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TKÉSTOR PEDRO SAGUÉS

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

* #

Acczon-de amparo
Ley 16.986 comentada y concordada
con las normas provinciales
Amparos por mora, electorsl, laboral y ambiental
Amparo contra particulares. Háberis data
Reforma constitucional de 1994
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A C C I ~ NDE AMPARO
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONfi
Tomo 1: Recurso extraordinario.
Tomo S: Recurso extraordinario.
Tomo 3: Acción de amparo.
Torno 4: Húbeas c o v u s .
NÉSTOR PEDRO SAGUÉS

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Acción de amparo
Ley 16.986 comentada y concordada
con las normas provinciales
Amparos por mora, electoral, laboral y ambiental
Amparo contra particulares. Hábeas data
Reforma constitucional de 1994

5" edicidn actualizada y ampliada


4" reimpresión

ASTWEA
BUENOS AIRES - BOGOTA - PORTO ALEGRE
2018
la edición, 1979.
2" edición, 1988.
3" edición, 1991.
4" edicion, 1995.
5" edición, 2017.
la reimpresión, 2009.
2" reimpresión, 2013.
3" reimpresión, 2015.
4" reimpresión, 2018.

O EDITORIAL
ASTREASRL
Lavalle 1208 - (C1048AAF) Ciudad de Buenos Aires
(54-11) 4382-1880- 0800-345-ASTREA (278732)
www.astrea.com.ar - editorial@astrea.com.ar

ISBN: 978-950-508-762-4

La edici6n de esta obra se realizó en EDITORIAL ASTREA,


y fue impresa en su taller, Berdn de Astrada 2433, Ciudad
de Buenos Aires, en la primera quincena de marzo de 2018.

Queda hecho el depdsito que previene la ley E 1.723


I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A
P R ~ L O G OA LA QUINTA EDICIÓN

1. Por su naturaleza y objetivos, la acción de amparo argenti-


na, que se diferencia en mucho del amparo vigente en otros paises,
como México, por ejemplo, tendría que perfilarse como un trhmite
esquemático, ágil y simple. Sin embargo, en el derecho naciona1,
ha tomado otros rumbos y, al par de tantos institutos jurídicos,
concluyci por ser una figura intrincada, múltiple y con un alto grado
de diversificacíon.
Las complicaciones del amparo comienzan ya con las clases y
subtipos de acciones de esa indole; así, pueden distinguirse: a )
el amparo general, o común, implementado por la ley 16.986, en el
ámbito federal; b ) el amparo contra actos de particulares, que
en el orden nacional se legisla en el Ccidigo Procesal Civil y Comer-
cial, ley 17.454; c ) el amparo por mora d e la Administración, in-
cluido en la ley nacional de procedimientos administrativos; d) el
recurso de amparo por demora de La Dirección General Imposi-
tiva o de la Direccibn General de Aduanas (ley 11.683, t.0. y
modificatorias); B ) el amparo electoral, injertado en el Codigo Na-
cional Electoral; f ) el amparo laboral, de uso en algunas normas
provinciales, y plasmado en el ámbito nacional con el amparo sin-
dical (ley 23.551); g ) el amparo ambiental (ley 25.675), y h) el
hábeas data (ley 25,346).
La estructura federal del país, a su turno, autoriza que toda
provincia dicte su propia normatividad en materia de amparo. Por
ello, es posible que cada provincia tenga una o mas normas de am-
paro -o también, ninguna específica-, según el criterio del legislador
local. En síntesis, no existe en la Argentina un tipo de amparo,
sino numerosas versiones de tal trámite. De sumarse las normas
nacionales a las provinciales y de la Ciudad Autonoma de Buenos Ai-
res podría decirse que hay más de veinticinco cuerpos jurídicos que
preven la acción, y ella, incluyendo a las provincias que manejan el
amparo mediante el derecho judicial, vale decir, sin ley reglamenta-
ria de ese proceso.
P R ~ L O G OA LA QUINTA E D I G I ~ N

11. Este libro analizará, especialmente, la ley nacional de am-


paro (16.986), esto es, la norma federal regulatoria del "amparo ge-
neral", o común. Se trata de un instrumento dictado en 1966, du-
rante un régimen de facto y en medio de una fuerte polémica sobre
la conveniencia de legislar o no al instituto. Más de cuarenta años
después, el derecho consuetudinario, las directrices jurisprudencia-
les y el aporte de la doctrina, han complementado, extendido, re-
cortado y amoldado -según los casos- los artículos de la ley 16.986.
Bueno es, pues, realizar un balance sobre el estado actual de la
acción, que tratamos especialmente después de la reforma cons-
titucional de 1994 que normó el instituto (art. 43).
Con el objeto de brindar un panorama mas amplio del amparo,
se ha procurado concordar cada artículo de la ley 16.986, con las
disposiciones provinciales pertinentes. Respecto de estas normas,
no siempre accesibles ni difundidas, aconsejamos corroborar su vi-
gencia puntual.
Tambikn con el propósito de exhibir -someramente- el resto
de la normatividad sobre amparo, los capítulos XXIII a XXVII se
refieren al amparo contra actos de particulares, por mora de la
Administración, el recurso de amparo por demora de la Dirección
General Impositiva o de la Direccibn General de Aduanas, el am-
paro laboral, el electoral y el ambiental, a más del hábeas data.
En estos casos, por supuesto, la obra está circunseripta a una
descripción elemental de tales procedimientos.
111. Es obvio que, al concluir la lectura de este trabajo, el lec-
tor se pregunte sobre el sentido actual y las perspectivas del am-
paro en la Argentina. La acción ha tenido períodos de efervescen-
cia y de hibernación; momentos de apogeo y de decadencia. Dio
lugar a aventuras forenses, pero también a magníficos pronuncia-
mientos tribunalicios que marcaron hitos en la lucha por el dere-
cho. Fue, en varias circunstancias, un remedio heroico, una pie-
za vital para asegurar el principio de supremacía constitucional; y
en otras, una disfrazada medida cautelar común. Pocos procesos, en
verdad, pueden mostrar facetas y tramos tan disimiles y heteroge-
neos.
Nuestro estudio, cerrado en enero de 2007, apunta a dos obje-
tivos fundamentales. El primero es de exposición y critica del trá-
mite en vigencia, e intenta m ~ s t r a rlos aspectos positivos de la ley
16.986, así como sus sectores negativos, muchos de ellos lindantes o
ingresantes lisa y llanamente con la inconstitucionalidad. El segun-
do aspira a una revitalización del amparo: es oportuno, en efecto,
que la acción sea una vez m8s cotizada y mejorada en nuestro me-
dio jurídico; que se transforme, en síntesis, en una herramienta ju-
rídica idónea y cotidiana.
En este punto proponemos una reflexidn para letrados y jue-
ces: el futuro desarrollo del amparo depende de su apropiado y le-
gitimo empleo por parte de curiales y magistrados, en pro de los
fines específicos (esto es, la defensa de los derechos y garantías re-
conocidos por la Constitucidn) que generaron al primitivo "recur-
so". Se perjudica tanto el amparo por el desuso tribrinalicio (o su
rechazo casi automático), como por la malversación procesal, vale
decir, por su utilización irreflexiva, inadecuada o negligente.
Un positivo renacimiento de la acción, tal como lo está mos-
trando la experiencia jurídica de nuestros días, alienta el rescate y
el perfeccionamiento del amparo.
IV. Por último, deseo formular algunos reconocimientos espe-
ciales. Al doctor Juan P. Casiello, ya fallecido, primer decano de la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario, de la Universi-
dad Católica Argentina (con quien tuve el honor de participar en
su cátedra de Derecho Constitucional, Público Provincial y Munici-
pal), y al doctor Adolfo Rouzaut, prestigioso director del Instituto
de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (meritorio y esforzado
pionero del amparo, en la docencia y en el Parlamento), les debo
haberme sembrado la inquietud y animado el trabajo que aquí se
presenta. A Miguel A. Talvo, quien preparó su tesis de doctorado
sobre el tema "El amparo en el derecho público provincial argenti-
no", y a Luis M. Caterina, qu6doles agradecido por sus diversos
aportes en cuanto a los regímenes locales de amparo y la evolución
jurisprudencia1 del concepto de arbitrariedad e ilegitimidad mani-
fiesta, respectivamente. También a Sebastian R. Franco, de valiosa
ayuda, con quien cornparti, además, muchos momentos de reflexión,
y a Alberto A. Nanzer. Y de manera particular, at last b u t naf
least, quiero subrayar el importante apoyo de mi esposa, y la com-
prensión de mis hijas, en la concreción de esta tarea.
Prólogo a Iu quinta edición ................................................ VI1

CAP~~VLO
PRIMERO
ANTECEDENTES DEL R*GIMEN DE AJMPARO

1. Introducción ................................................................ 1
S. Ámbito nacional . Distintas etapas en el quehacer tri-
bunalicio ................................................................... 1
8 3 . Anticipo y denegación judicial del amparo ................... 2
5 4. Admisibn condicionada del recurso de amparo ............ 5
5. Retorno a la tesis negatoria ......................................... 7
6 . Aceptación definitiva del amparo . Casos "Siri" y "Kot" 8
5 7. Jurisprudencia sobre amparo hasta la sanción de la ley
16.986 ........................................................................ 13
5 8. Proyectos de amparo en el período 1933-1956 ............ 15
8 9 . El amparo en la Constituyente de 1957 ....................... 15
1 O . Iniciativas posteriores ............................ ...................... 17
8 11. Proyecto del Poder Ejecutivo de 1964 y Proyecto
Bassi ........................................................................... 17
5 12. Núrmación del amparo .............................................. 19
13. Conferencias y encuentros jurídicos sobre amparo ....... SO
1 El derecho público provincial y la acción de amparo
hasta 1966 ................................................................... 20
a) Santa Fe ................................................................. 20
b) Entre Ríos .............................................................. 21
c) Santiago del Estero ................................................. 21
XII fNri1cE GENERAL

d) Mendoza ...................................... .......................... 22


e ) Santa Cruz ............................................................. 22
Formosa ................................................................. 22
g) Chubut ........................................................... 22
h) Chaco .................................................................... 22
i) Río Negro ................................. . . .
.................. 23
j) Neuquén .................................... . . . . ................... 23
.
..
k) Misiones ................... .................. ...... 23
1) San Luis ................................................................ 23
m) La Pampa .................................. . . ..........*...*....23
n) La Rioja .............................................................. 23
ñ) Salta .................... , . ............... .
. ...... 23
o) Buenas Aires ........................................................ 23
p) Catamarca ...................................................... S4
q) Corrientes ............................................................ 24
5 15. La doctrina .................................................................. 24

II
CAP~TULO
LA LEY 16.986

8 16. Recapitulación. Panorama de la acción de amparo en


1966 .................................................................... 27
5 17. Posturas en torno a una ley de amparo ....................... 28
18. Oposicidn a la reglamentación legislativa ..................... 28
19. Adhesián a la reglamentacih ....................... ... ........ 29
5 20 . Prevenciones y reservas sobre una ley de amparo ....... 30

5 21. Denominaci6n de la norma . Su constitucionalidad ..... 30


5 22. Explicaciones oficiales sobre la ley de amparo ............ 33
23. Primeras críticas en torno a la ley 16.986 .................... 34
5 24. Interpretacidn de la ley de ampara . Aclaracidn preli-
minar ...........................................................................35
~ N D I C EGENERAL XIII
5 25. Interpretación gramatical o literal de la ley 16.986 ......
9 26 . Interpretación histórica. o de la voluntad legislativa. de
la ley 16.986 ................................................................
27. Fuentes directas para la interpretación histbrica de la
ley 16.986 ....................................................................
a) Nota al Poder Ejecutivo acompañando el Proyecto ..
b) Explicaciones del secretario de Justicia ..................
c) Normas y proyectos ................................................
d) Doctrina especializada ............................................
5 28. Fuentes indirectas ..................................... ................
a) Jurisprudencia ........................................................
b) Proyectos sobre amparo ..........................................
c ) Doctrina ..................................................................
d) Derecho público provincial .....................................
9 29 . Recapitulación .............................................................
30 . Interpretación de la ley de amparo en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación .............
9 31 . Dos pautas interpretativas: los principios de celeridad
y de protección ..................................... ,.....................

C) X*A REFORMA CONSTITiJCIONAL DE 1994

32 . Proyectos en materia de amparo ................................. 43


5 33 . Tratamiento en plenario ............ .................. ............... 45
5 34. Situaci6n de la ley 16.986 ..................................... . 47
35. Proyectos reglamentarios de la acción de amparo ........ 48

9 36. Introducci6n. Textos aplicables .................................. 49


37 . Impacto del "amparo internacional" en el derecho ar-
gentino .......................... ,.,............................................ 50
5 38. Recapitulación . Sustento normativo de los tipos de am-
paro en el derecho argentino ....................................... 52
a) La acción de amparo "general" ............................... 52
b) Amparo contra actos de particulares ...................... 53
c) Amparo por mora de la Administración .................. 54
d) Recurso de amparo por demora de la Dirección Ge-
neral Irnpositiva o de la Dirección General de Adua-
nas .................... ............................................. 54
XIV
e) El "amparo electoral" .............................................. 54
f) El "amparo laboral" ................................................. 54
g) El "amparo ambiental" ................................ ......,. . 54
h) El habeas data ....................................................... 54
i) El "amparo por usurpación" .................................... 54
j) El '"mparo informativo" ......................................... 54

A C C I ~ NDE AMPARO.
EL ACTO LESIVO: ACCIONES Y OMISIONES
DE LA AUTORIDAD PÚBLICA

Acto lesivo. Derechos tutelados ..................................


Naturaleza del amparo .................................................
El amparo como accián propia del Estado de derecho y
tema de derecho procesal constitucional .....................
La naturaleza del amparo después de la reforma cons-
titucional de 1994 .......................................................
Terminología ................................................................
Ea conducta cuestionable por el amparo . Actos y he-
chos .............................................................................
Acci6n de amparo contra la omisión estatal .................
Evaluación del problema ..............................................
Sentencia de amparo ante la inacción de la autoridad
pública .........................................................................
Normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires .....................................................................
Amparo contra actos de autoridad pública ...................
La "autoridad pública" . Empresas estatales y Estados
extranjeros ...................................................................
El particular en ejercicio de funciones piáblicas ...........
Amparo contra actos del Poder Legislativo ..................
a) Actos administrativos ............................................
b) Comisiones parlamentarias ......................................
c) Leyes ......................................................................
1) Ley autoaplicativa ..............................................
~ N D I C EGENERAL

23 Ley no autoaplicativa de cumplimiento obliga-


do para el órgano de reglamentación o ejecu-
ción ................................................................. 90
3) Ley no autoaplicativa de cumplimiento discre-
cional para el órgano de reglamentación o eje-
cución .............................................................. 90
d) Proyecto de leyes ................................................. 91
e) Amparo ante la omisión legisferante inconstitucio-
nal .................................................................. 92
f) Amparo en favor de legisladores ........................... 95
53. Amparo contra actos del Poder Judicial ..................... 96
5 54. Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires .............................................................. 96

LESIONES Y AMENAZAS CON ARBITRARIEDAD


O CON ILEGALIDAD MANIFIESTA

Manifestaciones de la conducta estatal cuestionables


por la acci6n de amparo ............................................
La lesión . Su actualidad ...........................................
La amenaza. El "futuro remoto" y el "futuro inminente"
Gravedad de la lesión o de la amenaza ......................
Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto lesivo ..
Ilegalidad . Ilegitimidad . Arbitrariedad .....................
Crítica a la redacción legal ........................................
Evidencia de la ilegalidad o arbitrariedad ..................
Clasificación jurisprudencia1 .................... . . ..............
a) Sentencias que utilizan la expresión "arbitrariedad"
o "ilegalidad" .........................................................
1) Principios generales .........................................
2) Casos particulares ............................................
b) Sentencias que emplean la expresión "ilegitimidad"
1) Principios generales .................................V..,. ..
S) Casos particulares ............................................
c ) Sentencias que usan la voz "irrazonabilidad" .........
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires ...................,.,..................*............m........ .....
hri1cE GENERAL

DERECHOS TUTELADOS POR LA A C C I ~ N


DE AMPARO. HABEAS CORPUS Y AMPARO

Introducción. SituaciOn anterior a la reforma consti-


tucional de 1994, Derechos y garantías .......... .......... 139
Atributos explicitos o implícitos ................................. 140
Derechos y garantías amparados. Tesis restrictiva.
.
Sus variantes ............... ........ ........ . ..................... 141
Tesis intermedia ....................................................... . 146
Tesis amplia. Sus variantes .............................. ..-.." 147
Recapitulacitin. Conclusiones .................................... 149
Los derechos tutelados por el amparo despuks de la
reforma constitucional de 1994 .....,..............*.. ..,........ 153
Nuevos derechos. Derechos de incidencia colectiva ... 154
Hábeas corpus y amparo. Ley 23.098 ............... ........ 159
Rol subsidiario del hfibeas corpus en el amparo ......... 163
Legislaci6n provincial y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires ........... ... .......... ........ ... .. ... . . . . .. . . . .. . 164

A C C I ~ NDE AMPARO
Y DEMAS ACCIONES O RECURSOS

5 76. Rol principal o subsidiario de la acción de amparo ....


a) El amparo como via normalmente no subsidiaria ..
b) El amparo subsidiario ....................... . . . .............
5 77. Jurisprudencia de tribunales inferiores .......................
8 78. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Naci6n ..................................................,.......*. ...........
8 79. Carácter excepcional del amparo ...............................
§ 80. Interpretación de la norma. Un presupuesto esencial
de admisibilildad del amparo .......... ........ .......... ..........
a) Si no hay recursos s remedios ..............................
~ N D I C EGENERAL XVII

b) Si los recursos o remedios no permiten obtener la


protección del derecho constitucional ...................
Pautas jurisprudenciales .............................................
a) Agravio irreparable ................................................
b) Negación y prueba del agravio irreparable ...........
e) Apreciación judicial del gravamen irreparable .......
d) Agravio irreparable y conducta del afectado .........
El caso de la reclamación administrativa previa en la
demanda contra la Naci6n ..........................................
El caso de la llamada "vía administrativa" previa o pa-
ralela al amparo .........................................................
La excepción a la articulaci6n o prosecuci6n de la via
administrativa ..........................................................
Interferencia del amparo judicial en trámites adrninis-
trativos ......................................................................
El caso de la vía judicial . Medidas cautelares ..........
El amparo de la vía adrninistrativa jurisdiccional .......
Los actos consentidos ................................................
La cosa juzgada ..........................................................
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................................................

LOS ACTOS JUDICIALES Y LOS ADOPTADOS


POR LA APLICACIÓN DE LA LEY DE DEFENSA
NACIONAL

Actos emanados de órganos judiciales ........................ 209


Tesis negativa ........................................................ 210
Tesis permisiva . Sus variantes .................................. 211
La soluei6n adoptada por la ley 16.986 ...................... 214
Crítica a la norma vigente .......................................... 216
Situación actual del problema . Reforma constitucio-
nal de 1994 ................................................................ 221
La actividad jurisdiccional de la Administración ......... S22
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ........................................................... 222
XIX

JUICIO DE AMPARO Y PLANTEO


DE INCONSTITUCIONAL1I)AD

5 117. El amparo y el artículo 43 de la Constitución nacional 257


3 118. Situación previa a la refoma constitucional de 1994 257
8 119. Reforma constitucional de 1994. El debate en la
Convencidn Constituyente ....................................... 260
9 120. Consecuencias de la reforma en la ley 16.986 .......... 260
3 121. Interpretación de la directriz constitucional ............. 261
3 122. Legislaeibn provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ................................ ........ ................... 262

INADMISIBILIDAD DEL AMPARO


ANTE LA PRESENTACI~NE X T E M P O ~ E A
DE LA DEMANDA.
OTROS SUPUESTOS DE IMPROCEDENCIA
DE LA A C C I ~ N

$! 123. Presentaci6n extemporanea y otros supuestos de im-


procedencia ..................... . . .
. .. .
... ..,...... .... "...,,.....
a) Valor seguridad jurídica .......................................
b) Consentimiento tácito ..........................................
c) Naturaleza excepcional del amparo ,....................
d) Principio de divisidn de los poderes ....................
3 124. Aspectos de la inadmisibilidad del amparo ante la
presentación tardfa de la demanda ................. ..........
a) Naturaleza del término ..,......... ..,....... ................. . .
b) Extensión del plazo ............... ...........................+..
c) Comienzo del cómputo .....,...,...........,.e...,.,.,*, ".*...
d) Internipcidn ...............................................m........
e) Revisi611 mediante recurso extraordinario .....,......
125. El plazo de caducidad de la ley de amparo ante la re-
forma constitucional .................................................
a) Tesis negativa ................................................... ..
~ N D I C EGENERAL

b) Tesis afirmativa ...................................................


c ) Evaluación ...........................................................
d) Inicio del eómputa de caducidad .........................
Normas provinciales y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................................................
Otros casos de inadmisibilidad del amparo . Los ac-
tos no justieiables . Acciones privadas .....................
Actos políticos ..........................................................
Facultades privativas de los poderes del Estado .......
Facultades discrecionales .........................................
Amparo y estado de sitio .........................................
Conflicto de jurisdicción entre entes administrativos .
Amparo contra universidades ...................................
Suspensión parcial del ejercicio de la acción de am-
paro .........................................................................
Legislación provincial ...............................................

XII
CAP~TULQ
RECHAZO "IN LIMINE"
DE LA A C C I ~ NDE AMPARO

Introducción ............................................................. 297


Su interpretación en la doctrina ............................... S97
Linearnientos jurisprudenciales ................................. 299
Reexamen del problema ......................................... 300
Conflictos normativos ............................................... 302
El rechazo liminar después de la reforma constitucio-
nal de 1994 ......................................................... 305
Apelación de la resolucidn adoptada ........................ 306
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ......................................................... 308

XIIP
CAP~TULO
LA COMPETENCIA EN EL AMPARO

5 143. Introducción. Competencia federal y provincial ........ 313


~ N D I C EGENERAL XXI
Las variantes de los articulas 4" y 16 de la ley 16.986.
Competencia por materia .........................................
Declaración de incompetencia de oficio por el tribunal
a) Directrices jurisprudenciales ..............................
b) Interpretación sistematica ...................................
Planteo de la incompetencia por las partes ..............
Oportunidad para invocar la incompetencia y apelabi-
lidad del auto que la declara ....................................
Competencia por turno .............................................
¿Turno "voluntario" o turno "contencioso"? ..............
Competencia por grado y valor. Competencia origi-
naria de la Corte Suprema .......................................
Competencia por el lugar .........................................
Pluralidad de actores ................................................
Competencia del juez penal por acciones de amparo
de detenidos a su disposición ...................................
Adopción de medidas urgentes por el juez incompe-
tente ........................................................................
Acumulación del amparo a otro juicio ......................
Competencia de la Corte Suprema para dirimir con-
flictos de competencia en los amparos .....................
Legislacidn provincial y de la Ciudad Aut6noma de
Buenos Aires ................................, . , ......................

XIV
CAP~TULO
PROCESO BE AMPARO .
SU NATURALEZA . LAS PARTES

Legitimación .............................................................
Unilateralidad o bilateralidad en el amparo ..............
Naturaleza y caracter sumarísimo de la acci6n .........
El actor ....................................................................
La "legitimatio ad causam" .......................................
Reforma constitucional de 1994. Converteion Cons-
tituyent e ..................................................................
Caso del "afectado" imposibilitado de plantear el am-
paro ....................... , ...............................................
Defensor del pueblo .................................................
XXII ~ N D I C EGENERAL

La tutela de los derechos de incidencia colectiva.


Problemas específicos para la Defensoría del Pueblo
Asociaciones .............................................................
La legitimacion procesal activa de los legisladores ..
a) Introducci6n ........................................................
b) Distintas situaciones ............................................
c) Tesis afirmativa ...................................................
d) Tesis negativa . Jurisprudencia de la Corte Su-
prema de Justicia de la Naciiin ...........................
e) Evaluación . Control "concreto" y control "abs-
tracto" de constitucionalidad ...............................
Actuación por derecho propio y por apoderado .......
La "legitimatio ad processum" ..................................
El Estado como actor ...............................................
El demandado . Legitimación pasiva . Remisión ......
Intervención fiscal en el amparo . h b i t o normativo .
Las alternativas ensayadas ........................................
a) Silencio legal .......................................................
b) Prohibicidn de la participacidn fiscal ...................
c ) Intervención posible ............................................
d) Intervencilin fiscal obligatoria ..............................
Reforma constitucianal de 1994. Situación actual ...
Legislación provincial y de la Ciudad Autdnoma de
Buenos Aires ..........................................................
a) Personas legitimadas ...........................................
b) Amparo para la tutela de intereses difusos .........
c) Intervención del fiscal .........................................
Los terceros y el amparo ..........................................
Situación actual ................................ . . . ..................

CAP~TIJLO
XV
DEMANDA Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA

5 178. Diligencias preliminares en el amparo ...................... 393


5 179. La demanda de amparo ............................................ 394
3 180. Interposición por escrito .......................................... 394
3 181. Datos del actor ....................................................... 395
5 182. Individualización del autor del acto u omisión impug-
nados .....................
. ............................................ 395
~ N D I C EGENERAL XXIII
El caso de los órganos administrativos sin personalidad
ExposiciOn de hechos y derecho ,....,,..,...,..,. ....,.., ..
Lo demandado ............................ .................... ..........
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................................................
Ofrecimiento de la prueba .......... .................... ..........
Prueba instrumental. Otros medios de prueba ........
Los testigos ..............................................................
Rechazo de la prueba de absolución de posiciones ..
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires .....................................................qw....q

CAP~TULO
XVI
INFORME CIRCUNSTANCIADO.
PRUEBA DEL DEMANDADO,
DICTADO DE LA SENTENCIA
NO HABIENDO PRUEBA A TRAMITAR

Trámite a seguir cuando "la acción fuera admisible" ..


Transformacisn de oficio de la acción de amparo ....
El "requerimiento" del informe circunstanciado ........
El informe circunstanciado, ¿informe-noticia o infor-
me-réplica? ...............................................................
Contenido del informe ... ....... ...... .......... ....................
Omisión del requerimiento del informe. Su reempla-
zo por el traslado expreso de la demanda ................
¿Satisface el "informe circunstanciado" el principio
de la bilateralidad? ..................... ....,.,........,,..'..........
Prueba del demandado .............................................
Los términos en el amparo. El plazo para la produc-
ción del "informe circunstanciado" ...... ......................
Habilitación de días y horas. Plazos y notificaciones
Falta de contestación del infome ............................
Un trámite discutible: traslado del informe circuns-
tanciado a la actora .................... .................... ......*...
Dictado de la sentencia no habiendo prueba a tramitar
LegislaciOn provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires desde la interposici6n de la demanda
hasta la sentencia ....,.,.......,....................m........ ",...
hri1cE GENERAL

PEODUCCI~NDE LA PRUEBA .
PLAZO PARA DICTAR WEN'IXNCIA
MEDIANDO AUDIENCIA DE PRUEBA

Audiencia . Produccidn de la prueba .......................


Deber judicial de proveer la prueba propuesta .........
Producción de la prueba . Audiencia de la prueba ..
Actuación del juez en la etapa probatoria del arnpa-
ro . Medidas para mejor proveer ..................... . .....
Fecha de la audiencia de prueba ..............................
Intervención de las partes . Notificaciones ..............
Incomparecencia de las partes a la audiencia de
prueba ......................................................................
a) Incomparecencia del actor ...................................
b) Incornparecencia del accionado ...........................
Térrnino de prueba . Su ampliacián .........................
Plazos para dictar sentencia .....................................
Legislaci6n provincial y de la Ciudad Aut6noma de
Buenos Aires ......................... . . . ............................

C A P ~ ~m
LO11
LA SENTENCIA DE AMPARO

5 216 . Sentencia. Admisión del amparo .............................


$ 2 17. Condiciones de adrnisibilidad en la sentencia . Situa-
cidn al momento de fallar ........................................
.
218 Caracteres de la sentencia admisoria del amparo .....
5 219. Contenido de la sentencia de amparo . Aclaración
preiiminar .................................................................
5 220. Mencidn del accionado .............................................
5 22 1. Conducta a cumplir. Principio de estricto derecho ...
5 222. Distintas variantes ....................................................
a) Amenazas ........................ . . . .............................
b) Daños ..................................................................
~ N D I C EGENERAL xxv
c) Actos lesivos sucesivas y repetibles .................... 471
d) Omisiones ............................................... ............ 472
5 223. Indemnizacidn de daños y perjuicios y sanci6n de los
delitos cometidos .... .................................=. ... . ... . . 472
4 224. Plazo para el cumplimiento de la sentencia de amparo 413
225. Efectos "inter partes" del amparo concedido ............ 474
5 226. Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de Bue-
nos Aires .........,...........,. ................,.. . . . . . . . ... . 475

XIX
CAP~TULO
COSA JUZGADA Y COSTAS EN EL AMPARO

Cosa juzgada, formal o material, en la sentencia de


amparo. Doctrina ................................................. 481
Lineamientos jurisprudenciales ....................... .......... 484
Reexamen del problema ............. .......... .......... ......... 486
Acciones independientes del amparo ........................ 488
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires .....,.....,......,,.....,...,........... . . . ........... 489
Imposición de costas. Principio general .................. 491
Las excepciones. Honorarios .................................. 493
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................. .......... ........ . . . . 495

TRAMITE DE LA APELACI~N.
MEDIDAS PRECAUTORIAS

9 235. Providencias apelables ........................................... 497


5 236, Medidas de no innovar y de suspensi6n de los efec-
tos del acto lesivo ................................................... 498
$ 237. El modus operandi de tales decisiones en el amparo 500
238. Jurisprudencia ........................................................ 502
5 239. Legislacidn provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires .............................. . . . . . ~ . . . ~. . . . 505
~ N D I C EGENERAL

Plazo para interponer la apelación ...........................


Necesidad de fundar el recurso ...................... ........
Concesión o denegatoria de la apelación . Efectos .
Modos ......................................................................
Apelación libre o en relaci6n ....................................
Continuación . El trámite en segunda instancia .......
a) Concesión del recurso ..................................... ..
b) Denegatoria del recurso ......................................
IntervenciOn del no apelante ....................................
Redacción de las sentencias de cámara ....................
Recurso de nulidad. Recurso de lnapllcabilidad de ley
Acción de amparo y recurso extraordinario . Intro-
ducción ....................................................................
La sentencia de amparo ante el recurso extraordinario
Planteamiento y trámite del recurso extraordinario ..
Procedencia e improcedencia del recurso .................
La Corte Suprema como tribunal de alzada . Apela-
cicin "per saltum" .....................................................
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................................................

CAP~TULO
XXI
TRÁMITES PROHIBIDOS .
NORMAS SUPLETORIAS

Planteos inadmisibles . Excusaciones y recusaciones


Articulación de cuestiones de competencia y planteo
de excepciones previas .............................................
Incidentes . Reposición y nulidad ..........................
a) Recurso de reposición .........................................
b) Incidente de nulidad ...........................................
Legislacibn provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires ............................................................
Normas supletorias ...................................................
El articulo 17 de la ley 16.986 .................................
Material subsidiario primario . Plazos y notificaciones
Legislación provincial y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires .........................................................
~NDICFGENERAL

CAP~WLO
XXII
T OAPLICACI~NDE LA LEY 16.986
~ ~ ! ~ B IDE

3 262 . Vigencia espacial ................................................... 553


5 263. Aplicación de la ley 16.986 en razón del lugar ......... 554
4 264. La cuesti9n de los jueces ordinarios o federales en la
Capital Federal ......................................................... 555
265. Aplicación de la ley 16.986 por los jueces federales
en las provincias. Amparo contra actos de autori-
dad nacional .............................................................557
5 266. Los "puntos regidos por la Constitucián" ................. 561
5 267. Plazo de entrada en vigencia de la ley 16.986 .......... 562

XXIII
CAPÍ~&O

AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES

4 268. Introducci6n ........................ . ...*............................*


5 269. &ea fáctica ..............................................................
3 270 . Area normativa. Orden nacional .............................
a) Etapa judicial ......................................................
b) Primera etapa legislativa .....................................
c) Segunda etapa legislativa ....................................
d) Etapa constitucional ............................................
e) Tercera etapa legislativa ......................................
f ) Etapa transnacional .............................................
$ 271 . Los articulas 321 y 498 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación ............................................
8 272. Relaciones entre los amparos del Cddigo Procesal Ci-
vil y Comercial de la Nacidn y la ley 16.986 ............
5 273. Algunos aspectos del amparo contra particulares del
COdigo Procesal Civil y Comercial de la Nación. Be-
rechos tutelados ............................... . ...............
5 274. Acto lesivo ...............................................................
4 275. Inexistencia de vías previas o paralelas ....................
5 276 . Otros presupuestas de inadmisibilidad. Plazo de ca-
ducidad ....................................................................
hri1cE GENERAL

Competencia ......................... . . . ...................... 578


Trámite del amparo. Demanda ................................ 579
Individualizacidn del demandado .............................. 579
Juicio de admisibilidad de la demanda de amparo .... 580
Rechazo "in limine" ................... . ............................ 581
Responde de demanda ............................ . . ........... 582
Procedimiento posterior .......................................... 582
Producción de la prueba ........................... ... ...... 582
Plazos . Incidentes .............................................. 583
Sentencia ................................................................. 583
Cosa juzgada ...................................................... 584
Impugnación de la sentencia .................................... 584
Costas ........................ .
. . ....................................... 585
Situación en los fueros restantes .............................. 585
Recapitulacidn ................................................... 586
Derecho público provincial ....................................... 587

CAP~TULQ
XXIV
AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACIÓN .
RECURSO DE AMPARO POR DEMORA
DE LA DIRECCI~NGENERAL IMPOSITWA
O LA DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS

5 293. Introducción . El artículo 28 de la ley 19.549 y el


amparo de la ley 16.986 .................... . , ................ 589
8 294. Relación entre el "amparo por mora de la Adminis-
tración" y la "queja" del articulo 71 del decreto re-
glamentario 1759172 ....................... . ....................... 592
5 295. Relación entre el "amparo por mora de la Adminis-
tración" y el "pronto despacho"de1 artículo 10 de la
.
ley 19.549 .................... .
...................................... 594
5 296. Evoluci6n doctrinal y jurisprudencia1 ....................... 596
5 297. Estado actual de la cuesti6n .................................... 598
5 298. Aspectos procesales y sustanciales del amparo por
mora de la Administracidn. Objeto ......................... 600
$ 299 . Reclamo administrativo previo .................................. 601
~ N D I C EGENERAL XXIX
Medidas cautelares ...................................................
Competencia .............................................................
Legitimación activa ...................................................
Contra quién se plantea el amparo ...........................
Trámite del amparo ................................................
Resolución judlcid ....................................................
Cosa juzgada ............................................................
Incumplimiento de la sentencia que hace lugar al
"amparo por mora" ...................................................
Juicio sobre el "amparo por mora de la Administraci6nW
El amparo por mora en materia previsional ..............
El '?ecrirso de amparo'3por demora de la Dirección Ge-
neral Impositiva o de la Dirección General de Aduanas
Cuestiones principales . Competencia ......................
El accionante ........................ . . .............................
El acto lesivo ...........................................................
Rol subsidiario del amparo .......................................
El trArnite .................................................................
La sentencia .............................................................
Apelacidn de la sentencia .........................................
Carácter del procedimiento . Costas ........................
Tasas ........................................................................
Normas supletorias .................................................
Relaciones entre el recurso de amparo de las leyes
11.683 (t.0.) y 22.415 y la acción de amparo de la ley
16.986 ......................................................................
Recapitulación . El amparo por mora en seguridad
social ..................... . ...............................................
Derecho público provincial .......................................

XXV
CAF~TULO
AMPAROS ELECTORAL Y LABORAL (SINDICAL)

$ 324. Amparo electoral. Objeto . Sujetos legitimados ...... 639


S 325 . Trámite .................................................................... 640
326 . Competencia ............................................................ 640
5 327. Amparo laboral ......................................................... 641
~NDICEGENERAL

Amparo sindical .......................................................


El amparo.protecci6n . Derechos cubiertos ..............
.
..
Legitimación ................................ .......................
El amparo sindical y las limitaciones de los amparos
de las leyes 16.986 y 17.454 ....................................
Carácter. Efectos ....................................................
......................................
Exclusi6n .........................
El amparo sindical en las provincias. Competencia ..
Discusi6n constitucional ..................... . ........
.......u.+.

Evaluación ................................................................

XXVI
CAP~TULO

AMPARO AMBIENTAL

Ij 337. Introduceidn ...............................................*.............


5 338. Objeto ......................................................................
5 339. Reglas procesales .....................................................
a] Competencia ................... . . ...............................
b] Acción popular ........................... ...................
c ) Facultades judiciales de prueba ..........................
d) Medidas precautorias ........................ . ..........
e) Dicthenes oficiales ...................... . . . .................
9 340. Sentencia. Efectos ..................................................
5 341. Normas supletorias. Los amparos ambientales pro-
wlciales ......................... ........................................
8 342. Evaluaci6n ................................................................

CAPITULOXVII

HABEAS DATA

A) D I ~ I E NCONSTITUCIONAL
~~~N DEL DATA
IL~EAS

343. Introducción ............................................................ 665


5 344. Tratamiento de la norma en la Convención Ccinstitu-
yente ................................... .
......................... 667
~ N D I C EGENERAL XXXI
Naturaleza del hábeas data ......................................
La exigencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta
El habeas data con acción subsidiaria (supletoria) o
directa ......................................................................
Subtipos constitucionales de hábeas data .................
Legitimación ............................................................
Derechos tutelados ...................................................
El hábeas data y los medios de difusi6n ..................
Operatividad directa del hábeas data constitucional ...
El acceso a la informaci6n general obrante en regis-
tros públicos . Hábeas data "'impropio" ....................

Introducción .............................................................
Procedencia .............................................................
Legitimación activa ..................................................
a) Personas físicas ...................................................
b) Personas jurídicas ...............................................
c ) Defensor del pueblo ............................................
Legitimación pasiva ........................... . ....................
Competencia ............................................................
a) Competencia territorial .......................................
b) Competencia por la materia ...............................
c) Competencia en función del turno ......................
d) Competencia federal ...........................................
Normas supletorias ..................................................
Requisitos de la demanda ........................................
a) Etapa precontenciosa ..........................................
b) Etapa judicial ......................................................
C) Medidas cautelares ..............................................
d) Tasa de justicia ...................................................
Tramite ...................................................................
a) Examen de admisibilidad .....................................
b) Posibilidad de rechazo "in limine" .......................
Confidencialidad de la informaci6n .........................
a) Registros privados ...............................................
b) Registros públicos ...............................................
Constatación del informe ..........................................
XXXII ~ N D I C EGENERAL

$ 364. Ampliacidn de la demanda .......................................


a) Ampliación en el mismo proceso .........................
b) Traslado al demandado ........................................
5 365. Sentencia ..............................................................
a) Casos de incontestacion del informe ...................
b) Producci6n de prueba .........................................
c) Carga y apreciación de la prueba ........................
d) Sentencia estirnatoria ..........................................
e) Sentencia desestimatoria .....................................
f) Comunicaci6n de la sentencia al organismo de
control ................................................................
g) Gastas y honorarios .............................................
h) Recursos . Cosa juzgada ....................................
366. Ámbito de aplicación ................................................
a) Orden público . Normas vigentes en todo e1 país
b) Normas de vigencia local ................. ..... ..........
c ) Jurisdicción federal .............................................

Ley 16.986. Acción de amparo ........................................... 709


Ley 25.326. Hábeas data ..................................................... 712
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ............................. 715

fndice alfabe'tico .......................... .


................................... 743
PRIMERO
CAP~TULO
ANTECEDENTES DEL R ~ G I M E NDE AMPARO

8 1. INTRODUCCI~N. - Cuando el Ministerio del Interior remitió


al Poder Ejecutivo el proyecto de la poco después ley 16.986, la
Nota de elevación hizo expresa referencia, como antecedentes de
la. norma, al material doctrinal. y jurisprudencia1 elaborado en torno
al amparo, a los proyectos legislativos y a las leyes provinciales
desde entonces vigentes1.
No puede discutirse, en efecto, que la acción de amparo conta-
ba en 1966 con un importante acopio de fallos, proyectos, normas y
estudios específicos, dentro del Ambito argentino (y sin perjuicio
del derecho extranjero). Como tal, el instituto había tenido una
gestacién larga e intensa, en la que participaron tanto docentes,
magistrados y doctrinarios, como gran cantidad de legisladores y
movimientos políticos.
La clasificación de estos precedentes puede formularse, claro
está, desde distintos ángulos. En este trabajo, se ha preferido di-
ferenciar, en primer término, los antecedentes propiamente nacio-
nales, de los concernientes al derecho ptiblico provincial. Dentro
de la esfera nacional, a su vez, se consideraran por separado los
siguientes puntos: a ) jurisprudencia; b ) proyectos legislativos y
constitucionales; c ) normación del amparo, y d) conferencias y reu-
niones específicas. Dentro del &-ea provincial, el análisis sera si-
nóptico y de conjunto, dado que no constituye el objeto principal
del libro. Por Ultimo, se incluirá la doctrina, tanto la vertida en
uno como en otro orden (nacional o provincial).

2. ~ B I T O
NACIONAL. DISTINTAS
ETAPAS EN EL QUEHACER TRI-
BUNALICIO. - LOS pronunciamientos judiciales han incidido de mane-
ra fundamental en el curso del amparo, tanto negándolo, como pro-

1 Ver Nota de elevación en el Apéndice.


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

pici8ndolo. Es posible delimitar, al respecto, los siguientes tramos


en la historia jurisprudencia1 del país; a ) anticipo y denegación del
amparo; b) admisi0n condicionada; c ) retorno a la tesis negatosia;
d) aceptación definitiva del amparo, y e ) el encuadre jurispruden-
cial hasta la ley 16.986.

3. AWTICIP~ Y DENEGACI~NSUDICIAI.DEL AMPAB~O.-Remonta


Checchi los antecedentes jurisprudenciales argentinos hasta el siglo
pasado, en ocasión de los casos "Blanco, Julio E. cLaureano Nazar",
y "Bochar, Antonio, y otros slhabeas corpus"2.
En el primero de ellos, el actor demandó al accionado, ex go-
bernador de la provincia de Mendoza, por haberse consumado en
perjuicio de aquél la lesión de los derechos constitucionales de in-
violabilidad de domicilio y de propiedad (una tropa armada le había
sustraido violentamente cierta cantidad de bienes). Por transgre-
dirse la Constitución nacional, el demandante estimó que era com-
petente la justicia federal, aunque no había, en el momento de co-
meterse el hecho (1861), una ley sobre tal fuero.
El juez federal seccional rechazó, en 1864, la actuación promo-
vida, estimando que la jurisdicción de su juzgado no cornprendia
los hechos ocurridos con anterioridad a su instalación; por lo tanto,
habia que acudir, a la justicia ordinaria. A su turno, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación confirm6 ese mismo año el fallo,
agregando que, salvo los casos previstos en la Constitución, era
competente la justicia provincial para entender en el juicio y casti-
go de sus magistrados, por los abusos de autoridad o delitos que
cometieran perjudicando a individuos o intereses solmente locales.
No obstante todo ello, la Corte formuld una observación final
de sumo interés: los principios expuestos, dijo, "'no importan reco-
nocer que la justicia nacional sea impotente en @fin caso para
proteger los derechos garantidos por la Constitución; pues si las
autoridades provinciales que los violan no pueden ser demandadas
ante los tribunales de la Nación, pueden serlo sus agentes o los eje-
cutores de los mandatos inconstitucionales, y por este medio obte-
ner los agraviados la conveniente protección y las reparaciones que
les sean debidasn3. En sintesis, la sentencia de la Corte -cuestio-
nes de competencia aparte- importa en cuanto esboza el principio
de que los derechos garantizados por la Constitucián deben, dadas
ciertas condiciones, obtener una "conveniente protección" por par-

2 Checchi, Amparo j u ~ d 2 de c los


~ dmmhos libsrtades e 0 7 2 s t i t ~
les, *Cuadernos de los Institutosn,C6rdoba, Instituto de Derecho Constitucional, 1959,
no 37, p. 45 y siguientes.
3 CSJN,Fdbos, 1:170.
A C C I ~ NDE AMPARO

te de la justicia. Es decir que el fallo alude a todos los derechos


constitucionales, y anticipa para ellos una protección convenierzr
te, Tales razones, ailos despues, constituirían el quid del amparo.
Durante decadas la jurisprudencia argentina discutió si la ac-
ci6n de habeas corpus, de índole rápida y comprimida, podía servir
para tutelar otros derechos constitucionales aparte de la libertad
corporal (y así crear la acción de amparo por vía de extensi6n del
hábeas corpus).
En el hábeas corprrs en favor de Antonio Bochar y otros (18991,
pese a tratarse de un "recurso de amparo de la libertad" (perso-
nal), el juez federal aludió, para justificar su procedencia, también
al derecho que tenían los beneficiarios del recurso a trabajar y ejer-
cer toda industria lícita, permanecer, transitar y salir del territo-
rio nacional, a tenor del art. 14 de la Const. nacional. Se trataba,
en el caso, de indígenas "alojados" en establecimientos del Ministe-
rio de Justicia e Instrucción Pública, respecto de los cuales el de-
fensor de menores había celebrado un contrato de locación de ser-
vicios.
En cambio, la Corte Suprema revocó la sentencia de primera
instancia, juzgando que el amparo de libertad previsto por el Códi-
go de Procedimientos Criminales, "no se ha establecido para inves-
tigar y apreciar los derechos emergentes de contrato, que pueden o
no corresponder a personas cuya libertad no esta re~tringida"~.El
hábeas corpus, en resumen, no era aplicable a la proteccibn de de-
rechos contractuales, diferentes del de la libertad personal física.
En los autos "Manuel González Maseda s/recurso de hecho"
(1929), el alto tribunal debió pronunciarse sobre una apelación ex-
traordinaria, denegada en materia de derecho de reunion. El re-
currente habia optado por el hábeas corpus, ante el rechazo poli-
cial del permiso solicitado por el Partido Socialista Independiente
para realizar una manifestación pública. La Cámara entendi6 que
el dereeho de reunion se encontraba garantizado, pero no por me-
dio del hiibeas corpus, ceñido procesalmente a la protección de la
libertad individual, y no concedió el recurso extraordinario ante
la Corte Suprema.
La Corte, a su vez, opino que si bien a ella le correspondía la
protección final de los derechas garantizados por la Constitución,
era "indispensable que las acciones o los recursos llamados a hacer
efectiva la garantía a esos derechos, se ejerciten en el modo y den-
tro de los términos señalados por las leyes de forma que son de or-
den público y, por lo tanto, de estricta observancia".

4 CSJN, Fallos, 81:246.


4 DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

A6 fin de cuentas, la Corte no abri6 la instancia para entender


en el problema, juzgando que no se había interpuesto validamente
el recurso extraordinario. En su disidencia, el ministro h t o n i o
Sagarna expuso una sugestiva extensión del hAbeas corpus, advir-
tiendo que si ese instituto protegia tambi6n la libertad de tránsito,
era factible "declarar que esa fórmula procesal es la única que am-
para la libertad de reunión, que es en definitiva, la de libre tránsito
y asociación transitoriaW6. Poco después (19301, en el caso "Bene-
dicta D. Flores", la Corte confirmó con énfasis la opinión mayorita-
ria sentada en el caso precedente6.
No obstante esos pronunciamientos, la jurisprudencia argenti-
na no estaba conteste sobre la versión limitada del recurso de há-
beas corpus. En 1930, la Camara Federal de Rosario y dentro de
los autos "José G. Bertotto shábeas corpus", expuso que "bajo
nuestro sistema político, toda lesión ilegítima a los derechos y li-
bertades individuales debe encontrar su amparo en el Poder Judi-
cial ... Ese amparo puede gestionarse por los procedimientos del
juicio ordinario, o de querellas criminales, o de recursos surnarisi-
mos según la materia de que se trata, y déseles o no el nombre de
hAbeas corpus". La Cámara entendió que este trámite no cubria
exclusivamente la detención ilegal de personas, puesto que sus
disposiciones rituales "se refieren a cualquier restricción de Ea
libertad, y además, es de prClctica tramitar por procedimientos su-
marios los reclamos sobre amparo del derecho de reunión (mee-
tings politicos), de emisión del voto (secuestro de libretas, etc.),
libre entrada al territorio argentino (habeas corpus de inmigrantes)
y otros similaresn. Esta valiosa apertura judicial no impidió recha-
zar el recurso, pero en virtud del estado de sitio. En su momento,
la Corte Suprema, sin pronunciarse sobre la extensión del hábeas
corpus, confirmó lo resuelto por la Cámara Federal7.
En 1932 se plantea otro hábeas corpus, también par el mismo
recurrente, rotulado en los registros de la Corte como "José G. Ber-
totto c/Jefe de Correos y Telégrafos de la ciudad de Rosario, pro-
vincia de Santa Fe, por retención indebida de impresos". En esos
autos, se cuestionaba la retención de la circulación del diario "De-
mocracia", de tal ciudad, por el funcionario postal aludido. El mo-
tivo consistía en que el periódico incluía artículos que presunta-

5 CSJN, Fallos, 155356.


6 CSJN, Fallos, 150:69. Mrm6 la Corte que las leyes de forma eran, aparte
de estricta observancia, de "cumplirnlento ineludible", enfatizacidn que para Orgaz,
mostraba lo absoluto y terminante de esta doctrina (Orgaz, El recurso de amparo,
p- 15).
7 CSJN, Fallos, 160:104.
A G C I ~ NDE AMPARO

mente instigaban a la rebelión y, por ende, resultaban condenados


por el Códgo Penal.
La Cámara Federal de Rosario, el 26 de octubre de 1932, acep-
td el recurso, señalando -de conformidad con su anterior doctrina-
que los hábeas corpus amparan cualquier lesiún ilegítima de dere-
chos y libertades individuales (el tribunal, mejor dicho, hablaba
directamente de recursos de amparo). Por su parte, la Corte Su-
prema, entrando de lleno en el problema, juzgó el 5 de abril de
1933, que "el recurso de amparo de la libertad o de hibeas corpus"
existe en pro de la libertad personal, pero "nunca se entendió que
él alcanzara a la proteccidn de todos los derechos y garantías
allí preceptuados [en la Constitucibn], o implicitamente consagra-
dos según el principio general del art, 33. Ni en la letra, ni en el
espiritu, ni en la tradicidn constitucional de la institución del há-
beas corpus, se encuentran fundamentos para aplicarlos a la liber-
tad de la propiedad, del comercia, de la industria, de la ensefianza,
de transporte de correspondencia, etcéteraw8.
El recurso, por esas y otras razones, fue rechazado. Lo im-
portante del fallo consistía en el pronunciamiento expreso de la
Corte sobre el problema de la extensión del hábeas corpus (en
otros casos, $610 habia tocado parcialmente el problema, como en la
causa "Antonio Bochar", o no habia abierto el recurso extraordina-
rio para pronunciarse sobre la cuestibn, limitándose a transcribir
los puntos de vista expedidos por otros tribunales). En concreto,
el caso "Bertotto", de 1932-1933, sumado a los casos "GonzBlez Ma-
ceda" y demas citados, provocaba una doble conclusibn: que el hk
beas corpus no protegía derechos distintos del de la libertad física,
y que no existian procedimientos anrilogos (esto es, rhpidos y su-
marísimo~),para la defensa de esos otros derechos constituciona-
les, pues tales mecanismos procesales no estaban previstos en la le-
gislaciún vigentes. Meses después, el 22 de septiembre de 1933, y
en los autos "Alfredo Malvar", la Corte ratificaba la postura adopta-
da en el último caso "Bertottonl*.

4. ~ M I S I ~CONDICIOBJADA
N DEL EECüESO BE AMBABO. - AsI las
cosas, el 29 de noviembre de 1935, la Corte formuló una tAcita
aceptacibn del amparo, dentro de los autos "Compañia Sudamerica-
na de Servicios Públicos SA c/Comisi6n de Fomento de Gálvez $/re-
curso de amparo". El juez de primera instancia habia destacado la

8 MJN, Fallos, 168:lE.


9 Lirares Quintana,AccZbn de amparo, p. 13; Bidart Campos, &?gimen teQdg
jurisp.rmdBncja1 del amparo, p. 45.
10 CSJN, Fallos, 169:103.
6 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

doctrina que extendía el amparo a todos los derechos de libertad, e


incluso entendía que ello estaba incluido en el art. 17 de la Const.
nacional, puesto que éste "establece el recurso o acción de amparo
contra actos inconstitucionales".
Por su parte, la Corte Suprema opinó que no era del caso exa-
minar si el recurso de amparo de la propiedad (tal era el derecho
vulnerado) existía o no en el derecho procesal, corno remedio aria-
logo al hhbeas corpus, dado que "por voluntad expresa de las par-
tes, se ha dado a esta causa el trámite breve de aquel recurso o el
de un interdicto ..., sin que se vea en ello comprometido ningún
principio de orden público"".
EI nuevo criterio de la Corte implicaba, evidentemente, una im-
portante variante con relación a la jurisprudencia anterior. Esen-
cialmente, se afirmaba que el trámite breve del amparo no lesiona-
ba al orden público, mediando acuerdo de partes. En definitiva,
entonces, y si bien de manera condicionada, mediaba por la Corte
la aceptación del discutido recurso: el amparo, previa aquiescencia
de actor y demandado, era, corno procedimiento, algo válido, es de-
cir, legal y constitucional.
En tren de detallar antecedentes, cabe recordar casos habitual-
mente no citados por la doctrina dentro de la historia del amparo
argentino. El 2 de abril de 1945, la Corte dict4 una acordada so-
bre traslado de jueces federales, examinando un decreto del Poder
Ejecutivo que disponía tal medida, y una nota del doctor Salvador
Dana Montaño, juez federal en Santa Fe, perjudicado por tal deci-
sidn. El magistrado solicit6 a la Corte la adopción de las decisio-
nes que correspondían para hacer efectivas las garantias del art. 96
de la Const. nacional, en resguardo de sus facultades e inmovili-
dad como juez. Y el 5 de octubre de 1945, la Corte atendió, tam-
bién por acordada, una nota del juez federal de Córdoba, doctor
RodoIfo Barraco Mármol, quien solicitaba "amparo para que se me
restituya de inmediato la libertad y se me permita el ejercicio de
mis funciones de juez federal de Córdoba".
En ambos casos, la Corte Suprema se expidió favorablemente.
Para Rouzaut, en tales acordadas hubo, sustancialmente, un ampa-
ro a la función e inmunidades de los jueces, previstas en la Cons-
tituci6n nacional, ya que, ante la falta de procedimientos, se apt6
por un trámite sumarisimo en defensa d e los derechos vulne-
rados".

11 CSJN, Fallos, 174:178.


12 CSJN, Fallos, 201:245 y 203:5; Rouzaut, El Poder Judicial y el amparo a l a s
libertades humanas,p. 45 y siguientes.
A C C I ~ NDE AMPARO

3 5. RETORNO A LA TESIS NEGATORIA. - El 8 de febrero de 1939,


la Corte rechazíl un hábeas corpus, por entender que tal no era el
procedimiento adecuado para discutir una resolución de la Univer-
sidad de La Plata, que dejaba sin efecto la habilitación acordada a
un diploma de cirujano dentista. Tal fue lo decidido en el caso
"Hinze, Ricardo A. slamparo a la libertad de trabajar"l3.
El 22 de febrero de 1946, y en la causa "Siernens Schuckert SA
clGobierno nacional", la Corte llamaba la atención sobre la ausencia
normativa del amparo. Al respecto, admitía que la prciteccibn de
ciertos derechos constitucionales (propiedad, comerciar, trabajar)
se encontraba en parte menguada "por la falta de disposiciones le-
gales que establezcan y reglamenten la institución que en doctrina
y en otras legislaciones se conoce con el nombre de recurso de am-
paro". En el caso, la Corte flexibilizó la admisión del recurso ex-
traordinario, entre otras razones, a fin de paliar el déficit procesal
provocado por la no reglamentación del amparoI4.
Pero más rotundamente, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, en el caso 'San Miguel, JosB S. slrecurso de amparo", vol-
vió a reiterar el 11 de mayo de 1950, que el hábeas corpus no pro-
tegía los derechos de trabajar y de publicar las ideas (se cuestiona-
ba la clausura del diario "La República", de Rosario), sino la libertad
personal. Para los derechos constitucionales que, segun el agra-
viado, se veían perjudicados, debía el interesado recurrir a las leyes
del caso "para deducir las acciones pertinentes, en el modo y tér-
minos previstos por las mismas, porque siendo leyes de orden pií-
blico, tanto las que contemplan las violaciones de los derechos indi-
viduales de la índole invocada, como las que determinan la forma
de hacerlos valer en justicia, su estricta observancia resulta inexcu-
sable". Idéntico criterio sostuvo la Corte, el mismo día, en los au-
tos "Allocati, Arnadeo slhábeas c o r p ~ s " ~ ~ .
De todas maneras, y pese a lo contundente del fallo en la cau-
sa "San Miguel, José S,", hubo una importante disidencia del doctor

13 CSJN, Fallos, 183:47. Pero debe subrayarse que no toda la jurisprudencia del
país seguía la doctrina de la Corte. Por ejemplo, el JuzgFedCap (26/10/40, "Berthet,
Paul A. síh&b.beascorpus", JA, 72-198) estimó que, ante la faIb de un texto reglamenta-
rio del juicio de amparo en el orden federal, los derechos constitucionales no podían
quedar desguarnecidos. En sintesis, correspondía que los jueces federales, en ausencia
de h ley regiamentaria de amparo, interviriieran lo mismo, puesto que "dicha potestad
jurisdiccional no puede depender para su ejercicio, de la norma procesal adecuada, que
al respecto pueda dictar el Congreso de la Nación y que hasta hoy ha ornitido hacer".
El juez intewiniente Rizo lugar al amparo peticionado para S& el recurrente del term2-
torio de la Repíiblica.
14 CSJN, Fadlos, 204:1&3.
15 CSJN, Fallas, 216:611; 216:623.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tomas Casares. Dicho magistrado entendió que "la realidad con-


creta de los derechos está condicionada por la existencia de garan-
tías efectivas para su ejercicio"; y que cuando la garantia de un
derecho no está expresamente legislada, se impone una interpreta-
ción de la garantia de la libertad, "tan amplia como sea necesario
para que el derecho en cuestión no quede sin esa indispensable
condición de su vitalidad o vigencia real". A su entender, el art.
29 de la Ccinstitucidn de 1949, importaba una ampliación del hB-
beas corpus de la Constitución de 1853 y, por comprender "cual-
quier restricción" a la libertad de una persona, amparaba derechos
como los analizados en aquellos autos.
El criterio restrictivo sobre el ámbito de acción del hábeas cor-
pus, prosigue con el dictamen del procurador de la Corte, el 6 de
agosto de 1956, en los autos "Grosso, Juan A. slrecurso de ampa-
ro", relativo a la clausura del diario "La Hora". La Corte desechó
la acción, pero sin pronunciarse sobre la viabilidad procesal del
amparo, ya que no hizo lugar a aquélla en virtud del estado de sitio
entonces imperantele. El 24 de julio de 1957, en el expediente ca-
ratulado "Casa de la Cultura Argentina slrecurso de amparo", el
procurador general reiteró la tesis de incluir en el hábeas corpus
exclusivamente la defensa de la libertad corporal. La Corte tam-
bién rechazó el recurso (19 de diciembre), por no aparecer "ninguna
lesión efectiva de un derecho, derivada del procedimiento impugna-
do, ni amenaza de lesi6n inminente insusceptible de reparacilin
oportuna"17. Aparte de que la Corte en este fallo, a diferencia del
procurador, no insistió en la doctrina tradicional del segundo caso
"Bertotto", era dable advertir que comenzaba a repensar el proble-
ma de cómo reparar, por la vía oportuna, las lesiones o amenazas
de los derechos constitucionales. La tesis negatoria en materia de
amparo comenzaba, pues, a desmoronarse.

9 6. ACEPTACI~N DEFINITIVA DEL AMPARO. CASOS 4 b S ~Y~''KOT".


~"
El 27 de diciembre de 1957, la Corte debe pronunciarse en el caso
"Sin, Ángel S.". En tal acci6n el promotor de ella, director propietario
del diario "Mercedes", explicó que desde enero de 1956 el periódico de
referencia se encontraba clausurado, con custodia en el lugar don-
de funcionaba. Ello vulneraba la libertad de imprenta y de trabajo
consagradas en los arts. 14, 17 y 18 de la Const. nacional, además
de los correlativos artículos de la Constituci6n de la provincia de
Buenos Aires, motivo por el cual iniciaba tales actuaciones. En pri-
mera y segunda instancia no obtuvo satisfacción a su reclamo, por lo
que ocurrió ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por

16 CSJN, Fadlos, 236:41.


17 CSJN, Fallas, 239:382.
vía del recurso extraordinario. El alto tribunal, previo al dictado
de la sentencia, corroboró que persistía la clausura del periódico.
Como en casos anteriores, el procurador de la Corte opinó que
el hábeas corpus no cubría sino la proteccidn de la libertad corpo-
ral, motivo por el cual debía desestimarse el recurso interpuesto.
El criterio de la Corte fue distinto. En primer término, la ma-
yoría del tribunal observó que, de conformidad con las constancias
de autos, no había podido comprobarse que autoridad había dis-
puesto la clausura, y por qué motivo. "En estas condiciones -ex-
plica la sentencia- es manifiesto que el derecho que invoca el soli-
citante debe ser mantenido". En segundo lugar, el fallo indica que
no se trata en autos de un recurso de hábeas corpus, sino de una
acción fundada en las libertades constitucionales aceptadas por los
artículos citados. Y adhiriendose al pensamiento de Joaquín V.
González, la Corte sienta la doctrina básica del amparo: "Que basta
esta comprobación inmediata (restricción de las libertades de im-
prenta y trabajo sin orden de autoridad competente y sin expresidn
de causa legal), para que la garantía constitucional invocada sea
restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse
en contrario la inexisteneia de una ley que la reglamente: las garan-
tías individuales existen y protegen a los individuos por el solo he-
cho de estar consagradas por la Constitución e independientemente
de las leyes reglamentarias".
La Corte aclaró que se apartaba de la doctrina tradicional del
tribunal, que relegaba al tramite de los procedimientos ordinarios
la protección de las garantías no incluidas en el hábeas corpus.
Incluso la defensa de las garantías constitucionales, de manera efi-
caz, aparecía ahora no corno algo optativo, sino como un deber ju-
dicial: "los preceptos constitucionales, tanto como la experiencia
institucional del país, reclaman de consuno el goce y ejercicio ple-
no de las garantías individuales, para la efectiva vigencia del Esta-
do de derecho, e imponen a los jueces el deber de asegurarEasq'.
E1 tribunal se expidió por mayoría. En disidencia, el ministro
Carlos Herrera advirtió que en un régimen constitucional como el
argentino, "la jurisdicción proviene de la ley"; que el h5beas corpus
sólo protege la libertad corporal; que los jueces no pueden -so pe-
na de vulnerar los principios de división e igualdad de los poderes-
exceder los términos de su competencia, y apartarse de los cauces
procesales pertinentes; que los derechos que la Constitución otorga
lo son conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, de tal
manera que la defensa Judicial también debe desarrollarse según
la normatividad vigente. Por ende y como a la actual causa se le
había dado el tramite del habeas corpus (pese a no llamarse así a
la acción instaurada), no era ella procedente. No obstante, en la
parte final del voto, el juez esbozaba una posible excepción a la te-
10 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

situra desarrollada: hipotgticarnente, podía darse "la prescindencia


de base normativa para la actuación jurisdiccional", pero eso dnica-
mente era admisible "en condiciones vitalmente extremas", que no
se configuraban en el caso aquí considerad^^^,
Como puede advertirse, el fallo de la mayoría importaba una
auténtica innovaci6n en la doctrina de la Corte. Por un lado, abría
francamente las puertas a un nuevo trámite, distinto del habeas
Corpus, ceñido este al ámbito de la libertad corporal. El primero,
en cambio, mas amplio, estaba destinado para el "goce y ejercicio
pleno de las garantias individuales" indicadas en la Constitución.
Por otro, ese ampara debia diligenciarse aunque no hubiera ley re-
glamentaria que lo instrumentara.
En el fondo del asunto (esta se ve más nítidamente confrontan-
do el criterio de la mayoria con la disidencia, que por cierto es pro-
lija y avalada por la anterior doctrina de la Corte), el fallo "Siri"
importó un triunfo de la ley constitucional por sobre la ley ordina-
ria. Ante el silencio o ineficacia de ésta, aquélla debe conservar
su plena operatividad y prevalencia.
En el campo doctrinal, la sentencia de la Corte mereció algu-
nas críticas sern6nticas y hasta conceptuales; pero en general, reci-
bió cálidos elogios por parte de la literatura espeeializadalQ.
Meses después, la Corte Suprema -a raíz de la instauración del
nuevo gobierno constitucional- no guardaba exactamente la misma
estructura que cuando resolvió el caso "Siri'" El 5 de octubre de
1958, no obstante, dict6 por mayoría sentencia en el caso "Kot, Sa-
muel SRL"? ampliando aún más la doctrina sentada.
Esta vez se trataba de la violación de los derechos de libertad
de itraba~o,propiedad y libre actividad (arts. 14, 17 y 19, Const. na-
cional), afectados por la oeupaci6n material de una fábrica, por

18 CSJN, Fallos, 239:459.


19 Sobre el caso "Siri", ver especialmente Gilidi, Recurso o acción d e amparo,
el autor fue patrocinante forense del señor h g e l Siri; Linares Qttbtana, Mod~i'icacih
& La jurisprudencia de la Corte S u p r m sobre el amparo de la libertad, LL,
89-532; L a acci&n de amparo y la jurisprudencia de la Corte Suprema de JwticiCG
de la Repdblica Argentina,, "Revista Argentina de Ciencia Política", 1961, no 1, p. 89;
Repetto, El r e a m o de amparo m /a n&ma .inte?yretcukh dé 16 Corte Sugrernd, de
Jwticia ds Ira. Nación, JA, 1958-11-476. El segundo y el cuarto de estos estudios
constituyen notas jurisprudenciales al faiio de la Corte. Por su parte, Carrió, sin pejui-
cio de reconocer el cariicter "revolucionario" del fallo, ha cuestionado el "lenguaje un
tanto equivoco" de la sentencia (que emplea, quizá sin el debido rigor, los conceptos
"garantias" y "libertades"), e incluso, cierta latitud en los fundamentos: por ejemplo, del
fallo del tribunal pareciera desprenderse que es siempre inadecuado confiar la defensa
de las libertades constitucionales a los trámites ordinarios, cosa que no resuIta exacta
(Ca1~i6,Recurso de ampuro y técnica judi.cial, p. 42 y SS., y Algunos aspectos del
recurso de amparo, p. 31 y siguientes).
parte del personal obrera. La empresa habia gestionado la entrega
del inmueble ante autoridades policiales y judiciales, sin éxito. Fi-
nalmente, interpuso recurso de amparo, el que, ante sir denegato-
ria, fue elevado por vía del recurso extraordinario, ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.
La rnayoráa de la Corte constató, del análisis de los autos, que
la ocupación era manifiesta e indudablemente ilegítima. También
entendió que ello implicaba un agravio serio e irreparable para los
propietarios de la fábrica, "y aun para intereses generales" (la ocu-
pación llevaba tres meses). Por lo demás, opinó que, siempre ha-
blando de la ocupación, "nada hay... que corresponda deferir a los
procedimientos ordinarios establecidos por las leyes.. . nada hay tam-
poco que requiera ser debatido en una acción real o en un interdic-
to posesorio". Ante ello, 'kiempre que aparezca, en consecuencia,
de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cual-
quiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como
el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen
de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos o ju-
diciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmediato
el dereeho restringido por la rápida vía del recurso de amparo", sin
perjuicio de la ponderación y prudencia que deberán seguir en el
caso los magistrados.
En el caso "Kot", la Corte sent6 un principio decisivo para el
sustento normativo de la accidn de amparo, que deriva del art. 33
de la Const. nacional (cláusula de los derechos no enumerados),
configurándose como una "garantia tácita o implícita que protege
los diversas aspectos de libertad individual".
Paralelamente, la Corte entendid que "nada hay, ni en la letra ni
en el espiritu de la Constitución, que permita afirmar que la pro-
tección de los llamados 'derechos humanos' -porque son los dere-
chos esenciales del hombre- este circunscripta a los ataques que
provengan s61o de la autoridad": menos aún en los tiempos presen-
tes, donde grandes empresas, consorcios, sindicatos, asociaciones
profesionaIes, etc., asumen un enorme poderío material o econdmi-
co. No es esencial, a los fines de la protección constitucional, que
la restriccicín ilegítima provenga de actos de la autoridad pública o
de particulares; lo importante "no es el origen de la restricción ile-
gítima a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona
humana, s i n o estos derechos e n si mismos, a fin de que sean
salvaguardados". Tres de los jueces de la Corte hicieron enton-
ces lugar a la acción interpuesta, prolongando la tesis del amparo,
como garantía que, a semejanza del hAbeas carpus, procura una
protección expeditiva de los derechos constitucionales distintos de
la libertad corporal.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La minoría de Ya Corte -dos magistrados- distinguió los dere-


chos públicos subjetzvos, que se dan a los particulares frente al
Estado, de los derechos subjetzvos pr2vudos, relativos a las rela-
ciones entre particulares. Para lo primero esta el recurso de am-
paro, como se decidió en el asunto "Siri"; pero no para el litigio entre
dos derechos privados, como el que se trabó en el caso "Kot". En
este ultimo problema, la minoría entendió que debían ejercitarse los
remedios previstos por las leyes de procedimiento, es decir, acciones
o interdictos, mas no el amparo, inaplicable en la especie. Por el
contrario, de admitirse e1 amparo para la pretensidn de la emplea-
dora, la justicia estaría creando nomativamente un procedimiento
no previsto en la ley, introduciendo una absoluta inseguridad jurídi-
ca. Tarnbien el procurador general juzgó improcedente el amparo
contra actos de particulares20.
Como puede apreciarse, la decisiOn mayoritaria extendió el ám-
bito de acci6n del amparo a hechos emanados de personas priva-
das; insistió en la prudencia y ponderación con que debía aplicarse
el instituto del amparo; dio base constitucional a l amparo, desta-
có que el acto lesivo debía ser manifiestamente ilegítimo, y que el
recurso debía prosperar s61o cuando la trarnitaci6n por vía ordina-
ria del problema causare un daño grave e irreparable. Los prime-
ros comentaristas del fallo, así como el grueso de la doctrina, alaba-
ron la "nueva orientación" dada al amparo. Entre los aplausos, sin
embargo, hubo ciertas prevenciones @.ej., Carri6 habl6 del fallo
como de "una decisibn justa, aunque objetable", dado que los tér-
minos empleados lo eran "con una amplitud tal que el amparo pue-
de llegar a transformarse en una suerte de panacea, buena para re-
solver cualquier dificultad")21.
Obviamente, la aceptación del ampara contra actos de particu-
lares no fue total: entre las disidencias, hubo que apuntar las de
Bielsa y Fiorinizz.

20 CSJN, Fallos, 241:291.


21 Ver con primeros juicios sobre el fallo, Tagle, El ampum judicial de los dem-
chos Zndividmles, JA, 1958-IV-216;Linares Quintana,La doctrina de la Corte Supre-
m so& amparo de h libtwl& y los grupos de znteds de prt7sidn, LL, 92-626;
Carri6, Rscuw ds amparo, p. 47 y SS. y 180; Houssay, Amparo j26dW El caso
"KstJJ y su i n $ W en .lujurisprudencia, p. 11 y ss. (el autor fue patrocinante de
la firma r e c m t e ) . Ver, tambien, sobre el tema, Bidart Campos, Régimen @ul y jzk
-6 del ampam, p. 65 y SS.; OI-gaz, El TBCUTSQ de ampam, p. 41 y SS. (el
autor suscribi6 d fallo como miembro de Ia Corte); Romero, A c & h de amparo de bs
derechos g gamnth cmtitunolaales, "Revista Jurídica de Buenos &S", 1959, no 11,
p. 86 y 8s.; L z t z z d , El juicio de amparo, p. 31 y siguientes.
22 Bielsa, Las recursos j u d m s y los actos de a u t o M . G a m n t h c m t i -
tucimales y su pmteccidn [sobre el recurso de ampam],LL,94-836, donde acusa a
los pronunciamientos de la Corte en los casos "Siri"y "Kotn de cierta precariedad y cir-
c~cialidad doctrinaes; Fiorini, El recurso de amparo, U , 93-946 (donde acepta
A C C I ~ NDE AMPARO 13

3 7. JURISPRUDENCIA SOBRE AMPARO HASTA LA S A N C I ~ NDE LA LEY


16.986. - Los casos "Siri" y "Kot" provocaron una verdadera eclo-
sión de acciones de amparo, tanto en el ámbito federal como en
el local. Ello era previsible, dado que los pronunciamientos de la
Corte promovieron también un acrecentamiento de los proyectos
legislativos sobre amparo, y alentaron a los magistrados a afian-
zar efectivamente los derechos y garantías expresos o implícitos en
la Constitución". En tal desenvolvimiento jurídico, la doctrina
de la Corte result6, claro est8, de una importancia fundamental.
Grosso modo, se trató de una jurisprudencia de encuadre del ampa-
ro; es decir, de fallos que fueron estructurando -paulatinamente-
una verdadera doctrina del instituto, ajustando las pautas doctri-
nales sentadas en aquellos dos casos y, también, pronunciando los
criterios básicos que reglamentarían el trámite de tal accidn.
Como en todo encuadre, algunas sentencias de la Corte (y de
otros tribunales del país) no dejaron de preocupar a cierto sector
de la doctrina, impresionado por una posible reduccidn en la opera-
tividad del amparo. Güidi, por ejemplo, opin6 que "esta, de moda
el recurso, pero no el amparo", o sea que eran muchas las acciones
procesadas por tal vía, pero pocas las aceptadas. Por su parte, Li-
nares Quintana alertó, en 1961, acerca de tal t6nica regresiva. Al
constatar esa tendencia, advertía que "de persistir acentuándose,
amenazará con llegar a la supresión de tan preciada garantía"24,
De todas maneras, el periodo 1958-1966 (desde el caso "Kot"
hasta la ley 16.986) fue asombrosamente fecundo. Centenares de
fallos dibujaron en todo el país -muchas veces con maestría, otras
con grandes imperfecciones- los aspectos fundamentales del ampa-
ro. He aqui una apretada reseña de la institucidn, a través de la
jurisprudencia de la Cortez5.

la admisi6n del amparo en el caso "Kot" no por proceder contra actos de particulares,
sino ante la. inacci6n oficial). Una critica acerba contra el caso "Kot" -mejor dicho, so-
bre sus fundamentos- se registra bajo la F - I de N-, LL, 106-716. AUí se indica que el
caso "Kot", "sobre el que se cantó loas, y ha sido motivo de tantas referencias, aunque
contradictorias, no ha hecho adelantar nada la protecci6n judicial".
23 Torres, ProgecciOn pwcesal de la doctrina que sustenta la acción de am-
paro admitida por la Corte S w m , LL, 95-882.
24 Ver Gllidi, La moda de los recursos de ampuro, "Será Justicia", 14/9/59,cita-
do por Ibañez Frocharn, 'Tratado de los recursos en el proceso civil", p. 556; Linarec
Quintana, La tenden& restrictiva en la w c W e jurisprmdwwia de la Corte Supre-
m sobre amparo, JA, 1961-VI-162, y "Revista Argenüna de Ciencia Politica", 1961, no
3, p. 141; Carrió, Alguws aspetos del recurso de ampuro, p. 25 y SS., indicando que
despues de 1957 la Corte ha ido cerrando "la enorme brecha que 'Siri' pareció abrir en
nuestro orden jur6dico".
25 Cfi. Arnadeo, Interpretucid-n jurisprudencia1 del amparo s u inclusión en
c o n s t i t u c d s provinciales, JA, 1961-11-544, y DigLL, VII-5 y S S . ; Houssay, Amparo
judicial, p. 93 y SS.;Bidart Campos, Derecho de amparo, p. 119 y SS.; Carrid, Recurso
14 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Resultaban competentes para entender en el amparo todos los


jueces nacionales, dentro de su jurisdicci6n) sin diferencias de fue-
ros (pero con observancia del turno), debiendo en principio respe-
tarse las instancias de grado. Normalmente, era competente la
justicia federal cuando se cuestionaban actos emanados de autori-
dad nacional. La naturaleza del amparo, de carácter sumarísimo,
exigía asimismo no demorarlo con cuestiones de competencia.
El amparo, que se deducía del art. 33 de la Const. nacional, de-
bia interpretarse ampliamente, y procedia ante la restricción real y
actual (sea daño o amenaza) de algunas de las libertades o dere-
chos de la persona reconocidos por la Constitución nacional, provi-
niera el acto lesivo de particulares o de autoridad pública. Por lo
demás, el amparo no actuaba como accesorio de una demanda ya
iniciada o por iniciarse. Pero el amparo, como procedimiento ex-
cepcional, sOlo era procedente cuando no existían procedimientos
legales para la protección del derecho afectado, o cuando, existien-
do, no lo eran de manera apta y eficaz.
El acto que se cuestionaba por el procedimiento de amparo de-
bia resultas manifiesta e inequívocamente ilegal; por eso, no consti-
tuia el amparo el camino adecuado para declarar la inconstituciona-
lidad de leyes. En otro orden de ideas, tampoco era eficaz para
enjuiciar las 'kuestiones políticas",
EI trámite del instituto se regía subsidiariamente por el del há-
beas Corpus, en cuanto era compatible con la índole del amparo.
No obstante, debían asegurarse los recaudos mínimos para que se
respetara el derecho de defensa en juicio. En cuanto al otorga-
miento del recurso extraordinario en los juicios de amparo, se pre-
firió no extremar las exigencias formales para concederlo. La ac-
ción de amparo era promovible por el titular del derecho lesionado,
no siendo indispensable la individualización perfecta del autor del
acto lesivo.
Ahora bien, las pautas anteriores, diseñadas por la Corte Su-
prema de Justicia, no resolvieron toda la problernhtica del amparo.
Existían numerosos puntos en los que no había mediado un pro-
nunciamiento expreso de la Corte, y al mismo tiempo, otros temas
habian sido tocados sólo tangencialmente por ella, facilitando por
ende diversas interpretaciones, En ciertas cuestiones, la Corte
se había expedido nada más que en fallos aislados, con votos en
disidencia, permitiendo así la conjetura de la permanencia (o no)
de tal criterio jurisprudencial. Muchos juzgados, por dltimo, se re-
sistían a seguir las directrices fundamentales de la Corte, prefi-

d e amparo, p. 187 y S S . , y en especial Vocos Conesa, La demanda de amparo en la


jurispmdlyl2cia de la Corle Suprema Nacional,JA,reseñas 1969-790.
A C C I ~ NDE AMPARO

riendo en cambio aplicar el punto de vista de algún sector de la


doctrina.
Existían algunas áreas en las que el desconcierto era más visi-
ble. Asuntos como la unilateralidad o la bilateralidad en el ampa-
ro; la procedencia del amparo contra actos del Poder Judicial; la
declaracibn de inconstitucionalidad de leyes; el amparo contra ac-
tos de particulares; la intervenci6n del agente fiscal y, sobre todo,
el procedimiento del amparo, constituian cotidianamente un semi-
llero de dudas e incidencias. Para concluir, puede apuntarse que
el meritorio esfuerzo de la jurisprudencia argentina para estructu-
rar y desenvolver el amparo, había logrado hacia 1966 muchos de
sus objetivos. Era un hecho aceptado la existencia de tal acción, y
los principios básicos que condicionaban su procedencia. Eso era
fundamental; pero en pro de la seguridad jurídica, mucho quedaba
por aclarar26.

9 8. PROYECTOS DE AMPARO EN EL P E R ~ ~ D1933-1956.-En


O el
orden de los proyectos legislativos, distintos congresales presenta-
ron varias iniciativas, incluso antes de los fallos dictados en los ca-
sos "Siri" y "Kot". Interesa mencionar, en el período 1933-1956,
varias de esos estudios, como los proyectos A n t e l ~ MatienzoZ8,
~~,
Sanmartino y H ~ r n e Dietrich
~~, y otros (idbntico al elaborado en la
V Conferencia Nacional de Abogados -ver $ 13-1, Pastor - Díaz Co-
lodrero30, Baulina - Lencinas3I, Y a d a r ~ l ay~PeretW3.
~

8 9. EL AMPARO EN LA CONSTITUYENTE DE 1987. - A raíz de


esta Convención Nacional, se formularon distintos estudios y pro-
yectos en materia de amparo. Antes de su funcionamiento, Juan
A. González Calderdn y el Instituto de Derecho Constitucional de la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacio-

26 Resulta igualmente de interés, observar que Gottheil discuti6 el empleo del arn-
paro (%a prestigiosa pero angosta", acotb), para la solucián de ciertas contiendas
(Gotiheil, Un vach m nuestros nemediíx procesak, "Revista del Colegio de Aboga-
dos de La Plata", 1969,afío 1, no S, t. 1, p. 114 y 116).
27 Para umia exposición más detallada del Proyecto Antelo, como de las demás ini-
ciativas que se mencionan en este pmlgrafo y en los restantes. Ver SagUés, Acc& de
arnpm, 4 ed,, t. 3, p. 17 y siguientes.
28 Bielsa, El recurso de amparo, p. 293 y siguientes.
29 Chwm de Diputados de la Nación, DSD, 1938, t. 1, p. 95.
30 Cámara de Diputados de la Nación,DSD, 1946, t. V, p. 546.
31 C h a r a de Diputados de la Nación, DSD,1947, t. N,p. 662.
32 CAI-MEIde Diputados de la NaciiSn, DSD,1950, t. 1, p. 196.
33 Chmwa de Diputados de la Nacián, DSD, 1952, t. 11, p. 1250, 1958, p. 192, y
1960, p. 1592.
16 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

nal del Litoral, habían programado sendos artículos (el primero,


como parte final del actual art. 19, y el segundo, como nuevo art.
24, en el Anteproyecto presentado), donde se instauraba un pro-
cedimiento sumario en defensa de las libertades reconocidas en
la Constitucion o por exceso u omisión en los deberes propios de la
autoridad pública34.
En el seno de la Constituyente, hubo numerosos proyectos
sobre acción de amparo. La mayoría de ellos consistía en la pro-
posición de incluir en el texto constitucional algún o algunos ar-
ticulos consagrando el instituto. Esquemáticamente, citaremos
los siguientes: los proyectos Pastos - Belgrano Rawson, Allende y
otros, Bassi, Cortés - Albarracin Godoy, Ghioldi, González Ber-
géz, Lavalle y otros, Medina, Uriburu Michel y otros, Molinas y
otros, Repetto y otros, Riva, Tessio - Rouzaut, Vicchi - Jofré, y Ote-
ro Monsegur.
Como puede advertirse, hubo en torno al amparo una especial
dedicación por parte de la Constituyente, condensado en la quin-
cena de proyectos presentados. La Cornision redactora. cifró sus
conclusiones en un artículo nuevo, que se agregaría al actual art.
18: "Toda persona [decía la parte la del artículo propuesto], podrá
obtener el amparo de sus derechos individuales consagrados en
esta Constitución promoviendo por sí o por conducto de un terce-
ro, ante cualquier juez, aunque lo sea de un tribunal colegiado, ac-
ción de amparo. Los jueces tienen obligación ineludible de prestar
inmediatamente ese amparo en sus respectivas jurisdicciones con-
tra toda privaci6n, restricciQn o amenaza de la libertad contraria a,
esta Constitución, ya provenga de actos o de omisión de autoridad
o de particulares. Esta garantía se hará efectiva con procedimien-
tos sumarisimos".
En su parte final, el nuevo artículo señalaba que "no se necesi-
tará reglamentación previa para el cumplimiento de las garantías
pre~edentes"~~.
La Constituyente no sancionó, por razones conocidas, esta nor-
ma. La importancia de la Convención, sin embargo, fue notoria,
pues reveló que existía un consenso, ampliamente generalizado en
los partidos políticos, para instituir una acción hasta entonces blo-
queada en el hmbito legislativo. No era aventurado conjeturar que
la Convencitjn habia dado un verdadero espaldarazo a quienes pos-
tulaban la inmediata recepción normativa del amparo.

34 Ver Romero, Accióm de amparo, "Revista Jurfdica de Buenos Aires", 1959,


no 11, p. 85.
35 Convenci6n Nacional Constituyente de 1957, DS, 1958, p. 127, 240, 881, 891,
862, 851, 923, 969, 877, 905, 475, 840, 942, 925, 951 y 1019.
A C C I ~ NDE AMPARO 17
3 10, INICIATIVAS POSTERIORES. - Despues de la Convención
Constituyente de 1957, quedaron radicados en el Congreso los
proyectos Pozzio3$, Aquinos7 del Instituto Argentino de Estudios
legislativo^^^ que provoco comentarios de Guillermo Becerra Ferrer
y Arturo O r g a ~ así
~ ~ ,como de Rafael Bielsa40. Cabe mencionar
también los proyectos del Instituto de Derecho Constitucional de
Santa Fe41 y del diputado Adolfo Rouzaut, de 196342.

9 11. PROYECTO EJECUTIVO


DEL PODER DE 1964 PROYECTO Y
BASSI.- El primero de estos proyectos merece una atención singu-
lar, pues guarda una notoria similitud con la ley 16.986.
A causa de la coincidencia entre el Proyecto del Poder Ejecuti-
vo y la ley nacional de amparo, parece preferible explicar sdlú los
puntos fundamentales en que difieren. El proyecto del 19 de junio
de 1964 aceptaba expresamente el amparo contra actos de particu-
lares y establecia normas especiales en cuanto al trhmite ante
aquella situación. Autorizaba, asimismo, la posibilidad de que la
acción fuera intentada por un tercero, "si el titular estuviere impo-
sibilitado" (art. 3'). En materia de competencia, el actor podía op-
tar t a m b i h por la jurisdiccidn del juez de su domicilio (art. 4'). Y
en cuanto la producción de pruebas, se establecia la obligación del
juez de adoptar todas las medidas necesarias para su instrurnenta-
ción, en forma personal e inmediata (asimismo se permitían expre-
samente las medidas para mejor proveer).
También en cuanto al procedimiento, el proyecto trataba la ha-
bilitación de días y horas, la perentoriedad de los términos, el tipo
de notificación (sólo se notificaban personalmente o por otro medio

36 Cámara de Diputados de la NaciOn, BSD, 1959, p. 420 y SS.; Romero, A c c h


d e amparo, "Revista Juridica de Buenos Aires", 1959, no 11, p. 94, nota 22.
37 C h a r a de Diputados de la Nación, DSD, 1959, t. 111, p. 1927.
38 Sobre el Proyecto ver JA, 1960-VI-3, secc. doctrina, y Universidad Nacional del
Litorial, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Publicación del Imtztulo de D m -
cho ComtitUGi07Zal, Santa Fe, 1962, p. 55 y siguientes.
39 Ver Becerra Ferrer, Proyecto de le^ sobre amparo, "Cuadernos de los Institu-
tos", C6rdoba, Instituto de Derecho Constitucional Joaquln V. Gonzdez, 1961, no 56,
p. 89 y SS.; Orgaz, La legjslacirirt sobre amparo, LL, 102-1072; Cámara de Senadores
de la Nación, DSS, 1964, t. 3, p. 2547.
40 Bielsa, El recurso de amparo, p. 242 y SS., y El recurso de amparo. Los
actos arb2trar2os de la autoridad administrativa la proteccidn j u d m . Obser-
vaciones generales sobre el recurso de amparo, a propbsito de u n proyecto de leg
nacional, LL, 105-1081.
41 Universidad Nacional del Litorai, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, Pu-
biicacidn del Instituto de Derecho Cowtitucional, Santa Fe, 1962, p. 100 a 103.
42 C h a r a de Diputados de la Nación, DSD, 1963, p. 232 (sesiones extraordi-
narias).
18 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

auténtico mas rápido la sentencia, la demanda y la audiencia de


prueba), la viabilidad de medidas de no innovar, de oficio o a peti-
ción de partes, previa caución (arts. 18 y 191, la posibilidad de alla-
namiento, de requerir el auxilio de la fuerza pública, etcétera. El
juez debía suplir los vicias o irregularidades del procedimiento,
"asegurando la vigencia del principio de contradicción y la amplitud
de la prueba, sin perjuicio de la naturaleza sumarisima del proceso"
(art. 201, y del mismo modo, debía adoptar "las medidas pertinen-
tes para evitar la demora maliciosa en el procedimiento, o urgirlo
en su caso" (art. 21).
El ámbito de aplicación del proyecto era el siguiente: los arts.
1" a 3", relativos a la enunciación del amparo, condiciones de proce-
dencia y personas autorizadas para radicarlo, eran de proyección
para todo el país. Los restantes, sólo tendrían vigencia en la Capi-
tal y jurisdicci6n federal (art. 22).
Esto era lo que el proyecto incluía, y no apareció luego en la
ley 16.986. A su vez, hubo disposiciones que se insertaron en di-
cha ley que no estaban en el proyecto que comentamos: la improee-
dencia del amparo contra actos del Poder Judicial o por aplicaci6n de
la ley 16.970, los incs. d y e del art. 2' de la ley 16.986, la compe-
tencia en función de la materia y grado (art. 4', ley 16.986), la limi-
tacidn en el niámero de testigos (art. 7'1, la ampliación de aplica-
ci6n de la ley de amparo nacional en las provincias, cuando el acto
cuestionado proviniere de autoridad federal (art. l a ) , etcétera43.
En términos generales, el proyecto de 1964 resultó más detallista
-desde el punto de vista procesal- que la ley 16.986; pero como
contrapartida, abarcaba mAs rubsos (los actos de particulares), y
ponía menos trabas a la procedencia del amparo.
Cuestionó BieIsa especialmente el proyecto de 1964, en cuanto
rechazaba el amparo si se comprometía, a través de la accilin, un
interés publico actual y la regularidad, continuidad y eficacia de
un servicio púbIico. Identica crítica formuló Lazzarini, quien ade-
más hizo notar la escasa claridad de algunos artículos, la poca flexi-
bilidad del principio de bilateralidad en un trAmite rápido como
debe ser el del amparo, e incluso, la competencia del gobierno
federal para legislar sobre algunos puntos del amparo, con vigencia
en todo el paísu.
La minuciosidad del proyecto foment6, por lo demás, constan-
tes disconformidades, al entender que tal pulcritud ritualista lesio-

43 Ghmara de Senadores de la Nacidn, DSS, 1964, p. 272.


44 Bielsa, El recurso de amparo, p. 259 Lazzarini, La acción de amparo y el
proyecto del Podar Ejecutivo .IzacionaE,LL, 116-884.
A G C I ~ NDE AMPARO

naría la celeridad del instituto. Asf se pronunciaron, por ejemplo,


Dana Montaño y Colombo45.
De todas maneras, el Proyecto del Poder Ejecutivo de 1964
constituye quizá la fuente más notoria e inmediata de la ley 16.986.
Muchas de sus disposiciones aparecen casi literalmente transcrip-
tas en la ley nacional, y esta -aparte de las diferencias señaladas-
mantiene en general las pautas basicas y el regimen procesal del
proyecto citado. Diferimos, pues, con la autorizada doctrina46que
hace de la ley 7166 de Buenos Aires, el modelo preponderante de
la ley nacional 16,986: a nuestro entender, tal paternidad corres-
ponde concurrentemente tanto a la iniciativa presidencial de 1964,
salvadas, claro está, las disimilitudes que se han puntualizado pre-
cedentemente, como a la ley bonaerense.
Con relación al proyecto de Ricardo A. Bassi, presentado por
dicho senador el 27 de octubre de 1964, puede decirse que pese a
su brevedad -se eomponfa dnicamente de doce artículos- posefa,
en cambio, una amplia y cuidadosa fundamentaci6n. Escueto,
como dijimos, tenía una gran claridad y sencillez. Protegla a todos
los derechos y garantias constitucionales; la competencia se regia
como en el hábeas corpus; no procedia contra resoluciones judicia-
les pasadas en autoridad de cosa juzgada, o cuando el afectado po-
día encontrar protecci6n eficaz a traves de otros procedimientos.
Básicamente, se tramitaba como el hábeas corpus (art. 6'1, pre-
viéndose medidas de no innovar, y regía para el fuero federal
(art. 5').
Cabe aclarar que los proyectos del Poder Ejecutivo y del sena-
dor Bassi fueron eonsiderados en el Senado, quien se expidi6 por
mayoría en un interesante dictamen. El nuevo texto que se elabo-
r6 trataba por separado el amparo a la libertad corporal, a la reu-
nión, de prensa, culto, de huelga y trabajo. Tambien se discrimi-
naban las reglas de procedimiento47.

l . N o m c n 6 ~DEL m m o . - Antes de la ley 16.986, hay


que recordar al llamado amparo ante el Tribunal Fiscal de la Na-
cidn (p.ej., arts. 40 y 41, ley 16.2651, instituto que, pese a haber si-

45 Dana Montario, La regia-& legal del ampam j u m k d Z c c i d & los


derechos 3 g o r a W h , U , 124-1416;Colombo, Cdd* de h c e d i m Civil ~ y Co-
.naewhl de La Capital, t. 1, p. 31.
46 Ver sobre t ai tesitura Robredo, La a c h & amparo g tu recimte le%(
16.986, LL, 124-1295;Fiorini, AccUhz de ampuro. Graves limitacimm e i m m -
grmenc.ias que la dermatudkan, LL, 124-1363.
47 Cámara de Senadores de la Nación, DSS,1964, L. 3, p. 1854 y SS., 2502 y si-
guientes.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

do rotulado por la doctrina como "un simple recurso de quejan, no


deja de interesar en la historia del amparo argentino, al menos co-
mo un antecedente marginal. Atendió, especificamente, a resolver
el problema de la "demora excesiva", de ciertos empleados públi-
cos. SU análisis se hará in extensa en el 310.
También se había legislado una "acci6n de amparo" en el orden
electoral, en favor del sufragante afectado en sus inmunidades, se-
guridades, etcktera (ver el régimen electoral, t .o. decrs. leyes 4034/
57, 5054/57, 335/58 y decretos reglamentarios).

13. CONFERENCIAS Y ENCUENTROS JUI~~DICOS SOBEE AMPARO. -


Juntamente con los esfuerzos jurisprudenciales y legislativos hubo
importantes reuniones jurídicas relativas a la problemática del am-
paro.
Asi, la V Conferencia Nacional de Abogad0s4~,las Jornadas Ju-
ridicas Rioplatenses para la Unificación de la Legislaci6n4" las pri-
meras Jornadas de Ciencia Políticaso, y las Primeras Jornadas de
Derecho Comparado Plat ense-Uruguayasa .

8 14. EL DERECHO P~BLICO PROVINCUL Y LA A C C I ~ NDE AMPARO


HASTA 1966. - Si bien no es el propósito de este trabajo desarrollar
en especial la temAtica del amparo en el ámbito provincial, conviene
reseñar los puntos fundamentales del instituto en ese sector. Ha-
cia 1966 muchas provincias habían legislado -a nivel constitucional o
legal ordinariol- al amparo, como podrá recordarse a continuación.
a] SANTAFE. Cabe a esta provincia el honor de haber entroni-
zado el amparo en la Argentina. Lo hizo en la célebre Constitu-
ciiin de 1921 fart. l?), que en realidad, sólo acogió uno de los tres
tipos de artículos que presentó la minoría sobre la materia. Ello
no impidió que en 1935 se dictara la ley 2494, que amplib sensible-
mente la cobertura del amparo, abarcando con largura los derechos
y garantías constitucionales.

48 Federaci6n Argentina de Colegios de Abogados, Y C m f m Nwio7aal cb


Abogados. San& Fe, 1 d 8 ds septzsmBrs de 1940,p. 66 y siguientes. Sobre el
tema ver, tarnbi&n,Videgas, El remmo de amparo de Eos derechos hdiwiduales, "Re-
vista del Colegio de Abogados de Buenos Aires", 1940, t. 18, p. 426 y SS., así como las
resoluciones de la conferencia citada, p. 371 y SS.; Cámara de Diputados de la Nación,
DSD,19443, t. V, p. 67.
49 Linares Quintana, La protec& j u ~ d i c Wde la Eibmad y Eos gfectos
, 1957-1-76.
dsl gstado de s i t ~ JA,
50 Ver Vargas Górnez, El recurso de antpum, "Revista de la Facultad de Dere-
cho", Corrientes, 1960, no 2, p. 73 y siguientes.
61 Ver Morello, R d g i m procesal &l a q a m m la pmtrirzcia de B m s A&
m, p. 134 y 135.
En 1936, el interventor nacional en la provincia declaró inapli-
cables varias normas, y entre ellas la ley 2494 al dejar de tener
vigencia la Constitución de 1921. Sin embargo, ciertos autores
como Camilo Muniagurria y Adolfo R. Rouzaut, la Primera Confe-
rencia Provincial de Abogados (1942) y alguna caracterizada juris-
prudencia, estimaron que la ley 2494 permanecía incólume, ya que
no estaba en pugna con la Constituciljn de 1900 (resucitada al des-
plazarse la de 1921), y además, porque el amparo emanaba, en de-
finitiva, de la Constituci6n nacional52.
De todas maneras, al promulgarse en 1962 la nueva Constitu-
ción de la provincia se instituyb a través de su art. 17, específica-
mente, "un recurso jurisdiccional de amparo", que en principio solo
abarcaba los actos de autoridad. Cabe citar, despu6s de aquella
norma, un proyecto de C. Ulla, que m e r e c i ~dictámenes diversos.
b) ENTRE Rfm. LOS arts, 25 a 27 de la Constitución de 1933
normaron el amparo, partiendo de la ampliación del hábeas corpus,
como señala Arturo E. Sampay. Hubo, al menos en parte, una co-
nexión entre estas normas y las propuestas en la Convenci6n santa-
fesina de 1921.
Años después, en 1946, se dictó el decr. 2582, reglamentario
de los arts. 26 y 27 de la Const. provincial, atendiendo preferente-
mente los actos de omisión y los legalmente prohibidos de la auto-
ridad pública. En 1963 fue reformado por el decr. 1640, aunque
Eugenio Orlando observó que subsisten problemas sobre la aplica-
ción de tales normag3.
c) SANTIAGO DEL ESTERO. También por extensión del hábeas
corpus, el art, 22 de la Constituciljn de 1939 aludía a la protección
"de alguno de los derechos individuales establecidos en la Constitu-
ción nacional o provincial". El recurso de amparo fue reglamenta-
do siguiendo el anteproyecto de la Primera Conferencia Nacional de
Abogados, pero dentro del C6digo de Procedimiento Civil (art. 674
y SS.), circunstancia severamente criticada por Niceto AlcalB-Zamo-
ra y Castillo, puesto que así se entremezclaba el régimen procesal

52 Sobre el historial del amparo en la provincia de Santa Fe y su problemhtica,


ver Rouzaut, EL Podw J u d i c i d , p. 62 y SS.; Perez, La verdctdem ConstituciGin. d e
Santu Fe, p. 33 y SS.; Muniagma, Recursos de amparo, RepSFe, 5-112, secc. doctrina;
Dana Montaño, Las gamntia.5 de los d ~ m c h o sm el derecho pUblZco pro?~zncUzlur-
gmtino, "Cuadernos de los Institutos", Córdoba, Instituto de Derecho Público Provincial
y Municipal, 1962, no 69, p. 77 y siguientes.
53 Sampay, La C o m t i t u c i h de Entre Rws, p. 52 y S S . ; Medina, La C m t Z t u c i ó n
de Entre Rks. C o m t a v i o s , t. 1, p. 145 y 3s.; Dana Montaño, Las gamntias de los
derechos, "Cuadernos de los Institutos", Cbrdoba, Instituto de Derecho Público Provin-
cial y Municipal, 1962, no 69, p. 79; Orlando, La a c c Z h de ampuro en ,!u CmtZtuci&n
de Entre Rio.~,JA, 1966-V-142.
22 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucional del instituto, con el régimen procesal civil. Intere-


san, y mucho, los trabajos de Antonio Castiglione y Emilio A. Chris-
tensen, quienes intervinieron activamente en la redaccion de la
Constitución y del Código citado, respectivamenteH.
d) MENDOZA. La Constitucion de 1949 previó en su art. 33
el recurso de amparo, aludiendo a derechos determinados (políticos,
de prensa, trabajar, enseñar, entrar, permanecer, transitar o salir del
territorio provincial), aunque ya mediaba una iniciativa anterior
(proyecto del doctor Faustino Legón, en 1943). La ConstituciOn
de 1949 resulto abrogada al restablecerse en 1956, por decreto de
la intervencien federal, el texto de 1916 con sus reformas hasta
194355.
e) SANTACRUZ. En 1957, los arts. 15 y 62 de la Constitucion
aludieron al amparo, el primero de ellos en forma amplia y específi-
camente el segundo, referido al derecho de huelga. El art. 18, a
su turno, atendía el "mandamiento de ejecución". La ley 11, de
1958, norm6 en detalle el recurso.
f) FORMOSA. La Constitucidn de 1957 incluyo el amparo en
forma autdnoma con relación al habeas corpus en el arta 20. La
ley 66, de 1959, reglamentó a su vez el recurso (ver, no obstante, el
decr. 784/59).
g) CHUBUT. Fue en 1957 cuando la Constituci6n instituyó el
amparo, en forma igualmente concreta y con cierta extensión (arts.
34 a 37), una de las más completas a nivel de texto constitucional.
La norma reglamentaria se promulgó sólo en 1963, a través del
decr. 583, emanado de la intervención federal.
h) CHACO. El amparo aparece en la Constituci6n de 1957, le-
gislado juntamente con el h5beas corpus, en el art. 16. El art. 29
estabIeci6 un "amparo especial", en pro de los trabajadores que
ejercieran cargos directivos en las organizaciones sindicales o
que invistieran representaciones de éstas o de grupos de trabajado-
res organizados, mientras que el art. 22 dispuso sobre los manda-
mientos de ejecución y prohibición.

54 Castiglione, Re~wrsocz?~il amparo, "Revista de Derecho Procesal", 1946,


año IV,segunda parte, p. 48 y SS.; Christensen, Nuevos recursos de um,paro en. la b-
gislación procesal argentina. Los "writs de mandamus" e "Zqjurtction", "Revista
del Colegio de Abogados de Santiago del Estero'" 1944, no 2, t. 1, p. 67 y SS.,comentado
por Alcal&-Zarnoray Castiilo, "Revista de Derecho Procesal", 1945, aBo IIi, segunda par-
te, p. 79 y 78.
55 Ver la exposición de Melo en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia-
les de CQdoba, "Anales", 1960, p. 91 y siguientes.
A C C I ~ NDE AMPARO 23
i) Rfo NEGRO.También en 1957, la Constitución de esta pro-
vincia admitid expresamente el amparo, legislado junto con el há-
beas corpus (art. 11). Peso los arts. 12 y 13 preven mandamientos
de ejecución y prohibición, con relación a funcionarios o entes pú-
blicos.
j) NEUQUELN. El mismo año 1957 se sanciona la Constitueidn
provincial, cuyo art. 44 guarece todos los derechos individuales,
con exclusión de los patrimoniales, por vía del hábeas corpus.
k) Mrsronr~s. La Constitución de 1958 se detuvo en el amparo
(pero legisl~ndoloal mismo tiempo que el hábeas corpus), en los
arts. 16 a 18. La ley 146 reglamentó el recurso, en 1961, aunque
después fue modificada.
1) SANLUIS.El 15 de agosto de 1958 se publicó la ley 2596,
que trató en diecisiete artfculos el "recurso de amparo". Algunas
de sus disposiciones (v.gr., arts. 2", inc. a , y 4"), aparecerán des-
pués en la ley nacional 16.986.
m) LA PAMPA. En 1960, el art. 16 de la Constitución impuso a
los jueces la obligación de prestar amparo a "todo derecho" recono-
cido en la Constituci6n provincial o nacional, arbitrando el procedi-
miento si no se lo hubiere ya determinado por vía legislativa.
n) LARIOJA. La ley 2690, del 7 de septiembre de 1960, reguló
el recurso de amparo, que se admitia aun contra actos del Poder
Judicial (en este caso, la acción debia iniciarse ante el Superior
Tribunal).
ñ) SALTA. El .decr. ley 163162 modificó diversos artículos del
Código Procesal Penal, ampliando la esfera del hAbeas corpus a los
supuestos de amparo (y este, en sentido lato, protegiendo a los de-
rechos declarados en la Constituci6n nacional o en la provincial).
o) BUENOS
AIRES. Un proyecto del Poder Ejecutivo, de 1964,
que seguía en gran medida el anteproyecto elaborado por el Tercer
Congreso de Abogados de la provincia de Buenos Aires (Azul,
19611, fue finalmente aprobado, después de interesantes debates y
modificaciones, en 1965. Resultó ser la ley 7166 (luego modifica-
da), y constituye una de las fuentes más significativas de la ley na-
cional 16.986. Entre los especialistas bonaerenses corresponde
destacar a Morello, autor de un valioso comentario a la norma pro-
vincial".

56 Sobre el amparo en el derecho público provincial, ver Morello, Rdgiimen, pproce-


sal del amparo, p. 143 y SS.; Dana Montaño, Las g a r a n t h de los derechos, "Cuader-
nos de los Institutos", Córdoba, Instituto de Derecho Público Provinchi y Municipal,
A C C I ~ NDE AMPARO 25
La. doctrina especiaIlzada mencionada, como la posterior a la
ley 16.986, cumplió un rol fundamental. No solamente estudió en
detalle el amparo sino que impuls6 decididamente la aplicación de
esta acción, aun ante la inexistencia de normas reglamentarias.
Psohijó, además, la gesta de gran cantidad de iniciativas y proyec-
tas; estimuló la apertura jurisprudencia1 de la Corte Suprema y
breg6 sin pausa por la afirmación del amparo, procurando que éste
cubriera con amplitud y eficacia los derechos de raigambre consti-
tucional.
24 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

p) CATAMARCA.La ConstituciOn de 1965 institucionaliz6 en los


arts. 38 y 39 dos procedimientos, el último de ellos denominado di-
rectamente "amparo", y el otro, innominado, aunque técnicamente
conectado con nuestro instituto. Ambos procedían incluso en au-
sencia de ley reglamentaria.
q) CORRIENTES.La Constitución de 1960 previó la acción de
amparo (arts. 145, inc. 13, y 1861.
En conclusi0n, hacia 1966 había alrededor de doce constitucio-
nes que trataban expresamente el amparo, sea como acción autóno-
ma o incluido dentro del hábeas corpus. Un numero similar de le-
yes normaron el recurso, sea también como trámite propio, dentro
del Código de Procedimientos Civiles o del Código de Procedimien-
tos Criminales. En total, sea por vía constitucional o por vía legal
(o por ambas a la vez), dieciocho provincias tenían normas atinen-
tes al amparo. Ello muestra el importante desarrollo del tema, en
el derecho público provincial.

3 15. LA DOCTRINA.- En la crónica del desenvolvimiento del


amparo en la Argentina, y hasta la sanción de la ley 16.986 (y sin
perjuicio del desarrollo posterior del instituto), la doctrina especia-
lizada cumplió un sol fundamental.
La literatura juridica sobre amparo recorrió dos etapas. En la
inicial, que cubre las tres primeras décadas del siglo xx, se procuró
extender el hábeas corpus hacia la proteccion del resto de los de-
rechos constitucionales. Tales fueron, por ejemplo, los trabajos
de Tomás Jofré, Clodomiro Zavalía y Carlos Sanchez Viamonte. A
partir de los años treinta, en un segundo tramo, Adolfo Rouzaut y
A. Walter Villegas, entre otros, impulsan en cambio la concepción
del amparo como recurso a u t ó n ~ m o " ~La
. doctrina posterior se ex-
pidió profundamente sobre el tema58.

i a l amparo, JA,
1962, no 69, p. 77 y SS.; h a d e o , Iw,te?-pretctc7;6n, j ~ ~ ~ s p r m d m cdel
1961-11-544, y DQLL, VII-5; Bustos Navarro, Los recursos da amparo m los Constitu-
ciones pmvinciales, "Revista JUndica", Tircumán, 1960, p. 129 y SS.; Vargas Gómez -
Revidatti, El amparo jurisdiccional en las C m t z t u c i m s de las nuevas provincias
del Nordeste, trabajo presentado ante las 1 Jornadas de Ciencia Politica, Cbrdoba, 1969;
Vargac Gómez, El recurso de amparo, "Revista de la Facultad de Derecho", Corrientes,
1960, no 2, p. 53 y 68.
57 Ver Zavalia, Derecho fecleraQl,p. 161; Jofré, JA, 2-14, y Mannual de procedi-
m , h t o , t. 11, p. 225; Sánchez Viamonte, El háb@as corpus. La libertad y s u garan-
tzá, p. 29; Rouzaut, Recurso de amparo, "Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales",
1938, año 111, tercera tlpoca, no 23, p. 81 y SS.; Villegas, El recurso de amjmro, "Revista
del Colegio de Abogados de Buenos Aires", 1940, t. 18, p. 426 y siguientes.
58 Ver, por ejemplo, Vocos Conesa, La demanda de amparo, JA, reseñas 1969-
824 y SS., y "Revista de Estudios Proces~es",1970, no 5, p. 140.
LA LEY 16.986

5 16. RECAPITULACI~N.
PANORAMA
DE LA A C C ~ E ~DE
N AMPARO EN
1966. - En este año se promulgó la ley nacional 16.986, reglamen-
taria de la aceión de amparo. Resulta de interés reseñar, muy bre-
vemente, el estado del instituto para la época, segun lo hemos de-
tallado en el capítulo anterior.
a) En el ámbito jurisprudencial, como se indic6, el amparo
contaba con casi dos lustros de activa elaboración tribunalicia.
Las pautas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien no
imperativas desde e1 punto de vista normativo, configuraban con ni-
tidez los puntos fundamentales de la acción. Quedaban en discu-
sión, sin embargo, varios aspectos procesales y, en menor medida,
otros de fondo.
b) Paralelamente, en la legislacibn constitucional y en la ordi-
naria, se habían expuesto gran cantidad de iniciativas. Si se su-
man los proyectos presentados en la Constituyente de 1957 a los
radicados en el Parlamento, se obtendrá una cifra realmente alta:
más de treinta. Pocas instituciones jurídicas, al respecto, podrían
vanagloriarse de haber contado con una atenci6n legislativa tan in-
tensa y calificada. Esta situacidn evidenciaba, por supuesto, un
deseo (quiz5 vehemente] de regular normativamente el amparo,
sentimiento que parecían también compartir gran número de parti-
dos políticos.
c ) La doctrina no queda atrás en ese quehacer. Los trabajos
publicados sobre amparo en el país hasta aquel momento (dejando
de lado los proyectos legislativos) sobrepasaban los ochenta, inclu-
yendo monografías, libros, comentarios jurisprudenciales y artículos
especializados. Este número es importante, por tratarse el amparo
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

no de un código ni de un procedimiento amplio, sino de un t r h i t e


especifico y excepcional.
d ) En cuanto al derecho público provincial, el arnparo ya se
encontraba nomado en diecisiete provincias. Diversos trabajos doc-
trinales y fallos forenses redondeaban tal escenario jurídico. Al mis-
mo tiempo, aun a falta de disposiciones constitucionales y normas,
los tribunales aplicaban el amparo, de conformidad con la admisitin
operada en el orden federal.
De acuerdo con esta descripcidn, puede advertirse que, a me-
diados de 1966, la acción de amparo tenia en la Argentina un de-
sarrollo cuantitativo y cualitativamente muy importante. Existía
tanto en el plano doctrinal como en la experiencia juridica coti-
diana, en la cátedra universitaria y -parcialmente- también en el
orden normativo. En otras palabras, la legislación nacional so-
bre amparo, de sancionarse, no podia constituir motivo de asom-
bro, o considerarse como algo novedoso en el derecho público.
Lo más razonable, dado el desenvolvimiento operado en el institu-
to que nos ocupa, era que todo el acervo juridico que lo avalaba
s e tradujera -y a no mucho tardar- en una ley federal sobre la ma-
teria.

9 17. P a s m s EN TORNO A UNA LEY DE w m o * - Despu6s de


los casos "'Siri" y "Kot", Orgaz -refiriendose al amparo-, comentd
que "con ley o sin ella, no podrá volverse atrásw1. Los años dieron
la razón a ese distinguido jurista; pero no todo era color de rosa en
el desenvolvimiento de aquella accidn. De vez en cuando se filtra-
ban amargas reflexiones sobre la vigencia y el porvenir del amparo,
dertando sobre su aplicación meramente empírica y excepcional, o
acerca de su "vida precaria, como todo lo que es incierto y no tiene
base legislativa3'2.
De ahí que, al promediar 1966, podían apreciarse distintas ten-
dencias en torno a la oportunidad y utilidad de una ley de amparo.
Un balance de esas posiciones hubiera exhibido tres grupos bási-
cos: a) de oposici6n a una ley; b ) de adhesibn a la noma, y C ) de
reserva y prevención sobre una ley de amparo.

18. OPOSICI~N A EA R E G L A M E ~ A C I ~LEGISLATWA.


N - Un arduo
defensor de esta posición fue Güidi, al patrocinar entusiastamente
"el recurso de amparo no reglado". En repetidas ocasiones criti-

1 Ckgaz,Acerca del recurso de amparo, "Revista del Colegio de Abogados de La


Plata", 1961, dio N,no 7, p. 246.
2 Ver notas ñrmadas por P. y Pr6cul0, LL,94-749 y 98-180.
A G C I ~ NDE AMPARO

c6 "el eterno afán de encasillar todas las cosas y el prurito de legis-


lar", impugnando de tal manera a la 111 Conferencia Provincial de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires (1961), que proyectó
una ley reglamentaria del amparo. En breves pero categdricas pa-
labras juzgaba que a aquel instituto no habia que tocarlo, sino sim-
plemente aplicarlci3. También Adolfo Piossek, en un trabajo pre-
sentado ante el decanato de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Tucumiin, prefería que la ju-
risprudencia continuara elaborando el amparo, a que una reglamen-
tación normativa lo limitara4.

8 19, ADHESI~NA LA BEGLAMENTACI~N.- Pero


la iniciativa de
dotar al amparo de una norma regulatoria contaba también con de-
cididos partidarios. Aparte de aquellos que presentaron los pro-
yectos de amparo ante el Parlamento o la Constituyente de 1957,
puede citarse en particular a Romero, quien en 1959 y 1961 desta-
có la urgentísima necesidad de dictar la ley en cuestibn, a fin de
institucionalizar el amparo, para impedir que éste quedara a mer-
ced de la aiscrecionalidad o el arbitrio de cada juzgador. En el
mismo sentido se pronunciaron Félix Sarria (quien calificó a la fu-
tura norma de "indispensable"); Aja Espil (al reclamar una "pronta
y clara reglamentación"); Checchi (entendiendo que la legislaci6n
otorgaría caracter definitivo al amparo); Lazzarini (la ley eneau-
zaria las garantias constitucionales por sus carriles, llenando asi
"un claro que cada vez se viene haciendo notar m&"); Rouzaut, et-
cétera5.
La argumentación en pro de una ley no se basó exclusivamente
en la conveniencia. de otorgar certeza y seguridad a tal institución.
Tarnbien se medit6 sobre el deber de afirmar y tornar mhs operati-
vo el amparo. Por ejemplo, Nerva advertía (en 1962), que la fre-
cuencia con que eran rechazados o esterilizados los recursos de
amparo, "obliga a pensar en la necesidad de instituirlo debidamen-
te, fundadament e, inexorablemente, desamolladaimenteWt

3 GLüdi, Recurso o acc2drt de amparo, p. 26 y 27.


4 Cfr. Cámara de Serdores de la Nacidn, DSS,1964, t. 3, p. 2548.
5 Romero, AccZdn de amparo, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1959, no 11,
p. 91,y Necesidad ur$& iIks una ley de amparo de das libertades c m t i t w i m m
les, JA, 1961-1V-109;qja Espil, El amparo judicial y su valomc26n, JA, 1969-II-439;
Checchi, Amparo ~ . r 2 s d ~ c"Cuadernos
~ l , de los Inctitutos", Cdrdoba, Instituto de
Derecho Constitucional, 1959, no 37, p. 63; LmzarKU, La mciidn de amparo, LL,
116-885; Rouzaut, Las g a m n t b constituchales ds la lieiei-tad civil, p. 93. Sobre
la apinidn de Fbiix Sarria, ver Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Cbrdoba, "Anales", 1960,p. 105.
6 CSJN, 23/8/61, U , 105-419.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3 20, PREVENCIONES Y RESERVAS SOBRE UNA LEY DE AMPARO. - Un


tercer grupo de autores, no enemigos de la adrnisidn de una ley de
amparo, pero si preocupados por su posible contenido, advirti6 reite-
radamente sobre los riesgos del caso. Einares Quintana, por ejem-
plo, señal6 que una norma que restringiera la protección jurisdiccional
de la libertad, empeoraria la situación. Vargas Gómez, en el mismo
sentido, escribia que "una ley de amparo demasiado reglamentarista
podría convertirse en una ley de desamparo", y Bidart Campos, a
su turno, dudaba de que los problemas originados por la falta de
ley, se resolvieran milagrosamente con la sanción de una norma7.
Tampoco Carrió se hacia muchas ilusiones sobre el remedio
normativo, para purgar los vicios jurisprudenciales del amparo;
pero de todas maneras, sugirib que la reglamentaci6n legislativa se
limitara a los aspectos procesales del instituto, sin incursionar en
los demás ámbitos de la cuestión (v.gr., derechos protegidos, condi-
ciones de procedencia, sujeto de quien se recurre), que se dejarían
al quehacer judicial y doctrinal. Tal idea fue compartida por Pala-
cio y desarrollada después por Orgaz8.

3 21. DENOMINACI~N DE LA NORMA. SU CONSTIWCIONALIDAD. -


Luego de la asunción del gobierno militar Cjunio de 1966), el secre-
tario de Estado de Justicia anuncid, el 14 de octubre de 1966, el
propbsito de revisar la legislación entonces vigente, especialmente
en cuanto a códigos se refería, tanto de fondo como de procedi-
mientos.
El 18 de aquel mes y año, el ministro del Interior, doctor Enri-
que Martínez Paz, elevaba al Poder Ejecutivo una nota acompañan-
do el proyecto de ley sobre acci6n de amparo. La comunicaei6n
subrayaba que desde hacia varios años, se venia advirtiendo por la
doctrina y por distintos sectores de la opinión pública, la necesidad
de promulgar una ley reglamentaria. Por lo demás, el material ju-
risprudencial y doctrinal elaborado, como las leyes provinciales y
proyectos legislativos presentados, permitían concretar normativa-

7 Limes Quin-, Ac& de amparo, p. 77;Bidart Campos, La n w a le@de


amyxm, JA, 1966-VI-45,secc. doctrina. El Colegio de Abogados de Buenos Aires tarn-
bién había dicho que la reguiaci6n del amparo debía facilitar los trámites y no falsear
sus verdaderos designios (ver Colombo, Cddigo Procesal, t. 1, p. 30).
8 C d 6 , R m m o de amparo, p. 198 y SS.; Palacio, La accidn ds amjmm, su
96-867; Orgaz, La lqklacz&n sobre amparo, LL,102-1074.
&gimen p c e s a l , U ,
A G C I ~ NDE AMPARO

mente los principios fundamentales de la acción de amparo y las


reglas procesales del caso. Tales antecedentes se habían tenido
en cuenta en la redacción del proyecto, el que se proponía "dar 1.6-
gencia a Ba institucicrin", dentro de sus límites pertinentes, y con-
cluir con la falta de certeza que significaba la aplicacidn dispar del
amparo en los distintos tribunales del país.
La ley 16.986 se sancionli y promulg6 en la misma fecha de la
nota mencionada en el pgrrafo anterior, publicándose en el Boletín
Oficial el SO de octubre de 1966. Tal concatenación de hechos per-
rnitib concluir a Robredo que aquella ley era la primera de las anti-
cipadas como de futura aparición por el secretario de Estado de
Justiciag.
La ley citada contó con veinte artículos (el último, de forma),
resultaba, pues, concisa. Como detalle, comenzó a regir el mismo
dia de su publicación (art. 19), no observándose, por ende, el plazo
de ocho dias previsto por el art. 2' del Cód. Civil, reformado por la
ley 16.504. La jurisprudencia entendió, por lo dernhs, que la ley
16.986 no era de apIicaci6n a las causas iniciadas con anterioridad
a, su publicaci6n10.
El contenido de la norma cubriú aspectos tanto sustanciales
como procesales. Los primeros se condensaban especialmente en
los arts. 1" y ZO, aludiendo a los derechos amparados par la acción,
el sujeto de quien podía recurrirse, el acto lesivo, y la inadmisibili-
dad del amparo frente a ciertos hechos o situaciones (existencia
de otros procedimientos adecuados para atender el problema, actos
emanados del Poder Judicial, necesidad de mayor debate o prueba
o declaración de inconstitucionalidad de las leyes, demanda no inter-
puesta dentro de cierto plazo, etcétera). Si la accidn era manifies-
tamente inadmisible podía rechazarse sin sustanciación (art. 3").
El grueso de la ley se dedica a cuestiones de procedimiento:
competencia (art. 4 9 , sujetos legitimados para intentar el amparo
(art. 5"), demanda Cart. 6 7 , ofrecimiento de prueba por el accio-
nante (art. 7'1, informe requerido al accionado (art. 8 O , junto con el
ofrecimiento de prueba pos parte de éste), producción de la prue-
ba, si la hubiere Carts. 9" y 10), sentencia (&s. 11 a 13), costas
(art. 141, apelaci6n y su trámite (art. 15); improcedencia de la re-
cusación sin causa y de las cuestiones de competencia, excepciones
previas o incidentes (art. 16); normas supletorias (art. 17), y Area
de efectivización de la ley (art. 181. De acuerdo con este úItimo,

9 Robredo, La m& de amparo, U, 124-1291.


10 CNCiv, Sala F, 5/12/67, ED, 21-536. Ver, sin embargo, CWed, Sala CivCom,
!2/11/66,ED, 17-438.
32 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

se prefiriii sancionar una norma aplicable sólo al ámbito federal,


respetando asi las autonomías provinciales.
El art. lo de la ley aclaraba que ella no atendía a la protec-
ción de la libertad individual, "tutelada por el habeas corpus".
Esta disposición, como la estructura de la norma, advertía que la
ley 16.986 instauraba un tramite especial pasa el amparo, apartan-
dose asi de otros precedentes e iniciativas, que procuraron normar
al instituto juntamente con el hábeas corpus, o dentro del C6digo
de Procedimientos Criminales (caso -alguna vez- de la provincia de
Salta; ver 5 14).
Tal actitud fue la correcta. Razones de certeza y claridad ju-
ridicas exigen que el amparo tenga un procedimiento propio, por
encima de las particularidades procesales de cada fuero. Se perfi-
la como acci6n especial, más conectada al derecho procesal consti-
tucional, que a otra disciplina, corno apuntó Alcal&-Zarnora", pues-
to que su objetivo principal consiste en la protección inmediata de
los derechos humanos reconocidos por la Constitución.
Queda, por hacer una observación complementaria: la norma
16.986 se denominó "ley" cuando se la. promulg0. Tal rotulación
fue discutida por Dana Montaño y -especialmente- por Fiorini,
para quien la norma debía llamarse "decreto ley'" ya que emanó de
un gobierno de facto (ver 3 23). Fuera de las discusiones habidas
sobre este ultimo punto12, lo cierto es que por vía del decr. 976/73,
dictado por el presidente de la Cámara de Diputados de la Nación,
en ejercicio del Poder Ejecutivo constitucional, ciertas normas (en-
tre las que estaba incluida la 16.986), pasaron a denominarse "de-
cretos leyes" precisamente por los motivos que había precisado
Fiorini. La cuestión, sin embargo, no quedó totalmente concluida,
puesto que todavia subsiste el litigio doctrinal, en torno a si un de-
creto de un Poder Ejecutivo constitucional puede o no afectar a
una ley (asi llamada) proveniente de un gobierno que sea concep-
tuado de facto13. Aquí, claro est8, lo que estaba en juego era úni-
camente la denclmirtacidn de la norma 16.986 (ley, segiín el texto

11 Ver Christensen, N m o s recursos de amparo, "Revista del Colegio de Aboga-


dos de Santiago del Estero", 1944, n" 2, t. 1, p. 67 y SS., comentado por Alcal&-Zamoray
Castillo, "Revista de Derecho Procesal", 1945, alio 111, segunda parte, p. 77 y 78. Pala-
cio apunta que es redundante calit-~carla acci6n de amparo como de "derecho piPblico",
puesto que toda acci6n, como tal, y dado el tipo de relaci6n jurídica que engendra, se
encuentra incluida dentro de esa rama del mundo jurídico.
12 Ver, por ejemplo, las opiniones dispares de Fiorini, La Constitución nacional
y el Estatuto de la Revolución Argentina, LL, 123-1355, y Lousteau Heguy, El nuevo
r é g i m c o n s t i t u c argentina,
~ LL, 123-1159.
13 En sentido afiiativo, cfr. Bacigalupo, Validez de las normas del gob.iR7-no
"de facto" d e s m s de la ekeción de las autoridades constitucionales, ED, 48-867, y
Algo más sobre la d e r o g a e i h de La legisluc2órz de un gobierno "de facto", ED,
originario; decreto ley de acuerdo al decr. 976/73), puesto que su
contenido no fue afectado por decretos o leyes emanados de poste-
riores gobiernos al que la sancionó.
El decr. 1319/76, por último, derogó el decr. 976173; y a raíz de
su art. 2", 1a noma 16.986 vuelve a denominarse "ley".
Digamos por último y sin perjuicio de las criticas que hare-
mos posteriormente (en particular, cap. XXIII), que la Corte Su-
prema ha dicho que las reglas de la ley 16.986 deben observarse
por los jueces, en tanto no se demuestre en el caso que contradi-
gan en sustancia las exigencias de base constitucional en punto a
la acción de amparo14.

22.EXPLICACIONES OFICIALES SOBRE LA LEY DE AMPARO. - PO-


cos días después de sancionada la ley 16.986, el secretario de Justi-
cia, Conrado Etchebarne (h.), formuló diversas aclaraciones sobre
la nueva normal5.
E1 secretario reiteró la necesidad que habáa de dictar la ley re-
glamentaria del amparo, sobre todo en razón de las discrepancias
existentes en algunos ámbitos tribunalicios. Observó que de cien-
to treinta casos presentados a la Corte Suprema, en diez años, sólo
fueron resueltos favorablemente tres. CitO igualmente anteceden-
tes específicos de derecho público provincial (leyes de Entre Ríos,
La Rioja, Mendoza, San Luis, Santa Cruz y la ley 7166 de Buenos
Aires), como los proyectos de leyes en el orden federal, en espe-
cial, la iniciativa de 1964. También estimó innecesario el hecho de
celebrar consultas a publicistas sobre la ley, ya que en los últimos
años se había realizado un exhaustivo estudio de la institución por
parte de la doctrina especializada.
Esto en cuanto a la génesis de la ley 16.986. Respecto de su
contenido, se expidi6 en primer término sobre el amparo contra ac-
tos de particulares, detallando las razones por las cuales no se ha-
bia incluido en la ley tal supuesto. Acto seguido se detuvo en la
cuestión de la improcedencia del amparo cuando existieren proce-
dimientos legales para resguardar el derecho constitucional, seña-
lando que quedaba librado a la prudencia judicial determinar cuhn-
do las vías judiciales o administrativas no eran aptas para tal tutela.
En materia de competencia, indico que la ley se apartaba del crite-

49-989; en sentido opuesto, Bidart Campos, Un valioso control judicial de la legisla-


c i h en la doctrnnu "de f a t o " , JA , 23- 1974-298, y Actos legislativos del Poder Ejecu-
tivo "de fncto" despuds de instalado el gob7m,o "de iure'. su ahmgm~dn,,ED,
49-895.
14 CSJN, 15/11/85, ED, 116-322, no 39.198.
15 Cfr. "La Prensa" y "La NaciOn" del 28/L0/66.
34 DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

rio tradicional de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y en


cuanto a las apelaciones, observó que se habia previsto el recurso
con efecto suspensivo, discrepando así de ciertas corrientes juris-
prudenciales. Finalmente, destacó que se había tratado de salva-
guardar el principio de celeridad, con plazos breves, eliminaci6n
de cuestiones incidentales, no admisión de la apertura a prueba,
etcétera.
Las aclaraciones del secretario de Justicia incursionaron, pues,
en varios aspectos de la ley 16.986. Son significativas, como se
vera en el análisis de la norma, en función de la averiguación de la
voluntad del legislador.

3 23. PRIMERAS CR~TXCASEN TORNO A LA LEY 16.986. - Durante


los últimos meses del año 1966, se formularon múltiples observa-
ciones respecto a la nueva norma.
Quedó cuestionado, en primer termino, el procedimiento legis-
lativo, ya que, a juicio de Bidart Campos, se había actuado sin no-
ticia previa ni divulgaci6n del proyecto, silencio más condenable
ante la inexistencia (temporal) del parlamento. Hecha tal salve-
dad, diversos autores, en una posicibn más bien moderada, discu-
tieron las ventajas y los defectos de la ley. Orgaz la juzgó, en tér-
minos generales, como aceptable, pero lamentó la exclusión del
amparo contra actos de particulares, observación que compartieron
Dana Montaño y Bidart Campos, aunque Padilla opinó que esa clase
de amparo no estaba necesariamente descartada por la ley 16.986.
Por su parte, Bidart Campos señal6 otras negaciones de importan-
cia: el amparo contra actos judiciales, contra actos de aplicación de
la ley de defensa nacional, o cuando la intervención judicial afecta-
re a la prestación regular de los servicios príblicos, o cuando fuere
necesario declarar la inconstitucionalidad de normas. Estos dos
últimos supuestos de exclusión del amparo le merecieron serios re-
paros. También se cuestionaron la terminología de la ley y algu-
nos de sus aspectos procesalesl6.
Otro sector de la doctrina impugna profundamente la ley cita-
da. Por sus efectos restrictivos en torno a la tutela de los dere-
chos constitucionales, Robredo estimó que debía llamarse ley "limi-
tativa de los efectos del amparo respecto del poder administrador",

'"obre las opiniones de Orgaz y Padilla, ver "La Prensa'lel 25 y 26/10/66. El


doctor Robredo Albarrach critic6 tambien aspectos procesales de la ley 16.986 ("La
Prensa", 25/10/66). Ver, igualmente, Bidart Campos, "La Prensa" del 16/10/66, y La
nueva 1mj de amparo, JA, 1966-VI-45 y SS.,S ~ C C .doctrina; Dana Montafio, La regla-
mentación legal del amparo jurisdiccimal, LL, 124-1404; "La Prensa", editorial del
26/10/66.
A G C I ~ NDE AMPARO

detallando las razones que condenaban la "arbitraria limitaci6n7'


entronizada por la norma. Fiomni, finalmente, subray6 "el olvido
despiadado" que habia tenido la ley de los mejores antecedentes
obrantes en la materia, es decir, ''el desprecio por la labor cientifica
desarrollada" alrededor del recurso de amparo. En concreto, pasa
este publicista, los artículos de la ley 16.986 so pretexto de regla-
mentar la acción, la restringían mortalmente como Institución bási-
ca para el convivir argentin~'~.
En cuanto a las disposiciones normativas que fueron bien reci-
bidas, cabe el reconocimiento del principio de la bilateralidad en el
trámite de la acción.

24. INTEWRETACI~N DE LA LEY DE AMPARO. ACWCI~NPRE-


LIMINAR. - Sancionada y promuIgada la ley 16.986, hecho este últi-
mo que se consumó con la publicación oficial, la norma devino obli-
gatoria.
Para la exggesis de la ley de amparo, conviene previamente ad-
vertir los mecanismos interpretativos que se seguir2ín. Al respec-
to, y de confarmidad con el esquema propugnado por Goldschmidt,
corresponde seguir cuatro pasos fundamentales. El primero de
ellos consiste en averiguar el sentido lingüistico del texto de la nor-
ma, segiun el lenguaje empleado en la comunidad donde se dictó:
tal es la llamada "interpretación literal". El segundo tramo estriba
en encontrar la voluntad auténtica del autor o autores de la norma,
o sea, interpretación histórica. En tercer lugar, cabe comparar el
resultado de las dos operaciones anteriores; es decir, relacionar
el texto de la norma, con la voluntad del legislador. Y por dltimo,
en una cuarta etapa, en caso de existir diferencias entre la inter-
pretacidn literal y la histórica, es razonable hacer que prevalezca
esta ultima, o sea, decidirse por la intención del legislador, antes
que por las palabras empleadas.
El funcionamiento de la norma, sin embargo, no se reduce a su
mera interpretación. Puede ocurrir que el exegeta llegue a la con-
clusión de que no hay norma aplicable al caso (carencia hlistó~ca
de n o r m a ) , o que si existe, ella es injusta y, por tanto, inaplicable
(carencia justicial, o dikelógica, de norma). Tambikn es posi-
ble que haya norma, pero que ella sea inconstitucional y, por ende,
asimismo inaplicable. En cualquiera de estos supuestos, corres-
ponde elaborar una norma, recurriendo a la analogía, a los princi-
pios generales del derecho positivo, o a la misma justicia materialla.

17 Ver Robredo, La m
& de amparo, LL, 124-1291;Fionni, AcnCin de ampa-
m,LL, 124-1361.
18 Goldschrnidt, IntmduccZdn flos6fXca aE dBrecb, p. 251 y siguientes.
36 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

5 25, ~'~XRPRETAC I~N


GRAMATICAL O LITERAL DE U LEY 16.986.
Esta primera operaci6n parte del texto mismo de la ley nacional de
amparo. Se trata de una norma breve, pero no por eso simple.
Su análisis exegético procura detectar, como se indic0, el sentido
de sus palabras en una comunidad como la argentina de 1966.
Una visiOn somera del tenor de la ley permite constatar lo si-
guiente: la ley no cubre expresamente toda la problemática del
amparo, por e1 contrario, prevé la aplicacidn supletoria de "las dis-
posiciones procesales en vigor", circunstancia que obliga desde ya a
ahondar en otras fuentes normativas (ver al respecto 244 y ss.),
a fin de atender los asuntos no contemplados expllcitarnente en la
ley 16.986 (v.gr., intervención fiscal, trámite en segunda instancia),
y la terminología de la ley, en diversos puntos, permite distintas in-
terpretaciones, por haberse empleado vocablos multívocos o discu-
tidos en el ámbito juridico (p.ej., los conceptos de arbitrariedad e
ilegalidad, el de "actividades esenciales del Estado").
En suma, la interpretacibn gramatical de la ley ni es sencilla ni
puede brindar una respuesta integral a toda la temática del am-
paro.

26. INTEBPRETACI~N H I S T ~ R I C A , O DE LA VOLUNTAD LEGISLA-


TIVA, BE LA LEY 16.986. - ES obligado, pues, añadir a la interpreta-
ci6n literal, el estudio del propósito de quien legisló. En el caso
particular de la ley 16.986, podemos distinguir dos niveles de fuen-
tes, en cuanto a la averiguación de ese animus legislativo,
Como es sabido, la ley de amparo no es producto de una im-
provisaciOn jurídica, pues se pronuncia después de más de cua-
renta años de antecedentes argentinos especificas (normas, proyec-
tos, jurisprudencia y doctrina). Obviamente, no todo ese material
se encuentra en paridad de condiciones, ya que hubo algunos ele-
mentos que modelaron significativamente la ley 16.986, mientras
que otros s61o lo hicieron de manera muy secundaria. En concre-
to, parece conveniente diferenciar dos clases de fuentes, para de-
tectar la intención del legislador: las di~ectasy las indirectas.

(j 27. FUENTES
DIRECTAS PARA LA INTERPRETACI~NH I S T ~ R I C ADE
LA LEY 16.986. - Englobamos aquí determinados trabajos que se re-
flejan de manera inmediata en la norma, o que provienen de juris-
tas manifiestamente conectados can el proceso que la hizo nacer.
a ) NOTAAL PODEREJECUTIVO
ACOMPA&~NDO PROYECTO.En pri-
EL
mer término está, por supuesto, el mensaje del entonces ministro
del Interior, Martínez Paz. Segun advertimos, la nota no es dema-
siado ilustrativa, ya que se condensa en los siguientes puntos: con-
A G C I ~ NDE AMPARO

veniencia de legislar el amparo; darle vigencia dentro de los "lírni-


tes pertinentes"; concluir con la falta de certeza entonces existente.
El mensaje recuerda, por lo demás (pero sin mencionarlos en de-
talle), los antecedentes doctrinales, jurisprudenciales y legislativos
-incluyendo proyectos- vertidos sobre el tema.
b) EXPLICACIONES DEL SECRETARIO DE JUSTICIA.MAS extensas y
detalladas, estas aclaraciones aluden ya a puntos específicos del
instituto del amparo, como la no viabilidad de esa acciún contra ac-
tos de particulares, su improcedencia ante la preseneia de vías pre-
vias o paralelas idheas, las cuestiones de competencia, el recurso
de apelaci6n con efecto suspensivo, ciertos pasos procesales, etcB
tera. El mismo funcionario se refirió, además, a algunas normas
precisas sobre amparo, como son las leyes provinciales de Entre
Rfos, La Rioja, Mendoza, San Luis, Santa Cruz y la entonces recien-
te ley 7166 de Buenos Aires. Citó también, especialmente, al pso-
yecto del Poder Ejecutivo de 1964, a la vez que se refería (global-
mente), a otras leyes e iniciativas.
c) N O R ~YSPROYECTOS. A propósito de ese material legislati-
vo, puede constatarse que dos documentos [la mentada ley 7166,
de Buenos Aires, y el Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nacibn de
1964), influyeron notoriamente en la ley 16.986.
Mora bien, la ley provincial 7166 y el Proyecto del Poder Eje-
cutivo de 1964 no constituyen trabajos separados o esencialmente
disímiles. En primer término, cabe observar que guardan estrecha
relaci6n temporal (la ley 7166 se origind en un proyecto del Poder
Ejecutivo de Buenos Aires, el 9 de enero de 1964, y el Proyecto
del Poder Ejecutivo nacional es del 19 de junio de ese afio). Por
lo demás, la ley 7166 tiene como antecedente directo el Antepro-
yecto elaborado en el 111 Congreso Provincial de Abogados, cele-
brado en Azd, en el año 1961; y a su vez, el Proyecta del Poder
Ejecutivo nacional de 1964 menciona entre sus fuentes al, citado
congreso de Azullg. Existen, finalmente, muchos puntos de coinci-
dencia entre los tres documentos aludidos (ley 7166, Anteproyec-
to de Azul, y Proyecto del Ejecutivo nacional de 1964).
Veamos ahora las similitudes entre esos antecedentes y la ley
16.986. El art. lo de esta última guarda una evidente conexión con
los arts. lo de la ley 7166 y del anteproyecto de Azul, excepto en lo
referente al amparo contra actos de particulares. El art. 2", he.a,
tiene vinculación con el art. 2' de la ley 7166, el art. 3' in 12rn.ine,

19 Cámara de Senadores de la N ~ 6 nMS,


, 1964, t. 1, p. 271 y SS.; y sobre la ley
7166 de Buenos Aires g sus antecedentes, Moreiio, Re?g#mert procesal del amparo,
p. 129 y siguientes.
38 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

del Anteproyecto de Azul, y el art. lodel Proyecto de 1964. El art.


', inc. a , de
2', inc. b, de la ley 16.986 se identifica más con el art. 3
la ley 7166, en su parte la, mientras que el art. So, inc. c, de la ley
federal repite en cambio el art. So del Proyecto del Poder Ejecutivo
de 1964. El art. ZO,inc. d, de la ley 16.986 no posee mayores con-
tactos con las fuentes indicadas, pero sí el art. 2', inc. e, que los
tiene con el art. 6" in fine de la ley 7166 y del Anteproyecto de
Azul, si bien con un contenido no semejante.
El art. 3" de la ley 16.986 tiene equivalentes en los arts. 9" del
Anteproyecto azulefio y de la ley 7166; y con el art. 8" in limine
del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional. Por el contrario, el art.
4" de la ley federal, no comparte el criterio de competencia amplia
sentado en los otros documentos. Tampoco coincide el art. 5' de
la ley 16.986 respecto de aquellas fuentes ya que niega la facultad
de interponer la acción de amparo por un tercero cuando el titu-
lar del desecho estuviere imposibilitado para hacerlo.
E1 art. 6" de la ley federal es análogo en algunos aspectos a los
arts. 7' (Anteproyecto de Azul y ley 7166), y m8s aún, con el art.
5" del Proyecto de 1964. A su turno, el art. 7' de la ley nacional
de amparo tiene sus concordancias en los arts. 8" y 13 de la ley
7166 y Anteproyecto de Azul, y 7" del Proyecto del Ejecutivo na-
cionaI mencionado.
En cuanto al procedimiento posterior al ofrecimiento de prue-
ba, la ley 16.986 sigue más la tendencia de la ley 7166 y Antepro-
yecto de Azul, en el sentido de que debía requerirse un informe al
accionado y después, de mediar prueba, celebrar una audiencia a
tales fines. En cambio, el Proyecto del Ejecutivo de 1964 imponía
una audiencia para contestar la demanda y ofrecer prueba, sin per-
juicio de requerirse, además, un informe circunstanciado, si e1 ac-
cionado era una autoridad pública. En cuanto al contenido de la
sentencia, había gran similitud entre el art. 12 de la ley 16.986 y
los arts. 15 de la ley "766 y del Anteproyecto.
Por el contrario, el art. 13 de la ley federal coincide preferen-
temente con el art. 15 de la iniciativa presidencial de 1964, y lo
mismo ocurre entre el art. 15 de la ley 16.986 y el art. 16 de
este Illtimo Proyecto. Una situacidn análoga se repite entre el
art. 17 de la ley 16.986, sobre las normas supletorias aplicables
a la acción, y el art. 21 del Proyecto del Ejecutivo nacional de
1964.
Como podrá advertirse, la ley nacional de amparo sigue en
ciertos conceptos mas a la ley provincial 7166 y al Anteproyecto de
Azul, mientras que en otros rubros se adhiere al Proyecto del Po-
der Ejecutivo nacional citado. Resulta difícil precisar cuál de tales
fuentes es la que mas incide en la ley 16.98620,pero de todas ma-
neras, cualquiera de estos documentos asume una importancia par-
ticular para descubrir la intención del legislador, Constituyen,
pues, significativas fuentes en la materia, y obviamente, también lo
son el mensaje del Poder Ejecutivo al Senado nacional, acompañan-
do el Proyecto aludido, y la discusión parlamentaria de la ley 7166,
en ambas cámaras de la legislatura bonaerense.
d) DOCTRINA ESPECIALIZADA. Algunos autores han estado especí-
ficamente vinculados con la ley 16.986 o con la ley 7166. Sus tra-
bajos, en consecuencia, son útiles para interpretar el sentido de la
ley de amparo.
En primer lugar, Martinez Paz (h.) suscribe el mensaje minis-
terial que acompañ6 el Proyecto de la ley 16.986, y que en 1959
formuló multiples observaciones sobre la temática del amparo en
la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cárdaba,
También fue relator en la mesa redonda sobre "Recurso de amparo"
en las I Jornadas de Ciencia Política celebradas en Córdoba en 1959.
Algunos de sus aportes no están recogidos por la ley 16.986, pero
sí otros2'. Por su parte, Palacio y Colombo (subsecretario de Jus-
ticia y asesor de la Secretaría, respectivamente, cuando se dicto di-
cha ley), habian tratado también el problema del amparo, en sen-
dos trabajos y, por ende, tal producción juridica resulta obviamente
calificada para mejor interpretar el criterio legi~lativo~~.Esos au-
tores, además, han comentado el amparo después de la ley 16.986,
y a raíz de la actuaci6n que les tocó cumplir sus anotaciones son
asimismo de sumo interész3,
Resta, en cuanto a la ley 7166, subrayar 10s trabajos de More-
110, quien junto con Palacio se cuenta entre los patrocinadores del
Anteproyecto de Azulz4.
Naturalmente, la mención de los autores precedentes no es li-
mitativa. Hemos citado a aquellos que, por uno u otro motivo,
han estado vinculados específicamente con la sanción de las leyes
16.986 y 7166. El resto de la doctrina -cuya calidad cabe desta-

20 Robredo, La ucctdn de amparo, LL, 124-1291; Fiorini, Acc2.h. d e amparo,


LL, 124-1361, atribuyen, en cambio, mayor preponderancia a la ley 7166.
21 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Anales", p. 91
y as.; Vargas G6mez, EL recurso de amparo, en "Revista de la Facultad de Derecho",
Corrientes, 1960, no S, P. 73.
22 Ver Pdacio, La a c c i h de amparo, LL, 96-867; Colombo, Código de Procedi-
m h , t o , t. 1, p. 13 y siguientes.
23 Gofombo, Cddzgo Procesal, t. 111, p. 34 y SS.; Palacio, Derecho procesal ciail,
t. 11, p. 354 y siguientes.
24 Moreiio, R d g i m procesal del amparo, p. 152.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cm- es citado entre las fuentes indirectas que a continuación pasa-


remos a exponer.

S 28. FUENTES PNDI~IECTAS.- Según se señaló, el mensaje del


ministro del Interior adjunto al Proyecto, que despues fue la ley
16.986, incluía entre el material evaluado, toda la prsducci6n juridi-
ca vertida en el país sobre amparo. Muchos de tales estudios, aun-
que no aparecieron manfiestarnente conectados con la ley 16.986,
han influido de una u otra manera en el devenir del amparo argen-
tino; y sus conclusiones, puntos de vista o postulados, incidieron
en la norma legislada. Esta forma de elabsracitín la incluimos en-
tre las fuentes indirectas de la ley 16.986; su consulta, aparte de
conveniente, es necesaria en mtiltíples aspectos del instituto.
a) JURISPRUDENCLA. Antes de la ley 16.986, el desarrollo tribu-
nalicio de la acción de amparo fue, de acuerdo con lo ya comenta-
do, admirable. Entre esos fallos, se destacan los de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, valiosos por su prestigio e incluso
cierta obl~gatoriedad~~.
Ahora bien, la ley 16.986 se apartó de algunas pautas marca-
das por la Corte (lo reconoció el secretario de Estado de Justicia,
doctor Etchebarne); y pudo hacerlo, en asuntos que no lesionaban
la Constitucibn, y donde existía. un margen de discrecionalidad
razonable para el legislador. Pero -y esto es importante- la ley
16.986 difícilmente podría afectar o negar derechos, trámites o si-
tuaciones anexas al amparo, que la Corte habia considerado cons-
titucionalmente protegibles, necesarios u obligatorios. Por ejemplo,
no era aceptable que la ley excluyera del amparo Pos actos lesivos
provenientes de particulares, si la Corte habia admitido la proce-
dencia constitucional de la acción contra tales hechos.
b) PROYECTOS SOBRE AMPARO. Estas iniciativas -a nivel constitu-
cional o legal ordinario- fueron no siempre coincidentes ni unifor-
mes. Muchas de elias, sin embargo, se infiltran tangencia1 o me-
diatamente en la actual ley de amparo. Por supuesto, cabe hacer
la salvedad del Proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1964, que
cae dentro de las fuentes inmediatas, por su clara e indudable inci-
dencia en la ley 16.986.
c) DOCTRINA.Además de la citada entre las fuentes directas,
obra el resto de los trabajos existentes en Ba época, sobre amparo.
La ley 16.986 hubo de optar respecto de numerosos temas de la ac-

26 En el sentido que los tribunales argenünos deben ajustar sus fallos a la juíis-
prudencia de la Corte Suprema, cuando ésta decide sobre puntos regidos por la Consti-
tución, cfr. Bidmi Campos, El derscho cmtiElbcjonal dsl pmim, t. II, p. 275-376.
A C C I ~ NDE AMPARO 41
ción, entre las distintas corrientes imperantes, que ya entonces di-
ferían sobre aspectos tan básicos como la naturaleza del amparo, su
ámbito, la unilateralidad o bilateralidad del tramite, las consecuen-
cias de la sentencia, etcétera. Resulta pues indispensable, en la
tarea de interpretar la norma dictada, la consulta de la doctrina
que se aceptó a nivel legislativo.
d) DERECHO P ~ B L I C O PROVINCIAL. En este ámbito hubo proyec-
tos, doctrina, jurisprudencia, disposiciones constitucionales y leyes
de amparo que impactaron en el área federal. En especial, el se-
cretario de Estado de Justicia aludió a las leyes de Entre Ríos,
Mendoza, La Rioja, San Luis, Santa Cruz y Buenos Aires. Esta ú1-
tima, por su mayor importancia en la cuestién, se situó entre las
fuentes inmediatas para detectar el espíritu del legislador.

9 29. RECAPITWLACI~N. - La interpretación de la ley de arnpa-


ro requiere, pues:
a ) Un análisis de carácter lingiiístico (interpretación gramati-
cal o literal) partiendo del texto de la norma, y del sentido de los
vocablos en la comunidad donde se promulg6.
b ) Un estudio de carClcter volitivo (interpretación histSrica) ,
destinado a averiguar la voluntad del legislador. En tal menester
obran fuentes próximas a la ley (nota del ministro del Interior, ex-
plicaciones del secretaria de Estado de Justicia, ley 7166 de Bue-
nos Aires, Proyecto del Poder Ejecutivo de la Nación de 1964 y
cierta doctrina), y otras más mediatas Cjririsprudencia, especial-
mente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, proyectos, y
doctrina y normas, tanto en el derecho federal como en el pfiblico
provincial] .
c ) La comparación entre la interpretación gramatical y la his-
tórica, dando, en caso de oposici0n, prevalencia a esta última.
Agotados estos trhmites, puede aún que corresponda elaborar
una norma, en los supuestos que la ley de amparo y la legislación a
ella supletoria no atiendan al problema enfocado o concreto, o que
la norma encontrada sea inconstitucional, o injusta, lo que implica,
en nuestro régimen jurídico, una simultknea tacha de inconstitucio-
nalidadZ6.
Y en esa tarea de elaboración, cabe recurrir a la analogía legal,
a 10s principios generales del derecho positivo, o a la justicia mate-
ria127. Muy atendible, en tal quehacer, es la jurisprudencia vertida

26 Al respecto, Sagüé.s, Sobre el planteo de inconstitucionalidad de las nor-


mas, por parte de los órganos del Estado, EL), 66-514.
27 Gol&chnidt, Introdu.cciónfilos@Zca al derecho, p. 251 y siguientes.
42 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

antes de la ley nacional de amparo, la que tuvo que manejarse (en


el orden nacional), sin la norma reglamentaria de la acci6n.

3 30. ~ T E R P R E T A C ' DE
I ~ NLA LEY DE AMPARO EN LA SCTRISPRU-
D E N C I A DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIADE LA N A C I ~ N
-.En el c&-
lebre caso "Outón", la Corte se expidió en varios puntos relativos al
mecanismo exegktico de la ley 16.986. En concreto observó que
dicha norma debía analizarse "como el medio razonable concebido
para evitar que la acción de amparo sea utilizada caprichosamente,
con el propósito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y
reglamentas dictados en virtud de lo que la Constitución dispone".
Continuando anterior jurisprudencia, observó también que debía
seguirse, más que al tenor literal de la ley, a la finalidad perseguida
por la norma, cuidando asimismo que "concuerde con los princi-
pios, derechos y garantfas consagrados por la Constitucicín nacio-
nal, en tanto ello sea posible sin violencia de su letra o de su espí-
ritu". El amparo, por lo demás, posee '"el propósito definido de
salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no
existe otro remedia eficaz al efecto".
En resumen, la Corte entendió que la ley 16.986 no debía in-
terpretarse de manera literal ni restrictiva, y que sí debía contem-
plhrsela en función de sus fines y de manera a m o n i z a n t e , es de-
cir, como apunta Valiente Noailles, que corresponde considerar la
ley en su conjunto (y no cada inciso como ente solitario), la ley
con respecto a las demás leyes, y la ley con relación a la Constitu-
ción, procurando que sus artículos en la medida de lo posible, se
adapten a nuestra carta magna, en lugar de que se le oponganz8,
E1 criterio de la Corte es plenamente compartible: la letra debe
ceder ante el fin perseguido, y Ba norma inferior también debe, den-
tro de lo razonable, entenderse amoldada a la superior (en este
caso, la Constitución), más aun cuando, en un derecho como el ar-
gentino, esa norma superior proclama la. justicia corno valor supre-
mo. Por 10 demás, lo sensato es que un articulo de la ley 16.986
no pueda interpretarse aisladamente, sino concatenado con las de-
más disposiciones de la ley y en relación con el resto del aparato
normativo vigente.

3 31. DOSPAUTAS INTERPRETATIVAS: LOS PRINGZPIOS DE GEGERI-


DAD Y DE PROTECCE~N.- Con criterio exegético igualmente correcto,

28 Ver Valiente Noaiiies, Posibilidud de &clamr la i;ncolzsti,tucionalidad dc3 k-


ges, & m t o ~U orrikrmr~~as m procedimientos de am,pam. In,tmpretanM&& la I E ~
de amparo. Los derechos de trabajar, de mociacz&n y de s.indicación libre y de-
mocrática, LL, 126-292, comentando el caso "Out6nm.
A G C I ~ NDE AMPARO

un plenario de la Cámara Nacional Federal, en la causa 'Editorial


Septiembre SRL"29, ha aseverado que el espiritu de la ley 16.986
"busca eliminar del procedimiento pertinente toda cuesti6n obvia-
ble que tienda a dilatar el proceso de amparo". Tal es, efectiva-
mente, la mecánica procesal de la ley federal de amparo y el Animo
del legislador.
Ello implica que, ante dudas herrnenéuticas, el intérprete debe
preferir la solución que comporta mayor econoda procesal,
También se ha indicado, como directriz exeggtica, que el amparo
tiene por objeto una efectiva proteccidn de los derechos comtitucio-
nales, antes que una ordenaci6n o resguardo de la c0mpetencia3~.
Es, pues, sustancialmente un proceso tuitivo de las personas, y así
cabe aplicar la ley 16.98631.

9 32. P ~ o m c ~ oENs MATERIA DE AMPABO. - La ley 24.309, de


convocatoria de la Convención Nacional Constituyente de 1994, in-
cluyd especialmente entre los temas a debatir, el de la constitucio-
nalización del amparo y hAbeas corpus (art. 3 O , " N ) . A excepción
de otros puntos a reformar, limitados en su tratamiento y aproba-
ción, el amparo se encontraba en la zona de libre discusión por la
asamblea.
Las iniciativas presentadas fueron cerca de setenta, según el
indice practicado por las autoridades de la Conven~i6n~~.

29 CWed, en pleno, 5/8/76, LL,1976-D-302.


30 CNContAdmFed, Sala DI, 10/W83, ED, 104-657.
31 CSJN, 11/6B1, RepED, 16-98, no 8.
32 Ver dichas iniciativas en 0bm de Ea Cwnvmcih, t. U. Entre d a s , cabe men-
cionar los proyectos de Humberto Quiroga Lavi6 (p. 8121, Gustavo Revidatti (p. MQ),
Julio C. Arhz (p. 856), Eduardo F. Vaid& Cp. 859), Blanca L. Roque Cp. 872), Antonio
M. Hernández (p. 910), Elisa M. CarriS @. 943), Roberto 0. Irisoyen (p. 960), Ana M.
Dressino (p. 973), Carlos A. Lorenzo (p. 979), Marta N. M h o de Rubeo (p. 9961,
Juan h a g n a g u e y otros @, 1002), Juan P. Gafiero y otros (p. 1007), Ricardo M.
Moreno y otros Cp. 1030), Oscar Aguad y otros Cp, 1040), Bibiana Babbini y otros
(p. 11481, Alfredo Bravo y otros (p. 1149), H6ct;or Carattoii Cp. 1165), Alicia 0liveii-a y
otros (p. 1214), Pedro Kesselman y otros (p. 1249), Maria C. Arellano (p. 1257), Beatriz
1. Raiijer Cp. 1295), Marcelo Bassani y otros (p. 12961, Sim6n F. Femández y otros
(p. 1310), Eduardo Barcesat (p. 1319), Rina M. Leiva (p. 1351), Ricardo Biazzi y
otros (p. 1362), W a Meana Garch y otros (p. 1406), Augusto Alasino @. 14231, Ro-
doifo Ponce de León (p. 1469), Rm6n H. Torres MsW Cp. 15291, Mariano F. West
Cp. 1535), JostS T. Rufeil (p. 1543), Humberto A. Herrera @. 1616), Juan Pedersoli y
otros (p. 1639), Adelina Dalesio de %ola (p. 1641), M& del P. Kent &. 16631, CarIos
44 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La mayoría de estas iniciativas contempla en general la acción


de amparo, pero hubo varias de ellas especializadas en amparos
específicos, como el laboral (Kesselman) , las personas por nacer
(Hernández) , réplica (Torres Molina) , la materia electoral, por mo-
ra y acci6n declarativa de inconstitucionalidad (Maqueda), el am-
biente (West), el amparo informativo (Ponce de León), etcktsra.
Las proyectos fueron estudiados en la Comici6n de Nuevos De-
rechos y Garantías, la que se expidió el 29 de junio de 1994 con un
dictamen mayoritario de los bloques de los partidos Justicialista y
Radical y otros en minoría3" despues por la Comisión de Redac-
ción, los días 28 de julio, lo, S y 8 de agosto, con dictámenes mayo-
ritario, en disidencia y en minoría34.

A. Courel (p. 1704), María Pitte de Landa y otros (p. 1723), Hugo D. Baldorti (p. 1743),
Aiberto Natale y otros (p. 1812), Evaristo Giordano (p. 1817), Juan C. Hitters, aunque
no denomina explicitarnente a la acci6n que propone "amparo" Cp. 1828), Norberto
La Porta y otros (p. 19143, Marta S. Velarde (p. 1953); en el t. 111, Ernesto Meader
(p. 2003). Eduardo Menem (p. 20131, Hilda Ancwani (p. 2018), R u b h H. Marín y
otros (p. 2035), Antonio Berhongaray y otros (p. 21631, Jorge A. Escobar y otros (p.
22151, María C. Guzrnkn (p. 22481, Sergio E. Stephan (p. 2267), Enrique de Vedia
(p. 22901, Claudio Marín y otros (p. 2297), Ge& L. Kammerath y otros (p. 2349), Ni-
colás Ponzalida (p. 23783, Carlos Corach @. 2416), Ana M. Vea de Terrones @. 2477),
María C. Figueroa (p. 24901, Alberto E. Glaestnni Ip. 2527), Jorge R. Yoma Cp. 2572),
Juan C. Maqueda (p. 26411, Luis A. CCiceres (p. 26971, Antonio Ciaurro (p. 2724), Gui-
iiermo Est6vez Boero y otros (p. 2768), IvAn C d e n (p. 2810) y Claudia Beilo (p. 2843).
33 Obra de la Convencidn, t. IV, p. 319 y SS., especialmente, p. 3522 y 3877. El
dictamen mayoritario de la Comisi6n de Nuevos Derechos y Garantías fue el siguiente:
"Toda persona puede interponer acci6n expedita y rápida de amparo judicial, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisi6n de autoridades
públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad madesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constituei611, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconsti-
tucionalidaci de la noma en que se funde el acto u ornisidn lesiva.
Podrán interponer esta acción, contra cualquier forma de discrirninaci6n y en lo
relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al con-
sumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines. La ley crear&un registro de las
mismas y determinar&los requisitos y formas de su organización.
Asimismo toda persona podrá interponer esta acciSn para tomar conocimiento de
los datos a eila referidos que consten en registros públicos o privados y del fin de estos;
y en su caso papa exigir la supresión, rectificación o actualizacidn de aquéllos.
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libemd
ficica o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detencidn, la ac-
ción de h2íbeas corpus, aun durante la vigencia del estado de sitio, podr6 ser interpues-
ta por la persona afectada o por cualquiera en su favor y el juez resolvera de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio".
34 El despacho mayoritario de la Comisión de Redacción se expidió en estos tér-
rninos: "Toda persona puede interponer acción expedita y r6pida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo acto u omisi6n de autoridades
públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad m u i e s t a , derechos y garantías reconocidos por
A C C I ~ NDE AMPARO 45
La lectura de las actas de estas comisiones es util para la in-
terpretación del actual art. 43 de la Const. nacional.

8 33. TRATAMIENTO EN PLENARIO. - E n el recinto de la Conven-


ción Constituyente los despachos fueron considerados inicialmen-
te en la sesion del día 11 de agosto de 1994, oportunidad en la que
habló el miembro informante del despacho mayoritario convencio-
nal Díaz"5, prosiguiendo las deliberaciones sobre el tema los días 12
y l . Fue usual que mientras se pronunciaban en el recinto los
distintos discursos, la ComisiQn de Redacción continuara trabajan-
do paralelan~ente~~.
En resumen, el nuevo art. 43 de la Const. nacional fue apro-
bado en general por 213 votos a favor y uno en contra37. En parti-
cular, su primer párrafo cosechó 193 votos a favor y 24 negativos38,
el segundo, 182 por la afirmativa y 26 por la negativa (ambos alu-
den al amparo)39. El tercero, referido al hábeas data, logró 201
sufragios a favor y 12 en contra40. El cuarto, concerniente al laá-
beas corpus, alcanzo 221 por la afirmativa y 2 por la negativa41.
El análisis particularizado del debate se hara al estudiar los
distintos temas que plantea el amparo. Naturalmente, las delibera-
ciones son vitales para la exégesis y la aplicación del nuevo art, 43,
que en definitiva qued6 aprobado del siguiente modo:

esta Constituci6n, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconsti-
tucionaiidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
Podrán interponer esta acciOn, contra cualquier forma de discriminaci6n y en lo
relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al con-
sumidor, asi como a los derechos de incidencia colectiva en general, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos mes, registradas conforme a la ley la
que determar6 los requisitos y f o m s de su organizaci6n.
Toda persona podrh interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos
a elIa referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o
los privados destinados a proveer informes; y en caso de Falsedad o discriminaci6n, para
exigir la supresi6n, rectificaci6n o actualizaci6n de aqu6llos. No podri afeebrse el se-
creto de las fuentes de infumacidn periodística.
Cuando el derecho lesionado, restrhgido, alterado o amenazado fuera la libertad
física, o en caso de agravamiento ilegitimado en la forma o condiciones de detencibn, o
en el de desaparición fanada de personas, la acción de hgbeas corpus podrá ser inter-
puesta pos el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver&de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio".
35 Obra de J a Convmclih, t. IV, p. 5855 y SS., 5880 y SS., y 5906 y siguientes.
36 Obra de h Convencih, t. m, p. 5911.
37 Obra de la Convmcidn, t. W , p. 5971.
38 Obra de ¡a Convmcirin.,t. IV, p. 5976.
39 Obra a2 la Convención, t. W , p. 5977,
40 Obra de i a Convención, t. W , p. 5979.
41 O b m de la Convmcidn, t. IV, p. 5980 y 5988 (texto definitivo aprobado).
46 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

DE AMPARO] - Toda persona puede interponer acci6n


"[Acc~ólv
expedita y rdpida de amparo, siempre que no exista otro me-
dio judicial mcEs idoneo, con$r-a todo acto u omisión de autori-
dades pUblDcas o de particulares, que e n forma actual o inmi-
nent e lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y gurantias reconocidos por es-
ta Comstitucióm, un tratado o u n a ley. Era el caso, el juez po-
drá declarar la Znconstitucionalidad de la n o m a e n que se
funde el acto u omisidn lesiva.
Podrdn interponer esta accidn contra cualquier forma de
discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, a s i
como a los derechos de incidencia colectiva e n general, el afec-
tado, el defensor del pueblo y lus asociaciones que propendan
a esos fines, registradas conforme a la leg, la que determinará
los requisitos formas de su organización.
[HABEASDATA] - Toda persona podrá interponer esta accidn.
para tomar conocimiento de los datos a ella refeedos y d e su
finalidad, que consten e n registros o bancos d e datos públicos,
o los privados destinados a proveer informes, e n caso de
falsedad o d2scriminacidn, para exigir la supresión, rectijica-
ción, canfidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá
afectarse el secreto de las fuentes de información per2od.istica.
[HABEAS CORPUSJ - Cuando el derecho lesionado, restringzdo,
alterado o amenazado fuera Ea libertad fisica, o e n caso de
agravamiento ilegitimo e n la forma o condiciones de detew
ción, o en el d e desaparición forzada de personas, la acción de
hábeas comus podrcí ser interpuesta por el afectado o por cual-
quiera e n su favor y eE juez resolverd de inwtediato, a u n dur
rante la vigencia del estado de sitio".
El juicio crítico que mereció la reforma constitucional en esta
materia ha sido diverso. Cosechd elogios al llevar expresamente al
texto constitucional el amparo, al darle mayor apertura que la ley
16.986 y al incorporarle variables y temas de actualidad. Pero tarn-
bien se ha cuestionado la excesiva amplitud con que se 10 diseñ0,
la poca coherencia que guardan entre sí algunos de sus tkrminos, la
contradicción entre el texto y la idea mayoritaria de los constituyen-
tes respecto del rol subsidiario de la acción, y la escasa precisión de
ciertos vocablos, excesivamente indeterminados, con el consiguiente
semillero de controversias, ambigüedades y conflictos no s61o a aca-
démicos, sino también forenses, que aquellos defectos provocan42.

42 Entre quienes alaban la reforma constitucional, puede citarse a Jiménez, Las


fronteras &L amparo: los dt3reciws tutelados, JA, 2001-111-1250; Ferreyra, El r d g i m
A C C I ~ NDE AMPARO 47
3 34, SITUACI~N DE LA LEY 16,986. -Después de la sanción
del nuevo art. 43 de la Const. nacional, un sector de la doctrina
s ~ s t u v oque los articulas de aquella ley quedaban derogados por la
regla c ~ n s t i t u c i o n a l ~ ~ .
Sin embargo, fue el propio miembro informante del despacho
mayoritario, en el seno de la Convenci6n Constituyente, quien men-
cionó como antecedentes del amparo a la referida ley 16.98644. El
grueso de la doctrina45y la praxis forense acreditan que la reforma
constitucional de 1994 deja subsistente la mayor parte de las reglas
de la ley 16.986, salvo la última. parte del art. So, inc. d, que inhibe
la declaración de Enconstitucionalidad en el amparo (precepto que,
por lo demAs, antes era inconstitucional). SirnultAneamente, am-
plia el cupo de legitimación activa enunciado en el art. 5 O , en el
sentido de que, aparte de la persona "que se considere afectada"
por el acto lesivo, ahora están habilitados para articular el amparo
el defensor del pueblo y las demás entidades mencionadas por el
párr. So del art. 43 de la Const. nacional.
Cabe recordar que, al entender que el amparo mantiene su rol
subsidiario (ver 5 16) y al diseñarlo la Constitución para supues-
tos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, tambitln quedan vi-
gentes el art. 2", inc. a, y la parte la del art. ZO, inc. d, de la ley
16.986.
Respecto a los demás incisos del art. So, subsisten las dudas de
constitucionalidad que comentamos en este libro, previas a la refor-
ma constitucional de 1994 y que continúan ahora, como respecto
de la apelación con efecto suspensivo Cart. 15) en cuanto a las me-
didas cautelares otorgadas. La situación, en cuanto a ellos, es
prácticamente la misma antes que despues del nuevo art. 43 de la
Const. nacional.
Con relación al resto de los amparos nacionales, su situación
no parece haberse alterado por la reforma,

del amparo y la defnzsa del derechu de la Cmtitucidn, en Ekmekdjian - Ferreyra,


"La reforma constitucional de 1994", p. 141 y siguientes.
Una postura fuertemente critica del amparo, según la reforma constitucional de
1994, puede encontrarse en Palacio, La pretensih de amparo en da reforma consti-
tucional de 1994, LL,1995-D-1237; U n a sensata contención al desborde del ampa-
m,ED, 169-337, donde se destaca la "demasla verbal" que, en ciertos aspectos, caracte-
rizli a la nueva norma.
43 Rivas, Perspectivas del amparo despuks de la reforma constitucional, "Re-
vista de Derecho Procesal", 2000, no 4, p. 38 y 39.
44 O b m de b Convmcih., t. VI, p. 5857.
45 Ver, por ejemplo, la encuesta practicada en LL Actualidad, 28/5/02, con las
opiniones de Gozaini, Gelii, Díaz y Sagüés (de las Carreras, El derecho constftucimml
de amparo, la acjón de amparo y las nowna.5: de procedimimto, ED, 182-1571).
48 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En concreto, a lo largo del anzilisis de la ley 16.986, considera-


remos en particular su coincidencia u oposición con las reglas del
actual art. 43 de la Const, nacional.

8 35. Paomcros REG'LAMENTARIOS DE EA ACCPÓM DE AMPARO. -


Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, un proyecto
de ley de amparo, postulado por el Poder Ejecutivo nacional ante el
Senado, suscripto asimismo por Rodolfo Barra, desembocó en un
texto aprobado en 1996 par la cámara alta. El mismo contempló
el amparo en forma conjunta, contra actos de autoridad y de par-
ticulares; e introdujo una "acci6n de revisión", en favor de terce-
ros que resultaren afectados por la sentencia que se dictase, sin
haber tenido antes oportunidad de participar en el proceso del
amparo4? l E . Proyecto tuvo Bcidas criticas de Morello y R i v a ~ ~ ~ ,
aunque mereció, en t6rminos generales, aprobación por parte de
PaIacio4&.
La Cámara de Diputados no coincidid con el Senado, y en su
lugar redactó otra iniciativa, que la cámara alta no trató. Según
opinión de Rivas, la versidn de diputados era preferible, aunque en
cuanto a la naturaleza y objetivos esenciales del instituto, se limita-
ba a repetir el texto constitu~ional~~.
Después de varias propuestas presentadas por los senadores
Romero Feris, Menern, Yoma y Branda, la cámara alta aprobó otro
proyecto el 15 de noviembre de 2000, observado por contener pla-
zos quizBs excesivamente largos, aunque quienes lo apoyaron en el
recinto alegaron que se trataba de términos realistas en función de
las complejidades del presente50.

46 Rivas, Perspectivas del amparo, despuks de la reforma comtituciond, "Re-


vista de Derecho Procesai", no 4, p. 37, y no 5, p. 541 y siguientes.
47 Moreiio, El & m b a del amparo, ED, 167-931 (se reproduce iambién aquí el
texto del proyecto); Kvas, Persp@ctZva~del amparo d e s w ' s de Ea w f o m cmstztu-
cional, p. 37 a 39; Cullen, Informe respecto del progeeto con m.edi:a suncidn, re-
g l a m n t a r ? : ~&? la acción de ampa;ro, zncorporadcc al art. 43 de lo Constitución.
mczoru;ll, en autores varios, "Leyes reglamentarias de la reforma constitucional. Pau-
tas y sugerencias fundamentalesv',p. 189.
48 Palacio, A propdsrito de un proyecto de ley ~eglarizmtanhde la denomino-
da accZón de amparo, "Revista de Derecho Procesal", 2000, no 5, p. 15 y siguientes.
49 Mvas, Pwspectivas del amparo de.spuBs d e la r e f o m a constitucional,
"Revista de Derecho Procesal", no 4, p. 3; Proyecto aprobado el 9 de octubre de 1996,
ver Cámara de Diputados de la Nacián, DSD, 1997, p. 2504 y siguientes.
50 Sabelli, En c a m i m hacia la r e g l a ~ t a c z ó n Eegal
. del art. 45 de la Consti-
t u ~ i d nnacional (accidn de amparo), JA, 2001-111-1259, con un minucioso analisis
de este proyecto. Sobre los proyectos Menem, Yoma y Branda, y Romero Feris, cfr.
Cámara de Senadores de la Naci6n, "Diario de Asuntos Entrados", 2000, no 20, p. 489;
no 22, p. 559, y no 66, p. 1572.
A C C I ~ NDE AMPARO

Luego, hasta 2006, hubo otros proyectos en ambas cámaras del


Congreso, uno de ellos con media sanción por la de Diputados.

8 36. I ~ ~ a o ~ u c c rTEXTOS
ó ~ . APLICABLES. - La reforma consti-
tucional argentina de 1994 dio rango constitucional (art. 75, inc.
22) a una serie de instrumentos internacionales, alguna de los cua-
les contempla un mecanismo procesal que parte de la doctrina lla-
mada "amparo internacional" o, en el caso del Pacto de San Jos6 de
Costa Rica, "amparo i~iterarnericano"~~.
Así, el art. XVIII de la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (1948) puntualiza lo siguiente: "Toda perso-
n a puede ocurrir u los tribunales pura hacer valer sus dere-
chos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo s/
breve por el cual la justicia lo ampare contra actos d e la uuto-
ridad que violen, e n perjuicio sugo, alguno de los derechos
furtdamentales consagrados constitucionalmente".
Por su parte, la Declaracibn Universal de los Derechos Huma-
nos (Organización de Naciones Unidas, 1948) señala en su art. 8":
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, m t e los tri-
bunales nacionales competentes, que la ampare contra actos
que violerz sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-
titucilljn o por la ley".
El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (Orga-
nización de las Naciones Unidas, 19661, explicita algo similar en su
art. Z", ap. 3: "a) Toda persona cuyos derechos o libertades reco-
n o ~ i d o se n el presente Pacto hayan sido violados podrd inter-
poner un recurso efectivo, a u n cuando tal violac26n hubiera
sido cometida por personas que actuaban e n ejercicio de sus
funciones oficiales; b) la autoridad competente, judicial, admi-
nistrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente
prevista por el sistema legal del Estado deczdzra sobre los dere-
chos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarro-
llar las posibilidades de recurso judicial; c ) las autoridades
competentes cumplirán toda decisi6n e n que se haga estzmado
procedente el recurso".

51 Cfr. Ayala Corao, Del amparo constitucional al amparo interamericano


como institutos pam /a protecc26n de los derechos humanos, p. 19 y SS,; Gimeno
Sendra - Garberi, Los procesos de a m p a ~ o[ord-dina&, constitucio.lza1 e znte&o-
nal), p. 237 y siguientes.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Pacto de San José de Costa Rica (Convencidn Americana so-


bre Derechos Humanos), prevé en su art. 25 estas disposiciones:
"PROTECCI~N JUDICIAL. l. Toda persona t h n e derecho u un re-
curso sencillo y rúpido s a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o trzbunales competentes, que Ea ampare contra ac-
tos que violen sus derechos fundamentales reconocfdos por la
ComtituciÓn, la ley o la presente convención, a u n cuando tal
violación sea cometida por personas que actúen m ejercicio d e
sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprome-
ten: a) a garantizar que la autolYidad competente prmista por
el s k t m legal del Estado decidira sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibi-
lidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento
por las auforíidades competentes, d e toda decisidn en que se
haya estimado procedente el recurso".
Las normas del Pacto de San Jos6 de Costa Rica tienen para la
Argentina una relevancia especial, por cuanto la desobediencia a
tales preceptos puede provocar que el asunto sea llevado ante
órganos especificos de la jurisdiccidn supranacional, como la Co-
misión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. Según jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ar-
gentina, los pronunciamientos de estas entidades deben servir
de gula para los jueces locales62, y adem&s,los veredictos de la
Corte Interamericana bien pueden reputar que una autoridad
argentina (incluyendo, v.gr., una sentencia de nuestra Corte Su-
prema), ha violado el Pacto (su art. 63), lo que equivale a invali-
dar tal decisorio, y aun establecer reparaciones en favor del perju-
dicado.
37. IMPACTODEL "AMPABO IMTERNACIONAL" EN EL DEBECHO m-
GENTINO, - De las normas citadas se desprenden las siguientes con-
clusiones:
a ) Conforme al principio pro homine, que rige en materia de
interpretaci6n de tratados de derechos humanos, debe aplicarse en
favor de la persona la norma que rngs lo favorezca@-. En síntesis,
si las reglas del art. 43 de la Const. argentina son mejores para el
individuo (o las de la ley 16.986, si se tratare de amparo contra ac-
tos de autoridad pública; o del Código Procesal Civil y Comercial,

a CSJN, 7/4/95,"Giroldi", JA, 1395-111-571;id., 12/9/96,"Bramjo",LL, 1996-E-


409, y JA, 1997-II-745,con nota de SagiiGs, El valor & los pmu&mimtm &b
Com4kión IwmmsmCana dB Derschs Humanos.
53 Nos remitimos a Sagiies, La imterpmt&h ios derechos humms m las
juSd.iC&mes ?mebnd e in-ml, en Pslomino Manchego - Remotti Carbonell,
"Derechos humanos y Comtituci6n en Iberom6rica", p. 33 y siguientes.
de tratarse de amparos contra particulares), ellas prevalecerán so-
bre el Pacto. Caso contrario, predominara éste.
b) Prima facie, hay armonia entre el art. 43 de la Const. nacio-
nal, y las cláusulas internacionales mencionadas, en particular, res-
pecto del Pacto de San José de Costa Rica, quizás el mas amplio
en el tema. Esa coincidencia existe en cuanto la acción expedita
y rapida que programa el referido art, 43, la autoridad judicial,
que debe tramitarlo, el radio de derechos cubierto por el mismo, que
abarca tanto los emergentes del Pacto como de la Constitución o
la ley, y los sujetos contra los cuales puede articularse (oficiales
o particulares). Es de destacar que el Pacto de San Jos6 de
Costa Rica menciona la tutela de "derechos fundamentales", mien-
tras que el ast. 43 de la Const. argentina protege más genérica-
mente a los "derechos y garantías", sin cefiirse a los "fundamen-
tales".
c ) La naturaleza subsidiaria o supletoria del amparo nacional
argentino no es incompatible con el "recurso sencillo y rgpido" que
establece el Pacto de San José de Costa Rica, que da la opción al
legislador local para implernentar el amparo propiamente dicho o
"cualquier otro recurso efectivo" a los fines previstos por el art. 25
de la Convención54.
Dicho de otro modo, según el régimen nacional argentino,
cuando el afectado dispone de algún remedio legal realmente apto
para la tutela de su derecho, debe ir primero a él, antes que al am-
paro. Si ese procedimiento es efectivo para atacar el acto lesivo,
se esta cumpliendo con el art. 25 del Pacto de San José de Costa
Rica. Caso contrario, ante la inexistencia de un medio útil, en la
Argentina, el interesado podrCl ir al amparo, en cuyo caso tambi6n
cumple la República con lo establecido en el Pacto.
d) Interesa mucho lo dispuesto en el inc. S del art. 25 del Pac-
to de San José de Costa Rica, en el sentido de que los Estados se
comprometen a garantizar un servicio efectivo de tutela de los
derechos de las personas, a garantizar el cumplimiento de sus deci-
siones y "a desarrollar las posibilidades del recurso judicial", direc-
triz que auspicia una interpretación dinámica y evolutiva del insti-
tuto del amparo (o de los otros recursos efectivos que haya en el
país, que custodien los derechos humanos fundamentales, constitu-
cionales y legales).

54 En contra, Gordiüo, Un d i u en La justicia: los amparos de Los artículos 43 y


75 i n ~ i 22
~ ode la Gonstilución- nacional, LL, 1995-E-988, quien propone adaptar el
amparo del art. 43 de la Const. nacional a los requisitos de no subsidiariedad y de aten-
ci6n de cualquier acto lesivo (aunque no fuera manifiestamente arbitrario o ilegítimo)
que dispone el art. 25 del Pacto de San Jose de Costa Rica.
cionalidad (cap. IV) y disposiciones generales (cap. V). Es el pri-
mer código de derecho procesal constitucional en la Argentina, se-
guido por el de Tucumán (ley 69441.
En definitiva, en materia de amparo general, excluido el há-
beas data, el panorama regulatorio es el siguiente:
BUENOS AIRES, Constituci6n, art. 20; ley 7166 (t.0. decr, 1067/95) y sus
modificatorias; ley 13.101.
CATAMARCA. Constitución, arts. 39 y 40; leyes 4642 y 4998.
CHACO. ConstituciSin, art. 19; leyes 4297 y 5451, y decretos reglamenta-
rios.
C m u r . Constitución, arts. 54, 57 a 59; ley 4572.
CIIUDAD AUT~NQMA DE BUENOS AIRES. Constitución, art. 14; ley 2145.
C~RDOBA. Constitución, arts. 48 y 52; leyes 4915; 5770, y 8508,
CORRIENTES. Ley 2903, reformada por decr. ley 44/00.
ENTRE Rfus. Constitución, arts. 25 a 27; leyes 8466, 8640, 9240 y 9550.
FORMOSA.Constitucibn, arts. 23 y 33; ley 749.
JUJUY. Gonstitucidn, art. 41; ley 4442.
LA PAMPA.Constitucih, art. 17; ley 703.
LA RIOJA. Constitución, art. 28; Cód. de Proc. CiviIes (ley 3372).
MENDOZA. Decr. ley 2589/75 y ley 6504. La Constitución habla en su art.
45 de una 'Yey de amparo" reglamentaria del trabajo de mujeres y ni-
ños, asunto que parece no referirse a una accidn procesal de ampara.
MISIONES.Constitución, arts. 16 a 18; leyes 368, 3188 y 3570.
NEUQU~N. Constitución, arts. 44 y 46; ley 1981.
Rfo NEGRO. Constitución, arts. 43 a 45; ley 2384.
S . Constitución, art. 87.
SANJUAN. Constitución, art. 40; Cód. de Proc. Civil y Comercial (ley 3738).
SANLUIS. Constitución, arts. 45 y 46; ley 5474.
SANTA CRUZ. Constitución, arts. 15 y 18; leyes 1117, 1118 y 1186.
SANTA FE. Constitución, art. 17; leyes 10.000, 10.456 y 10.915.
SANTIAGO DEL ESTERO. Constitución, art. 59; Cód. de Proc. Civil y Comer-
cial (ref. por leyes 5668, 6020 y 6296).
TIERRA DEL FUEGO. Constitucidn, arts. 43 y 48.

TUCUMAN.Constitución de 2006, arts. 37 a 39; C6d. Procesal Constitucio-


nal, ley 6944.
b) AMPARO e o N T m ACTOS DE PARTICULARES. En el área nacional
esta normado en el Código Procesal Civil y Comercial (ley 17.454);
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

e ) Según jurisprudencia de la Corte Interarnericana de Dere-


chos Humanos, el amparo a que alude el art. 25 del Pacto no se
suspende durante el estado de sitio o institutos anLilogosS6.
f3 Adern&s,conforme la misma Corte Interarnericana, debe este
amparo ser realmente id6neo. No cumplen con el Pacto, por ende
los recursos ilusorios,.. cuando su inutilidad haya quedado demos-
trada por la prdctica; porque el Poder Judicial carezca de la inde-
pendencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten
los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situa-
ción que configure un cuadro cle denegación de justicia, como suce-
de cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por
cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al
recurso judiciala.

4 38. RECAPITUEACI~N.
SUSTENTO
NOBMATWO DE LOS TIPOS DE
AMPARO EN EL DEBECEO ARGENTINO. - Luego de la evolución legislati-
va registrada en el ámbito nacional y provincial, es posible detectar
los siguientes tipos de amparo (ver 9 12, 14 y 32):
a] LA A C C I ~ NDE AMPARO «GENERAL>". ES legislada en el orden fe-
deral por una ley específica (ley 16.986)) y en el sector provincial,
ya por leyes especiales (v.gr., Santa Fe, Córdoba, Mendsza), ya en
el Cibdigo de Pracedirnientos Civiles (v.gr., San Juan, La Rioja, San-
tiago del Estero), y asimismo, solamente por disposiciones consti-
tucionales, sin leyes reglamentarias (p.ej., Rio Negro).
Interesa apuntar, en este sentido que el art. 87 de la actual
Const. de Salta prescribe que "son nulas y sin valor alguno las nor-
mas de cualquier naturaleza que reglamenten la procedencia y
requisitos de esta acci6nn. Esta regla constitucional es la que tra-
duce mhs drhsticamente la tesis antirreglamentaria en materia de
amparo (ver 8 53).
Dentro de las novedades legislativas, la de más significación
fue inicialmente sin duda la de Entre Ríos, que a través de la ley
8369, o de procedimiento constitucional, reguló un verdadero código
de derecho procesal constitucional, que sistematiza orgánicamente
estos institutos: acción de amparo (general y mandamientos de eje-
cucidn y prohibición, cap. 1); hábeas Corpus (cap. 11); control de
constitucionalidad (cap. 111); recurso extraordinario de inconstitu-

Corte Interamericana de Derechos Humanos, 30/1/87, opuaion consultiva 8B7.


Cf?r. García Ramirez, La jum;Spmdemia c& b Cm-& I m t s m w m ak LkwecPuos H w
m m s , p. 1008 y siguientes,
66 Corte Interamericana de Derechos Humanos, 3011187, opini6n consuEtiva 9/87.
Cfr. Garcia Ramirez, La jamm&m%a ck la Corte Imm-am ds Dmechm H w
mms, p. 1019 y siguientes.
54 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

y en el derecho provincial, dentro o fuera -según los casos- de la


ley general de amparo (v.gr., en el C6digo de Procedimientos Ci-
viles). En otros supuestas, se encuentra igualmente sin legislar.
c) AMPARO POR MORA DE LA ADMINISTRACI~N. Esta previsto especí-
ficamente en el art. 28 de la ley de procedimientos administrativos
de la Nación (ley 19.549 y su modificatoria, 21.686).
En varias provincias, el amparo por mora se instrumenta a tra-
vés de los "mandamientos de ejecución", destinados a efectimzar,
mediante un tramite sumarísimo, actos que las autoridades públicas
tienen el deber de realizar y que, no obstante, no los ~ o r t c r e t a n ~ ~ .
d) RECURSO DE AMPARO POR DEMORA DE u DIRECCI~NGENERALIM-
POSITIVAo DE u DIRECCI~N GENERAL DE ADUANAS. Contemplado en la
ley 11.683 (t.0. y modificatorias) y en el Código Aduanero (ley
22.415), respectivamente.
e) EL "AMPARO ELECTORAL". Continúa siendo recepcionado por
la ley 19.945, o Código Electoral nacional (t.0. decr. 2135/83) y mo-
dificatorias.
f) EL QMPARO LABORAL". ES un instituto particular del fuero
del trabajo, con distintas variantes, y fue instrumentado por ejem-
plo en el art. 62 de la Const. de Santa Cruz, e1 art. 32 (amparo sin-
dical) de la Const. del Chaco, y el art. 79 del COd. Proc. Laboral de
Santa Fe (ley 7838, ya derogada).
Una importante variante de los amparos laborales es el "ampa-
ro sindical" según el art. 47 de la ley nacional 23.551.
g) EL "AMPAROAMBIENTAL". Instrumentado por la ley nacional
25.675 y por otras normas provinciales.
h) EL HABEAS DATA, Tratado por la ley nacional 25.623 y varias
normas provinciales.
i) EL "RMPAROPOR USURPACI~N" (LEY 1371 DE FORMOSA). Se esta-
blece en favor de las víctimas de ese delito, para la restitución del
bien ocupado.
j) EL ' ~ M P A R OINFORMATIVO". Contemplado de modo especial en
diversas normas provinciales, programa un amparo para obtener in-
formación de la autoridad competente, que ésta debe proporcionar
(hábeas data), o para ejercitar el "derecho de replica" (v.gr., leyes
4444 de Jujuy y 2384 de Rio Negro). En otras jurisdicciones, es-

57 E1 deslinde, en el Ambito provincial del amparo por omisidn (general) y el man-


damiento de ejecución, na siempre es fácil. Ver Bidart Campos, Amparo y ' h n d a -
mw" en,la C o n s t i t M n de Rio Negro, ED, 141-688.
tos derechos pueden encauzarse a través del amparo general, o de
un procedimiento distinto al amparo.
El presente libro está dedicado, con preferencia, al primero de
estos trámites; es decir, al análisis del amparo general, en la esfe-
ra federal (ley 16.986). Los capitulos 111 a XXII aluden a tal pro-
blemiitica. Sin embargo, también se expondrán las concordancias
entre dicha ley y las normas provinciales, y por último, un breve
análisis de las restantes clases de amparo ensayados en la Argenti-
na, ocupará los capftulos XXIII a XXVII.
Digamos también que algunos autores han situado dentro del
concepto de "amparo" a algunos institutos como el que previó el art.
19 de la ley 23.071 (que Rivas llama "amparo gremial electoral",
concerniente a la tutela del elector en las asociaciones gremiales
de trabajadores), el art. 24, inc. 7' in. f i n e , de1 decr. ley 1285/58
(tramite de "avocación" de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, cuando sea indispensable para evitar una situación de pri-
vación de justicia), y hasta el recurso extraordinario federal ("am-
paro re~urso")5~.Aunque tales normas instituyen en sentido rnate-
rial un mecanismo de amparo para el perjudicado por un acto
lesivo, entendemos que no importan una acción judicial de amparo
en sentido preciso, al estilo de la ley 16.986, o análoga a ella. Con
criterio muy amplio, podría decirse que cualquier trámite en sede
jurisdiccional importa un amparo para su promotor, a fin de hacer
valer su derecho.

58 Iüvas, El amparo, p. 701, 711 y siguientes.


A C C I ~ NDE AMPARO.
EL ACTO LESIVO: ACCIONES Y OMISIONES
DE LA AUTORIDAD PÚBLICA

9 39. ACTOLESIVO. DERECHOS TWTELADOS. - El art. lo de la


ley 16.986 dispone: "La acción de amparo será admisible contra
todo acto u omisión d e autorzdad pública que, e n f o m a actual
o inminente, 1eszone, restrinja, al tere o amenace, con arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantias expli-
cita o zmplicitamente reconocidos por la Constituci6n nacio-
nal, con excepción de la libertad individual tutelada por el
hábeas corpus".
Este denso y problemático art. '1 de la ley 16,986 incluye una
serie de importantes cuestiones que hay que dilucidar. Las consi-
deraremos siguiendo el orden en que están contempladas por la
norma citada.

3 40. NATURALEZA DEL AMPARO. - La conceptuaci6n del tramite


del amparo, preferentemente antes de la ley 16.986, motivó una se-
rie de discusiones y ambigüedades. Tales conflictos, a pesar de la
terminología empleada por el art. P de la ley de amparo, si bien
han disminuido, no han desaparecido totalmente.
a ) La literatura jurídica vertida en los primeros trabajos e ini-
ciativas sobre amparo, prefería emplear el rótulo de recurso, para
aludir al instituto. Pueden recordarse, en tal sentido, los trabajos
de Rouzaut, Muniagurria, Carri6, Orgaz, Lubary y Martinez Paz, en-
tre muchos otros.
También fue éste el titulo con que se introdujo el amparo en
los repertorios jurisprudenciales, y oportunamente fue como lo aco-
gió de manera amplia la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el caso "Kot". La explicación del éxito de la expresión "recur-
58 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

so" es fácil de detectar, pues consciente o subconscientemente el


amparo era entrevisto como una proyección del recurso de hábeas
corpus'.
b) También fue entendido el amparo como una especie de in-
terdicto, extraido (sobre todo cuando se interpusiera contra actos
de particulares), como una prolongación de las acciones posesorias
e interdictos de derecho civil2.
c ) En cambio, D'Hers prefiri6 la denominación peticidn de
amparo. A su entender, el amparo no configuraba un "recurso",
porque &te es un instituto que puede interponerse ante cualquier
órgano del Estado, y supone una decisióln anterior que se cuestiona
por tal vía, mientras que en el ampara se actlia por primera vez an-
te la justicia. Tampoco sería una demanda, puesto que no habría
dos partes. En suma, el amparo se presentarfa como una petición
ante la justicia3.
d ) Con el tiempo, no obstante, gran cantidad de autores fue-
ron promocionando la voz acción, para tipificar la naturaleza del
amparo. En general, se pensó que el concepto de "acci6n" era
más amplio que el de "recurso"; pero también se precisaron otras
particularidades. El amparo era acción en cuanto implicaba el
ejercicio del derecho a la jurisdicción (Ibañez Procham), o porque
no perseguía la mera revisión de un acto lesivo, sino que impor-
taba un verdadero proceso de control de constitucionalidad (Bi-
dart Campos), o debido a que el recurso constituía un remedio
dentro de un proceso, y el amparo, por el contrario, cuestionaba
actos realizados fuera del proceso (Palacio), sin perjuicio de que
haya recursos procesales, dentro del trámite del amparo (More-
110)) etcétera.
La calificaci6n de acciiin, respecto del amparo, se fundó para
Becerra Eerrer en otros factores: en su opinión, los recursos eran

1 Rouzaut, Recurso de amparo,"Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales", Santa


Fe, 1938, &o 111, tercera época, nD23, p. 81 y SS.; Muniagirrria, Recursos de umpuro,
RepSFe, 5-1/2, secc. doctriria; Carri6, Recurso de amparo, p. 198; Lubary, Habeas cor-
g v ~ gy ~remrsode amparo,"Revista de la Facultad de Derecho", Corrientes, Universi-
dad Nacional del Nordeste, 1960, p, 117 y SS,; Martinez Paz, en Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, "Anales", 1960, p. 91 y S S . ; Orgaz, EL recurso
de amparo, psssirn, y en cuanto el caso "Kot SRL", ver CSJN, Fallos, 241:291.
2 Ver Montar& Lastra, Accidn & amparo. Apun,tes pura un msdyo, "Foro
Atlántico", 5 y 6/6/56, citado por Ibañez Frocham, Tratado de los recursos s eE pro-
ceso civil, p. 551. Bielsa, El recurso de amparo, p. 63, ha criticado el r6tulo de inter-
dictos para los amparos.
3 D'Hers, Prdcticu ck b pettz:c.iOn de amparo y, especialmente, Visidn integml
del amparo m el hábeas corpus de Sánchex Viamorzte, LL, 122-963, donde aclara su
posici6n sobre el amparo.
A C C I ~ NDE AMPARO

de raíz contenciosa, y se referían a una sentencia o decisión pre-


cedentes, mientras que el amparo era una acción autónoma y unila-
teral.
Resta apuntar que la mayoría de los autores consideraban la
acción de amparo como una institución de derecho público (Rome-
ro, Vargas Gómez, Sampay), aunque esta incardinación era, para
Palacio, innecesaria, dado que toda acción -por la especie de rela-
ción jurídica que engendra- se injerta en aquel sector del derecho4.
e ) Algunos, más decididos, hablaron directamente de juiczo
de amparo, principalmente por los principios de bilateralidad y con-
tradicción que debía incluir el instituto5.
fl Se resiste Vallejo (aun después de la ley 16.986), a llamar
acción o recurso al amparo, ya que lo tipifica como proceso. El
amparo -que es una garantía constitucional- excede el ámbito de
la acción (derecho cívico de petición), y mucho más el del recurso
(parte del procedimiento). La garantía del amparo, en otras pala-
bras, implica autorizar un proceso que apunta hacia un fin determi-
nado, como es la protección de derechos pdblicus subjetivos de na-
turaleza constitucional6.
Por su parte, Rivas indica también que el amparo de la ley
16.986 es un proceso específico7, con características distintivas,
donde el juez, para darle curso, debe aprecias previamente si se
dan los presupuestos peculiares de este instituto.
g) Por último, la compleja naturaleza del amparo hizo que al-
gdn autor viera en él ingredientes mixtos, de recurso, juicio e inter-
dicto, cuya aleación generaría un instituto particular, sui géneris.
Tal es la posición de Villegass.

4 Dana MontMo, La reglament&ón l amparo jurisd2ccbna1, LL, 124-


k ~ a del
1404; Becerra Ferrer, Naturaleza y presupuestos del recurso amparo, JA, 1969-
V-87, secc. doctrina; Sarnpay, La C o n s t z t u c i h de Entre RZos, p. 56 y 57 y 60 y 61; Bi-
dart Campos, R d g i m legal, p. 338; Vargas G6mez, El ?-ecumo de amparo, "Revista
de la Facultad de Derecho", Corrientes, 1960, no 2, p. 74; Linares Quintana,Acción de
amparo, p. 66; Palacio, La acción de amparo, LL, 98-867; Romero, Acción & ampa-
ro, *Revista Jurídica de Buenos Aires", 1959, no 11, p. 91; Morello, Rkgimen procesal
del amparo, p. 21, nota 12, etcdtera.
5 Lazzarini, El juicw de amparo, p. 264. Tarnbien Sánchez Viamonte, voz Juz-
cio de amparo, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XVII, p. 169; Salgado, J a i c i ~de
amparo y accidn de inconstituclididud, p. 20.
6 Vallejo, El amparo, "Revista de Estudios Procesales", Rosario, 1973, no 15, p. 66
y siguientes.
7 Rlvas, Contribución al estudio del amparo en el derecho nacional, LL,
1984-B-931 y El a m w r o , p. 43.
8 Villegas, El recurso de amparo, "Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires", 1940, t. 18, no 6, p. 431.
60 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A las posturas antedichas, habría que agregar los autores que


empleaban indistintamente las palabras recurso-acción, o acción-
juicio, para. aludir al amparo. Para colmo de males, la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, en diversos fallos, antes y despues
de la ley 16.986, utilizái (y algunas veces en la misma sentencia) los
términos recurso, juicio, procedimiento, acción y demanda de am-
paro. El digesto de los fallos del tribunal, por su parte, incluia las
sinopsis de los fallos pertinentes dentro del rótulo '"recurso de am-
parowg,en tanto que ahora lo hace bajo el de "acci6n de amparo",
que se insintia como el predominante en las sentencias del alto tri-
bunall0.
Ahora bien, ¿qué problema de fondo anida dentro de estas dis-
cusiones, que aparentemente sólo importan una "cuestión de pala-
bra" (qumstio d e nomine)? En realidad, y aparte de las naturales
razones de claridad en la terminología jurídica, se siguen irnportan-
tes consecuencias según se adopte una u otra calificación. Por
ejemplo, y con relacion a la disyuntiva recurso o acción, Bielsa se-
ñala los siguientes distingos: la acción es un remedio procesal ge-
nérico, y el recurso, especifico o particular. Aquélla se promueve
en la esfera judicial, y éste en la judicial o administrativa. La ac-
ción se interpone contra actos de particulares o de autoridad públi-
ca, mientras que el recurso es un trámite destinado a atacar actos
de autoridad. La primera puede promoverse aun no habiendo trá-
mite procesal previsto, pero el segundo solo es válido cuando exis-
te ley que lo regula. El ámbito de la acción, por lo demás, es más
amplio que el del recurso, constreñido a efectos más limitados
(v.gr., habeas corpus, relativo a Ia libertad individual). Por último,
la acción tiene una sustanciación más extensa que el recurso, el
que es mas breve y simple, aparte de que debe promoverse dentro
de términos reducidosll.
Como puede advertirse, y de aceptarse el esquema precedente,
la localización del amparo dentro de una u otra Ares, dependería en
concreto del radio de extensión del tramite, de los derechos tutela-
dos y de los efectos que se aceptaren para el amparo. Una con-

Q Por ejemplo, exponiendo que "el recurso de amparo es la acta jurisdiccional

directa y de derecho público, que se fundamenta en los presupuestos jurídicos del há-
beas corpus", ver Fiorini, EL recurso de amparo, LL, 93-946. La sinonimia entre ac-
ci6n y recurso de amparo se repite en Castiglione, Recurso civil de amparo, "Revista
de Derecho Procesal", 1946, año IV, segunda parte, p. 58. Sobre el empIeo promis-
cuo de los vocablos recurso, juicio, procedimiento, acci6n o demanda de amparo por la
Corte Suprema de Justicia de la Nacibn, ver Fallos, 244490, 270:346; 270:367; 280:228,
280:238; 281:394; 283:335; 249:7; 300:844, etcétera.
10 Ver, por ejemplo, CSJN, Fallos, 306:396; 306:788.
11 Bielsa, El recurso de amparo, p. 52 y siguientes.
A C C I ~ NDE AMPARO

cepcidn estrecha de nuestro instituto, probablemente lo remitirla


al catálogo de los recursos; una amplia, por lo menos, al de las ac-
ciones.

41. EL AMPARO COMO A C C I ~ NPROPIA DEL ESTADODE DERECHO


Y TEMA DE DEILECHO PX~OCESALCONSTITUCIONAL. - Consecuentemente,
la naturaleza del amparo dependerá del tipo de amparo que en con-
creto se observe.
La ley 16.986 habla en su art. lo de accidn de amparo. No
obstante, dicha norma contiene numerosos vestigios de recurso, en
el sentido que da Bielsa a esta palabra (p.ej., la ley 16,986 no inclu-
y6 el amparo contra actos de particulares, autorizándolo única-
mente contra hechos de autoridad pública; existe un plazo relati-
vamente breve para interponerlo: art. 2O, ine. e, etcétera). Pero
de todas maneras, sea entendiendo la noción de acci6n en un senti-
do amplio (p.ej., como derecho a la jurisdicción), sea contemplando
la, extensión de los derechos tutelados a través del art. lo de la ley,
sea en función de la procedencia del amparo con o sin ley regla-
mentaria, no puede discutirse que el amparo argentino constituye,
por lo menos, una acción. La terminología legal es, pues, acepta-
ble12.
Ahora bien: la accidn de amparo se instrumenta a través de
una serie de actos d e procedimiento (demanda, art. , 6 ley 16.986;
'
informe circunstanciado, art. 8"; audiencia de prueba, art. gO; sen-
tencia, art. 11, etc.), entre los que cabe incluir, por ejemplo, el re-
curso de apelacidn previsto por el art. 15. Claro esta que la
totalidad o unidad de los actos de procedimiento, configura un pro-
ceso13 O juicio que, en la norma aquí considerada, es bilateral, con
contradicci6n, vencido, imposición de costas, etc6tera (art. 8' y si-
guientes).
Resumiendo, la denominación del amparo constituye un pro-
blema accesorio, siempre que se salve la autentica naturaleza del
instituto. En este orden de ideas, la expresión legal "acción" no es
necesariamente incorrecta, aunque por su gran comprensicSn, puede
no aclarar definitivamente la cuestión. La "acción" (m. lo),de to-
das maneras, se despliega con actos procesales de demanda o peti-
ción (art. 6O), con partes (art. 9'1, y se perfilla sustancialmente,

12 La rotdaci6n del amparo argentino como acczón ha contado con la adhesidn


de Carri6, La acczrLn de amparo y otros r m d w s & ~ a ~ ~ t m r U oEsD, U , no 24,
1982, p. 3, y Vanossi, R @ x h m s m tom al amparo como m d w p a m el c m 1
ds c ~ 2 s t i - W ~ E D U , no 24, 1982,p. 16.
13 Ver Couture, F u n d u m t o s üeZ &.eh,o procesal chtl, p. 67, 121 y m.,201
y 202.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

como un proceso contencioso. Esto es lo que más nos interesa


subrayar. Y en tal proceso contencioso, puede haber algun recur-
so (p.ej ., el de apelación).
Una última consideración puede hacerse en cuanto al h b i t o del
mundo jurídico donde se injerta ese proceso contencioso. Como
est6 programado en función de defensa de los derechos humanos
de raigambre constitucional, parece oportuno aceptar el esquema
propuesto por Alcalá-Zamora: el amparo es cosa del demcho proce-
sal constztuc2o?zc~Z,disciplina de obvio cariícter iuspublicista14.
La filosofía de la accidn de amparo, por lo demás, se inserta
dentro de la concepcidn contemporánea del Estado de derecho,
que aspira también a ser un Estado de justicia. En 1864, von
Bahr anticipaba que para que el Estado de derecho fuese una reali-
dad, no bastaba con que las leyes fijasen el contenido del derecho
pdblico; era necesario, asimismo, que existiese un juez que deter-
minase el derecho para el caso concreto y que restableciere al
ofendido en el derecho lesionado. Dentro de ese marco concep-
tual, la acción de amparo (como la llama el derecho argentino), o
de proteccidn (como la denomina el chileno) tiende a ser un ins-
trumento ágil, expeditivo y eficaz (Soto Kloss) para asegurar la vi-
gencia cierta de los derechos constitucionales (salvo el de libertad,
tutelado por el hábeas corpus), ante la ausencia o falta de idonei-
dad de los otros remedios contemplados por el derecho positivo16.
Su funcionamiento requiere, pues, una sintonfa mental particular
en el magistrado que lo ddigencia y en las partes que lo protagoni-
zan: cabe pensarlo y hacerlo operar "en" derecho procesal constitu-
cional, y no con la ambientación y el ritmo propio de otras discipli-
nas del mundo jurídica.

8 42. L A NATUULEZA DEL AMPARO D E S P ~ SDE LA EEFOBñ6A C0N8-


T ~ C I O N A LDE 1994, - El nuevo art. 43 de la Const. nacional decla-
ra incuestionablemente al amparo "acci6nw,con las caracteristicas
de deber ser "expedita y rápida". Lo último alude, obviamente, a
la celeridad (tantas veces olvidada) que tiene que animarla. La
expresión "expedita" coincide para muchos con la celeridad. No
obstante, Quiroga Lavié estima que debe entenderse como acción

14 Ver Aicaiá-Zamora y Castillo, "Revista de Derecho Procesal", 1M6, año iiI, par-
te Y,p. 77 y 78. Sobre derecho procesal cmtitucional en k Argentina, cfr. SagUds,
h ~ h p o ~ s ~dt i t u c Z o n a 1 j ~ r i s d i c hcmtitucional, U ,1981-C-865;Rg-
m o exmordinario, t., 1, 9 1 y auientes. Hitters, El derecho pmcssal constZtuc2.o-
ml,ED, 121-881.
15 S Q ~ OKloss, El recurso G% pmteccián. ík&ms,doci;mna y fudsp'rudcnz-
&, p. 12 y 8iguienks.
abierta, que no puede trabarse con obstáculos procesales, como in-
cidentes16.
Parte de la doctrina asevera que el amparo es actualmente,
tanto una acción. o garantiu, como un derecho constitucional en sí
mismo, dado que excedería lo meramente instrumental, y que,
como secuela de1 derecho a una tutela juridica efectiva, conferiria a
la persona la facultad de reclamar al Estado la posibilidad de plan-
tear su pretensión de amparo, que se lo diligencia idheamente la
justicia, y que se dicte una sentencia útil para protegerlo". En de-
finitiva, no obstante, el derecho constitucional de amparo consiste en
el derecho a ejercitar la acción regulada por el art. 43 de la Const.
nacional. En otras palabras, el derecho a utilizar la garantia del
amparo judicial programada por tal precepto constitucional, que
consiste en el planteo de una a c c i ó n , vehiculizada por un proceso.
Se ha observado, entendemos que con pleno acierto, que el
nuevo art. 43 de la Const. nacional instrumenta el amparo como g B
mero (párrs.. lo y 2') y con especies o subtipos de amparo como el
hábeas data (gárr. 3") y el hábeas Corpus (párr. 4O), este último es-
pecializado en la libertad física y el digno trato en las prisiones18.
Por lo dem&s, algún autor estima que el objeto del amparo di-
señado por el art. 43 de la Const. nacional no es tutelar derechos,
ni proteger a las personas, ni auxiliar al sistema procesal, sino lo-
grar una decisión oportuna del órgano jurisdiccional frente a la
inminencia de un daño, o a su actualidadlg. La tesis no se compa-
dece con la visualización constitucional del amparo, pues surge ní-
tidamente de las palabras del miembro informante del despacho
mayoritario, en la convención constituyente, que el amparo es una
institución central de la mecánica de garantías que establece la
Constitución [pues -explica- que no hay derechos si no están los
instrumentos para hacerlos efectivos), y el amparo opera, precisa-
mente, como una herramienta para que la persona haga valer en su
caso la vigencia de los derechos que declara la C ~ n s t i t u c i 6 n ~ ~ .

16 Quiroga Lavié, El amparo, el hábeas data eL hábeas corpus en la refor-


m de la C ~ n ~ ~ t i t u cnacional,
ión en Rosatti y otros, "La reforma de la Constituci6nm,
p. 112.
17 Spota, Erzsayo sobre la doble n,aturaleza jwridica del amparo constituño-
mi, LL, 2000-A- 1108; Gozahi, Derecho procesal constitwimal. Amparo, p. 246.
18 NicoIau, La tutela inhibitoria 1, el nuevo articulo 43 de la Constikucz;drz m-
cional, LL, 1996-A-1246; Go~aíni,El derecho de amparo creudo por da Constitucih
nacimu;ll, LL, 1995-E-1114 y siguientes.
19 Herrero, El amparo del artfmlo 43 de la Constitucidn ri,aci,on.al: &amparo
nuevo o amparo reciclado?, JA, 1997-IV-965.
20 Obra de Crnzienci6?~,t. VI, p. 5856. Por lo demás, el rol del amparo como
mecanismo de garantía de los derechos no se opone, sino que por lo contrario empalma,
64 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Digamos, finalmente, que la denominación del amparo como


"acción" es la usual en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Naci6n2I, y en los digestos y repertorios en ese tribunal, en parti-
cular después de la reforma de 1994.

4 43. TERMINOLOG~A. - La denorninaci6n de esta figura en el


orden interno (provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
no es uniforme, aunque predominan las voces "acción" o "recurso".
BUENOS AIRES. La Constitución habla, en su art. 20, de la "garantía de
amparo". En el art. lode la ley 7166 {t.o. decr, 1067/95) se hace re-
ferencia al amparo como "acción de amparo".
CATAMARCA. SU Constitución estabIece: "procederá el amparo" (art. 40),
mientras que la ley 4642 utiliza la expresión "accidn de amparo"
(art. lo).
CHACO.La Constitución alude, en su art. 19, a la "acción de amparo".
También lo hace la ley reglamentaria.
CHUBUT.E1 art. 54 de la Constitución de 1994 utiliza la expresión "ampa-
ro". A su turno, la ley 4572 hace referencia a la "acción de amparo".
CIUDADAUT~NOMA DE BUENOS AIRES. El art. 14 de la Constitucidn y el art. 2"
de la ley 2145 hablan de "acción expedita, rápida y gratuita de amparo".
C ~ R D O B A .La Constituci6n (arts. 48 y 52) utiliza la expresión "amparo".
Santo la ley 4642 (art. 1") como la ley 5770 (art. lo) hablan de "acción
de amparo".
CORRIENTES. La ley 2903 regula Ia "acción de amparo",
ENTRE RIQs, El art. 25 de la Constitución no califica expresamente el am-
paro de accidn o recurso. Los arts. 26 y 27 hablan, en cambio, del
"mandamiento de ejecución" y del "mandamiento prohibitivo" respec-
tivamente. A su turno, la ley 8369 emplea la expresidn "acción de
amparo" (art. P).
FORMOSA. La Constitucién establece el "recurso de arnparo" (art. 23); pos-
teriormente, en su art. 33, ordena el "mandamiento de ejecución". A
su turno, el art. lo be la ley 749 de Forrnosa utiliza la expresidn "ac-
ción de amparo".
J u m . El art. 41 de la Constitución de 1986 habla de la "demanda de am-
paro". El art. lode la ley 4442, de "accidn de amparo".
LA PAMPA. El art. 17 de la Constitución no especifica si el amparo es un
recurso o una acción; simplemente expresa: "los jueces prestarán am-

con la noción de la tutela oportuna de tales derechos. Lo que no se comprende es cómo


puede mirarse el amparo, principalmente, como una herramienta para obtener decisio-
nes oportunas, si se abstrae esa idea de resolución en tiempo, de la de defensa de los
derechos. En otras palabras, no se trata de obtener cualquier decisidn oportuna, sino
aquelia servicial de los derechos protegidos por el amparo.
21 CSJN, Fallos, 321:1352, 320:2711, entre otros.
paro a todo derecho". El art. lo de la ley 703 también habla del
"amparo judicial".
LA RIOJA. El art. 28 de la Constitución de 1998 habla de "acción de ampa-
ro". La Iey 2690 reglamentaba el "recurso de amparo" (art. lo).
Posteriormente, la ley 3372, Codigo de Procedimientos Civiles -dero-
gatoria de aquélla-, al incluir el juicio de amparo en su contexto, ha-
bla de "acción de amparo" en el art. 379, para luego, en su art. 381,
emplear el término "recurso".
MENDOZA.La Constitucián, en el art. 45, ordena el dictado de una ley de
amparo. El decr. ley 2589/75 utiliza la expresión "acci6n de amparo"
(art. lo,ley 6504).
M~SIONES.En los arts. 16 a 18, la Constitución habla de "recurso de am-
paro"; también Io hace la ley 146 en su art. lo. Contrariamente, el
art. 1" de la ley 368 usa la expresión "acción de amparo", para des-
pués en el art. 7" retomar la terminología anterior, es decir, "recurso
de amparo".
NEUQUÉN. SU carta fundamental (art. 44) alude a la "acción de hábeas cor-
pus", la que procede "en todos los casos de privación, restricción o
amenaza de impedir o restringir a las personas las inviolabilidades que
forman la seguridad o el ejercicio de algunos de sus derechos indivi-
duales con exclusión de los patrimoniales". Pero el art. lode la ley
1981 alude a la "acción de amparo".
Rfo NEGRO. El art. 43 de la Constitución emplea la frase "acción de ampa-
ro", y sus arts. 44 y 45 incluyen los mandamientos de ejecución y de
prohibición respectivamente.
SALTA. E1 art. 87 de la Constitución de 1998 dice 'bcción de amparo".
SAN JUAN. La Constitución de 1986 utiliza la expresión "acción de ampa-
ro" en su art. 40, al igual que el art. 582 del Cód. Proc. Civil.
SANLUIS. La Constltuci6n, en el art. 45, dice "acción de amparo". La ley
5474 en su art. 1" usa la expresión "acción de amparo".
SANTACRUZ. El art. 15 de la Constitución de 1994 expresa: "Los jueces
prestarán amparo a todo derecho reconocido por la Constitución na-
cional y ésta, y si no hubiera reglamentación o procedimiento legaI,
arbitrarán, a ese efecto tramites breves". La ley 1117 regula la "ac-
ci6n de amparo" (art. lo).
SANTAFE. Mientras que su Constitución establece expresamente un "re-
curso jurisdiccional de amparo" (art. 17), la ley reglamentaria 10.456
alude a la "accidn jurisdiccional de amparo" (art. 1").
SANTIAGO DEL ESTERO.El art. 59 de la Constitución de 1997 dice "acción de
amparo". El art. 818 y SS. del Cód. Proc. Civil y Comercial, modifica-
do por la ley 6296, 10 denomina "accibn expedita y rápida de amparo".
T u c u ~ h . El art. 37 de la Constitución, dice del "amparo". El art. 50 del
Cód. Proc. Constitucional (ley 6944) dice "acción de amparo".
TERRADEL FUEGO.La Constitución habla del "amparo" (art. 43).
66 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3 44, LA CONDUCTA CUESTIONABLE POR EL AMPARO. ACTOSY HE-


CHOS. - El art. 43 de la Const. nacional programa el amparo "contra
todo acto u ornisi0n de autoridades publicas ci de particulares". A
su turno, el art. la de la ley 16.986 declara admisible la acción de
amparo "contra todo acto u omisión de [la] autoridad pública.
La expresión normativa sigue aquí a la ley 7166 de Buenos Aires,
que programaba el amparo "contra todo acto u omisión de organos
o agentes de la Administracion Pública", y, más aún, el anteproyec-
to del 111 Congreso de Abogados de la Provincia de Buenos Aires
(Azul, 1961), que en su art. lo plante6 al instituto "contra todo acto
u omisión de autoridad".
En concreto, la ley torna viable el cuestionamiento de "todo
acta u omisión", de autoridad piíblica. La expresion acto u omi-
sión no fue por cierta unanimemente seguida en la historia del am-
paro argentino.
Por ejemplo, el proyecto del Poder Ejecutivo nacional de 1964
declaraba procedente el amparo contra toda conducta de autori-
dad señalando el mensaje respectivo que el proyecto contemplaba
con arnplia extensión el amparo, comprendiendo tanto la acción c m -
to la omisión. "Esa técnica -continuaba la nota del Poder Ejecuti-
vo- determina con mayor precisión el alcance de Ea tutela"22. No lo
entendió asi Lazzarini, para quien la redacción de la iniciativa no
era correcta: a su entender, la ley debía decir claramente que el
amparo funcionaria contra todo hecho, acto u omisión2" como lo
hizo, por ejemplo, el proyecto Weidmann.
Bastante tiempo atrás, Villegas, a quien le cupo una destacada
actuacion en la V Conferencia Nacional de Abogados (1 940), distin-
guía tres géneros de sucesos que podían motivar el amparo. En
primer término, a su entender, estaba la accidn, es decir, no los
"actos administrativos" estatales, sino la simple "actividad de hecho",
desarrollada por el Estado, cuando lesionare un derecho individual,
aunque no existiera resolución expresa del órgano público. En se-
gundo lugar, se referia a la decisión, esto es, a un pronunciamiento
administrativo concreto y explícito; y por úItimo, a la omisión de al-
gún ente estatal, en cumplir su cometido. En resumen, el amparo
debía prosperar ante la acción, decisi6n u ornisiSn pública que violare
las garantías constitucionales, y dados los demás recaudos del caso24.
En realidad, la preferencia por una u otra de dichas expresio-
nes, siempre dejara insatisfecho a algún sector de la doctrina.

22 C&mm de Senadores de la NaciBn, DSS, 1964, t. 1, p. 272.


2s Lazzarini, La ace26n de amparo, LL, 116-888.
24 Villegas, El recurso de amparo, "Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires", 1940, t. 18, p. 438.
A C C I ~ NDE AMPARO 67
Baste recordar, al respecto, que las nociones de "hecho" y de "acto"
jurídico no resultan todavia claras y uniformes. Por ejemplo, Del
Vecchio entiende que los hechos (eventos no humanos), se dividen
en simples cuando no producen consecuencias relevantes para el
derecho, y enjurjdicos cuando sí las producen (v.gr., el nacimien-
to, el aluvi6n, la muerte). Los actos, en cambio, son producto del
comportamiento humano, y se dividen en ilicitos y Licitas. Entre
los segundos, a su vez, diferencia los actos Iicitos simples (que
no se proponen modificar situaciones jurídicas, como leer un libro),
de los actos juridicos e n sentido estricto o negocios jurídicos,
donde el o los sujetos actuantes si intentan válidamente constituir,
modificar o extinguir un derecho25.
En la Argentina, Llambías también identifica los hechos h u m ~ t
nos con los actos2@. El Codigo Civil, por su parte, con una termi-
nología nada rigurosa, utiliza ambiguamente las palabras hechos,
acciones y actos (p.ej., el art. 898 dice: "Los hechos voluntarYios
son IZcitos o ilicitos. S o n actos Iicitos las acciones voluntar2as no
prohibidas por la ley, d e que puede resultar alguna adquzsi-
ción, rnod2f2cación o extinción d e derechos"), situaciOn que faci-
lita el uso indiscriminado e indistinto de las nociones de hecho y
acto jurídico.
A su vez, en el campo del derecho administrativo, la distinción
entre hechos y actos de especie administrativa, no deja de provocar
dificultades. Parece, no obstante, privar una tendencia que asigna
el carácter de hecho al mero comportamiento material (conducta
física, operaciones tecnicas de los agentes administrativos, etc.), y
la calificación de actos, a las decisiones o manifestaciones de vo-
luntad de la misma Administracion. Pero todavia se discute la
seriedad y utilidad de esta distinci6nZ7.
En suma, nunca habrá una expresión ("hecho", "acción", "acto",
"conducta", L'decisión",etc.), que conforme unánimemente a todos.
Pero lo que sí interesa dilucidar, en este punto, es la extensión del
vocablo "acto", empleado por la ley 16.986.
Al respecto, felizmente, el asunto no es tan dificultoso: en
oportunidad de discutirse la ley 7166, en el Senado de la provincia
de Buenos Aires, el legislador R. P. Romero indicci que "el termino
'acto' debe interpretarse en el sentido más amplio posible, invo-
lucrando todo hecho positivo o negativo". Reafirmando esa lata
acepción del término, el senador detalló poco después la tesis de

25 Del Vecchio, Filosofld, del derech,o, p. 413.


26 Llarnbías, Tratado de derecb civil. Parte general, t. 1, p. 262 y 263.
27 Ver GorrWla, EL acto adminKstrativo, p. 78 y ss.; Tratado d e derecho admi-
nistmtzvo, t. 1 , p. VIII, 3; Diez, El acto admini~trati?)~,
p. 97 y siguientes.
68 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Bielsa, en el sentido de que la actividad administrativa se concreta


siempre en hechos (cuando se propone algún efecto dado), o en
actos (cuando decide sobre algiún derecho o
Confirmando estos precedentes, Bidart Campos y Lazzarini
coinciden en la amplisima acepción que debe darse al vocablo
"acto" del art. lo de la ley 16.98629. De acuerdo con la gestaci6n
de 'la norma, esa palabra alude, pues, tanto a hechos, "vias de he-
cho", actos, acciones, decisiones, corno a órdenes, negocios jurídi-
cos u omisiones de la autoridad pública. Cualquier conducta de
autoridad, por tanto, puede caer dentro del ámbito del amparo ar-
gentino: el adjetivo "todo", previo a la voz "acto", obliga a conside-
rar incluida en esta acción a la totalidad del comportamiento es-
tatal.

45. A C C I ~DEN AMPARO CONTRA LA O M I S I ~ N ESTATAL. - Las


consideraciones precedentes bastarían para advertir que el amparo
puede interponerse tanto contra actos como contra omisiones. No
obstante, respecto de las tíltirnas , cabe formular aclaraciones com-
plementarias.
E1 w r i t de mandamus, propio del derecho angloamericano,
contempla precisamente el problema que nos ocupa: trátase de
una orden, dirigida a un agente administrativo, para que cumpli-
mente un acto que legalmente debe realizar. En algunos proyec-
tos argentinos, se lo denominó mandamiento de ejecuci6n" figu-
ra que, a fin de cuentas, se acoge a través del art. 1' de la ley
16.986.
En concreto, puede comprobarse cotidianamente que la lesidn
de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, puede
operarse tanto por la actividad, como por la inactividad estatal.
Esta bltirna, sin embargo, es apreciada con cierta benignidad, raya-
na en la indulgencia. En algunos sectores sociales, un resignado
consenso convalida incluso la omisión, el silencio o la tardanza del
agente publico. Las decisiones de éste, alguna vez, más que actos
de servicio parecen concesiones generosas y graciables, emitidas
por puro espíritu de filantropía y beneficencia.

28 Moreiio, Régi,men procesal del amparo, p. 163 y siguientes.


29 Lazzarini, El juicio de amparo, p. 161. El autor agrega que trata especial-
mente de los actos, "y no nos ocuparemos en especial de los hechos, puesto que los
agravios por vía de hecho no precisan mayor clasificación y análisis". Ver, por lo de-
mhs, Bidart Campos, Régzmen Legal, p. 228.
30 Ver Dana Montafio, Las gamntfh de los derechos, "Cuadernos de los Institu-
tos", Cbrdoba, Instituto de Derecha Ptiblico Provincial y Municipal, 1962, no 69, p. 56 y
SS.; Proyecto Antelo (1933), "Del mandamiento de ejecución"; Proyecto Sanmartino
(1938), art. 618.
70 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

por meta fijar un plazo para que se emita la resolución, sin entrar a
considerar el fondo de ella. Se trataría, simplemente, de un "am-
paro de pronto d e ~ p a c h o " ~ ~ .
Con relación al caso a, la intervención judicial es relativamente
simple: se trata de disponer la efectivización del acto negado. La
sentencia de amparo deberá contener ''la determinación precisa de
la conducta a cumplir, con las especificaciones necesarias para su
debida ejecuci6n", y "el plazo para el cumplimiento de Io resuelto"
(art. 12, incs. b y c, ley 16.986).
Entre los casos más polémicas y llarnativcis en torno a este
subtipo de amparo, pueden citarse últimamente sentencias que
obligaron al Gobierno a remover obst5culos en ciertos edificios tri-
bunalicios que impedían la circulación de personas con movilidad
reducida3&,o la orden para el Estado nacional de producir en el
país la vacuna "Candid 1" contra la fiebre hemosrágica argentina,
ante la renuencia oficial de así hacerlow.
También han cubierto situaciones de omisiári estatal la senten-
cia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en "Asociaci6n
Benghalensis", igualmente en resguardo al derecho a la salud, don-
de se condena al Estado a cumplir con su obligación de asistencia,
tratamiento y suministro de medicamentos en forma regular y opor-
tuna a enfermos de sida38, y 'LCampodónic~ de Beviacqaia", como
asimismo la condena al Estado a proporcionar a un menor una me-
dicación especial para un padecimiento grave en su médula ósea39.
Pero respecto del supuesto b, el problema es mas complejo: ¿qué
ocurre, en efecto, si el ente requerido no adopta la decisión del caso,
en el plazo fijado por el tribunal? ¿Corresponde a la judicatura
dictar ella misma el pronunciamiento que la autoridad páblica inti-
mada no ha emitido o, en su defecto, qué medidas habra de adoptar?
La ejemplificación de los supuestos de "amparos contra el si-
lencio", y de "amparos contra la inacci0n", es variada, Entre los

35 Lazzarini, El juZcio de amparo, p. 149, 178 y SS.; Bidart Campos, Rdgimm Ee-
gal, p. 232 y siguientes.
36 CNContAdmFed, Sala V, 25/9/96, "Labatón", LL, 1998-F-345.
" CNContAdmFed, Sala 4, 2/6/98, JA, 1998-1-485, con notas de Camnza Latm-
b e s e , Hacia la proteccidn de los derechos en serio, y Albanese, La obligación de
producir la v m n a "Candid 1" contra el mal de los rustrojos; id., íd., 2/6/98, LL,
1998-F-305, con nota de Mertehikian, La proteedón a la salud como un derecho ds
incidencia colectiva.
38 CSJN, 1/6/00, JA, 2001-1-454.
39 CSJN, 24/10/00, LL, 2001-8-126. Ver Sagü6, La accidn. de amparo como
instrumento de control de la in~onstilucion~alidad por omjsiión. m Ea tu,tula del de-
recho a la preservación de la salud, Jd,2001-111-1270, con un detallado tratamiendo
del tema.
Bueno es, no obstante, poner las cosas en su lugar. El Estado
no constituye un fin en sí mismo, sino un medio gasa alcanzar el
bien común. De ahí el rol servicial del Estado, como bien enseña
R ~ m r n e n ~En
~ . ese quehacer, el Estado se justifica siempre que
actúe en pro de tal bien común; y no se justifica en la medida en
que no lo hace. Los magistrados y funcionarios públicos, a su tur-
no, existen solamente para realizar esa tarea de bien común, me-
nester que, para ellos, no constituye un derecho sino un deber.
En rntíltiples supuestos, Ias normas imponen a los funcionarios
estatales una conducta negativa es decir una omisicin (p.ej., a tenor
del art. 19, Const. nacional, no deben inmiscuirse en las acciones
privadas de los hombres). En otros, por e1 contrario, existe el deber
de actuar, dentro de los plazos y de las formas del caso. Ese de-
ber tarnbih aparece -como obligacibn de pronunciarse- ante el
derecho de peticionar a las autoridades (art. 14, Const. nacional)32,
En otras palabras, el 6rgano estatal requerido no debe permanecer
inerte, tendrá que decirse, en un sentido u otro. Claro esth que,
en ciertos casos, la norma entiende que el silencio, cumplidos deter-
minados plazos, importa negación o, en cambio, consentimientow.
Por otra parte, cuando el 6rgano estatal no ejecuta el acto que
legalmente debe cumplimentar, o cuando no emite decisión en el
plazo en que debe hacerlo, sin que la ley califique a esa inactividad
como admisión o rechazo de lo peticionado, tales omisiones pueden
ocasionar lesiones subsanables por la vía del amparo, siempre que
se den los demás requisitos de esta acción (p.ej., no es viable el
amparo si la mora administrativa puede encontrar reparación ade-
cuada por otra vía procesal)34. En concreto, cabe distinguir tres
subespecies de amparo:
a ) El amparo ante la ornisi6n (por negación] de quien debe
ejecutar un acto concreto. En tal hipótesis, la acción tiene por ob-
jeto ordenar la ejecución del hecho omitido.
b) El amparo contra quien debe pronunciar una decisión con-
creta y no la dicta (omisión por silencio). Aquí, el amparo tiene

31 Rommen, El Estado m.el pensarnh,to catdlico, p. 354.


Así dice la CJ Salta, Sala 1, 1412S14, H S , 974-XI-10y RepCL, 1977-24,no 39,
cuando señala que "el silencio de la Administración pública puede dar lugar al ampa-
ro de pronto despacho ya que cualquier Organo de la AdministraciOn ante el que se
interponga una peticibn, esta obligado a expedirse, pues de otra manera se estaría vio-
lando el art. 14 de la Const. nacional, al cercenarse el derecho de peticionar a las auto-
ridades".
33 ES decir, que en los casos en que la norma contempla el silencio como rnanifes-
tación de voluntad, positiva o negativa, dicho silencio no importa violación de deberes,
por ser Ilcito. Ver Lazzarini, El juicio de amparo, p. 178.
34 CNGontAdmFed, Sala 111, 22/IU80, LL, 1981-C-606.
A G C I ~ NDE AMPARO

supuestos tradicionales se cita la omisión de la autoridad policial


en e1 cometido de sus deberes (tal fue, para algunos, la verdadera
raiz del amparo en el caso "Kot"); el retraso del Poder Ejecutivo en
reglamentar una ley que otorga beneficios laborales o previsiona-
les; la demora en conceder jubilaciones o pensiones, por las cajas
previsionales; el retraso de entes administrativos -v.gr., municipali-
dades-, en acoger o rechazar petitorios, luego de vencidos los gla-
zos del caso, etcetera40.
Ahora bien, conviene subrayar que, después de la sanción de la
ley 19.549, se ha instituido el amparo por mora de la Adrninistra-
ci6n, asf como existen también amparos especfficos por mora de la
Agencia Federal de Impuestos y DirecciOn Nacional de Aduanas
(ver cap. XXIV), los que cubren importantes áreas del punto b , y a
los que remitimos. Así se ha dicho con acierto que un amparo no
puede sustentarse sbmultheamente en la ley 16.986 y en la ley
19.549; uno excluye al 0tr04~.
También juzgó la Corte que el amparo general [actualmente
ley 16.986) n o constituye la via pertinente pura urgir trdmites
m el o r h adm2n2strutivo, dado que "la dependencia jerárquica
y jurisdiccional otorga medio adecuado al efecto", doctrina aplicada
con relación a la tardanza de la Aduana en expedir la resolucidn
prevista por el art. 5' del decr. 5426162 (caso "Carlos N. Trinchs-
rov'), o de la Junta Calificadora creada por el decr. 5182/48, relativa
al Servicio Exterior (caso "Eduardo L. Vih")42.
Todo ello es, actualmente, sin perjuicio de la vigencia de los
específicos amparos por mora que citamos.
c ) El amparo contra la mora legisferante (en sentido amplio),
vale decir, contra la inaccidn en la producción de normas generales
(leyes, decretos, resoluciones ministeriales, etcetera). En este caso,
el perjuicio para el afectado no deriva de no resolverse un caso con-
creto, sino de la no producción de reglas jurídicas de alcanee colec-
tivo (ver 5 52).

(5 46. EVALUACT~NDEL PROBLEA~A.- La ley 16.986, al autorizar


la acci6n de amparo aun contra actos de omisión por silencio en la

Bidart Campos, El amparo de p?vnto &spwiw, EL), 24-204; El ampum m


40
m t de previsión socid, LL, 95-863 y siguientes. Sobre el caso "Ko",como m-
d
paro ante la negaci6n policial de actuar, ver Fiorini, El recurso & amparo, LL, 93-951.
41 CNCiv, Sah G, #11)80, ED,92-556. Ver al respecto cap. XXTV y ss.; tambib
respecto del amparo por mora de la Direcci6n Gerieral impasitiva o Administración Na-
cional de Aduanas.
42 CSJN, Fallos, 262:181, 269:87 y 273:285. Ver, también, CNContAdmFed, Sala
m,ua5, u, 1985-C-146.
72 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

adopción de actos concretos de la autoridad pública, institucionali-


za por tanto dicho proceso, el que por lo demás nace de la Consti-
tución.
La procedencia del amparo contra estos actos de omisión se
subordina a ciertas exigencias.
a ) Están, en primer tkrmino, los recaudos propios de cual-
quier amparo, es decir, que exista lesión manifiestamente ilegal de
un derecho constitucional con el perjuicio del caso; que no medien
procedimientos previos o paralelos que puedan subsanar eficaz-
mente el acto lesivo; que no se trate de un supuesto excluido de la
acción de amparo, etcétera.
b) En segundo término, debe mediar mora en la Administra-
ción. En otras palabras, hay "silencios" de la autoridad pública
que son lícitos, ya porque no esta. vencido el plazo para que ésta
deba pronunciarse, ya porque tal silencio implica manifestación tá-
cita de voluntad, aprobando o rechazando la solicitud a conside-
raci6n del ente estatal en cuestibn. Al respecto puede recordarse
que la aprobacion tácita es de interpretación restrictiva, pero sólo
como principia: habrá que considerar, en cada caso concreto, el re-
gimen legal aplicable43.
c) En su consecuencia, no existiendo plazo legal para que el
ente estatal se pronuncie o para que ejecute el acto a su cargo,
debe mediar, previo al amparo, un lapso razonable para que el órga-
no del caso adopte su decisión o cumplimente su obligacidn. Es
decir, que debe haber existido una "demora apreciable".
Ahora bien, jcuánto tiempo implica una "demora apreciable"?
La doctrina no es, en este punto, uniforme. Marienhoff, con refe-
rencia al recurso jerárquico, ha mencionado un plazo básico de tres
meses; Bidart Campos entiende que el término no debe exceder de
cuarenta o sesenta días, según se trate de un órgano unipersonal o
colegiado, atendiendo analógicamente los plazos procesales judicia-
les. Algunos fallos (que admiten el amparo) estimaron, por ejem-
plo, que períodos de ocho meses -en un caso-, de cuatro años -en
otro-, y de un año y medio -en un tercer supuesto-, constituían
"demora a p r e ~ i a b l e " ~ ~ .
Siempre que no haya término previsto para el acto omitido, el
lapso raxonable para el pronunciamiento o la conducta administra-
tiva dependerá, a fin de cuentas, de las particularidades de eada

43 Ver, al respecto, Bielsa, Derecho administrativo, t. 11, p. 27 y S S . , t. V, p. 204 y


siguientes.
44 Marienhoff, Tratado de derecho adminbtra,tivo, t. 1, p. 728; Bidart Campos,
El amparo de p r m t o despacho, ED, 24-205 y 206. Ver, ademks, CFed La Plata,
23/6/59, JA, 1959-V-172, y laInstCivCap, f m e , 13/6/60, JA, 1961-IV-30.
A G C I ~ NDE AMPARO

caso en concreto. Hay situaciones que exigen una muy rápida in-
tervención de la autoridad pfiblica (p.ej., ciertas actuaciones poli-
ciales), y otras donde los términos no son tan acuciantes. Be ahi
que, en nuestra opinión, no se pueda sentar un plazo estándar para
el comeitido de los actos administrativos pertinentes: la "demora
apreciable" puede tipificarse incluso en horas, según las circunstan-
cias de cada conflicto.
Pero donde sí puede conjeturársela con cierta fundamentación
es en cuanto al plazo mkimo que puede gozar el ente administrati-
vo para adoptar un acto no necesariamente urgente. Y al respec-
to, en una sociedad en rtipida evolucion, los t4rminos no pueden
menos que acortarse. Una Administración republicana no tiene,
como bien dice Bielsa, el '"privilegio del ~ilencio"4~
y menos el privi-
legio de la inacción. En los actuales tramos del Estado moderno,
en resumen, los períodos citados precedentemente vienen a ser ex-
cesivos: treinta días corridos resultan, nos parece, ya auficiente-
mente amplios para adoptar una decisión o ejecutar una medida
concreta. Vencido ese lapso, la mora administrativa no puede me-
nos que configurarse.

5 47. SENTENCIA
DE M P ~ OANTE LA INACCI~NDE LA AUTORIDAD
P~BLICA. - Operada la demora oficial, y de reunirse los demás requi-
sitos del amparo, esta acci6n -en el supuesto de que prospere-
debe enfrentar las variantes detalladas en el § 44.
Si se trata de un acto concreto cuya comisión no se ha efectivi-
zado (omisi6n por negación), la sentencia de amparo, como vimos,
deberá contener "la determinucidn precisa de la conducta a
cumplir, c o n las espec~zcacionesnecesarias para s u debida
ejecución", y '231 plaxo para el cumplzmiento de lo resuelto"
(art. 12, incs. b y c, ley 16.986).
Si se trata de una decisión que la autoridad pública no pronun-
cid oportunamente, debe indicarse, claro est8, el plazo para que el
ente requerido se decida. Así se dispuso, por ejemplo, dentro de
los autos "Ollivier, Jorge F.", y en la causa "Nonzioli, Arnaldo C.",
ambas relativas a la tardanza de organismos prevlsionales en adop-
tar unas r e s ~ l u c i o n e s ~ ~ .
Sin embargo, alg6n fallo ha dado un paso adelante, incluyendo,
además de la intimación aludida, un apercibimiento suplementario,
es decir, advirtiendo al ente administrativo que, si no dicta su reso-

45 Bielsa, Dsrscho adminZstmZvo, t. 11, p. 29.


46 Sobre el caso "Ollivier" (laInstCivCap,fjrrne, 13/6/60,
JA,1961-iV-30)y sobre el
csso "Nonaioli" (CNTrab, Sala IV, 8i9/63), ver Bidart Campos, El ampam de p W
* m , ED, 24-204.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

lución en el plazo que se le fija por vía judicial, se cumplimentaria


otra medida. Por ejemplo, en los autos "Arrecigor, Juan B.", la Cá-
mara Federal de La Plata dispuso intimar a la aduana de esa ciudad
a dictar una medida en el termino de tres días y requirió igualmen-
te copia de la resoluci6n que debia emitirse, "bajo apercibimiento
de disponer la cesación del secuestro [de ciertos bienes], con los
recaudos que se estimen ~onvenientes"~~.
En el caso "Padilla, Ambrosio A. cfinstituto Nacional de Previ-
sión Social", la Cámara Nacional de1 Trabajo, Sala 11, intimó a la de-
mandada para que procediera a resolver un pedido de pago, y en
su defecto, "se tendrá por denegado el pedido y expedita. la vía le-
gal a los fines de los arts. 13 y 14 de la ley 14.236". Mucho m&
terminante fue el fallo del Juzgado Nacional de Paz no 33, en los
autos "Dubcaansky, Nesanel" (firme), donde el tribunal ordenó a la
Caja Nacional de Previsi6n Social para Trabajadores Independientes
que sustanciara una solicitud de jubilación por invalidez en un pla-
zo de treinta días, "bajo apercibimiento de tener por concedida la
jubilación en la forma que pide el actor", ademtis de las prevencio-
nes penales del art. S39 del Código respectivo. De este fallo se
destacó su fuerza moralizadora y valor etíco, teniendo en cuenta la
nota de urgencia que envolvía al amparo (edad avanzada e incapa-
cidad para trabajar del recurrente, trámites infructuosos cumplidos,
etc6tera)d8.

$- 48. LEGISLACI~N PROVINCIAL Y DE LA CIUDAD AUT~NOMA DE


BUENOS AIRES.- Las leyes y constituciones locales han aludido, se-
gún los casos, a actos, omisiones, hechos, resoluciones o procedi-
mientos, como eventos impugnables por el amparo.
BUENOSAIRES. Constitución, art. 20: "La garantía de amparo podrá ser
ejercida par el Estado en sentida lato o por particulares, cuando por
cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad
pública o de persona privada...". Ley 7166 (t-o.), art. lo: "Procederá
la acción de amparo contra todo acto u omisi0n".
CATAMARCA. Constitución, art. 39: 'Todo habitante de la provincia tiene de-
recho a utilizar un procedimiento judicial efectivo contra actos u omi-
siones".
Art. 40: "Contra todo acto, decisidn u omisión de los agentes ad-
ministrativos".

47 CFed La Plata, 23/6/59, JA, 1959-V-172.


48 Ver Sanguinetti, Ajustes del derecho de amparo, "Revista de Derecho Labo-
ral", t. 5-6, p. 191, y GT, 1964, no 5, p. 473 y 488. Ver, también, Podetti, Remedio
pura el r e t a d o de los organismos previsionales, amparo judicictl y recurso d e
queja, GT, 1964, no 5, p. 446 y siguientes.
Ley 4642, art. E": "La acción de amparo será admisible contra
todo acto y omisión".
CHACO.Constitución, art. 19: "La acción de amparo procederá contra todo
acto u omisión".
La ley reglamentaria prescribe lo mismo en su art. lo.
CHUBUT.Constitución, art. 54: "Amparo. Siempre que en forma actual o
inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitra-
riedad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantías reconocidos
por la Constitución nacional o por la presente y no exista otra via
pronta y eficaz para evitar un grave daAo, la persona afectada pue-
de pedir el amparo de los jueces en la forma sumarísirna que deterrni-
ne la !eyR'.
Ley 4572, art. 3": "Toda persona puede Interponer acción de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicia1 mas idóneo, contra
cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o
de particulares que en forma actual o inminente restrinja, altere,
amenace o lesione con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos
o garantías reconocidos expresa o impIicitarnente por la Constitucidn
nacional, la Constitución provincial, un tratado o una ley, con la ex-
cepción de la libertad corporal en la que corresponde la interposición
del hábeas corpus".
CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES. Constitución, art. 14: "Toda persona
puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo ..., contra
todo acto u ornisidn de autoridades ptiblicas o de particulares".
Ley 2145, art. 2": "La acción de amparo es expedita, rápida y gra-
tuita y procede ... contra todo acto y omisión de autoridades públicas
o de particulares".
CORL)OBA. Constitución, art. 52: "Mora de la Administracibrz. Ampa-
ro. Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma im-
pongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo
un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona
afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticio-
nar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, reparti-
ción o ente publico administrativo se hubiera rehusado cumplir. El
juez, previa camprobaci6n sumaria de los hechas enunciados, de la
obligacidn legal y del interes del reclamante, puede librar manda-
miento judicial de pronto despacho en el plazo que judicialmente es-
tablezca".
Ley 5770, art. 1" (sustituye al art. lo de la ley 4915): "La acción
de amparo ser6 admisible contra todo acto u omisión de autoridad pd-
blica o de particulares".
CORRIENTES. Ley 2903, art. lo: "La acción de amparo procederá contra todo
acto u omisión",
ENTRERfm. Constitucidn, art. 25: "Toda persona detenida sin orden en
forma de juez competente; por juez incompetente 0 por cualquier au-
toridad o individuo.. .".
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 26: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-


nario o corporación pfrblica de carhcter administrativo un deber ex-
presamente determinado, todo aquel en cuyo interds deba ejecutarse
el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta
de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales".
Art. 2'9: "Si un funcionario o corporacidn pública de carhcter ad-
ministrativo, ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos
por las leyes y ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribu-
nales...".
Ley 8369, art. lo. s'Procedencia:...tendrhn acción de amparo
contra toda decisidn, acto, hecho u omisibn".
Art. 25: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-
nario o corporaci6n piiblica de carácter administrativo un deber ex-
presamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse
el acto o que sufriera perjuicio material, moral o polftico, por la falta
de cumplirniento del deber, puede demandar su ejecución inmediata".
Art. 26: "Si un funcionario o corporación piiblica de caracter ad-
ministrativo ejecutare actos que le fueran expresamente prohibidos
por las leyes y ordenanzas, el perjudicado podrá requerir...".
F O ~ O S AConstitución,
. art. 23: "Procederá el recurso de amparo contra
cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiere, dificultare,
restringiere, o pusiere en peligro inminente el ejercicio de los siguien-
tes derechos".
Art. 33: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-
nario psíblico o corporacidn ptlblica de carácter administrativo un de-
ber expresamente determinado, toda persona o entidad en cuyo inte-
rés deba ejecutarse el acto, y que sufriere perjuicio material, moral o
politico, por falta de cumplimiento del deber...".
Por su parte, el art. 1' de la ley 749 dice: "La acción de amparo
ser&admisible contra todo acto u omisión".
J u m . Constitución de 1986, art. 39: "1")iempre que una ley u ordenan-
za impusiere a un funcionario o entidad pública un deber expsesarnen-
te determinado, toda persona que sufriere un perjuicio de cualquier
naturaleza por su incumplimiento, puede demandar ante el juez la eje-
cución, dentro de un plazo prudencial, del acto que se hubiere rehu-
sado cumplir. El juez, previa comprobacidn sumaria de los hechos
denunciados y del derecho invocado, librará el mandamiento para e s -
gir el cumplimiento del deber omitido en el plazo que fijare,
20) Si un funcionario o entidad piíbPica ejecutare actos prohibi-
das por leyes u ordenanzas, la persona afectada podrá obtener, por el
procedimiento establecido en el apartado anterior, un mandamiento
judicial prohibitivo".
Art. 41: "1")oda persona puede deducir demanda de amparo
contra cualquier decisión, acto u ornisi6n.,. que restrinjan o impidan
de una manera ilegltima el ejercicio de los derechos reconocidos por
la Constituci6n nacional o por esta Constituci6n".
Ley 4442, art. 2': "Procedencia. Además de los supuestos pre-
vistos en e1 art. 41, ap. lo, de la Constitución de la provincia, por me-
dio del amparo judicial podrá demandarse:
a) El cumplimiento o la aplicaci6n efectiva de una ley, reglarnen-
to, norma o disposición administrativa de carácter general.
b ] El respeto u observancia de una prohibición o Ea realización
de un acto o el cumplimiento de un deber prescriptos o establecidos
en una ley, ordenanza o norma de carácter imperativo.
C) En generaI, la tutela o el efectivo ejercicio de los derechos o
garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitucion
de la Nación o de la provincia".
LA PAMPA. Constitucicin, art. 17: "Los jueces prestarán amparo a todo de-
recho reconocido por las Constituciones de la Nación o de la provin-
cia, y si no hubiere reglamentaciún o procedimiento legal, arbitraran a
ese efecto trAmites breves".
Código Procesal Civil, art. 299. Proceso s u m r z ' s i m o . "Será apIi-
cable el procedimiento establecido en el art. 475: 1")uando se recla-
mase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual
o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, algún derecho o garantía explicita o implícitarnen-
te reconocida por las Constituciones nacional o provincial, siempre
que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación
inmediata, de los efectos del acto y la cuestión, por su naturaleza, no
deba sustanciarse por alguno de Ios procesos establecidos por este có-
digo u otras leyes".
Ley 703, art. lo:"Procedencia. Procederá el amparo judicial en
todos los casos que se reclame contra actos, omisiones o amenazas de
autoridad pública que, arbitraria o ilegalmente, retrinjan, lesionen o
alteren, de cualquier manera, el ejercicio de los derechos que, explícita
o implícitamente, reconocen a los habitantes de las Constituciones
nacional y provincia1. Podrá demandarse, por medio del amparo judi-
cial, la aplicación efectiva de una ley, decreto, o disposicion adminis-
trativa de cardcter general".
LARIOJA. Constitucidn de 1998, art. 28. "Amparo. Procederá la acción
de amparo contra cualquier decisión, acto u omisión de autoridad o de
particulares".
Cuando una disposición legal imponga a un funcionario un deber
expresamente determinado, todo aquel en cuyo interés debe ejecutar-
se el acto o cumplirse la abstención y sufriere perjuicio materia1, mo-
raI o político por falta injustificada del cumplimiento del deber, puede
demandar ante el juez competente su ejecucidn inmediata, quien pre-
via comprobacion sumaria de la obligación legal y del derecho del
reclamante, dirigirá a1 funcionario un mandamiento de ejecución o de
prohibicidn según el caso".
CSdigo de Procedimientos Civiles, art. 379: "Procederá la acción
de amparo, contra cuaIquier acto u omisión...".
78 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

M E N D O ~ Decr.
. ley 2589175, según ley 6504, art. 1": "Podrá interponerse
acci6n de amparo en contra de todo hecho, accidn u omisión".
Art. So: "Será igualmente procedente la acción de amparo contra
la omisión del Poder Ejecutivo provincial en reglamentar las leyes
dentro de los plazos que éstas determinen".
MISIONES.Constitución, art. 16: "Frente a cualquier decisión o acto arbi-
trario de la autoridad".
Ley 368, art. lb:"Contra toda resoluci6n acto u omisión".
NEUQU~N. Constitución, art. 44: "La accidn de hábeas corpus procede en
todos los casos de privación, restricción o amenaza de impedir o res-
tringir a las personas las inviolabilidades que forman la seguridad o el
ejercicio de algunos de sus derechos individuales, con exclusi6n de
los patrimoniales".
Ley 1981, art. lo:"La acción de amparo, en sus aspectos de man-
damiento de ejecución y prohibición, procederá contra todo acto, de-
cisión u omisión de autoridad pública que en forma actual e inrninein-
te, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, los derechos o garantias explícitas o implícitamente reco-
nocidas por la Constitucíbn de la provincia, con excepcion de la liber-
tad individual tutelada por el hábeas corpus".
Rfo NEGRO. Constitución, art. 44: "Para el caso de que esta Constitución,
una ley, decreto, ordenanza o resoluei6n, imponga a un funcionario o
ente púbIico administrativo un deber concreto, toda persona cuyo de-
recho resultare afectado por su incumplimiento, podrá demandar ante
la justicia competente".
Art. 45: "Si un funcionario o ente público administrativo ejecuta-
re actos prohibidos por esta Constitución, una ley, decreto, ordenanza
o resoluci6n, la persona afectada podrá obtener... un mandamiento ju-
dicial".
SALTA. Constitución de 1998, art. 87: "La acción de amparo procede frente
a cualquier decision, acto u omisión arbitrarios o iIegales de la autori-
dad, excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de
las garantías y derechos subjetivos explícitos o implícitos de esta
Constitución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en
el de una lesión consumada, a los fines del cese de Ia amenaza o del
efecto consumado".
SAN JUAN. El art. 40 de la Constitución de 1986 señala que: "Procede la
acci6n de amparo contra toda acto u omisibn de autoridad, 6rganos o
agentes ptiblicos, de grupo organizado de personas y de particulares".
El art. 582 del Cód. Proc. Civil programa la acción de amparo "contra
todo acto u omisión".
A su turno, el art, 43 de la Constitución incluye también "el am-
paro por mora" en favor de "toda persona que sufriere un perjuicio
material, moral o de cualquier naturaIeza por incumplimiento del de-
ber que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad pFí-
bPica en forma expresa y determinada".
A C C I ~ NDE AMPARO 79
Cddigo Procesal Civil, ley 3738, art. 582: "Procederá la acción de
amparo contra todo acto u omisión".
SAN Evm Constltuci6n, art. 45: "Procede e1 amparo contra todo acto u
omisión de autoridad.
Art. 46: "Amparo por mora. Toda persona que sufra un perjui-
cio materia1, moral o de cualquier naturaleza, por incumplimiento del
deber que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad
pública en forma expresa o determinada, puede demandar ante el juez
competente, la ejecucion inmediata del o los actos que el funcionario
o entidad pública rehúse cumplir. El juez, previa comprobacibn su-
marisirna de los hechos denunciados y el derecho invocado, libra el
mandamiento encaminado a exigir e1 cumplimiento inmediato del de-
ber omitido".
Ley 5474, art. lo: "Toda persona fisica o jurídica o acociacidn con
personeria gremial o profesional, tiene derecho a interponer acción de
amparo.. ., contra toda resolución, acto y omisión".
SANTACRUZ, Constituci6n, art. 15: "Los jueces prestarán amparo a todo
derecho reconocido por la Constitución nacional y ésta, y si no hu-
biera reglamentación o procedimiento Iegal, arbitrarán a ese efecto
trhmites breve de cualquier persona, entidad o autoridad".
Art. 18: 'Tiempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-
nario o corporación pública de carácter administrativo un deber ex-
presamente determinado, todo aquel en cuyo interes deba ejecutarse
el. acto, o sufriere perjuicio material, moral o politico, por falta de
cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su ejecu-
ción inmediata y el tribunal, previa comprobación sumaria de la obli-
gación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o
corporación un mandamiento de ejecución".
Ley 1117, art. 2": "Procede la acción de amparo contra todo acto,
acción u omisión".
SANTA FE. Constitución, art. 17: "Un recurso jurisdiccional de amparo, de
trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u
omisión".
Ley 10.456, art. lo:"La accidn jurisdiccional de amparo estableci-
da por el art. 17 de la Const. provincial, procederá en los casos y con
las condiciones en él previstas".
SANTIAGO DEL E E - ~ ~Elo .art. 59 de la Constitución de 1997 indica: "Toda
persona puede interponer acci6n expedita y rgpida de amparo ..., con-
tra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares".
Cddigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia, según art. 2',
ley 6296: "Toda persona puede interponer accidn expedita y rápida de
amparo ..., contra cualquier decisión, acto, hecho u omisi6n de una au-
toridad pública o privada".
TIERRADEL FUEGO. Constitucián, art. 43: "Amparo: Siempre que en forma
actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen,.. dere-
chos o garantias reconocidos en la Constitución nacional y en esta
Constituci6nW.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 48: Mora de la adrnzn2straciÓn. Amparo. En los casos


en que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcio-
nario, repartición o ente público administrativo, un deber concreto a
cumpiir en un plazo determinado, toda persona afectada puede de-
mandar su cumplimiento".
TUCUMIAN~ Constitución, art. 38: "... contra cualquier decisidn, hecho, acto
u omísidn...".
El art. 50 del C6d. Proc. Constitucional expresa que "la accibn de
amparo se deduce contra todo acto, omisidn o hecho de brgano o
agentes del Estada provincial o entes autárquicos provinciales, o de
particulares".

3 49. AMPAROCONTRA ACTOS DE AUTORIDAD PÚBLICA. - El art. lo


de la ley 16.986 declara admisible la acción de amparo contra "todo
acto u omisión de autoridad pública".
No obstante que el mensaje ministerial que presentó la nor-
ma, no se referfa al problema del amparo contra actos de particu-
la re^^^, la intenci6n del legislador fue la de no admitirlos. En efec-
to, Etchebarne, secretario de Justicia, aludió expresamente al
tema a poco de dictarse la ley, Segdn dicho funcionario, el fallo
de la Corte Suprema dado en el caso "Kot" luego se super6 pos dis-
tintas vías, pues fue pronunciado por escasa mayoría, y tampo-
co contó después con una adhesión jurisprudencia1 constante.
Agregó que si el acto de particular que se cuestiona, no constitu-
ye delito, "las acciones procesales comunes en su caso, con el
respaldo de medidas precautorias oportunamente decretadas, per-
miten obtener asimismo la proteccidn adecuada". Si en cambio el
acto fuera delictivo, "la justicia penal cuenta con los medios
adecuados para hacer efectiva la tutela con la urgencia requeri-
daW5O, No caben, pues, dudas sobre el propdsito que inspiró a la
ley 16.98661.
Precisamente, la doctrina nacional critieb severamente el ar-
ticulado citado. Ademgs de las observaciones de Orgaz, Bidart
Campos anuncib que "con ley no podemos estar peor que sin ley",
aludiendo especialmente al problema aquí considerado. Padilla es-
timo que, pese a todo, la ley 16.986 no quería excluir totalmente
los actos de particulares: para recurrir de ellos, había que requerir-
se previamente la intervención de la autoridad pública, y ante la
inacci6n de esta, instar el amparo. Claro esta que era visible que
la ley no determinaba cómo se acreditaba la omisibn de la autori-

49 ADLA, XXVI-C-1491.
60 "La Prensa", del 28/10/66.
51 Cfr. CTdFed, Sala 11 ContAdm, 27/5/80, JA, 1981-1-286.
dad pública, y ello resultaba criticable. Por su parte, Robredo y
Dana Montaño cuestionaron también, y a poco de conocerse la nor-
ma, la limitación que contenía".
De todos modos, la doctrina argentina insistió en la vigencia
del amparo contra actos de particulares, y pese a la ley 16.986,
Lazzarini indiclj que si ésta omite regular tal forma de amparo, ello
no debe implicar una negativa, "porque se trata de una garantía de
jerarquía constitucional, y porque la ley en su art. 2" establece ex-
presamente los casos en que no procede la acción de amparo y no
hace referencia a los actos particulares". Bidart Campos advertía
también que el amparo, por emanar de la Constituci6n, no podía
ser aniquilado legislativamente, siendo acompañado por Robredo,
por cuanto "'1 fundamento de la acción esta en la Constitución y
no en la ley'53.
En los medios tribunalicios, el sistema consagrado por la ley
16.986 no terminó las discusiones en torno a la viabilidad del ampa-
ro pasa cuestionar actos parti~ulares"~.
Pero en 1967 medió una variante de importancia: el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 17.454) vino a introdu-
cir un "proceso sumarísimo" (arts. 321 y 4981, que reguló legislati-
vamente el amparo contra actos de particulares. Cuando se consi-
dere tal instituto, se desarrollará, pues, su problemática, juntamente
con las cuestiones del derecho público provincial (ver cap. XXIII].
Por ahora baste decir que la ley 16,986 intentó excluir el ampa-
ro contra actos de particulares: tal fue la explícita intención legisla-
tiva y e1 claro articulado legal (art. lo, y tambien art. $', cuando ha-
bla del informe que se "requerirá a la autoridad"). Sin embargo,
tal actitud era inconstitucional (y lo es mAs todada a la luz del
nuevo art. 43 de la Const. nacional, que habilita explícitamente el
amparo respecto de actos en omisiones de los particulares), puesto
que -como lo subrayó la doctrina- el derecho de amparo contra he-
chos de particulares y sus omisiones, provenía de la Constituci6n
(recuérdese el caso "Kot") y, por ende, mal habría podido el legis-
lador ordinario negar aquello que otorgaba el legislador constitucio-
nal. Cuando se considere el "juicio sumarisirno" previsto por el

52 Dana Montaño, La reglamentacién legal del. amparo jurisdiccional, LL,


124-1409 y 1410; Robredo, Lrc acció.12 d e am,paro, LL, 124-1295. E n cambio, Colombo
opin6 que la ley 16.986 no previb el amparo contra actos de particulares, y ello importa-
ba un buen criterio, pos cuanto esos conflictos debian tener un tipo de trámite regulado
en el CSdigo Procesal (Código Procesal, t. 111, p. 72).
53 Lazzarini, El juicio de amparo, p. 372 y SS.; Bldart Campos, La nueva la de
amparo, JA, 1966-VI-45, secc. doctrina; Robredo, La acción d e amparo, LL, 124-1295.
54 Ver jurisprudencia en tomo al mparo contra actos de los particulares en ED,
24-257, y ED, 34-494.
82 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se desmenuzará al-


go más este último razonamiento, que tiene todavía indudable inte-
rés para el caso de varias provincias.
3 50. LA EMPRESAS
"AUTORIDAD PÚBLICA". ESTATALES Y ESTADOS
EXTRANJEROS. - La norma del art. 1' de la ley 16.986 alude a todo
acto u omisión "de autoridad pública". Ahora bien, ¿qué ha queri-
do decir con ello?
a ) El problema se origina porque el concepto de "autoridad
pública" no es, como muchos otros, uniforme. La voz "autoridad",
desde ya conviene advertirlo, puede aludir tanto al poderoso (v.gr.,
X ostenta poder, luego es "autoridad"), como al poder en si mismo
(X tiene la fuerza necesaria para adoptar tal medida), o a una serie
de condiciones éticas, psicológicas y técnicas que hacen a una per-
sona capacitada para el desempeño de tal o cual menester (v.gr., X
posee autoridad -merito, aptitudes, antecedentes, etc.- para ejer-
cer una función de gobierno)s5.
El problema se complica con el derecho administrativo, ya
que en él se han establecido distinciones -algunas sutiles- entre
personas "con autoridad pública", o "sin autoridad pública". Por
ejemplo, Nézard y, en la Argentina, Bielsa diferencian al "funciona-
rio de autoridad" (que tiene competencia para adoptar decisiones
obligator2as, no sólo en el orden interno o jerárquico, sino tam-
bién en el externo), del "funcionario de gesti6nv, que no utiliza ni
tiene el imperium o la iurisdictio. Otro sector de la doctrina
francesa distingue, de manera mas simple, el "funcionario" -quien
dispone de la autoridad pública- del "empleado", más bien mero
ejecutor.56.
Estas diseriminaciones, aparte de no ser muy compartidas en
el campo doctrinal, tampoco parecen ser muy seguras: así, se dice,
por ejemplo, que la distinción entre funcionarios de autoridad y
de gestión tiende a desaparecer, y que la existente entre funciona-
rios y empleados, carece de sustento real. Un autor de singular
valía, como Hauriou, concluye que todos los funcionarios, desde las
autoridades administrativas encargadas del poder de decisión, has-
ta los más modestos agentes de ejecución, de preparación o em-
pleados de oficinas estatales, participan del poder públicoq.

55 Rommen, El Estado m e1 pensamiento catdlico; Burdeau, Mdtodo de la


ciencia politica, p. 185; Fernández Miranda, voz Autoridad, en "Nueva Enciclopedia
Juridica", t. 111, p. 153.
56 Villegas Basavilbaso, Derecho adm,inistrativo, t. 111, p. 287, nota 141; Bielsa,
Compendio de derecho administrativo, p. 183 y 186,
57 Bielsa, Compendio de derecho administrativo, p. 186; Gor;cEillo, Tmtado, t. 1,
cap. X-1; Hauriou, Prkcjs de droit adm2nL~tratjfel de droit pwblic, p. 583.
A C C I ~ NDE AMPARO 83

Hechas estas monótonas, pero necesarias salvedades, puede


observarse que la ley 16.986, conscientemente o no, se ha apartado
de la terminología empleada en varias iniciativas anteriores. El
Proyecto Matienzo, por ejemplo, autorizaba al amparo contra ac-
tos "de funcionaria"; el Proyecto Sanmartino, respecto de procedi-
mientos "de un funcionario o corporación pública de carácter admi-
nistrativo"; el Proyecto Baulina-Lencinas, de "cualquier autoridad
administrativa"; el Proyecto Antelo, en cuanto al "funcionario, em-
pleado o corporación de carCicter administrativo"; el Proyecto Rou-
zaut, con relación a todo acto de "autoridad, funcionario o em-
pleado púbIicoW,terminología que también emplearon el Proyecto
Weidmann y el proyecto del Poder Ejecutivo de 1964.
Precisamente, la tíltirna frase era la incluida en el proyecto del
Poder Ejecutivo, que se discutió en la Legislatura de la provincia
de Buenos Aires. Esa redacción se entendió confusa, y por tanto
se la sustituyó por la siguiente: el amparo procedería contra actos
u omisiones "de Organos o agentes de la Administración pública"
(art. l", ley 7166), locucion -se dijo- que comprendía tanto a los
funcionarios como a los empleados. Tal modificación fue reputada.
en el Senado bonaerense como "clara y feliz"58.
A pesar de esos elogios, la ley 16.986, dictada un año después
que la ley provincial 7166, habló únicamente de "autoridad pUbli-
ca". ¿Debe entenderse, pos tanto, que la acción de amparo prevista
por la ley nacional está programada sólo contra actos de "funciona-
rios de autoridad" (por ejemplo), y no contra actos de "funcionarios
de gestión", o de "empleados", o de "agentes"?
Prima facie, puede pensarse que la ley 16.986, al apartarse de
la terminología usual en los proyectos inmediatamente anteriores, e
incluso de la muy cercana ley provincial 7166, quiso ceñir el ámbito
del amparo a una noción más estrecha: no respecto de todos los
funcionarios y empleados, agentes y auxiliares de la Administración
oficial, que no estarían aludidos, en su consecuencia, por el art. lo
de la ley 16.986. Contra éstos, en otras palabras, no sería pro-
cedente esta acci6n de amparo. Ella resultaría viable nada más
que contra actos de funcionarios dotados de imperiunz, con potes-
tad para mandar, emitir decisiones obligatorias en una comunidad y
requerir o hacer uso de la fuerza pública, Tal posible interpreta-
ci6n no es razonable. Ni de las declaraciones de1 secretario de
Estado de Justicia, explicando la ley 16.986, ni de la doctrina que
interpretó la norma se desprende tal exégesis r e ~ t r i c t i v a ~ ~ .

58 Moreiio, R&gimm procesal del amparo, p. 149, 166 y 167.


59 Incluso Lazzarini y Bidart Campos expresaron que la ley 16.986 regula la ac-
ci6n de amparo contra actos provenientes "del Estado", sin formular discriminaciones.
Ver Lazzarini, El juicio d a amparo, p. 372; Bidart Campos, R é g g i m legal, p. 281.
84 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

b) Una cuestión de sumo interés se presenta con las entidades


o empresas del Estado que no son en sentido estricto "autoridad
pública'" o que, siéndolo, realizan un acto lesivo objetable por am-
paro, pero no cometido en ejercicio de autoridad pública, sino bajo
el régimen de derecha privado. En los autos "Esin Consultora
cnacimientos Petrolíferos Fiscales" se desestimó un amparo basado
en la ley 16.986, precisamente por no reunir -a criterio del tribu-
nal- la demandada, y el acto en cuestión, naturaleza de decisidn
emanada de autoridad pública, a los fines de la ley de amparo, cri-
terio seguido tambien por otros tribunalesm.
El fallo mereció la crítica de Bianchi, quien entendió que la ac-
cionada en aquellas actuaciones debía subsumirse, por su naturale-
za jurídica, como autoridad pública a los fines del art. 1" de la ley
16.986; y que además de reputársela sujeto privado, la acción era
tramitable según el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
El asunto es, desde luego, muy opinable. Anteriormente, nos
hemos inclinado a sostener que el art. 1' de la ley 16.986 debe
entenderse en sentido amplio, comprensivo de cualquier agente,
auxiliar, empleado, funcionario, magistrado o gobernante publico
actuando en condicion de tal, y reiteramos tal criterio, conforme
también con las tendencias legislativas señaladas precedentemente.
Por un lado, esto evitaria conflictos doctrinales y tribunalicios acer-
ca de la naturaleza de algunas entidades o actos emanados de cier-
tos entes estatales. Además, aun desempeñándose en el ámbito
del derecho privado, no por eso la dependencia estatal deja de ser
lato sensu "autoridad pública" (no privada), y de operar a menudo
en condiciones superiores a las de un particular común. Paralela-
mente, entra en juego una apoyatura estatal (aunque mas no fuera
patrimonial) que aconseja, en esta duda, situar al sujeto en cues-
tión dentro de los mhrgenes de la ley 16.986, y no del Código Pro-
cesal Civil y Comercial de la Nación.
En definitiva, la Corte Suprema ha puntualizado que las sacie-
dades del Estado regladas por la ley 20.705, y sus complementa-
rias, no pueden considerarse "particulares" a los fines de la ac-
ción de amparo, pues son medios instrumentales de los que se vale

60 CNContAdmFed, Sala W ,13110/83, ED, 106-604, con nota de Bianchi, Descono-


cm al texto kgal: u,r&caso de arbitru&?dad. Un antecedente al respecto puede ha-
llarse en CNTrab, Sala 11, 9/4/79, "Lopardo, Jorge c/F'errocarriles Argentinos", RepLL,
1979-54, no 56.
La CNContAdmFed, Sala iV,24/2/87, "Espacio SA", ha considerado que un amparo
contra Ferrocarriles Argentinos no es viable dentro de los mBrgenes de la ley 16.986,
porque la accionada no es "autoridad púbiica" en ejercicio de funciones públicas. El
fallo cuenta con la disidencia del camarista Hutchinson y el comentario adverso de
Tawil: La @ 16.986 y Ea a c c h d e amparo contra Fermcawiles Argmti,ms, LL,
1987-D-307.
A C C I ~ NDE AMPARO

el Estado e integran su organización administrativa, más allá del


amplio grado de descentralización que poseanM. Y tambikn deci-
dió que las sociedades anónimas con participación estatal mayorita-
ria (ley 19.550), con base de derecho privado pero influidas por el
derecho público, tienen que entenderse como "autoridad pública"
en el juicio de amparo, precisamente por su carácter instrumental y
vicarial respecto al E ~ t a d o ~ ~ .
c ) Por dltimo, no cabe descartar un amparo contra un Estado
extranjero (superado el tema de su justiciabilidad ante los tribuna-
les argentinos, es decir, fuera del problema del requerimiento de su
consentimiento para iniciarle juicio). Es cierto que el problema no
es de solucidn sencilla, desde el momento que un Estado extran-
jero puede realizar en el país actos u omisiones en posicien de
derecho privado (v.gr., como locatario, acreedor o deudor común)
o como autoridad (v.gr., fuerzas extranjeras de custodia en una
embajada). Hemos seguido, respecto del Estado argentino, la te-
sis de llevar al amparo de la ley 16.986 cualquier acto lesivo ema-
nado del Estado argentino; y una posición coherente nos obliga a
adoptar igual conclusión respecto de un Estado extranjeroes.

5 l . EL PARTICULAR EN EJERCICIO DE FUNCIONES P ~ ~ B L I C A S-. En


determinados supuestos -no frecuentes-, personas o asociaciones
particulares pueden llegar a desempeñar funciones públicas. Ello
ocurre en distintos casos, como cuando se otorga al concesionario
la facultad de realizar ciertos actos de autoridad "para asegurar la
continuidad y regularidad del servicio64, o cuando, por ejemplo, se
delegan en entidades (profesionales, gremiales), atribuciones de
policia profesional (admisión y cancelaci6n de matriculas para el
ejercicio de determinada carrera, regulación de los aranceles mini-
mos de esa actividad, etcétera).

61 CSJN, 19/6/90, ED, 138-586, con nota de Morello, La jurisprm/derzcia de la


nueva Corte. Primeros cambzos. El juicio s u m 6 i m o 21 el amparo.
62 CSJN, 12/5/88, DJ, 1989-2-145, con nota de Creo Bay, Las sociedades an0ni-
m con. purticipmz6n estatal mporitanh como "autoridad pziblicu" en la ac&
de amparo, quien destaca que el concepto de "'autoridad pública', estB referido no
sblo al car6cter estatal del ente sino tarnbien a que, en la situación concreta, actuara
como tal".
63 Rivas, EL amparo, p. 311, quien distingue varios supuestos: actos de un Estado
extranjero por ocupación militar de territorio argentino; o por ingreso permitido por
la Argentina, en virtud del art. 67, hc.25 [actual art. 75, Inc. 281, de la Const. nacional,
en cuyo caso habrla que distinguir si las fuerzas extranjeras están actuando sometidas
a las argentinas (el amparo, en M hipótesis, seria contra actos de autoridad argenti-
na), o no sometidas. Para Rivas, el amparo para cuestionar actos extranjeros está
tratado por la ley 16.986, si estos úitirnos se han realizado como autoridad dotada de
compulsión.
64 Bielsa, Derecho administmtivo, t. IV, p. 49 in fine.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

No es el caso discutir aquí la legitimidad de tales delegaciones


(y aun transferencias) de competencias, pues ello constituye un
grave problema del derecho administrativoe5. Lo que si cabe pre-
guntarse es lo siguiente: juna acción de amparo, dirigida contra un
sujeto privado que ejerce funciones públicas, debe regularse por la
ley 16.986, o por el trámite del Código Procesal Civil y Comercial?
A nuestro entender, el procedimiento pertinente es el estatui-
do por la ley nacional 16.986, programada, como se dijo, respecto
de actos u omisiones "de autoridad pBblica". El particular que de-
sempeña una función pública, cumple obviamente un rol público, y
sus decisiones se desenvuelven con la tónica y la operatividad de la
autoridad pública. E~erceademás, sea por delegación o por trans-
ferencia, atribuciones públicas: sustancialmente, su conducta im-
pacta en el mundo exterior más como apéndice del Estado, que co-
mo sujeto privado.
Si bien, en resumen, el particular en ejercicio de función públi-
ca es un ente hibrido, su quehacer se aproxima más al de la autori-
dad pública, De ahi que las razones expuestas para apartar los ac-
tos de particulares de la ley 16.986B6no sean aplicables al caso que
consideramos. Rige, pues, en tales hipótesis, la ley nacional de
amparo.

3 52. AMPA~OCONTRA ACTOS PODERDELLEGISLATIVO. - NO obs-


tante que la ley 16.986 instituye la acción contra todo acto u omi-
sión de autoridad plcblica, resulta discutida la hipótesis de la pro-
yección del instituto, en cuanto al ámbito parlamentario.
Conviene distinguir, en este punto, distintos "actos" que puede
realizar el Congreso.
a) ACTOS ADMINISTRATIVOS. Sabido es que la gestión adrninistra-
tiva no está monopolizada por el Poder Ejecutivo: también el Legis-
lativo y el Judicial cumplen roles administrativos, habitualmente re-
feridos al personal subalterno que en ellos desempeña tareas.
Con relacilin a los actos tipicamente administrativos que de-
sarrolla el Congreso, nada impide el ejercicio de una demanda de
amparo, dadas las condiciones que fundamentan esta accidn excep-
cional. El Poder Legislativo no tiene por qué estar exento del res-
peto a los derechos ccinstitucionales, en cuanto sus actividades de
corte administrativo.

65 Viiiegas Basavilbaso, Derecho administrativo,t. V, p. 147 y 5s.; Marienhoff,


Tratado, t. W, p. 524.
66 La Constitución de Santa Fe (art. 17) y la derogada ley 7053 (art. lo), renuen-
tes a aceptar el amparo contra actos de particulares, lo admitían, sin embargo, cuando
se trataba de personas o entidades privadas en ejercicio de funciones públicas.
A C C I ~ NDE AMPARO 87
b) COMISIONES
PARLAMENTARIAS. Más grave es el problema de los
amparos contra actos, hechos u omisiones de las comisiones (per-
manentes o transitorias) instituidas por el Congreso. Dichas comi-
siones -asesoras, investigadoras, de homenaje, etc.- despliegan a
su vez un comportamiento que puede exceder el Ambito intraparla-
mentario, puesto que también incirrsionan en otras esferas publicas
o privadas.
Sin entrar a considerar el c1Asico problema de la naturaleza,
medida y legalidad de estas comisiones (en la actualidad, general-
mente aceptadas), puede advertirse que en su proceder, tales entes
-como cualquier otro- pueden ejecutar actos lesivos de los dere-
chos constitucionales. Años atrás, Goya Paz enjuició severamente
la discrecionalidad en la actuación de algunas de las comisiones, y
plante6 la necesidad de habilitar el recurso de amparo contra los
excesos cometido^^^. Lazzarini, por su parte, también admite el
amparo indicado, siempre que no se trate de facultades cuyo ejerci-
cio corresponde exclusiva y excluyentemente al Congreso; esto es,
que no sean "ccuestiones políticas no justiciables".
A nuestro entender, los actos de las comisiones parlamentarias
también son enjuiciables a través del amparo, dadas las condiciones
exigidas por esta acción. En materia de "actos políticos", nos remi-
timos al enfoque realizado en el 128 y siguientes. Alli indicamos
que tales eventos no deben quedar eximidos del control del amparo,
puesto que todos los comportamientos del Estado deben desarrollar-
se bajo, y no por encima, del ordenamiento constitucional superior.
La jurisprudencia nacional se ha expedido en diversas oportu-
nidades, en materia de acciones de amparo, con relación a comisio-
nes parlamentarias. En los autos "Fernández Suárez, Desiderio",
se admitió la facultad de crear comisiones investigadoras por parte
de las salas del Congreso; y apuntó que carece de derecho para de-
clarar mediante oficio ante una comisión de tal tipo un coronel de
la Nación, el que debió hacerlo personalmenteG8. En la causa
"Mendola, Alfredo R,",el mismo tribunal observó que la compulsión
de un testigo dispuesta por una comisión investigadora parlamen-
taria, en razón de su renuencia a comparecer, no importaba técni-
camente ni un arresto ni una privación de la libertad de carácter
permanente, siendo una medida razonable y apropiada a las cir-
cunstancias, por lo cual debia desestimarse el amparom. Y m8s

67 Goya Paz, El Poder Judicial y l a s comisiones 1eg.islutivas investigadoras de


delitos. Posibilidud del amparo judicial un,te ciertos excesos, LL, 103-902; Lazzari-
ni, El ju,icio da amparo, p. 220.
68 CNFed, Sala CrimCorr, 31/3/59, LL, 94-614.
69 CNFed, Sala CrimCorr, 3/4/59, EW, 95-488.
88 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tarde, dentro del arnparo "Cruzada de la Solidaridad", insisti6 en la


legitimidad de la atribucidn de competencias al Congreso para crear
comisiones investigadoras, no siendo necesario para ello una ley; y
aunque el parlamento no puede aplicar penas, ni ejercer competen-
cias del Poder Judicial, sí está autorizado para averiguar el destino
de los fondos de una entidad pública no estata170.
E11 tema de los amparos contra decisiones de comisiones parla-
mentarias cobró en la Argentina una resonancia particular con mo-
tivo de los allanarnientos y secuestros de documentación dispuestos
por estas comisiones en el año 1984 en averiguación de hechos
ocurridos durante el anterior gobierno de facto. Los afectados in-
terpusieron diversos amparos, argumentando entre otras razones
que a tenor del art. 18 de la Const. nacional, tales allanamientos y
secuestros s610 eran constitucionales mediando ley (y no mera de-
cisión de una Cámara o comisión del Congreso) que los autorizase, o
en su caso, existiendo decisiOn judicial.
Gsta fue la doctrina acogida por diversos pronunciamientos ju-
diciales. Asi, por ejemplo, en los autos "Rlein, Guillemo WVm7l y
"Franco, Carlos criterio compartido con buenos fundamentos,
en la causa "F., C. H."73.
En la doctrina, Bidart Campos74 y BadeniT5 concluyeron tam-
bién que el Congreso, a través de una comisión investigadora, care-
cía de facultades para allanar domicilio y secuestrar material sin
ley que así lo permita, ni orden judicial.
A tenor del art. 18 de la Canst. nacional "el domicilio es in-
violable, como tarnbiért la correspondencia epistolar y los pape-
les privados; y u n a ley determinará en qué casos s, con qué
justificativos podrá procederse a s u allanamiento y ocupa-
c i d n " . El precepto constitucional es di8fano; y, por tanto, es in-
constitucional todo allanamiento e incautación sin ley que lo autori-
ce, siendo viable entonces la acción de amparo al respecto, Un
tema más discutible es si, de haber ley, ésta puede permitir los
allanamientos y secuestros de documentación sin orden judicial;
esto es, si por ley es factible encomendar allanamientos y secues-
tros de material, por voIuntad de funcionarios públicos no judicia-

70 CNFed, Sala de feria, 22/1/76, LL, 1976-B-41.


71 laIn~tCrimCo~~Fed, Jmg nQ 3, 10/9/84, ED, 110463,
72 laTnstCrimCorrFecf, Juzg no 3, 13/9/84, ED, 110-549.
73 CNCrimCorrFed, Sala 11, 30/10/84, ED, 111-329.
74 Bidart Campos, nota a f d o laInstCrimCorrFed,Juzg no 3, 10/9/84,
ED, 110-463
y nota al fallo CNCrirnCorrFed, Sala 11, 30/10/84, ED, 111-329.
75 Badeni, El poder de investigación p la om~zipotencialegislativa, ED,
110-994.
les. De haber estado de sitio, la cuestión podría tener algún asi-
dero en favor de la respuesta positiva. De no haberlo, nuestra
tradiciOn jurídica induce a concluir que tales competencias son
constitucionalmente privativas de la judicatura, y no de otro poder.
Tal es la solución mas prudente, más sensata y m6s acorde con un
Estada de derecho.
c) LEYES. Aquí el problema es más intrincado. Si bien el de-
recho extranjero permite el amparo contra leyes (v.gr., México), en la
Argentina tal posibilidad no parece contar con mucho predicamen-
to. Lazzarini ha destacado que lo que se impugna sustancialmente
en el amparo es un acto manifiestamente ilegal o arbitrario, y no la
posible ley en que tal acto se funde. Paralelamente, no sería el
amparo -pleito sumarísimo- la vía adecuada para peticionar la de-
claracibn de inconstitucionalidad de una ley. El amparo -conclu-
ye- es improcedente contra leyes, pues una cosa es plantear ante
un acto lesivo la inconstitucionalidad de una norma y otra es ini-
ciar una acción de amparo para que se declare inconstitucional una
ley76. Ibañez Frocham, a su vez, tampoco aprueba tal alternativa,
por analogas razones77.
Sin embargo, otro sector de la doctrina no es tan reacio al am-
paro que aquí se plantea. Linares Quintana y Eiorini han aceptado
el amparo contra actos arbitrarios del Poder Legislativo, y bien es
sabido que la ley es un acto jurídico de primera magnitud. Bidart
Campos, con mayor detención propugna decididamente a esta sub-
especie de amparo, "como una avanzada de progreso", y siempre
que se den las restantes condiciones para que prospere el exi-
gente juicio de amparo7R.
La argumentación basica de este autor es la siguiente: hay le-
yes que con su sola promulgaciOn adquieren operatividad inmediata
(p.ej., al establecer un impuesto que se debe tributar acto seguido,
o al prohibir la salida del país a quienes se encuentran en ciertas
condiciones). En tales casos, hay un per~uiciopasa los afectados,
el que daría pie a la acción de amparo.
A su turno, Rivas se suma a esta tendencia permisiva, incluso
con términos amplios. La ley lesiva de derechos constitucionales
equivale, indica, al menos a una amenaza, y perfila "un peligro con-
creto y atendible a los fines del amparo. Una ley que, por ejem-
plo, impone un gravamen, aunque falte el decreto reglamentario o

76 Compartid tal criterio la GNCiv, Sala C, 19/6/84, ED, 112-349.


77 ibañez Frocham, Tmtado de los ~ F U T S O S , p. 56; ver, tambien, Lazzarini, El
juicio de amparo, p. 219.
78 Linares Quintana, Accidn de amparo, p. 69; Fiorini, El recurso de amparo,
LL, 93-956; Bidart Campos, R d g i m legal, p. 239 y siguientes.
90 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el acto de aplicación, es suficiente amenaza, salvo que por las ca-


racterísticas del caso resulte imprecisa o tenga tal redacción que
torne indispensable e1 dictado de un decreto complementario; a la
vez, éste no puede ser descartado como peligro concreto que hace
innecesario esperar el envio de liquidaciones para el pago u otra
forma de concreción del impuesto"79,
A nuestro entender, cabe distinguir tres situaciones distin-
tas que pueden darse en torno a la ejecutoriedad de una ley (o
cualquier norma general, como decreto, circulaq etc.) lesiva de de-
rechos constitucionales:
1 ) LEYAUTOAPLICATJVA. Si una ley o norma general es directa-
mente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra
norma reglamentaria para su aplicaci6n, y produce ya, con su sola
prornulgaci6n, efectos jurídicos concretos (v.gr., si restringe o produ-
ce la pérdida de una facultad o derecho constitucional), la norma en
cuestión causa un daño e importa "acto lesivo" a los fines de una ac-
cidn de amparo. Hay, prima facie, lesi6n cuestionable por el amparo.
2 ) LEYNO AUTOAPLICATIVA DE CUMPLIMIENTO OBLIGADO PARA E L ~ R G A N O
DE REGLAMENTACI~NO EJECUCI~N. En este supuesto, la ley todavía no
puede efectivizarse, porque falta la norma intermedia, esto es, la
que regula y pone en marcha a la ley general no operativa; o
requiere la emisión de voluntad concreta del ente de ejecución.
No obstante, si el órgano de reglamentación debe instrurnentar
(como obllgaciiin suya) a la norma no autoaplicativa (v.gr., si esta
dispone que "el Poder Ejecutivo tendrá que dictar las reglas de eje-
cución de esta ley", o algún precepto similar), la ley no autoaplica-
tiva debe reputarse al menos como una amenaza a los fines del
amparo, pues importa la adopción concreta y especifica del Esta-
do de una arden, a plasmarse en el plano de un futuro pr6xim0,
y no del futuro remoto,
3) LEY NO AUTOAPLICATIVA D E CUMPLIMIENTO DISCRECIONAL PARA EL
~ R G A N O DE REGLAMENTACIÓN O EJEGUCIÓN. E n tal hipótesis hay ley
eventualmente lesiva de derechos constitucionales, pero que no
puede efectivizarse todavía al faltar la norma o acto intermedio de
ejecuci6n; y al resultar &tos optativos o discrecionales para el 6s-
gano respectivo, la ley en cuestión se asemeja a una cláusuia
programdtica, que perfila un acto lesivo remoto, no idóneo para
viabilizar la acción de amparo, que requiere, para configurar la
amenuza, actos lesivos inminentes o próximos (ver 6 57).
Ahora bien, si existiere alguna duda sobre si la ley inconsti-
tucional no autoaplicativa es de cumplimiento discrecional. u obli-

79 Iüvas, El amparo, p. 327 y 331.


A C C I ~ NDE AMPARO 91
gatorio para el &gano de reglamentación o ejecución, convendrá
reputarla del segundo tipo (puesto que la ley, como principio, se
presume hecha para ser realizada), y habilitar entonces el am-
paro.
En la experiencia jurídica argentina ciertas sentencias han
atendido amparos contra leyes o normas de carActer general. Por
ejemplo, con referencia a la ley 23,187, que instsumentó el Colegio
Público de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, cuestionada
por establecer la ccilegiación obligatoria, En alguna oportunidad
se puntualizó que el régimen legal aludido tiene operatividad, "de
modo tal que incluye aquellas situaciones que aunque no hubiesen
sucedido, han de producirse de inmediato, tal como en el sub iúdi-
ce se configuran especificamente a través de los arts. 18 y 19 de la
ley 23.187, con respecto a la matrícula anterior de aquellos aboga-
dos que figuran inscriptos ante la Corte S ~ p r e r n a " ~ ~ .
Es también de recordar que se han diligenciado diversos am-
paros contra la circ, " A 652 del Banco Central de la República
Argentina, que dispuso un congelamiento transitorio de depósitos
en moneda extranjera, y que aquella comunicación significaba una
norma de carkcter general, equiparable materialmente a una leys1.
Del mismo modo, se han tramitado acciones de amparo contra el
decr. 36/90, que ordenó la conversi6n de depósitos en dinero a pla-
zo fijo por bonos externos del Estado, etcéteras2.
d) PROYECTO DE LEYES. En los autos "Gianella, Horacio c/Pro-
vincia de Mendoza" se tuvo oportunidad de atender un curioso caso
de amparo contra un proyecto de ley en materia de jubilaciones,
elaborado oficialmente. Aunque el amparo fue planteado en sede
provincial, su naturaleza tiene interés para cualquier jurisdicción.
EI juzgado en cuestión rechazo el amparo, argumentando que
no era viable contra un anteproyecto de ley, porque hasta tanto no
sea derecho positivo, no correspondía al Poder Judicial emitir un
pronunciamiento sobre él8? La sentencia fue anotada por Miri de
Heras quien compartió el fallo al señalar que aunque un antepro-

80 Cfr. CNContAdmFed, Sala I, 20/12/85, ED, 117-438; id., Sala 111, 24/12/85, LL,
1986-6-13; íd., Sala N, 19/9/85, LL, 1985-E-352.
81 CSJN, Fallos, 307:2061; id., 29/10/85, DJ, 1986-2-785, con nota de Sagües,
Conclwi6.n. del remacursoextrcmrdimrio por cuestidn abstracta; CNContAdmFed, Sala
11, 30/7/85, ED, 118-492; id., Sala IV, 13/6/85, AL, 1985-C-372.
82 CNContAdmFed, Sala IV, 11/7/90, ED, 139-445; íd., íd., 31/7/90, ED, 139-447,
etcetera. Nos remitimos, por lo demás, a Sagiiés, Ell amparo contra leyes, "Derecho y
Sociedad, año 2, no 3, p. 6 y siguientes.
83 la1n~tCivCornMina~ Mendoza, JA, 1984-11-57, con nota de Miri de Heras, Ampa-
ro contra proyectos de leyes.
92 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

yecto importa en si voluntad administrativa (p.ej., si proviene del


Poder Ejecutivo), necesita la concurrencia de elementos ajenos a
él para lograr completividad formal y efecto jurídico, pues no pro-
duce efectos inmediatos para el impugnante (cosa distinta, desde
luego, si se transforma en ley). Por nuestra parte, añadirnos que
en la Argentina el control judicial de constitucionalidad de normas
es, por vía de amparo, reparador y no preventivo, como en cambio
acaece en algunos países". En su consecuencia, un proyecto o an-
teproyecto de ley no es impugnable por la acción que tratamos.
Con posterioridad se ha intentado algUn amparo contra proyec-
tos de ley, descartado también por considerarse que una iniciativa
de norma no tiene completividad formal ni efectos jurídicos para el
impugnanteU5.
e] AMPARO
ANTE LA Un
O M I S I ~ NLEGISFERANTE INCONSTITUC~ONAL.
tema novedoso y polémico a la vez es el de la inconstitucionalidad
por omision del Poder Legislativo en dictar leyes generales a fin de
implementar cláusulas constitucionales programáticas (para tornar-
las operativas), y el control judicial (aun por medio de amparo, si
se dieren las demás condiciones de esta acción) de tal znconstztu-
cionalidad por omisión.
En tales casos, la ConstituciBn confiere a algunos sujetos cier-
tos derechos (que son, por ende, derechos constitucionales); pero
al faltar la ley ordinaria reglamentaria del caso, el afectado no pue-
de ejercitarlos. La pregunta a formular es si, en tal supuesto, el
perjudicado podría articular exitosamente un amparo, a fin de ob-
tener del magistrado judicial un pronunciamiento intimatorio al Po-
der Legislativo para que pronuncie la norma faltante; e incluso, de
fracasar tal requerimiento, a que arbitre una solución para el caso
concreto bajo examen,
E1 tema motiv6 reflexiones doctrinales y planteos legislativos.
Por ejemplo, la comisión oficial preparatoria del anteproyecto de
ley de amparo y hábeas cospus del Perú contempló el asunto. La
mayoría asumi6 lo espinoso del tema, pero se inclinó por no acep-
tas tal amparo, pues de lo contrario "se tendria que obligar a los
jueces a que en sus resoluciones emitan órdenes que por sus alcan-
ces no serían actos jurisdiccionales, sino legislativos". En cambio,
el voto en minoría de Borea Odria advirtió que el ocio legislativo es
una manera de violar a la Constitución por omisión; que la ausencia

84 t. 1, Fr 31.
Sagüds, Recurso extm,ordin.>zarr:o,
8s CNFed Seg Social, 2312/98,DT, 1998-B-2483,con nota de Carnotta, El objeto
de la accidn de a m p r o , quien entiende asimismo inadmisible en la Argentina este
tipo de mecanismo de control preventivo.
A C C I ~ NDE AMPARO 93
de reglamentación de la cláusula constitucional programática crea
un vacío, que debe encontrar remedio en el Ambito jurídico, porque
de lo contrario quedaría a gusto del Congreso efectivizar o no el
mandato constitucional de la norma programática. Si la ley supre-
ma impone una obligaci6n al Poder Legislativo, su inacción era in-
constitucional; y tal inconstitucionalidad, en caso de que lesionase
algi9n derecho constitucional concreto, debía ser remediable, llega-
do el caso, por la acciOn de amparosG.
En las últimas décadas, diversas constituciones se han ocupa-
do del tema. Así, ante la jurisdicción constitucional se han pro-
gramado dispositivos como la denuncia ante un drgano superior
(Yugoslavia, 19741, recomendaciones o llamados de atención (Por-
tugal, 1976, y art. S83 de la nueva Csnstitucicin) , acciones declara-
tivas de inconstitucionalidad por omisión al estilo de la Constitución
del Brasil y de la Provincia de Río Negro (Argentina], o manda-
mientos de ejecución (Brasil), etcétera. Incluso algunas constitu-
ciones, como la del Ecuador, establecen que no podrá alegarse falta
de ley para justificar el desconocimiento de los derechos estable-
cidos en la Constitución Cart. 18). En México, varias constitucio-
nes estaduaIes se detienen igualmente en el asunto.
En la Argentina, el tema ha dado lugar a significativos aportes,
coincidentes en afirmar que el derecho constitucional debe rerne-
diar de algdn modo la inconstitucionalidad legislativa por ornisi6ns7,
Por nuestra parte, hemos entendido primero que cabe diferen-
ciar las cláusulas programáticas constitucionales de cumplimiento
discrecional para el legislador comiin (v.gr., arts. 21 y 43, Const.
italiana, los que dicen que el legislativo podrá disponer por medio
de ley que se den a conocer los medios de financiación de la pren-
sa periódica, o reservar a titulo originario determinadas empresas
que presten servicios públicos esenciales), de aquellas otras, para
él, de cumplimiento obligatorio (v.gr., el art. 14 bis, Const. ar-
gentina, cuando indica que el trabajo gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador determinadas situacio-
nes y derechos). A su vez, dentro de estas normas programáti-
cas constitucionales imperativas, corresponde diferenciar dos
tipos d e cláusulas: las de instrumentación simple (v.gr., si la
Constitución asegura un salario minimo vital y movil, es relativa-
mente sencillo determinarlo, en función del costo de vida), y las de

86 Borea Odria, EL amparo y el hdbeas corpus en el Pemi de h o ~p. , 353 y 354.


87 Cfr. Bidart Campos, La justi& constitu,cion,al y la imo72stztucZolzalidd por
om-isih,ED,78-785; Spota, Aportes para la r e f o m de la Cmst%tu,cihde la pro-
vincia de Buenos Aires. Op@ratividad de las cláusulas programáticas incurnpii-
das, p. 179.
94 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

instrumentación compleja (v.gr., dentro del citado art. 14 bis, la


norma programática que prevé el seguro social obligatorio, "que es-
t a r á a cargo de entidades nacionales o provinciales con autono-
mia financiera y econdmica, udrníhistradas por 1os interesad os
con participación del Estado, sin que pueda existir superposi-
ción d e aportes". Esto obliga a imaginar una estructura burocrá-
tica, edilicia y organizativa forzosamente intrincada).
Pues bien, las cláusulas constitucionales programáticas de ins-
trumentación simple, ante la inacciOn legislativa inconstitucional,
pueden hallar solucion judicial, sea a través de una acción ordina-
ria, sea a travks del amparo, si se dan los requisitos de esta ultima
(inexistencia de vía ordinaria útil, lesión a un derecho constitucional
distinto a la libertad física, arbitrariedad o inconstitucionalidad ma-
nifiesta en la mora legisferante, etcétera). El antecedente del Tri-
bunal Constitucional de la República Federal de Alemania del 29 de
enero de 1969 es sumamente ilustrativo al respecto, siempre, des-
de luego, que haya transcurrido un "tiempo prudente" desde que el
legislador ordinario recibió el encargo legisferante del legislador
constituyentes8.
En cambio, si la norma constitucional programática es de ins-
trumentación compleja, difícil será que el Poder JudiciaI pueda cu-
brir la laguna inconstitucional que deja el legislador (p.ej., ¿cómo
podría llenar el vacío relativo al seguro obligatorio?). En tal su-
puesto, la conversión de la cláusula constitucional programática en
operativa, por parte del Poder Judicial, parece imposible, aunque el
afectado tendría accicin -entendemos- para demandar al Estado
por los daños y perjuicios provocados por su mora en sancionar las
normas pertinentes.
Lo dicho hasta aquí se aplica también a los casos de las omisio-
nes inconstitucionales del Poder Ejecutivo en dictar normas gene-
rales (caso de falta de reglamentación de leyes sancionadas por el
Congreso, o de no dictar los reglamentos delegados que le enco-
miende éste). Es muy sugestivo que el art. So del decr. ley 2589/
75 de Mendoza ( 5 48) haya instrumentado explícitamente el ampa-
ro a este respecto.
En esta materia, parte de la doctrina admite la gestión judicial
para cubrir la mora normativa del Poder Ejecutivo, al no dictar los

88 Sagüés, Inconstitucitmalidccd por omisidn de los Poderes Legislativo 1~ Eje-


cutivo. Su contl-01 judicial, ED, 124-950. Ver, asimismo, Instrumentos de justicia
constztucimil frente a la .irzconstitu.ciwna¿tdad por ornGi&n, en Vega GOmez - Corzo
Sosa, Instrumentos de tutela s, justicia c o n s t i t ~ m lp., 605 y SS.; Pina, Cláusulas
constitucionales operativas y p . g r a d t i c a s , con un excelente comentario al fallo ci-
tado del Tribunal Constitucional alemh.
A C C I ~ NDE AMPARO

decretos del caso, tesis a la que nos adherirnosa9,en tanto que la


postura clásica (Bielsa) denegaba tal posibilidad90.
La jurisprudencia ha estado dividida. Con referencia a la falta
de actualización por parte del Poder Ejecutivo de los índices alu-
didos por el estatuto del docente, hubo sentencias admisorias a ni-
vel de cámara de apelaciones, pero no de la Corte Supremagl'. Sin
embargo, en "Bonorino PerO", por ejemplo, la Corte admitió un am-
paro tendiente a actualizar remuneraciones judiciales que habían
quedado depreciadas por la inflación habidas2.
f) AMPMOEN FAVOR DE LEGISLADORES. Aludimos aqui a una hip6-
tesis peculiar: la acción de amparo interpuesta por un legislador
contra la decisión de una Cámara (o de la presidencia de ésta) que
coarte, por ejemplo, su derecho a intervenir en las deliberaciones,
emitir opinidn o votar. Como la Constitucidn garantiza -en princi-
pio- tales derechos a un congresional, la privación arbitraria e ilegí-
tima de ellos haría viable el amparog3,siempre que se diesen los
otros requisitos de adrnisibilidad y procedencia de esta acción.
Por supuesto, no faltará quien alegue que estamos ante una
cuestibn política no justiciable, cuya único árbitro es Pa Cámara
parlamentaria respectiva. Sin embargo, el art. lo de la ley 16.986
habla en términos generales del amparo contra "todo acto u omi-
sión de autoridad pública", y si la sala del Congreso transgrede de-
rechos constitucionales de los legisladores (que también debe en-
tendérselos captados por el mentado art. 1' de la ley 16.986), en
franca violaci6n a las normas de derecho parlamentario emergentes
de la Constituci6n y de los reglamentos internos, hay "cuestibn ju-
rídica justiciable".
Desde luego, la infracción a los derechos lesionados deberá ser
palmaria, y el interesado tendrg que acreditar la inexistencia de
otras vías para la tutela de su derecho. Además, si el vicio del
caso ya se consurn6, en ciertas situaciones habrCi que ocurrir a
otros trámites para atacar al acto lesivo. Por ejemplo, si a raiz de
negarse ilegftirnamente el uso de la palabra a un grupo de legisla-
dores, se ha sancionado antirreglamentariamente una ley, la impug-
nación de inconstituciondidad de ésta, por violación al trgrrtite par-

m B i M Campos, R q f k x i m m crltkas sobm dos smtsncias en materia & am-


p r o , JA, 1961-U-55.
90 Blelsa, Derecho admin.Ist?+dmvo,t. 11, p. 30.
91 CSJN,Fallos, 250:853.
m CSJN, Fallo, 307:2124. Este amparo puede entenderse, tambikn, como contra
la mora del Poder LegisIativo, al no actualiza. ei presupuesto del caso.
93 Cfr. Mosca, El amparo para los der8cItos p a v l a m 7 w s , JA, 1991-1-1060,y
El amparo: protsccidn pura 10s derechos p a r i u ~ r i o sL, L A c t d W , 13/11/90.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

lamentario deberá, en la Argentina, articularse después por quien


tenga legitimación para hacerlo y conforme al procedimiento que
corresponda; pero no por la vía de amparo interpuesta por los 1e-
gisladores excluidos del debate.

$ 53. &PARO CONTRA ACTOS DEL PODER JUDICIAL.- La ley na-


cional de amparo, en su art. 2', inc. b, ha considerado expresamente
los actos emanados "de un 6rgano del Poder Judicial" (ver cap. VII).

$ 54. L E G I S L A C PROVINCIAL
~~N Y DE LA CIUDAD AUT~NOMA DE
BUENOS A r a ~ s-Aparte
. de los casos en que conceden el amparo
contra actos de particulares -ver 5 48-, ellas se refieren, de dis-
tinta manera, a los actos contra el Estado, utilizando vocablos co-
mo "autoridad", "Administración pública", "órganos", "agentes",
"funcionario o corporacion pública de carácter administrativo", et-
cétera.
BUENOSAIRES. Constitución, art. 20: "2) La garantía de amparo padrh ser
ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por
cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad
pública o de persona privada...".
Ley 7166 (Lo.), art. lo: L'Procederála acción de amparo contra
todo acto u omisión de órganos o agentes de la Administracibn públi-
ca que...",
CATAMARCA. Constitueibn, art. 39: "Todo habitante de la provincia tiene de-
recho a utilizar un procedimiento judicial efectivo contra actos u omi-
siones de la autoridad o de terceros que...".
Art. 40: "Contra todo acto, decisión u omisidn de los agentes ad-
ministrativos".
Ley 4642, art. lo: "La accidn de amparo será admisible contra
todo acto y omisión de autoridad publica o de particulares".
CHACO. Constitución, art. 19: "La accion de amparo procederá contra todo
acto u ornisi6.n de autoridad a particulares...".
C m m Constituci611, art. 58: "Mandamientode ejecución. Cuando una
norma imponga a un funcionario o autoridad pública un deber expre-
samente determinado, todo aquel en cuyo interés debe e~ecutarseel
acto o que sufre perjuicio material, moral o político, por falta de cum-
plimiento del deber, puede demandar ante el juez competente su
ejecución inmediata y el juez, previa comprobacidn sumaria de la obli-
gación legal y del derecho del reclamante, dirige al funcionario o auto-
ridad pública un mandamiento de ejecución".
Art. 59: "Mandamiento de prohibición. Si un funcionario o au-
toridad pública ejecuta actos expresamente prohibidos por Ias nor-
mas, el perjudicado puede requerir del juez competente, por proce-
dimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario
o autoridad publica".
Ley 4572, art. 3": "Toda persona puede interponer acción de am-
paro ..., contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de autori-
dad pública o de particulares. ..".
CIUDADAUTONOMA DE BUENOS AIRES. Ver 5 48.
C~RDOBA. Constitucidn, art. 48: "Amparo. Siempre que en forma actual o
inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantías...".
Art. 52. "Mora d e la Administración. Amparo. Para el caso
de que esta Constituci6n, una ley u otra norma impongan a un funcio-
nario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a
cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede de-
mandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecucidn inme-
diata de Ios actos que el funcionario, repartición o ente púibIico se hu-
biera rehusado a cumplir".
Ley 5770, art. lo: "La acción de amparo sera admisible contra
todo acto u omision de autoridad pública o de particulares".
CORRIENTES. Ley 2903, art. lo: "La accidn de amparo procederá contra todo
acto u omisión de 6rganos o agentes de la Administración pública"
[según decr. ley 44/00].
ENTRER~os. Constitución, art. 25: "Toda persona detenida sin orden en for-
ma de juez competente; por juez incompetente o por cualquier autoridad
o individuo; o a quien se le niegue alguna de las garantías establecidas
en la Constitucidn nacional o provincial o las leyes, podrá ocurrir...".
Art. 26: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-
nario o corporación pública de carácter administrativo un deber ex-
presamente determinado, todo aquel en cuyo interés deba ejecutarse
el acto o que sufriere perjuicio material, moral o político, por la falta
de cumplimiento del deber, puede demandar ante los tribunales su
ejecucidn inmediata, y el tribunal, previa comprobación sumaria de la
obligación legal y del derecho del reclamante, dirigirá al funcionario o
corporación un mandamiento de ejecución".
Art. 27: "Si un funcionario o corporación pública de carácter ad-
ministrativo ejecutase actos que le fueran expresamente prohibidos
por las leyes u ordenanzas, el perjudicado podrá requerir de los tribu-
nales, por procedimiento sumario, un mandamiento prohibitivo dirigi-
do al funcionario o corparacidn".
Ley 8369, art. lo: 'i4cción de amparo. Procedencia. Las per-
sonas de existencia visible o ideal tendrhn acción de amparo contra
toda ... autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de
funciones administrativas, funcionario, corporación o empleado plúbli-
co, provincial o municipal o de un particular".
Art. 25: "Acción de ejecucidn o prohibicidn por wi&lacidn de
ley u ordenama. Siempre que una ley u ordenanza imponga a un
funcionario- o corporación pública de carácter administrativo. ..".
Art. 26: iS"' el funcionario o corporación piiíiblica de caracter ad-
ministrativo ejecutare acto.. .".
98 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

FORMOA.Constitución, art. 23: "Procederá el recurso de amparo contra


cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiere, dificultare,
restringiere o pusiere en peligro inminente el ejercicio de los siguien-
tes derechos".
Art. 33: "Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcio-
n a r i ~público o corporación pública de car%cteradrninistrativ~un de-
ber expresamente determinado, toda persona o entidad en cuyo inte-
rés deba ejecutarse el acto y que sufriere perjuicio material, moral o
político, por falta del cumplimiento del deber, puede demandar ante
los tribunales su ejecuci6n inmediata y el tribunal, previa cornproba-
ción sumaria de la obligaciiin legal y del derecho del reclamante, diri-
girá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecución".
La ley 749, art, lo,alude a la "autoridad pública".
JUJUY. Constitución, art. 41: "Toda persona puede deducir demanda de
amparo contra cualquier decisibn, acto u omisidn de una autoridad
administrativa provincial o municipal, así como de entidades o perso-
nas privadas que amenacen, restrinjan o impidan...". No procede el
amparo contra actos del Poder Legislativo o Judicial dictados regular-
mente y en ejercicio de sus competencias (Ieg 4442, art. 3O, c).
LA PAMPA. Ley 703, art. lo: "El amparo procede contra actos, omisiones o
amenazas de autoridad pública".
LA RIOJA. Constitución, art. 28: L'Amparo. Procederá la acción de amparo
contra cualquier decisión, acto u omisión de autoridad o de particula-
res que ... con manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pusiere en peligro
actual o inminente, restringiere, limitare o amenazare el ejercicio de
los derechos.
Cuando una disposición legal imponga a un funcionario un deber
expresamente determinado, todo aquel en cuyo interes debe ejecutar-
se el acto o cumplirse la abstención o que sufriere perjuicio material,
moral o político por falta injustificada del cumplimiento del deber,
puede demandar ante el juez competente su ejecución inmediata,
quien previa comprobacidn sumaria de la obligación legal y del dere-
cho del reclamante, dirigir& al funcionario un mandamiento de ejecu-
ción o de prohibición según el caso".
El Código de Procedimientos Civiles habla de "persona o autori-
dad" (art. 379).
MENDOZA.Decr. ley 2539/75, art. lo: "PodrA interponerse acción de amparo
en contra de todo hecho, acción u ornisi6n emanada de órganos o
agentes de la Administración piíblica provincial o municipal o de per-
sonas físicas o jurídicas particu1ares'"segUn ley 65041.
MISIONES. ConstituciSn, art. 16; ver 3 75.
Ley 368, art. 1": "La acci6n de amparo.,. procede contra todo
acto, decisión u omisi6n de Ea autoridad publica provincial, municipal
o de sus entes autárquicos".
NEUQUÉN.ConstituciBn, art. 44; ver 3 75.
Ley 1981, art. lo:"La acción de amparo, en sus aspectos de man-
damiento de ejecución y prohibición, procederá contra todo acto, de-
cisión y omisión de autoridad pdblica que.. .".
Art, So. "Por autoridad pública se entiende la totalidad del com-
portamiento estatal público provincial y municipal, cualquiera fuese el
gobernante, funcionario, empleado o corporación pública de carácter
administrativo que lo ejecute.
Comprende e1 accionar de las sociedades del Estado, el de las so-
ciedades con participación estatal mayoritaria y el de las personas fisi-
cas o juridicas que desarrollen actividades delegadas por el Estado,
mediante ley o concesión de servicios públicos, cuando estén faculta-
das para realizar actos de autoridad o ejercer poder de policía".
Rfo NEGRO. Constitución, art. 43: "Tanto la accidn de amparo como el
recurso de habeas Corpus, se xesolveran por el juez previo informe re-
querido a la autoridad o particular que suprimió, restringió o amenazó
libertades".
Art. 44: "Mandamimto d e ejecución. Para el caso de que esta
Constitucidn, una ley, decreto, ordenanza o resolución, imponga a un
funcionario o ente público administrativo un deber concreto, toda per-
sona cuyo derecho resultare afectado por su incumplimiento, puede
demandar ante la justicia competente la ejecución inmediata de los
actos que el funcionario o ente pr5bllco administrativo hubiere rehusa-
do cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos de-
nunciados, libra un mandamiento y exige el cumplimiento inmediato
del deber omitido".
Art. 45: "1W¿cndamZmto d e prohibición. Si un funcionario o
ente público administrativo ejecutare actos prohibidos por esta Cons-
titución, una ley, decreto, ordenanza o resolución, la persona afectada
podrá obtener por vía y procedimiento establecidos en el articulo an-
terior, un mandamiento judicial prohibitivo que se librará al funciona-
rio o ente publico del caso".
SALTA. GonstituciOn, art. 87: "La acción de ampara procede frente a cual-
quier decisiún, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad,
excepto la judicial, o de particulares".
SANJUAN. Constitución, art. 40: "Acción d e amparo. Procede la acción
de amparo contra todo acto u omisión de autoridad, órganos o agen-
tes públicos, de grupo organizado de personas y de particulares".
Art. 41. "Amparo por mora. Toda persona que sufriere un
perjuicio material, moral o de cualquier naturaleza, por incumplimien-
to del deber que una Iey u ordenanza imponga a un funcionario o en-
tidad pública en forma expresa y determinada, puede demandar ante
el juez competente la ejecución inmediata.. .".
El C6digo de Procedimientos Civiles, art. 582, sigue el esquema
del art. 40 de la Constitucidn.
SANLUIS. Constitucidn, art. 45: "'Procede la accidn de amparo contra todo
acto u omisi6n de autoridad, órganos o agentes públicos, de grupo or-
ganizado de personas y de particulares".
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

Art. 46: Amparo por mora. Similar al art. 41 de la Constitución


de San Juan.
Ley 5474, art. lo: "Toda persona ... contra cualquier persona, enti-
dad o autoridad".
SANTA CRUZ. El art. 15 de la Constitución local no determina contra quién
puede promoverse el amparo: "Los jueces prestarán amparo a todo
derecho reconocido por la Constitución nacional y ésta, y si no hubie-
ra reglamentación o procedimiento legal, arbitrará a ese efecto trámi-
tes breves".
Sin embarga, el art. 18 expresa que "siempre que una ley u orde-
nanza imponga a un funcionario o corporación pública de carácter ad-
ministrativo un deber expresamente determinado, todo aquel en cuyo
interés deba e-jecutarse el acto, o sufriere perjuicio material, moral o
político, por falta de cumplimiento del deber, puede demandar ante
los tribunales su ejecución inmediata y el tribunal, previa comproba-
ción sumaria de la obligación legal y del desecho del reclamante, diri-
girá al funcionario o corporación un mandamiento de ejecuci6n".
Ley 1117, art. So: "Procede la acci6n de amparo contra todo acto,
acción u omisión emanada de 6rganos y agentes de la Administracidn
pública provincial o municipal".
SANTA FE. Constitución, arta 17: "Un recurso jurisdiccianal de amparo, de
trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u
omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comu-
nal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pcí-
blicas".
SANTIAGO DEL ESTERO. Constitución, art. 59: "Amparojudicial. Toda per-
sona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, ... contra
todo acto u ornisibn de autoridades pública o de particulares...".
Cddigo Procesal Civil y Comercial, según ley 6296: "Toda persona
puede interponer acción expedita y rápida de amparo, . .. contra cual-
quier decisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o pri-
vada.. .".
TIERRA DEL FUEGO.Constituci611, art. 43: "Amparo. Siempre que en for-
ma actual o inminente se restrinjan, amenacen o lesionen...".
Art. 48: "Mora de la Administración. Amparo. En los casos
en que esta Constitución, una ley u otra n o m a impongan a un funcio-
nario, repartición o ente público administrativo, un deber concreto a
cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede de-
mandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecuci6n inme-
diata de los actos".
T U C U M ~Constitución,
. art. 38: "... emanada de autoridad púbIica, así como
de cualquier persona física o jurídica,..".
Código Procesal Constitucional, art. 50: "La acción de amparo
se deduce contra todo acto, omisión o hecho de 6rganos o agentes
del Estado provincial o entes autrirquicos provinciales, o de particula-
res.. .".
LESIONES Y AMENAZAS CON ARBITRARIEDAD
O CON ILEGALIDAD MANIFIESTA

9 55. MANIFESTACIONES DE LA CONDUCTA ESTATAL CUESTIONABLES


POR LA A C C I ~ NDE AMPABO. - El art. lo de la ley 16.986 ataca a un
tipo particular de acción u omisión de la autoridad pública: aquella
que "en f u m a actual o inminente, lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad m n z j i e s i a " , ciertos de-
rechos constitucionales.
Algunas iniciativas anteriores emplearon una terminologia m8s
amplia y casuistica, como el art. 17 del Proyecto Antelo. Otras en
cambio, prefirieron hablar de los actos que lesionen o amenacen
lesionar (v.gr., art. lo, Proyecto Baulina - Lencinas; art, lo, Proyecto
Yadarola; art, 3O, Proyecto Perette de 1958, etcétera). Con mayor
simpleza, el Proyecto Matienzo preparaba el amparo contra todo acto
que violara los derechos individuales garantizados por la Constitu-
ción (art. lo). La ley 16.986 prefiri6 seguir la redacción del art. lo del
proyecto de 1964, del Poder Ejecutivo, y m8s aún, el texto del art. lo
de la ley 7166 de Buenos Aires, con el que coincide en este punto.
En concreto, la ley nacional menciona los siguientes aspectos
de quehacer estatal (activo u omisivo), que dan pie al amparo: a )
lesionar; b ) restringir; C) alterar, y d) amenazar, todos ellos en for-
ma actual o inminente. En realidad, los tres primeros podrían ha-
berse unificado, puesto que la lesión comprende el daño o perjuicio
de cualquier otra índole, y por tanto incluye la restricción (re-
ducción, disminución o limitación) y la alteración (cambio, modifi-
caciOn) de un derecho constitucional1. En resumen, la ley debiera
haber dicho, mas simplemente, "contra todo acto u omisión de au-
toridad pública que, en forma actual. o inminente, lesione o ame-
nace", etcétera.

1 Cabanellas, Diccionario de derecho uswcl, t. 1, p. 164, y t. 111, p. 443.


102 DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

Lo importante, empero, es constatar que la ley 16.986 ha in-


tentado cubrir tanto la amenaza como la lesión, sea parcial o total,
a uno o más derechos constitucionales.

(5 56. LA L E S I ~ N . Su ACTUALIDAD. - Hechas estas aclaraciones


conviene atender a la primera clase de perjuicio que contempla la
ley, es decir, la lesión, comprensiva, de la alteración y de la restric-
ción.
La doctrina subraya dos aspectos fundamentales de ese daño.
En primer término, destaca que el perjuicio que atiende la ley
16.986 debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible2.
Se excluyen, pues, del amparo, los perjuicios imaginarios o aquellos
que escapan a una captaci6n objetiva. El daño que se pretende
reparar será, por tanto, cierto,
En segundo termino, la ley exige que la lesión sea ac6ua1, re-
quisito que produce importantes consecuencias. El amparo, en
efecto, no se da para juzgar hechos pasados3, sino presentes.
De ahí que un tribunal haya dicho que si estando la causa en la al-
zada, cesó el motivo que justificó el amparo en primera instancia,
carece de objeto todo pronunciamiento4. También se ha entendido
que no hay daño actual cuando en el curso del expediente de am-
paro se adjuntaron las actuaciones administrativas con cuya agrega-
ción quedó cumplida la finalidad que buscaba el actor5.
Sintetizando, el comportamiento estatal que se analiza a través
del amparo, debe tener vigencia al tramitarse esta acci6n. Los
hechos acaecidos antes de su promociiijn, s61o importan en cuanto
ellos, o sus efectos, persistan y se manifiesten durante el juicio: en
los amparos, corno bien recuerda Bidart Campos, "debe atenderse a
la situación del momento en que se decideTv6*
Copiosa jurisprudencia confirma tal tesis7.
En el Q 217 ampliamos el concepto de "cuestión abstracta"
corno elemento de desestimación de los amparos.

2 Lazzarini, Ei juicio de ammparo,p. 243 y siguientes.


3 CNCrimCorr, 19/6/62, LL,108-776. Ver, especialmente, capítulo XVIII, nota 4, y
jurisprudencia allí citada.
4 CNFed, Sala ContAdm, 15/12/60, JA, 1961-11-508.
5 CNFed, Sala ContAdm, 5/12/66, "Mayer, Roberto A,", ED, 18-346.
6 Bidart Campos, Regimen legal, p. 231 y 232.
7 Ver, por ejemplo, CNContAdmFed, Sala 1, 23/2/88, JA, 1989-1-194, secc. índice,
no 5; id., Sala 11, 7/9/88, JA, 1989-11-153, secc. índice, no 3. Tmbien, CSJN, Fallos,
231:288, 253:346, 300:844. Ver SagiiCs, Conclusih del recurso ~xttraordimriopor
cuestión abstracta: problemática de las costas y de la subsistencia de la sentencia
apsluda, DJ, 1986-2-785.
A C C I ~ NDE AMPARO 103
5 57, LA AMENAZA. EL "FUTURO REMOTO'' Y EL "FUTURO INMI-
NENTE". - La acción de amparo, pues, atiende al pasado exclusiva-
mente en funciOn del presente; lo pretérito sólo interesa en cuanto
se prolongue hasta la actualidad. Pero, ¿qué decir del futuro?
En principio, el "puro futuro" tampoco interesa en el ámbito del
amparo. La Corte Suprema asi lo indicó, en el conocido caso "Cía.
de Seguros India c/Caja de Previsión para Bancarios"; o sea que si
la accilin versa sobre hechos del porvenir, no es admisibles. La
doctrina mejicana, con relación a este punto, habla de los actos "fu-
turos remotos", es decir, de hechos inciertos, eventuales, cuya pro-
ducciión -si ocurre- cae integramente dentro del Area del porvenirg.
Hay, sin embargo, otro "futuro", cuya conexibn con el presente
es íntima y sólida. La, denominación mejicana de "actas futuros in-
minentes", alude, precisamente, a hechos prdximos a ejecutarse.
Se trata de actos cuya cornisiíin se verificará en un futuro inrnedia-
to y que, por ende, pueden interesar al amparo. La amenaza tipi-
fica, en la terminologia argentina, esas situaciones.
El nuevo art. 43 de la Const. nacional, reserva precisamente el
amparo para atacar actos actuales o inminenteslO.
En cuanto a dichos eventos, Fiorini adopta una actitud restric-
tiva: "si el acto ilegal se dicta, pero no se ejecuta, el interesado tie-
ne las vías respectivas normales para requerir su decisión o revo-
catoria,.. mientras la decisión se mantenga en potencia, es decir en
pasiva, no hay ninguna razón para poner en acci6n al Poder Judi-
cial". El amparo, sintetizando, estaria en principio para atender
sólo actos de ejecución material de la autoridad pública, sea por
"vía de hecho", o por cumplimiento de una decisión previa".
Sin embargo, la doctrina admite el amparo ante la amenaza de
una lesiOn que sea precisa, concreta e inminente (Martínez Paz),
grave (Bielsa), cierta, actual e inminente (LazzaRni) o, como el
mismo Fiorini lo admite, "cuando el acto arbitrario se ha dictado y
no se ejecuta, pero su proyección es tan patente cual si fuera una
expresión de intimidaci6nn1z. En definitiva, como instrumento de
tutela inhibitoria para impedir un daño13.

5 CSJN, Fallos, 248443, y 317:669.


9 Lazzarini, El recurso de am,paro,ED, 93-950.
10 CSJN, Fallos, 321:2399. Si no hay perjuicio inminente que deba evitarse no
procede el amparo, CNContPidrnFed, Sala 111, 28/3/00, DJ, 2001-1-786.
11 Fiorhi, El recurso de amparo, EL), 93-950.
12 Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socides de Gdrdoba, "Anales", 1960,
p. 103; Bielsa, El recurso de amparo, p. 87 y 243; Lazzarini, El juicio de amparo,
p. 209; Fiorini, El recurso de amparo, ED, 93-950.
13 Gozahi, El amparo como v2a de la p r w m i ó n del daño,LL,2000-F-1105.
104 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia nacional ha aceptado esta conclusión. El


amparo trata de salvar en el presente y en el futuro los derechos
vulneradosM, procediendo cuando los actos o decisiones adminis-
trativos constituyen una amenaza de lesión cierta, actual e inmi-
nente, cuya entidad justifica el reclamo de tutela judicial (p.ej., in-
tervención decretada a la Asociación Bancaria, regional Tucumán,
pero "demorada hasta nueva orden")15. En resumen, el amparo
actúa en principio ante la transgresión de un derecho, pero tam-
b i h , cuando hubiera contra tal derecho "una amenaza ilegal de tal
magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente'jl% Procu-
ra, entonces, prevenir toda lesión cuando ello resulta de indudable
cometidot7.
Con acierto, se ha señalado al respecto que es viable el amparo
planteado para evitar que durante el próximo año lectivo se man-
tengan las condiciones de ingreso a un instituto educativo, si éstas
resultaban discrirninatorias para las mujeresm.
Interesa subrayar que la alegación y demostración del peligro
inminente de daño corre a cargo del promotor del amparo. La
Corte Suprema ha señalado que la acción de amparo constituye una
vía excepcional que, cuando se alega la inminencia de un daño,
sdlo procede si dicha inminencia es tal que autorice a considerar
ilusoria una reparación ulterior, circunstancia que, como es obvio,
debe acreditar f ehacientemente quien demanda. Por ello, es re-
chazable el amparo donde el actor no probd la inmediatez del daño
a configurarse por el acto lesivolg.
En ese orden de ideas, se ha puntualizado que el amparo tien-
de a proteger no sóIo del agravio presente, sino también prevenir
toda lesiún que resulte de indudable cometido; pero en este caso
debe existir, más que una mera probabilidad, una verdadera certeza
fundada de agravio20.
Por eso, la Cámara ha puntualizado que el requisito de lesi6n o
amenaza actual o inminente, excluye la admisibilidad del amparo
promovido ante la mera existencia de opiniones o dictarnenes emi-
tidos en el procedimiento preparatorio de la voluntad administrati-

14CNCrimCorr, 19/6/62, LA, 108-776.


15CSJN, Fallos, 24593.
16 CSJN, "Buosi, JosP, Fallos, 24458, voto del doctor Boffi Boggero.
17 CNCiv, Sala F, 1/6/76, "Asociación Argentina de Agencias de Viaje y Turismo
cíMunicipalídad de la Capital", LL, 1976-C-315.
18 CContAdmRib CABA, 10112100, JA, 2001-111-499.
19 CSJN, Fallos, 306:506. Ver, también, CNContAdmFed, Sala 1, 10/11/88, JA,
1989-1-194, secc. indice, no 9.
20 CNCiv, Sala E, 15/8/79, RepLL, 1980-55, no 6.
va, pues ante la falta de inminencia en el agravio, el planteo de am-
paro es meramente ~ o n j e t u r a l ~ ~ ,
En sentido parecido, se ha desestimado un amparo ante ame-
nazas no probadas, cuando una madre solicitó que se comunique a
la Policía Federal que no se efectivice una orden de secuestro de
un menor, proveniente de un juez extranjero, si no se acredita la
existencia de tal orden, ni se allegan elementos de juicio para de-
mostrar que las autoridades locales dejarian de observar las normas
que rigen la ejecutoriedad de las sentencias extranjeras, reglas que
rodean de suficientes garantías a la defensa de los derechos y al
resguardo del orden público interno22.
Un criterio restrictivo en cuanto a la apreciación del "'daño in-
minente" puede hallarse en "Bonis", sentencia de Ea Corte Supre-
maZ3. El amparo trató sobre una acordada de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Comercial, que habría afectado derechos de
los síndicos de concursos y quiebras a permanecer inscriptos en las
listas respectivas. La Corte entendi6 que el daño efectivo que se
buscaba reparar por el amparo no revestía inmediatez, "pues la in-
clusión en las listas referidas no garantiza de por si la designación
inminente en los juicios".
Por supuesto, la demostración de la potencialidad de la confi-
guración de una lesión debe exigirse en términos de razonabilidad
y sentido común, y no con un rigorismo Rtuarzo que teñiría de ar-
bitrariedad el pronunciamiento judicial. Es cierto que algunos fa-
llos han sido quizas excesivamente generosos en el punto24,pero no

21 CNContAdmFed, Sala 111, 22/9/88, U, 1989-B-240.


22 CNCiv, Sala C, 20/10/88, ED, 133409, con nota de Perugini de Paz - Ramayo,
La accidn de amparo gr la posibilidad d e r e c m c i m i e n t o d e una s ~ m c i de
a te-
nencia de hijas en el derecho internacional procesal argmtim.
23 CSJN, 3/10/89, LL, 1990-E-599.
24 Ver, por ejemplo, CNContAdmFed, Sala 11, 2/9/82, LL,1983-A-511, donde se da
por cumplida aquella probanza con la acreditacidn "más o menos cierta" del peligro de
lesi6n. Tambi6n la CCunara Nacional de Apelaciones del Trabajo ha expuesto que, si
bien no cabe en principio acoger una acción de amparo que s610 tenga un trascendido
ministerial plasmado en la noticia de un matutino, esa directriz generd debía aplicarse
evaluando que en aigunos supuestos podla ser hequitativa y, a d e d , "frustrar ritual-
mente Ia dnica posibilidad de tutela que pueda tener quien ve comprometidas sus ex-
pectativas y derechos de manera injustificada respecto del régimen legal vigente, y ese
perjuicio tenga una proximidad de una magnitud que torne Mtíl aguardar a que se con-
crete para tratar de conjurar sus consecuencias nocivas" (CNTrab, Sala IV,27/5/88, JA,
1990-111-600).
Un caso de evaluación de inminencia en el daño h e el resuelto por la Corte Su-
prema de Justicia de Tucumán en "Ponsati, Arturo, y otros", donde los reclamantes im-
pugnaron una decisi6n de la Convencidn Constituyente de esa provincia, que redujo el
periodo que desempeñaban como legisladores, resolucidn plasmada en el art. 135 de la
Constitución de 1990. La Corte entendi6 que al disponerse el cese de tales legisladores
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

por eso cabe seguir un criterio harto restrictivo en la materia. En


el buen camino, se concluyó que, por ejemplo, es procedente la ac-
ción de amparo intentada por el titular de un vehículo contra la
Administración Nacional de Aduanas, a fin de que tal repartición se
abstenga de secuestrar el vehículo del actor, a raíz de un sumario
seguido contra su anterior propietario por infraccióln a normas
aduaneras, "puesto que de lo contrario, y frente a la inminencia de
su ejecución se configuraría una violación al derecho de propiedad"
de su legal y actual titular25.
Con criterio aperturista, en el sonado caso del amparo promo-
vido con motivo de la anunciada demolición de la ESMA, la Corte
Suprema lo admiti6 si el Estado no negó en modo alguno que tal
destrucción podia concretarse, limitándose a desconocer si ello era
inminentezs.
El "futuro inminente" es por tanto atendible en la acción de
amparo. Obviamente, si la amenaza en cuestión cesa antes que el
tribunal deba pronunciarse, el amparo carece de utilidadz7.

5 58. GRAVEDAD DE LA L E S I ~ N O DE LA AMENAZA. -Algunas ve-


ces, autores y fallos incluyen, como ingredientes de la lesión o de
la amenaza que debe atender el amparo, su gravedad.
Este agregado puede inducir a ciertas confusiones. Por un
lado, parecería que el amparo no está para resolver cualquier forma
de restricción a los derechos c~nstitucionales~~; aunque paralela-
mente, se ha observado que en esta materia no debe influir la can-
tidad de la lesión, puesto que cualquier lesión a la libertad es de
por sí gravezg.

para f í e s de 1991, y al haber eiios articulado el amparo a principios de 1990, no hay in-
minencia del dafto, y el amparo no era viable (CS Tucumán, 28/9/90, JA, 1991-11-255).
En doctrina la cuestión resultó dividida. Bourguignon (La acción de amparo y
la problemática constitucional de la n o m a objetada, JA, 1991-11-2551, entendi6
que existia urgencia como para formar exitoso el amparo, en tanto que Madozzo
juzgó que fo pertinente era plantear el reclamo por medio de la acción declarativa
de inconstitucionalidad (Acción de amparo: control de constitucionalidad, E n ,
142-207).
25 CNContAdmFed, Sala 1, 3113/82, ED, 99-298.
2s CSJN,Fallos, 324:232.
27 CSJN, Fallos, 2471466. Sentencia de la Corte dictada en autos "Federaci6n
Argentina de Trabajadores de la Imprenta".
28 Can-ib, Recurso de amparo, p. 162 y 163. Ahora bien, como apunta Aeosta,
"los tribunales no tienen eiaborado un patr6n de gravedad y quizá no pueden hacerlo"
(Agravio inapelable, p. 225).
29 Ver e1 dictamen del director del Instituto de Derecho Constitucionai, en Uni-
versidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Publicación del
Imtituto de Derecho CmtztucSolzal, Santa Fe, 1962, año W, no 1, p. 77.
A C C I ~ NDE AMPARO 107
La correcta inteleccibn del asunto obliga a formular la siguien-
te aclaraci6n: toda lesión o amenaza de lesión, actual o inminente,
a los derechos constitucionales, da pie al amparo, salvo que existan
otras vías -judiciales o administrativas- aptas para resolver eficaz-
mente el problema.
El asunto de la gravedad opera, como luego se verá, en otro
ámbito. Si hay otros trámites para enfrentar la lesion o la arnena-
za indicada, pero su empleo (casi siempre por motivos de tiempo),
ocasiona un daño grave e irreparable al afectado, entonces también
procede el amparo, a pesar de la existencia de esas otras vías pro-
cesales (ver S 801,

8 59. ARBITRARIEDAD
O ILEGALIDAD MANIFIESTA DEL ACTO LESI-
VO. - La ley nacional de amparo está dispuesta para los actos u omi-
siones que tengan "arbitrariedad o ilegalidad manzfiesta", segirn
dice su art. 1.' Del mero análisis literal del texto, pueden extraer-
se dos conclusiones:
a ) La acciOn de amparo no se encuentra programada para ac-
tos de la autoridad que no sean manifiestamente ilegales o arbitra-
rios.
b ) Para que prospere un amparo, el acto cuestionado debe ser
manifiestamente ilegal o manifiestamente arbitrario. Es decir, que
basta una de estas razones, para la viabilidad de la acción (aparte,
claro está, de los demás recaudos exigidos por la ley). Puesto que
la norma emplea la disyuntiva "o'', mo es necesario que la conduc-
ta i m p u g n a d a sea, simultdneamente, i l e g aE y a r b i t r a r i a . Es
suficiente, entonces, la existencia de uno solo de estos motivos.
Tal tesis ha tenido convalidación juri~prudencial~~.

5 60, ILEGALIDAD. ILEGITIMIDAD. AREITRARIEDAD. - Desgracia-


damente, estas palabras resultan excesivamente multívocas. No
s6lo en la Argentina, sino en toda la literatura jurídico-política con-
temporhea, tales t6rminos son notablemente imprecisos.
La ley 16.986, como el art. 43 de la Const. nacional, habla de
arbitraniedad y de ilegalidad. Conviene, pues, detenerse en esas
palabras; pero también es oportuno aclarar su conexión con la voz
legitimidad.
a) Algo es "legal" cuando está de acuerdo con la ley. Lo le-
gal, por tanto, se confunde con lo "lícito" y, viceversa, lo ilegal es lo
ilícito. La acci6n de amparo, por consiguiente, serviría para discu-
tir los actos u omisiones de la autoridad publica manifiestamente

30 laInstFed Mercedes @s. As.), Fme, 28/2/80, EL?,87-579.


108 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

opuestos a la ley, es decir, las conductas estatales notoriamente ile-


gales o ilícitas.
Pero todo esto, aparentemente simple, no lo es así en realidad.
En primer termino, cabe preguntarse a qu6 "legalidad" se refie-
re la ley 16.986. ¿Alude acaso solamente a las leyes (en sentido
formal), dictadas por los poderes públicos nacionales y provincia-
les, o incluye también los actos de autoridad contrarios a las nor-
mas, en sentido amplio (v.gr., decretos, ordenanzas]? Y en tal sen-
tido, ¿cubre igualmente los actos contrarios a la ley constitucional
(puesto que la Constitución también es ley, es decir, ley suprema
o superley)? Por último, y dando un paso más adelante, ¿están
comprendidos los hechos que vulneran la leg natural?
A nuestro entender, las dudas precedentes tienen la siguiente
respuesta: la ley 16.986, cuando habla de legalidad, se refiere a las
normas de derecho positivo. Tal es el sentido más corriente de 10s
vocablos en la Argentina31. El cuestionamiento de actos contra-
rios a la ley natural, o a la justicia, puede en cambio encontrar ca-
bida en el concepto "arbitrariedad", que se analizará mas adelante
en este capítulo.
Acto seguido cabe aclarar que la ley 16.986 no se dispuso ini-
cialmente para atacar actos legales (conformes con las leyes, de-
cretos y ordenanzas), pero inconstitucionales (caso de una deci-
sión de la autoridad, amoldada a una ley ordinaria, pero opuesta a
la ley constitucional; es decir, de un acto legal aunque i n c o n s t i -
tucional). Ello surge del art. 2 O , inc. d, de la ley 16.986, que de-
clara inadmisible el amparo cuando fuere necesario declarar la in-
constitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas. Advertimos,
sin embargo, que esta limitación de la ley nacional de amparo ya
está superada por la reforma constitucional de 1994, que permite
discutir en el amparo la constitucionalidad de las normas en las que
se base el acto lesivo.
Por último, la "legalidad" a que se refiere el art. lo de la ley
16.986, es legalidad material, en sentido amplio: es decir, que pue-
de discutirse por vía de amparo tanto un hecho contrario a una
ley del Congreso, como a una resolución ministerial, un decreto o
una ordenanza, etc., todo ello, naturalmente, cuando se den los de-
más recaudos que exige la ley 16.986.
b) Antes de la ley 16.986, y también después de ella, autores y
tribunales han indicado que el amparo procura neutralizar los ac-
tos ilegitimos. Y eso obliga a aclarar el sentido de la palabra legiti-
midad.

31 Lazzwini, El j u i c w de amparo, p. 162.


A C C I ~ NDE AMPARO 109
Para muchos la legalidad coincide con la legitimidad; es ilegiti-
mo "lo que no es conforme a las leyes"32.
Para nosotros, en cambio, la legitimidad es un concepto más
amplio que la legalidad. Un juicio de legitimidad es un juicio de
jusizficación de algo o de alguien, y ello ocurre de manera plena,
cuando se conjugan tres condiciones: que la conducta estudiada
sea sustancialmente justa Gustificacián en función de los valores),
l i c i t a (justificación por la legalidad), y socialmente aceptada Cjus-
tificación social). Claro está que no siempre se r e ~ n e ntodos esos
recaudas. De ellos, el basico es el primero; podría resumirse que,
en última instancia, el acto legitimo es un acto justom.
Los otros factores de legitimidad (la norma, el consenso social)
son importantísirnos, pero no determinantes. Es posible, en efec-
to, que el valor justicia entre en colisión con las normas (caso de la
norma injusta, razón por la cual puede haber actos legales, pero ile-
gitimos, y viceversa), o con la realidad (caso de las costumbres in-
justas, o cuando una comunidad consiente algo que no sea justo).
Pero, de todas maneras, la doctrina argentina especializada en am-
paro ha reconocido que la legitimidad es una idea más elástica que
la simple legalidae4, y que se vincula con los conceptos de equidad
y derecho naturala5.
Ahora bien, la ley 16.986 ampara contra los actos ilegales o
arbitrarios, según dice su art. lo. ¿Ampara también contra los ac-
tos ilegitimos provenientes de la autoridad pública? Entendemos
que puede darse una respuesta afirmativa por dos razones: merced
a Ea idea de arbitrariedad y por una interpretacion extensiva de los
derechos protegidos por el amparo (que son los derechos constitu-
cionales, los que incluyen el derecho a la dignidad del hombre y
excluyen la ilegitimidad o injusticia en el comportamiento estatal;
ver 8 69 y 70).
c ) El concepto de arbitrariedad es también discutido. En la
Argentina tuvo un interesante despliegue, por parte de la Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n, con especial referencia a las
sentencias judiciales. Por sentencia arbitraria se entendió inicial-
mente a la basada en la voluntad del juez, y no en la ley. En ellas,
la norma era reemplazada por el criterio personal, o el capricho del
magistrado judicial3% Por extensi611, acto arbitrario de la autori-

32 Goldstein, voz ile.galZdad, en "Enciclopedia JUndica Omeba", t. XIV, p. 962.


33 Sagiies, En torno a la legitimucimz. del poder y de sus órganos, JA, doctrina
1971-662.
34 Bidárt Campos, R @ i m kgul, p. 249.
35 Lazzarini, El j ~ i c z ode amparo, p. 162.
36 Ver Lazzarini, El juicio de amparo, p. 163.
110 DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

dad publica sería aquel en que el agente arremetiera contra la nor-


ma vigente y actuara fundado en su propio criterio37.
Posteriormente, la doctrina jurisprudencia1 en materia de sen-
tencias arbitrarias ha ampliado considerablemente el concepto y nú-
mero de ellas, aludiendo, por ejemplo, a los fallos inmotivados, in-
congruentes, absurdos, irrazonables, antipreclusorios, equivocados
palmariamente, inequitativos, injustos, etcktera. A su turno, parte
de la literatura especializada en amparo también extendi6 el radio de
acción de la arbitrariedad. Por un lado, se ha entendido que esta
palabra alude no solamente a actos contra la ley, sino tambien con-
tra el "derecho fundamental que está ínsito en los prineipios consti-
tucionales sobre garantías individuales, en la declaración de los de-
rechos humanos, en las reglas de l0gica jurídica aplicables a esos
derechos fundamentales", Así, para Bielsa, la arbitrariedad con-
cluye "en el sentido de falta d e justicia", es decir q u e conducta
a r b i t r a ~ aes conducta injusta, aunque no sea ilegal38.
En tal sentido, la decisión de la autoridad escolar de no admi-
tir la inscripción al sexto año de alumnos que habian cursado an-
teriormente la carrera en el mismo establecimiento educativo, sin
invocarse causa alguna, ha sido reputada una medida arbitraria "en
tanto lesiona el sentimiento de justicia y la libertad constitucional
de aprender", al interrumpirse un proceso educativo sin raz611~~.
Por otro camino, se ha puntualizado también que la arbitrarie-
dad es un vicio que puede presentarse tanto en las sentencias judi-
ciales, como en los demas actos estatales e incluso e n La l e g 4 0 .
Ley arbitraria, por ejemplo, es la contraria a la ley moral, la anacró-
nica41, la inconstitucional (que se aparta de la voluntad del consti-
tuyente, para basarse en el criterio del legislador ordinario), o sim-
plemente, la ley injusta.
Toda esto conduce a una importante serie de conclusiones:

37 Claro esEi que la sentencia arbitraria y las manifestaciones arbitrarias de la


Adnainistracibn pública no son idénticas (Fiorini, Accidrt de amparo, AL, 124-1363 y
1364).
3s Bielsa, El recurso de amparo, p. 203, 234 y 259. Tarnbi6n Bidart Campos en-
seiia que "lo arbitrario denota una irrazonabilidad e Inconstitucionalidad notorias" (Ré-
gimen legal, p. 253 y 254). Sobre el despliegue actual del concepto de sentencias ar-
bitrarias, cfr. C d 6 , EL recurso extraordinario por sentencia arbatraria; Sagües,
Recurso extraordinwio, Q 316 y SS.;voz Recurso extmord2mlr:o por in,n.Le?preta&Gn
arbitra1-i~d a la lq,en "Enciclopedia Jurídica Omeba", Apendice V, p. 667.
39 CCivComContAdm TnNom Río Cuarto, 28/7/00, LL, 2001-B-2 16.
40 Ver Fiorini, El recurso de ammparo,LL, 93-946, donde señala que la arbitrarie-
dad lesionante vive en el subsuelo de toda autoridad pública desbordada, no siendo pa-
trimonio exclusPvo de uno solo de los tres poderes.
41 Bielsa, El recurso de amparo, p. 202, en nota.
A C C I ~ NDE AMPARO 111

1 ) En la medida en que "arbitrariedad" se identifique con


"irrazonabilidad" e "ilegitimidad" (esto es, injusticia), Ia acción de
amparo puede ser instrumentada para cuestionar un mayor numero
de actos u omisiones.
Parece indiscutible, en tal sentido, que un acto decididamente
irrazonable es, al mismo tiempo, arbitrario, y que el amparo, por
ende, es vía apta para cuestionar decisiones notoriamente irrazo-
nable~~~.
2) Como puede haber leyes arbitrarias, pueden existir también
actos legales (licitas), pero arbitrarios. Un comportamiento cual-
quiera, adecuado a una ley arbitraria, es obviamente legal, pero está
infectado de arbitrariedad, ya que la norma en que se funda padece
de ese vicio43.
d) Un acto discrecional puede padecer del vicio de irrazona-
bilidad, arbitrariedad o ilegitimidad, si resulta, por ejemplo, absur-
do, insensato, injusto o caprichoso.

6 CR~TICA L E G ~ -La
A LA R E D A C C ~ ~ N . norma comentada
posibilita, desde luego, varias interpretaciones. Por eso se ha su-
gerido alguna vez que la ley de amparo debía especificar con mayor
detalle el contenido del concepto "arbitrariedad", por ejemplo, a fin
de aclarar el puntoG4,máxime para deslindar el amparo de ciertas
figuras contencios~administrativas~~,
El problema, en la praxis forense, no ha sido grave. La juris-
prudencia nacional y provincial, como se verá en el 63, ha utiliza-
do los conceptos de "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" que usa
el art. '1 de la ley 16.986, pero también los de ~Fegitirnidade irra-
zonabilidad, de manera no incompatible u opuesta a los de arbi-
trariedad e ilegalidad, y todo ello con criterio por lo común amplio,
extensivo.

42 En contra, SCBA, 30/8/00, JA, 2001-11-57. El tribunal entiende que el amparo


no e s a para atacar asuntos objetables, inadecuados o discutibles, porque ello importada
desnaturalizarlo. Sin embargo, pensamos, ante situaciones de evidente irrazonabilidad
emerge la hip6tesis de arbitrariedad a que alude el art. 43 de la Const. nacional. No
puede ser "no arbitrario" un hecho incuestionablemente carente de razonabilidad.
Recordemos, por lo demás, que la sentencia arbitraria, en la jurisprudencia habitual de
la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, es aquella que no importa una derivación ra-
zonable del derecho vigente, cfr. Sagu&s,Remr.qo ~mtrcwrdimrYlo,t. 2, 3 3 y 8, p. 127 y
siguientes.
43 Bidart Campos, R é g i m kgal, p. 254.
44 Dana Montaño, La reglamentación legal del amparo ~urisdiceional,LL,
124-1404.
45 La ley 4106 de Santa Fe (anterior C6digo en lo Contenciosoadmlnistrativo) insti-
tuyó, por ejemplo, un recurso de ilegitimidad "por exceso o desviación de poder" (art. 9").
112 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por nuestra parte, hemos sugerido reemplazar la expresion


" c o n arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" por "con manifiesta
arbitrariedad o violación del ordenamiento jurídico". Entendemos
preferible mantener la voz "arbitrariedad" que involucra actualmen-
te, en nuestro desarrollo jurisprudencial, los conceptos de irrazona-
bilidad, ilegitimidad e injusticia.
En cambio, cabe proponer la sustitución del término "ilegali-
dad" por "'violación del ordenamiento jurídico", pues esta última
expresión hace definitivamente objetable por medio del amparo
no s6bo los actos u omisiones literalmente ilegales, sino tanbien
los contrarios a cualquier norma y, en particular, los opuestos a la
Constitucidn.

8 62. EWDENCIA
DE ARBITRARIEDAD.-La
LA ILEGALIDAD O ley
16.986 exige de modo imprescindible4" para que se atienda el pro-
blema por via de amparo, que el acto cuestionado tenga una arbi-
trariedad o ilegalidad man$fiesta. Tal recaudo es mantenido en el
art. 43 de la Const. nacional47.
Debe tratarse pues, de algo "descubierto, patente, claro", se-
gún explicita el diccionario de la lengua. La doctrina y jurispru-
dencia nacionales, en el mismo sentido, han exigido que los vicios
citados sean inequívocos4" incontestables, ciertos, ostensibles, pal-
marios, notorios4g,indudables, etcétera. La turbación al derecho
constitucional, en sintesis, debe ser grosera50. Quedanfuera del
amparo, pues, las cuestiones opinables51,
No obstante esa aparente coincidencia, subsiste el problema de
la medida en que la arbitrariedad o la ilegalidad deben ser evi-
dentes.
AIgunos autores advirtieron que el amparo debía atacar hechos
u omisiones indiscutiblemente arbitrarios, "sin necesidad de contro-
versia al respecto y al margen de toda investiga~i6n"~~.

4% CSJN, Fallos, 317:1128. Aquí indica la Corte que el amparo no está progra-
mado para controlar el nuevo acierto de los actos cuestionados.
47 CSJN, Fallos, 321:1252.
48 Por ejemplo, se requiere la "inequívoca demostraci6n del derecho trabado"
(Sosa Luengo, El recurso de amparo en la provimcia del Chubut,JA, reseñas 1969-
161, nata 4).
49 CSJN, Faltos, 306:1253;CNCiv, Sala C, 4/12/85, ED, 118-248; id., Sala E,
7/11/86, ED, 125-143.
50 CNTrab, Sala V, 29/12/89, LL, 1990-C-88.
51 CSJN, Fallos, 297:65; 300:47; CFed Rosario, 15/3/88, DJ, 1989-1-319; CNCont
AdmFed, Sala 111, 411/99,LL,2000-E-704.
52 Cfr. Orlando, La a c c z h de amparo e?z la Constitución de Entre RZos, JA,
1966-V-143.
A C C I ~ NDE AMPARO 113
Por e1 contrario, Aja Espil habia estimado que el acto lesivo te-
nia que ser claro y manifiesto, pero no necesariamente indiscutible.
El amparo, en otras palabras, no excluía una discreta discusión o
controversia en torno a1
Dentro ya de los márgenes de la ley 16.986, la cuestion se en-
cauza de la siguiente manera: a ) la accigin admite contradicción, bi-
lateralidad y ciertos mecanismos probatorios (arg. art. 5' y SS. de la
ley)54. Luego, la manifiesta contrariedad o ilegalidad del acto lesi-
vo puede acreditarse e n el curso d e l j u i c i o d e a m p a r o , y no tiene
pos qué basarse, indispensablemente, en pruebas preconstituidas a
él; b) si se trata de cuestión compleja, sea de derecho (v.gr., cues-
tiones opinables), o de hecho (las que requieren un material proba-
torio más amplio), el amparo no es admisible, a tenor del art. ZO,
inc. d de la ley. Esto quiere decir que, si después de agotado el
procedimiento de amparo, no surge con evidencia el vicio que se
atribuye a la accidn u omision de la autoridad, el amparo no es pro-
cedente, y c ) si el acto discutido se adopt6 mediante el ejercicio de
atribuciones legales o reglamentarias que son propias de1 ente que
se cuestiona, ejercidas de acuerdo con las prescripciones normati-
vas pertinentes, no hay, en principio, arbitrariedad o ilegalidad ma-
n i f i e s t a ~ ~ Pero
~ . procede el amparo si la norma en que se funda el
acta lesivo, es incon~tituclonal~~.
Como aplicación del criterio que postulamos, puede citarse el
fallo dictado dentro de los autos "Mec Producciones SA cflnstituto
Nacional de Cinematografia y Ente de Calificaci6n Cinematogrtifi-
ca". El tribunal indicó, en su sentencia, que la ley de amparo, al
exigir que los actos que se impugnan ostenten manifiesta a r b i t r a -
r i e d a d o i l e g a l i d a d , no requiere "que sólo sea posible atacarlos
cuando el vicio denunciado posea una entidad de tal magnitud que
resulte posible reconocerlo sin el menor análisis. Lo que exige la
ley en este aspecto para abrir la competencia de los 6rganos judi-
ciales es, simplemente, que la restricción de los derechos consti-
tucionales provocada por un acto u omisión de autoridad pública,
sea claramente individualizada por el accionante, que se Indique
con precisibn el o los derechos lesionados, resulte verosímil su
existencia y p u e d a e v i d e n c i a r s e c o n n i t i d e z e n ei curso d e un
breve debate"".

53 Aja Espil, El ampayo judicial 3 su vuloraci&n, JA, 1959-11-440. Ver, tam-


bién, Bidart Campos, RGgimrn legal, p. 254 a 256.
54 Ver, antes de la ley 16.986, CNCiv, Sala A, 15/3/66, JA, 1966-IV-665; CNTrab,
Sala 11, 31/8/65, JA, 1965-VI-246.
55 Cfr. CJ San Juan, 21/4/86, ED, 119-114.

56 CSJN, Fallos, 320:175; 321:751, y 318:1154.


57 CNContAdmFed, Sala 11, 13/7/76, ED, 69-293.
114 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El tema q u e consideramos se vincula íntimamente con lo dis-


puesto por el art. So, inc. d, d e la ley 16.986, y que analizaremos in
extenso e n el capítulo IX.

.li 63. CLASIFICACI~N JURISPRUDENCW. - LOS fallos tribunalicios


exhiben, por lo comiin, e l empleo simultiineo y polivalente d e los
vocablos ilegalidad, ilegitimidad y arbitrariedad y, e n menor medi-
da, irrazonabilidad.
M solo efecto d e realizar un muestre0 de esos pronunciamien-
tos, parece preferible formular la siguiente clasificación.
a) SENTENCIAS QUE UTILIZAN LA EXPRESIÓN L L ~ ~ ~ O "¡LEGA- ~ R A ~
LIDAD". ES la fórmula que cita el art. 1" de la ley 16.986 y, por tan-
to, la m6s frecuente. Algunas sentencias emplean, según los ea-
sos, solamente u n o d e aquellos vocablos.
1) PRINCIPIOS
GENERALES
1. La procedencia de la accibn de amparo supone la impugnación de
un acto concreto y la inexistencia de vfa legal para la tutela del derecho
que se dice lesionado y que aquél adolezca de arbitramedad o ilegitimi-
dad manifiestas ( C S J N , Fallos, 300:47).
2. La arbitrariedad o ilegalidad maní!fiestas a que aluden la ley
16.986 y la jurisprudencia anterior y posterior a su sanción, requieren que
la lesidn de los derechos ú garantías reconocidos por Ia Constitucibn nacio-
nal resulte del acto u omisión de la autoridad publica en forma clara e ine-
quívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de
amplio debate o prueba (CSJN, Fallos, 306:1253).
3. La acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitra?%+
d a d o ilegalidad manifiesta y la determinacibn de la eventual invalidez
del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba (arts. lo y So,
inc. d, ley 16.986), requisitos cuya demostración es imprescindible para la
procedencia de aquella (CSJN, Fallos, 306:788).
4. El acto impugnado por el amparo debe padecer de una arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta (CSJN, 29/8/69, LL, 137-719; CNTrab, Sala
IV, 19/11/74, JA, 26-1 975-144; CNFed, Sala ContAdm, 20/2/67, LL, 126-
594; CMFed, Sala 1 ContAdm, 22/3/71, LL, 144-600; CFed Paraná, 9112171,
LL, 151-1685, 30.503-8).
5. El atentado a derechos públicos fundamentales debe producirse
en forma tal que se dé con a r b i t r a ~ e d a do ilegalidad, enforma clara y
manifiesta. para la procedencia del amparo (art. lo, ley 16.986), pues tra-
tándose de actos de autoridad estatal, tienen la validez presuntiva de la
ejecutoriedad (CNFed, Sala CivCom, 10/11/66, ED, 17-79).
6. Para que proceda el recurso de amparo contra un acto emanado
de autoridad administrativa, es condicidn indispensable que sea manifies-
tamente ilegal (CNFed, Sala CivCom, 6/6/62, J A , 1963-11-317).
7. La procedencia de una demanda de amparo requiere, entre otros
requisitos, la alegación y demostración de que el demandante es titular del
derecho que se invoca y que el acto contra el que se intenta la accidn ado-
lece de ilegalidad manifiesta. El incumplimiento de una u otra exigear-
cia es bastante para decidir, sin más, la desestimación de las pretensiones
del reclamante (CSJN, 7/12/60, "Lucilo Ralíl Echegoyen c/Caja Nacional de
Jubilaciones y Pensiones Civiles", JA, reseñas 1969-813, no 21 1).
8. La procedencia de Ia acción excepcional de amparo está condicio-
nada a la manifiesta zlegalidad del acto imputado (CSJN, 2/8/61, "Saini,
Américo P., y otros", Fallos, 250:378, y JA, 1961-VI-281).
9. El amparo es procedente en relaci6n a la autoridad administrativa
s61o en los casos en que el acto de &tu es inequivocu y m a n i f i e s t a m -
te ilegal; es así, por cuanto la razizón del remedio no es someter a la super-
visión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrati-
vos, sino acordar un remedio inmediato contra la arbitrariedad palmaria de
derechos reconocidos por la Constitución (CSJN, 2/12/59, "Ciannoni", JA,
1960-11-527).
10. Autorizan la procedencia del recurso de amparo, las siguientes
circunstancias: a) restricción a alguna de las libertades humanas o dere-
chos esenciales de Ia persona, tutelados en la Constitución; b) que esa
amenaza o lesidn -provenga de una autoridad o de un particular- sea m-
nZfiestamente arbitraria, y C) la irreparabilidad del perjuicio por inexis-
tencia de otra vía para lograr adecuada protección jurisdiccional (CNGiv,
Sala F, 7/5/83, "Marcos, Oscar", LL, 112-796; en igual sentido, id., íd., 7/5/
63, "OImedo, Héctor", LL, 112-796, 9677-S).
11. Para Ia procedencia del recurso de amparo es necesaria que la
arbitrariedad surja e n f o m a inequfvoca, evidente para que el juzga-
dor pueda captarla a simple vista, y no podía ser de otro modo ante la
sumariedad del trámite, o sea que la decisión ejecutiva que atenta a los de-
rechos individuales debe ser en forma directa, sin que exista entre ella y la
lesión ningún proceso intermedio, menos aún un hecho posible de aprecia-
ción o interpretación. En disidencia votó el doctor Carol (ST Santiago del
Estero, 9/2/68, "Lorenzo de Ger, Mirta G. c/Consejo General de Educación",
JA, 1968-IV-463, secc. provincial).
12. Los jueces deben ser extremadamente prudentes y cautos en la
concesión del recurso de amparo, que debe reservarse exclusivamente a
aquellas situaciones en que los derechos fundamentales son allanados por
actos de arbitrariedad y cuando ante la urgencia del caso resulten inefi-
caces las soluciones legales o reglamentarias (CFed La Plata, Sala 11, 4/2/
60, J A , 1960-11-120; CNGrimCorr, 22/3/63, JA, 1963-11-594).
13. La exigencia de arbitrariedad manifiesta implica que ella sur-
ja de manera inmediata, evidente y sin necesidad de investigación, pues la
nota fundamental del instituto del amparo no está dada por la inexistencia
de discinsibn, sino por la "indiscutibilidad" de la pretensiOn (CNTrab, Sala
1, 17/6/60, LL, 100-736, y JA, 1960-VI-498; lalnstPazCap, firme, 8/9/61, LL,
104-670).
116 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

14. Para que proceda el recurso de amparo es preciso que aparezca


indudable la titularidad del derecho y palmaria la arbitrariedad del
acto Lesivo (ST Santa Fe, Sala 1 CivCom, 28/9/61, "Perazzio, Juan", Jurhs,
20-1, y LL, 108-597).
15. Para la procedencia de la acción de amparo es necesamo probar
la arbitrariedad que se invoca ( C S J N , 13/9/68, "Saguier, Eduardo R.
duniversidad Catdlica Argentina'" LL, 132-293).
16. El amparo s61o procede contra actos administrativos que adolex-
can d e arbitrariedad manifiesta: el desconocimiento de los preceptos
legales por la autoridad administrativa debe ser lo suficientemente claro e
inequ.ivoco como para imponerse per se, sin necesidad de debate detenido
o extenso, dado el carActer sumarísimo del trámite del amparo (CNFed,
Sala ContAdm, 23/2/67, "Panedile Argentina S A , JA , 1967-111-292).
17. La manifiesta arbitrariedad o irregula~idadde la medida su-
pone, no que la administración esté obligada a justificar el acierto jurídico
y la razonabilidad de su actuacicin, sino que la impertinencia y exceso
constitucional del acto impugnado sean palmarias (CSJN, 3/9/69, ED,
29-14).
18. Cuando se trata de actos fundados en la facultad conferida por
una ley, que no ha sido atacada de inconstitucionaiidad, no se da el rasgo
de arbitrariedad manifiesta que es requisito necesario para la proceden-
cia de la acción de amparo (CNFed, Sala ContAdm, 7/3/68, "De Falco,
Hugo, y otros c/Dirección General Impositiva", LL, 132-46).
19. Si no se alega la arbitrariedad manzfiesta del acto impugnado,
debe rechazarse el amparo (CFed Paran&, 30/9/71, LL, 144-411).
20. No cabe considerar arbitra.ma g manxyiestamente ilegal la de-
cisión que se funda en textos legales expresos (CSJN, 8/11/68, "Armando
A. Tornese clNación Argentina", JA, 2-1969-97).
21. El remedio excepcional del amparo es obvio que está reservado
para aquellos casos de arbitrariedad o actuación ilegal rnunifiesta y, en
principio, sin remedio previsto por la ley; en consecuencia no es proce-
dente cuando la actuación impugnada s e aprecia ejercida por autoridad
competente con arreglo a las normas al caso aplicables {SS Chaco, Sala 1,
19/10/81, "M., M., y otro", BJCH, 1961-1-177, dictamen del procurador).
22. El amparo procede hicamente cuando la autoridad pública afec-
te los derechos y garantías de la Constitucicin naciona1, y su razón de ser
no es someter a la vigilancia judicial el desempefio de los funcionarios y or-
ganismos administrativos, controtando el acierto o razonabilidad de la activi-
dad de la autoridad administrativa, en tanto no medie arbitrariedad {CSJN,
13/10/87, JA, 1939-1-92; CNContAdmFed, Sala 1, 28/11/88, JA, 1939-1-193,
secc. índice, no 2).
23. No es viable el control del acierto con que la Administración de-
sempeña las funciones que la ley le encomienda válidamente, ni el razona-
ble ejercicio de las atribuciones propias de la autoridad administrativa,
son bastantes para motivar la intervención judicial por medio de la acción
A C C I ~ NDE AMPARO 117
de amparo, siempre que no medie arbitrariedad por parte de los organis-
mos correspondientes (CCivCorn Junin, 27/10/87, LL) 1988-E-38).
24. El amparo procede únicamente cuando el. acto lesivo adolece de
ilegalzdad y arbitrarzedad manzfzesta que justifiquen el procedimiento
sumarisirno de esta acción (CNCiv, Sala E, 10/4/89, LL, 1989-E-556).
2 ) CASOSPARTICULARES
1. La acción de amparo procede ante actos pasibles de arbitrade-
dad o ilegalidad manifiesta. La res. 8795/76 de la Dirección de Migra-
ciones, que niega al actor la condición de habitante y que deniega también
su radicación definitiva en el pais y ordena su abandono del territorio na-
cional por pertenecer a los Testigos de Jehova padece de aquellos defec-
tos, y no tiene apoyo razonable en las normas vigentes, por lo que cabe ha-
cer lugar al amparo interpuesto, a mérito de los arts. 14 y 19 de la Const.
nacionaI (CSJN, 26/6/80, "Carrizo Coito, Sergio clDirecciÓn Nacional de Mi-
graciones", JA, 1980-IV-113).
2. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al amparo, or-
denando que el Ministerío de Educación matricularla al actor en el Insti-
tuto Nacional del Profesorado Doctor Joaquín V. González, pese a no con-
tar aquél con la estatura mínima -1,60 m- exigida por la res. 957/81 de
dicho Ministerio. Esto es así por cuanto la ley 16.986 concede la acci6n
de ampara contra el acto u omisión de autoridad publica, que en forma ac-
tual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitran%dad o
ilegalidad manifzestaa esos derechos; y es obvio que la decisión cuestio-
nada participa de ese carClcter, pues la negativa de extender el certificado
de aptitud psicofisica, fundamentada únicamente en la estatura del actor
-1,48 m- no guarda razonable relacidn con el objetivo de estudiar el pro-
fesorado de matemáticas y astronomía e importa una limitación arbitraria
a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la
ley fundamental que excede la facultad reglamentaria de la Administración
(CSJN, Fallos, 306:400).
3. Procede el recurso de amparo contra la resolución del Consejo
General de Educacidn que impidió a la accionante ocupar el cargo de vice-
directora de una escuela a Ia que tenia derecho conforme al dictamen de la
Junta de Calificaciones, pues tal medida es manif2estarnente ilegal p ar-
bitrar2a, ya que resulta violatoria de las normas contenidas en el estatuto
del docente (art, 21, inc. r) y no existe ningún dispositivo legal que autori-
ce al Consejo a designar, para desempeñar simultáneamente dos cargos a
un mismo docente, desplazando así, a quien legítimamente le correspondía
ocupar la vicedireccion del establecimiento (ST Santiago del Estero, 4/7/68,
"Ledesma, Reina A. clconsejo General de Educación de la Provincia", LL,
132-1107, 18.932-S).
4. Procede el recurso de amparo contra un decreto del Poder Ejecu-
tivo que dejó sin efecto Ia designación de un fiscal en lo criminal y correc-
cional, si tal decisión se adoptó contrariando preceptos constitucionales y
leyes nacionales dictadas en su consecuencia y, por ende, aqueIla resolai-
ci6n resulta arbitraria y r n a n $ f i e s t a ~ t e ilegal, pos lo que cabe decla-
118 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

rar su nulidad, ordenando la inmediata reposición en su cargo de dicho


funcionario (CNCrimCorr, Sala IV, 5/11/63, "Ouviña", JA, 1964-111-531, del
fa110 de la Instancia).
5. Es improcedente el recurso de amparo contra la decisión de una
municipalidad que declaró la caducidad de la concesión otorgada al recu-
rrente para la explotación del casino de juego en el Hotel Termas de Rosa-
rio de la Frontera, dado que la caducidad se habría producido por serias
razones de incumplimiento a sus obIigaciones por el concesionario, lo que
impide considerar la revocaciOn como arbitra& e ilegal, y no ha media-
do una manifiesta violación a derechos constitucionales (CJ Salta, Sala 11,
4/12/65, "Labatte, Marina J. c/Municipalidad de Rosario de la Frontera",
LL, 118-911, 12.121-S).
6. El ejercicio de la facultad acordada por la ley 17.343 (art. 3'1, re-
lativa a la prescindibilidad de los agentes de la Administración pública, no
comporta una descalificación del agente o cesantía encubierta. Tratándo-
se de la declaración de prescindibilidad, regulada en dicha norma, no cabe
revisiiin judicial porque no se trata de una medida disciplinaria, como lo
explica el reconocimiento del derecho a una indemnización compensatoria,
En tales condiciones, el amparo deducido a fin de obtener el reintegro del.
agente en el cargo es improcedente; primero, porque el derecho a la esta-
bilidad del empleado pablico no reviste carácter absoluto y no puede repu-
tarse inconstitucional una remoci6n del cargo por el hecho de responder a
causas no imputables al funcionario; segundo, porque no es materia justi-
ciable ni la revisidn de la poIítica administrativa ni la ponderacidn de las
aptitudes personales de los agentes administrativos. De lo expuesta se
desprende que no cabe considerar arbitraria y manifiestamente ilegal
la decisión en cuya virtud se resolvid prescindir de 10s servicios del actor,
pues se funda en textos legales expresos y se reconoce derecha a una in-
demnización cuyo monto no se cuestionan ni podría cuestionarse en una
acción de amparo (CSJN, 30/6/69, "Lucas S, S. Penna Bores", LL, 136-620;
id., 13111/68, "Raúl Miranda Costa", Fullw, 272: 120; id., 8111/68, "Armando A.
Tornesse c/Nación Argentina", Fallos, 272:99, citados en JA, reseñas 1969-
804, no 108, En similar sentido, CNFed, Sala ContAdm, 30/7/68, "Raspini,
Enrique G. #nipresa Líneas Marítimas Argentinas", LL, 135-1078, 20.658-5).
7. La forma de disolución de una asociación no puede ser calificada
de a r b i t r a ~ ao de ilegalidad man$-%esta,cuando se sustente en una ley de
la Naci6n (CNFed, Sala CivCom, 16/5/67, ED, 21-535).
8. No procede el amparo si el decreto que dispuso la intervención de
un sindicato (en el caso, el de prensa) no aparece como manifiestamen-
te arbitrario o ilegal, pues se funda en Ia comisión de actos de fuerza que
habrían derivado en la ocupación del local social por un grupo de afiliación
y en la renuncia de los miembros de la comisión directiva, lo que determi-
nó la vacancia de las autoridades de la institución. Además, en ese decre-
to y en el curso de las actuaciones, se atribuye a la entidad intervenida ha-
berse apartado de sus fines gremiales, lo que dio origen a enfrentamientos
y disputas de sus afiliados con alteraci6n del normal desenvolvimiento del
sindicato ((GSJN, 5/6/67, ED, 21-777).
A C C I ~ NDE AMPARO 119
9. Excede el trámite del amparo lo atinente a la forma legal que se
ha impreso al acto de intervención de una asociación gremial y a su incom-
patibilidad con el convenio 87 de la OIT, pues tales cuestiones requieren
por su naturaleza, meditado examen y, por 10 tanto, excluyen la arbitra-
riedad 0 ilegalidad del acto impugnado, que constituye un presupuesto
necesario para su adrnisibilidad de la accidn de amparo (CSJN, 29/7/68,
"Antonio Scipione y otros", JA, 2-1 969-169, con nota de Bidart Campos, El
control de constitucionalidad e n el juicio de amparo y la arbitrarie-
dad o ilegalidad del acto lesivo).
10. Carece de ilegalidud o arbitrariedad rnuniJiestas indispensa-
bles para la procedencia del amparo, la imposición de sanciones a un estar-
diante por una universidad privada, en uso de sus atribuciones estatutarias
aprobadas por decreto del Poder Ejecutivo, sobre la base de ponderación de
circunstancias de hecho que el recurrente reconoció como ciertas (CSJN, 13/
9/66, "SaguIer, Eduardo R. c/Universidad Catblica Argentina", LL, 132-2931,
11. El amparo deducido a fin de obtener la inscripcidn en el registro
del art. 10 del decr. ley 6676/63 y el otorgamiento de 10s documentos habi-
litantes para el trabajo portuario, es improcedente si -aparte de existir Ia
vía legal- no se ha acreditado la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manviesta, la cual se ha de valorar con relación directa y concreta a quie-
nes promueven la acción. La limitación del número de personas habilita-
das para ejercer las tareas de estiba, dispuesta por la Capitanía del Puerto
atendiendo a las reaIes necesidades de la labor portuaria esta encuadrada
en las funciones que le encomendaron Ias leyes 16.971 y 16,972 y el decr.
4646166 y no se advierte ni se ha probado que esa limitación haya sido ar-
bitraria (CSJN, 9/6/69, "Gervasio Blanco y otro c/Capitanía del Puerto de
Buenos Aires", JA, 4-1969-35).
12. Procede el amparo contra una sancián ilegal y arbitraria adop-
tada por la Federación Argentina de Box, sin darle audiencia al interesa-
do, violando así e1 art. 18 de la Const. nacional (CNCrimCorr, 11/3/60,
LL, 99-738, con nota de Garcia Rúa, Inhabilitación profesional g acción
de amparo).
13. El acto de clausura de un bafiadero de hacienda de propiedad
particular por la autoridad administrativa, al no estar autorizado por la ley
12.566 sobre lucha contra la garrapata, es de ilegalidad manifiesta
(CFed Córdoba, 5/7/66, "San Ignacio y Atalaya", JA, 1966-IV-305).
14. El decr. 7270/65 del intendente municipal de la ciudad de Bue-
nos Aires, por el que se establecieron los requisitos a que debfa subordi-
narse el otorgamiento de permisos de explotación de quioscos en la avenida
Costanera Norte, esta basado en facultades incuestionables de la Municipa-
lidad para reglar todo lo referente al dominio público y, por tanto, no pue-
de ser enervado por un recurso de amparo en el que se alega su ilegali-
dad manifiesta; (CNTrab, Sala V, 27/9/65, "Castoldi, Luis R., y otros", LL,
121-1102, y JA, 1966-111-127).
15. Si se ha reconocido que una asociación religiosa profesa una
doctrina que impide a sus miembros cumplir con el deber de '"armarse en
120 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

defensa de la Patria", impuesto por el art. 21 de la carta fundamental, la


autoridad no debe permanecer impasible ante la difusa611 de una doctrina
que prima facie la presenta como contraria al orden legal y aun a la pro-
pia ConstituciSn. Por lo tanto, no puede sostenerse que exista ilegalidad
manifiesta en cuanto se prohíban las reuniones en que s e difundan ta-
les doctrinas, sin perjuicio de lo que se pueda resolver a este respecto,
por la vla pertinente (CNFed, Sala 1 ContAdm, 16/6/77, "Watch Tower
Bible and Tract Society - Testigos de Jehovh c/Gobierno nacional", LL,
1978-C-155).
16. Es improcedente el recurso de amparo contra la cesantía de agen-
tes movilizados de un servicio público, decretada por autoridad competente,
si ha mediado la comprobación objetiva del hecho que la determina, aun
cuando no se haya instruido sumario individual. Ese acto administrativo
no puede llegar a ser calificado como manzfiestarnente ilegal en los tér-
minos de la doctrina de la Corte Suprema (CSJN, 2/8/61, "Saini, Américo
P., y otros", Fallos, 250:378, y JA, 1961-VI-281).
17. Para la procedencia del recurso de amparo se requiere que haya
ilegalidad rnanifjesta en la disposición administrativa, origen de la de-
manda. En consecuencia, corresponde confirmar la sentencia que rechaza
el amparo deducido ante las restricciones impuestas al personal portuario
por la Prefectura Nacional Maritima para el acceso al puerto de la CapitaI,
pues incumbe a la policía de prevencidn la vigilancia del ingreso de perso-
nas a la zona portuaria en circunstancias en que existirla posibilidad de
perturbacion del orden (CSJN, 22/12/60, FaLlos, 248:755).
18. Para que proceda el amparo, la ilegalidad del acto adrninistrati-
vo debe ser manifiesta. Ello no ocurre con la exigencia de carecer de an-
tecedentes policiales para obtener la habilitación de un club nocturno
{CSJN, 2/10/63, "Miranda, R., y otros", Fallos, 257:30).
19. El amparo no procede respecto de la actividad administrativa
sino cuando ésta es inequivoca y manifiestamente ilegal, porque la ra-
z6n de la institución de aquél no es someter a la supervisidn judicial el
desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, sino para
proveer de remedio inmediato contra la arbitraria invasión palmaria de de-
rechos reconocidos por la Constitución nacional. Ni el control del acierto
con que la Administración desempeña las funciones que la ley encomien-
da válidamente, ni la maderacidn racional del ejercicio de las atribucio-
nes propias de la Administracih son bastantes para motivar la interven-
ción judicial por la vía de amparo, en tanto no medie arbitrariedad por
parte de los funcionarios u organismos (CSJN, 2/12/59, "Enzo A. Gianonni",
JA, 1960- 11-527; íd., 23/11/60, "India, Cia. de Seguros Generales &aja Na-
cional de Previsidn para el Personal Bancario y de Seguros", FaLlos,
248:443).
20. Es ilegal y, por lo tanto, hace viable el recurso de amparo, la
medida tomada en flagrante transgresión a una norma positiva vigente y no
puede cohonestzirsela mediante la invocaci0n de los objetivos establecidos
por la Revolucion Argentina (CNPaz, Sala 11, 3/11/66, "Sindicato de Pren-
sa", JA, 1967-11-188).
A G C I ~ NDE AMPARO 121
21. No habiendo entrado en autoridad de cosa juzgada b resoluci6n
que condena al pago de una multa por haberse concedido el recurso de
apelación ante la justicia federal, la intimación al pago con la prevencibn
de que no oblare la multa significaría la inmediata clausura del negocio,
implica una zndudable arBitrarZedad que justifica la coneesidn del recur-
so de amparo (CFed Rosario, 21/6/65, "Muñoz, Antonio", Ju&, 31-117).
22. Procede al amparo por quien habiendo rendido examen de Pa a-
tima materia como estudiante universitario, no ha obtenido que la Univer-
sidad Nacional de Buenos Aires le expida el correspondiente diploma. Hay
un daño real y actual al recurrente si con manzfiesta arbitrarZedad se le
niegan derechos explicita e implícitamente reconocidos por la Constitu-
ción, como son el de trabajar y ejercer una industria licita (art. 141, para la
cual se ha capacitado conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio,
así como el de propiedad (arts. 14 y 171, al que puede equipararse el dere-
cho ai uso y goce de un título universitario legalmente adquirido, del que
nadie puede ser despojado, como de la propiedad misma, sino en virtud de
sentencia fundada en ley (CNCiv, Sala F, 26/12/67, ED,21-665).
23. Corresponde acceder al recurso de amparo, interpuesto por un
estudiante de 5" año de la Facultad de Ciencias Médicas, a quien se le im-
pidi6 inscribirse y rendir examen, si la resoluci6n se basd en una agresi6n
y lesi6n a un profesor, y que no gozaba de estado de salud requerido por la
reglamentacidn, si de lo actuado resulta que en el hecho imputado fue so-
breseido definitivamente por la justicia, y los peritos médicos informan que
no tiene las facultades mentales alteradas, por lo que la decisión adoptada
al interrumpir su carrera universitaria, constituye una arbitrariedad que
debe ser de inmediato reparada, afectando el derecho de aprender consa-
grado por la Constitucidn nacional, art. 14 CCFed Mendoza, 9/3/66, "Faus-
ti", JA, 1966-IV-175).
24. La negativa del Centro de Patrones de Cabotaje a expedir la or-
den de embarque que le requiri6 un oficial de la marina mercante, fundada
en la expulsidn de éste del Centro, resulta mcx%@iestamente arbitrar2a y
viola un derecho subjetivo y de naturaleza constitucional, porque el regla-
mento vigente (decr. 11.368/58) no exige como condición el estar afiliado a
sindicatos, siendo procedente, por lo tanto, el recurso de amparo (CNFed,
Sala CivCom, 31/3/66, 'Tropic", J A , 1966-IV-35).
25. Es procedente el amparo interpuesto por un vendedor de diarios
contra el sindicato respectivo para que se deje sin efecto la decisi6n toma-
da por dicho ente contra el actor a efectos de que no le sean vendidos más
diarios ni revistas, decisidn comunicada por aquel a empresas distribuidoras
del material mencionado, puesto que tal medida vulnera en f o m arbitra-
ria un derecho consagrado por la Constitución nacional, siendo susceptible
de acarrear graves perjuicios al accionante de no hacerse lugar al recurso,
sin que obste a ello los derechos y acciones que el ente sindical pueda hacer
valer ante quien corresponda (JuzglaInst, firme, 29/5/64, "Tatángeli", JA,
1965-11-498).
26. Toda vez que el reglamento orgánico de la Biblioteca del Congre-
so, que rige los derechos y obligaciones de sus funcionarios y empleados,
122 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dispone en el art. 38 que la suspensi6n no puede exceder de noventa dias,


su prolongación por mas de dos años después de vencido ese lapso es ma-
nqisstamente arbitraria y causa al actor un daño grave que debe ser re-
parado por la vía del recurso de amparo (CNFed, Sala ContAdm, 28/3/66,
"Vivas, Jorge B.", LL, 122-726, y JA, 1966-IV-40).
27. Aunque el decreto de clausura de un comercio, donde se secues-
tró material de propaganda comunista, no parece arbitrario, el largo tiern-
po transcurrido sin que el Poder Ejecutivo haga saber las conclusiones de
las investigaciones decretadas, convierte en arbitraria la medida, en ilegiti-
ma restricción de derechos constitucionales (CNCom, Sala B, 15/2/63, ED,
4-704).
28. Procede el amparo incoado por los ocupantes de locales de un
mercado municipal clausurado por razones de higiene, si no se f i 6 ter-
mino -pudiendo hacerse- para la clausura, lo que transforma de dis-
crecional e n arbitrarzo al procedimiento comunal, violando garantias
constitucionales; máxime si, transcurrido el tiempo necesario, aún no se ha
llevado a cabo la desinfección alegada en el decreto de clausura (CApel
Ro~ario,Sala 11 Crim, 28/12/60, JA, 1961-11-544, v ~ t oen disidencia del doc-
tor Telleria) .
29. Las garantias acordadas por la Constitucidn nacional a los gre-
mios y a sus representantes impide que, por medios ilegales o antiestatu-
tarios, pueda alterarse el funcionamiento normal de las gremios o de los
organismos que posibilitan su acción. De ailí que el dirigente gremial sus-
pendido en su cargo enforma arbitraria, e impedido de entrar en el local
sindical, tiene derecho a que, a través del recurso de amparo, se lo resta-
blezca en el ejercicio de sus funciones de inmediato (CNTrab, Sala 11, 5/
7/63, "Asociación Bancaria", LL, 111-824, y JA, 1963-V-334).
30. La negativa del propietario, locador o comodante, a que se rea-
nude el servicio de luz eléctrica, que es un elemento imprescindible para la
vida normal moderna, es evidentemente arbitraria y atentatoria contra las
garantias constitucionales del actor (art. 14, Const. nacional) por lo que
procede el recurso de amparo para obligarlo a restablecer el servicio el6c-
trico (laInstPazCap, F í e , 18/3/66, "Fucile, Roberto F. d h c i l e , Martin Se1',
LL, 123-23).
31. Procede el amparo contra la s u n c i h arbitraria dispuesta por el
Sindicato de Vendedores de Diarios, Revistas y Afines, que dispone la sus-
pensi6n de la entrega de material periodístico, a quienes no son socios de
la entidad (Despontín, El recurso de amparo como garantda de la liber-
t a d de trabajo y de ejercer u n a industria, DT,1962-553).
32. El acto administrativo cuestionado se ajusta a lo dispuesto en el
art. 33, de la ord. municipal 9 del año 1904, y en consecuencia la autoridad
municipal no actut5 a la saxón en forma arbitrar2a y sí en ejercicio de
atribuciones que le competen en forma exclusiva, cual es la de ejercitar el
poder de policia edilicia con miras a la seguridad de la población y hasta
en procura del mantenimiento de la estetiea de las edificaciones urbanas;
por otra parte, el inter4s individual debe ser sacrificado en los casos en
que su defensa resultara contraria al interés general (ST Santiago del
Estero, 8/2/71, "Moisés, Leonor, y otro municipalidad de Santiago del Es-
tero").
33. Corresponde confirmar la sentencia que rechazó una demanda
de amparo deducida contra el acto de retención de un automotor, si tal
medida, dispuesta por la Municipalidad de Zapala, Meuquen, encuentra
fundamento normativo en los actos de falta de pago de patentes vencidas,
circunstancias que concurre en el caso. En tales condiciones, e1 acto im-
pugnado n o puede calij3carse de arbitrarvLo (CSJN, 2/10/67, "Carlos Co-
lombo", Fallos, 269:35, y JA, reseñas 1969-804, no 114).
34. No es procedente la acciiin de amparo contra la ordenanza que
dispone el cierre de casas de juegos mec5nicos precariamente autorizados
por la municipalidad, si el hecho no constituye un atentado a derecho hu-
mano esencial, mediante arbitrariedad manifiesta, por la índole de Ea
actividad y porque los recurrentes conocían de antemano la revocabilidad
de la autorización (CNCrimCorr, 3/4/64, ED, 8-261).
35. No es arbitraria la decisióin de la autoridad escolar, de separar
a una menor de un establecimiento educativo, en virtud de una resolución
general del Consejo Nacional de Educación, por negarse a arriar la bandera
nacionaI, aun cuando la negativa derivara de razones religiosas QCNFed,
Sala 1 ContAdm, 27/9/77, "Porco, Roxana c/Consejo Nacional de Educa-
ción", LL, 1978-C-150).
36. No corresponde acceder al amparo si no hubo arbitrariedad ni
abuso de poder en el acto del Poder Ejecutivo por el cual intervino a una
sociedad civil de beneficencia, si él tuvo su justificación en la reduccion y
casi paralización de su actividad asistenciaI, y se fundó en atribuciones
que le confiere el decr. 7122/52 (CNCrimCorr, 22/3/63, ED, 4-674).
37. No es arbitraria la decisión del juez federal que adecua su con-
ducta a la ley y a la necesidad; por ello, no puede alegarse que vulnera las
garantías de defensa en juicio, las seguridades individuales de los sindica-
tos, ni la buena administracidn de justicia (CFed Resistencia, 26/12/6 1,
"Galligani y otros", JA, 1983-1-115).
38. No puede considerarse arbitraria la resoluci6n por la cual se
dispone el archivo permanente de las actuaciones administrativas y que
"mesa de entradas y salidas" debe proceder a la devolución de cualquier
otra presentación que hiciera el recurrente acerca del mismo asunto plan-
teado en ese expediente, pues tal disposición es e1 trasunto de la opinión de
que las cuestiones planteadas ya han sido definitivamente resueltas en el
orden administrativo y que por ella admitir nuevos escritos carece de obje-
to, sin perjuicio, todo ello, de que aquél acuda a la via judicial que se reco-
noce expedita. Se trata, pues, de una medida razonable, tomada en ejer-
cicio de la facultad de mantener el buen orden de las actuaciones (CNFed,
Sala ContAdm, 10/9/81, LL, 105-542, y JA, 1982-111-253).
39. No procede el recurso de amparo si el acto dispuesto por la auto-
ridad administrativa no es discrecional ni arbitrario, sino que deviene
de normas legales en plena vigencia. En el caso, se dispuso la clausura de
124 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

un varadero por mora en las cargas que por derecho de explotación se


adeudan a la Dirección de Puertos, quien esta autorizada por el decr. ley
7996/58 a aplicar en primera instancia penalidades, disponiendo la parali-
zación de las operaciones o inhabilitación de las instalaciones del arren-
datario y/o proponer la rescisión del contrato o convenio de ocupación por
falta de pago de un trimestre (CFed Resistencia, 30/12/58, "Bria Méndez,
Gabriel A.", JA, 1959-111-179; ver, tambien, CS Mendoza, 17/10/58, "Rud-
man, Moisés", JA, 1959-111-183).
40. La suspensión temporal establecida por los decrs. 629/66 y 31881
66 para la inscripción en el Registro de Seguros, es materia extraña a Ia
acción de amparo, toda vez que tal medida se presenta como razonable e
idónea al fin propuesto, cual es de preparar las normas generales sobre las
sociedades aseguradoras; en consecuencia, cabe desechar la existencia de
arbitrariedad (CNFed, Sala ContAdm, 5/12/66, "La Colmena, Soc. Coop.
de Seguros Ltda", LL, 124-968).
41. No puede tacharse de manifiestamente arbitrario, a los fines
del amparo, al acto administrativo, si de la lectura de las normas aplicables
y antecedentes de la cuestión no puede adherirse sin más a los argumen-
tos del accionante (CNFed, Sala ContAdm, 23/2/67, RepLL, 19671'68-50,
no 82).
42. La decisián de una escuela de expulsar a alumnos de siete y
ocho años cuyos padres pertenecen a la comunidad religiosa denominada
"Testigos de Jehová", por entender que no reverenciaron los simbolos pa-
trios, los próceres y las fechas nacionales en forma establecida por una re-
solución del Consejo Nacional de Educación, adolece de arbitraryiedad
manifiesta y se opone al derecho constitucional de aprender, al deber del
Estado de asegurar la educación primaria y a la obligatoriedad Iegal de
esta, razones por la que debe hacer lugar al amparo interpuesto (CSJN,
6/3/79, ED, 82-220, con nota de Bidart Campos, El amparo de los Testigos
d e Jehova por la expulsibn d e las escuelas).
43. El traslado de empleados públicos del gobierno de Catamarca
realizado con arbitrariedad manzfiestu, puesto que excede el marco de
lo que puede razonablemente entenderse por "reubicación" del personal,
afecta el derecho a la estabilidad de los agentes públicos garantizado por
la Constitución nacional, y puede objetarse por medio de la acción de am-
paro (CSJN, 9/4/85, "País Ahumada y otros", JA, 1985-IV-190, y ED, 113-
459, con nota de Bidart Campos, Procedencia del amparo contra el tras-
lado arbitrario de empleados públicos).
44. Corresponde hacer lugar al amparo interpuesto por una decisión
infundada y a r b i t r a ~ adel Poder Ejecutivo en denegar un pasaporte. El
derecho al pasaporte es parte esencial del derecho a entrar, permanecer,
salir y transitar en el territorio argentino (CSJN, 20/8/85, ED, 115-313, con
nota de Bidart Campos, El derecho al pasaporte).
45. Es evidente si al ejercerse la facultad de declarar "prescindibles"
a ciertos funcionarios, sobre la base de la idoneidad, se incurri6 en el caso
que la jurisprudencia denomina "arbitra.medad manifiesta", ello no queda
cohonestado con e1 pago de una indemnización que ha sido prevista en la
ley 17.343, no para reparar arbitrariedades, sino como una consectrencia
accesoria, "para evitar, en la medida de lo posible, problemas de índole so-
cioeconómica a los agentes de cuyos servicios se prescinda", y nada más.
A este respecto, no puede ignorarse lo que significa para un funcionario de
carrera, de las relevantes condiciones que se atribuyen al actor, verse ale-
jado de su cargo sin otra explicación que con ese acto se ejerce una facul-
tad discrecional. Por tanto, procede el amparo (CNFed, Sala ContAdm,
9/P0/67, "Tornese, Armando A. c/Gobierno nacional", LL, 132-1080, y JA,
1968-11-361).
46. Corresponde hacer lugar al amparo deducido por un agente diplo-
mático que fue separado del cargo a fin de que s e acogiera a los benefi-
cios de la jubilación, si surge en forma clara que no está en condiciones
de obtenerla, y no existe un recurso rápido y expeditivo en la ley de
servicio exterior para que el personal correspondiente logre la revisión
judicial de las arbitrukedades de que pueda ser víctima (CNFed, Sala
ContAdn-t, 12/2/62, ED, 2-625).
47. De lo establecido en los arts. 4", 5" y 6" de la ord. municipal
33.236, que determina el tributo que deberán oblar quienes explotan Io-
cales destinados a videojuegos, no se advierte prima faeie la existencia
de una arbitrariedad o ilegalidad manifiestas que tornen procedente
a la acción de amparo (CNCIv, Sala G, 18/4/88, JA, 1989-IV-126, secc. In-
dice).
48. Si la autoridad pública ha conformado su actividad conforme a
Ios permisos que confiere la ley 10.500 y del decr, 3204187 de la provincia
de Buenos Aires, y se ajustó al propálsito de priorizar la defensa de las po-
blaciones urbanas ante e1 avance del agua, no es procedente el amparo que
so pretexto de a r b i t r a ~ e d a dse interpuso, por más que a los efectos de la
asunción de los deberes púbIicos pudieran haberse afectado derechos de
particulares (CCivCom Junín, 27/10/87, LA, 1988-E-38, con nota de Salga-
do, El amparo y los derechos constitucionales en p u ~ n a ) .
49. Debe rechazarse el amparo articulado contra la resolución del
Ministerio de Salud y Acci6n Social que deniega la aplicación de crotoxina
a un paciente, pues no resulta arbitraria, al haberse dictado conforme a
las normas que en materia de competencia administrativa de policía sani-
taria tiene aquel Ministerio, y a las leyes 14.358, 17.132 y 16.463, que au-
torizan los sistemas de curación y los medicamentos, drogas y productos
médicos oficialmente aprobados (CFed Rosario, Sala B, 6/11/86, Juris,
80-49).
50. Es manifiestamente ilegal y, en su consecuencia, debe admitir-
se el amparo, por violación del principio de igualdad del art. 16 de la
Const. nacional y de los arts. 10 y 33 de la Constitución de la provincia de
Buenos Aires, conferir facultades policiales a una entidad particular, e n
orden a prohibir la emisión de música en una confitería bailable (CZaPe-
nal Mar del Plata, Sala 11, 23/4/87, ED, 125-125, del fallo de lainstancia,
con nota de Alessandrini - Echagüe, Inconstitucionalidad de facultades
policiales otorgadas a SADAIC) .
126 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

51. No padece de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta la ordenanza


local que dentro del marco de la ley orgánica de municipalidades, prohíbe
Ea venta de bebidas alcohólicas en quioscos y estaciones de servicio, que es
razonable en cuanto dificulta el consumo de aquéllas por parte de conduc-
tores de vehiculos, y asi procura prevenir accidentes de tránsito (TS C6r-
doba, 5/9/00, LLC, 2001-790).
52. No es manifiestamente ilegal y, por ende, debe desestimarse el
amparo respecto de una ordenanza municipal que, sin violentar las leyes
regulatorias provinciales, regula el cupo de permisos para autos remises y
exige ser propietario o tener contrato para la prestación de servicio (TS
Cérdoba, 28/4/00, LLC, 2001-565).
53. Es arbitraria, y corresponde hacer lugar al amparo preventivo
planteado, la aplicacidn de sanciones impuestas de modo automfitico, sin
sumario previo y sin escuchar los descargos del afectado (CNPenEcon, Sala
A, 2013195, ED, 164-98, con nota de Bonzón Rafart, Derecho al debido pro-
ceso en, la aplicaci6n d e sanciones administratiwas).
54. El arnparo procede ante supuestos de arbitrariedad o ilegalidad
ostensibles. Ante el conflicto de tutelar el derecho de aprender de los
educandos, o el derecho a la huelga de los educadores, debe prevalecer el
primero, maxime cuando la huelga no debe afectar sustancialmente la con-
tinuidad de los servicios públicos, ni el orden social, ni la paz pública.
Por ende, cabe ordenar a la asociacicin de docentes que dejen sin efecto
las medidas de acciiin directa ejercidas (CCivComLabMineria la Circuns-
erip. Santa Cruz, 17/8/90, ED, 142-637, con nota de Bidart Campos, Huel-
ga docente, derecho d e aprender s/ obligacidn activa de1 Estado d e
asegurar la enseñanza y la justicia).
55. Incurre en arbitraridad o ilegalidad manifiesta la decisión del Tri-
bunal de Disciplina Deportiva de la Asociación de1 Fútbol Argentino que no
ha recopilado pruebas elementales para decidir la aplicaci6n de sanciones
respecto de ciertos jugadores, del técnico y del preparador físico, y dio
por perdido para un club un partido de fútbol, aplicando asimismo una
multa. Además, resultan inconstitucionales las normas estatutarias de
una entidad que impiden a sus clubes afiliados recurrir a la justicia (Juzg-
Fed no 1 Córdoba, 18/6/93, ED, 154-361, con nota de Bidart Campos, Las
cláusulas asociativas que impiden acceder a la justicia son inconsti-
tucionales).
56. Es arbitraria la suspensión de la aplicaciáln de una ordenanza en
vigencia, dispuesta por el intendente municipal, por más que lo haga a pe-
dido del Concejo Deliberante, criando éste no ha resuelto la inaplicacidn de
aquella ordenanza (CCivCom Junán, 1/7/93, ED, 154-491, nota de Bidart
Campos, El derecho de trabajo y el juicio de amparo),
57. Resulta manifiestamente ilegítima y arbitraria la exigencia dis-
puesta por una municipalidad, en el sentido de que no podrán presentarse
a licitación quienes tengan pleitos pendientes con la propia municipalidad
(CCivCom San Martín, Sala 11, 12/3/92, LL, 1994-B-400, con nota de Botas-
si, Demanda de amparo para cuestionar un pliego de Licitación).
A C C I ~ NDE AMPARO 127
58. No padece del vicio de ilegalidad o de arbitrariedad e iwazona-
bilidad la norma (resolución de la Subsecretaría de Finanzas) que en mate-
ria tributaria reglamenta una ley dentro de las pautas fijadas por ksta y se-
gún los fines que la misma procura lograr (CSJN, 16/4/91, ED, 144-545,
con nota de Spisso, La procedencia de la accidn de amparo e n materia
tr2butaria).
b) SENTENC~AS
QUE EMPLEAN Pueden
LA EXPRESION "ILEGITIMIDAD':
utilizar este vocablo e n concurrencia o no con arbitrariedad o ilega-
lidad.

1. Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegalidad de


una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las per-
sonas, así como e1 daño grave e irreparable que causara remitiendo el exa-
men de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, corres-
pondera que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido
por la vía rápida del amparo (CSJN, Fallos, 299:417; 306:400, etcétera).
2. Es requisito indispensable para la apertura del recurso de amparo
que aparezca d e m ~ d o claro y manifiesto que lo que da motivo al arnpa-
ro consiste en una r e s t ~ c c i d n$legitima a alguno de los derechos esencia-
les constitucionales o en una amenaza inminente y grave de que ello pueda
razonablemente ocurrir (CNFed, Sala ContAdrn, 18/12/58, LL, 93-527).
3. El recurso de amparo protege derechos individuales de carácter
subjetivo con sustento constitucional, gravemente corzculcados p o r ilegi-
timidad e n la actividad funcional, sin posibilidad de reparacibn por los
medios previstos en la legislación común (CNCrimCorr, Sala de feria, 12/
1/65, LL, 118-149).
4. Pasa que proceda el recurso de amparo es preciso que la ilegiti-
midad de la restricción a la libertad aparezca de modo claro y manifiesto,
sin necesidad de acudir a investigaciones exhaustivas {CCivCom Rosario,
Sala 1 CivCom, 28/9/60, JA, 1961-1-313).
5. Siempre que aparezca de modo claro 9 mam$zesto, la ilegitimi-
dad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría rerni-
tiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, adminis-
trativos o judiciales, corresponde que los jueces restablezcan de inmediato
el derecho restringido, por la rhpida vía del recurso de amparo. En tales
hipótesis, los jueces deben extremar la ponderacidn y la prudencia a fin de
no decidir, por el surnarisirno procedimiento de esta garantía constitucio-
nal, cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver
de acuerdo con los procedimientos ordinarios (CSJN, 5/9/58, "Kot, Samuel
SRL'" Fallos, 241:291, LL, 92-629, y JA, 1958-IV-216).
6. Para la procedencia del amparo es requisito necesario la indivi-
dualización mínima del autor del acto que origina la demanda y Ia demostra-
ción de una restricción ilegdtiwm de derechos o garantias constitucionales
(CSJN,30J12160, "Perón", JA, 1981-1-618).
128 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

7. De conformidad con el art. 17 de la Constitución provincial, el


recurso de amparo sólo es procedente en supuestos en que la decisión de
Ea autoridad administrativa restrinja o impida, de m a n e r a manifiesta-
mente ilegdtima, el ejercicio de un derecho de libertad reconocido a
las personas en las constituciones nacional o provincial (CTrab Rosario,
Sala 11, 17/10/67, "62 Organizaciones Únicasq', JA, 1967-VI-655, secc. pro-
vincial).
8. El amparo no procede si no media ilegitimidad mnifiesta del
acto impugnado (CSJN, 29/8/69, "Gabriel A. Bria Méndez", JA, reseñas
1969-799, no 53).
9. Es improcedente el amparo cuando de ningún modo resulta m-
nifiesta la il~gitlimidadque se invoca, ni la violación directa e inmediata
de un derecho constitucional, condiciones indispensables para la proceden-
cia del amparo conforme a la doctrina establecida por la Corte (CSJN,
23/11/59, "Caldo, Agustírt", LL, 103-182, con nota de N.).
10. Si la Plegitimidad depende de la interpretación que corresponde
dar a un decreto, aquella (la ilegitimidad) no surge de manera manifiesta,
como lo requiere la procedencia del recurso de amparo (CCivCom Santa
Fe, Sala 111, 11/9/68, "Borlle, Duilio", Juris, 34-100).
11. La ilegitimidad es improcedente cuando no surge con "eviden-
cia y nitidez" de las propias actuaciones (CNTrab, Sala 1, 17/6/60, "Asocia-
ción Obrera Textil'" JA, 1980-VI-498).
12. Los presupuestos de mnifiesta arbitrariedad o ilegitimidad
para la procedencia de 1a acción de amparo requieren una ponderada valo-
ración de las circunstancias del caso, máxime si de prosperar la acción pu-
dieren frustrarse medidas autorizadas normativamente para la prevención
y represión de hechos que pueden ser ilícitos (CSJN, 3/9/69, "Emilio Gabe-
rione SA", LL, 136-884; JA, 1969-V-105, y ED, 29-14).
13. El acto administrativo impugnado en Ea acciiin de amparo debe
ser manifiestamente arbitrafio o ilegitimo, para justificar dicho procedi-
miento, que no es el medio eficaz para enervar los efectos de decisiones de
autoridad competente en ejercicio de atribuciones legales (CSJN, 3/9/69,
"Emilio Gaberione SA'", LL, 136-884; JA, 1969-V-105, y ED, 29-14).
14. Es improcedente la vía del amparo si de autos no surge con evi-
dencia la arbitrariedad o ilegitimidad de los procedimientos impugna-
dos por el recurrente, y en los estatutos de la asociacidn que le aplie6
una sanci6n se le otorgan recursos, de los que ha hecho uso, no estando
agotadas las instancias, ni ocasionAndale al recurrente daño irreparable,
desde que el recurso se concediii con efecto suspensivo (GNCiv, Sala D,
28/7/64, ED, 8-787).
15. No procede el recurso de amparo interpuesto por quien fuera se-
parado como socio de una institución, por su comisión directiva, si no exis-
te un ataque claro y manifiestamente arbitrario e ilegZtirno a una libertad
constitnicional, y el accionante cuenta con otras vías para la defensa de su
derecho (CWPaz, Sala 1, 25/11/66, ED, 18-312).
1. La comunicación " A 652 del Banco Central de la República Argen-
tina, que dispuso la indisponibilidad de depósitos en moneda extranjera, es
ilegitima y de nulidad absoluta, por haberse dictado por autoridad incom-
petente en razdn de la materia y grado. Corresponde pues hacer lugar al
amparo articulado, en tutela del derecho constitucional de propiedad
(CNContAdmFed, Sala IV, 13/6/85, ED, 114-231, con notas de Cabral, Un
fallo trascendente, y Bidart Campos, Xndisponibilidad d e depósitos en
moneda extranjera).
2. Está claro que el Poder Ejecutivo, habiéndose abstenido de utili-
zar las atribuciones del art. 23 de la Const. nacional, al intervenir una aso-
ciación profesional, ha manifestado la decisidn de someter sus actos al re-
gimen ordinario de la ley 14.455 por lo que ha incurrido en la manifiesta
ilegitimidad consistente en desconocer la prohibición que esa ley esta-
blece en su art. 38. En tales condiciones el amparo debe ser concedido
(CSJN, 23/10/59, LL, 103-43, con nota de Próculo).
3. La retenciOn de haberes dispuesta por sí y ante si por un funcio-
nario hasta que el afectado desocupe Ia casa habitación de la escuela en Ea
que es mayordomo, sin aguardar el resultado del juicio de desaIojo, y como
medio de presióln para obtener el resultado en forma anticipada, es d e ile-
gitimidad manijiesta y extrema. Teniendo en cuenta, ademtls, que el
derecho vulnerado tiene carácter de alimentario, es decir, que se hallan en
juego consideraciones de indole humana en su máxima y urgente expre-
si6n, el recurso de amparo es procedente, aun cuando existiera otra vfa
para obtener la tutela del derecho, porque la espera de su resultado causa-
ría gravamen irreparable al actor CCSJN, 24/3/61, "Muriel, Jose", JA, 1962-
1-505, disidencia de los doctores Boffi Boggero y Aberastury).
4. La separación de que ha sido objeto el actor resulta ilegttzrna y
torna procedente la aecidn de amparo si se ha prescindido de la estabili-
dad en el cargo que desempefiaba el accionante, que esta determinada, ex-
presamente por la Constitución nacional en su art, 86, inc. 10, en cuanto
autoriza la remoción de los ministros plenipotenciarios y encargados de ne-
gocios mediante acuerdo del Senado y no es dudoso que la ley 17.343 no
suspendió su vigencia y no podía hacerlo, dada su mayor jerarquía (art. 31,
Const, nacional) (CNFed, Sala ContAdm, 22/7/68, "Castellano, Tristan R.",
LL, 135-1080, 20.674-S).
5. Debe considerarse ileg6tima la decisión administrativa -que dis-
pone la expulsidn del pafs de la recurrente- por falta de rnotivaci6n sufi-
ciente como la impugnada, toda vez que las facultades administrativas en
Ia materia no obstan al examen de la razonabilidad que debe acompañar a
su ejercicio, análisis viable por vía de amparo [CNFed, Sala ContAdm, 31/
7/68, "Tomaskova de Maciel, Marta", LL, 133-1013).
6. Es procedente el recurso de amparo en favor de una empresa cu-
yas oficinas, talleres y depósitos fueron clairsurados pos e1 Poder Ejecuti-
vo, en virtud del decr. ley 4965/59, de represión del comunismo, si el tiem-
po transcurrido y la falta de respuesta a los oficios librados por la justicia
130 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

al Ministerio del Interior, obliga a suponer que no se obtuvieron datos o


elementos de juicio que confirmaran aquella medida, que si pudo inicial-
mente ser legttima, no puede prolongarse en forma indefinida si no se
deja antes comprobada la vinculación de la empresa con Ias actividades
subversivas imputadas (CNCrimCorr, Sala V, 23111/62, "Procolor SA" o
"Fernández", JA, 1965-VI-622).
7. Corresponde revocar la sentencia que desestimó el amparo inter-
puesto por un aborigen, residente en una reserva indígena, contra el hecho
administrativo del que resultd el desalojo -sin orden judicial- de tres mil
animales que pacían en la reserva. Si se probo en autos la calidad de abo-
rigen y ciudadano del actor, la autenticidad de los actos que fijan en él la
propiedad de la hacienda y que el desalojo fue dispuesto por la autoridad
administrativa provincial -sin resolución prevía motivada y notificada- que
prejuzgó en sede propia, sobre una supuesta simulación de actos jurfdicos
y calific6 de intruso a quien exhibe títulos suficientes, debe aceptarse que
el hecho o acto administrativo es palmariamemte irrazonable e ilegitz-
mo. El obrar del Estado debe manifestarse siempre según pautas de de-
recho, llenando exigencias minimas de fundamentación y razonabilidad. Y
121 razonabilidad de los actos, administrativos y judiciales, es una imposi-
ci6n que fluye naturalmente de la ley suprema (CSJN, 21/7/69, "Abd6n Ló-
pez", la mayoria se pronuncid por la improcedencia del recurso extraordi-
nario, JA, reseñas 1969-805, no 125, disidencia del doctor Risoláa).
8. Corresponde hacer lugar a la demanda de amparo iaterpuesta en
favor de un becario argentino que se ha trasladado al extranjero, con licen-
cia y goce de haberes, si luego de ausentarse del país, se resuelve en for-
ma antirreglamentaria e ilegitima, suspenderle el pago de los mismos,
afectándole en sus derechos legalmente adquiridos (CNFed, Sala ContAdm,
15/12/60, "García Elorrio", JA, 1961-11-508, del fallo de 1" instancia).
9. Procede el recurso de amparo por restmcción ilegitima de los
derechos de propiedad y de libertad de trabajo incoado por los dueños de
la fábrica textil ocupada materialmente desde hace tres meses, permane-
ciendo durante ese lapso totalmente paralizadas sus actividades, por parte
del personal obrero y por causa exclusiva de un conflicto de carácter labo-
ral, con la pretensión de no desocuparla hasta que las autoridades compe-
tentes den solrrci6n definitiva al conflicto, aunque los ocupantes no hayan
invocado ni pretenden ningún derecho a la posesión o detencirin de la fá-
brica y se mantengan en ella, según expresan, "sin ejercer violencia, defen-
diendo su trabajo y a la espera de una resoluci6n definitiva del conflicto la-
boraI". De tal modo, la ocupación del establecimiento es ilegitima como
vía de hecho no autorizada por nuestras leyes, aun en la hipótesis de que
los obreros tuvieren toda la razón y la empresa ninguna; nada hay en ese
solo aspecto de la ocupación, que corresponda diferir a los procedimientos
ordinarios establecidos por las leyes para la dilucidación de los aspectos de
fondo del conflicto gremial y de los derechos de las partes (CSJN, 8/7/58,
"Kot, SRL", JA, 1958-IV-224).
10. Procede el recurso de amparo y, en consecuencia, corresponde
ordenar la desocupación del inmueble, sin plazo alguno, con respecto a
quien fue cuidador depositario, calidad que le fue revocada con posteriori-
dad, toda vez que surge de modo manifiesto e indudable la zlegitzrn2dad
de la ocupación, y Ia injustificada restricción de una garantia constitucio-
nal (arts. 14 y 17), pudiendo derivar grave dano si se remitiera la cuestión
a los procedimientos ordinarios [JuzglaInstCivCorn Mercedes, firme, 11/
10/63, "Chiappe, suc.", JA, 1964-111-185).
11. La expulsión vlolenta del personal directivo de un establecimien-
to por parte de los obreros dependientes, constituye una restriccidn ilegi-
tima del derecho de trabajar consagrado en el art. 14 de la Const. nacional
que hace procedente el recurso de amparo dirigido a obtener la entrega in-
mediata de la fábrica a sus legítimas autoridades, libre de todo ocupante
(JuzgCiv.Com Córdoba, 12/2/61, "Forja Argentina S A , DT, 1961-377).
12. Procede el amparo contra un acto ilegStimo de la autoridad,
consistente en la clausura de un establecimiento por razones de seguridad
y salud pfiblica, dispuesta por orden personal del intendente municipal, no
del órgano por él representado (laInstCivCap, Juzg no 14, firme, 10/6/64,
ED, 8-584, con nota de Linares, Amparo contra "la operación adminis-
trativa de clausura").
13. Es admisible el amparo, contra la ocupación manifiesta e indu-
dablemente Zlegitima de un establecimiento por parte de ciertos obreros
(DT, 1959-139, con nota de Monzón, Recurso de amparo, ocupación de
establecimiento y facultad de denuncia de los contratos de trabajo].
14. Para que prospere el amparo es imprescindible que exista un
ataque a derechos públicos fundamentales en forma manifiestamente ile-
gitima, requisito ausente en la especie, dado que la autoridad comunal
procedió en la emergencia ajustándose a normas que preven sus facultades
y competencia; así el remedio excepcional intentado no debe prosperar
(CNFed, Sala CivCom, 26/6/88, "Avicola San Miguel SCA, LL, 134-1070).
15. Es improcedente el recurso de amparo deducido contra la deci-
si6n de la Aduana de la Capital, que secuestró un autom6viE introducido al
sur del paralelo 42, toda vez que esas medidas entran dentro de las fa-
cultades de tal autoridad, siendo procedente aquel recurso sólo en los
supuestos en que aparece clara g manifiesta la ilegitimidad de la res-
t ~ i c c i d nal ejercicio de un derecho o cuando se causaría un evidente daño
remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios admi-
nis trativos o judiciales (CFed, Sala Penal, 9/9/59, "Álvarez", JA, 1959-VI-649).
16. Es improcedente el amparo que se funda en la rebaja de catego-
ria del recurrente, si no se está frente a un caso de clara y manzfiesta
ilegitimidad, máxime si se considera que aquí ocupa, a pesar de todo, un
alto cargo y el acto impugnado es de hace mas de cuatro años, lo que impi-
de tener por demostrada la falta de idoneidad de las vias ordinarias para
buscar la reparación que se demanda (CNFed, Sala ContAdm, 19/9/61, LL,
105-542, y JA, 1962-111-253).
17. La resolución general del Círculo Médico que obligó a renunciar
a un médico del Centro de Empleados de Comercio, a1 prohibir a sus aso-
ciados el trabajar a sueldo, debe considerarse arbitraria e ilegitima, al
132 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

imponer una vía de hecho no autorizada por las leyes, siendo violatoria de
claros preceptos constitucionales en perjuicio del Centro referido accio-
nante, por lo que cabe acceder al recurso de amparo interpuesto (SC Men-
doza, 21/9/64, "Centro Empleados de Comercio", JA, 1965-TV-335, disiden-
cia del doctor Barbera Guzzo).
18. No se dan los requisitos que hacen viable la acción de amparo,
si la ilegitimidad y arbitrariedad del acto impugnado n o aparecen,
e n La especie, e n forma. patente y manifiesta, pues no se trata de un
obrar arbitrario o ilegal de la Municipalidad, ya que en el caso, no es posi-
ble afirmar, sin mas, que la decision atacada no se funda en norma legal al-
guna, ya que ella ha sido dictada en actuación administrativa sobre la base
de lo que disponen las ordenanzas y decretos (ST Entre Ríos, 25/9/67, "Lb-
pez, Abelardo", JA, 1968-VI-764, no 121, secc. provincial).
19. Si la remoción de los recurrentes de las funciones que desempe-
ñaban en la Dirección Nacional de Institutos Penales por decreto del Poder
Ejecutivo nacional se fundQ en la facultad conferida por el art. 3" de la ley
16.994, que autorizh a pasar a disponibilidad al personal que se considera-
ra prescindible cualquiera que fuese su antigüedad, no es procedente el
amparo que se intenta para obtener la reincorporaci6n, si la citada norma
legal no ha sido atacada de inconstitucional ni adolece de arbitrariedad
o ilegitimidad manifiesta ( C S J N , 15/12/67, "Gualda Olmedo, Ricardo, y
otro", LL, 129-503).
20. Si la cesantía ha sido dispuesta basada en la ley 16.496, cuya
constituciona~idadno se ha impugnado, el caso objetado no puede enten-
derse afectado por una ilegitimidad o arbitrariedad rnanifiestus (CSJN,
7/6/6% RepLL, 1967/68-50, no 80).
21. El ejercicio del derecho de huelga supone contratos de trabajo
vigentes. Si el principal los rompe, considerándolos rescindidos, impide el
ejercicio del derecho constitucional en cuestión, con u n a actitud arbitra-
ria, ilegítima y reprobable m derecho, que hace procedente el recurso
de amparo (TTrab Junin, 18/7/60, JA, 1960-V-549).
22. Procede la acción de amparo contra la resolución manifiesta-
mente arbitrarza e ilegifima dictada por una asociación gremial de profe-
sionales del arte de curar que llegaba a imponer a sus afiliados conductas
que configuraban violaciones al juramento hipocrátíco requerido a los
médicos como condicidn del ejercicio profesional, y que aunque no jurídi-
camente, pero sí en la realidad, tuvo poder lntimidatorio suficiente para
impedir a los amparados ejercer con plenitud su noble profesión, creando
riesgos de vida para los pacientes (CNTrab, Sala IV, 22/6/66, "Muniagurria,
Jose L. dFederaci6n Médica Gremial de la Capital Federal", JA, 1966-IV-321).
23. Procede declarar por medio del amparo la ilegitimidad de la de-
cisión del director de resoluciones, asesoramiento y jurisprudencia de la
Caja Nacional de Previsión de la Industria y Comercio, que impedía reci-
bir los escritos que un abogado pudiese presentar del modo previsto por
los arts. 25 y 71 del decr. 1759/72 (CNContAdm, Sala 111, 6/9/88, J A , 1989-
11-591).
A G C I ~ NDE AMPARO 133
24. Es procedente el amparo contra la negativa a una aseguradora a
otorgar vista de actuaciones (sobre licitación de seguros) por parte de una
sociedad anónima con participación estatal, por tratarse de un acto ileggti-
mo que afecta derechos de raigambre ccinstitucional (CSJN, 12/5/88, DJ,
1989-2-146).
C) SENTENCLAS QUE USAN LA VOZ "IRRAZONABILIDAL~'' A veces 10 ha-
cen junto con las expresiones arbitrariedad o ilegalidad.
1, La acción de amparo es un proceso excepcional, sólo utilizable en
las delicadas y extremas situaciones en las que por la carencia de otras
vias legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requi-
riendo para su apertura circunstancias de muy definida excepción, tipifica-
das por la presencia de a~bitrariedud,iwazc7nabilidad e ilegalidad mcir
ngiestas que conñguren, ante la ineficacia de los procesos ordinarios, la
existencia de un daño concreto y grave, s61o eventualmente reparable por
esa accidn urgente y expeditiva (CSJN, Fallos, 301:1061).
2. Es manifiesta la arbitrariedad o falta de razonabiLidad (art. lo, ley
16.986) de la prohibici6n de cosechar yerba mate en el año 1966 dispuesto
por el decr. 192ll66, pues si las necesidades econ6micas del país o de la
industria yerbatera lo exigian, podia haberse anunciado a su debido tiempo
la medida para que los interesados no hicieran gastos ni anticiparan con-
tratos de ocupaci6n y colocación de la futura producción; pero no puede
prohibirse recoger los beneficios resultantes de toda una serie de activida-
des e inversiones de las que 16gicamente se esperaba obtener un resultado
(CNFed, Sala CivCom, 2/11/66, ED, 17-498).
3, Carece de raxonabilidad y de sustentaci8n fActica y, por ende, es
procedente el amparo, la resoluci6n de Gendarmerfa Nacional que deniega
sin motivo valedero el permiso para casarse, a un cabo de la repartición
(CFed Cbrdoba, 10/7/87, ED, 125-659, con nota de Bidart Campos, El de-
recho a casarse sin permiso prgvio m las fuerzas a m d a s ) .
4. Dista de ser mctn@iestamente irrazonable o arbitrario el acto
administrativo de una universidad por el cual se revocó el concurso ganado
durante un gobierno de facto, si la raz6n por la cual fue impugnado consis-
ti6 en que los docentes cuestionantes de acuerdo con el art. 9' de la ley
23.068, no hablan podido concursar por encontrarse en su momento en si-
tuación de prescuidibilidad, no pudiendo reingresar a la universidad durante
los cinco anos subsiguientes a su baja por razones de servicio, circunstan-
cia violatoria de la garantía de la igualdad que consagra el art. 16 de la
Const. nacional. Por ende, no es viable el amparo contra tal resoliacibn
( C m ,9/6/87, RepED, 22-82, no 22).
5. No resulta palmaria, clara o manifiesta, la irrazcrnabilidad de la de-
cisidn de la Convención Constituyente de 1994 adoptada por mayoria de su
miembros y de acuerdo con la ley de convocatoria, que estableci6 en algu-
nos aspectos un sistema de votos por el que varias clAusuias de enmienda
debfan aprobarse o rechazarse en su conjunto (CFed Rosario, 14/7/94, ED,
158-576, con nota crítica de Bidart Campos, El derecho de funcibn y la
libertud politica de los convencionales constituyentes).
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

6. Corresponde hacer lugar al amparo por no resultar razonable la


orden de reintegro a un cuartel militar de soldados conscríptos, si su re-
greso, atento las peculiaridades del caso, puede poner en riesgo su vida y
salud corporal y espiritual (CFed General Roca, 13/5/94, ED, 159-267, con
nota de Bidart Campos, El amparo de los conscr2ptos de Zapala).
7. Es viable el amparo ante la irrazonabilidad emergente del tope
de edad (cuarenta atlas) impuesto por una ordenanza municipal, para el
ingreso a la carrera docente [TS CABA, 29/11/00, LL, 2001-B-580, con
nota de Gama (h.), Un amparo contra la discriminación por razones
de e d a d ] ,
8. Resulta procedente el amparo ante la violación del principio de
legalidad y de razonabilidad, si se condiciona la celebracidn de un ma-
trimonio a la prestación de un certificado prenupcial de afectación del sida,
pues dicho virus no es impedimento matrimonial impediente (JuzglaInst
CivCom no 5 Mar del Plata, ED, 144-601, con nota de Bidart Campos - He-
rrendorf, La & m d a d de sida n o es impedimento mtrimo7zial).

9 64. LEGISLACI~N
PROVINCIAL Y DE LA CIUDAD AUT~NOMA DE
BUENOSAIRES.
-Aunque estas han utilizado la misma terminología
que la ley nacional, e n ciertos casos no emplean nada más que un
vocablo (v.gr., ilegitimidad o ilegalidad) para aludir al acto cuestio-
nable por vfa del amparo.
BUENOSAIRES. Constitucibn, art. 20: "2) La garantía de amparo podrá ser
ejercida por el Estado en sentido lato o por particulares, cuando por
cualquier acto, hecho, decisión u omisión, proveniente de autoridad
publica o de persona privada, se lesione o amenace, en forma actual o
inminente con arbitraridad o ilegalidad manifiesta".
Ley 7261, art. lo: "Procederá la acción de amparo contra todo
acto u omisión de brganos o agentes de la AdministraciSn pública que,
ya sea en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o arnena-
ce con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".
CATAMARCA. Ley 4642, art. lo: "Ea acción de amparo sera admisible contra
todo acto y omisión de autoridad pública o de particulares ..., que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere 0 amenace con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta".
CHACO. Constitución, art. 19: "La acción de amparo procederá contra todo
acto u omisión de autoridad o particulares, que en forma actual o
inminente, restrinja, altere, amenace o lesione, con arbitrariedad o ile-
galidad manifiesta". La norma reglamentaria (ley 4297, art. lo, lo
prescribe de igual manera).
CHUBUT.Constitución, art. 54: "Amparo. Siempre que en forma actual o
inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiestas...".
Ley 4672, art. 3': "Toda persona puede interponer acción de
amparo ..., contra cualquier decisión, acto, hecho u omisión de una au-
toridad pública o de particulares que en forma actual o inminente res-
trinja, altere, amenace o lesione con arbitraridad o ilegalidad mani-
fiestas"'.
CIUDADAUT~NOMA DE BUENOS AIRES. Constituci6n, art. 14, y ley 2145, art.
2": "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".
C~RDOBA. Constitución, ast. 48: "Siempre que en forma actual o inminente
se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrariedad o ilegali-
dad manifiesta.. .".
Ley 5770, art. 1': "La acción de amparo será admisible contra
todo acto u omisidn de autoridad pública o de particulares, ya sea que
actúen individual o colectivamente y como personas físicas o jurídicas,
que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere y amenace
con ilegalidad manifiesta.. .".
CORRIENTES. Ley 2903, art. lo:"La acción de amparo preceder6 contra todo
acto u omisión o agentes de la Administración pdblica que, actual o
inminentemente altere, amenace, lesione o restrinja con arbitrariedad
o ilegaIidad manifiesta" [según decr. ley 44/00].
ENTRERfos. Ley 8369, art. 1": "Procedencia. Las personas de existencia
visible o ideal tendrán accibn de amparo contra toda decisidn, acto,
hecho u omisión... que en forma actual o inminente, amenace, restrin-
ja, altere, impida o lesione de manera manifiestamente ilegitima.. .".
Mandamientos de ejecuci6n y prohibición.
Art. 29: Inadmlisibilidad. Sin perjuicio de lo establecido en el
art. 3' no proceder& la demanda: a ) si la violación de la ley u orde-
nanza no aparece evidente; b ) si el acto del funcionario o corporación
depende de su apreciación o arbitrio.
FORMSA, Constitución, art. 23: "Procederá el recurso de amparo contra
cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiere, dificultare,
restringiere o pusiere en peligro inminente el ejercicio...".
El art. lode la ley 749 de Formosa estabIece el amparo para cues-
tionar todo acto u omisión "que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".
JWUY. El art. 41, inc. lo, de la Constitucidn de 1986 programa el amparo
contra quienes "amenacen, restrinjan o impidan de una manera ilegíti-
ma el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucidn nacio-
nal o por esta Constitución".
LA PAMPA. Ley 703, art. lo:El amparo procede contra eventos "que arbftra-
ria o ilegalmente, restrinjan, lesionen o alteren, de cualquier mane-
ra,..", etcetera.
LA RIOJA. El ast. 28 de la Constitucion de 1999 indica que el amparo pro-
cede contra quien "con manifiesta ilegalidad o arbitrariedad, pusiere
en peligro actual o inminente, restringiere, lirnitare o amenazare el
ejercicio de los derechos reconocidos ea esta Constitucidn o en la
ConstituciCin nacional".
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ley 3372, Código Procesal Civil, art. 379: "Proceder&la acci6n de


amparo, contra cualquier acto u omisiiin de persona o autoridad que
restringiere o violare derechos reconocidos por la Constitucibn nacio-
nal o provincial, siempre que concurran los siguientes extremos: 1)
que la restriccidn o violación fuere manifiestamente ilegitima, 2) que
ocasionare un daño grave e irreparable, o la amenaza inminente del
mismo".
MENDOZA. Decr, ley 2589/75, art. lo: "Podrá interponerse acci6n de ampa-
ro en contra de todo hecha, acción u omision.., que, en forma actual
o inmínente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, ame-
nace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejer-
cicio..." [segdn ley 65041.
MISIONES. Ley 368, art. lo: "La acción de amparo prevista en el art. 16 de
la Constitución de la provincia procede contra todo acto, decisión u
omisi6n... que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o
amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas".
NEUQU~N. Constititci6n, art. 44: "La acciOn de hiibeas Corpus procede en
todos los casos de privación, restricción o amenaza de impedir o
restringir a las personas las inviolabilidades que forman la seguri-
dad".
Ley 1981, art. lo: "La acción de amparo, en sus aspectos de man-
damiento de ejecucibn y prohibición, procederá contra todo acto, de-
cisiSn u ornisibn de autoridad pública que en forma actual e inminen-
te, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta...".
SALTA. El art. 87 de la Constitución de 1998 hace proceder el amparo con-
tra actos, decisiones u omisiones "restrictivos o negatorios de las ga-
rantías y derechos subjetivos explícitos e implícitos de esta Consti-
tución, tanto en el caso de una amenaza inminente cuanto en el de
una lesión consumada, a los fines del cese de la amenaza o del efec-
to consumado".
SANJUAN. El art. 40 de la Constitución de 1986 habilita el amparo contra
todo acto u onaisi6n "que en forma actual o inminente, lesione o res-
trinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta al-
g6.n derecho individual o colectivo o garantía". El art. 41 contempla
el amparo por mora "por incumplimiento del deber que una ley u or-
denanza imponga a un funcionario o entidad pdblica en forma expresa
y determinada".
El art. 582 del Código Procesal Civil sigue el esquema del art. 40
de la Constitución.
SANLUIS. Constitución, art. 46:"Procede la acción de amparo contra todo
acta u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, al-
tere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".
Ley 5474, art. lo: 'Toda persona física o juridica o asociaci6n con
personeria gremial o profesional, tiene derecho a interponer acción de
amparo ante el juez de prhera instancia m8s inmediato de cualquier
fuero o circunscripción judicial de la administración de justicia de la
provincia, contra toda resolución, acto u omisión de cualquier perso-
na, entidad o autoridad que, ilegalmente, impidiera, dificultara, res-
tringiera o pusiera en peligro inminente el ejercicio de los siguientes
derechos".
SANTA CRUZ. Ley 1117, art. S": "Procede la acciOn de amparo contra todo
acto, acción u omisión emanada de órganos o agentes de la Adminis-
tración pública provincial o municipal que, en forma actual o inminen-
te y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione,
restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los dere-
chos".
SANTA FE. Constitución, art. 17: "Un recurso jurisdiccional de amparo, de
tramite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u
omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comu-
nal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones ptí-
bilicas, que amenazare, restringiere o impidiere, de manera manifiesta-
mente ilegitima, el ejercicio de un derecho de libertad".
SANTIAGO DEL ~ S T E R O . Constitución de 2002, art. 59: 'GArnparojudicial.
Toda persona puede interponer acción expedita y rapida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades phiblicas o de particulares, que en fur-
ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitra-
riedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por
esta Constitucibn, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá de-
clarar la constitiucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva".
Cddigo Procesal Civil y Comercial, según ley 6296, art. So: "Toda
persona puede interponer acción expedita y r8pida de amparo, siem-
pre que no exista otro medio judicial mas idóneo, contra cualquier de-
cisión, acto, hecho u omisión de una autoridad pública o privada, que
amenazare, restringiere, impidiera o pusiere en peligro inminente de
manera manifiesta e ilegitima...".
TIERRA DEL FUEGO. Constitución, art. 43: "Amparo. Siempre que en forma
actual o inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con ar-
bitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos".
TUCUMAN.Constituci6n, art. 37: "con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta".
Código Procesal Constitucional, art. 50: "La acción de amparo se
deduce contra todo acto, omisión o hecho de órganos o agentes del
Estado provincial o entes autárquicos provinciales, o de particulares
que, en forma actual o inminente, viola, Iesiona, restrlnje, altera o ame-
naza violar con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta...".
DERECHOS TUTELADOS POR LA A C C I ~ N
DE AMPARO. H ~ E A SCORPUS Y AMPARO

65. INTRODUCCI~N, SITUACI~N ANTERIOR A LA REFORMA CONS-


TITUCIONAL DE 1994. DERECHOS Y G~AFUTÍAS.- En su art. lo, la ley
16.986 declara tutelados por la acción de amparo "los derechos o
garantias explicita o impldcitawtente reconocidos por la Consti-
tucibn .rzacional".
La expresión legal -"derechos o garantías7'- ha preocupado a
un grueso sector de la doctrina nacional, quien la juzga incorrecta.
En realidad, la crítica viene desde lejos, debiendo recordarse, en
tal sentido, las objeciones de Sánchez Viamonte al rotulo "amparo
de garantías", que muchas veces se aplicó a nuestro instituto. Se-
gdn este punto de vista, las declaraciones y derechos de la Consti-
tución no son, en sentido estricto, garantías. Estas últimas sinteti-
zando, se presentan como medios para asegurar prácticamente a
aquéllos. La garantía, en su consecuencia, actuaria corno herra-
mienta para efectivizar un derecho: "El derecho es el protegido, la
garantía la protectora", resume Lazzarinii,
En concreto, para esta opinión, "no puede haber garantfa de ga-
rantía, y finalmente... una garantía no necesita estar garantizada'".
Por ello, la terminología de la ley 16.986 resultaría inadecuada,
puesto que el ampara es en si mismo una garantia consti¿ucio-
mal, destinado a proteger derechos, pero no -redundantemente-
otras garantías.
Por el contrario, otro sector doctrinal, no menos calificado que
el anteriorj insiste en incluir a las garantías dentro del ámbito pro-

1 Ver Sánchez Viamonte, voz Juicio de amparo, en "Enciclopedia Jurídica Ome-


ba", t. XUI, p. 171; Lazzarini, El juzcio de amparo, p. 249 y 256; Bidart Campos, Régi-
men. legal, p. 27; Robredo, La accidn de amparo, LL, 124-1295.
2 Sánchez Viarnonte, voz Juicio de amparo,en "Enciclopedia Jurídica Omeba",
t. XVII, p. 171.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tector del amparo. Por ejemplo, Fiorini (quien sitiia dentro de las
garantias a los principios de divisi611 de poderes, legalidad, razona-
billidad y los remedios instituidos para neutralizar los actos contra-
rios a tales postulados), entiende que "la violación que mueve y
crea la vida del recurso de amparo se refiere al desconocimiento de
esas garantías"3. Y Dana Montafio, con un criterio más práctico,
observa que la dificultad doctrinal en separar los "derechos" de las
"garantias", obliga prudencialmente a comprender, dentro del am-
paro, tanto los unos como las otras*.
Tal parece ser la actitud más conveniente. Es cierto que, en
sentido estricto, resulta correcto delimitar los derechos de las ga-
rantias; pero no menos cierto es que en el derecho argentino tal
distinci6n no es perfecta, y que la aplicación de esa clasificaci6n
tampoco resulta un8nime. De ahi que la expresión del art. lode la
ley 16.986 ("derechos o garantias"), aunque no muy tkcnica, brinda
sin embargo la soluci6n de insertar en el proceso de amparo, in-
cuestionablemente, a una extensa gama de bienes juridicos, sean
éstos rotulados de una u otra forma.
De todas maneras, debe advertirse que el amparo también es
una garantía, en tanto y en cuanto se programa para guarecer dere-
chos. Se trata de una garantia constitucional, aunque impl2cita,
como bien se ha hecho notar, y '"ue protege los diversos aspectos
de la libertad individual", emergiendo tácitamente del art. 33 de la
Const. nacional: tal es la doctrina de la Corte Suprema, sentada en
el caso " K O ~ " ~ .
9 66. ATRIBUTOS E X P L ~ C ~OS IMPL~CITOS. - El citado art. lo se-
ñala que los derechos y garantias amparados son los "explicieita o
impl2citumente" reconocidos por la Constitución nacional.
Con esta redscci6n la ley 16.986 avanz6 respecto de otras ini-
ciativas o normas (p.ej., la ley 7166 de Buenos Aires, el Proyecto
Weidmann), que s61o hablaban de los derechos reconocidos en el
texto constitucional, pero sin aclarar si con tal expresión se aludia
sólo a los expresamente admitidos, o a los acogidos también implf-
citamente. En este aspecto, la ley sigui6 el criterio del proyecto
del Poder Ejecutivo de 1964 y las advertencias del Instituto de De-
recho Constitucional de la Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales

3 Fiorini, El recurso de amparo, LL, 93-952. Desde el caso "&-gel Siri", la Cor-
te habría utilizado los conceptos de derechas y gamntias con relativa sinonimia.
4 Dana Montaño, La regbmentacidn legal del ampayo j u . r i s d i c c w ~ ,U ,
124-1407y 1409. El autor menciona como garantías la inviolabilidad de la propiedad,
del domicilio, de la correspondencia, del secreto de las camunicaciones de todo orden,
etcetera.
5 CSJN,Falbos, 241:291.
A G C I ~ NDE AMPARO

de Santa Fe. El texto sancionado, finalmente, ha merecido apro-


bación, "porque cierra el camino a una posible interpretación res-
trictiva de los jueces y trib~nales"~.
Sin embargo, veremos por qué este peligro subsiste.
u ) Los derechos y garantias explicitamente incluidos en la
Constitucidn nacional son, obviamente, los mencionados expresa-
mente en su articulado, preferentemente en la primera parte, capf-
tulo único ("Declaraciones, derechos y garantias"). Pero tarnbien
hay derechos emergentes de la parte orgánica de la Constitución
nacional como el concerniente a las remuneraciones judiciales (art.
9617. Esto aparentemente no suscita ningiín debate; pero varios
fallos y autores entienden que no todos los derechos constituciona-
les están cubiertos por la acci6n de ampara.
b ) Los derechos y garantias implicitos se deducen del art. 33
de la Constituci6n: "Las declaraciones, derechos y garantias
que enumera la Constitución, no serán entendidos como negu-
cibn de otros derechos r/ garant6us no enumerados; pero que
nacen del principio de la saberunfa del pueblo g de la f o m
republicana de gobierno". De acuerdo con este texto, pareciera
que los únicos derechos o garantías implícitos, fueran los de raíz
político-gubernativa (es decir, los concernientes a la soberania po-
pular y a la forma republicana), pero no otros, de fndole privada
(p.ej., el derecho a la intimidad). Asi lo entiende Bielsas.
Resumiendo, el problema de la Inclusión o exclusidn de ciertos
derechos y garantías del 6rea de protección del amparo, conserva
plena actualidad. Los parágrafos que siguen procuran presentar
las distintas opiniones a este respecto.
8 67. DERECHOB
Y GARANT~AS AMPARADOS. TESIS REST~~ICTITA.
Sus VAG~IANTES.- Algunas sentencias, y un calificado sector de la
doctrina, desplazan del amparo a ciertos derechos. Pueden, al res-
pecto, señalarse des posiciones.
a ) Segán una primera corriente, el amparo está. dirigido a de-
fender s61o los derechos públicos subjetiuos, o garantkis consti-

6 Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,


PubEieacidn del Iwtituto de Derecho Constitucional, Santa Fe, 1962, año VI, no 1,
p. 78; Dana Montario, La reghmentaciicm legal del amparo jur?.sdiccional, LL,
124-1407.
7 El amparo en tutela no de derechos estrictamente personales, sino tuitivos de
atribuciones de tipo orgánico constitucional, bien puede llamarse "amparo Institucional".
Ver, al respecto, las lacidas observaciones de Rivas, H& un .ptantso del amparo
como instituto de bfensa de las der~chosy de las ZnstdEucumes, DJ, 1986-267. Ver
CSJN, 15/11/85, ED, 116-323.
8 Bielsa, El mcurso dg ampam, p. 171.
142 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tuciorcales en sentido estricto. Se tratarfa de las "garantias de de-


recho público", como las llam6 Juan B. Nberdi, o sea, los derechos
del hombre frente aE Estado, atributos que, en el fondo, eonsisti-
rían en restricciones a la acción de los gobernantes. Por lo tanto,
quedarfan fuera del amparo los derechos subjetivos privados (de
un particular frente a otro particular). En su consecuencia, aque-
lla acci6n no funcionaría para "posibilitar la defensa procesal de
todos los derechos individuales imaginables, incluso los meros de-
rechos privados existentes en el orden de las relaciones entre par-
ticulares".
Esta apreciación encuentra una excelente exposición en el
voto de la minorfa de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en
el caso "Kot", claro está que antes de la ley 16.986. Sin embargo,
ha tenido predicamento incluso después de esta norma, tanto en el
orden tribunalicio nacional, como en el derecho público provincial
(en especial, art. 17 de la Const. de Santa Fe y Iey 7053 de la mis-
ma provincia)$.
b) Conectada con la anterior, aunque después tuvo un desplie-
gue propio, otra doctrina (fuera del problema de si el amparo pro-
cede o no con relaci6n a derechos vulnerados par particulares)
juzga que no todos los derechos constitucionales deben protegerse
por aquella vía.
En especial, esta tesis exceptúa del amparo a los derechos
patrimoniales, a los que ve suficientemente protegidos por la legis-
lación ordinaria. En concreto, pues, el proceso de amparo guare-
ceda únicamente los derechos constitztcionales relativos a Ea Ei-
bertadlO. Como aplicacihn de tal criterio citaremos las siguientes
situaciones.
1) Con referencia al derecho de propiedad y de posesión, la
Corte Suprema ha entendido en algunas ocasiones, que las acciones
destinadas en el campo civil procesal a defender aquéllos y a
sancionar el despojo, resultan suficientemente aptas, no siendo del
caso operar a traves del amparo1'. Cierta jurisprudencia de otros

9 CSJN, Fallos, 241:291; CNCiv, Sala A, 22/8/69, ED, 29-15; CNCorn, Saia A, 29/
8/69, ED,31-626,
10 La tesis restrictiva fue apuntalada por Carrió, cuando observó que no todos los
derechos, por igual, eran acreedores al beneficio del amparo, pues había algunos eficaz-
mente protegidos (Recu,rso de amparo, p. 164 y 165). Respecto a la limitacidn de los
derechos amparables en asuntos patrimoniales, ver Sfmhez Viamonte, voz Juicio de
amparo, en "Enciclopedia Jurídica Omeba", t. XVII, p. 170 y 171; Universidad Nacional
del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Pz~blicacZdndel Instituto de
Derecho Constitm:omL, Santa Fe, 1962, afio VI, no 1, p. 78,
11 Por ejemplo, CSJN, "Aída R. Antonietti c/Provincia de La Pampa", Fallos,
256:325.
tribunales ha terminado por sostener que el amparo no es pertinen-
te para el reconocimiento de derechos patrirnonialesI2.
2) Respecto de los conflictos de raíz contractual, una abun-
dante jurisprudencia, avalada por la Corte, desde el caso "José
Buosi", indicó también que el amparo "no puede ser utilizado cada
vez que los contratantes discuten el alcance de un contrato"l? En
otras palabras, las relaciones contractuales deberían ventilarse
en el juicio correspondiente. Así se ha rechazado el amparo, por
ejemplo, cuando se intent6 dilucidar por tal camino la cuestión de
si un contrato era de locacion o de hospedaje; el alcance de un
contrato; la pretensión de dejas sin efecto un acuerdo de volunta-
des; la validez de una convención colectiva de contratación de fut-
bolista~profesionales; la ruptura intempestiva de un contrato de
trabajo; la restitución de un espacio radial otorgado a través de un
contrato innominado; la tipificación de un contrato como de loca-
ción o de almacenaje; la discusión en torno a la validez de una
cláusula de un convenio colectivo suscripto por un sindicato; el
análisis de las situaciones emergentes de una relacion contractual
entre un particular y la Administración pública, relativa a la pose-
siOn de unos terrenos, etc.14, así como tambien la efectivizaci6n de
un contrato de obras públicas15.
3 ) En cuanto al pago de remuneraciones (judiciales), o de suel-
dos docentes (actualización de los índices pertinentes), la misma
Corte excluyó otrora del amparo tales problemas, entendiendo que
no correspondía por este conducto la "tutela de los derechos patri-
moniales" consignados16.
Sin embargo, en cualquiera de sus dos variantes fundamenta-
les, la tesis restrictiva ofrece varios flancos débiles. La tendencia
limitativa de la minoría de la Corte, en el caso "Kot", aparte de no
ser seguida por la mayoría del tribunal, tampoco logró consenso en

12 CCivCom Rosaria, Sala I, 818180, Z m , 21-J-383; CJ Salta, 24/2/88, JA, 1988-


11-382.
13 CSJN, Fallos, 244:71; 258:120; 291:453; CNCiv, Sala A, 1512/89, LL, 1989-C-340;
íd., Sala C, 21/4/83, LL, 1984-A-266; CNContPldmFed, Sala 1, 10/3/87, RepJA, 1988-843,
no 10; id., Sala III, 14/12/87, LL, 1988-B-241; Id., Sala iV,24/2/87, LL, 1987-C-199;
ClCivCom Tucumárn, 13/4/81, RepJA, 1982-611, no 10,
14 Cfr. la sinopsis jurisdiccional (LL, 135-875) con referencia a contratos en ge-
neral, y en especial deportivos, de trabajo, administrativos, innomlliados y convenios co-
lectivos. Tambikn se ha decidido que la cuestidn de que si un contrato genera una lo-
caci6n o un almacenaje, no puede discutirse en el amparo; CNEspCivCom, Sala N,
28/5/74, LL, 156-588, con nota de Rocca, Ley 20.625 de alquileres: orimtacirmes de
la n?m)aju,r7spru&c2a; ver, tamliMn, CSJN, Falios, 252: 19.
15 CNCiv, Sala 3,17/11/83, ED, 108-411.
16 CSJN, "Arias, Cbsar", Fallos, 254:287; id., "Ruiz, Antonio M., y otros", Fallos,
256:395.
144 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la doctrina, salvo excepciones (ver cap. 1). Como bien se dijo, lo


importante era garantizar los derechos constitucionales, antes que
detenerse en el su$eto que los vulneraba y, por lo demgs, los dere-
chos sub~etivosprivados merecían, en su caso, tanta psoteeci6n
corno los subjetivos públicos.
En cuanto a la exclusión del amparo de los llamados "dereehos
patrimoniales", el problema es conceptualmente mas simple. A fin
de cuentas, el derecho de propiedad, en sentido amplio, esta en la
Constituci6n de manera expresa (art. 17), y como tal, comprende
"todo aquello que integra el patrimonio del habitante de la Nación",
incluyendo el derecho real de dominio, las concesiones de uso so-
bre bienes del dominio pfiblico, las concesiones mediante delega-
ción de la autoridad pública, los derechos emergentes de contratos,
los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio, los derivados
de la sentencia firme, las jubilaciones, pensiones o beneficios con-
cedidos, y aun los derechos patrimoniales otorgados, aunque no
efectivizados17. Ahora bien, jes razonable discriminar en el ampa-
ro los derechos personales de los patrimoniales, teniendo ambos je-
rarqhiia constitucional? No lo creyó asi Vargas GrSmez, y tampoco
aquella doctrina que entendió que debía aplicarse el amparo am-
pliamente, haciéndolo valer para "los otros derechos" distintos del
de la libertad corporal (esta última tutelada por el hábeas corpus)18.
Digamos finalmente que la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, en feliz apertura, ha precisado que el agravio al derecho de
p ~ o p i e d a d ,en el sentido constitucional del término, es también
susceptible de protección por vía de amparo si se dan los requisi-
tos que tornan procedente esta acci6nlg, criterio seguido por otros
tribunales20.
A su vez, en otro falla se añade que todos los derechos huma-
nos enunciados en la Constitución merecen protección, y el de pro-
piedad es un "tipico derecho humano", cubierto por el amparoz1.
Como ejemplo de amparos admitidos en asuntos patrimoniales,
pueden mencionarse entre muchos otros los concernientes a la in-
disponibilidad de los depósitos en moneda extranjera dispuesta por

17 laInstFedCap, Juzg no 1, firme, 12/6/72, "Goyena CopelZo, Hector R.", LL, 147-
114; Bidart Campos, Derechhoconstitucional, t. 11, p. 322 y siguientes.
18 Vargas Gdrnez, W remrso de amparo, "Revista de la Facultad de Derecho",
Corrientes, 1960, no 2, p. 75; O g a z , El recurso de amparo, p. 50; ver, también, CSJN,
26/2/76, "Ventura, Alberto F. J., y otra dl3anco Central de la República Argentina", LL,
1976-E-176.
19 CSJN, Fuilos, 294:152.
20 CNContAdmFed, Sala 111, 819/81, JA, 1982-11-402.
21 CSJN, 26/2/76, ED, 66-498, y CNContAdmFed, Sala 11, 14/7/77, ED, 79-144.
el Banco Centralz2;la pérdida de un patrimonio para un organismo
la suspensibn del pago de j ~ b i l a c i o n e s ~la~ ;falta de in-
cremento a precios controlados por el Estadoz5. También puede
citarse el caso "Bonorino Peró" relativo a remuneraciones judiciales
en virtud del art. 96 de la Const. nacional, aunque aquí entran en
juego asimismo valores institucionales concernientes al equilibrio e
independencia de los podereszB.
No obstante lo señalado, en "Neuquén c/YPFM,la Corte Suprema
ha señalado que "la vía ultrasumaria del amparo no es utilizable
para lograr la tutela de derechos de contenido exclusivamente pa-
trimonial ... El hecho de que la actora reconozca que su dnica pre-
tensi6n es la de hacer efectivo un cs6dito en dinero, pues, basta
para decidir la improcedencia de la via procesal elegida"27.
Desde luego, este criterio regresivo ha preocupado críticamen-
te a la doctrina, quien por medio de Morello califica de serio retro-
ceso a dicha postura jurispr~dencia1~~. Queremos creer que el fa-
llo debe entenderse en sentido restrictivo, o sea, que en princzpio
los derechos de contenido patrimonial ya tienen remedio en los
procedimientos ordinarios, pero que por excepción si resultaría
viable en cuanto ellos el amparo, de darse todos los supuestos de
esta acci6n. De lo contrario, el fallo de la CSJN, al inutilizar el
amparo para la tutela del derecho de propiedad, arremetería contra
el explícito texto del art. lo de la ley 16.986, que es claro en com-
prender -sin exclusiones- a "los derechos o garantias explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución nacional'" con la
sola salvedad de la libertad individual, custodiada por el hábeas
Corpus.
Entendemos que la doctrina de "Neuquén cNPP" ha sido de
todos modos abandonada por la CSJN, pues en "PeraIta", posterior
a aquel, y al tratar el significativo problema de la conversión por

22 CFed C6rdoba, Sala B, 2018185, RepLL, 1985-47, no 24; ver, tambi&n, CNCont
AdmFed, Sala IV, 13/6/85, ED, 114-231, con nota de Cabral, Un fallo trascendente,
donde se destaca que la protección constitucional a la propiedad involucra la tuteh de
los derechos subjetivos incorporados al patrimonio.
23 CNCoatAdmFed, Sala 1, 9/8/83, ED,106-161.
24 CNContAdmFed, Sala 11, 29/12/83, RepLL, 1984-58, no 13.
25 CNContAdmFed, Sala IV, 6111/84, JA , 1984-N-546.
26 CSJN, 15/11/85, ED, 116-323. Cfr. Rivas, Hacia un replanteo del amparo,
DJ,1986-257. Esta doctrina se repite en "Almeida Hancen" ( C m ,26/3/90, JA, 1991-
1-468).
27 CSJN, 19/6/90, ED, 138-585, con nota de Morelio, La jurisprudencia de la
nueva Corte. Primeros cambios. El juicio summarls.lmo 8 el amparo.
28 Morello, La jurisprudencia de la nuwa Corte. Primeros cambios. El
j u i h o sum~-Lsimoy el amparo, ED, 138-586.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

decr. 36/90 de los depásitos a plazo fijo en "bonex", tratá largamen-


te un amparo de indole incuestionablernente patrimonial y de enor-
me trascendencia, sin centrar su argumentacidla desestimatoria en
que, por discutirse un tema de propiedad, sería inadmisible el arn-
paro29.
Por último, los centenares de miles de amparos planteados en
el país luego del liarnado "corralito" y la "pesificaciOn", evidencian
que la propiedad es, indiscutiblemente, un derecho tutelable por
esta accidn, y reiteradamente tratado por la Corte Suprema30.

9 68. 9hs1sI N T E E ~ D I A .- Por uno u otro conducto, fue perfi-


lándose asi la conciencia juridica de admitir, a travbs del amparo, la
protección de todos los derechos constitucionales (haciendo la sal-
vedad del h8beas corpus, y también de rechazar la proteccidn de
derechos que tenían suficiente garantía mediante los trámites judi-
ciales o administrativos ordinarios, la cual podía ocurrir tanto en
materia patrimonial como de otra índole]. Pero esa postura amplia
fue pronto enmarcada de la siguiente manera; el amparo gurunt2-
su 20s derechos h u m o s enunciados Znmediata o al$r@ctamente
en la ConstituciOn pero no los basados m d i a t a o zndireeta-
mente en ella (p.ej., fundados s61o en una ley ordinaria o en un
tratado int ernacional)3'.
Una muestra de esta posición puede hallarse en el fallo del
caso "Ojea c/decr. 2196/86", donde sefiala que la d a sumarísima
del amparo '"es un remedio que s61o tiende a proteger garantías y de-
rechos individuales reconocidos por la Constitución nacional. La
invocación de agravios a derechos establecidos en un tratado inter-
nacional no da lugar a ese recursoW32.
A esta opinión la denominamos i n t e m d i a porque implica
una apertura con relación a la tesis restr2ctzva, pues permite el
amparo para proteger todos los derechos constitucionales, mas lo
inhabilíta para la defensa de los desechos mediata o indirecta-
mente constitucionales. Conviene advertir que la corriente inter-

CSJN,21/12/90,LL, 1991-C-141, con nota de Bianchi, La C o m S u p r m ha.


establecido su tmis o m sobve la l a g m i a econdmka.
Por ejemplo, CSJN, "Provinciade San Luis",U , 2003-B-537.Sobre la tramita-
ción de centenares de rniles de procesos de amparo con motivo de la crisis econdmica y
financiera que estalla a fhes de 2001,ver Lynch, E ~ g e m i qd.mxho, jus$W3 se-
g u W juddica, LA, 2002-C-1284. Cfr., tambien, Diaz Solunine, Juicio de amparo,
p. 459 y ss., con un detallado informe sobre el tenia
31 CSJN,Fuilos, 292:12.
32 CNTrab,Sala 1, 30/9r87,ED, 125-462,can nota de Bici& Campos, O m vea el
Pmto ds SUR José de Costa R i m g el ukcreto ds m e n c i a prevkdmml, donde ob-
viamente critica tal tesis (ver 4 70 y nota 51).
A C C I ~ NDE AMPARO

media se remonta a 1940, cuando Villegas descartaba el amparo en


cuanto a los derechos emergentes de leyes, reglamentos o contra-
tos, "para no desnaturalizar al instituto", y se perpetúa después a
través de distintos pronunciamientos judiciales. En el ámbito la-
boral, por ejemplo, se ha puntualizado que la lesión a una disposi-
ción legal o estatutaria cualquiera, no es la lesión que se encuentra
prevista para la acción de amparo, "porque es la importancia y enti-
dad de la lesión constitucional directa o inmediata la que requiere
urgente reparación. No así este tipo de lesiones indirectas o me-
diatas, para las cuales las leyes y los procedimientos ordinarios
aseguran adecuada protecciónn33.

$ 69. TESISAMPLIA. SUSVAE~PAIVTES. -Dando un paso más en


adelante, distintos autores proyectan la protecci6n del amparo a
otros derechos, a mas de los específicamente "constitucionales".
Para fundamentar esta actitud, puede recordarse el voto del
doctor Boffi Boggero, en los autos "José Bousi"; gran cantidad de
derechos subjetivos "significan un desarrollo de la Constitución na-
cional". 0 , como se indicó mas adelante en la causa "Busssla, Pe-
dro A,, y otros", '"0 hay derecho, en definitiva, que no tenga raíz y
fundamento en la Constitución, aunque esté directa e inrnediata-
mente regido por el derecho común"34. Es decir, que si un amparo
procura defender un derecho con base inmediata en una ley, por
ejemplo (y s61o mediatamente en la Constitucidn) , tal circunstancia
no debe perjudicar la pretensi6n allí deducida35. Lo importante
es averZguar si existe o n o un derecho constitucional violado,
sea d e manera directa o indirecta.
Paralelamente, hubo quienes contemplaron preferentemente la
otra cara de la moneda: los actos "meramente" ilegales, por ejem-
plo, pueden tipificarse también como inconstitucionales, "si la
conducta en cuestión, definida como transgresión por una ley, es
repugnante a algún precepto de la Constitución", como bien reseñó
Carriós6. Lo que el amparo ataca es la violacion de la Constitu-

* Villegas, El recurso ds ampm, "Revista del Colegio de Abogados de Buenos


Aires", 1940, t. 18, no 6, p. 437 y 438; CNTrab, Sala B, 25/4/74, "Seecional Sud de Tele-
comunicaciones de la Asociación Argentina de Telernstas, Radiotelegrafistas y &es
dAsocbA6n Axgentina de T e l m t a s , Radiotelegrafbtas y afines", JA, 22-1974-409.
34 CSJN, Fdlos, 24473; GNCiv, Sala C, 14/11/68, U , 137-760,22.837-5.
36 Resulta obligado consultar, en el tema, el excelente trabajo de Lirares, Los de-
rechos protegidas por el mcurso de amparo, JA, 1964-11-34, secc. doctrha, donde ob-
serva que porque un derecho se encuentre legalniente reglado, no cabe deducir que
para tal derecho no existe el amparo.
Carrid, Recurso de ampam, p. 141. En el mismo sentido, bzmrhi, El juicio
& amparo, p. 254.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cidn, razón por la cual debe proceder en el caso que se indica.


Resultarfa absurdo pensar que el amparo prospera cuando el acto
cuestionado fuera sola y directamente repugnante a la Constitu-
ción, y no cuando, a más de perturbarla, transgrediera también una
ley ordinaria.
Sentados estus conceptos, pueden distinguirse cuatro líneas
dentro de la llamada "tesis amplia", esto es, dentro de aquella tenden-
cia que engloba entre los derechos tutelados por el amparo, no s61o
los inmediata y directamente constitucionales, sino igualmente los
mediata e indirectamente emanados de la Constituci6n.
a) Están, en primer termino, quienes admiten el amparo con-
tra los actos ilegales, o sea, actos que vulneran indirectamente a la
Constitución, y directamente a una ley ordinaria. En esta opinión
puede citarse a Sánchez Viamonte, Aja Espil y Romero37. Este ú1-
timo puntualiza que el amparo no es exclusivo de los derechos di-
rectamente constitucionales.
b ) Estima Dana Montaño que los derechos defendidos por el
amparo deben ser, también, los emergentes de un decreto o de un
reglamento (y, obviamente, de una ley). Critica, en tal sentido, la
ley 16.986, que a traves de su art. loparece excluir las hipótesis
que asi señalaa.
c ) En cuanto a los derechos contractuales, derivados, por tanto,
de convenios, pactos o contratos, L a z z m i entiende que pueden dar
pie al amparo siempre que, al violarse algún derecho contractual,
resulte tarinbien clara la violaci6n de un derecho constitucional3Q.
d) Y en una actitud, amplísima, Bidart Campos juzga indiferen-
te que en algunos casos falte el sustento inmediato y directo en la
Constitución. "Basta -continúa- con la legalidad; cualquier dere-
cho, cualquier pretensión apoyada en la ley, en el contrato, en los
principios generales de justicia, puede ser tutelada par la via del
amparo..., aun cuando la pretensión material no hallara en el arti-
culado de la carta magna un texto expreso a implicito en que fun-
damentar~e'"~.

70. R E C A P ~ C I ~CONCLUSIONEB.
N. - El art. lo de la ley
16.986 estableció, como anticipamos al comienzo de este capitulo,

37 Sánchez Vimonte, voz JuZcio ds amparo, en "EnciciopediaJurídica Omeba",


t. XM, p. 171; Aja Espil, El amparo Judicial y su vabr&, JA, 1959-11-440; Rome-
ro, A c c m de amparo, "RevistaJurídica de Buenos Airesn, 1959, no 11, p. 92 y 93.
38 Dana Montaíío, La reglam.mtdh legal del amparo jur2sd.icciona1, LL,
124-1408.
kzarini, El hich & ampara, p. 255 y 256.
40 Bidart Campos, R d @ m k g d , p. 326.
A C C I ~ NDE AMPARO

que la acción de amparo tutelaba "los derechos o garantias ex-


plicita e implicitamente reconocidos por la Constitucidn na-
cional".
Cuando se dictó esta ley la doctrina había discutido amplia-
mente el problema de la extensión de la acción de amparo, respec-
to de los derechos que se protegian mediante dicho proceso41,
Precisamente, la redacción de la norma (que habla de derechos y
garantías, explícita o implícitamente reconocidos por la Constitu-
cidn), da a entender el prop6sito amplio de incluir en el amparo, a
una extensa gama de bienes jurídicos tutelados. En resumen:
a ) Son garantizados en la acción que aquí se considera, tanto
los derechos y garantías explícitos, como los implícitos de la Cons-
titución, estén en su parte dogmgtica u 0rg9nica~~.
b) La ley 16.986 no distingue entre derechos mediata o inme-
diatamente constitucionales, pues en todo caso debe constatarse si
lo violado importa o no lesión a un derecho emanado de la Consti-
tución. Tampoco descarta la ley cierta clase de derechos constitu-
cionales puesto que todos están comprendidos dentro del ámbito
protector del amparo, cualquiera que sea su naturaleza (excepto la
libertad física)43.
c ) Dentro de los derechos implicitos (art. 33, Const. nacional),
cabe incluir el derecho a la dignidad de l a persona humana.
Nuestra Constitución, explicitamente, alude a algunas facetas de
este derecho (inviolabilidad de la defensa en juicio, del domicilio,
de la correspondencia, igualdad, derecho a trabajar, enseñar y
aprender, etcetera). Pero también corresponde aceptas el enun-
ciado implícito de ese otro gran "derecho a la dignidad", compren-
sivo de tantas manifestaciones y especificaciones; y, desde luego, el
derecho a la vida, presupuesto de todos los derechos humanos,
"el primer derecho de la persona", como ha dicho la Corte Suprema
en "Baricalla".

41 El ministro Martínez Paz, quien presentó al Poder Ejecutivo el proyecto de


ley de amparo, había advertido, años antes, las distintas postwas posibles; ver Acade-
mia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de C6rdoba, "Anales", 1960, p. 106 y si-
guientes,
42 Ver, sobre derechos de los jueces, Romero, Acotaciones sobre i n m v i l i d a d
de los jueces, disposiciones de1 gobierno "de facto" rechaso de un recurso d e
amparo, LL, 91-921; Luco, El amparo en favor de los jueces, "Revista de Estudios
Procesales", Rosario, 19'72, no 14, p. 33.
43 Podría discutirse, sin embargo, si la ley 16.986 no cubre los h m d o s "derechos
privados subjetivos", de partp'cular a particuk [ver cap. XXiII). Claro está que des-
pués de la ley 17.454, tales cuestiones tienen un trámite propio que las atiende; pero de
todas maneras, al nacer el amparo de la Constitucibn (art. 33) y no de la ley, ésta no
podría dejar derechos sin protecci6n como dijo la rnayoria en el caso "Kot".
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho a la dignidad del hombre surge tanto del Preámbulo


(donde se afirma que la Constitución se propone afianzar la justi-
cia, invocando además la protección de Dios, fuente de toda razón
y justicia), como del mismo art. 33, que declara comprendidos en la
Constitución a los derechos que emanan de la soberanía del pueblo
y de la forma republicana de gobierno. Ea forma republicana de
gobierno es, en la mejor tradición aristotelicotomista, un sistema
recto (orientado hacia el bienestar común, idea que a su vez com-
prende el concepto de justicia y de respeto al hombre), y no un ré-
gimen desviado o impuro (es decir, apartado de esos valores, y en-
caminado hacia intereses sectoriales).
No cabe suponer, por tanto, que los constituyentes de 1853-
1860 hubieran planeado una estructura jurídico-política que negara
el derecho de cada ser humano a ser digno, a ser tratado con digni-
dad, por las autoridades o por los p a ~ t i c u l a r e s ~ ~ .
d) Cualquier acto que viole la dignidad humana u otro dere-
cho constitucional, posibilita, pues, la acción de amparo, dados los
demas recaudos que exige este remedio excepcional (lesi6n clara
y cierta, falta de otros procedimientos que puedan subsanar el
daño, manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el acto lesivo, etce-
tera).
e ) La perturbación del derecho a la dignidad del hombre
(implícitamente inserto en la Constitución), como de los demás
derechos constitucionales, es decir, de cualquiera de los derechos
humanos recibidos por la Constitución, según la feliz expresión ju-

44 Por el contrario, Sánchez Viamonte juzga que la redacci6n del art. 33 de la


Constitucidn no permite deducir derechos humanos del principio de la soberanía del
pueblo, o de la forrna republicana de gobierno, dado que unos son los derechos del hom-
bre, y otros los del ciudadano. Por eso, para ampliar el margen de acci6n del citado
&. 33, propone una redaecibn más mpüa de éste (voz Juicio de amparo, en "Enci-
clopedia Jurídica Omeba" t. XVII, p. 200).
En realidad, en el anzmus del constituyente de 1860 (que introdujo el art. 33 de
la Constitucibn, en su actual texto), existió el prop6sito de incluir a nivel constitucional
los "derechos naturales de los hombres", "anteriores y superiores a la Constitución mis-
ma", derechos individuales que "siempre deben ser salvados", porque "tal es el fin pri-
mordial de una sociedad" (ver, al respecto, Tagle, El ampuro judicial,JA, 1958-N-218).
Por ello, a nuestro entender, existe una intMa conexión entre el derecho a la dignidad
humana, y la fórmula republicana de gobierno: el legislador constitucional entendió que
los derechos humanos eran naturales al "objeto mismo de la reuni6n de los hombres en
una comunión política" y no algo ajeno a ela.
Claro está que el texto del art. 33 no es sdicienternente expiícito y podría funda-
mentar una interpretación restrictiva; pero como en el proceso exegético debe privar la
voluntad del legislador por encirna del lenguaje empleado, se impone aceptar una m-
plia visión de los derechos humanos en el mencionado art. 33 de la Constitución; ver,
además, Sagüés, C m t i t u c i ó m nacional. Derechos m u w a d o s , en "Enciclopedia Ju-
rídica Omeba", Apendice V, p. 33.
A C C I ~ NDE AMPARO 151
r i ~ p r u d e n c i a l da
~ ~ por
, tanto pie al amparo. No interesa, de mane-
ra esencial, si además de violarse la Constitución, se afectan leyes
ordinarias, decretos, reglamentos, resoluciones, contratos o estatia-
tos. La clave, en este aspecto, está en averiguar si hay o no un
derecho constitucianal violada.
Como ejemplo digno de resaltar, puede citarse el caso "Basigaluz
Sáez", donde la Corte Suprema habilita el amparo solicitado para
gozar la franquicia de finalizar la jornada laboral una hora antes,
para amamantar una mujer a su hijo, por quien cumple una jornada
de cuatro horas. Entra aquí a operar, aparte del descanso otorgado
par la ley 12.568, el art. 33 de la Const. nacional. En "Baricalla de
Cisilotto", la Corte entendió en un amparo donde se peticiono la
provisión de crotoxina A y B, enunciando que el desecho a la vida
tiene raigambre constitucional, y comprende el derecho a la salud46.
En un orden similar de ideas, se ha reconocido idoneidad al
amparo para tutelar el derecho a la integridad física y a la dignidad
y honor h ~ m a n o s 4 ~ así
, como, en los "amparos telef6nicosn, se lo
emple6 para garantizar un derecho a la comunicaci6n por tal vía,
propio de un país moderno y de una sociedad civilizada que secla-
rna tal medio de contacto48. La salvaguardia al derecho a la propia
imagen ha sido también contemplada en otro amparo, donde se de-
claró arbitraria la decisión de una autoridad penitenciaria que obli-
gaba a un internado a rasurarse su barba49.
f) Como proceso de excepción que es, el amparo esta para tu-
telar derechos ciertos e incontestables, derechos "1.iquidos" como

45 CSJN, Fallos, 25654; 259:196; 263:296; 267:165; 306:396; 306:788, etcktera.


46 Sobre "Basigaluz", ver CSJN,30/9/86, LL, 198743-633, no 1377; sobre "Bancalla
de Cisilotto", CSJN, 27/1/87, LL, 1987-B-311. Otro ejemplo del amparo utilizado para
tutelar el derecho a la vida (en la especie, afectado por la negativa de una obra social
a suministrar a un enfermo un tratamiento sustitutivo), puede encontrarse en "Navas",
caso en el que se concluyó que los procesos judiciales ordinarios no brindaban una vía
iddnea, para atender el problema con la urgencia que el rnismo requeria [JuzgCrirn. no 3
Mar del Plata, firme, 3/5/91, LL, 1991-D-77, con nota de Albanece, El amparo y el de-
recho adquimdo a u m mejor calidad de vida).
47 CNCI~XIICOIT,Sala 11, 251489, DJ, 1989-2-733; el fallo luego revocado por Ia
Corte Suprema, aunque con voto en disidencia, con fuertes criticas de la doctrina
(CSJN, 21/11/89, ED, 136-700, con nota de Bidart Campos, Revisacimws vcqznales a
las mujeres que son familiares de presos). El alto tribunal no dej6 de reconocer,
pese a todo, que había en discusi6n derechos constitucionales en la litis.
48 Cfr. Sagués, h s amparos telefónicos, DJ, 1990-1-49; J q F e d no 1 Córdoba,
10#/89, ED, 134-208, con nota de Herrendorf, Contra la ZnefzcZencia. El concepto de
"dignidad humana" justifica igualmente los amparos planteados con motivo de la presta-
ción inadecuada de agua potable, luz, cloacas, gas, etcétera. Ver Bidart Campos - He-
rrendorf, %4*2$x telefónicas acción de amparo, ED, 135-102.
49 CFed Bahía Blanca, 1/9/89, JA, 1990-1-464.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

los llama Rivas, y no meras conjeturas o divagaciones jurídicas.


De ahi que, como se ha fallado correctamente, si no surge con niti-
dez el derecho lesionado, no es viable el amparo50.
g) Un derecho concedido por medio de una ley, tratado inter-
nacional en vigor5', decreto, ordenanza, resolución etc., parece con-
cluir indirectamente tambi6n como un derecho constitucional (si
está de acuerdo con la Constitución). En efecto, ésta anuncia en
su art. 19 un derecho constitucional explícito, vale decir, que nadie
esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que
ella no prohibe. Ello significa, también, que nadie puede ser
privado de lo que la ley otorga. Si no se puede gozar de un de-
recho conferido por una ley (y aquí la expresión "ley" debe enten-
derse en sentido amplio), se está pues afectando la aludida cláusu-
la del art. 19 de la Const. nacional, cosa objetable por medio del
amparo Cart. lo,ley 16.986).
Desde luego, conviene alertar que para la admisibilidad del am-
paro no basta que haya un derecho constitucional (expreso o impliei-
to) violado, sino que además deben cubrirse diversos recaudos, entre
los que figura en primer termino la inexistencia de otros procedi-
mientos idóneos administrativos o judiciales para enfrentar al acto
lesivo (art. 2", Pnc. a , ley 16.986). Por esta razSn, es frecuente que
muchos derechos indirectamente constitucianales (emanados de le-
yes, decretos, ordenanzas, resoluciones, etc.] , encuentren protección
adecuada en los trámites, juicios y procedimientos existentes, y que
por eso no proceda allí el amparo. Pero el fracaso de esta acción,
en tales supuestos, no deriva de la naturaleza del derecho en juego,
sino de una razón de índole procesal, como es la planificación de otros
remedios jum'dicos distintos del amparo, para encarar el acto lesivo.
Por último, es del caso alertar que varias constituciones o le-
yes provinciales circunscriben el radio de cobertura del amparo, ci-
ñéndolo, por ejemplo, a los "derechos de libertad", o excluyendo a
los derechos patrimoniales.

60 CFed Resistencia, 3/9/68, "Amarih, Humberto L., y otros", LL, 135-360. Ver
Rivas, El ampam, p. 70.
51 En rnateria de h a d o s internacionales, cierta jurisprudencia de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Naci6n (Fallos, 292:13) y de otros tribmaies (p.ej., CNTrab, Sda 1,
7/6/85, "Moreno",U, 1987-B-2M),denegci el amparo respecto a derechos emergentes
de tratados internacionales, por no surgir de la Constituci6n. Sin embargo, Evas en-
tiende que la acci6n tiene que proceder también para la tutela de derechos subjetivos
concedidos por esos tratados, solución con h que coincidimos. C o m sostenemos en el
kxta, el art. 19 de la Const. ~acioadconcede el derecho constitucional al interesado,
de no ser privado del derecho que Ie otorgue una ley, y el tratado entra en ese concep-
to material de "ley" (El amparo, p. 65). Tambih Ekmekdjian, La ejemtorkdad de
Iris ~!&%chos y gamntZas r e c m - m el Pacta de San José de Costa Rica y la,
accidn ds ampum, U , 1987-B-263.
A G C I ~ NDE AMPARO

Esas limitaciones son inconstituciondes, desde el momento en


que la acción de amparo nace de la Constitución federal (art. 433,
y que las provincias podrán reglamentarla (arte 75, iñic. 12, Canst.
nacional), pero no negarla. Los derechos de raigambre federal, en
su consecuencia, tienen tambien el derecho constitucional federal a
ser tutelados por la accidn de amparo.

71, Los DERECHOS ~ E L A D O BPOR EL AMPABO D E S P ~ ~DE


S LA
BEFORMA coNaTrruCIoNAL DE 1994. - La nueva norma constitucional
(art. 43) siguió un camino discutible al declarar protegidos por el
amparo "'los derechas gj garant$m reconocidos por esta Constitw
~ i d n un
, tratado o una ley".
Hubo voces en la Convención que intentaron restringir el ámbi-
to del amparo solamente respecto de los derechos constitucionaIes
y los insertados en tratados con rango constitucional, argumentan-
do, al respecto, que se desnaturalizarfa el instituto si se lo ampliaba
para proteger derechos meramente legales como, por ejemplo, el
del acreedor de un pagaré perjudicado por la mora del deudors2.
Sin embargo, estas objeciones no fueron exitosas.
En definitiva, el amparo del art. 43 de la Const. federal cubre
los derechos constitucionales explícitos e implícitos63, y los emer-
gentes de un tratado o convención (con o sin rango constituciond),
como de cualquier ley (nacional o provincial, incluyendo a las cons-
tituciones locales). Pensamos que los emergentes de un decreto de
necesidad y urgencia están igualmente captados, dado que esos de-
cretos materialmente son leges, aunque vistan traje de decreto.
La incdgnita constitucional es averiguar si los derechos emer-
gentes de una fuente jurídica di$erente de la Constitucidn, los tra-
tados y las leyes (decretos antónomos reglamentarios, resoluciones
ministeriales o de entes autárquicos, ordenanzas municipales, etc.)
están o no incluidos en el amparo. Una interpretacion a contrario
sensu podría suministrar una respuesta negativa, pues si el eonsti-
tuyente citó determinadas normas, parecería evidente que excluyó
a las restantes54.

fíz Obra de la Con-, t. VI, p. 5972, exposici6n del convencional Natale.


Cfr., asimismo, exposición del convencional Cuiien, p. 5912.
Barra, La ac:ción de amparo erz la C m t i - , U, 1994-E-1087.
Ver Barra, La acc& de amparo m la Cmtitzccidn, U , 1994-E-1087, donde
escribe: "Es decir, se excluye de esta vla preventiva o reparatoria (no indemnizatoria) la
protecci6n de los derechos nacidos de un reglamento, un acto administrativo o un con-
trata.., no podría cuestionarse por la vía del amparo la revocación de una concesi6n de
uso del dominio pi1b11c0, con invocaci6n del derecho de propiedad g a r a n ~ oen la
Constitucidn, ya que el derecho en cuesl56n nace del acto ~ t r a t i v oo del contrato
de concesión, segiin el cmo, y no de los arts. 14 y 18 de la Comtituci6n".
154 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sin embargo, en el recinto de la Convención Constituyente, el


convencional Quiroga Lavié, hablando en nombre de la comisión
respectiva y por el despacho mayoritario, explicó que "cualquiera
sea la fuente del derecho, merece tutela constitucional". Citó al
respecto las opiniones de GarR6, Bidart Campos, Sánchez Viamonte
y Eazzarini, y afiadió que la Constitución era el código de los habi-
tantes, pero no el cddigo de los administrados (cosa que sería la
ley ordinaria), y, por tanto, éstos mereclan tambien amparo. De
ahi la versi6n amplísima de los derechos tutelados que debían en-
tenderse comprendidos por el nuevo precepto constitucional. Y
sobre la base de tal tesis, por cierto opinable, se votó el artícu-
lo, que cabe entenderlo, entonces, en tal sentidoM. Ello lleva-
ría a insertar en el amparo, tarnbign, a los derechos emergentes
de toda fuente jurídica, incluyendo, por ende, a los provenientes de
un contrato.
Conviene advertir, finalmente, que con la actual redaecidn del
art. 43 de la Const. nacional incurren ahora incuestionablemente en
ineonstitucionalidad, pos omisión o negación, las normas locales
que describan un radio de derechos tutelados por el amparo me-
nor que el indicado en la primera. Tal sería el caso, por ejemplo,
del art. 17 de la Const. de Santa Fe, que lo ciñe a la custodia de
"un derecho de libertad directamente reconoeidci a las personas en
la Constitución de la Naci6n o de la provincia".

5 72. Nmvos DERECHOS. DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA.


Debe alertarse que la reforma constitucional de 1994 enuncir5 de
modo explícito nuevos derechos constitucionales (en comparación
a los del texto anterior de 1853 y 1860) que en algunos casos te-
nían aceptacibn anterior, aunque como derechos no enumerados, y
que tales derechos son perfectamente sustentables mediante la ac-
cicjn de amparo. Así, los relativos a la preservaciiin del ambiente (m.
41 y 43, Const. nacional), los relativos a consumidores y usuarios
(arts. 42 y 433, y amplió expresamente la legitirnacidn procesal
activa a más de los mencionados, respecto a la competencia, la
antidiscriminación, y los derechos de i n c i d e n c i a colectiva e n ge-
neral.

5.5 Obra de la Convención, t. VI, p. 5973. Cfr. Quiroga Lavi6, El amparo, el hd-
bem data y el h i í b m eorpuAq, p. 129, quien puntualiza que el amparo, despugs de la
reforma, cubre los derechos emergentes de un decreto, ordenanza o resolución. En
igual sentido, Rosales CueUo, Nuevas etapa m la vida del amparo, ED, 161-956.
Por su parte, Rivas entiende que el amparo del art. 43 tutela "al derecho individual
que estará protegido cualquiera fuere su fuente inclusive el consagrado en decretos
y normativas de car5cter general" (El amparo y la nuez~aConstitución, LL, 1994-
E-1330).
Como primera observación, han tenido un despliegue jurispru-
dencial activo y de sumo interés los amparos en tutela de los dere-
chos a la salud y a la vida56.
Un tema sumamente vasto es el concerniente a "los derechos de
incidencia colectiva en general", mencionados en el art. 43 de la
Const. nacional, relativo específicamente a la acci6n de amparo, y que
ha dado lugar a un nuevo subtipo de amparo, denominado precisa-
mente "amparo c ~ l e c t i v o " ~ ~ , a actos lesivos que tienen o pue-
frente
den tener efecto generaIizado o expansivo tanto en todo el cuerpo
social, como en una colectividad parcial o categoría de personas5&.
Los derechos de incidencia colectiva aluden a ciertos intereses
de la sociedad jurídicamente protegidos. Figuran entre ellos: a)
los derechos dzfusos, pertenecientes a una comunidad de personas
indeterminadas e indeterminables; b) los derechos colectivos e n
sentido preciso, relativos a una colectividad, grupo o clase, de su-
jetos indeterminados pero determhables (v.gr., indica Carrera Ace-
vedo, los derechos de un grupo étnico, religioso, o de un núcleo
poblacional concreto, como un municipio). En estos dos casos, se
habla de un derecho superindividual, metaindividual o transin-
dividual, y c) los derechos individuales o plurizndividuales ho-
mogéneos, que se distinguen de los anteriores y son concernientes
a un grupo humano individualizable y con bienes diferenciados o
divisibles en cada uno de sus integrantes, motivo por el cual son
llamados -estos últimos- derechos accidentalmente colectivos~,y

56 CSJN,"Asociación Benghdensis", Fallos, 323:1338; íd., "Carnpod6nico", Fdlos,


323:3229; fd., "Portal de Belén", Fallos, 3251292.
57 Quiroga Lavié, El amparo colectivo, p. 125 y SS.;Morelfo - Stiglitz, Los Ilntert-
ses d i m o s S/ SU a&- proteccidn judiciuf;. Operatividad del amparo colecti-
uo, DJ,1991-2-471, y El amparo colectivo y la c d m a prestaciones de hacer, LL,
1998-F-346.
58 Barra, Los derechos de i n c z d m i a colectiva en un,a primera interpretacidn
d e La Corte Suprema de Justick, ED,169-433.
59 Seguimos aquí a Carrera Acevedo, El amparo colectzvo pmtector del derecho
al ambiente y de otros derechos humanos, p. 27 y 28, comentando el derecho bmileiío.
Una correcta muestra de la aplicaci6n de la distinción entre los derechos de in-
cidencia colectiva y los derechos pluriindividuales hornogeneos la constituye el fallo de
CApel Rosario, Sala 111, '"dpez Morales", 6/6/01, inédito, donde se puntualiza que el
reclamo por devolución de montos hcomectamente cobrados como tasas municipales,
es pluriindividual y no difuso, pues cada contribuyente resultaria acreedor especifico
de ese reintegro. Cfr., tambien, Chaumet - Menicocci, Los intereses dg?~,~os m, el urt.
43 de la C m s t i t u c i h nm-mal, en Bidart Campos - Sagüés, "El amparo constitucio-
nal", p. 140 y siguientes.
El concepto de derecho de incidencia colectiva no es paeEcamente descripto por
la doctrina nacional. Por ejemplo, en versidn amplia, se lo define como pr6xirno a los
intereses difusos, intereses comunitarios, interés público o de la comunidad (Gordflo,
Tratado, t. 2, p. 11-4). En cambio, se ha sostienido que "el derecho o interes difuso se
156 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que a nuestro entender no ingresan en los "derechos de incidencia


colectiva" del art. 43 de la ConstituciOn.
La tutela de los derechos "difusos" y "colectivos en sentido
preciso" por medio del amparo ha llevado a incluir dentro de su lis-
tado la preservacidn del ambiente y el paisaje, el patrimonio eultu-
ral e hist6rico60 (aspecto dentro del cual algunos han incluido el
deporte y el derecho a ver por canal abierto de televisión los parti-
dos donde intervenga la selección nacional de fútbolGl), así como la
memoria colectiva62,la adecuada prestación de los servicios ptibli-
cosM",a lucha contra la ~ o r r u p c i 6 n la
~ ~moral
, pública y el bien co-
la seguridad publicafi6,la defensa de la supremacía cons-

identifica por corresponder a los sujetos de un grupo indeterminado. Mientras que los
derechos de incidencia colectiva... reconocen y definen un sector particular del grava-
men" (Gozaíni, Amparo, p. 343).
Por lo demgs, es atractiva la postura que prefiere hablar, en vez de intereses o de-
rechos difusos, de derechos o intereses "de pertenencia difusa", postura que amplia Ia
legitimación procesal para tutelarlo. Ver Jbnénec - Costantino, Intereses difusos. Su
protección. Efectos y alcances, ED, 142-834.
Tambi6n se ha sostenido que son derechos de incidencia colectiva los pluriindivi-
duales homogéneos, cuando sus titulares tienen obstaculizadas sus posibilidades de
acceso a la justicia (por desconocimiento, costas, etc. -ver Maurino - Nino - Sigal,
Las acciones colectivas, p. 192 y siguientes-). Al respecto, cabe observar que la
naturaleza de un derecho depende de su propia esencia, y no de las dificultades en
ejercitarlo.
60 Se ha sostenido, al respecto, que la tutela del patrimonio hist6rico es viable
aunque, por ejemplo, no exista norma que declare al edificio del caso como integrante de
aquel acewo. Cfr. Bidart Campos, Patrimonio histórico-culturuL, acción de am-
paro, intereses difusos y Legitimación procesal, ED, 159-361, comentando el caso
"Vaggione".
$1 Cfr. Bidart Campos - Gil Domínguez, La tmnsmisidn por TV de los partidos
del seleccionado, LL, 2000-D-1033. En contra, Ramírez Calvo, La Constituci&n na-
c i m l y La tela$mción de los partidos da la .~eleccidn,argentina de ftitbol, LL,
2000-E-1097, quien sostiene que los habitantes no tienen el derecho constituciona~a re-
cibir g r a t ~ m e n t ela emisión de tales certámenes.
62 CSJN, Fallos, 324232, ampmo por el que se impide la demolici6n del edificio
de la ESMA, escenario de actos de terrorismo de Estado durante la llamada "guerra
sucia".
63 Palacio, El "apugón" & defebrero de 1999, los llamados intereses difwsos y la
kgitimcllOnOn del def'sor del pueblo, LL, 2000-C-395, comentando el caso "Defensoria
del Pueblo".
64 Jiménez, Las fronteras del amparo: Los derechos tu,telados, JA, 2001-
111-1250.
6s CNCiv, Sala 1, 28/4/93, JA, 1994-1-511, amparo donde se Pntent6 -sin Cxitc+ dis-
cutir judiciaimente la personería jurídica otorgada a la Comunidad Homosexual Argenti-
na, so pretexto de que tal acto lesionaba la moral públlea. El faiio es comentado por
Saglitss, Accm, de a,mparo, intereses d@usos y acción popular, JA, 1991-W-523.
66 CNCiv, Sala K, 3/3/99, ED, 182-766, del dictamen del fiscal de Cámara con nota
de Iribarne, U n a oportunidad abdicada. El papel de ,?os organismos judiciales m
lar. pre.~ermaí56?~del b i m com,ún.
A C C I ~ NDE AMPARO 157
t i t u c i ~ n a l y~ ~
hasta
, el adecuado funcionamiento de las instituciones
de la R e p ú b l i ~ a ~ ~ .
El tema nos lleva a precisar, obligadamente, cual es la materia
o la naturaleza de los 'derechos de incidencia colectiva" tutelados
por el amparo. Desde luego, temas como la no discriminación, el
ambiente, los derechos de los usuarios y consumidores, o concer-
niente a la competencia, son variable de esos derechos colectivos,
pues son citados en el art. 43 de la Const. nacional. Pero este alu-
de también a los "derechos de incidencia colectiva en general",
con lo que e1 listado anterior es meramente enunciativo, y da a en-
tender que hay otros además de los mencionados.
La frase constitucional "los derechos de incidencia colectiva
en general" es muy importante, como la destaca Gordillo. El mismo
autor rastrea en el texto constitucional una serie de derechos de
esa índole, como e1 derecho a participar en los partidos políticos
(art. 381, la actuación popular en el derecho de iniciativa y con-
sultas (art. 401, el derecho de resistencia a la opresión que surge
del art. 36, etcétera. La tutela del patrimonio cultural (compren-
sivo del historico y artístico) ingresa en la misma categoría (art.
41, Const. nacional), a la par que el derecho a la seguridad pública
(art. 18)".
Por lo demás, un "derecho de incidencia colectiva" también
puede nacer del derecho no estrictamente constitucional, pero si
con dicho rango (los tratados y demás documentos mencionados
por el art. 75, inc. 22, Const. nacional), o del derecho infraconstitu-
cional, igualmente tutelable por el amparo (el art. 43 habla de de-
rechos emergentes de la Constitución, de la ley o de un tratado).
Ahora bien, cabe distinguir entre un interés colectivo y un de-
recho colectivo. No todo interés grupal, o social global, tiene au-
tomáticarnente categoría de derecho de incidencia colectiva jurídi-
camente tutelado. Veamos el caso de la práctica de determinado
deporte -p.ej., el windsurf- que puede interesar a muchos, proba-
blemente a decenas de miles, pero eso no significa que el Estado
deba promocionarlo y que, si no lo hace, media inconstitucionalidad
por ornisiOn subsanable por un amparo. Del mismo modo, enten-
demos que porque a millones de personas les apasione el fútbol, y

67 Gil DoFnlnguez, La legaizdad constitucional como derecho & incialenciu co-


lectiiua, en Bídart Campos - Gil Domlnguez (coords.), ' E l derecho constitucional del si-
glo xxr: diagnóstico y perspectivas", p. 427 y siguientes. También se ha sostenido que
"todos los ciudadanos tienen derecho a la vigencia del principio de legalidad y a procu-
rar la defensa en sede judiciai" (Gambier, ChZmno y amparo. Derecho de los ciudd-
&nos a la v i g a i d del princzpio de ia legalidad).
6s Jimenez, Las fronteras del amparo, JA, 2001-111-1254.
69 Gordillo, Tratado, t. 2, p. 11-7 y siguientes.
158 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

haya entonces un "interés colectivo" en ello, no pos eso cuentan


con un derecho a la transmisión gratuita de partidos, aunque inter-
venga la selección nacional (tampoco tienen ese derecho, desde
luego, las amantes del hockey, del básquet o de la natación).
Al mismo tiempo, alguien puede contar con un derecho, pero
eso no implica que, porque haya muchos que lo compartan, exista
un derecho de incidencia colectiva que habilita a que cualquiera
pueda requerir su cumplimiento en favor de los demás.
Un caso típico es la tutela de la legalidad constitucional, que
algunos autores, conforme apuntamos, postulan que se considere
como un derecho de incidencia colectiva. Todo perjudicado por
una norma o un acto inconstitucional tiene el derecho a atacar tan-
to a la norma como al acto u omisión del caso, por amparo si co-
rrespondiere. Tal es el sistema de control de constitucionalidad
argentino. Pero eso no implica que cualquier persona pueda plan-
tear amparos ante normas, actos u omisiones que sean inconstitu-
cionales, pero que no lo perjudican, por más que 61 u otros, mu-
chos o pocos, tengan "interés" en hacerlo así. El art. 31 de la
Const. nacional no permite inferir tal alongamiento, al menos como
estA redactado actualmente, conforme lo indica la Corte Suprema
en "Prodelcon70.
Por supuesto, una reforma constitucional si podría entender que
la legalidad constitucional es un derecho de incidencia colectiva, o
por ley también podria conceptuárselo así. En materia de legitima-
ción, si un derecho es muy relevante, la ley está en condiciones de
hacerlo tutelable por quien sea, a título incluso de acción popular,
como es la libertad física, y así vemos que la ley 23.098, de hábeas
corpus, confiere legitimación activa a cualquiera para plantear tal
proceso constitucional, asimismo, en favor de cualquiera (art . 5').
También es posible que, por evoluci6n propia del derecho cons-
titucional, un "interés colectivo" adquiera rango de "derecho colec-
tivo", a la sombra del art. 33 de la Const. nacional. Esta norma

70 Sobre "Prodelco", CSJN, Fallos, 321:1301, Sagazrnente se ha dicho que es ab-


surdo reconocer que hay un derecho de incidencia colectiva en la proteccibn de una es-
pecie animal, o de un monumento histbrico, y que no lo haya en la tutela del valor de la
suprernacla constitucional (cfr. Gil Dominguez, Lkrechos de im:dmc$a cokctiva m
gmernl, en Ekmekdjian - Ferreyra, "La reforma constitucional de 1994",p. 243). Sin
embargo, el amparo de especies animales y de monumentos culturales está previsto
como derecha (y no mero intergs). de bcidencia colectiva en los arts. 41 y 43 de la
Const. nacional. No así la defensa de la supremacia de la Csnstitucibn, que según el
derecho consuetudinario constitucional argentino, se practica como regla a petición de
los afectados, y no por cualquiera (aunque hay excepciones legales, como el art. 5"
de la ley 23.098, de hábeas corpus). Por lo dernds, que un vaIor o derecho sea de ín-
cidencia colectiva no quiere significar que sea mejor o más relevante que otro que no
ostente tal condición.
p errnite definir como derecho constitucional implicito o no enume-
rado, a derechos que emanan de la soberanía del pueblo y de la
forma republicana de gobierno, incluso, conforme a los anteceden-
tes de ese articulo, a cualquier derecho natural de los pueblos y de
los seres humanos (ver nota 44). Por via de despliegue de tal pre-
cepto, entonces, algo podría: ser reconocido corno derecho (consti-
tucional) colectivo o de incidencia colectiva, por más que al sancio-
narse la Constitución, o la reforma de 1994, no lo fuere. Con esto
cabe significar que si los operadores del sistema constitucional se
deciden alguna vez a entender, por ejemplo, que la defensa de la
supremacía de la Constitución es un derecho, a más de los afecta-
dos, de incidencia colectiva, podrá asumir tal carácter, que se con-
solidará a través del derecho consuetudinario constitucional. Pero
eso no pasa todavía,
Consideraciones similares pueden extenderse al "adecuado
funcionamiento de las instituciones de la Republica", que varios
autores, según vimos, y sin duda con la mejor de las intenciones,
presentan corno derecho de incidencia colectiva. Parece obvio
que hay un interés de todos en que las instituciones del Estado
funcionen correctamente, aunque por cierto no hay siempre coinci-
dencias globales en torno a qué es marchar correctamente. Tam-
bi6n hay, con frecuencia, interés de importantes sectores de la so-
ciedad para remover a determinadas autoridades que se reputan
socialmente indignas o ineficientes para el cargo (incluso, hay gru-
pos que demandan una revocatoria global). Pero no hay un dere-
cho constitucional o legal de incidencia colectiva (al menos, en el
ámbito nacional) para plantear amparos a fin de ordenar cambios
de políticas o de funcionamiento de los órganos del Estado, para
que los jueces ordenen cuales serían las convenientes y bloqueen
a su entender las que son perjudiciales, o amparos para requerir la
revocatoria de mandatos de funcionarios y legisladores conceptua-
dos como ineficientes. Sí hay un derecho (individual) a votar, el
día de renovación c o d c i d de esos puestos, por la no reelección de
los objetados, y en favor de otros candidatos y de otras políticas, y
a plantear un amparo electoral, por el perjudicado, si se le afecta la
practica de dicho derecho.
8 73. HABEASCORPUS Y AMPARO. LEY23.098. - La ley 16.986,
en su art. lo, exceptúa del ámbito del amparo la protección "de la
libertad individuaZ, tutelada por el habeas corpw".
La acción de amparo, pues, no está para proteger a esa liber-
tad física71.

71 CNCiv, Sala C, 13/2/79, LL, 1979-B-465; CNContAdmFed, Sala 111, 8/9/81, ED,
97-291.
160 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Dos son los puntos tradicionales de conexion entre el hábeas


corpus, ahora regulado por la ley 23.098, y el amparo.
El primero de ellos versa sobre el radio de acción de cada uno
de estos institutos. En concreto, durante años una interesante y
progresista doctrina -encabezada en nuestro país por Sanchez Via-
monte- procurd ampliar el ndrnero de derechos cubiertos por el há-
beas corpus: "no hay peligro en reconocer -expuso en 1927- que el
habeas corpus puede amparar al individuo en cualquiera de sus de-
rechos individuales".
La acci6n de amparo, según esta doctrina, consistirfa, por
consiguiente, en una proyección del llamado recurso de habeas
corpus72.
No lo entendió así otro sector de la literatura especializada,
para el cual, el hábeas corpus debía limitarse a guarecer la libertad
física o corporal y no extenderse a otros derechos, para cuya
protección debía erigirse al amparo coma acci6n autónoma. Este
parecer, defendido años ha por Rouzaut y Villegas, fue consagrado
jurisprudencialmente en los casos "Siri" y "Kotn7? Legalmente ob-
tuvo su espaldarazo en el art. lode la ley 16.986.
Aparentemente, el problema qued6 resuelto, pues el amparo
abarcaba a todos los derechos y garantías constitucionales, explí-
citos o implícitos, salvo a la libertad individual, contemplada por
el hábeas corpus. No obstante, subsisten todavía algunas zonas
gris es.
Por ejemplo, el hábeas corpus atiende a la libertad personal o
corporal, perjudicada por una detención ilegal, o por una amenaza
de privación de libertad, siempre que sea real y no meramente
presuntiva. Algunos fallos han entendido que también protege e1
derecho a entrar, permanecer y transitar por el territorio argentino,
es decir, que alude tanto a la privación de la libertad como a las
restricciones de ella (caso de un extranjero expulsado, en el que
entendi6 el tribunal que el Poder Ejecutivo debía permitirle el re-
greso al país)74.
Pero en otros casos se ha tramitado bajo la acción de amparo
contra la Dirección General de Migraciones, relativa a la expulsión

72 Sanchez Viamonte, El habeas corpus, p. 25. Ver el desarrollo de esta posi-


cidn en el cap. 1,
m Villegas, El recurso de amparo, "Revista del Colegio de Abogados de Buenos
Aires", 1940, t. 18, p. 431; Rouzaut, Recurso de amparo, "Revista de Ciencias Jurídicas
y Sociales", Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales,
Canta Fe, 1938, t. III, tercera época, no 23, p. 88.
74 CCapFed, 29/8/45, "Deregger, Bernardo, y otros", JA, 1945-IV-734; Manigot, (76-
digo de ProcsdZmientos m M a W Penal, p. 575.
de un extranjero del paW5, con lo que el mismo acto lesivo resulto
enfocado de dos maneras procesales distintas.
Otro punto de conflicto ha sido, por ejemplo, el llamado "há-
beaa corpus de pronto despacho", por el cual se ha impulsado un
trámite demorado por la Dirección del Servicio Penitenciario Fede-
ral, en un pedido de libertad condiciona17~. Tal hábeas corpus lo
hemos denominado "impropio", por ser de hecho un amparo por
mora, o amparo de pronto despacho.
A su vez, en la causa "Epztein de Friszman, Bella, y otros c/Go-
bierno nacional siamparo", la Corte Suprema confirmó la sentencia
de segunda instancia que había concluido que la acción de ampa-
ro de la ley 16.986 no era la pertinente para solicitar información
sobre el paradero de personas desaparecidas, pues lo concernien-
te a la restricci6n ilegitima de la libertad era cuestión del habeas
corpus o del sumario criminalq7.
Con referencia a las condiciones en que un detenido cumple su
arresto, en varias ocasiones el cambio de un tipo de prisicjn por
otro, o mejoramiento de la clase de régimen carcelario, fueron dis-
cutidas a través del que hemos llamado "hábeas corpus correcti-
V O " ~ ~mientras
, que en ocasiones diferentes se utilizQ el amparo.
La Corte Suprema dijo que correspondía entender en los recursos de
amparo contra las decisiones en que cumplen detención los proce-
sados al juez de la respectiva causa, pues a él le incumbe el control
de los requisitos para el buen funcionamiento del régimen carcela-
rio7% Por nuestra parte hemos pensado que la accidn pertinente
no es allí el hábeas corpus (puesto que no se propone la libertad
del detenido), sino el amparo (a fin de tutelar el derecho al trato
digno del detenido, emergente del art. 18 in. fine, de la Const.
nacional).

7s CSJN, 26/6/80, J A , 1980-IV-113, con nota de Sagüés, Libmtud de


pemnanmeia en el paZs y policfu migrato&. Recientemente, una Cámara ha dili-
genciado tambign una acción de amparo bajo b ley 16.986, contra la resolución del Mi-
nisterio del Interior que confirmó la decisión de la Dirección de Migraciones, expulcona
de un ciudadano chileno de Argentina, por razones de travestismo y presunta portación de
sida. El amparo resultd exitoso, reputando la justicia inexistencia de pruebas que justi-
ficasen lo resuelto, a más de la tutela del derecho de privacidad (CFed Bahía Blanca,
25/4/89, LL, 1991-B-455, con nota de Albanese, La expulsi& de extranjeros s/ el a m
puro, aprobando la sentencia, y Bidart Campos, La ~.xln~.lsión. de u,n extraanjeropor
denegdtortd arbitra& & SU radicacih, ED, 134-126, en el mismo sentido).
76 laInstNacCrhnInstryJuzg no 13, firme, 23/8/73, Ea, 52-400, con nota de Bidart
Campos, Hábem co.>;nuspara impeler el trúmzte de libertad condicional; S@&,
Há,beas e o q m , S 154.
77 CSJN, 25/5/81, LL, 1982-B-265.
78 Sagüés, IEábeas corpus, 5 139.
79 CSJN,Fallos, 302:885.
162 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La ley nacional 23.098, que reguló de manera autónoma y es-


pecifica el hábeas corpus, lo declaró procedente, tanto para cues-
tionar toda "Iirnitación o amenaza actual de la libertad ambullatoria
sin orden escrita de autoridad competente", como la "agravación
ilegitima de la forma y condiciones en que se cumple la priva-
ción de la libertad, sin perjuicio de las facultades propias del juez
del proceso, si lo hubiere" (art. 3 O ) . Los arrestos dispuestos en
virtud del estado de sitio, como la agravación ilegítima de la mane-
ra en que se cumplieren, tambien son enjuiciables mediante el há-
beas corpus (art. 4 O , ley 23.098).
De acuerdo con tal receta legislativa (que no puede tacharse
de inconstitucional, puesto que queda al arbitrio del Congreso en-
cauzar la tutela del derecho del art. 18 in f h e , Const. nacional,
por la vía del hábeas corpus, o por medio del amparo), el hábeas
corpus "correctivo" tiene que tramitarse por esa acción, y no por el
amparoB0.
Conforme con la misma ley 23.098, el hábeas Corpus "de pron-
to despacho" al que hicimos referencia anteriormente no tendría
cabida en la nueva norma, y debe diligenciarse como lo que es, vale
decir, como un amparo por mora. Las expulsiones del país, o la
negativa de ingreso, hacen más, nos parece, a la libertad ambulato-
ria, y por ende lo correcto será allí la acci6n de hábeas corpus (art.
3", inc. lo,ley 23.098). En otras situaciones ambiguas habr5 que
detectar cuál es el derecho constitucional primaria e i n m d i a t e
m e n t e restrZngido (p.ej., si se niega autorización para celebrar un
acto público, se afecta principalmente al derecho de reunión, sien-
do por ende viable la acción de amparo, aunque al mismo tiempo e
indirectamente se impida la presencia física de los interesados en
el lugar del caso, lesionándose así también -pero en segundo lugar-
su libertad ambulatoria, propia del hábeas corpus).
La distinción, claro está, no es meramente teórica, por cuanto
las acciones que aquí se indican tienen trámites diferentes, y e1 em-
pleo erróneo de uno de ellos puede comprometer el éxito del pro-
cedlrnient~~~.

$0 Sagües, Nuevo ?+&gimen.del huhea,~corpzls ( k y 23.0981,LL, 1985-B-891, y


Hdbeas corpw, 8 139. No obstante, se han discutido por medio de la acción de arnpa-
ro casos propios del "hAbeas corpus correctivo". Así, por ejemplo, la admisibilidad de
las Uamadas "visitas de contacto", que hacen a la libertad sexual de los presos (CNCrim
Corr, Sala VI, 31/5/88, JA, 1989-1-61}, o al derecho de un detenido a no obligárselo a ra-
surar su barba (CFed Bahía Blanca, 1/9/89, JA, 1990-1-464).
$1 Por ejemplo, se ha dicho que no es el recurso de amparo, sino el de hábeas
corpus, el medio idóneo para entender una ilegitirna privacidn de la libertad individual,
no pudiendo aplicarse el principio iura nmit curia para alterar la acción insaurada.
El caso debe enmarcarse, claro está, dentro de la normativa local, pero también importa
desde el punto de vista and6gico (ST La Rioja, 27/6/74, RepLL, 1974-27, no 7).
A G C I ~ NDE AMPARO

15 74. ROL SUBSIDIARIO DEL HABEAS -El


COBPUS EN EL AMPABO.
otro punto de contacto, entre el hhbeas corpus y el amparo, es de
materia procesal. La similitud entre las dos acciones, ambas rapi-
das y sumarísimas, destinadas a defender derechos constituciona-
les, hizo que -antes de la ley 16.986- la Corte Suprema aplicara
subsidiariamente las pautas rituales del hábeas corpus al amparo,
siempre que fueren compatibles con la naturaleza propia de este
últimos2. Entre algunas excepciones de dicha supletoriedad, cabe
recordar que el amparo no podia interponerlo quien no fuera titu-
lar del derecho invocado83; en el amparo debe respetarse el dere-
cho de defensa del requerido, debiéndosele dar una participación
razonable en el procedimientos4,etcétera.
Tal jurisprudencia rigi6 cerca de diez años, e interesa aún para
aquellas provincias que no legislaron sobre amparo. En el orden
federal, la aplicación subsidiaria del hiibeas corpus sufrió una im-
portante modificacidn después de la ley 16.986, pues ésta normó
numerosos pasos procesales del amparo y, por lo demás, de acuer-
do con su art. 17, "son suple~oriasde las normas precedentes las
disposiciones procesales en vigor"'. La ley 16.986,por tanto, no
mencionó categbricamente al hfibeas corpus como instituto aplica-
ble de manera inmediatamente supletoria al amparo.
¿Quiere esto significar que el tramite del hábeas corpus carece
actualmente de interés para el procedimiento de amparo? Antes
del dictado de la ley 23.098, Lazzarini observaba, con justeza, que
en el fuero penal el h6beas corpus (incorporado entonces al Código
Procesal Penal) conservaba validez, y de primera línea, como legis-
laci6n subsidiaria de la ley 16.986; pero no así en los demás fueros,
donde primero se deben aplicar supletoriamente otras normas (los
códigos procesales respectivos)86.
A partir de la ley 23.098, se da una situación particular, pues el
hábeas corpus cuenta con una ley especffica, que no forma parte
del Código Procesal Penal de la Nación (aunque este si supla pro-
cesalmente a la ley 23.098 despues de la ley 16.986)86. Ai aplicar-
se subsidiariamente en el fuero penal, con relación a la ley 16.986,
primero el Código rituario respectivo, la ley 23.098 quedarfa en se-
gundo lugar,
Sin embargo, el parentesco entre el hábeas corpus y la acción
de amparo -familiaridad que existe desde el inicio mismo de esta

82 CSJN, Failos, 244377; 247:195; 259:430, etcetera.


83 CSJN, Fallos, 242:300.
M CSJN, Fuilos, 250:844.
k w r n n i , El hicia & ampara, p. 395.
SagüBs, Nuevo r d g i m ~ nal Mbm c-, LL, 1985-B-899.
164 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

última- hace que en la aplicación subsidiaria de los códigos proce-


sales pertinentes, en cada fuero (aplicacilin que, como vimos, es
también adaptaczón], la ley nacional de hábeas corpus 23.098
(emancipada ahora de todos los códigos procesales) puede y debe
desempeñar un papel significativo, tanto como material subsidia-
rio en segundo término (después de los cOdigos aludidos), como
elemento de adaptación de esos códigos a las peculiaridades del
amparo. Con esto querernos significar que en la tarea de adecua-
ción del material codificado procesal de cada fuero a la pertinente
acción de amparo, según lo indicado en este mismo parágrafo, el
juez de éste no debe actuar maquinalmente y que, en función de
las circunstancias del caso, es factible que tenga que preferir dispo-
sitivos de la ley 23.098 a los del Código Procesal que le toque ma-
nejar.

8 75. LEGISLACI~N PROVINCIAL Y DE LA CIUDAD AUT~NOMA DE


BUENOSAIRES.- En ciertas legislaciones locales, el amparo -como
en la ley nacional- es autónomo respecto del habeas corpus; pero en
otras, las dos acciones son tratadas conjuntamente.
En cuanto a la descripción de Ios derechos cubiertos por el
amparo, la tónica general es la de aludir a ellos de manera ge-
nérica.
BUENOSAIRES. Constitucidn, art. 20: "2) cuando por cualquier acto, hecho,
decisibn u ornisidn, proveniente de autoridad ptbblica o de persona
privada, se lesione o amenace, en forma actual o inminente con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, el ejercicio de los derechos constitu-
cionales individuales y colectivos.
El amparo procederi ante cualquier juez siempre que no pu-
díeren utilizarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios
sin daño grave o irreparable y no procediese la garantia de hábeas
corpus".
Ley 7166 (t.o.), art. So: "... cualquiera de los derechos y garantias
reconocidos en las constituciones nacionales o provinciales, con ex-
cepción del de la libertad corporal".
CATAMARCA, ConstituciQn, art. 39: "... los derechos fundamentales recono-
cidos por esta constitución o por las leyes dictadas en su conse-
cuencia".
Art. 40: "Contra todo acto, decisión u omisión de los agentes ad-
ministrativos que violen, amenacen o menoscaben derechos garantiza-
dos por esta Constitución o por las leyes sancionadas en su conse-
cuencia, y que ocasionen un gravamen irreparable por otro medio,
procederá el amparo, que se sustanciar8 judicialmente, por procedi-
miento sumario y sin necesidad de reglamentación previa".
Ley 2257, art. So: "cualquiera de los derechos garantizados por la
Constituciun nacional y la Constitución provincial".
CHACO. Constitución, art. 19: "Protecciónjud2cial. Todos los derechos
y garantías reconocidos, expresa o implícitamente en esta Canstitu-
ción, están protegidos en sus ejercicios por las siguientes acciones:
Amparo... Esta acci6n [de amparo] podrá ser promovida por toda per-
sona física o jurídica, para la defensa de los derechos o intereses di-
fusos o colectivos, los que protegen a1 ambiente, al usuario y al consu-
midor".
A su turno, el art. 1" de la ley 4297 preve que tal acción tutela de-
rechos y garantías reconocidos por la Constitución nacional o provin-
cial, un tratado o una ley.
CHUBUT.ConstituciOn, art. 54: "derechos o garantias reconocidos por la
Constitución nacional o por la presente"; art. 57: "Toda persona
tiene legitimación para obtener de las autoridades la protección de
los derechos difusos de cualquier especie reconocidos por esta Cons-
titución".
Ley 4572, art. 3": "... derechos o garantías reconocidos expresa o
implícitamente por la Constitución nacional, la Constitución provin-
cial, un tratado o una ley, con la excepcion de la libertad corporal en
la que corresponde la interposición de hábeas corpus".
CIUDADAUT~NOMA DE BUENOS AIRES. Constituci6n, art, 14: "...derechos y ga-
rantías reconocidos por la Constitución nacional, los tratados interna-
cionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes
dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los
que la Ciudad sea parte. Están legitimados para interponerla cuaI-
quier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o in-
tereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de
discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o iw-
tereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y Pa
seguridad socia1, del patrimonio cultural e historico de la Ciudad, de
la competencia, del usuario o del consumidor".
Ley 2145, art. 2": "... derechos y garantías reconocidos por la
Constitucióln nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Na-
ción, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las
leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales
en los que la Ciudad sea parte".
El art. 3" puntualiza que "no ser8 admisible el reclamo de daños y
perjuicios en la acción de amparo".
Con respecto a los amparos ambientales, ver 6 175.
C~RDOBA. Constitución, art. 48: "derechos o garantías reconocidos por esta
Constitucióln o por la Constitución nacional". El art. 47 tutela la "li-
bertad personal" por medio del hábeas corpus.
Art. 52: "Mora de la administración. Amparo. Para el caso
de que esta Constitución, una ley u otra n o m a impongan a un funcio-
nario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a
cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede de-
mandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inme-
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

diata de los actos que el funcionario, reparticidn o ente publico admi-


nistrativo se hubiera rehusado a cumplir".
Ley 5770, art. 1" (sustituye el art. lo, ley 4915): "las libertades,
derechos y garantías reconocidas y acordadas por las constitucio-
nes de la Nación y de la provincia con excepción de Ia libertad indivi-
dual tutelada por el hábeas corpus",
CORRIENTES. Ley 2903, art. lo: "cualesquiera de los derechos y garantias
reconocidos por la Constitución nacional o provincial con excepción
de la libertad individual" [según decr. ley 44/00].
ENTRERIos. Constitucidn, art. 25: "Toda persona detenida sin orden en
forma de juez competente; por juez incompetente o por cualquier au-
toridad o individuo; o a quien se le niegue alguna de las garantías es-
tablecidas en la Constitucidn nacional o provincial o las leyes, podrá
recurrir, por si o por conducto de otro, y valiéndose de cualquier me-
dio de comunicación, ante el juez letrado inmediato, sin distinción de
fueros ni de instancias, para que se ordene su inmediata libertad, se
lo someta al juez competente, o se le acuerde la garantia negada,
según el caso. El juez o tribunal ante quien se presente este caso
queda facultado para requerir toda clase de informes, para hacer com-
parecer al detenido a su presencia y deberá resolver en definitiva en
un término sumarísimo que fijara la ley".
Ley 8369. Acción de amparo.
Art. P:"Procedencia. Las personas de existencia visible o ideal
tendrán accidn de amparo contra toda decisión, acto, hecho u omisión
de autoridad administrativa o judicial o legislativa en ejercicio de fun-
ciones administrativas, funcionario, corporación o empleado público,
provincial o municipal o de un particular, que en forma actual o inmi-
nente, amenace, restrinja, altere, impida o lesione de manera mani-
fiestamente ilegítima e9 ejercicio de un derecho o garantia implícito o
explícito reconocido por la Constitución nacional o provincial con ex-
cepción de la libertad individual tvtelada por el hábeas corpus".
FORMOSA. Constitución, art. 23: "Procederá el recurso de amparo contra
cualquier persona o autoridad que ilegalmente impidiera, dificultara,
restringiere o pusiere en peligro inminente el ejercicio de los siguientes
derechos: entrar, permanecer, transitar a salir del territorio de la pro-
vincia, reunirse pacíficamente, opinar, profesar su culto, ejercer sus de-
rechos políticos, de prensa, de trabajar, y de enseñar y aprender".
A su vez, el art. lode la ley 749 de Formosa repite al art. lode la
ley nacional 16.986.
JUJUY. El art. 41, inc. P,de la Constitucidn de 1986 prevé el amparo en
favor del "ejercicio de Ios derechos reconocidos por la Constitucidn
nacional o por esta Constitucibn". El art. 40, a su turno, contempla
el hábeas corpus en pro de la libertad física.
LA PAMPA.Constitución, art. 17: "Los jueces prestarán amparo a todo de-
recho reconocido por las Constituciones de la Nación o de la pro-
vincia".
Ley 1352, art. lo:'"a presente ley regulará el procedimiento pasa
el amparo de los intereses difusos o derechos colectivos relacionado
con: a ) la defensa del medio ambiente y del equilibrio ecológico, pre-
servando de las depredaciones o alteraciones el aire, las aguas, el sue-
lo y sus frutos, los animales y vegetales, incluyendo Ia defensa contra
la contaminación sonora; b ) la conservación de los valores esteticos,
históricos, urbanísticos, artísticos, arquitectbnicos, arqueoISgicos y
paisajisticos; 6) con la defensa de los derechos e intereses del consu-
midor; d) con la defensa de cualquier otro bien que responda, en for-
ma análoga, a necesidades de grupos humanos a fin de salvaguardar la
calidad de la vida social".
Ley 703, art. lo:"el ejercicio de los derechos que, explícitamente
o implicitamente, reconocen a 10s habitantes las Constituciones nacio-
nal y provincial".
Constitución, art. 16: "todo derecho reconocido por las Constitu-
ciones de la Nacidn o de la provincia".
LA RIOJA. La Gonstitucián de 1998 contempla el amparo en tutela de '"os
derechos reconocidos en esta Constitución o en la Constitución nacio-
nal" (art. 26). El art. 27 preve el hábeas corpus en pro de la libertad
fisica.
Ley 3372, art. 379: "...derechos reconocidos por la Constitución
nacional o provincial".
MENDOZA.Decr. ley 2589175, art. la:"los derechos expresa o implícitamen-
te reconocidos por las constituciones nacional o provincial, con exclu-
sión del derecho a la libertad física" [según ley 65041.
MISIONES. La Constitueldn establece ambos recursos, el hhbeas eorpus y el
amparo, en el art. 16: "Frente a cualquier decisidn o acto arbitrario de
la autoridad, en relación tanto a la persona como a los derechos
de los habitantes de la provincia, y ya se trate de una lesión jurídica
consumada como de una amenaza inminente, proceden los recursos
de hábeas corpus o de amparo a los fines de que cese el efecto de lo
ya consumado o no se lleve a cabo lo amenazado".
Ley 368, art. lo: "los derechos y garantías implícita o explicita-
mente reconocidos por la Constituci6n nacional o provincial, con ex-
cepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus".
NEUQU~N. El art, 44, de la Constitución, al consagrar el habeas corpus, co-
loca bajo su protección no solamente la libertad corporal, sino que in-
cluye derechos individuales; asi, dispone: "La acción de hábeas corpus
procede en todos los casos de privación, restricción o amenaza de im-
pedir o restringir a las personas las inviolabilidades que forman la se-
guridad o el ejercicio de algunos de sus derechos individuales, con
exclusión de los patrimoniales. El juez del hábeas corpus ejerce su
potestad jurisdiccional por sobre todo otro poder o autoridad pública.
La acción de habeas corpus puede entablarse sin ninguna de las for-
malidades procesales. Basta que se haga llegar ante el juez escogido
los datos indispensables".
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

Ley 1981, art. P:"los derechos o garantías explicita o implícita-


mente reconocidas por la Constitución de la provincia, con excepción
de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus".
Rfo NEGRO.Constitucidn, art, 43: "Todas las libertades humanas, reconoci-
das expresa o implicitamente por esta Gonstitucidn, están protegidas
por Ia accidn de amparo".
Ley 2779, art. 1": "El procedimiento para el ejercicio del amparo
de los intereses difusos y/o derechos colectivos, sera regulado por Ea
presente ley".
Art. 2': "El amparo previsto procederá cuando se entable en re-
lación con la protección y defensa de: a) el medio ambiente y el equi-
librio ecológico, preservando de las depredaciones, alteraciones o explo-
tación irracional, el suelo y sus frutos, la flora, la fauna, los recursos
minerales, el aire y las aguas, comprendiendo cualquier tipo de con-
taminación y/o polución que afecte, altere o ponga en riesgo toda forma
de vida; b ) los derechos del consumidor, tanto de productos como de
servicios de cualquier tipo, sean estos públicos o privados, individuales
o colectivos; c) e1 patrimonio cultural, comprendiendo los bienes arqueo-
16gicos, históricos, urbanísticos, arquitectbnicos, artísticos y paisajisti-
60s; d) cualquier otro bien y/o valor social que responda a necesida-
des de grupos humanos, con el fin de salvaguardar Ia calidad de vida".
SALTA. Constitución, art. 87: "La accibn de ampara procede frente a cual-
quier decisión, acto u omisión arbitrarios o ilegales de la autoridad,
excepto la judicial, o de particulares, restrictivos o negatorios de las
garantias y derechos subjetivos explícitos o implicitos de esta Consti-
tucibn".
El art. 86 establece: "El ejercicio de los derechos subjetivos y de
las garantías específicas, reconocidos o declarados en esta Constitu-
ción a favor de las personas físicas o jurídicas o de un grupo de ellas
se asegura tarnbien mediante las garantías genericas de amparo, há-
beas corpus y la protección de los intereses difusos".
SANJUAN. El art. 40 de la Constitución de 1986 admitió el amparo en pro-
teccion de "algún derecho individual o colectivo o garantía explícita o
implícitamente reconocidos por la Constitución nacional o provincial'",
El hábeas corpus esta, programado por el art. 32 de la Constitucion,
en favor de la Libertad física.
Cddigo Procesal Civil, ley 3738, art. 582: "algún derecho o garan-
tía explicita o implícitamente reconocidas par la Constitución nacional
o provincial".
SANLUIS. Constitución, art. 45: "algún derecho individual o colectivo, o
garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución na-
cional o provincial". El art. 42 prevé el habeas corpus para proteger
a toda persona "en su libertad".
Ley 5474. El art. 1' ordena expresamente que el recurso de am-
paro protege los siguientes derechos: "de reunirse pacfficamente en
lugar cerrado o público; de asociarse con fines iitiles; de profesar su
A C C I ~ NDE AMPARO 169
culto; de ensefiar y aprender; de opinión, critica y oposición; de publi-
car sus ideas en forma oral o escrita; de inviolabilidad de sus comu-
nicaciones personales, telefónicas y de su correspondencia; de entrar,
permanecer, transitar o salir del territorio provincial, de trabajar; de
huelga; de participar en toda actividad tendiente a la defensa de sus in-
tereses gremiales o profesionales; y derechos políticos o electorales".
SANTACRUZ. Constitución, art. 15: "Los jueces prestarán amparo a todo
derecho reconocido por la Constitución nacional y ésta".
Ley 1117, art. 2": "el normal ejercicio de los derechos expresa o
implícitamente reconocidos por la Constitución nacional o provincia1,
con exclusidn del derecho a la libertad física".
SANTAFE. Constitución. El art. 17 establece la protección al "ejercicio
de un derecho de libertad directamente reconocido a las personas en
la Gonstitucidn de la Nación o de la provincia".
SANT~AGO DEL ESTERO. Constitución, art. 59: "derechos y garantias recono-
cidos por esta Constitución, un tratado o una ley".
A su turno, el pArr. So del mencionado artículo, refiriendose a la
legitimaciijn activa, establece: "Podrán interponer esta acción contra
cualquier forma de discriminacion y en lo relativo a los derechos que
protegen el ambiente, la competencia, al usuario y al consumidor, así
corno los derechos de incidencia colectiva en general".
Art. 61: "Amparo p o r mora. En los casos que esta Constituci6n,
una ley u otra n o m a impongan a un funcionario, repartición o ente p&
blico administrativo, un deber concreto a cumplir en un plazo determina-
do, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmen-
te y peticionar la ejecución inmediata de los actos que e1 funcionario,
repartición o ente público administrativo hubiera rehusado cumplir".
Código Procesal Civil y Comercial: "el ejercicio de un derecho re-
conocido a las personas en la Constitución de la Nación o de la pro-
vincia" (art. 2"). "Podrán interponer esta acción contra cualquier for-
ma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como los
derechos de incidencia colectiva general" (art. )'3 [segirin ley 62961.
TJERRA DEL FUEGO. Constitución, art. 43: "Amparo ... derechos o garantias
reconocidos en la Constitución nacional y en esta Constitución".
TUCUMAN.Constitucidn, art. 37: "derechos o garantías reconocidos por
esta ConstituciCin o por la Constituciijn nacional".
Cddigo Procesal Constitucional, art. 50: "los derechos, libertades
o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la ConstituciOn
provincial o nacional y los tratados internacionales con jerarquía cons-
titucional, con excepcidn de los protegidos por el hábeas corpus".
A C C I ~ NDE AMPARO
Y D E ~ ACCIONES
S O RECURSOS

5 76, ROL PRINCIPAL O SUBSIDIARIO DE LA A C C I ~ NDE AMPARO. -


Sobre esta cuestión no hay dogmas en eP derecho comparado. Hay
paises donde el amparo es una vía directa o principal, en el sentido
de que, ante un acto lesivo, el interesado puede articular sin más el
amparo.
Esta circunstancia facilita y flexibiliza la interposición de este
proceso, a la par que lo multiplica, eventualidad que puede provocar
una verdadera inflacidn de amparos, y la consecuente devaluaciijn
del instituto, visualizado en el plano de las realidades como un pro-
ceso más,
El art. 2" de la ley 16.988, con referencia a los casos de inad-
misibilidad, estatuye: "La acción de ampara n o será admisible
cuando:
a ) Existan recursos o remedios judiciales o administrat2-
vos que permztan obtener la proteccidn del derecho o garantia
constitucional de que se trate.
b ) El acto irnpugmdo e m n a r a de un Brgano del Poder
Judicial o haya sido adoptado por expresa aplicación de la ley
16.970.
c ) La, intervencidn judicial comprometiera directa o &di-
rectamente la regular2dad, continuidad eficacia de la presta-
ción de un servicio publico, o el dese.rzwolvimiento de activzda-
des esenciales del Estado.
d ) La determinacidn de la eventual invalidez del acto
requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba o la
declaración de inconstitucionaLidad de leges, decretos u ordie-
nawas.
172 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

e ) La demanda m hubiese sido presentada dentro de los


quince dias hábiles a partir de Ea fecha en que el acto fue eje-
cutad o o debid produci~se".
A su turno, la programación del amparo como vía residual, ex-
cepcional o heroica, lo reserva para casos inusuales, siendo admisi-
ble únicamente si no existen otros remedios procesales, administra-
tivos o judiciales, iddneos para atacar eficazmente al acto lesivo.
Ello le da cierto prestigio o magia singular al amparo, aunque tiene
como problemas que muchos tribunales pueden entorpecer su efi-
cacia, rechazándolo so pretexto de haber otras vías útiles para en-
frentar al acto lesivo.
El art. 43 de la Const. nacional, texto de 1994, declaró que el
amparo es una acción "expedita y rápida.. . siempre que n o exis-
ta otro medio judicial más idóneo", y ello ha dado lugar a dos
posiciones.
a ) EL AMPARO COMOv f ~NORMALMENTE NO SUBSIDIARIA. Desde esta
perspectiva, la reforma cambió sustancialmente al panorama anterior,
y el amparo deja de ser una ruta subsidiaria o supletoria. Conse-
cuentemente, el art. 2 O , inc. a , de la ley 16.986, o queda abolido
por Po que llamamos superación nclmativa (la nueva regla consti-
tucional deroga a la norma inferior, anterior, que se le opone) o,
simplemente, dicho artículo resulta en la actualidad inconstitucional.
Según este punto de vista, el amparo del art. 43 de la Const.
nacional es una acción que por lo comdn sera no subsidiaria, sino
directamente operativa1, dejando de ser un proceso de excepción
para convertirse en uno más, con un solo recaudo específico: atacar
arbitrariedades o ilegalidades manifiestas2.
La postura predominante realiza una interpretación literal del
nuevo art. 43 de la Const. nacional: ante la. lesión a un derecho tu-
telado por el amparo, habrá que ver qué remedios judiciales exis-
ten. Solamente si hay uno mejor que el amparo, es decir, más
expeditivo o rápido3, o mSis eficaz4, el amparo no será viable. Si
hay un proceso igual de útil que el amparo, el litigante es libre
para emplear éste o el otro camino procesal? En la última hipóte-

1 Herrero, El amparo del articulo 49 de la Constitución rtaciimal, LL, 1997-


W-975; Morello, La primera smtmciu de d a d a sobre el amparo, a h.luz de la
Comtitueih nacional, JA, 1994-IV-673.
2 Drorni - Menem, Lu Constitucih reformada, p. 160.
3 Carattini, El amparo m la refomna constitucional de 1994, LL, 1995-A-874;
Rodriguez, El amparo g tus 0 t m vZm. R e c h o "in Iimminen, ED, 182-1 131.
4 CFed Paraná, 16/11/94, JA, 1994-IV-671.
5 Rivas, El amparo y la nueva C m t i t u c i h de la República Argentina, LL,
1994-E-1330; Bidart Campos, Manual de la Com?titwidn. refumada, t. 11, p. 378.
A C C I ~ NDE AMPARO 173
sis, el amparo se perfila como vía alternativa u opcional para el
agraviado6.
En definitiva, en esta posición el amparo tiende a perfilarse
como la primera vía más idónea para el perjudicado por un acto le-
sivo7.
Por supuesto, en esta corriente, el promotor de un amparo no
estA obligado a agotar los procedimientos administrativos, dado que
el art. 43 de la Canst. nacional solamente inhabilitaría el amparo si
existe un "medio judicial mas i d ó n e ~ " ~ .
b) EL AMPARO SUBSIDIARIO. De acuerdo con esta tesis, en cam-
bio, el amparo sigue siendo una via supletoria.
Desde el punto de vista de una interpretaciiin literal podría de-
cirse al respecto que la frase constitucional que permite interponer
el amparo "siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo"
obliga a prevenir que, como principio, los procesos ordinarios son
generalmente rnhs idóneos que el amparo para custodiar el derecho
constitucional vulnerado, desde el momento que en ellos se estudia
cualquier tipo de lesión (independientemente de su caracter mani-
fiestamente o no manifiestamente arbitrario o ilegítimo), y con un
aparato probatorio más amplio que el del amparo, donde, por su
naturaleza comprimida, se limitan o reducen ciertos medios de
prueba (al estilo, v.gr., del art. 7' de la ley 16.986)9. De aceptarse
este esquema, el actor del amparo tendría que exponer por que los
otros procesos distintos al amparo no le son, en el caso concreto,
más útilesm, con lo que la regla del art. So, inc. a, de la ley 16.986
conserva vigor.
Eso en lo que hace a una interpretación literal. Yendo a una
exégesis historica voluntarista, el tema esta totalmente definido,
puesto que el debate habido en la Constituyente es sumamente

8 Ferreyra, EL régimen del amparo s/ La defensa del derecho de La Consfi-


tución, en Ekrnekdjian - Ferreyra (coords.), "La reforma constitucional de 1994",
p. 166.
7 Gordillo, Un diu en la jusficZa, Lt, 1995-E-995; Moreiio - Vallefin, El amparo.
RégZmm procesal, p. 369; estos autores predican el principio "in dubio pro amparo".
8 CFed Paraná, 16/11/94, JA, 1994-IV-671.
9 Sagugs, Amparo, hdbsas dafa s/ hdbeas corpus en la rejbmna cor~titucional,
LL, 1994-D-1151. Con esta posición coincide García Puiies (Vfm procesales m la
protección. de los derechos al ambiente, LL, 1995-A-851).
10 Ver, sobre el tema, Dfaz, Amparo. El p r o b l m de la v i a más idónea,LL,
1996-E-1420;asimismo, la exposición del convencional Cdien, quien describe la doctri-
na admisoria del amparo contra actos de particulares, "siempre que se respete, claro
est8, la clave para que este instituto excepcional pueda funcionar y la clave para que as1
ocurra es que no exista otro medio judicial id6neo y que el derecho tutelado y afectado
que precisamente di5 lugar al amparo sea un derecho fundamental que aparezca con
grado suficiente de evidencia" (Obra de la CmvenciwL, t. VI, p. 5912).
174 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ilustrativo, en el sentido que mientras el despacho minoritario, de-


fendido en el recinto por el convencional Barcesat, pretendi6 ex-
plícitamente negar el carácter residual o excepcional del amparo y
afirmar su papel principal, directo o de via regia; el despacho ma-
yoritario, triunfante a la postre en la votación, dijo claramente que
"considera la acción de amparo como una vía excepcional", "vía ex-
cepcional, residual o heroica", reiterando la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacirin en el sentido de que "el re-
medio singular del amparo esth reservado s610 a las delicadas y ex-
tremas situaciones en las que, por la carencia de otras vías legales,
peligra la salvaguarda de derechos fundamentales requiriendo para
su apertura, circunstancias de muy definida excepciún" (convencio-
nal Díaz, miembro informante). La convencional Ancarani, a su
turno, reiteró la idea del amparo excepcional, "oponiéndose a la or-
dinarización que algunos intentan implementar", mientras que la
rronvencional Velarde, refiriendose al despacho mayoritario, conclu-
y6: "se trata de una acci6n excepcional, o como dicen algunos auto-
res, una acción de naturaleza residual"l1.
En conclusión, una exégesis leal de la Constituci6n conduce
inexorablemente a mantener el papel supletorio o subsidiario de la
acción de amparo.
Queda por aclarar, y ello es muy importante, si la reforma exime
al demandante del amparo de empleas los remedios administrati-
vos idóneos para la tutela de su derecho. Si esas vías administra-
tivas no fuesen útiles [por su lentitud, por no prever medidas cau-
telares indispensables para el caso, por causar agravio irreparable,
etc.), desde luego que no esta obligado a transitarlas, y puede arti-
cular directamente el amparo judicial: así lo decía el art. ZO, inc. a ,
de la ley 16.986, corroborado por nutrida jurisprudencia (ver 5 83 y
siguientes).
Sobre esto, tanto el texto del art. 43 de la Const. nacional, que
sdlo habla de "otro medio judicial más idóneo", como los debates
en comisión que recuerda Quiroga Laviélz, parecen ser coincidentes

11 O b m de la C o n v m i b n , t. VI, p. 5855 y SS., 5857, 5877, 5906, 5907 y 5959.


Interesa apuntar que en la comisidn de nuevos derechos, y en particular en la de re&-
ci6n de la Convenci6n Constituyente, se intent6 hacer triunfar la concepci6n del amparo
como acción directa, postura que fue rechazada. Cfr. la mocidn del convencional Cañe-
ro y su rechazo por la convencional Roulet (t. W, p. 4156). En el mismo sentido es de-
fbnitoria la exposici6n del convencional Dfaz, y del convencional L6pez de Zavalía (t. W,
p. 4157). Nos remitirnos también a Sagüés, N w a m t s sobre el rol directo o subsi-
dZamo de la acczón de amparo. A p~opósitode la volurztad del constitugmte, LL,
1995-B-1517.
12 Quicoga Lavié, El amparo, el húbm data el hdbeas c o w , en Rosatti y
otros, "La reforma de la Constitución", p. 115, quien recuerda que, en la Comisión de
Nuevos Derechos, e1 convencional Natale propuso subordinar al amparo con una fbmu-
en obviar la vía administrativa, aunque fuese títil para proteger al
derecho en juego.
Por su parte, Carnota coincide con Quiroga Lavié y concluye
que "no se esta ordinarizando al amparo, pero sí se le inyectan
nuevos bríos que -importa subrayarlo- solamente pueden ceder
ante dispositivos que revelen mayor grado de utilidad o de eficacia
protectora"13.
Sin embargo, la cosa no es tan simple. Barra, analizando el
tema, explica que el amparo no es subsidiario de las vías adminis-
trativas, "pero si no es subsidiario, el. amparo tampoco es sustituti-
vo de los recursos administrativos, que deben ser planteados en
término, paralelamente al
Fuera de la opinión precedente, no fácil de compartir (pues el
lesionado estaría discutiendo simultáneamente su pretensión en

la más amplia, "siempre que no exista otro medio eficaz", moción que no se acepl6.
En el sentido que la vía administrativa previa no condiciona ahora al amparo (cfr.
CNContAdmFed, Sala 111, 8/9/94, LL, 1994-E-449).
'3 Camta, El ampuro prmisioml en e E contexto de la reforma constztucio-
ml, ED, 161-278.
14 B a m , La acc7;h de am,paro m la Gonslitucirjn ref~mada:
la legitimcidn
pum accionur, LL, 1994-E-1087.
Para otros autores, el nuevo art. 43 de la Const. nacional mantiene el papel subsi-
diario del amparo respecto de otros trámites judiciales idóneos, pero no impone tal su-
pletoriedad en cuanto a los trámites admínistrativos (aunque fueran útiles para atacar el
acto lesivo), motivo por el cual estos últimos son obviables, en tren de articular la ac-
ci6n de amparo [ver Sanmartino - Canda, El amparo constitucional y relaciones
c m los den?& c a u c e s f i m t e s de tutelu, (E1 nzi,c!eo vital del amparo m la Constir
tuciún reformada), JA, 1996-W-8271.
Finalmente, en una posici6n que tiende a ser eclectica, se ubica Gozaíni, quien en-
tiende que el afectado no esta obligado ahora a utilizar las vías administrativas, por lo
cual tiene un acceso directo al amparo. "No obstante -agrega- entendernos que debe
tratarse de vías administrativas agotadas (para poder plantear el amparo, aclararnos no-
sotros) donde cada estamento haya tenido la intervenci6n que el procedimiento esta-
blezca y dictado las resoluciones correspondientes a su instancja. La pendencia de ac-
tos pertinentes priva de actuaci6n al juez, pues, de otro modo, sucumbiría la estructura
organtzacionaI del Estado con el gobierno de jueces dentro de ella... En conclusión
puede sostenerse que la vía previa que no está mencionada en la noma constitucional
debe ser interpretada en la medida del reclamo que se peticiona, evitando que el juez
intervenga cuando: a) la decisión administrativa que se ataca de inconstitucional no re-
vista la condici6n de definitiva; b) cuando el reclamo administrativo previo puede apor-
tar soluciones útjies en la instancia que se formula, dando oportunidad al Srgano estatal
de producirse en un sentido u otro respecto a la denuncia; c) cuando el procedimiento
administrativo no presenta disfunciones mwiestas, ni una morosidad tal que evite la
acci6n rápida y expedida que el amparo promete". Y con reIaci6n a las vías paralelas o
jurisdiccionales, concluye que "teniendo en cuenta la rapidez que prioriza el someti-
miento a las reglas del amparo, cualquier proceso ordinario que tenga igual o similar ap-
titud para resolver la crisis constitucional desplaza la procedencia de la acción constitu-
cional si completa el recaudo de prontitud y eficacia que lo habilita como proceso
recurrente" [Dwecho procesal cm~titucional. Amparo, p. 315).
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el ámbito administrativo y en el judicial del amparo), lo cierto es


que el aludido convencional Diaz, miembro informante en el recinto
pos la mayoria, al detallas el rol residual del amparo, según el. final-
mente aprobado art. 43, mencionó claramente el caso "González",
de la Cámara Nacional en lo Civil, con doctrina según la cual "la ac-
ción de amparo constituye una vía excepcional cuya procedencia
queda condicionada a la inexistencia de otro remedio judicial o ad-
ministrativo"l6.
En definitiva, si se acepta que la mayoría de la ConvenciBn qui-
so un amparo residual o heroico (no así, según vimos, la minoría),
la lógica de esa postura lleva a reconocer que el amparo no es ad-
misible si su promotor puede encontrar suficiente satisfacción al
derecho perjudicado por el acto lesivo, ya en la esfera judicial por
medio de otras rutas procesales, ya en la administrativsml6.
Interesa apuntar que, para Natale, el nuevo art. 43 de la Const.
nacional debe adaptarse a la jurisprudencia clásica de la Corte Su-
prema, en el sentido de que el amparo s61o es admisible ante "el daño
grave e irreparable que causaría remitiendo el examen de la cues-
ti6n a los procedimientos administrativos o judiciales", con lo que se
adhiere a la tesis del amparo supletoriol7.
Reiteramos, eso si, que si tales conductos no son aptos, efica-
ces o provechosos para esa tutela, na está obligado ni a iniciarlos,
ni a continuarlos, ni a agotarlos: ir6 directamente al amparo.

8 77. J ~ I S P R U D DEE NTRIBUNALES


C~~ INFERIORES. - Pueden de-
tectarse aquí las siguientes tendencias.
a ) Tribunales que juzgan al amparo vPa subsidiaria o supletoria,
inadmisible si existen otros procedimientos legales id6neosl8. Algu-
nos destacan el rol heroico y excepcional del amparo19.

15 Obra dg h Cmv-, t. VI, p. 5857.


16 Ver Badeni, R@O~UEconstitucional s imtdtwims politicas, p. 240, quien
entiende pIenamente subsistente el m. 2", inc. u, de la ley 16,986,
~ rqfomrza ds 1994, p. 64 y si-
17 Natde, C m t u r e O s sobre la C o ~ r z s t i t La
guientes.
18 CNCiv, Sda F,7/12/98,EL?, 187-290;CNContAdmFed,Sala 1, 27/2/01, LL, 2001-
D-55;id., Sala 11, 27/S197,U,1999-A-475;íd., id., 13/4/99, U,2000-C-157; id., Sala V,
12/4V00,U,2001-B-847;CFedSegSocial,Sala III, 15/1S/01,DT,2001-B-1279,con nota
de Pawlowski de Pose,Sobre el m1 directo o sub&zGd.rZo del amparo; ST Santiago del
Estero, 1/10/97,U, 1998-F-812,con nota de Rivera,E L amwm, ~ v t principal
ú o sub-
sidia*?; CCivGom Rosario, Sala 1, 21/11/00,LLLibrd, 2001-966;id., id., 10/4/01,
LLLWUE, 2001-1249.
19 CNContAdmFed,Sala 1, 26/12/91, LL, 1999-B-600y JA, 1998-U-26; fd., Sala m,
28/3/00,LL, 2001-B-471;íd., Ssla V, 5/4/00,DJ,2001-1-740;id., íd., 22/5/00,U,
2001-A-644;CFedSegSocial, Sala iiI, 16/12/00,DT,2001-B-1280;ST Entre Ríos, &da 1
A C C I ~ NDE AMPARO

b) Tribunales que juzgan al amparo vía subsidiaria o supleto-


ria, pero no respecto de procedimientos administrativos. Para esta
postura, el amparo puede articularse aunque haya trámites admi-
nistrativos iddneos para atacar al acto lesivo; e incluso, ante via ad-
ministrativa iniciada20.
c ) Tribunales que consideran al amparo vía directa y principal,
aunque haya otros tsAmites legales idóneos para enfrentar al acto
lesivo2$ por lo que el interesado puede optar entre estas últimas y
el amparo22. En esta variable, algunos tribunales declaran inad-
misible el amparo si existe otro procedimiento judicial más idoneo
o eficaz que 6123.

9 78. JURISPRUDENCIA DE LA CORTESWEEMA DE JUSTICIA DE LA


N A C I ~- . su parte, la Corte Suprema fue clara en el sentido de
NPor
sostener, siempre después de la reforma constitucional de 1994,
"que según conocida jurisprudencia de este tribunal, resulta indis-
pensable para la admisión del remedio excepcional del amparo que
quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la
inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del
derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen
insusceptible de reparación ulterior" ("Villar", consid. 3°)24. Tam-
bién indicó la Corte que "la existencia de remedios procesales ordi-
narios excluye la procedencia de la acción de amparo, siendo insu-
ficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilación de los
procedimientos corrientes, extremo que no importa más que la situa-

Penal, 28i10/98, U t o m l , 2000-84; id., id., 3/3/99, LLUtaral, 2000-77; ST Misiones,


417/00, LLLitOml, 2001-1071; CCivCom Santa Fe, Saia 1, 18/12/00, L f i t o m l , 2001-833.
20 CNCiv, Sala G, 1918J98, ED, 182-1162; id., Sala K, 22/12/98, ED, 182-1076;
CNTrab, Sala VIII, 16/11/99, DT 2000-B-1825; CNContAdPnFed, Sala iI, 17/9í98, U,
1999-B-89; id., id., 1918/99, LL, 1999-E-624; CFedSegSociai, Saia 1, 23/5/00, DT, 2001-
A-343, con nota de Paw1oswEo de Pose, Lafigura amparista y sl agcitamiento de
la 21.ta udmi~Zstmt2va;SCJ Mendoza, 13/19/98, JA, 1999-II-31; ST Misiones, 1#10/98,
LLLZtmal, 2000-661; CCWom Posadas, Sala ii, 7/4/00, U W l , 2000-1248; CFed Resls-
tencia, 9/5/96,U i t o m l , 1999-121; id., 17/12!98, LLL&ral, 1999-1026; CFed Corrientes,
3/11/00, LLLitoral, 2001-259; JrizgCivCom no 18 Santa Fe, 18/10/99, LLLitoraI, 2000-
136; JuzgCrimCorr de Transici6n no 1 Mar del Plata, 30/12/98, ED, 181-738; id., 30/6199,
LL61A,2000-991; id., 23/5/01, LL&4,2001-1248, y LL, 2001-E-314; JuzgCrimCorr nQ3 Mar
del Phh, 6/1U97, U, 1999-E-918; JuzgPed CdelUniguay, 22/12/99, LLLitoral, 2000-817.
21 CFedSegSocid, Sala II, 17/11/98, DT, 1999-A-742; id., Id., 2U6199, DJ, 2000-
1-1281; ST Corrientes, 22/9/99, LLLbmi, 2000-202; ST C6rdoha, 22B/OO, LLC,2001-794;
ST CABA, 4/UO1, DJ,2001-3-266; CContAdmTrii CABA, Sala 1, 14Bí01, LL, 2001-F-131.
22 CNCiv, Saia L, 12í10/00, LL, 2001-B-294.
23 CNTrab, S& X,22/11/99, DT,2000-A-618; ST La Rioja, 9/4/97, LL Gmn Cupo,
1999-531; CPenal Rafaela, 29/12/98>LLLzbml, 1999-1129.
24 CSJN, Fallos, 318:178.
178 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ción común de toda persona que peticiona mediante ellos el reconoci-


miento de sus derechos ... Ello es asi porque el amparo es un proce-
so excepcional que resulta apto sólo frente a situaciones extremas
y delicadas ... ante las cuales la ineficacia de otros procedimientos
originen un daño concreto y grave s610 reparable por la via en exa-
men" rprovincia de Entre Rios dsecretaría de Energia", consid. 15)25.
En definitiva, y en consonancia con el voto mayoritario de la
Convenci6n Nacional Constituyente de 1994, el amparo fue, para
la Corte, un instrumento supletorio y subsidiario, que no opera ante
otros trámites idóneos (en los fallos citados, sin distinguir entre
vías administrativas o judiciales, la Corte habla de "otras vías lega-
les idóneas", y de "otros procedimientos"). En este marco, el art.
ZO, inc. a, de la ley 16.986 es totalmente compatible con el nuevo
art. 43 de la Constitución.
Con toda razbn, la Corte puntualizó, eso sí, que la evaluación
de la idoneidad de las vias procesales sustitutivas del amparo "no
puede fundarse en una apreciacidn meramente ritual e insuficiente,
toda vez que la institución (del amparo) tiene por objeto una efec-
tiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo
de c~rnpetencias"~~, y que además, ese estudio no debía realizarse
en abstracto, sino en concreto27.
Sin embargo, en "Berkeley'" la Curte Suprema se incIin6, al pa-
recer, por aceptar al amparo como acción directa. Con posteriori-
dad a '%erkeleyn, la Corte Suprema, en "Provincia de San Luis"
(consid. 12), retornó a su tesis tradicional del amparo como medio
subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de vias administrati-
vas, pero en "Sindicato de Docentes" (sentencia del 4/7/83), vuelve
a "Berkeley'" sin perjuicio de regresar, más tarde y de manera rei-
terada, a la tesis tradicional del amparo s ~ b s i d i a r i o ~ ~ .

79. CARACTER EXCEPCIONAL DEL AMPARO. - El art. 2", inc. a ,


de la ley 16.986 explicita: "la acción de amparo n o será adrni-
sible cuando: a) existan recursos o remedios judiciales o ad-
ministrativos que permitan obtener la proteccidn del derecho o
guruntia constitucional d e que se trat~".

25 CSJN, 11/7/00, Fallos, 323:1325, y ED, Suplemento de Derecho Constitucional


del 18/5/01, p. 3, con nota crítica de Morello, La Corte Suprema. y el amparo.
26 CSJN, Fallos, 320:2711, consid. 3'.
27 CSJN,Fallos, 318:1154, consid. 5".
2s CSJN, "Berkeley", Fallos, 3231770; id., "Provincia de San Luis c/Estado nacio-
nal", LL, 200343-537; id., 4/1/03, "B., J. L. c/Juzgado Electoral y de Minas de Gatamarca",
LL, 2004-A-654. En pro del amparo supletorio, ver, tarnbien, CSJN, "Cooperativa El
Florecer", Fallos, 3274844; id., "Intendente de Ituzamgó", Fallos, 3275246; id., "Orlan-
do", Fallos, 328:1708.
A C C I ~ NDE AMPARO

Tal inciso, criticado y a la vez defendido, alude a uno de los


puntos vitales en el desarrollo de la teoria del amparo. En su mo-
mento, se le acusó de escasa claridad y precisión29,cuando no con-
fuso y basado en graves errores c o n ~ e p t u a l e s ~Se
~ . lo juzgá limita-
tivo del amparo31, pero también fue visto como adecuado con el
desarrollo jurisprudencia1 previo a la ley 16.98632. A nuestro en-
tender, la actual redaccidn del inciso no es necesariamente nociva
y, acompañada por una razonable interpretación, que no siempre
será fácil, puede atender con éxito al desenvolvimiento judicial de
la acción de amparo.
Conforme el esquema de la ley 16.986, la accidn de amparo
resulta (en la Argentina, no asi en otros paises) un instituto excep-
cionaP3, residual o heroico, como lo llama la doctrina; reservado
(dice la Corte Suprema en su actual composición) "para las delica-
das y extremas situaciones en las que, por falta de otros medios le-
gales, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales"34.
Únicamente es admisible el amparo, entonces, ante la inope-
rancia de todos los demas tramites procesales legislados, para aten-
der idóneamente al problema planteado: el amparo, se ha dicho,
presupone e1 De ahí que el empleo de esta especialí-
sima acción requiera una madurez particular en jueces y letrados,
pues se desnaturaliza al amparo tanto utilizAndolo para el planteo
de cualquier litis, como rechazándoselo siempre, arguyendo que
hay vías judiciales o administrativas para el caso litigioso.

8 80. INTEWRETAC~~N
DE LA NORMA. UN PRESUPUESTO ESENCIAL
DE ADMISIBILIDAD DEL AMPARO. - Atento el aludido carácter residual
del amparo, la acción presenta aquí un particular presupuesto de
admisibilidad, "presupuesto ~ n e x c u s a b l e " ~
0 ~condición
, de viabi-
lidadS7. Como bien dice un dictamen del procurador general de la
Nación, "si hay un requisito que resulta de importancia primordial
y que viene a constituir prácticamente la razón de ser de la acción

29 Lazzmini, El j v i ~ i ode amparo, p. 375.


30 Fiorini, Acc2dn de amparo, LL, 124-1364.
31 Dana Mantaño, La reglamtdczdn kgul del amparo, LL, 124-1413,
32 Bidart Campos, La nueva leg de amparo jufisdiccional, JA, 1966-VI-45,
secc. doctrina, quien no obstante advirti6 que el inciso debería haberse redactado con
mayor detalle y corrección.
33 CNCiv, Sala A, 7/5/85, LL, 1985-D-481.
34 CSJN, 7/3/85, LL, 1985-C-140; íd., Fallos, 303:422; 306:1253.
35 CFed Resistencia, 2014165, JA, 1967-11-243, secc. provincial.
36 CNCiv, Sala A, 19/3/81, LL, 1981-D-193; CNContAdrnFed, Sala 11, 19/3/81, LL,
1981-C-53; íd., íd., 21/9/82, LL, 1983-B-100.
37 CNCiv, Sala F, 12/3/85, JA, 1985-IV-67.
180 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de amparo, es el de la irreparabilidad del perjuicio que se invoca


por los caminos procesales ordinarios, lo cual, justamente, torna
imprescindible la habilitación de este remedio sumarísimo" (el am-
paro)".
No satisfecha ese presupuesto de admisibilidad, ello es sufi-
ciente para rechazar el amparom.
Según la ley, pues, el amparo no debe prosperar cuando hay
recursos o remedios, sean judiciales o administmtivos, que pro-
tejan al derecho o garantía constitucional vulnerado.
El inciso se refiere, lirninarmente, a recursos o remedios. La
primera paIabra es relativamente precisa (no obstante, recuérdese
el debate sobre el contenido de esta expresión; ver 40). La se-
gunda, e n cambio, es forzosamente amplia, y alude a cualquier
acción, trámite o recurso40. Por tanto, comprende toda clase de
gestiBn auicio, proceso, interdicto, recurso, querella, demanda, et-
cktera). Producido, pues, un acto u omisión estatal, que vulnere
algún derecho o garantía constitucional (en los términos y condi-
ciones que detalla el art. lo, ley 16.986), habrA que inquirir si existe
o no algún tramite iítil para enfrentar al evento dañoso.
El inciso citado habla tanto de recursos como de remedios ju-
diciales o administrativos. E1 acto lesivo, en efecto, puede cues-
tionarse por distintas vías y, cuando emana de cualquier órgano de
la Administración pública, es común que exista algún procedimien-
to para que ésta revise, ella misma, sus propias decisiones (v.gr., la
reconsideración o revocatoria de un acta administrativo), o tam-
bién, antes de iniciarle acción judicial, que deba formularse una re-
clamación adminzstrativa. La ley B 6.986, al aludir generalmente
a trámites judiciales o administrativos, engloba, pues, toda gestión
ante el Poder Judicial o administrativo. Parece excluir, en su con-
secuencia, a los remedios estrictamente legislativos (v.gr., juicio po-
lítico).
Ahora bien, el amparo es desechable cuando aquellos remedios
o recursos "permitan obtener la protección del derecho o garan-
tia constitucional d e que se trate". Esta parte final del inciso es,
probablemente, la más espinosa.
Según su tenor, el inciso (a contrario sensu), permite el amparo:
a) SI NO HAY RECURSOS O REMEDIOS. Esta hipótesis es discutible,
y quizás inexistente, puesto que todo conflicto humano puede ven-

38 CSJN, 7/3/85, LL, 1985-C-140.


39 CSJN, Fallos, 301:801.
40 Escriche, Diccionario rmonado d e legislación y j u r i s p r u d e n c i a , t . IV,
p. 913 y 914.
A G C I ~ NDE AMPARO

tilarse, si no en los procedimientos especiales, al menos en el juicio


ordinario41. Siempre hay, nos parece, una via legal para atender la
legalidad o ilegalidad de los actos de la autoridad pública.
b] SItos RECUR~OS O REMEDIOS NO PERMITEN OBTENER .u PROTECCI~N
DEL DERECHO caivsTITuCIoNu. Esta frase del inciso merecid una serie
de decisivas aclaraciones por parte del secretario de Estado de Jus-
ticia, en oportunidad de explicar los alcances de la ley 16.986. Di-
cho funcionario expuso que la noma se referia al caso en que, no
obstante haber procedimientos legales para tutelar un derecho
constitucional, no fueran ellos idóneos o efectivos. A su entender,
la ley era clara, y de ella se deducia "que si el recurso o remedio
no permite por su complejidad o lentitud obtener la proteccidn re-
clamada, el amparo es admisible". En cuanto a quien debía decidir
sobre la existencia del procedimiento adecuado, agregó, por oltimo,
que "siempre ha de quedar librado al prudente arbitrio de los jue-
ces, determinar si la via judicial o administrativa resulta o no id6-
nea o efectiva, para proteger los derechos del a ~ c i o n m t e " ~ ~ .
En su consecuencia, el inciso obliga al magistrado interviniente
a realizar un cuidadoso anfisis, o sea, se trata de averiguar, como
requisito para admitir una accidn de amparo, si los procedimientos
regulares (sean judiciales o administrativos), resultan idóneos, sufi-
cientes, aptos o eficaces para atender al problema planteado. No
bmia pues, que haga una v2a procesal (de cualquier indole),
para desestimar un pedido de amparo; hay que considerar, inex-
cusablemente, si tal t r h i t e es auténticamente operativo para en-
frentar el acto lesivo. Resultaría harto facil (y a la vez, farisaico),
rechazar una demanda de amparo por la simple razón de existir ac-
ciones judiciales y administrativas que contemplaran el problema li-
tigioso, pues con tal criterio, todo amparo resultaria prticticarnente
desechable43. Lo que debe determinarse, es si tales caminos son

41 Dana Mon-o, La regla- legal del amparo jurisdiccimal, LL,


124-1413; Bidart Campos, RdgZmm legal,p. 191, donde dice que "siempre se supone
existente a @ m vía procesal utikable de acuerdo con las leyes de procedllnienton.
Cfr. Seisdedos, Notas mma de las .crias previas e72 el amparo, uJurispmdenci8de
Mendozan, no 26, ene.-abr. 1985, p. 167. En cambio, Lazzarini, El juicia ak ampam,
p. 141, señala que el caso tipico y seguro de acci6n de amparo, "se da cuando no hay
vía legal alguna para remediar el agravio producido por el hecho o el acto motivo del
juicio de amparo". En .algunos supuestos, la jurisprudencia ha considerado que no ha-
bla remedio "admisible", para resolver la cuestidn. En tal sentido, la Corte Suprema de
la provincia de Buenos Aires entendió orighrhnente en el amparo contra una resalu-
ei6n de una cdrnara civil. Ver Pllallo Rivas, La a c W de amparo vista a tmvés & los
pronunciumhtos ds la S u p m Corte de Buenos A i m , Jus,2-234 y 238,
42 "La Prensa" del 2W1016-6.
43 Con acierto, la CNFed, Sala ContAh, 17/4/67, "Gualda Ohedo, Ricardo, y
otro", LL,127-212, ha dicho que "no puede atribuirse al art. 2*, inc. a, de la ley 16.986,
182 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

efectivamente dtiles para lograr "Ea protección del derecho o ga-


rantia constitucional de que se trate", como indica el art. 2 O , inc,
a , de la ley 16.986.

3 81. P a m s ~ I S P R U I ) E N C I A L E S . - Obviamente, es difícil for-


mular lineanzientos generales sobre cuándo un procedimiento ordi-
nario es idóneo y cuándo no. La particularidad de cada acciQn de
amparo conduce a un obligado casuismo, donde debe imperar un
anhlisis judicial cauteloso, como indic6 el criterio del legislador, y
como había señalado la jurisprudencia de la Corte Suprema, es de-
cir, los jueces deberán extremar la ponderación y la prudencia, a
fin de no decidir por el sumarisimo procedimiento del amparo cues-
tiones susceptibles de mayor debate y que corresponda resolver de
acuerdo con los procedimientos ordinarios44.
De todas maneras, es posible rastrear los siguientes criterios
jurisprudenciales claves, sin perjuicio de lo que indicamos más ade-
lante ( 5 83 y SS.) sobre los casos de tramites administrativos y judi-
ciales previos o paralelos a la acci6n de amparo.
a) AGMVIO IRREPARABLE. El amparo es viable, aun habiendo otros
procedimientos legalmente previstos, cuando el empleo ordinario
de éstos, seg6n las características del problema, pudiera ocasionar
un daño grave e irreparable47 es decir, cuando se corra el riesgo
de brindar al recurrente una protección judicial, pero posterior a
su ruina4" tornándose así ilusoria la! resolución que en definitiva se
Tal es, quizá, la directriz más clara en este tema.

un alcance tan amplio como para excluir la via del amparo, de todos los supuestos de
poderes los respectivos derechos en juicio ordinario, porque ello conduciría a aniquilar
la institución, ya que ningún derecho carece de esa posibilidad".
44 CSJN, Fallos, 241:291. En el sentido de que no procede el amparo habiendo
vías aptas para la tutela del derecho vulnerado, ver CSJN, 7/7/67, LL, 128-542; id.,
25/3/68, LL, 131-527; íd., 23/9/70, LL, 143-618, 26.959-S; id., 13111/70, JA, 9-1971-383;
id., 7/5/71, JA, 12-1971-246, y LL, 147-677, 28.887-S; CNCiv, Sala 6, 14/11/68, LL, 137-
760, 22.8375; id., Sala F,26/12/67, LL, 129-128; íd,, íd., 17/12168, LL, 136-1068, 22.139-S;
íd., íd., 25/9/69, LL, 139-753, 23.983-5; CNContAdrnFed, Sala 1, 22/3/71, LL, 144-600,
27.563-S; id., Sala N,8/6/89, JA, 1990-11-137, no 9; CNPaz, en pleno, 11/9/67, LL, 128-113.
45 CSJN, Fallos, 268:159; 267:215; 241:291; id., 26/2/76;, JA, 1976-111-117. Ver
Seisdedos, Notas, "Jurisprudencia de Mendoza", no 26, ene.-abr. 1985, p. 168 y 169.
Sobre el concepto de gravamen irreparable en la jurisprudencia, ver Sagües, Recurso
extrmwiimrio, § 152 y siguientes.
46 CNCiv, Sala F,25/9/69, LL, 139-753, 23.983-8. En los autos "Ventura, Alberto
cíl3anco de la Naci6n Argentina", la Corte Suprema señaló que la acción de amparo es
procedente dado que la normal duracidn de un proceso ordinario, hada que, en el caso,
se produjera una verdadera denegaciórt de justicia (CSJN, 26/2/76, ED, 66-501).
47 CSJN, 3/3/88, JA, 1988-iV-717; CNGiv, Saia E, 6/6/88, RepJA, 1988-846, no 41;
CFed Paran&,24/4/87, LL, 1989-A-152.
A C C I ~ NDE AMPARO

El gravamen irreparable puede configurarse tanto por la lenti-


tud del procedimiento regular, como por cualquier otra razlin vale-
dera, en función de la circunstancia del caso48.
b) ALEGACI~N Y PRUEBA DEL AGRAVIO IRREPARABLE. C O ~ seO trata
de un presupuesto de admisibilidad del amparo, al actor le toca
alegar y probar que no existen otras vías idóneas para tutelar su
derecho49. De no invocarse y demostrarse tal extremo, el amparo
resulta inadrni~ible~~. E1 silencio del promotor del amparo va, por
ende, en su perjuicio, al incumplir aquella carga procesal.
Tarnbi6n se ha señalado que esa prueba tiene que ser conclu-
yente, "más allá de toda duda", aunque otros pronunciamientos se
conforman con una acseditacibn prima facie, tesis esta que compar-
timos51. La mera alegación de que no existen tramites id6neos para
justificar el amparo no es pues suficientebz. Tampoco basta arglrir
que, según jurisprudencia que se menciona, no se admiten prohibi-
ciones de innovar en la materia de que se tratas.
Según el criterio de una Cámara54, algunas veces la magnitud
de la violación a. un derecho y la dimensión de la lesion sufrida per-
miten suponer de por si la inexistencia de otras vías idóneas pasa

48 CSJN, Faltos, 249:370; 244:68. Ver Doeobo, El agotamiento & la v.ta &mi-
nistrati@am el ~ e m r s ode amparo, JA, 7-1970-319, donde m a como ejemplo de
omisi6n de vía administrativa, el caso de que en tssta la autoridad no tenga obligacibn
de resolver dentro de un término, no siendo exigible la espera de la actora, por discutir-
se la percepci6n de salarias cuyo cobro resultába incuestionablernente necesario.
49 CSJN, Fallos, 27'4:13; 280:238; 283335. La CNContAdmFed, Sala 1, "Pérez
Escalante c/Estado nacional damparon,S u p U , 21/3/79, p. 12, atendi6 un caso de so&-
Gitud de pasaporte con trámite urgente, invocando el actor que tenia que viajar al exte-
rior con tcxla rapidez. Al no acreditarse td urgencia, se desestimó el amparo, debiendo
el demandante re~urrira ias vias ordinarias. Ver, adernás, CSJN, 1018/90, JA, 1990-
11-340; CNCiv, Sala C, 30/4/86,ED, 120-208, con neta de B i m Campos,Amparo con-
tra una val- f2scal.
50 SCBA, DJ, 1987-1-353.; CNConGAdmFed, Sala 11, 24/9/81, LL, 1982-B-66. En
cambio, Cassagne considera que la hvocacidn y prueba de la ineptitud de las vías para-
lelas o previas al amparo le corresponde al Estado demandado. Pensanios que esta te-
sis no es apropiada; si el recaudo que comentamos es un presupuesto de aidmisibiüdad,
la carga de la prueba corresponded a quien presenta la demanda (SagiT68, En t o m al
requisito &1 articulo S, inciso "a" de: la l q de a m w m c m condición de &mi-
siMidad de la. a~m ED,
, 126-927).
51 CNCiv, Sala C, 30/4/86, LL, 1986-E-176; CNContAdmFed, Sala Ii, 21/9/82, U,
1983-B-100. El M o debe probarse "fehacientemente"(CNCiv, S& E, 17/9/86, U ,1987-
B-242, con nota de Spisso, El otorgamimto de permZso da uso sobre bienes del do-
minw pdblieo mtmkipul y la acciik & amparo).
5.2 CSJN, Fallos, 303:2056; CNContAdmFed, Sala m,17/2/81, JA, 1981-IV-292; id.,
M., 18/8/82,LA, 1983-B-199.
53 CSJN, 23P9186, "Paronzini",U, 1987-B-632, no 1368.
54 CNContAdmFed, Sala 1, 4/7/85, "Reval", LL, 1985-E-375.
184 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tutelar al agraviado y que, en tales casos, el amparo es procedente.


Por nuestra parte, y sin perjuicio de reconocer la nobleza de miras
de tal doctrina, pensamos que no por haberse causado a alguien un
perjuicio muy importante cabe inferir que no hay otras vías útiles
(salvo el amparo) para protegerlo. Lo primero alude a un presu-
puesto del amparo, como es la existencia de lesión. Lo segundo, a
otro distinto (ausencia de vías administrativas o judiciales previas
o paralelas al amparo, útiles para reparar el daño causado). Di-
cho de otro modo, es perfectamente posible que un agravio cuan-
tioso sea perfectamente atacable por otra ruta procesal distinta a
la acción de amparo; y que, siendo ésta de índole residual, le to-
ca al interesado demostrar -siquiera prima facie, repetimos- lo con-
trario.
Coincidentemente, la jurisprudencia ha puntualizado que para
obviar el tránsito de las vías legales previstas, no basta invocar me-
ras conjeturas sobre su posible fracaso5" o argüir razones de urgen-
cia, comodidad y economía, pues lo que debe demostrarse es "un
verdadero vacío o falencia procesal, hasta el punto de que el parti-
cular quedaría privado de justicia si no se reconociera la vía rápida
del amparo"5F, todo ello expresado no en abstracto sino con rela-
ci6n a las circunstancias concretas de autosg.
C) APREGIACI~N JUDICIAL DEL GRAVAMEN IRREPARABLE. En múltiple^
oportunidades la Corte Suprema ha enseñado que la evaluación de
la idoneidad o eficacia de las vías procesales administrativas o judi-
ciales existentes para tutelar un derecho, a fin de habilitar o no una
acción de amparo por defecto de aquellas, no puede fundarse en
una apreciaci6n meramente ritual, pues el amparo tiene por objeti-
vo más la protección de los derechos constitucionales que el res-
guardo de las competencias instituidasm.
El perjuicio grave e irreparable que produce la utilización de
las vías ordinarias debe ser apreciado con criterio objetivo. No
basta, en efecto, que el actor estime subjetivamente lento e1 trámi-
te ordinario, o que un tribunal prefiera el amparo al procedimiento

55 CNContAdmFed, Sala 1, lOJ3187, RepJA, 1988-842, no 3; id., id., 2/3/89, JA,


1989-111-137, no 5.
56 CCivCom Río Cuarto, 25/10/88, JA, 1989-111-137, no 3.
57 CNCiv, Sala E, 23/12/87, RepJA, 1988-846, no 40.
58 CSJN, 11/6/81, LL, 1982-A-276; id,, 15/3/83, RepLL, 1983-64, no 16; Id., Fallos,
299358; id., 9/4/85, LL, 1985-C-424; id., 20/2/86, JA, 1986-111-446, con nota de Morello,
El amparo. La vuelta 11701 SUS f w ~ o s . Cfr. igualmente CSJN, 3/3/99, JA, 1988-W-
717; CFed San Martín, 6/7/90, LL, 1990-D-438; CNContAdrnFed, Sala I, 20/12/88, JA,
1990-1-135, no 1. También se ha puntualizado que la exigencia del art. 2", inc. a, de la
ley 16.986 debe interpretarse con criterio restrictivo (Cassagne, En torno al requisito
del artic~~lo 2; zncZso a, de la ley de amparo,ED, 126-9271,
comfinm. Existe, también, una demora normal propia de cada
pleito, que no debe subsanarse indefectiblemente por via del am-
parom.
Los inconvenientes y molestias propias de quien tiene que ini-
ciar un pleito ordinario no justifican necesariamente, por si solos,
el planteo de una acción excepcional como la del amparofjl.
d) AGRAVIO IRREPARABLE Y CONDUCTA DEL AFECTADO. La inactividad
del afectado por el acto lesivo, durante un lapso prolongado (en el
cual podria haber interpuesto eficazmente las acciones regulares,
para la tutela de su derecho), torna desechable al amparoG2. Éste,
por cierto, no está programado para purgar las negligencias proce-
sales de las partes.
Pueden traerse a colación, finalmente, distintos casos en que la
jurisprudencia ha valorado la falta de suficiencia de los procedi-
mientos ordinarios, para atender el asunto debatido. En el caco
"Kot", la Corte Suprema advirtió que el reclamo de devolución de
la propiedad (fábrica ocupada por obreros), a través de los juicios
comunes, hubiera provocado daños graves e irreparables. Por tan-
to, "en situaciones como las mencionadas.. . la prot ecci6n judicial
de los derechos constitucionales no tolera ni consiente semejantes
dilaciones""". En Córdoba una Cámara, a su vez, admitió igual-
mente un amparo interpuesto por una entidad financiera, contra la
Dirección General de Rentas, dado que carecia de otra vía "para
obtener la cesaciOn de medidas que, de llevarse a cabo, podrían ha-
cerle incurrir en infracción al secreto de sus operacionesnM4.En
otro fallo se ha puntualizado que "los tramites de la acción de am-
paro son los que mejor armonizan con reclamaciones por cesación
de servicios cuando quienes la esgrimen se ven privados de ingre-
sos que hacen a las necesidades de su subsistencia"@"mientras que
en otro se precisa que el amparo procede cuando los remedios pro-
cesales que tendría el actor, aun de poder ser eficaces, "resultarian
demasiado tardíos para subsanar la lesión que con injusticia se le

59 CSJN, Fallos, 249:565; 252:154. Sobre la apreciaci6n subjetiva del daño irre-
parab1e en el amparo, ver CNContAdmFed, Sala 11, 19/3/81, LI,, 1981-C-53; en cuanto al
criterio judiciai de preferencia de acciones, íd., Sala 111, 22/12/80, LE, 1981-C-606.
60 CSJN, Fallos, 252:253; 249:449; id., 19/3/81, ED, 93-731.
61 CNCiv, Saia F, 5/12/67, LL, 129-118; id., id., 12/12/67, LL, 129-139; CNCont
AdmFed, Sala 11, 12/3/81, LL, 1983-B-756, 36.341-S; id., Sala 111, 22/12/80, LL, 1981-C-
606. Ver, también, Salgado, J u k i o de amparo, p. 37; CSJN, 20/2/86, ED, 117-57J; id.,
28/10/86, RepED, 21-92, no 34; CNContAdmFed, SaJa IV,21/9/89, JA, 1990-111-130.
62 CSJN, Fallos, 248:455.
63 CSJN,Fuilos, 241:304.
434 C3"CivCom Córdoba, 16/12/69, RepLL, 1971-44, no 47.
6s CNFed, Sala ContAdm, 22i7/68, LL, 135-1080, 20.674-S.
186 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ha inferid^"^^". El inminente vencimiento de un plazo de adscrip-


ción, fue igualmente visto, como razón atendible para considerar
a través del amparo, y no por los procesos ordinarios, a la litis del
casom,
Resultan también de interés las disidencias de los doctores Ri-
solía (en los autos "Maiorca" y "Mingrone"), y Boffi Boggero y Abe-
rastury (en los autos "José Muriel"), donde admitían el ejercicio del
amparo para los supuestos de negacidn de licencia por maternidad,
y de retención de haberes, respectivamente. En ambos expedien-
tes se valoraron los derechos humanos en juego y la necesidad de
prestarles urgente atencidn, puesto que, en caso contrario, se can-
sumarn'an perjuicios no subsanables por las vías ordinariasG8.
En otros pronunciamientos, se ha dicho que la tutela preventi-
va del derecho que se procura lograr por el amparo es viable si la
normal duración de un proceso ordinario hiciera que se produjera
una verdadera denegación de justicia, que no sería acorde con la
garantía constitucional de defensa en juicio, si se hiciera prevalecer
aquel excesivo ritualismo sobre la verdad sustancia1 que no podría
ser acogida en tiempo propio, aunque la acción fuese claramente
procedente (en el caso, se trataba de la practica de un deporte por
un niño de doce años, al que se le negaba el pase para otro club)69.
Acreditada la producción de un daño inminente ante la cesación de
prestaciones asistenciales, se consideró, asimismo, que se habia lo-
grado demostrar la inidoneidad de las vías ordinarias, para el pro-
blema bajo examen70. En el caso "Blengio", la Corte Suprema en-
tendi6 que la normal duración de un juicio produciría denegación
de justicia si estaba en juego la privaci~ndel ciclo educativo para
niños expulsados de una escuela por no reverenciar los signos pa-
trios7I, o cuando se traslada arbitrariamente a empleados ptiblicos
de una localidad a otra, con todas las consecuencias que derivarían
del incumplimiento de la medida, la normal demora que insumiría
el trámite de la demanda contenciosoadministrativa importaría cau-
sar un perjuicio irreparable por otro modo que no fuese el
Como muestra de acreditación de perjuicio no reparable de se-
guirse las vías ordinarias, pueden mencionarse igualmente los siguien-
tes: inhabilitación dispuesta por el Ministerio de Cultura y Educacitjn

6s CBTivCorn Tucumdn, 13/8/68, LL, 134-201.


67 CNFed, Sala I ContAdrn, 1/10/73, LL, 153-79.
6s CSJN, fallo.^, 268:159; 249:366.
69 C ' h b San Francisco (CQrdoba),2616179, JA, 1979-N-547.
70 CNContAdmFed, Sala 11, 2/9/82,LL, 1983-A-516.
71 CQJN,11/6/81, LL, 1982-A-276.
72 CSJN,9/4/85,LL, 1985-C-424.
para desempeñarse en establecimientos de enseñanza privada7" la
intimación de la Municipalidad de Buenos Aires a una estación de
servicio para el vaciado de los tanques de combustible en el plazo
de tres días, bajo apercibimiento la decisión del jefe del sec-
tor Supervisión Pedagógica de la Superintendencia Nacional de Ense-
ñanza Privada, que obliga a una escuela a matricular a once alum-
nas, cuya inscripción había sido denegada por el establecimiento
educativo, promotor del la no inscripción de una dumna
en la Escuela Normal Superior del Profesorado Mercedes San Mar-
tin, por no llegar a medir un metro con cincuenta de altura76 o, en
circunstancias parecidas, para la inscripción de un alumno en el
Instituto del Profesorado Joaquín V. Gonzálezr7.
Integrada por conjueces, ha señalado también la Corte Supre-
ma en el caso "Bonorino Peró" que no es razonable pretender que,
cuando se lesiona la garantía de los arts. 110 y 17 de la Const. na-
cional (intangibilidad de las remuneraciones judiciales), los jueces
afectados deban utilizar las vías ordinarias, puesto que la naturale-
za y extensión de los procedimientos ordinarios no permiten un rá-
pido restablecimiento de los derechos vulnerados78.
Igualmente, es del caso apuntar que en un interesante caso se
ha determinado que el decreto que retrograda al accionante del
amparo escalafonariamente, desconociendo su derecho a la carrera
administrativa, es cuestionable por tal vía. La acción de amparo
corno ruta paralela es admisible porque si se hubiese recurrido a
los procedimientos administrativos ordinarios (recursos) o judiciales
(acción procesal administrativa), se habría ocasionado un daño grave
e irreparable a sus derechas7". En el caso, el procedimiento adminis-
trativo contaba con medidas cautelares de suspensión del acto lesi-
vo, pero tal suspensi6n no ofrecía seguridad jurídica de concrecibn.
Más recientemente se ha constatado riesgo de agravio irrepara-
ble de seguirse las vías ordinarias (y, por ende, se habilitó al ampa-
ro), si el peticionante puede ser privado del servicio telefonico ante
el no pago de una factura que reputa exageradas0 o, en situacidn

73 CFed Córdoba, Sala CivCom, 23/9/80, LL, 1981-A-484,


74 CNCiv, Sala E, 23/4/81, LL, 1981-D-422.
75 CSJN, 28/2/80, LL, 1980-C-111.
76 CFed Mendoza, 22/6/83, LL, 1984-A-116.
77 CSJN, 15/5/84, "Arenzdn",J A , 1984-111-39.
78 CSJN, 15/11/85, ED, 116-323; CNContAdmFed, Sala m,integrada por eonjae-
ces, 13/8/85, LL, 1985-D-459.
79 CSnCivCornPazTrib Mendoza, 13/3/85, JA, 1985-11-264, con nota de Martínez,
Amparo y carrera udministrativa.
80 CSJN, 22/8/89, DJ,1990-1-49, con nota de Sagüés, Los ampams telefónicos.
188 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

parecida, es factible que se le corte la provisión de energía eléc-


trica por la empresa prestataria (máxime si ésta opera en situa-
ción monopólica, que le impide al interesado obtener e1 servicio
por otra)g1.
Igualmente, y con referencia a la incautación de depósitos en
efectivo a plazo fijo y su conversión en "bonex", fue abierto el ampa-
ro en favor de quienes carecían de poder econ6mico y reclamaron
la disponibilidad de sus pequeños ahorros, los que cabía suponer
que eran indispensables para el actor y su grupo familiar, causándo-
le un daño grave e irreparable remitir la cuesti6n al análisis de los
procedimientos ordinariosw.
Algunos tribunales han viabilizado el amparo para la percep-
ción de derechos jubilatorios de tipo pensionario y ahentario, cuyo
recibo no admite dilaciones, siendo ineficaz el uso de los procesos
ordinarios, pues esta, en juego la subsistencia misma del afectado
por la moras3. La tesis parece correcta, siempre que se tratare de
acreencias efectivamente alimentarias.
Por último, debe puntualizarse que la decisión atinente a la
existencia de vías legales para la tutela de los derechos invocados
por medio de la demanda de amparo, no es susceptible de revi-
sión por medio del recurso extraordinario federal, en tanto no me-
die arbitrariedad o palmario desconocimiento de garantías o princi-
pios constitucionales. Así lo ha reiterado Ia Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los autos "Lozano, Manuel O. ~ J E n t e l " ~ ~ .

82. EL CASO DE LA RECLAMACI~NADMINISTRATXVA PREVIA EN ZA


DEMANDA CONTRA LA N A C I ~ -
N Un
. problema de distinta naturaleza,
aunque vinculado a los anteriores, estriba en la necesidad (o no)
de formular la "reclamación administrativa" al Estado, previa a la
interposición de la acción de amparo. El propósito de tal requeri-
miento consiste en dar al organismo gubernamental la posibilidad
de autocorregirse, e incluso ha estado legalmente previsto, como
exigencia preliminar al planteo -en general- de demandas eontra la
Nación.
Dentro de la materia especifica del amparo, se han manifestado
dos corrientes. Una de ellas, quizA mayoritaria, subrayando la na-
turaleza urgente y expeditiva del amparo, y la necesidad de reparar

81 CCivCorn Junin, 26/10/88, DJ,1989-1-401, con nota de Salgado, Un resquicio


para el amparo.
82 CNContAdmFed, Sala 111, 3/4/90, LL, 1990-D-131. La CSJN revoc6 el fallo.
83 GCivCom SPe, 7/4/87, Ju&, 80-207.
84 CSJN, 26/9/78, ED, 82-152; CS Mendoza, SaIa 1, 30/9/87, RepJA, 1988-843,
no 15,
prontamente los derechos o garantías afectados, ha estimado inne-
cesaria dicha redamación. En esta posicián estan Linares Quintana,
Rouzaut y Lazzarini, Bielsa, sin perjuicio de reconocer la razona-
bilidad de la exigencia de la reclamación adrninistrativa, como regla
general, justifica su excepcion para los recursos de amparo, tenien-
do en cuenta la necesidad de que éstos sean rápidos, por un lado,
y el exceso de plazos que, por el otro, establecio en su momento la
mentada ley 395205-
La segunda corriente, a su turno, era más moderada: entendía
que tal reclamación no era necesaria, cuando el acto impugnado se
hubiera consumado, pero que sí debía requerirse cuando no había
tenido comienzo de ejecución. En tal corriente estuvo Villega~8~.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia entendió que el
amparo no requería el cumplimiento de las formalidades de la ley
395Sg7. Bidart Campos, por su parte, considera que, no habiendo
previsto ese tramite la ley 16.986, la reclamacidn administrativa no
es exigible. Compartimos tal opinión; si la ley especial de amparo
no impone esa diligencia, y ella, además, es incompatible con el ur-
gente despacho que debe brindar la acción de amparo, la mentada
reclamación no es exigible. Idbntica conclusión debe seguirse res-
pecto del art. 30 de la ley 19.549 (reformado por la ley 21.686), al
que Rivas llamo "heredero" de la ley 395Sg8.
Por lo demás, debe recordarse que la ley de procedimientos
administrativos (ley 19.5491 ha suprimido la exigencia del recla-
mo administrativo previo, en demanda contra el Estado, para varios
supuestos sobre los que podra versar un amparo. Así lo ha pun-
tualizado, por ejemplo, González &zacgg.

85 IZolizaut, La a c c i h da amparo y la recLamm@n administmtiva p ~ m ~ i a ,


"La Capital", Rosario; Bielsa, El recu,yso de amparo. Los actos arbitmrio.7 d e la au-
toridad ccdmznistratzva, LL, 105-1081; Lazzarini, El juicio de amparo, p. 108 y ss.;
Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, PUblzcacimL
del Instituto de Derecho Const~tueional,Santa Fe, 1962, año VI, no 1, p. 87 y siguien-
tes. Resulta de Enteres consultar la tesis de Mamcino, Estado de derecho p recurso
de amparo, "Lecciones y Ensayos", no 29, p. 120, en el sentido de que el amparo no
precisa ser comunicado en la forma prevista por la ley 3952.
86 Villegas, El recurso de amparo, "Revista del CoIegio de Abogados de Buenos
Aires", 1940, t. 18, p. 440.
87 CSJN, 14/3/66, "Tricerri, Siivio", ED, 15-16, antes de la Iey 16.986.
88 Bidart Campos, Rdgimm legal, p. 173. Debe observarse que el sistema patro-
cinado por la ley 3952 establecía, adernh, que las condenas contra el Estado tenían so-
lamente carácter declarativo, situacidn por cierto incompatible con el amparo; ver Laz-
zarini, El juicio de amparo, p. 11. Ver, además, Ii 217 de este trabajo y Rivas, El
amparo, p. 137 a 139.
89 Gonzáles Anac, La improcedencia del juicio da amparo contra decretos de
po1icÚZ y e1 .sustento n o m t + ? ~de
o &,sto,s, ED, 56-638. Ver, igualmente, Pearson, Re-
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3 83, EL CASO DE LA ELAhíADA "V~A ADMINISTRATIVA" PREVIA O


PARALELA AI. AMPARO. - Dentro de los recursos o remedios a que alu-
de el art. ZO, inc. a, de la ley 16.986, esta la denominada "vía adrni-
nistrativa".
En concreto, cuando la autoridad pública adopta una decisidn,
el ordenamiento legal prevé -habitualmente- ciertos mecanismos a
través de los cuales puede impugnarse ese pronunciamiento. Mien-
tras no se agoten esos trámites, el acto cuestionado no esta firme,
no es "definitivo", al decir de la doctrina mexicana. Consecuente-
mente, lo más apropiado y razonable, antes de interponer un ampa-
ro en sede judicial, es que se requiera a la propia administracidn la
corrección de las medidas que ella adoptó. Se impone, por ende,
"transitar previamente las instancias ordinarias de reparacibn", como
explica Bidart Camposgo.
Tal es, en efecto, el principio general. Es decir, si existen re-
consideraciones, recursos jerarquicos de cualquier especie, petito-
rios o trámites que permitan a los organismos administrativos en-
mendar el acto lesivo de los derechos constitucionales, resulta
obvio que el afectado debe recorrerlos. No se trata únicamente
de otorgar al Estado la posibilidad de rectificar su actitud; tam-
bién hay evidentes razones de economía y practicidad para resul-
ver el problema en el mismo ente que lo originó, sin necesidad -por
tanto- de plantear demandas en un poder distinto, como en el judi-
cialgl.
La "vía administrativa" funciona pues, habitualmente, como vga
previa al juicio de amparo. En ciertas ocasiones actúa también
como via paralela, concurrente o convergente a él (Lazzarini, en
cuanto a este último, recuerda, por ejemplo, el procedimiento ad-
ministrativo jurisdiccional, que, una vez ejercitado, excluye normal-
mente el ejercicio posterior de un amparoIg2. Pero, tanto en uno
como en otro caso, el postulado general es que debe agotarse la
via administrativa, es decir, el camino legalmente previsto. Des-
pués -si fuere procedente- podría articularse la acción de amparo.
En reiterados pronunciamientos, la Corte Suprema de Justicia
ha declarado que el amparo no es acogible si el régimen legal res-
pectivo admite recursos administrativos contra el acto que se repu-

clamos administrativos. Otras vZas adrnznistratiuas, ED, 66-751; Linares, Funda-


mentos de derecho administrativo, p. 417 y siguientes. En sentido coincidente
con Gonzglez Arzac, y en virtud del art. 32, inc, d, de la ley 21.686, ver dictamen del
fiscal de Cámara en CNContAdmFed, Sala 11, 24/8/78, "Ramirez, Aifredo", LL, 1978-
D-376.
90 Bidart Campos, R d g z m m kgul, p. 165 y 199.
91 CNCiv, Sala F, RepJA, 1985-705,no 24.
92 Lazzarini, El juicw de ampara, p. 96.
ta ilegalg" o contenciosoadministrativos94, o jerhrquicosg5 o los pre-
vistos contra las resoluciones aduanerasg" o de la Junta Nacional
de Granosg7,etcétera. Coincidiendo con ello, alertado que para la
viabilidad del recurso de amparo es menester haber agotado la vía
administrativa, y cumplida esta, sin haber logrado la reparación,
es entonces procedente la j~risdiccionai9~, criterio sostenido por
una abundante corriente tribunalicia, tanto nacional como provin-
cialgg,
Ahora bien, para interponer el amparo no basta con haber tra-
mitado la vía administrativa previa, sino que es necesario agotarla
"en su totalidad y en la forma que c o r r e s p ~ n d a " ~Esto
~ ~ . da pie a
dos observaciones.
a ] El amparo no es procedente cuando la vía administrativa
esta todavía inconclusa, es decir, en tránnite. Tal es un postulado
constante de la Corte Supremalol; y otra veces se ha puntualiza-
do que el amparo no puede funcionar como un accesorio de una
demanda contenciosoadministrativa, iniciada o a deducir lo2,ni debe
ser admitido si se encuentra pendiente de sustanciación definitiva
un recurso jerárquico interpuesta por el. interesadolo" o si hay re-
medios y peticiones administrativos en trámite (circunstancia que
autoriza por sí sola a rechazar el amparo)lo4,como también el Mi-
nisterio pertinentelo" e igualmente si con simultaneidad al amparo

93 CSJN,Fallos, 25037% 252:212; 268:576; 268:104; CAcusación C6rdoba, 2/3/88,


LLC, 1988-907,
94 CCSJN, Fallos, 247:701; 249:366; 255:58.
95 CSJN, Fallos, 274:13; 245:513.
96 CSJN, Fallos, 278:lll; 24993.
97 CSJN, Faltos, 247:40.
98 CNCIv, Sala 6, 13/10/71, LL, 147-729, 29.203-S.
99 CSJN, 18/5/62, LL, 108-508, y DT, 1961-233; CNCiv, Sala E, 3/9/68, LL, 135-
1207, 21.591-3; id., Sala F, 25/2/60, LL, 99-811, 5180-S; CNCrimCorr, 2/6/61, LL,
104-191.
100 GTrab y Paz Jujuy, 16/8/68, J A , 2-1969-838.
101 CSJN, Fallos, 252:301; 263:364; 249:611; 270:389; id., 14/3/73, LL, 151-635,
30.324-5, y JA, 1985-N-68.
102 ST Santiago del Estero, 23/2/68, LL, 132-1104, 18.909-S.
103 CNCiv, Sala F, 17/12/68, LL, 136-1068, 22.139-S. Tampoco es viable el ampa-
ro cuando e4 problema esta pendiente de resoIuci6n de la autoridad administrativa
(CN Fed TucurnAn, 20/3/75, LL, 1975-B-780). Ver, tambih, CNCiv, Sala A, 7/5/85,
LL, 1985-D-481; id., Sala F, 12/3/85, LL,1985-D-81; CNContAdmFed, Sala 11, 22/12/81, JA,
1983-1-284.
104 CSJN, 7/3/85, LL, 1985-C-140; CNFed, Sala ContAdm, 2/5/67, LL, 127-572.
Cobre recurso de revocación en trámite, CNCñv, Sala E, RepJA, 1988-346, no 38. Cfr.,
asimismo, CNCiv, Saia C, 30/4/86, ED, 120-208.
105 CSJFJ, 11/10/67, LL, 129-115.
192 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el actor radica un recurso de reconsideración ante la Municipali-


dad, reclamando por el acto lesivolO% En la provincia de Buenos
Aires, la Suprema Corte entendió que si el accionante en el am-
paro promovió tramite ordinario ante el Consejo Nacional de Rela-
ciones Profesionales, denunciando actos de práctica desleal por
parte de una empresa, no procedía habilitar la acción de amparo,
dado que, de concederla, se interferirla y hasta se desplazarla la
actividad de la autoridad administrati~a10~.La Corte Suprema de
Justicia de la NaciOn, por su parte, ha indicado que el amparo no
puede ser utilizado para sustraer la cuestión debatida de la autori-
dad (en el caso, Concejo Deliberante de Godoy Cruz), que intervie-
ne en ella por recurso administrativo del propio interesadoIo8.
b ) Tampoco es viable el amparo cuando el afectado no pro-
movió la via administrativa que debió articular, o habiérzdola
interpuesto la tramitó deficientemente (v.gr., sin producir las
pruebas del caso, o sin plantear exacta y completamente sus defen-
sas)laD. Como se anticipó, la vía excepcional del amparo no tiene
por objeta reparar las torpezas o negligencias cometidas en Ias ac-
tuaciones administrativasll0. En tal sentido, la Corte Suprema de
Justicia entendi6 razonable el rechazo de un amparo, habiendo me-
diado por parte de la demandante abandono del recurso jerárquico
interpuesto ante una secretaría de Estado, y simultáneamente, falta
de conclusión de la vía administrativa ante la entonces Municipali-
dad de la Capital Federallll. El mismo tribunal ha indicado que
la. falta de ejercicio de los derechos que las vías legales otorgan, y
el no empleo de las acciones pertinentes, obsta a la procedencia
del amparo, que asume las características de "remedio excepcio-
nai''lX2. Asi, si en el sumario administrativo el recurrente ha tenido
posibilidad de plantear defensas y oponer pruebas, el amparo inter-
puesto es improcedente113.

106 C2"CivCorn La Plata, Sala 11, 19/9/67, LL, 129-397.


107 SCBA, 27/12/63, RepLL, 1967/68-56, no 145.
108 CSJN, Fallos, 252:301; 242:234; 245:513; 246:354. La Corte rechazd igual-
mente un amparo interpuesto nientras se tramitaba otro recurso (art. 18, decr. ley
5624/63) impugnando el mismo acto [CSJN, Fallos, 275:320).
109 Bidart Campos, Rég-imm legal, p. 170.
110 Cfr. CNTrab, Sala IV,JA, 1985-111-582; CCivComFed 4" Circunscrip. Cdrdoba,
8/4/80, ED,89-465; C2"ContAdm Cdrdoba, 24/2/88, LLC, 1988-653.
111 CSJN, Fallos, 245:515. Ver, también, GSSN, 19/3/87, U, 1988-A-125; íd., 19/3/87,
ED, 125-544; CNFed, Sala II CivCom, 24/7/80, LL, 1980-D-38.
112 CSJN, Fallos, 267565. Para el caso de no uso de los medios impugnativos en
la materia conteneiosoadministrativa y sus medidas cautelares, cfr. CApel Fuero pleno
de Reconquista, 11/12/87, JA, 1989-11-153, no 7 .
113 C m , Fallos, 245:50.
A C C I ~ NDE AMPARO 193

3 84, LA EXCEPCI~N A LA ARTICULACI~N O PROSECUCI~N DE LA


VfA ADMINISTRATWA. - Cabe recordar, sin embargo, que el empleo de
la vía administrativa y su agotamiento funciona corno postulado ge-
neral. Dentro de las excepciones del caso, deben formularse las
siguientes aclaraciones.
a ) En el supuesto que la vía administrativa no atienda id6-
neamente al problema (es decir, si su trámite, por uno u otro mo-
tivo, no es lo suficientemente útil para proteger el derecho vul-
nerado y puede, por ende, ocasionar un gravamen irreparable), el
interesado puede articular el amparo omisso medio, es decir,
directamente. Nos remitimos expresamente aquí a lo indicado
en los 5 80 y 81 y lo que veremos en el 5 86 en cuanta a las me-
didas cautelares en sede administrativa que pueden tornar id6nea
tal vía.
Para la evolución de la idoneidad de la via administrativa cabe
atender, por supuesto, si en ella es posible introducir alguna medi-
da cautelar de no innovar por la que pueda seispenderse el acto
lesivo, circunstancia que -en principio- parecería obstar al ampa-
ro114, siempre, desde luego, que tal medida cautelar fuese real-
mente provechosa para el caso. Precisamente se entendi6 que e1
amparo era admisible, aunque la vía administrativa tuviese la me-
dida cautelar de suspensidn del acto lesivo, si la concreción de
ésta no ofrecia seguridad115. Por ejemplo, apuntamos, si el dicta-
do de ella fuese optativo o discrecional para la autoridad adminis-
trativa.
b ) Tampoco es necesario recorrer la via administrativa previa
al amparo si, iniciado directamente éste, la autoridad pública se
opone a los argumentos de la actora y sostiene, en el juicio de am-
paro, la legitimidad del acto lesivo, pues lo contrario transformaría
el requisito del agotamiento de 1a vía administrativa en un ritua-
lismo inútilu6. Tal criterio había sido anticipado, por ejemplo,
por la Corte Suprema en los autos "Prensa Confidencial" y "Azul y
Blanco", desde el momento en que en el propio amparo el Poder
Ejecutivo reafirm6 su propósito de mantener la medida cuestiona-
daH7. Tal conclusión es acertada, pues si el poder administrador
insiste en sede judicial en la ejecución del acto reputado lesivo, el
reenvío de la cirestihn a los procedimientos administrativos viene

114 Cfr. CSJN, 18/1/86, "Belfiare", LL, 1987-3-416; M.,18/9/86, RepED, 2 1-92,
no 27; CNCiv, Sala F, 13/12/84, LL, 1985-B-483.
115 C3aCivC~mPazWbMendoza, JA, 1985-11-274.
118 CFed Resistencia, 23110184, LL, 1985-B-90,
117 CSJN, 30/4/68, ED, 22-576, con nota de Bidart Campos, La libertad de prm-
su '%cgLZ y ahora". Ver, también, CNFed, Sala ContAdrn, 20/11/67, ED, 21-537.
194 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

a ser inconducente y, por ende, el amparo debe ser formalmente

En este sentido, otra Camara ha apuntado que no puede some-


terse la viabilidad de la acción de amparo a la falta de radicación
del recurso de reconsideración (art. 84, deer. 17591721, si ello resul-
ta irrazonable porque, atento a la posición asumida por la Universi-
dad en la causa, al oponerse a los argumentos de la actora y soste-
ner la legitimidad del acto objetado, a f m a su propósito de mantener
la medida cuestionada, transformando el requisito del agotamiento
de la vía administrativa en un ritualismo inútil"'".
AJguna vez se ha seguido un criterio muy flexible en la aprecia-
ción de la voluntad de la autoridad administrativa de mantener al
acto lesivo, aunque no se hubiere agotado la vía administrativa. Así
se ha dicho que, si una persona fue declarada prescindible, "ello re-
vela la decisión de alejarla definitivamente del área de la Facultad
de Medicina y torna improbable la revision por vía administrativa
que condiciona la vía judicial, en medida suficiente para autorizar
el ejercicio de la acción de amparo"120.
c ) La Corte Suprema ha excluido tambikn la obligación de se-
guir la vía administrativa previa cuando ella, pese a existir, no pue-
de ser utilizada por el afectado, debido a la conducta de la Admi-
nistracidn pública1".
d) Pero, ¿qué ocurre si el afectado inició la vía administrativa,
y advierte que ella no es eficaz para guarecer su situación? En ge-
neral, se ha indicado que la elecciiin de una vía excluye la del am-
paro122,pues importaría sustraer la cuestión a las autoridades nor-
males que estan entendiendo en el asunto.
Claro está que esta doctrina, que en principio es contunden-
te (no resulta aceptable, en efecto, que se deambule sirnultanea-

118 Pero la CNCiv, Sala C, 11/6/70, LL, 139-7, ha considerado que el criterio indi-
cado es inaplicable cuando "en la especie existe un recurso contenciosoadmllUstrativo
reglado ante un drgano jurisdiccional". Ver, asímismo, CNFed, Sala II ContAdm, 13/7/76,
"Mec Producciones SA cAnstituto Nacional de Cinematografía y Ente de Caicación Ci-
nematogr&ficaM, ED, 69-295, que siguiendo la buena doctrina, apunta que resultaría irra-
zonable denegar un amparo por falta de conclusi6n de la vfa administrativa, si las cir-
cunstancias del caso muestran una clara conducta del Estado que hacen presumir la
ineficacia cierta del procedimiento administrativo, transformando el reclamo previo en
un fomalismo inútil. Ver, laniblCn, CCivComFed 4" Circunscrlp. CSrdoba, 23/9/80, ED,
94-377, no 26.
119 CFed Resistencia, 23/10/84, ED,127-528, no 96.
120 Cfr. CSJN, Fallos, 299:417, voto del ministro Pedro J. Frias.
121 CSJN, 6110177, ED, 77-237, En el caso, se le denegb la vista de m as actua-
ciones necesarias para iniciar b via administrativa.
122 iazzaxini, El juicio & amparo, p. 142; Bidart Campos, Regimen legal, p. 174.
mente en distintas sedes en procura de una misma cosa), también
tiene sus bemoles. Ante un acto lesivo de la Administración, y
si hay "via administrativa", el afectado tiene ante si un difícil dile-
ma: iniciar el recurso o reclamo administrativo del caso en el
término pertinente, situación que le impedirfa ejercer el amparo,
y plantear la demanda de amparo, muchas veces de dudoso éxito
(por tratarse de un remedio especialisirno y excepcional), sin poder
articular la vía administrativa. De fracasar el amparo, podría per-
derse la oportunidad, por razones de tiempo, para promover luego
la acción administrativa. La situación es diferente cuando el inte-
resado debe elegir entre una acción de amparo y otra judicial. Co-
mo estas últimas, en general, no tienen plazo de caducidad tan
breve como los recursos administrativos, si el afectado interpone
primero un amparo, podrá habitualmente radicar despues la accion
judicial corriente.
Sin embargo, y para los supuestos de la llamada vía administra-
tiva previa, Lazzarini y Bidart Campos admiten la interposición
del amparo, aun tramitándose aquélla, cuando la autoridad públi-
ca demora su decisión por causas no imputables a la víctima del
acto lesivo, y siempre que tal dilaci6n ocasione un daño irrepara-
bleL2? En tal caso, se daría la incongruencia de que el m p a r o es-
taría congelado por la propia demora de la Administración, situacion
obviamente inadmisible. Bidart Campos extiende esa doctrina al
caso de las vias concurrentes, cuando no hay pronunciamiento opor-
tuno124. Debe evitarse, en efecto, que por uno u otro conducto la
suerte del amparo quede a merced de quien provocó el acto lesivo.
La doctrina de referencia ha tenido aval juricprudencial12~aun-
que en ciertos casos se juzg6 que no hubo mora administrativa des-
naturalizadora del trámite.
e) Por iiltho, cierta jurisprudencia ha permitido la articulaci6n
del amparo aunque se hubiese iniciado, pero no agotado, la vía ad-
ministrativa, "si la remisiBn del examen de Ea cuestiOn a los proce-
dimientos ordinarios pudiera infligir un daño grave e irreparabIe a
algún derecho esencial"126, o "si la eventual resolución que sobre el

123 Lazzarini, El juicio de amparo, p. 150; Bidari Campos, Régimen. mi, p. 175
y 176. Sin embargo, si hay mora administrativa en resolver, pero ella puede remediarse
mediante el uso del m p a r o por mora previsto por el art. 28 de la ley 19,549, habria que
utilizar Erste, y no el amparo de la ley 16.986 (ver lalnstContAdmFed,Juzg, no 2, 1919188,
ED, 130-519).
124 Bidart Campos, R S g Z m , leoal, p. 202.
125 CSJN, 19/3/81, RepED, 15-87, no 78; CNContAdmFed, Sala 111, 4/11/80, RepED,
15-87, no 77.
126 CNCiv, Sala G, 8/10/80, ED, 94-376, no 23.
A C C I ~ NDE AMPARO 197
3 85, INTEEFERENCIA DEL AMPARO JUDICIALEN TRAMITES ADMINIS-
TRATIVOS. -Varios pronunciamientos judiciales han abordado la te-
mática de la intervención judicial, por vía de amparo (ley 16,986)
en recursos o trámites administrativos.
La doctrina. tradicional de la Corte Suprema era, en tal punto,
negativa. Los argumentos dados fueron que el amparo no podla
ser utilizado para sustraer la cuestión debatida de%conocimiento de
la autoridad que interviene en ella por recurso del propio interesa-
do, y que no debía emplearse el amparo como accesorio de una de-
manda iniciada o que correspondia iniciar. Tampoco era el instru-
mento adecuado para solicitar una medida de no innovar respecto
de un juicio futuro e hipot6tico. De aceptarse la posibilidad de de-
cidir en el amparo una medida de no innovar, relacionada con otra
causa en triirnite, prosiguid el tribunal, lo que vendría a resolverse
en los hechos y de manera inmediata, sería el efecto suspensivo del
recurso interpuesto en otras actuaciones, punto que no cabe pro-
veer ni considerar en el amparo1".
Sin embargo, en algunas ocasiones se dispuso, por ejemplo,
una medida de no innovar por medio de amparo judicial, con rela-
ción a un expediente administrativo en tramite (recurso de reconsi-
d e r a ~ i ó n l ~ ~Por
) . su parte, en los autos "Hughes Tool Cornpany
cJGobiesno nacional", se entendió que no existe óbice legal para
que el juicio de amparo tenga por finalidad la suspensión de los
efectos de un acto administrativo, en situaciones excepcionales en
que la ejecutoriedad de éste ocasione, por sí misma, agravio irre-
parable al derecho constitucional de que se trate. La Cámara aña-
dió que para entender viable el amparo de la ley 16.986, es nece-
sario que el reclamante haya pedido la suspensibn de los efectos
del acto ante la autoridad administrativa, y que esa solicitud haya
sido indebidamente denegada de modo expreso o tácito, o que de-
muestre la irreparabilidad del perjuicio derivado de la espera de
una decisión en ese ambito, siendo insuficiente la mera conjetura
acerca de la esterilidad de ese recaudo1".
Comento aprobatoriamente tal fallo Vanossi, concluyendo que
el amparo puede operar como herramienta para obtener la suspen-
sión precautoria de un acto administrativo, y no sólo en casos ex-
cepcionales, siempre que el acto lesivo causase agravio irreparable
al actor, que éste haya recurrido administrativamente dicho acto o

132 CSJN, Fallos, 252:301; íd., 18/6/59, JA, 1959-IV-36; CNTrab, Sala 1, 17/6/60,
JA, 1960-IV498.
153 YuzgCrirn laInst Melincu6 [Santa Fe), firme, 27/9/79,J A , 1980-1380, con nota
de Sagüks, La acción de amparo como medida de no inmvar.
134 CNContAdmFed, Sala 111, 17/9/84, LL, 1984-D-360.
196 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

particular pudiera adoptarse, no permitiría obtener en forma oportu-


na la protección del derecho constittrcional de que se trate"127.
En otros pronunciaMentos se admitió el amparo pese a estar
en tramite un recurso de reconsideración contra una resolución de-
sestimatoria de una impugnación de un acto licitatorio, al no estar
resuelta esa reconsideracicin y vencer el plazo del caso despu6s de
las fechas fijadas para la recepción de las ofertas y el acto de aper-
tura de ellas, no encontrándose suspendida, ademAs, la licitación
hasta que se resolviera la r e c ~ n s i d e r a c i ó n ~Por
~ ~ , su parte, se ha
sostenido que aun frente a la no consurnacidn de los recursos ordi-
narios, si la decisión pudiera ser tardía y productora de daños irre-
parables, resulta viable el amparalzg.
La Corte Suprema ha afianzado la tesis de que es posible plan-
tear el amparo, aunque se hubiere iniciado un trámite administrati-
vo (no agotado, entonces) si al promotor del amparo la consecu-
ción de ese trámite le irroga un agravio de insuficiente separación
ulterior, En el caso "Flores"130,la Corte habilitó el amparo ante la
suspensión del pago de una pension, atento a la edad de los acto-
res y no contar con otros medios de subsistencia. Este pronun-
ciamiento fue elogiosamente comentado por Bidart Campos, pues
importó una solución justa y rápida a un problema acuciante.
Tal postura, no obstante su evidente sentido humanitario y tui-
tivo de los derechos constitucionales, ofrece diversas criticas. En
concreto, si el remedio administrativo no era pertinente, lo que de-
bi6 haber planteado el interesado es directamente el amparo y no
comenzar el camino administrativo y Iuego , sin concluirlo, articular
el amparo. Con acierto, la Corte Suprema había dicho que la ac-
ción de amparo no puede ser utilizada para sustraer la cuestión de-
batida del conocimiento de la autoridad que interviene en ella por
recurso del propio interesado, sin que tenga relevancia la conjetura
de éste acerca del posible fracaso de dicha vía1".

127 CNContAdmFed, Sala 111, 25/9/80, ED,94-736, no 24.


128 CS Tucumán, 13/3/87, ED, 126-130, con nota de Gassagne, El amparo m las
provincias: s u proceden.cia respecto de actos dictados duran& el proceso 1icita.to-
rio, aprobando lo decidido.
12s CNCiv, Sala C, 5/11/87, LA, 1989-A-298, con nota de Lonigro, Acción de a m
paro.
130 C m ,28/2/84, TSS,1984-743, con nota de Bidart Campos, Recumo de ampa-
ro y la suspmixibn del p w o a la vqjez, En "Arbon6sn, la Corte Suprema (por mayo-
ria) habilit6 el amparo pese a la existencia de un recurso en sede administrativa, porque
-sostuvw la normal demora que insumiria agotar a este tornaría ilusoria la tutela judi-
cial pretendida en el amparo (CSJN, 313188, LL, 1990-A-581, con nota aprobatoria de
Lazzarini, La excepción de daño grave e irrevocable en. el amparo).
131 CSJFJ, 19irj/81, ED,93-731.
198 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el recurso sea inmediato a la interposición del amparo, que la sus-


pensión del acto se haya pedido en esta sede, y no se hubiese pro-
veído, y que no este expedita la instancia judicial ordharial35.
Poco después, la C5mara con nueva integración, insistió en que
si bien como principio no es correcto utilizar la via excepcional del
amparo para actuar como medida cautelar de un recurso adrninis-
txativo o de una. eventual demanda judicial, sí puede asumir tales
roles por excepción, dados los presupuestos de solicitud denegada
por la administración e irreparabilidad del agravio por los cauces
procesales ordinario~13~.
Sin embargo, la Corte Suprema, en "Hughes Tool Company
c/Gobierno nacional"lfl, concIuy6 que el amparo no altera el juego
de las instituciones vigentes; que si se ha planteado en sede admi-
nistrativa un recurso que se encuentra pendiente de decisión, el
amparo es improcedente, pues una acción de este tipo no puede
ser utilizada para sustraer la cuesti6n debatida del conocimiento
de la autoridad que interviene por recurso del propio interesado.
Por tanto, dejó sin efecto el amparo otorgado por la Camara en los
autos prealudidos.
Este pronunciamiento de la Corte Suprema contó con el co-
mentario favorable de Maiorano, puesto que -indic6- así se evita el
uso promiscuo del amparo como medida cautelarl"". Años atrás
postulamos identiea ~ o n c l u s i ó n ~si
~ ghay
; un procedimiento adminis-
trativo, el interesado debe evaluar su idoneidad para atender a su
agravio, incluyendo la consideracidn de la eficacia real (ver 9 84, b)
de las medidas cautelares que en él pueda haber. Y si opta por és-
te, por reputarlo adecuado, a él debe ceñirse, sin que durante su
tramitación cruce de vía y vaya al amparo judicial para interferir en
el tramite administrativo. Todo esto, desde luego, sin olvidar las
hip0tesis jurisgrudencialmente previstas (ver .Jj 84, d ) que permiten
abandonar el camino administrativo iniciado (v.gr., por mora desna-
turalizadora, y aun para el supuesto del .ti 84, b).

135 Vanossi, El amparo como i n s t m n t o de control de la Administración


pública, LL, 1984-D-360. En sentido de admitir el amparo en pro de una medida
cautelar en el trámite administrativo, ver, a~imisrno,Padilla, La tutela del debido
proceso legal mediante la acción d e amparo, ED, 113-348, y Rivas, El amparo,
p. 153 a 155.
136 CNContAdmFed, Sala 111, 2/4/85, LL, 1985-C-146. Ver, igualmente, CNCont
AdmFed, Sala 111, 2/7/87', LL, 1987-E-474; íd., 22/9/88, EB, 133-766, concid, 2" b.
137 CSJN, 7/3/85, LL, 1935-6-140.
138 Maiiorano, Los l$mites del amparo m un fallo de la Corte Suprema, LL,
1985-6-140.
139 Sagüés, La acción d e amparo como m e d i d a de no innoziar, JA, 1980-
1-384.
A C C I ~ NDE AMPARO

En definitiva, debe recordarse que el amparo de la ley 16.986


no tiene por finalidad urgir ni obviar trámites administrativos, ni
resulta apto para autorizar a los jueces a irrumpir en asuntos aje-
nos a su jurisdicción, que por ley tienen conferida, alterando el
normal juego de las instituciones vigentes140.
Sin embargo, conviene advertir que el tema sigue controverti-
do. Por ejemplo, se ha hecho lugar al amparo contra la denegato-
ria de una vista por parte del presidente de una sociedad del Esta-
do, en actuaciones administrativas141.
Por otra parte, puede ocurrir que en el procedimiento adminis-
trativo previo al amparo existan medidas cautelares (de no innovar,
suspensión del acto lesivo, innovativas, etc.) en principio útiles
para salvaguardar a la víctima del acto lesivo (esto es, no mera-
mente optativas o discrecionales para la Adrninistsaci6n); vale de-
cir, medidas "seguras", en la terminologia de la sentencia dictada
en el y que, no obstante ello, una vez comenzado el proce-
dimiento ante la autoridad administrativa, ésta arbitrariamente las
deniegue, con lo que el agravio irreparable surge para el lesionado.
¿Es imposible entonces ocurrir a la via del amparo, sea para lograr
la medida cautelar, sea para entonces promover el amparo sobre la
cuestión de fondo?
A fin de evitarle al administrado una verdadera situación de
denegación de justicia, la solución que armoniza la no alterabilidad
por el ampara de las instituciones vigentes, con su rol subsidiario
y el principio constitucional de defensa en juicio, estriba en habili-
tar el recurso extraordinario federal contra la decisión administrati-
va irrecurrible que rechaza la medida cautelar y que cause agravio
irreparable. Tal resolución es equiparable a sentencia d e f h i t i v a ,
a los fines del aludido remedio federal, no siendo viable allí el am-
paro, por las razones indicadasl43.

86. EL CASO DE LA v f ~JUDICLAL. MEDIDASCAUTELARES. - El


art. So, inc. a, de la ley 16.986 desestima el amparo cuando hay
procesos judiciales aptos para defender el derecho constitucional
de que se trata.
Consecuentemente, el amparo no es admisible si hay una via
judicial corriente idónea, que no se tramitii todavía, y si existe tal

140 CSJN, 15/5/86,LL, 1986-B-406.


141 CNContAdmFed, Sala 11, 9/5/00,DJ,2001-1-322.
142 C3aCivC~mMendoza, 13/3/85,JA, 1985-11-264 (particularmente, voto del doc-
tor Garrigds, p. 275).
1-43 Sobre resoluciones equiparables a sentencias definitivas, ver Sagüés, Recurso
e~xtraordinario,lj 150.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

procedimiento, y ya se lo intentó. El Superior Tribunal de Justicia


de La Rioja (si bien manejando una ley distinta de la 16.986) ha ex-
puesto al respecto la doctrina correcta al sostener que "no es jurí-
dico ni lógico, que lisa y llanamente se pueda recurrir simultánea y
paralelamente por dos vías de naturaleza procesal distinta: una or-
dinaria y otra extraordinaria, porque ello es incompatible e importa
colocar a una de las partes, al amparante, en una real situación de
privilegio o ventaja, con desmedro del principio de igualdad en el
ejercicio de los derechos procesales"144.
La aplicacion de esta tesitura ha dado lugar a algunas aclara-
ciones. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso
"Salvia SA", precisó que, si se había abierto la vía jurisdiccional or-
dinaria mediante la iniciación de la demanda de expropiación, no
resultaba procedente el amparo deducido en razón de la prohibi-
ción de actividades de la recurrente, aun cuando la expropiacidn
hubiera sido parcial14s; se puntualizó a su vez, en los autos "'Steins-
chraber, Elías", que si entre la fecha de presentación del escrito de
amparo ante escribano público para su cargo, y la de su recepción
por el juzgado, se inició una acción contra el peticionante de la tu-
tela jurídica (ante el juez de otra jurisdicción, quien dispuso una
prohibición de innovar), en tal situación la cuestiiin objeto del am-
paro debla quedar pendiente de lo que este último tribunal resol-
viera, siendo absolutamente improcedente la vía intentadaM6. Tam-
bi6n se ha dicho en los autos "Municipalidad de Campana c/Esso
SA", que la acción de amparo no puede impedir o estorbar una ac-
ción judicial, si transcurrió un largo tiempo sin que se notificara147.
Por lo demás, se rechazó un amparo si, cuatro días después de
haberlo presentado, el actor promovió demanda ordinaria para la
tutela de sus derechos148.
El amparo no es correcto, por tanto, si hay una acción judicial
idónea (ordinaria o especial), para proteger el derecho vulnerado,
sea que tal accidn no se haya intentado, o que sí se la haya puesto
en marcha. En este segundo caso, cabe distinguir dos alternati-
vas: si el proceso esta en tramite, e1 arnparo tampoco seria viable,
a tenor del art. S", inc. b, de la ley 16.986, si el recurrente tratara
de impugnar los actos judiciales dictadas en el juicio común. Es
sabido, en efecto, que el amparo no puede obstaculizar el cumpli-
miento de decisiones judiciales, ni obviar las vías de impugnación

144 ST La Rioja, 27/1/71, JA, 10-1971-782.


145 CSJI'J, 16/6/71, AL, 146-682,28,814-S.
1413 CNFed, Sala CivCam, 613167, ED,18-345, en nota.
147 ClaApel San Nicoiás, 22/8PI4, LL, 1975-A-776, 32.107-S.
148 CCivComFed 4' Circumwrip. Mrdoba, 8/4/80, ED, 89-465.
A C C I ~ NDE AMPARO

previstas en la ley procesal14? Por último, si la vía judicial ha con-


cluido y media cosa juzgada, el amparo resultaria igualmente inefi-
caz para reiterar cuestiones ya decididas pos la justicia1*.
Nos interesa detenernos en una faceta particular del tema de
las vías judiciales previas o paralelas al amparo, como es el de las
medidas precautorias ordinarias, por ejempIo, las medidas cautela-
res de no innovar, que pueden instmmentarse en distintos tipos de
procesos, e incluso la denominada medida cuute1a.r Znwwativa, que
al decir de Peyrano tiende a alterar el estado de hecho o derecho
existente antes de la sentencia definitiva, pues ordena, "'sin que
medie sentencia de mérito, que alguien haga o deje de hacer algo,
en sentido contrario al representado por la situación existente"151.
Pues bien, hemos sostenido que, ante un acto lesivo concreto,
si las medidas cautelares contempladas en la legislación ordinaria
solucionan eficazmente el problema del afectado y evitan la pro-
ducción de un agravio irreparable de seguirse el trhmite ordinario,
no es en principio viable el amparo152. Por esto, si una cuestión
puede atenderse por medio de una acción procesal distinta al am-
paro, combinada con una medida de no irmovar, o innovativa, el
amparo será inadmisible. Desde luego, si la medida cautelar en vi-
gor es insuficiente para tutelar el derecho de los afectados, el am-
paro si resultará viablel63. Debe tratarse, como dijimos, de una
medida cautelar de "producción segura''(§ 85).
El mismo criterio corre en cuanto la medida cautelar Hinovati-
va, de resultar juridicarnente posible.

9 87. EL A~ZPABODE LA VIA ADMINISTBATIYA JURISDICCIONAL.- Sin


entrar en el problema doctrinal de la conveniencia y legalidad de
este procedimiento, debe recordarse que en la Argentina la funci6n
jurisdiccional no est6 monopolizada por los tribunales judiciales.
Hay, asimismo, una actividad jurisdiccional cumplida por la Admi-
nistracidn, la que ha sido reputada constitucional, siempre que
emane de la ley y que, dadas las circunstancias, pueda mediar el
control judicial último de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, a lo menos por via del recurso extraordinariol54.

149 CNFed, Sala de feria, 10/1/74,LL,156-811,31.661-3. Ver 4 92 y 94.


150 CSJN, FulEos, 250:224; 250:251.
151 Peyrano, La cimmnda de amparo, la de los efectos del acio b-
sivo y la. m d ú i u cautelar innovativu, U,1980-D-16.
152 CSJN, Fallos, 246~380;257:12fi; CNContAdrnFed, Sala 1, 22/3/83, RepJA,
1983-660,no 12.
153 CSJN, 9/4/85, ED, 113-459.
154 Cazzarini,El juicio de amparo, p. 124 y siguientes.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para el caso de que exista tal mecanismo (un trárnite adminis-


trativo jurisdiccional), y de que sea realmente eficaz para proteger
el desecho constitucional o subeorrstituclond vulnerado, el amparo
no es pertinente, a tenor del art. So, inc. a, de la ley 16.986. A
contrario sensu, si el proceso administrativo jurisdiccional no satis-
face aquella cualidad, el amparo prosperaria.
Una corriente jurisprudencia1 -que de alguna manera puede
calificarse de restrictiva- parece tender a negar todo amparo, en
cuanto haya un procedimiento administrativo jurisdiccionall~~.El
argumento seria que, si las resoluciones adoptadas por la autoridad
administrativa jurisdiecional no conformaran al interesado, éste
deberia recurrir al ente judicial adonde pueden cuestionárselas y,
como los actos judiciales no son enmendables por los amparos (arta
2O, inc. b, ley 16.986), esta última vía resultaría por tanto inevita-
blemente improcedente.
A nuestro entender, la via administrativa jurisdiccional no pue-
de gozar de mejor estatus que una vía judicial regular, pues si es
idónea excluye el amparo, y si es inhábil, no. La aptitud de esos
trámites, lo repetimos una vez más, no puede conjeturarse en
abstracto: todo depender&del problema en cuestión, de las vías le-
gales existentes, de los plazos a manejar, del bien jurídico tutelado,
etcétera. Claro está que, si se ha optado por el camino adminis-
trativo jurisdiccional, habrlt de atenerse al trámite elegido, y en tal
sentido sí puede decirse que los actos de procedimiento adminis-
trativo jurisdiccional no serán, en la mayor parte de los casos, dlscu-
tibles a través de un arnparo156, porque entonces se alterarían las
instituciones y trfimites vigentes.

88. Los ACTOS CONSENTIDOS. - Años atrás, Fiorini expuso un


importante punto de vista sobre la procedencia del amparo. El ac-
to lesivo, explicaba, debía discutirse por este conducto cuando hu-
biera imposibilidad de recurrir a otra vía (a esto lo designaba "irre-
parabilidadn, o sea, la condición de no poder repararse la cuestión
por otros tramites). En cambio, si el hecho impugnado a través
del amparo no fue atacado oportunamente, ya fuera por la confor-
midad del afectado, el vencimiento de los plazos de caducidad, la
admisidn tacita del comportmiento de la autoridad, etc., no se
tenían por reunidos los recaudos del amparo. Esta acción, seña-
laba, "no es remedio jurisdiccional para el negligente, el versátil o
el que no ha sabido ser centinela de sus libertades. El recurso [de

155 Ver, por ejemplo, la doctnna del hiio de la CSJN, "Baronio, ftalo", Faltos,
245:400.
156 LazmrM, El juicio de amparri, p. 130.
amparo], en es.tos casos, no tiene existencia porque ha existido una
renuncia manifiestamente expresada. Aquí no hay nada irrepara-
ble porque no hay nada que reparar"'57.
Tal era la conclusi6n general, compartida mas adelante por Bi-
dart Campos y Lazzarini, e incluso juri~prudencialrnentel~.Cuando
ha mediado aceptación expresa o tácita del hecho lesivo, resulta ju-
rídicamente absurdo reconsiderar el problema y eximir al afectado
de la responsabilidad de sus actos admisorios. Excepcional y exi-
gente como es, el amparo, menos que ningún otro trámite, podría ser
instrumento para purgar la negligencia de las partes (ver 5 83, b ] .
Pese a lo dicho, Piorini entreabría la puerta de una salvedad
excepcional a1 decir que la justicia puede intervenir "cuando el ata-
que a los derechos individuales se lleva a cabo con actos consenti-
dos que tienen resonancia destructora sobre el régimen de dere-
cho en que se basa todo el Estado". En tales casos, entendía que
el Ministerio Público podla "subrogarse a la traidora negligencia in-
dividual7'fi9. La temática esbozada, por cierto interesante, no ha
tenido todavía un desarrollo doctrinal significativo en el derecho
argentino.
De todas maneras, la tesis que excluye del amparo los actos le-
sivos consentidos es -como principio- justa y forrndrnente correc-
ta. Pero habrá que reenviar el problema, en muchos casos, a otras
áreas del derecho; así, por ejemplo, cabe preguntarse qué actos
estatales manifiestamente ilegales y a r b i t r a r i o s pueden válida-
mente consentirse (g cómo) por el perjudicado, y cuáles no. Y
en tal tema, el art. 872 del C6d. Civil (que es también aplicable al
derecho administrativo) lm,indica que los derechos concedidos, me-
nos en el interks particular de las personas, en mira del orden pú-
blico, no son susceptibles de constituir el objeto de renuncia.
Lo dicho, finalmente, puede resultar de sumo interes para las
acciones de amparo radicables en sede penal y laboral, ámbitos
donde el interés colectivo es más visible que en el civil (sin per-
juicio de que también aquí se encuentre presente, en mailtiples si-
tuaciones) lal.

157 Fiorini, El recurso de amparo, LL, 93-955.


158 Lazzarini, El juici,o de amparo, p. 232; Bidart Campos, Régimen legal,
p. 199. ST Misiones, 6/4/61,JA, 1961-IV-197,quien, siguiendo el criterio de Fiorini,
observ6 que, si se consinti6 una sentencia, no se daba en el caso el requisito de irre-
parabilidad.
159 Fiorini, El recurso nle amparo,LL, 93-955.
160 CNCiv, Sala B, 14/4/59,LL, 94-713.
161 Puede recordarse, paralelamente, que ciertas normas provinciales habilitan el
iiamado amparo de oficio, dando así prevalencia al interrCs comtín en remover los actos
204 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

De todos modos, si el acto lesivo queda firme porque el agra-


viado ha dejado vencer los plazos sin impugnarlo, y ha desperdicia-
do la oportunidad de atacarlo por los medios que la ley pone a. su
disposición, el amparo será improcedente1@.

89. LA COSA JUZGADA. - Si el amparo no tiene por meta la


aniquilación de las instituciones vigentes, es natural que no pueda
perjudicar a los fallos que tengan autoridad de cosa juzgada. La
importancia de este instituto es tal, que un pronunciamiento judi-
cial, aun en el supuesto de entrar en conflicto con las mismas nor-
mas legales superiores, si está firme, adquiere valor definitivo para
el caso concreta. Es lo que Kelsen denomina (entre otros supues-
tos) la habilitación, convalidaciún o confirmación de una norma
singular, violatoria de una norma superior163:la sentencia "inconsti-
tucional" pasa a ser confirmada por el mismo ordenamiento jurídi-
co, si llega a tener vigor de cosa juzgada. Ello se opera, basica-
mente, por aplicación del principio de la seguridad jurídica.
Precisamente, en virtud de este último valor y a tenor del art.
17 de la Const. nacional, la Corte Suprema de Justicia ha repetido
en varias ocasiones que el amparo no procede contra resoluciones
judiciales firmes, definitivas y ejecutoriadasl". Aparte de las ante-
riores consideraciones, ello estaria también avalado por el art. ZO,
inc. b, de la ley 16.986, cuando la sentencia impugnada emanare de
un Organo del Poder Judicial.
¿Quiere esto decir que siempre que medie una sentencia defi-
nitiva, es imposible discutir el problema allí tratado, en un proceso
de amparo? La doctrina, recordando el caso "Kot", formula una
distinci0n: en el amparo, no se debe intentar revisar la sentencia
que tiene autoridad de cosa juzgada; pero si puede discutirse lo que
no ha sido el objeto bksico del pronunciamiento judicial. Yendo al
caso indicado, se trataba de la ocupación de una fabrica por sus
obreros. En el expediente criminal, la justicia había entendido
que no existía delito, y no hizo lugar al reintegro del establecimien-
to. En el juicio de amparo posterior, en cambio, se accedi6 a tal
devolución. La cosa juzgada, previa al amparo, existió sobre el
problema delictual, y no en cuanto al título legal de los ocupan-

arbitrarios e ilegales, por sobre el intergs particular en admitirlos, Cfr. Bidart Campos,
Régimen legal, p. 421.
162 CApel CdelUruguay, 29/9/'7"7, Zeus, 245-209, no 12.
163 Ver Kelsen, Teorja general del dmch,o y del Estado, p. 183, 188 y 189;
Aftalión - Garcia Olano - Vilanova, Introducción al derecho, p. 296 y 869 a 871.
164 CSJN, FaLlos, 252134; 2458; 248:528; 245:11; id., 19110176, "Castellano, Tris-
t6n R. c/Gobierno nacional", LL, 1977-A-198.
A C C I ~ NDE AMPARO

tes, a continuar con su ocupación1". En el proceso penal se discu-


tía -esencialmente- la presencia de una figura delictiva, mientras
que, en el amparo, la pronta reparación de los derechos constitu-
cionales de propiedad, trabajar y ejercer una industria licita.
Tampoco resultaria procedente, por último, una acción de am-
paro que intentase desvirtuar un pronunciamiento que adquirió ca-
racter de cosa juzgada, en el ámbito administrativo jurisdiccionall66.

8 90. LEGISLACI~N PROVINCIAL Y D E LA CIUDAD AUT~NOMA DE


BUENOS AIRES.- En general, las leyes locales comparten la tesitura
de la ley federal, en el sentido de que las vías previas a paralelas la
excluyen.
BUENOSAIRES. Constitución, art. 20: "2) El amparo procederá ante cual-
quier juez siempre que no pudieren utilizarse, por la naturaleza del
caso, los remedios ordinarios sin daño grave o irreparable",
Ley 7166 (t.o.), art. 2": "La accibn de amparo s61o procederá
cuando no existan otros procedimientos ordinarios o administrativos o
judiciales, que permitan obtener el mismo efecto".
CATAMARCA. Ley 4642, art. 2': "La acción de amparo no sera admisible
cuando:... e ) Existan vías previas o paralelas, judiciales o administrati-
vas que permitan obtener la protección pronta y eficaz del derecho
constitucional de que se trata".
CHACO.Constitución, art. 19: "La acción de amparo procederá ... siempre
que no exista otra vía judicial pronta y eficaz".
Ley 4297, art. lo: El art. 2" prevé que la acción de amparo será
inadmisible cuando: "a) existen recursos judiciales que permiten efi-
cazmente obtener la proteccibn del derecho o garantía constitucio-
nal y siempre que estas vías no provoquen un gravamen irreparable al
afectado".
CHUBUT.Constitución, art. 54: "Amparo. Siempre que en forma actual o
inminente se restrinjan, alteren, amenacen o lesionen, con arbitrarie-
dad o ilegalidad manifiestas, derechos o garantías reconocidos por la
Constitucidn nacional o por la presente y no exista otra vía pronta y
eficaz para evitar un grave daño".

165 Ver CSJN, Fallos, 241:291; Bidart Campos, Régimen legal, p. 184 y SS., 219 y
SS.;Lazzaríni, El juicio de amparo, p. 143 y 144, quien agrega que si en el caso "Kot"
hubiera preexktido un interdicto de recobrar o de despojo, desestimado y previo al am-
paro, éste no hubiera sido entonces procedente, porque entonces habría mediado pro-
nunciamiento judicial firme sobre el reintegro del local. En otras palabras, si el amparo
tiene el mismo fin que un juicio anterior, debe rechazase.
166 CNFed, Sala CivCom, 8/11/60, "Schmidt de Mattos, Fred", JA, 1961-11-81,don-
de se entendi6 que en actuaciones administrativas "ha recaído resolución definitiva y
ésta reviste la fuerza de cosa juzgaday'. Es de recordar que, para Bielsa, "la decisión de
la autoridad administrativa tiene autoridad de cosa juzgada exactamente con la que tie-
ne la cosa juzgada en lo judicial" (El recurso de amparo, p. 91).
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

Ley 4572, art. 3": "Toda persona puede interponer accidn de am-
paro, siempre que no exista otro medio judicial mas idóneo"; art. 5":
"La acción de amparo procede siempre que no exista otro medio judi-
cial más idóneo que permita obtener el mismo efecto en igual o menor
lapso".
CIUDAD AIRES. Constituci6n, art. 14: "Toda persona
DE BUENOS
AUT~NOMA
puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idbneo ... El agotamiento de la
vía administrativa no es requisito para su procedencia".
Ley 2145, art. So: "La acción de amparo es expedita, rgpida y
gratuita y procede, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo".
C~RDOBA. Constitución, art. 48: "Siempre que en forma actual e inmi-
nente ... y no exista otra vía pronta y eficaz para evitar un grave
daño".
Ley 4915, art. ZO, inc. a: "La acción de amparo no será admisible
cuando: existan recursos o remedios judiciales o administrativos que
permitan obtener la protecciíin del derecho o garantia constitucional
de que se trata".
CORRIENTES. Ley 2903, art. 2": "La acción de amparo no procederá cuando:
a ) existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permi-
tan obtener la protección del derecho o garantia constitincional de que
se trate".
ENTRERIos. Ley 8369, art. 3": L'lnadmisibiZidad. La acción de amparo
ser6 inadmisibIe cuando:
a) Existan otros procedimientos judiciales o administrativos que
permitan obtener la protección del derecho o garantia de que se trate,
salvo que por las circunstancias resulten manifiestamente ineficaces e
insuficientes para la protección del derecho conculcado.
b) Si hubiera promovido otra sanción o recurso sobre el mismo
hecl~oo se halle pendiente de resolución".
FORMOSA. El art. So de la ley 749 indica que la acción de amparo no serh
admisible cuando "... a) existan recursos o remedios judiciales o ad-
ministrativos que permitan obtener la protección del derecho o garan-
tía constitucional de que se trata".
JUJUY. La Constituci6n de 1986 admite el amparo (art. 411, "siempre que
no pudieren utilizarse los remedios ordinarios sin daño grave o que no
existieren procedimientos eficientes acordadas por las leyes o regla-
mentos para reparar el agravio, lesión o amenaza".
Ley 4442, art. 3": "Improcedencia. El amparo no ser&proceden-
te cuando:
a ) Existan procedimientos eficaces o remedios -administrativos o
judiciales- adecuados para obtener la proteccion o el reconocimiento
del derecho o garantía constitucional de que se trate.
A C C I ~ NDE AMPARO

b ) La pretensión implique cuestionar actos consentidos, expresa-


mente o por manifestaciones inequivocas de voluntad que entrafien
ese consentimiento, o soslayar el trámite regular de una causa o des-
conocer decisiones administrativas sujetas a revisi611 judicial oportuna
y suficiente".
LA RICMA.La Constitucibn de 1998 dice respecto al amparo: "Esta acci6n
procederá siempre que no pudieren utilizarse por razones de urgencia
las medios ordinarios sin daño grave o irreparable y no procediese el
recurso de habeas corpus" (art. 28).
C6digo de Procedimiento Civil, ley 3372, art. 382: "Procedenciu
f o m b . Dentro del día siguiente a la presentacidn de la demanda el
tribunal constatara: ... inc. 4') si el accionante no dispusiere de una
via procesa ordinaria, judicial o administrativa, para obtener oportu-
na reparación".
MKNDOZA.Decr. ley 2589/75, ast. 4': "La acción de amparo sólo será proce-
dente cuando previamente se hayan agotado las acciones administrati-
vas o judiciales previstas como vías normales para la impugnacádn del
acto, o cuando no existan otras vías administrativas o judiciales para
impugnar el acto arbitrario o ilegal o cuando existiendo éstas la remi-
siún del examen de la cuestión al procedimiento ordinario previsto
para la sustanciación de las mismas, cause o pueda causar un daito
grave o irreparable".
MISIONES. Ley 368, art. 2": "La acción de amparo no será procedente cuan-
do: ... b ) existen recursos o remedios judiciales o administrativos que
permitan obtener la protecciáln del derecho o garantia constitucional
de que se trata",
NEUQUEN.Ley 1981, art. 3": "La acción de amparo no será admisible cuan-
do:... 8.1) existan otros procesos judiciales o procedimientos administra-
tivos que permitan obtener la protecci6n del derecho o garantfa, salvo
que a criterio del juez ellos resulten, en circunstancia concreta, rnani-
fiestamente ineficaces o insuficientes para la inmediata protecci6n".
SAN JUAN. La Constitución de 1986 (art. 40) prev& el amparo, "siempre
que fuera necesaria la reparaci6n urgente del perjuicio, la cesacidn in-
mediata de los efectos del acto o la prohibición de realizar un acto ile-
gal y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por ley o resultare eficaz hacerlo".
C6digo de Procedimientos Civiies, ley 3738, art. 582: "... siempre
que fuera necesaria la reparación urgente el perjuicio o la cesaci6n h-
mediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no
deba sustanciarse por alguno de los procesos establecidos por este
C6digo u otras leyes''.
SAN LUIS. ConstituciSn, art, 45: "Procede la acción de amparo... siempre
que sea necesaria la reparaci6n urgente del perjuicio, la cesaci6n in-
mediata de los efectos del acto o la prohibición de realizar un acto ile-
gal y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por alguno
de los procesos establecidos por la ley, o no resulte eficaz hacerlo".
208 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

SANTACRUZ. Ley 1186, art. 3": "No procederá la acción de amparo ... inc.
d ) cuando existan recursos o remedios judiciales o administrativos
que permitan obtener la protección del derecho constitucional que se
trate, salvo que acudiendo a esos procedimientos, los efectos del acto,
acci6n u omisión causen dafio grave e irreparable o exista la posibili-
dad inminente y cierta de inferirlo",
SANTAFE. Ley 10.456, art. 2": LLReq~isitos espec~zcosde admisibilidad.
Sera procedente la acción de amparo, siempre que no puedan utilizar-
se otras vías judiciales o administrativas, eficaces para idgntico fin".
SANTIAGO DEL ESTERO.Constitución, art. 59: "Amparojudicial. Toda per-
sona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo".
Tucrr~A~.Constitucibn, art. 37: "... y no exista otra vía pronta y eficaz
para evitar un grave daño.. .".
Cbdigo Procesal Constitucional, art. 53: "Reclamo administrati-
vo previo. No ser6 necesaria la reposición o ningún otro recurso
administrativo para interponer la acción de amparo. Cuando el afec-
tado opte por ejercitar los recursos administrativos que concede el
ordenamiento, se suspende el plazo de caducidad mientras la Adrni-
nistración no resuelva expresamente, sin perjuicio de que se ejerza
directamente en cualquier momento".
Art. 51: "hadmisibilidad. La acción de amparo no es admisi-
ble: ... 3) criando la acción u omisidn ha sido consentida por la perso-
na agraviada".
LOS ACTOS JUDICIALES Y LOS ADOPTADOS
POR APLICACI~NDE LA LEY DE DEFENSA NACIONAL

9 . Amos EMANADOS DE 6ItGAN06 JUDICIALES. - El inc. b del


=t. 2' de la ley 16.986 declara que la acción de amparo no será admi-
sible cuando "el acto impugnado emanara de un círgano del Po-
der Judicial o haga sido adoptado por expresa aplicacibn de la
le3 16.970". La ley 16.970 fue derogada por la ley 23.554 ( 5 99).
Alude, pues, la primera parte del inciso, a los actos provenien-
tes de drganos del Poder Judicial. Dada la amplitud de términos
que emplea la ley, cabe entonces comprender tanto a los actos judi-
ciales de deczsión propiamente dichos (sentencias, resoluciones,
autos, etc.), como a los actos judiciales de comunicación o Irum-
mZsi6n (que tienden a informar sobre las decisiones adaptadas), y
a los actos de ejecucidn (destinados a efectivizar los pronuncia-
mientos emitidos)'. Igualmente, corresponde incluir en el inc. a
los actos emanados de cualquier órgano del Poder Judicial, sin
distincidn de instancias.
La palabra "órgano" es, lamentablemente, multivoca, pues en
cierto sentido s61o parece aludir a aquellos entes (individuales o
colectivos) legalmente capaciitados para emitir la voluntad estatal2.
Pero, probablemente, es del caso incluir en el inciso aquí consi-
derado a los actos de todos los integrantes del Poder Judicial que de-
sempeñan funciones jurisdiccionales.
La ley 16.986 tuvo que pronunciarse en un punto bastante dis-
cutido. Resulta de interés, al respecto, detallas las dos opiniones
vertidas sobre el asunto.

1 Cfr. Couture, F u d m o s , p. 204; Podetti, M g tdmica &l proceso ci-


vil, p, 206 y SS.; Palacio, M a n d , p. 299.
2 En cuanto a las distintas concepciones sobre el ténnino "drgano" en el derecho
piiblico, ver Carré de Wberg, Te& del Estu&, p. 1076 y siguientes.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3 92, TESISNEGATIVA. - Mucho antes de sancionarse la ley na-


cional de amparo, la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n había
marcado algunas pautas en torno a este problema, abonando así lo
que puede denominarse "tesis negativa", con relación a la admisión
del amparo contra actos de autoridades judiciales. Tales princi-
pios fueron los siguientes.
a) Por analogía con el hábeas Corpus, la Corte entendió que
no correspondía en el amparo sustituir a los jueces propios de la
causa, en las decisiones que ellos deben pronunciar. Aplicando tal
postulado, no se hizo lugar al amparo radicado ante el Juzgado
Federal de Ushuaia, en favor de un detenido a disposición de un
juez federal de la Capital Federal, a raiz de un traslado que se esti-
maba ilegal (caso "Guillermo P. Kelly"). Tampoco admitiá el ampa-
ro planteado ante un juzgado penal, reclamando la restitución de
una propiedad y la internación de un hijo, por parte de su padre,
mediando juicio de divorcio en otro tribunal (caso "Raymundo J.
Bourdieu") . Se rechazd asimismo el amparo presentado directa-
mente ante la Corte Suprema, respecto a una sentencia de desalojo
reputada arbitraria, cuya discusión debía seguirse tramitando (si
correspondía) en otras instancias (caso "Eugenio Massini clAldo
Guatelli"). Tarnbikn se rechaz6 el amparo promovido contra una
orden de clausura dispuesta por un juzgado, estando el expediente
en curso de apelacibn (caso "Burstein Berco"), y otro amparo por
el que se pretendía discutir las facultades de un juez exhortante
(caso "Francisco, A. Fantín"). Finalmente, se juzg6 que la acción
de amparo no era el medio adecuado para declarar nulidades de
procedimiento (caso "Giaccio, René")3.
b) Como aplicación del criterio anterior, la Corte también acla-
r6 que el amparo no era el medio id6neo cuando el reclamante no
había agotado los procedimientos judiciales disponibles para la sal-
vaguarda de sus derechos (caso "Antonio S a s ~ o " ) ~ ,
c ) Y, por último, la Corte rechazó el amparo cuando la justicia
se había expedido, a trav4s de resoluciones firmes, negando el de-
recho del recurrente (caso "Casiano J. Rodríguez aria^")^.
En resumen, y como se dijo en el caso "Victor J. Saredo y
otros", la demanda de amparo " n o autoriza E a sustracción de las
causas a los jueces competerxtes"~.

3 Ver CSJN,Fallos, 242:112; 245:9; 245388; 241:521; 244:718; 251:338.


4 CSJN, Fallos, 250:225.
5 CSJN, Fallos, 248:528; 250:252 (amparo articulado ante la justicia cordobesa,
por cancelación de ficha partidaria, cuando había sentencia de la Cámara Federal).
6 CSJN, Fallos, 249:670. Ver, tambikn, CNCiv, Sala A, 14/2/63, LL, 112-775,
9475-S; CNFed, Sala CrimCorr, 13/2/59, LL, 95-542; CNCrimCorr, 29/4/60, LL, 99-199;
A C C I ~ NDE AMPARO

En su momento, un importante grupo de especialistas acompa-


ñ6 a la jurisprudencia de la Corte. La argumentación clave, en es-
te punto, consistía en la defensa del valor seguridad jurídica, que
podría verse comprometido si un tribunal interfiriera en los actos
de otro. Sintéticamente, aquella doctrina, en defensa de tal valor,
observd que nadie puede sustraerse al juez de su causa; que un
magistrado no debe irrumpir en el pleito dirigido por un colega;
que los pronunciamientos judiciales únicamente son recurribles en
la forma y ante las instancias propias de cada proceso, pero no
en una sede tribunalicia paralela; que debía salvaguardarse la insti-
tución de la cosa juzgada, cuando hubiere pronunciamientos firmes,
y que, en todo caso, las incorrecciones de un magistrado eran san-
cionables mediante las medidas previstas, que incluso llevaban al
juicio político, pero no por vía de amparo7.
La misma doctrina juzgaba, consecuentemente, que de admitir-
se el amparo contra actos judiciales, se llegaría al caos (Ibañez Fro-
cham) , f omentándose "la anarquía y una profunda perturbacidn en
el proceso judicial" (Lazzarini), y que así se atacaría, en iiltima
instancia, una de las bases fundamentales del Estado de derecho
(Grau] .
La tesis negativa gozó de buen predicamento legislativo. En
la provincia de Buenos Aires, la ley 7166 excluyó expresamente el
amparo contra actos emanados de un órgano del Poder Judicial
(art. 3 O ) , apartandose así del antecedente próximo de la ley (ante-
proyecto del 111 Congreso de Abogados de Azul). El diputado Cia-
nis justificó la variación arguyendo que e1 amparo contra los pro-
nunciamientos judiciales "sería tanto como introducir una instancia
de revisión que imponga el desorden en la autoridad jurisdiccie
naY8. De la ley 7166, la tesis negativa -propugnada en otros pro-
yectos- pasa, con amplitud, al art. 2 O , inc. b, de la ley 16.986,

3 93. TESIS
PEBMISIVA. SUSVARIANTES. - Pero también en los
campos jurisprudenciales, doctrinales y legislativo, hubo serios avan-
ces en las decisiones en el sentido de admitir el amparo respecto
de fallos judiciales.

id., Sala V, 13/7/62, JA, 1962-VI-98; CApel Mercedes, Sala Penal, 15/12/59, JA, 1959-
VI-602, etcétera.
7 Ver Grau, Improcedm~iudel amparo contra actos judiciales y politicos, JA,
1961-V-97; IbaSiez Frocharn, Tratado de bs recursos, p. 563; Lazzarini, El juicio de
ampuro, p. 22 y SS., y Amparo contra actos del Poder Judiciul,JA, 1964-VI-525;dic-
tamen del doctor Rouzaut, en Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Ju-
rídicas y Sociales, Publicacion de1 Instituto d e Derecho CmtitucZonat, Santa Fe,
1962, aÍio Vi, no 1, p. 82.
8 Morello, Régimen procesal del amparo, p. 149 y ss., no 83, que incluye tarn-
bi6n la exposición del senador Romero.
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

Dentro del Area tribunalicia, la Corte Suprema de la provincia


de Buenos Aires, en el caso "Miró, Héctor D." (19591, atendió por
vía de amparo el problema suscitado por la detención de un letra-
do, dispuesta por razones disciplinarias por la Cámara Civil y Co-
mercial de Mercedes. Tal detención fue juzgada por aquella Corte
como improcedente, dado que habia sido dictada sin oír al profesño-
nal, y sin admitir el carácter sustitutivo de la multa oportunamente
impuesta. En resumen, prosperó el amparo, pese a que en la es-
pecie no era viable el habeas corpusg. Y a su turno, se hizo lugar
también a un amparo tendiente a obtener la restitución de objetos
del peticionante, aunque el desapoderamiento efectuado en el caso
había sido dispuesto por decisión de un juez de pazlo.
Paralelamente, autores corno Fiorini, Bielsa y Linares Quinta-
na, consentían el amparo contra actos o sentencias judicialesll.
En estos casos, por sobre el valor seguridad, se procuraban salva-
guardar otros principios -justicia, libertad, dignidad del hombre-
incluidos en los derechos humanos, reconocidos tácita o expresa-
mente en la Constituci6n. Bidast Campos, en idéntica posición,
advertia que un procedimiento de amparo contra actos procesales
viciados (sea por defecto de trámite o de contenido) no podía des-
cartarse con el argumento de que las decisiones del juez de la cau-
sa no deben ser revisadas por otro magistrado ajeno al expediente.
Carrió, a su vez, recordó que, habiéndose admitido juñsprudencial-
mente interdictos de despojo aun contra decisiones judiciales -v.gr.,
cuando se hubiera omitido el debido proceso-, debía analbgicamen-

9 SCBA, 4/3/59,LL, 95-625.


10 ST Misiones, 7/12/59, "Ibarra, Absal6n", JA, 1960-W-61.
11 Fiorini, El recurso de amparo, LL, 93-956; Bieba, Los recursos judiciales
bs actos de autoridad, LA, 94-845; Lhares Quintana, Aeczón de amparo, p. 69.
Interesa apuntar c6mu en el derecho comparado la acción de amparo contra actos
judiciales es admitida, bien que dentro de ciertos límites, como, por ejemplo, respecto
a decisiones judiciales que excedan el marco de la competencia del magistrado del
caso. Ver Brewer-Carias - Ayala Corao, Ley orgánica de amparo sobre d e r e c h ~9 ga-
ran,tZas constitucionñlles, p. 156; Zubieta Reina, Acción de amparo, p. 36, y%de modo
especial, Abad Yupanqui, La accwn de arnparo contra resoluicZoms judiciales: un
essudio cuantita.ti~iode jwrispru.den,cia const?;tucional,"Lecturas sobre temas
constitucionaIes", no 3, p. 41 y ss., donde el autor constata que en el periodo 1982186
el 58,38% de los amparos publicados en "El Peruano" versaba sobre pronunciamientos
judiciales (cfr. iguaimente Abad Yupanqui, Seleccih de ju&p-in crntitunwLa1.
IYdbeas coy;ius y am,pnro, Comisión Andina de Juristas, p. 109 y SS., y k m c e d e el
amgaro contra resolucioaes judiciales?, "Lecturas sobre temas conslitucionaIes", no 2,
p. 35 a 71).
En otros paises la ley procehental es muy restrictiva respecto a estos amparos,
aunque la doctrina tiende a aceptarlos con ciertos topes; ver Sosa, La &ón de ampa-
ro. Derecho paraguapo y comparado, p. 94 a 99, y El juzcio de amparo m el nm-
vo GOdZgo Procesal Civil, LLParag?my, año 12, no 2, p. 551.
2 14 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en juicio", resultando también competente el tribunal de grado res-


pectivo (arts. 2' y 5O). El Proyecto Bassi (1964), siguiendo los li-
neamientos del anteproyecto de Azul (1961), declaraba no proce-
dente el amparo "contra resoluciones basadas en autoridad de cosa
juzgada" [art. So, inc, lo), por lo cual, a contrario sensu, autorizaba
a cuestionar las restantesJB.

.ri 94, LA S O L U C I ~ N ADOPTADA POR LA LEY 16.986.-Como se


anticipó, la ley nacional de amparo, en su art. S", inc. b, opt6 por la
tesis negatzva. El amparo, por consiguiente, no es admisible si el
acto impugnado emana "de un órgano del Poder Judicial".
A pesar de los tkrrninos empleados -"órgano del Poder Judi-
cial"-, conjeturamos que la ley alude a actos de magistrados, fun-
cionarios y empleados judiciales. Abona esta conclusión la tesis
negativa, la cual procura que un juez no interfiera en el obrar de
otro juez o, en otras palabras, "no autoriza la sustracción de las
causas a los jueces competentes". Los actos de funcionarios y em-
pleados que cumplen tareas judiciales, a su turno, se encuentran
vinculados directa o indirectamente a causas judiciales, cuyo deba-
te está a cargo de un tribunal. Luego, si un fiscal, secretario, de-
fensor o empleado incurriera en algUn proceder arbitrario o ilegal,
el cuestionamiento de esa conducta deberá plantearse ante el juez
de la causa, y no -por vía de amparo- ante otro juzgador. Lo con-
trario importaría olvidar los fundamentos de la tesis negativa a que
se adhiere la ley 16.986.
También parece descartar la ley de amparo a los actas cometi-
dos (u omitidos) por cualquier Órgano del Poder Judicial, aunque
no realizare funciones de carhcter jurisdiccional; es decir, que si se
tratara de un ente administrativo que cumple funciones adrninistra-
tivas, pero estuviere adosado al Poder Judicial, integrllndolo, tam-
poco sería viable contra el, un proceso de amparo. En esto, la ley
se habría apartado de algunas normas provinciales, que excluyen
del amparo a las resoluciones judiciales, pero no, necesariamente, a
las actuaciones de un órgano administrativo que integre el Poder
Judicial.
Sin embargo, esta interpretación de corte literal no es muy
acorde con el anirnus del legislador. En efecto, la ley 16.986 si-
gue en esto a la ley 7166 de Buenos Aires (art. 3 O , inc. a , que de-
clara improcedente el amparo "si el acto impugnado emana de un

16 C6mam de Diputados de la Naci6n, DSD,1959, p. 1927, 1928, 420 y 3s.; 1964,


p. 1854; Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Pu-
blicacih del Instituto de Derecha Constitucimi~l,Santa Fe, 1962, año VI, no l, p. 59
y siguientes.
te concederse el amparo respecto de ciertos pronunciamientos tri-
b~nalicios~~.
La doctrina permisiva adopta diversas variantes.
a) En cuanto a los actos judiciales impugnables por el amparo,
Fiorini admite solamente los actos administrativos pronunciados
por el Poder Judicial, respecto de sus agentes administrativos, o en
cuanto a las actividades funcionales administrativas del mismo 6r-
gano judicial. Sigue, pues, el criterio expuesto por Muniagurria en
la V Conferencia Nacional de Abogados (1940): el amparo debe ser
viable cuando el Poder Judicial actúa en funciones administrativas
de superintendencial3.
Por el contrario, y en una posición más amplia, Carrió consien-
te el amparo contra decisiones judiciales "si se hubiera violado
alguno de los requisitos del debido proceso adjetivo". Bidart Cam-
pos, comu dijimos, incluye los actos procesales viciados, en proce-
dimiento o contenido; Vargas Gómez, s6lo contra los actos judicia-
les de ejecucicín de decisiones, y en procesos donde hubiere habido
indefensibn para el perjudicado; Lazzarini, respecto de actos tribu-
nalicios arbitrarios e irreparables, y siempre que se dieren las de-
más condiciones propias del amparo14.
b) En cuanto al tribunal que debe entender en un amparo con-
tra actos judiciales, Romera, Lazzarini y Vargas G6rnez han entendi-
do que debe interponerse ante el tribunal de alzada pertinente".
Dentro del ambito normativo nacional, la tesis permisiva (no
obstante su recepci6n en algunas disposiciones provinciales), tuvo
que refugiarse únicamente en el campo de las iniciativas. El Pro-
yecto Aquino (1959) admitía al recurso de amparo contra actos de
magistrados, y en tal caso, debía conocer en la acción un juez o tri-
bunal de instancia superior (arts. 1" y 3"). El Proyecto Pozzio, del
mismo año, decía que "si el hecho ha sido cometido por un funcio-
nario judicial, entenderá en la demanda el tribunal superior en gra-
do" (art. 6'3, mientras que el Proyecto Weidmann (19613, basado
en el anteproyecto del Instituto Argentino de Estudios Legislativos,
admitía el amparo "contra las medidas de ejecución de decisiones
judiciales dictadas con notoria violación de la garantía de defensa

12 Bidart Campos, RPgimm k g a l , p. 266; Can-ió, Recurso d e amparo, p. 201.


13 Fiorini, Acc26n de amparo, LL, 124-1365; FederaciBn Argentina de Colegios
de Abogados, V Coniferenciu Nm:onal de Abogados, p. 100.
14 C m i 6 , Recurso de amparo, p. 201; Bidart Campos, Régimen legal, p. 266;
Vargas Gómez, El recurso & a,mpam, "Revista de la Facultad de Derecho", Corrientes,
1960, no 2, p. 77; Lazzariní, El juicio de amparo, p. 225.
15 Romero, A c c i h de amparo, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1959, no 2,
p. 92, y autores citados en nota anterior.
A C C I ~ NDE AMPARO

órgano del Poder Judicial"), y en las Cámaras de Diputados y Sena-


dores de tal provincia, cuando se discutió el proyecto de la ley
7166, sólo se habló del inconveniente en autorizar al amparo contra
resoluciones judiciales, en especial por la posibilidad de desvirtuar
el principio de la cosa juzgada17. En su consecuencia, cabe enten-
der que la ley nacional de amparo sólo erradiea del instituto (en el
art. Z O , inc. b ) a los actos realizados por los órganos judiciales
del Poder Judicial, y no a los hechos o actos emanados de órganos
administrativos injertados en el Poder Judicial1*.
Hecha esta aclaración, corresponde subrayar que en los autos
"Fuentecillo N." se ha estimado que, cuando el amparo verse contra
un acto de 6rgano judicial (en el caso, se trataba de impedir el
cumplimiento de una sentencia firme), debia rechazarse sin mas
trhmitelg.
La tesis negatoria ha sido la prevaleciente en nuestra jurispru-
dencia. Formulada en términos categóricos algunas vecesz0, ha
sido también enfáticamente avalada en otras. Por ejemplo, y en
los autos "Yubro, Miguel A+",se ha dicho, con referencia a un arn-
paro tendiente a impedir los efectos de la subasta de un inmueble,
que aquél es improcedente primero por la prohibici~nespecífica
del art. 2", inc. b, de la ley 16.986 y, en segundo término, por cuan-
to, aunque por hip6tesis se prescindiera de tal interdicción, los
efectos del acto lesivo podian en el caso ser subsanados por otras
vías procesales distintas al amparoz1.
Continuando con la posici6n negatoria, se ha observado que no
procede el amparo contra sentencias de tribunales judiciales, sólo
revisables por las vías recursivas previstas en los códigos respecti-
vos y que, además, el art. So, inc. b, de la ley 16.986 esta refirién-

17 Morello, RdgZme7t procesal del amparo, p. 149 y SS., no 83, que incluye la ex-
posicidn del senador Romero.
18 Claro está que un amparo contra un ente administrativo dependiente del Poder
Judicial podría ser improcedente a tenor del art. 2", inc. a, de la ley 16.986; por ejem-
plo, si contra la decisidn cuestionada existieran vías aptas para resolver el problema (re-
cursos ante un tribunal o la misma Corte, etcetera). En algunas provincias se exduy6
otrora el amparo respecto de resoluciones "de un juez o tribunal letrado" (v.gr., caso
Salta), expresi6n legal que ha provocado la duda de si el Tnbunai de Superintendencia
del Notariado de tal provincia constituye o no un tribunal letrado. Sobre ello, ver CJ
S d b , Sala 11, 2214í71, "Zenteno Cornejo, Marcelo", U, 148-673, 29.514-S.
19 CNCiv, Sala F, 13/6/67, ED, 24-259. Por su parte, Salgado, recuerda que la
CNContAdrnFed, Sala N,concluy6 el 19/8/86 (ED, 121-519) que resulta impensable,
aun prescindiendo de la proMbici6n del art. 2", inc. b, de la ley 16.986, admitir un m-
paro contra una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, dictada en ter-
cera instancia (Juicio de ampuro, p. 48).
20 CApel CdelUruguay, 12/2/80, RepLL, XL-60, no 50.
21 CNCiv, Sala F, 43481, LL, 1981-C-451.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dose igualmente a la conducta del Poder Judicial actuando en ejer-


cicio de la función administrati~a~~. También se ha indicado que,
en el orden federal, el amparo no es idliineo para atacar un auto de
prisión ~ r e v e n t i v a y~ ~que
, debe desestimarse un amparo tendiente
a impedir la promoción de acciones judiciales, puesto que en tal ca-
so se soslayaria la inadmisibilidad del amparo contra decisiones del
Poder Judicialz4.
Por tribunales provinciales se reiteró igualmente que todo acto
del Poder Judicial es insusceptible de revisión por vía de amparoz5,
y en particular de los actos de gobierno instrumentados por un su-
perior tribunal en virtud de sus poderes de superintendenciaZ6,
Como excepción a la corriente mayoritaria, en el voto en rnino-
ría en "Pkrez Costanzd", se entendid que la prohibicidn del art. So,
inc. b, de la ley 16.986 se refería s61o a la impugnación de senten-
cias emanadas de jueces de la Constitucidn, y que todo acta admi-
nistrativo del Poder Judicial debía ser evaluado para determinar si
era o no cuestionable por medio del amparoZ7.
Por supuesto, en jurisdicciones donde el amparo contra actos
judiciales esta legalmente previsto, el instituto es viable28.

3 95. CRITICA A LA NORMA VIGENTE.-Tal como fue redactada,


la ley nacional de amparo ofrece varios puntos dkbiles.
a) La amplitud de la norma -al excluir del amparo a todos los
actos emanados de órganos judiciales del Poder Judicial- replantea
las advertencias que formularon, entre otros, Muniagurria y Fiorini.
Hemos visto que los órganos administrativos agregados al Po-
der Judicial no están comprendidos por el art. So, inc. b , de la ley
16.986; pero los órganos judiciales, por su parte, no cumplen sólo
tareas jurisdiccionales, en el sentido estricto del vocablo (declara-
ción del derecho, solución de contiendas), sino que también ejer-
cen funciones administrativas (designación o proposici6n de funcio-
narios, cuestiones atinentes a remuneraciones, licencias, rkgimen
de ferias judiciales, adquisicibn de ciertos bienes necesarios para el
funcionamiento de la actividad judicial, traslados de personal, régi-
men de horarios, y hasta en algunos casos, tareas de registración,
como archivo, propiedades, inhibiciones, etcétera). Y en estos ru-

22 CNContAdPnFed, Sala IV, 18/6/87, ED, 126-508.


23 CSJN, 14/10/86, ED, 122-704.
24 CSJN, Fallos, 316:1837.
25 TS Rio Negro, 9/5/89, ED, 134-379.
26 CCivComLabMínería la Circunscrip. Santa C m ,2915189, ED,134-484.
27 CSJN, 5/2/88, RepED, 22-86, no 62 y 63, voto de los doctores Herrera y Pico.
28 Ver, por ejemplo, ST La Rioja, 31/5/82, ED, 127-551, no 306.
bros, de raíz no propiamente jurisdiccional, no parecen existir razo-
nes graves que exijan la improcedencia del amparo29. Lo contrario
importarás una prerrogativa para el tribunal administrador, por so-
bre la autoridad administrativa ordinaria, que se encuentra someti-
da al control de constitucionalidad del amparo.
En esta materia, conviene recordar que en los autos "Eedera-
ción Judicial Argentina"" se entendió por mayoria que es admisible
un amparo contra una decisión administrativa de carácter discipli-
nario, adoptada por el Superior Tribunal de Justicia de la provincia
de Jujuy. El argumento dado fue, precisamente, que las decisio-
nes de índole administrativa de un órgano jurisdiccional pueden ser
cuestionadas por vía de amparo, aunque no lo sean las de índole ju-
dicial propiamente dichas, La doctrina es buena -y tuvo el aval de
Cassagnea-, pero cabe observar que en la especie, tratándose de un
acto administrativo emanado del mas alto órgano judicial de una
provincia, el amparo no parece viable por cuanto -como propone-
mos más adelante- el órgano competente debería ser el superior en
grado, que en tal caso no existía, En resumen, la medida impug-
nada, si era irrevisible en sede local, tendría que haberse impugna-
do por medio del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48.
En el Arnbito nacional, la Corte Suprema ha sido renuente en
aceptar un amparo contra decisiones suyas dictadas en hrnbito ad-
ministrativo (caso "Vila, Juan Diego"), con lo que, infiere Rivas, el
alto tribunal no distingue entre actos judiciales o administrativos
provenientes de 61, como inob~etablespor medio de El
tema, sabemos, es opinable, y buena parte de la doctrina especiali-
zada, como algunos tribunales, admiten el cuestionamiento de los
actos administrativos de la Corte (por el amparo, llegado el caso, o
por otra d a ) , tanto ante tribunales inferiores, como ante la Corte
integrada por conjueces. En general, pero especialmente en mate-
ria de amparo, no nos atrae tal alternativa, pues no hay superior en
grado a la Corte; y además, de admitirse la acci6n ante conjueces

29 Cfr, sobre actos judiciales de indole administrativa, Nutchinson, El Poder Ju-


dicial y su función. administrativa, "Revista Argentina de Derecho Administrativo",
no 13, p. 35 y siguientes. En el sentido de que el art. So,inc. b, de la ley 16.986 impide
el amparo contra actos judiciales de índole administrativa (CNContAdmFed, Sala IV,
19/8/86, ED, 121-519). En cambio, admitiendo el amparo contra decisiones del Consejo
de la Magistratura en materia de concursos (CNContAdmFed, Sala IV,27/3/02, JA, 2001-
11-680).
30 C3TivCom Jujuy, 2/3/83, ED, 103-562.
31 Cascagne, E L a.mpuro en las provincias, ED, 104-664.
32 Wvas, El am,para, p. 350. Se recuerdan, en sentido admisorio de estos am-
paros, "Rodríguez Varela" (CSJN, 23/12/92, LL, 1993-B-265), "Sanchiz" CCSJN, 20/5/92,
LL, 1993-A-S33), y "Falco" (CNContAdmFed, Sala 1, 6/8/94, citado por Rivas, El am-
paro, p. 350).
218 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de Corte, obvio es que la decisión de éstos podría lesionar el pres-


tigio institucional de los jueces titulares del alto tribunal, cuyo cuer-
po, en rigor de verdad, no sería la "Corte Suprema", sino ésta, la
Corte Suprema de los conjueces.
Puede recordarse, al respecto, una atractiva modalidad que
acogió el Proyecto Yadarola (19501, al establecer que el amparo era
posible contra cualquier autoridad que no fuera "de carácter es-
trictamente judicial" (art. lo). Es decir que únicamente se margi-
naban del amparo los actos exclusivamente judiciales, pero no los
administrativos realizados por órganos judiciales. El Proyecto Ya-
darola, en resumen, atendia con razlljn a la naturaleza del acto im-
pugnado, mas que al autor de élss.
b ) La tesis negativa que acoge la ley nacional de amparo, con
relación a actos jurisdiccionales del Poder Judicial, no es de todas
maneras muy coherente con el resto de la legislaci6n. En materia
de hhbeas corpus, es cierto que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación había cuidado el principio de impedir que un juez dispusie-
ra la libertad de un detenido, a dispusici6n de otro magistrado,
aunque mediare demora en la comisión encargada de trasladar al
procesado a la sede de este últimd4. Sin embargo, en diversos ca-
sos prosperaron recursos de habeas corpus planteados para aten-
der dicho retraso; por último, la ley 20.711 adoptó el siguiente pro-
cedimiento: cuando se detuviere a una persona en cumplimiento de
una orden de detención emanada de un juez de distinta provincia,
se pondrzi también inmediatamente al detenido a disposición del
juez de instrucción de turno, del lugar de la detención, quien cur-
sará comunicaci6n del hecho al juzgado requirente. Si dentro de
los siete días de cursada tal comunicación no se recibiere confirma-
ción de la orden o su contestación pos parte del juzgado que dispu-
so la captura, o si, mediando respuesta, no se enviare personal au-
torizado para proceder al traslado del detenido, en diez dias el juez
del lugar de la detención deberá disponer la inmediata libertad de
la persona (arts. 3" y 4').
Con relación a este régimen es dable hacer una observación,
pues la ley ha previsto, a través de su articulado, que un magistra-
do resuelva la libertad de alguien que, simultáneamente, está a dis-
posición de otro juez. Esta posibilidad (inspirada en el deseo de
salvaguardar la libertad personal, y de neutralizar las restricciones

33 Universidad Nacional del Litoral, Facultad de Ciencias J d d i c a s y Sociales, Pu-


blicación &1 In-stituto de Dwecho CmstitucimLal, Santa Fe, 1962, año VI, no l, p. 82;
Fiorini, Accidn de amparo,LL, 124-1365;Federacidn Argentina de Colegios de Aboga-
dos, Y Confermcfa NacionaL de Abogsgados, p. 100.
34 CSJN, Fallos, 229:34.
injustas a ella) muestra cómo el principio de la no injerencia de un
juez, en las causas tramitadas en otros juzgados, no es por cierto
inflexible ni constante. En el caso de la. ley 20.7'11, el legislador
ha hecho prevalecer más al valor libertad que al valor seguridad
(interesado en que los detenidos continúen siempre a disposición
de quien dispuso la captura). Y a fin de cuentas, esto mismo es lo
que ocurre en la doctrina permisiva, que procura salvaguardar los
derechos y garantías constitucionales mediante el amparo, aunque
ellos fueren transgredidos por autoridades judiciales.
c ) Podría. concluirse, no obstante, que la ley 16.986, aunque
discutible, constituye una alternativa legislativa perfectamente cons-
titucional. Así opina Bidart Campos, quien, pese a propiciar e1 am-
paro contra actos judiciales, indica que "tampoco su prohibici6n
puede criticarse como carente de razonabilidad; se trata de un cri-
terio legislativo que, aun de no ser compartido, tiene validez sufi-
ciente"".
Tan calificado punto de vista suscita, sin embargo, algunas dudas.
El amparo, como bien se ha dicho, no nace de la ley de amparo,
sino de la Constitución. Se trata de una garantía constitucional,
innorninada o implícita, pero constitucional al fin3% El legisla-
dor ordinario, en su consecuencia, podra reglamentar el amparo
(art. 14, Const. nacional), pero no desvirtuarlo (art. 28). En otras
palabras, y para el caso que aquí nos ocupa, lo primero que cabe
preguntarse es lo siguiente: ¿el amparo contra actos judiciales,
surge de la Constitución? Porque, si la respuesta es afirmativa,
obviamente debe concluirse que la ley 16.986 no pudo negar lo
que la Constitución concede; y si así hubiera (invklidamente)
ocurrido, la norma reglamentaria del amparo resultarfa inconstitu-
cional.
La respuesta a nuestra pregunta no sería difícil, de acuerdo con
las pautas del caso "Mot": "Siempre que aparezca, en consecuencia,
de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de una restricción cual-
quiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así co-
mo el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el exa-
men de la cuestión a los procedimientos ordinarios, administrativos
o judiciales, corresponderá que los jueces restablezcan de inmedia-
to el derecho restringido por la rápida vía del recurso de amparo...
Guardadas la ponderación y la prudencia debidas, ningun obstáculo
de hecho o de derecho debe impedir o retardar el amparo constitu-
cional. De otro modo, habría que concluir que los derechos esen-

35 Bidart Campos, La nueva les/ de ampani, JA, 1966-VI-47,secc. doctrina.


36 Bidart Campos, La nueva leg de amparo, JA, 1966-VI-48, secc. doctrina; Laz-
zaxini, El juicio da amparo, p. 225.
220 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ciales de la persona humana carecen en el derecho argentino de las


garantías indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio
que esta conclusión no puede ser admitida sin serio menoscabo de
la dignidad del orden jurídico de la Nación".
Lo contundente de la sentencia exime de mayores comenta-
rios, pues si hay lesión a los derechos esenciales de la persona, y si
no hay trámite que resuelva idheamenite el problema, debe operar
el amparo, sin tomar en cuenta "el origen de la restricción ilegítima
a cualquiera de los derechos fundamentales de la persona huma-
na, sino estos derechos, en si mismos, a fin de que sean salvaguar-
dados"".
fisa es la interpretación que hizo la Corte Suprema del art. 33
de la Const. nacional, en el caso aludido. No obstante la generali-
dad de los términos empleados38, la tesitura esencial es correcta,
porque la Constitución debe prevalecer por encima de los actos es-
tatales y particulares. Por eso, la ley 16.986, al vedar el amparo
en ciertas áreas -actos judiciales y demás excepciones de la nor-
ma-, hace surgir el grave problema de la inconstitucionalidad de las
cláusulas restrictivas.
Conviene aclarar este último punto: la ley puede reglamentar, y
debe hacerlo, al acervo constitucional. La ponderaci6n y la mesu-
ra que exige la Corte autorizan, y eso tarnbi6n es justo, una mayor
severidad en los recaudos, requisitos y condiciones de viabilidad de
algunas acciones de amparo. La autonomla del Poder Judicial, el
mantenimiento de los servicios piíblicos esenciales, la seguridad
nacional, la cosa juzgada, ademas de otros valores y principios jurí-
dico-politicos esenciales para el Estado argentino, imponen, claro
está, una rigurosidad y cuidado particulares para la procedencia de
un amparo en tales materias. Ello debe quedar fuera de toda
duda; pero también debe marginarse la posibilidad de desatender,
en dichos asuntos, la acci6n de amparo para la vigencia de los de-
rechos esenciales de la persona humana.
Resumiendo las consideraciones precedentes, puede concluirse
que el art. So, inc, b, de la ley 16.986, y la jurispmdencia de la Corte
Suprema, en la doctrina que llarnamus negativa, no coincide total-
mente con el criterio sostenido en el caso "Kot". De acuerdo con
este último, el amparo debe ejercerse en cualquier esfera, como ú1-
timo remedio, siempre que se den las particulares y excepcionales
condiciones para su procedencia. En tal sentido, y con referencia
a los amparos contra actos del Podes Judicial, es sensato aconsejar,
como lo hicieron los proyectos mencionados, que se interponga

37 CQJN, Fallos, 241:291.


38 Ver, al respecto, la crítica de Carri6, Recurso de amparo, p. 179 y siguientes.
A G C I ~ NDE AMPARO

ante el superior, y que prospere riinicarnente cuando no haya otros


recursos o trAmites eficaces para reparar el derecho vulnerado, et-
tetera. Tal reglamentaciSn, por parte de la ley ordinaria, hubiera
sido justificada y recomendable. No así, en cambio, la eliminación
del amparo en un sector del quehacer jurídico, como es el judicial.
En síntesis, y no obstante la prohibici6n de la ley 16.986, es
dable considerar que la valia legal, no puede cercenar vAiidamente
una garantía constitucional como es el amparo. De ejercitarse la
acción, e1 sentido común indica que debe ser competente el tribu-
nal de grado del magistrado cuyo pronunciamiento se cuestiona,
pues hay razones de seguridad jurídica y de respeto a la justicia,
que así lo exigen, Lo contrario importaría introducir una anarquia
tribunalicia quizá más lamentable que el daño que el amparo procu-
ra reparar. Y en cuanto al trhmite, sin perjuicio de lo que indicare-
mos mhs adelante, deber6 aplicarse -en la medida de lo posible- el
de la misma ley 16.986, por apliicacibn analbgica. Bueno es, sin
embargo, advertir que el procedimiento de tal norma no debe, a su
vez, desvirtuar la rhpida protección que está obligado a suministrar
el amparo.
8 96.S~TUACIÓN ACTUAL DEL PROBLEMA. REFORMA CONS'IITUCIO-
~ f DE
i 1994. - Ocasionalmente, algún tribunal ha admitido el am-
paro contra decisiones judiciales, a pesar de la prohibición de la ley
16.986. Asi, lo hizo una C h a r a , con motivo de la clausura de es-
tudio jurídico dispuesta por un juez de instnicci6n39.
Por su parte, el nuevo art. 43 de la Const. nacional, programa
el amparo contra actos de autoridad ptíblica, sin restar los prove-
nientes de órganos judiciales, circunstancia que auspiciaría el desa-
rrollo de 1a figura que tratamos,
La tendencia negativa al amparo respecto de decisiones judi-
ciales prosigue en varios órganos tiribunalicios40, aunque hay mati-
ces interesantes. Por ejemplo, en "Kesselman", la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, integrada por conjueces, rechazó un am-
paro de esta índole advirtiendo que se trataba de un amparo contra
actos jurisdiccionales del Poder Judicial, y que había medios proce-
sales idóneos para los eventuales agravios de los afectados4'. Lo

m CFed Mendoza, 21/2/92,JA, 1993-11-624, comentado por Sagües, Una mnhmte


del amwm c m w a &cisima jzcdiczales, JA, 1993-N-656.
40 SCBA,30/#00, JA, 2001-11-57. En 'Sisserier Waz"' se declar6 que el amparo
contra actos jurisdiccionales era obviamente hposible (CNContAdKiFed, Sala IV, 18,
10/9O, ED, 144-297), tesis criticada par Bidart Campos, El amparo contra & & h s
del Poder Judicial. Ver, del mismo autor, El amparo contm S-, ED, 159-138.
41 CSJN, 29/6/94, AL, 1995-A-278, con nota de Geiii, Crisis m el smicio dejm-
tieza amparo j u d w .
222 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

dicho puede implicar una puerta abierta para promover estos am-
paros, si no existe una vía recursiva útil para el perjudicado por
una I-esolución judicial. Además, el mismo fallo da a entender
que los actos administrativos del Poder Judicial pueden discutir-
se por el amparo, mediando arbitrariedad (consid. 4).
(j97. LA ACTIVIDAD J'ITRISDICCIONAT. DE LA ~ M I N I S T R A C I ~ N-.
Como es sabido, la función jurisdiccional no está monopolizada por
el Poder Judicial, pues existen también órganos administrativos, ge-
neralmente integrando el Poder Ejecutivo, que cumplen tareas de
corte jurisdiccional42.
Existe, claro está, el problema de determinar si es factible o no
un amparo respecto a actos provenientes de órganos administrati-
vos con funciones jurisdiccionales. El art. Z O , inc. b , de la ley
16.986, no impide en principio tal acción, puesto que sólo habla de
actos emanados de un órgano del Poder Judicial. Sin embargo, el
amparo podría estar vetado a través del art. So, inc. a, de la misma
ley, si el procedimiento administrativo permitiera obtener la protec-
ción del derecho vulnerado por un ente administrativo con funcio-
nes jurisdiccionales, o si existieran recursos idóneos, ante el Poder
Judicial, para resolver la cuesti0n. Lo normal, en efecto, es que
medie una vía judicial de revisiOn de lo decidido por el órgano ad-
ministrativo jurisdi~cional~~.
Ahora bien, de no existir tales mecanismos útiles para guarecer
al derecho afectado, cabe admitir el recurso de amparo contra ac-
tos provenientes de órganos del Poder Ejecutivo, con atribuciones
de tipo jurisdiccional. Es lo que se desprende de los arts. lo y ZO,
inc. a (a contrario sensu), de la ley 16.986 (9 87).
9 98. LEGISLACIÓN PROVINCIAL Y DE LA CIUDAD AUT~NOMA DE
BUENOS AIRES.- La t6nica general es la de no admitir el amparo
contra decisiones judiciales. Sin embargo, hay excepciones, como
en el caso de La Riuja. Otras posibilitan, a traves de una interpre-
tación extensiva, la tentativa de un amparo para actos como los
citados.
BUENOSAIRES, Constitución, art. 20: "2) Amparo ... No procederá contra
leyes o contra actos jurisdiccionales emanados del Poder Judicial".
Ley 7166 (t.o.), art. :
'3 "La acción que por esta ley se reglamenta
no procederá: a ) si el acto impugnado emana de un 6rgano del Poder
Judicial".

42 Sobre la justicia administrativa, ver, por ejemplo, Bielsa, Compendio de dere-


c h administrativo, p. 297 y siguientes,
43 Ver, sobre el tema, Lazzarini, El juicio de amparo, p. 232; Bidart Campos, Ré-
gimen. legal, p. 267.
CATAMARCA. Ley 4642, art. 2": "La acción de amparo no será admisible
cuando: a ) El acto impugnado emanara de un órgano del Poder Ju-
dicial".
CHUBUT.La ley 4572, en su art. 3 O establece que toda persona "puede in-
terponer acción de amparo ..., contra cualquier decisibn, acto, hecho u
omisión de una autoridad pública o de particulares".
CIUDAD DE B U E ~AIRES.
AUTONOMA S Constitucibn, art. 14: "Toda persona
puede ejercer acci6n expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u orni-
sión de autoridades públicas o de particulares...".
C~RDOBA. Ley 4915, art. 2": "La accidn de amparo no será admisible cuan-
do:.., b) el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial".
CORRIENTES. Ley 2903, art. 2": "La accibn de amparo no proceder6 crian-
do:... b) el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial".
RI'os. Ver art. 25 de la Constitución ( 5 75).
ENTRE
Ley 8369, art. lo: "tendrán acción de amparo contra toda ... autori-
dad administrativa o judicial".
FORMOSA. Ver art. 23 de la Constitución (5 75).
El art. 2", inc. b, de la ley 749, indica que la acci6n de amparo no
es admisible cuando "el acto impugnado emanara de un órgano del
Poder Judicial".
JIIJUY.E1 art. 41 de la Constitucibn de 1986 señala que el amparo existe
respecto de decisiones, actos u omisiones "de una autoridad adminis-
trativa provincial o municipal".
Ley 4442, art. 3": "improcedencia. El amparo no será procedein-
te cuando:... c) la demanda significa o se dirija a impugnar actos del
Poder Legislativo o de organismos del Poder Judicial dictados regular-
mente, en ejercicio de sus respectivas competencias".
LA RIOJA. El art. 28 de Ila Constitución de 1998 habiIita el amparo contra
cualquier "autoridad",
C6dágo de Procedimientos Civiles, ley 3372, art. 380, ap. 2': "Si el
acto impugnado emanara del Poder Ejecutivo de la provincia o de al-
guna autoridad judicial, el órgano competente para entender en la ac-
ción de amparo, será el Superior Tribunal.
En los demás casos, serán competentes las cámaras o juzgados le-
trados, respetandose las reglas de competencia establecidas en este
Código y en la ley organica de1 Poder Judicial, por razón de la mate-
ria, cuantía, territorio y turno".
MENDOZA.Decr. ley 2589175, art, 6': "La acción de amparo no ser&admisi-
ble cuando: a) el acto impugnado emanare de un 6rgano del Poder
Judicial en ejercicio de la función jurisdiccionai".
MISIONES. Ley 368, art. 2': "La accidn de amparo no ser&procedente cuan-
do: ... c) el acto impugnado emanare de un órgano del Poder Judicial".
224 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

NEUQU&N.Ley 1981, art. 3": "La acción no será admisible cuando: ... 3.2) el
acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial en ejercicio
de sin función jurisdiccional".
Rfo NEGRO.Constitución, art. 43: Se requerirA informe "a la autoridad o
particular que suprimió, restringió o amenazó libertades".
SALTA. EI art. 87 de la Constitución de 1998 dice que el amparo procede
frente a cualquier decisidn, acto u omisión arbitrarios de la autoridad,
"excepto la judicial".
SAN JUAN. El art. 40 de la Constitución de 1986 prevé el amparo contra
"autoridad, drganos o agentes públicosn.
C6digo de Procedimientos Civiles, art. 584: la acción no procede
"cuando el acto impugnado emanara de un órgano del Poder Judicial"
(inc. lo).
SANLUIS. Ley 5474, art. 2": "La acción de amparo no procede en los casos
que se enumeran seguidamente: 1 ) contra resoluciones o actos del
Poder Judicial".
SANTACRUZ.Ley 1156, art. :'3 "No procederá la acción de amparo: a) con-
tra las resoluciones del Poder Judicial".
SANTAFE. Constitucidn, art. 17: 'Vn recurso jurisdiccional de amparo, de
trámite sumario, puede deducirse contra cualquier decisión, acto u
omisión de una autoridad administrativa provincial, municipal o comu-
nal, o de entidades o personas privadas en ejercicio de funciones pai-
blicasn.
SANT~AGO DEL ESTERO. El art. 59 de la Constitución de 1997 habiIita el am-
paro contra "una autoridad pfiblica o privada".
CddPgo Procesal Civil y Comercial (según ley 6296, art. :)'5 "No
procede el amparo cuando se lo intentare: a ) contra actos u omisio-
nes del Poder Judicial, salvo que se tratare de decisiones de carácter
administrativo de éste".
T u c u ~ h . Cddigo Procesal Constitucional, art. 51: "Inadmisibilidad. La
acci6n de amparo no es admisible: 1 . Cuando se trate de un acto
jurisdiccional emanado de tribunal de1 Poder Judicial de la provin-
cia o de la Nación; o del tribunal de la Legislatura en el juicio polí-
tico".

3 99. Los ACTOS ADOPTADOS POR ABLICACI~N DE LA LEY DE DE-


FENSA NACIONAL. - El art. 2', inc. b in fzne, de la ley 16.986, declara
igualmente inadmisible el ampara, cuando el acto cuestionado "hava
sido adoptado por expresa aplicacidn de la le9 16.970".
Esta última ley fue denominada "ley de defensa nacionay, y
promulgada dias antes de la ley 16.986. Como su título indica,
atendía asuntos vitales para la seguridad y defensa de la Nación.
Instituyij el sistema nacional de planeamiento y acción para la se-
guridad, la estructura y regimen funcional de la defensa, el funcio-
A C C I ~ NDE AMPARO

namiento del sistema nacional d e planeamiento y accion para


la seguridad, el empleo de personas y recursos para ello, etcétera.
Segun su art. 45,el servicio de defensa nacional comprendía el ser-
vicia militar y el servicio civil de defensa, circunstancia sumamente
ilustrativa del amplio radio de acción de la norma aludida.
Complementaron la ley 16.970 el decr. regl. 739/67, la ley 17.192
de servicio civil de defensa, después sustituida por la ley 20.318, la
ley 20.032, las leyes 17.649 y 18.734 sobre movilizaci6n, etcétera.
El are. 43 de la ley 16.970 fue derogado por la ley 23.049.
La ley nacional de amparo excluye del instituto a los actos
adoptados por expresa aplicacibn de la ley 16.970. Es de suponer
que tambien alude a las normas modificatorias o sustitutivas de
ésta; pero en todo caso, la interpretación literal (no desvirtuada
por otro mecanismo exegético) exige que el acto no impugnable por
amparo sea producto de una explicita aplicación de la ley de defen-
sa nacional. No basta, pues, con que el hecho discutido se des-
prenda tácitamente de la ley 16.970; es imprescindible, para dese-
charlo por vía de amparo, que se funde clara y exactamente en
dicha norma.
La ley 23.654 (que entendemos, pues, también captada por el
art. ZO,inc. b, de la ley 16.986)44,derogó a la 16.970 (art. 381, e ins-
trumentó un nuevo sistema de preparación, ejecuci6n y control de
la defensa nacional (art. lo). La ley regula la finalidad y la estruc-
tura del sistema de defensa (arts. 8" y 9") y organiza un servicio de
defensa nacional, formado por "todas las personas de existencia vi-
sible y/o jurídica sujetas a las leyes argentinas", comprensivo del
servicio militar y del servicio civil de defensa (art. 25).
Prevé igualmente la existencia de "teatros de operaciones" para
los casos de guerra o conflicto armado internacional (art. 28), don-
de el Poder Judicial "mantendrfi la. plenitud de sus atribuciones"
(art. 291, y la declaración de "zona militar" a ámbitos que quedaran
bajo la custodia y protección militar. En casos de guerra o ante su
inminencia, es factible que el Poder Ejecutivo practique requisi-
ciones de servicios personales o de bienes, lo que sera carga públi-
ca para los afectados, mediante indemnizaciones o remuneraciones
(arts. 34 y 35).
El régimen propiciado por la ley 16.986, art. So, inc. b in fin^,
fue cuestionado por un sector de la doctrina. Robredo, por ejem-
plo, juzgó que así se reducía el amparo a su mínima expresión,
puesto que una serie de actos, emanados de los Organos de segu-

4 En el sentido contrario, por haberse operado la derogación de la ley 16.970,


parece ser el criterio de Diaz Solimhe (Juicio de amparo, p. 169 y 170).
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ridad instituidos por la ley citada, se convertian en inatacables.


Fiorini participó de esa inquietud; Lzzarini y Bidart Campos, en
cambio, entendieron admisible ]la excepción instituida pos la ley
16.98646.
A nuestro entender, cabe rememorar lo dicho en el 95 in
fine acerca de que, en materias delicadas y graves, como son las
relativas a la seguridad nacional, son siempre exigibles la cautela y
la circunspección. Los requisitos habituales en una acción de am-
paro ordinaria, deben extremarse en asuntos que atañen a la defen-
sa colectiva, donde puede operar el llamado estado de necesidad,
factor legitimante de medidas excepcionales y drásticas. Pero si,
atendiendo a las particularidades del caso, se acreditare indiscuti-
blemente una inmotivada y arbitraria violación de los derechos na-
turales y, si no existiera un mecanismo que subsanara eficazmente
tal lesión, nuestro régimen jurídico político impone -a traves del
a%.33, Const. nacional- un amparo para solucionar el problema.
Tal fue, corno se señdb, el criterio de la Corte Suprema en el men-
tado caso "Kot". Y no debe olvidarse -concluimos- que la protec-
ciOn de la dignidad del hornBre concierne (y mucho) a los intereses
vitales de la NaciGn, a los objetivos nacionales y a las exigencias de
un desarrollo integral, valores estos que, con razón, patrocinó, por
ejemplo, la misma ley 16.970 (arts. lo, 2", 4", etcétera).

$ 100. JUBISPPUDENCIALES.- Con relaci6n al inci-


DIRECTRICES
so aquf tratado, una cámara, tuvo oportunidad de atender dos de
sus aspectos.
a) En el caso "Diario 'El Mundo' clGobierno nacional", se cues-
tionaron diversos decretos del Poder Ejecutivo, que prohibían la
impresión, circulación y publicación del periódico "El Mundon.
Después de sustanciado el amparo en primera instancia, la Fiscalia
de Cámara, cumpliendo con una noma específica (decr. 1278/74),
argumentó que el ampara era desechable en sazdn de que las medi-
das adoptadas por el Poder Ejecutivo se fundaban en la ley 16.970.
La Cámara desestimó esta última observación, tanto porque los
decretos que adoptaban las medidas restrictivas de libertad de
prensa no se habían fundado en la aludida ley 16,970, como porque
tampoco surgían "en uso de las atribuciones que le confieren [a di-
cho Poder], las normas sobre defensa nacional". En sintesis, la
C6mara descartó la posibilidad de argtiir s6lo en segunda instancia
que el heeho o acto impugnado estaba fundado en la ley de defensa

45 bbredo, La accidn de amparo, LL, 124-1296; F'ríni, Accidn de amparo,


LA,124-1365; Lazmini, El jwicio & amparo, p. 377; Bidart Campos, La rama kg de
amparo, JA, 1966-VI-47,secc. doctrina.
A C C I ~ NDE AMPARO 227
nacional (para el tribunal, "ello equivaldría a tanto como admitir
que se puede justificar una restricción a las garantías consagradas
en la Constitución nacional, con la invocación retroactiva de la ley
de defensa nacional"), y analizó, además, si el proceder de la auto-
ridad pública estaba Q no sustancialmente incardinado en la ley
16.970. De ello se desprendia que no bastaba tampoco fundar un
acto en esta última norma, para rechazar un amparo, pues era ne-
cesario que, efectivamente, la decisión estatal fuera derivada y
cumplimentada en virtud de la ley de defensad6.
b) En los autos "Editorial Sarmiento SA (Diario 'Crbnica')", el
vocal de la Cámara citada, doctor Valerio Pico, en disidencia, aclaró
el único punto de vista: no es suficiente la mera mención de la ley
16.970 para desestimar un amparo interpuesto contra un acto que
la autoridad funda en dicha norma, pues "ello equivaldría a tanto
corno admitir que basta esa circunstancia [la invocación de esa ley],
para justificar una restricción sustancial a los preceptos consagra-
dos en la carta
En su consecuencia, pueden constatarse las siguientes conclu-
siones: 1 ) la excepción del art. ZO, inc. b , de la ley de defensa, ope-
ra icinicamente cuando el acto impugnado ha sido adoptado por ex-
presa aplicación de la ley de defensa, invoctlndose tal circunstancia
en el mismo acto, y 2) no basta con alegar que un acto de la auto-
ridad se funde en tal norma, para que automáticamente quede exen-
to del amparo, sino que es necesario, además, que dicha decisi6n
sea dictada por la autoridad competente y de conformidad con lo
estatuido por dicha ley.

5 101. LEGISLACI~N P R O ~ C -~Algunas


. leyes provinciales han
seguido idéntico criterio que el marcado por la ley 16.986.
C~RBOBA. Ley 4915, art. 2":"La accidn de amparo no será admisible cuan-
do: ... b). .. el acto impugnado ha sido adoptado por expresa aplicación
de la ley 16.970".
MISIONES.Ley 368, art. So: "La acci6n de amparo no ser&procedente cuan-
do: ... c ) ... el acto impugnada haya sido adoptado por expresa disposi-
ción de la ley nacional 16.970".

46 CNFed, Sala I Contddrn, 30/4/74, JA, 23-1974-195.


47 CNFed, Sala 1 ContAdrn, 6/3/75, LL, 1975-B-565.
SERVICIOS PÚBLICOS
Y ACTIVIDADES ESENCIALES DEL ESTADO

9 102. PRESENTACI~N
DEL PROBLEMA. - La ley 16.986, en el art.
ZO, inc, c, declara que la acci6n de amparo no será admisible cuan-
do "la inte-vención judicial comprometiera directa o indirecta-
mente la regularzdad, continuidad s/ eficacia d e la prestacian
de un servicio público, o le1 desenvolvimiento de actividades
esenciales del Estado".
El inciso parece tener, como antecedente próximo, el proyecto
del Poder Ejecutivo de 1964, que en su art. 2" indicaba que el am-
paro "no podrá deducirse (sic) si comprometiera directa o indirec-
tamente un interés pfiblico actual, o la regularidad, continuidad y
eficacia de la prestación del servicio público",
La nota de remision del proyecto al Parlamento aclaraba así los
fundamentos de la iniciativa: "El Poder Ejecutivo tiene la responsa-
bilidad de prevenir que se comprometa directa o indirectamente el
interés público actual o la regularidad, continuidad y eficacia de la
prestación del servicio público, porque con ello atiende imposterga-
bles necesidades económicas y social es"^
A su turno, el mensaje ministerial relativo a la ley 16.986, o las
declaraciones del secretario de Justicia que siguieron a la san-
ción de aquella norma1, no aportaron mayores elementos de juicio
para la exégesis del inciso aquí tratado.

1 Al respecto, ver ADLA, 1966-(2-1491, con el texto del mensaje ninisterial (%a
Prensa", 28/10/66), Bidart Campos, Mgimen, k ~ dp., 274. Un antecedente aproxi-
mado puede encontrarse en el caso "Aserradero Clipper SRL", cuando se indicó que "si
se aceptaba que la accidn de amparo sirve pru tmbar ¿uactividad dBl Estado en i!a-
les supuestos (medidas de prevencidn y de investigación en el ámbito aduanero y h-
a), habriase comido el riesgo de que aquella demanda, que no es sino un medio para
la tutela de libertades camtitucionaies, puede convertime en lo opuesto, es decir, en el
230 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Un primer análisis, preferentemente literal, del texto de la nor-


ma vigente, exhibiría el siguiente radio de acción del discutido inci-
so, pues una acci6n de amparo debería desestimarse cuando:
a) "Comprometiera" (es decir, de acuerdo con la segunda acep-
ción del vocablo comprometer, "pusiera en r i e s g ~ " ) ~ ,
b ) "Directa o indirectamente" (esto es, de modo inmediata o
mediato).
c ) La "regularidad" (término que, en materia de servicios pú-
blicos, se considera como "la prestación adecuada a disposiciones
generales que determinan un sistema organizado", o sea, la confor-
maci6n del servicio con los reglamentos generales o internos que lo
estatuyen -ViUegas Basavilbaso-; Marienhoff aclara que "regular es
lo que funciona acornpasadamente, conservando un r i t r n ~ " ) ~ .
d) La "continuidad" (concepto que alude, preferentemente, a
la no interrupción del servicio, sin perjuicio de destacarse que esa
continuidad puede ser relativa, teniendo en cuenta la clase de ser-
vicio y la necesidad que debe satisfacer o, como enseAa Fiorini,
atendiendo a "la presencia de la necesidad p6blicam;para Bielsa, la
continuidad del servicio público es el elemento dominante en su
pre~tación)~.
e) Y la "eficacia" de la prestación de un s e ~ c i opublico (ter-
mino referente a la prestación de él con éxito, a su logro real; se-
gun Marienhoff, la continuidad contribuye a la eficacia del servicio,
porque sólo así será éste port tuno)^.
f3 O el 'Ldesenvolvirniento" (asunto concerniente al desarro-
llo) de actividades esenciales del Estado.

desamparo del derecho y de todos y de cada uno ante la conducta de los que, dolosa-
mente, dañan la economia nacional y agravian las bases morales de la comunidad"
(CSJN, 2/3/61, JA, 1961-W-108). Sobre el proyecto del Poder Ejecutivo de 1964, ver
Cámara de Senadores de la Nación, DSS, 1964, t. 1, p. 272.
2 Real Academia Española, DZccimorio de la lmg~rn espaFWla, lSa ed., p. 338 y
744. Juzga Bielsa que el proyecto de 1964 debi6 decir "trabar" o "dificultar" el seMcio
público, palabras que darían un sentido más preciso a la excepci6n (Bielsa, El recurso
de amparo, p. 260).
3 ViUegas BasaviIbaso, Derecho udrn%n,iAstrativo, t. 111, p. 60 y 61; Marienhoff,
Tratado, t. II, p. 75 y 76.
4 Fiorini, Manual, t. 11, p. 832; Villegas Bacavilbaso, Derecho administrativo,
t. 111, p. 61 a 63; Bielsa, Ciencia a!e la admini~tmc28n,p. 101.
Sobre el concepto de continuidad en la prestación de un servicio público, ver,
CFed Bahia Blanca, 24/4/92, ED, 152-162, con nota de Canosa, Limites al principio de
continuidad en la prestacián, de semicws públicos. En la especie, la actora, presta-
dora de un servicio público, intentó Infructuosamente, por vba de amparo, obligar al su-
jeto particular que le suministraba energia eléctrica a que continuara haciéndolo, no
obstante que éste pudiera no abonarse.
5 Marienhoff, Tratado, t. 11, p. 64.
A G C I ~ NDE AMPARO

Cabe subrayar que el mencionado inc. c del art. So de la ley


16.986, prevé dos hipótesis independientes, separadas por la dis-
yunción "o".
De acuerdo con el esquema de aquel inciso, en su consecuen-
cia, puede elaborarse el siguiente cuadro sindptico de inadrnisibili-
dad de la acción de amparo:

a) la regularidad
de la prestaciiin de
Cuando se pusiere en
b ) la continuidad
c ) la eficacia
un, i, público
riesgo, directa o indirec-
tamente O
el desenvolvimiento de una actividad esen-
cial del Estado

3 103. CR~TICMDOCTBINALES. -El inciso ha sido uno de los


mfts cuestionados de la discutida ley 16.986.
Un antecedente obligado lo constituye el andisis que formuló
Lazzanini al art. 2' del proyecto del Poder Ejecutivo de 1964. En
aquella oportunidad este autor sostuvo que el articulo tenia una ex-
tensidn tan imprecisa y vasta, "que desvirtuará totalmente la pro-
cedencia del amparo frente al Estado". AdemBs, podía darse el
caso de que el amparo no procediera contra organismos estatales,
si la determinación de la presencia de un interes piiblico actual en
el caso fuera conceptuada como cuesti6n de carácter politico y, por
tanto, ajena a la competencia judicial.
Pocos años después, y en presencia de la ley 16.986, Lazzarini
repite un planteamiento similar con relación a su art. So, inc. c. La
amplitud del texto se ve aumentada aún más, con el emplea de tér-
minos como "comprometer", en vez de "lesionar", y por el hecho
de que esa afección puede ser directa o indirecta. Finalmente,
dado que la apreciaci6n sobre la prestacitin de un servicio pfiblico,
o sobre las actividades esenciales del Estado, podría tarnbien ser
vista como "cuestión política" (y así conceptuable por los poderes
politicos de la Nacibn), el Poder Judicial quedarla impedido de en-
tender en esa calificación y en la acci6n de amparo relativa a ella.
Lazzarini hizo notar que, con la redaccion actual, "es difícil que
prospere un amparo frente al Estado"6.
La vaguedad y elasticidad de las expresiones contenidas en el
inciso fueron igualmente cuestionadas por Bidart Campos. Para
dicho publicista, la ley parece querer asegurar aqui la primicia del
DERECHO PROCESAL CONSTITUClONAL

interés social sobre el individual; pero la imprecisicin del texto po-


dría llevar, en otro sentido, a la cobertura de propositos totalitarios
o dictatoriales, Respecto de los amparos que pudieran comprome-
ter la prestación de servicios públicos, Bidart Campos aclara que
hay que considerar el inciso con sumo cuidado: "Se trata s61o de un
principio general, a modo de guía, que en manera alguna puede sig-
nificar la obstrucción automática de la defensa de derechos grave-
mente violados". Corresponderá a los magistrados judiciales evitar
que el texto de la norma pueda servir para encubrir otros propósi-
tos que los sanamente pertinentes y, además, juzgar si la prestación
de un servicio público tiene la magnitud suficiente para impedir la
garantía sumaria de1 amparo, respecto de los derechos constitucio-
nales. El autor citado insiste, en resumen, en "que ningún intergs,
privado, publico o estatal, prevalece sobre la Constitu~ión"~.
A poco de dictada la norma reglamentaria del amparo (ley
16.986), Fiorini formuló también severas apreciaciones sobre el
inciso en cuestión. Las dos excepciones que &te contiene a la
procedencia del amparo las considera "indefinidas y confusas",
acentuadas luego por la imprecisión doctrinal sobre lo que es un
servicio público o actividad esencial del Estado. Encuentra -con
justeza- un absurdo rnayúsculo en suponer que los servicios públi-
cos y las actividades esenciales estatales estén exceptuados del
respeto a la carta constitucional; critica la redacción legal que impi-
de el amparo que pueda comprometer "directa o indirectamente" a
los servicios públicos (por cuanto raro sera el acto administrativo
no conectado con una gestión pública de la Administracion) , y fina-
liza advirtiendo que el articulado legal "puede servir para anular
cualquier recurso de amparo". A su juicio, ese texto dará origen a
~ontradiccionesy confusiones interminables, "pues so pretexto que
se afectan servicios públicos o actividades esenciales, se subestima-
rá aquello que siempre debe ser esencial en un Estado de derecho
y democrático"*.
Por su parte, Dana Montaño anticipó que, con el pretexto con-
tenido en el art. 2', inc. c de la ley 16.986, "se rechazaran innume-
rables demandas", dado que ese artículo posibilitaría a ciertos tri-
bunales la no aceptación de cualquier acción de amparo" El inciso
es igualmente condenado por Robredo, al destacar que a nivel judi-
cial resultará difícil determinar si una acciOn de amparo no com-
promete indirectamente la prestación de un servicio público o una

7 Bidart Campos, Rkgimm legal, p. 274 y 275.


8 Fiorini, A c & h de awgaro, LL, 124-1365.
9 Dana Montaño, L a reglammtaci6n legal del amparo jurisd.tcciorza1,LL,
124-1413 y 1415.
A C C I ~ NDE AMPARO

actividad esencial del Estado. Por ello, para este autor, la norma
reglamentaria del amparo no puede desnaturalizarlo, pues "el am-
paro nace de la Constitucion y no de la ley". Disposiciones como
la citada no deben impedir a los tribunales argentinos el amparo de
los derechos constitucionales, tal como lo hicieron con anterioridad
al artículo citadolo.
Cabe pues, constatar una linea doctrinal decididamente adver-
sa en torno al inciso mencionado. En concreto, la opiniOn especia-
lizada condena: a ) su imprecision conceptual; b ) la excesiva exten-
sión de los términos empleados; c) el totalitarismo que puede
fomentar; d) la vulneracidn al principio de legalidad que debe im-
perar en la Administración; e ) la posibilidad de aniquilar la existen-
cia misma de la acción de amparo, y f ) , en ultimo témino, un vela-
do ataque al principio de la supremacía constitucional.

104, REEXAMEN DEL TEMA. - LOS estudios precedentes han


abarcado prácticamente la totalidad del tema encarado. No obs-
tante, es factible agregar algunos elementos complementarios que
redondeen la cuestión.
En concreto, la crítica apuntada parte, en general, desde un
Angulo de visión preciso, es decir, el derecho administrativo y tam-
bién el derecho constitucional. Por ende, puede añadirse ahora un
enfoque del asunto, pero a través de los estudios politicos o, prefe-
rentemente, de la filosofía política, puesto que el análisis del con-
cepto de "servicio público" y de "actividad esencial del Estado", in-
teresa, obviamente, a la ciencia y filosofía política, tanto como el
derecho constitucional y administrativo.
Dentro del campo político, al investigador le corresponde acla-
rar y determinar la extensidn de aquellos conceptos. Para eso debe
detallar primero cuál es la función del Estado con relación al indivl-
duo y la comunidad, y luego enunciar sus metas esenciales. Proba-
blemente, y para mejor interpretar el inciso legal aquí considerado,
deberá detenerse igualmente en el llamado "estado de necesidad".
En otro orden de ideas, los años transcurridos desde la sanción
de la norma reglamentaria del amparo (16.986), puede aportar, por
su parte, datos importantes en torno a la aplicación efectiva del
citado art. So, inc. c . La experiencia habida, en efecto, resulta fun-
damental para apreciar la vigencia de aquella disposicion legal.

8 105. EL ROL SERVICIAL DEL ESTADO. - Se plantea, claro est8,


un lugar comun de la ciencia política, como es el antagonismo en-

10 Riobredo, La accjón de amparo, LL, 124-1296.


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tre la tesis del Estado-fin y la del Estado-medio. La primera con-


cepción llega a imaginar el aparato estatal como meta de sí mismo,
y se encuentra avalado tanto por parte de la ideología denominada
"reaccionaria" (que a comienzos del siglo x ~ xcombate doctrinal-
mente a la RevoluciBn Francesa), como por gruesos sectores de la
antigua filosofía griega (al decir de Bluntschli), a por algunos culto-
res de la concepción bioorganicista del Estado, que, al conceptuar
a &te como un superhombre o supermonstruo físico, deducen que
su objetivo básico concluye en sf mismo, o sea, su propia conserva-
ción. Ciertos totalitarismos, a su turno, también han insistido en
el endiosamiento del Estado como meta ultima del quehacer politi-
co. En síntesis, para la doctrina del Estada-fin, el Estado "se sirve
a si mismo"".
La tesis del Estado-medio, por el contrario, explica que éste
existe para lograr determinados fines, fuera del de su propia exis-
tencia. Dentro del pensamiento cristiano -uno de los que más ha
desarrollado esta concepcidn-, el problema de los fines del Estado
toca uno de los puntos neurálgicos de la teoría política, pues de la
respuesta que se dé al asunto dependerá tanto la justificación del
Estado mismo (y, por ende, su supervivencia), como la estructura
constitucional de ese Estado (a tales fines, tal forma de gobierno,
de institucionalizaci6n del poder y de organizacion político-adminis-
trativa) '2.
Pues bien, dentro de la última corriente citada, el Estado apa-
rece como "servidor" del bien común. h a es, para Rommen, la
contribucion más valiosa de la doctrina cristiana a la filosofía políti-
ca: el principio del "carácter servicial del estad^"^. Dicho en
otras palabras, el Estado existe, tiene poder y ejerce su soberanfa,
se estructura de un modo determinado, legisla, premia y condena,
exclusivamente para prestar un rol servicial. A su vez, una organi-
zaciOn política viciada para proporcionar ese servicio de bien co-
mún, o incapaz de lograrlo, pierde en la misma proporción su razón
de ser y, por ende, el justo titulo para requerir la obediencia de la
comunidad en donde se encuentre instalada.

106. EL DESTINATARIO DEL SEIWXCXO ESTATAL. - Admitiendo


que el Estado debe actuar "servicialmente", queda por aclarar a

11 Sobre la tesis del Estado-fin, y especialmente la posición de Ludwing von Ha-


iier, F. W.H. Schiehg y Adarn Miiller, ver Usinger, Finss dsl Estudo, p. S43 y s ~ , ,con
un excelente desarrolio del tema. Cfr., igualmente, Bluntschli, Dsrecho público un&
uersul, t. 1, p. 253 y cs.; haga, Elementos de ~ ~ c politko,
h a p. 184 y siguientes.
12 Ver Sánchez Agesta, h c h o pl#.ico, p. 313.
13 EGsmen, El Estudo en el pemamimt~católico, p. 354 y siguientes.
A C C I ~ NDE AMPARO

quien debe servir. Frente a las tendencias que asignan a la organi-


zación política servicios sectoriales (o sea, tareas en provecho es-
pecífico de un particular, de un grupo determinado de individuos o
de ciertos sectores), la filosofía cristiana subraya que el bien co-
mún que el Estado debe procurar, no es el bien individual, ni el
bien comxín de un sector, sino el bien comxín de toda la comunidad.
En su acepción mas simple, según especifica Dabin, se trata del
bien comdn del público, "el bien del público en general, en su di-
versidad y complejidad, sin acepción de individuos o grupos", y co-
rresponde al bien de la "multitud" de la "generalidad'" de "la Na-
ción", según la terminología que en distintas épocas han empleado
Aristoteles y Santo Tomas, los filósofos medievales, lo S publicistas
de la Revolución Francesa, o algunos autores contemporánecis.
Desde este punto de vista, el Estado se justifica en tanto y en
cuanto esté al servicio del público. Así ocurre cuando presta di-
versos trabajos de evidente interés comunitario como defensa, se-
guridad, orden, justicia, etcétera. Claro está que, en defensa pre-
cisamente de un interés común (p.ej., de promoción del bienestar
general, de desarrollo económico del país, o de fomento de la cultu-
ra nacional), el Estado puede patrocinar ciertos bienes que, aunque
beneficien inmediatamente a individuos particulares (v.gr., conce-
sión de una beca de estudios, exención impositiva a ciertas indus-
trias, creación de un servicio ferroviario deficitario en pro de algu-
na región), tienden, mediatamente, a proteger los requerimientos
de toda la comunidad nacionall4.
Resumiendo, en esta tesitura, el elemento que justifica al Es-
tado y lo dota de poder, es la obtención de una bien comun especí-
fico, es decir, el del público nacional (a su turno, una comunidad
internacional organizada, deberá lograr otro bien común, el del pú-
blico internacional). Toda la gestión estatal se explica por la con-
secución de esa meta; por ello cualquier funci6n del Estado estara
justificada en tanto y en cuanto procure, mediata o inmediatamen-
te, dicho bien público; y viceversa, cualquier actuación del Estado
que tienda a satisfacer exclusivamente otra clase de bienes (indivi-
duales o sectoriales), ilegitima e injustifica, en esa misma propor-
ción, a la autoridad pilblica.

3 107. S~mcxoESTATAL Y S E ~ C I OP ~ L I C O .-Desde


el punto
de vista filos6fico-político, pues, cualquier quehacer estatal debe
ser, esencialmente, un servicio público. Así ocurre, en primer tér-
mino, porque el Estado no es un fin en sí mismo, sino una institu-
ción para otros fines; luego, atañe a su naturaleza misma el prestar,

14 Dabin, Doctmna general del Estado, p. 43 y siguientes.


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

obligadmente, servicios. En segundo lugar, el servicio estatal ja-


m6s debe ser "privado" (en beneficio de a l g h individuo o grupo de
individuos), sino público, es decir, en beneficio pfiblico, para satis-
facer mediata o inmediatamente una necesidad pública.
Parece conveniente insistir en esta faceta de la cuestidn, habi-
tualment e sepultada por una terminologia administrativista surna-
mente discutible (y que analizaremos a continuacidn), como por
una praxis politica universal, donde el caracter servicid del Estado,
y su orientación píiblico-social, se dejan ver muy de vez en cuan-
do. Siempre en el campo de la filosofía poiítica, que se ocupa de
los fines y valores p o l f t i c o s l ~ e sdecir, del deber politico y no
de las realidades politicas, consideradas por la sociologia polftica-,
cualquier quehacer del Estado resulta legítimo, en tanto y en cuan-
ta tienda al bien común público nacional, e ilegftimo si no coadyuva
a ese bien común.
De ahi que todo servicio estatal sera propiamente tal, en la me-
dida en que se inserte dentro del bien comiín p~bliconacional; o
sea, cuando satisfaga una necesidad piíblica (no necesidades seeto-
riales), Obviamente, esa satisfacci6n puede no ser necesariamente
inmediata, pero si deberá aparecer de manera mediata: el contribu-
yente beneficiado por una moratoria irnpositiva, por ejemplo, goza
por cierto de un beneficio personal, privativo de 61; pero, a fin de
cuentas, es una necesidad común de aumentar la recaudacirin im-
positiva, la que legitima (y, en última instancia, puede exigir), la
decisión estatal de disculpar al moroso incumplidor.
Resumiendo, prima facie las voces "servicio estatal" y "servicio
público" deben, axioldgicamente, ser sin6nimos. El Estado no e&-
te para n o prestar servicios, o para prestar sermicias que n o
sean públicos (para el pública).

108. ~IFERENCIACIOMESEN EL DERECHO ADMINISTBATIVO. - A


pesar de los esquemas precedentes, la doctrina administrativista ha
formulado diversas distinciones entre " s e ~ c i o sestatales" y "senil-
cios públicos".
Se admite, clara está, que el "servicio público" es un "servicio
para el público"'@,como que el Estado está para velar por las nece-
sidades pfiblicas. Pero de ahf en adelante se separan los cometi-
dos estatales de las funciones estatales (p.ej., Sayagues Laso), la
función pBblica del servicio público (doctrina sostenida principal-
mente por Bielsa), las necesidades colectivas de las necesidades
generales, o de las necesidades públicas, y aun los servicios públi-
A C C I ~ NDE AMPARO

cos de los servicios sociales, o de los "servicios administrativos".


Por lo que es de nuestro específico interks, cabe subrayar, en sínte-
sis, que esta prestigiosa doctrina distingue las actividades estatales
de los servicios públicos. Bielsa, por ejemplo, aclara que las fun-
ciones estatales de legislación y jurisdicción no constituyen "ser-
vicios públicosy', ttknicamente hablando, puesto que "entendemos
por servicio público, para nuestro objeto, el que presta la Adminis-
tración pública, y no los actos de los poderes como el Judicial ... ni
el Legislativo"17.
Para justificar esta distinción, se explica que en el servicio pú-
blico stricto sensu existe una prestación concreta a usuarios indivi-
dualesI8, responde a "una actividad material y técnica puesta a dis-
posición de los particulares para ayudarlos a la realización de sus
finalidades", pero satisfaciendo una necesidad de interés general'"
y, por su esencia, la tarea que se desarrolla en el servicio público
es concreta, continua, permanente y actualz0. En cambio, las fun-
ciones legislativas y judiciales serian de distinta especie: aquélla, ge-
neral y abstracta; ésta, aunque concreta, mediata e instrurnental21,
las dos, básicamente jurídicas, y no siempre continuas22. Otro au-
tor ha estimado que, mientras la "función pública" se conecta con
actividades próximas a la idea de soberanía, el 'kervicio público" se
halla vinculado a tareas adoptadas por razones econiirnicas, técni-
cas y socialesz3.
Quien repase las distinciones precedentes, advertirá que no
existen criterios diferenciatorlos claros y generalmente aceptados
que justifiquen el rótulo de "servicio público" para ciertas tareas
del Estado (p.ej., una actividad administrativa), y no para otras (v.gr.,
la legislación). En cualquiera de estos supuestos, el Estado literal-
mente "sirve" (esto es, actúa como instrumento para cierto fin)24;
en todos ellos debe, axiológicamente, cumplir un rol servicial me-
diato o inmediato para el público. En resumen, parece más ra-
zonable a f i m r que existe una irzdi$erencU;ccwn básica e n todas

17 Sobre e1 tema, ver Sayagues Laso, tratad^ de derecho administrativo,t. 1,


p. 50 y SS,; Bielsa, Derecho adrnin2stmtiv0, t. 1, p. 564, y Ciencia de la administra-
c i h , p. 85 y SS.; Marienhoff, Tratado, t. 11, p. 30, 50 y 51; Villegas Basavilbaso, Derecho
u.drninistrativo,t. 111, p. 52; Diez,Dtrrecho adrninistratzvo, t. 111, p. 190.
18 Cfr. Sayagu6s Laso, Tratado, t. 1, p. 60,61 y 65.
19 Ver el problema en Diez, Derecho administra,tivo, t. 111, p. 189 y 191.
20 Bielsa, C i e n c k de la administración, p. 87.
21 Villegas Basavilbaso, Derecho administrativo,t. 111, p. 42.
22 Bielsa, C i W de .!u administrcu:i&n, p. 85 y 86.
23 Ver la opinión de Giannini, en Marienhoff, Tratudo, t. 11, p. 48 y 49.
24 Real Academia Española, Lliccionario de la lengua espuñ,ola, cuarta acepci6n
del vocablo "servir", p. 1195.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

las actividades estatales; eEEas deben constituir s i e m p r e - un


semicio para el público, un "servicio pziblico", y esto debe ser
el común denominador del obrar estatal, Ello no impide, natural-
mente, distinguir luego a esas actividades, en razdn de su perma-
nencia, modus operandi o usuarios afectados.
En este punto, el lenguaje y la filosofía política pueden exigir
el rescate de la expresiOn "seervicio pbblico" para todo el quehacer
estatal.

!j 109. ACTMDADES ESENCIALES DEL ESTADO. - La delimitación


de este genero de tareas constituye otra fuente de Litigios en la
doctrina especializada, En algunos casos, la legislacicSn, la justicia
y la Administración han sido calificadas de funciones "esenciales";
en otros, se conceptúan como "servicios esencides" los relativos a
la propia existencia del Estado: policia de seguridad, defensa,
instruccidn, tesoro pfiblico. Como "cometidos esenciales", a nivel
estatal, se han citado las relaciones exteriores, defensa nacional,
seguridad, hacienda, etc., directamente cumplidas por el mismo
Estado. No obstante, gran parte de la doctrina administrativa
cuestiona la clasificación de actos, servicios o funciones "esencia-
les", por oposid6n a otros, "secundarios", "facultativos" o "no esen-
ciales": cuando un quehacer se incorpora a la actividad del Estado,
deja de ser para &te una funci6n optativa y se transforma, cuando
las circunstancias de bien común lo exigen, en un servicio obligato-
rio26. En resumen, si la nocidn de sewicio ptiblico es encontrada
y difusa, la de ac$.iuidad esencial empareja esa imprecisión,
En su orden, la teoria politica presenta un panorama similar,
aunque es posible registrar algunas coincidencias mínimas. Por
ejemplo, Usinger sitíia entre los "fines necesarios" del Estado (esto
es, explica, fines universales, objetivos, absolutos e inmediatos,
también llamados fundamentales y naturales del Estado), el fin de
existencia -conectado con la conservación y el perfeccionamiento
del Estado-, el fin juridieo -relativo al establecimiento del orden
jurídico- y el fin social -atinente al cuidado de las necesidades ma-
teriales y espirituales del hombre-. La defensa y conservación de
la sociedad y el Estado, asi como la formación del orden jurídico,
aparecen tambien como tareas "exclusivas" del Estado, en la tradi-
cional clasificacion de Jellinek, mientras que Dabin, al enumerar los
elementos "fonnales" del bien común, enuncia tres bgsicos: el or-
den y la paz (de acuerdo con la justicia, de conformidad con la re-

26 Ver Villegas Basavilbaso, Derecho adrnin?stmtivo, t. HI, p. 137; Marienhoq


t. m,p. 211; Sayagw5s Laso, W t a -
Tratado, t. 11, p. 49;Diez,m e f m admirlistrutiv~,
da, t. 1, p. 56 y 62.
A C C I ~ NDE AMPARO 239

gla del derecho), la coordinación de las actividades de los particu-


lares, y la ayuda, o aun suplencia, a 4stasZG.
Pero en cualquiera de esos supuestos es posible constatar la
elasticidad constante de los fines y funciones estatales, de modo
que las exigencias del bien común pueden requerir hoy mas activi-
dad estatal que ayer; o mañana, menos que hace unos años. Claro
esta que ciertas actividades siempre deberán ser cumplimentadas
en el Estado, con exclusividad, o en concurrencia con otros entes;
por ejemplo, lo necesario para lograr un orden pacífico y justo.
Pero otras funciones, que no siempre se repiten histórica y espa-
ciahente, podrán parecer básicas en determinada instancia ternpio-
raI (así, v.gr., cierta explotación económica), y venir a ser, de tal
manera, indispensable en un momento para el normal desarrollo de
un Estado. Un listado de "seMcios esenciales" tomando al azar,
por ejemplo, el de las encíclicas Mater et magistra y Paeem zn
terris, exhibe, en tal sentido, una muestra de la actual amplitud
de tales servicios (transportes, comunicaciones, agua potable, habi-
tacidn, asistencia sanitaria, instrucción bhsica, instrucción técni-
co-profesional, medios recreativos, condiciones para la vía religio-
sa, aguas corrientes, red de carreteras, etcétera)2T.
Existen, por ende, actividades esenciales a cualquier Estado,
pasado o presente, y actividades básicas para ciertos Estados, que
de hecho se tornan imprescindibles para lograr, efectivamente, las
primeras. El deslinde entre actividades esenciales de un Estado y
actividades no esenciales exige la precaución de advertir que algu-
na función en apariencia minlíscula puede, mediatamente, coadyu-
var al logro de metas m8s graves.

.i 110. RECAPITULACI~N. - El art. 2', inc. c , de la ley 16.986 in-


curre en serias incorrecciones de contenido y redacción.
a ) El vedar la admisibilidad de la acción de amparo, en cuanto
pudiera comprometer directa o indirectamente la regularidad, con-
tinuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, torna
prácticamente ineficaz aquel recurso para impugnar los actos de la
Administración pública y, en última instancia, los actos estatales en
general, en cuanto actividades de servicio al publico.
b) Al declarar que el amparo no prospera si afecta al desenvol-
vimiento de actividades esenciales del Estado, clausura a6n más la

26 Usinger, Fines del Estado, p. 366 y SS.; Jellinek, Teoria general del Estado,
p. 190; Dabin, Doctrina genmal del Estado, p. 46.
27 Ver encicfrcas Mater et maglstra., no 27, y Pacem in temis, no 62. La defensa
del Estado ha sido reconocida corno un derecho '%tal" del Estado en Non a b b h m bi-
sogno d e Pío XI.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

posibilidad de cuestionar por esa vía los actos estatales que no es-
tuvieran englobados en el concepto restringido administrativista de
"servicio público". La cobertura del artículo es, por ende, tan ex-
cesiva, que neutralizaría cualquier demanda de amparo contra el
Estado.
c) La salvedad del inciso comentado importa una grave contra-
dicción con el instituto mismo del amparo, que pretende reglamen-
tar. Es decir que, aunque exista una lesi6n arbitraria e ilegal a un
derecho o garantía constitucional Cart. lo,ley 16.986), no mediando
otro remedio para proteger aquel derecho (art. So, inc. a ) , y pese a
probarse la ilicitud del acto, sin necesidad de mayor amplitud de
debate o de prueba (art. ZO, inc. d), la accion de amparo debería
rechazarse si comprometiera algún servicio público o actividad
esencial del Estado.
d) El inciso, en su actual redacción, traspapela el principio de
legalidad constitucional, en el plano de los servicios pdblicos y acti-
vidades estatales. Olvida que el objeto de la acci6n de amparo no
es el de proteger cualquier derecho secundario, sino derechos y ga-
rantías de raigambre constitucional, "groseramente" afectados, ple-
namente probados y defendibles válidamente s61o por una via rápi-
da y excepcional. Resulta, por ende, contradictorio con el art. 31
de la Const. nacional.
e ) Tras su redacción, el inciso comentado pareciera haber tra-
tado de traducir, en el campo normativo, la difusa nociOn del "esta-
do de necesidad", uno de los más delicados conceptos de la teoría
del Estado28. De ser cierta esta conjetura, el ensayo habria de-
mostrado la dificultad, prácticamente insalvable, de legislar sobre
situaciones que como, la mencionada (o el derecho de resistencia a
la opresión), son intrinsecarnente irregulares a travks del derecho
positivo.

28 Como es sabido, el "estado de necesidad" alude a situaciones especiales en las


que la conservacidn de la comunidad politia entia en colisi6n con el cumplimiento de
las normas de derecho positivo preexistentes. En tales supuestos, y pese al adagio
de que "es preferible salvar la Rep6bhca antes que sus leyes", o que "la necesidad cons-
tituye derecho", rigen, no obstante, los principios fundamentales de cualquier comuni-
dad: el respeto por ia justicia y la dignidad humana (las 'hormas de M', en la termino-
logia de Mchez Agesta). Sobre el tenia ver Sánchez &esta, Derecha poldtico, p. 360;
Linmes Quintana, Tbnkzdo & 1C1 cimah del derecho cm~stitmimal,t. V, p. 396 y SS.;
Bielsa, El "estuda & mcesidtW, p&ssim; Romero, voz Estado de emergen&z, m
"EnciclopediaJurídica Omeba", t. X, p. 922. En otros términos, el "derecho de h nece-
sidad" (v.gr., salvaguardar una actividad esencial del Estado) tiene su raz6n de ser en la
primacía del bien común por sobre el bien individual, pero no debe atravesar ciertas va-
b, como el principio de la dignidad del hombre. Sobre la superioridad de1 bien co-
mún y sus hmitaciones, ver Galán y Gutiérrez, Lafitoso@a politiea de Santo 5"bmús de
Amino, p. 104 y SS.; Sagüés, ilwecIto constitucional y dsrecho de emergencia, U ,
1990-D-1036.
A C C I ~ NDE AMPARO 241

3 1 11. CONSIDERACIONES FINALES. - A pesar de su dudosa legi-


timidad, de sus imprecisiones e intersticios, y del peligro que po-
tencialmente conlleva, el inc. c del art. So de la ley 16.986 no ha te-
nido la aplicacicin que predijo la doctrina que lo enjuicio. Citado
muy de vez en cuando por los repertorios jurisprudenciales mas co-
rrientesZ9,fue superado por el sentido común de jueces y letrados.
De tal manera, pese a que las acciones de amparo aluden fre-
cuentemente a actos estatales conectados con servicios públicos, la
experiencia jurídica muestra -felizmente- un discreto retraimiento
de la cliiusula mencionada. En este problema, pues, puede concluir-
se con la frase del Digesto: Optzma est legum interpres consuetudo
(la costumbre es la mejor intérprete de las leyes).
Como ejemplo de esa provechosa tendencia 'keductora" del
art. ZO, inc. c , de la ley 16,986, puede citarse el fallo pronunciado
en los autos "Peso, Agustin clBanco Central de la República Argen-
tina"30. La Cámara concluye que la interpretacion de aquel artícu-
lo debe ser necesariamente restrictiva, "desde el momento en que
representa una excepción a la procedencia de esta particularísima
acción (el amparo) tendiente a la protecci6n de los derechos fun-
damentales de la persona humana receptados constitucionalmente.
Lo que consagra a un Estado dernocráltico no es la inscripción de la
libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno
es la acción procesal el elemento que, en muchos casos, puede afir-
mar el derecho, el medio de hacerlo valer y la vía para demandar
SU amparo".
Respecto al acto objetado en ese expediente por medio del am-
paro (indisponibilidad de depósitos en moneda extranjera por reso-
lución del Banco Central), la Cámara estimó que, al derivar de un

29 Por ejemplo, CNTrab, Sala V, 13/12/66, LL, 126-799, 15.351-S. En los autos
"Bello, Guiliemo, y otros c/Gobierno nacional" se indic6 que el pedido de amparo que
solicit6 la derogación o suspensión del Compromiso de Arbitraje y Laudo relativo a la
cuestión del canal de Beagle importaria hvadll; por parte del Poder Judicial, atribircio-
nes de los poderes Ejecutivo y Legislativo, además de que un f d o asi comprometeria el
"desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado", al proyectarse fuera del or-
den interno. Elio tomd improcedente la acci4n (CNFed, Sala 1 ContAclm, 7/7/77, LL,
1979-B-46). Ver, asimismo, CNFed, Sala 111 ContAdrn, 27/8/80, LL, 1981-12-269, sobre el
rechazo de un amparo por imporkx su admsibn una perjudicial interferencia en la pres-
bcióln de un servicio público; también, CSJN, 10110185, "Bandieri, Atilio E.", U , 1986-
B-410.
A su turno, se ha indicado que la consolidación y refinanciamiento de deudas de la
Nación y de los bancos dispuesta por el decr. 377/89, ratificado por la ley 23.697, can-
cierne a una actividad esencial del Estado no impugnable por el amparo, y que en todo
caso el perjudicado podría plantear su reclamo por las vías ordinarias (CNContAdmFed,
Sala 111, 14111/89, LL, 1990-B-226).
30 CNContAdmFed, Sala IV, 13/6/85, ED, 114-231, con comentario de Bid& Cam-
pos, Indisponibilidad de depósitos m moneda ~xtrarlje~a.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

llamado "servicio público impropio" (según manifestación de la de-


mandada), no habia de por medio la estricta prestaci6n de un au-
téntico "serMcio público". Y s i podáa concebirse que seria una ac-
tividad esencial del Estado lo relativo al credito y medios de pago
(dentro de lo ambiguo y discutible del concepto de "actividad esen-
cial del Estadon, explica el tribunal), la fiscalización del mercado fi-
nanciero se perfila más bien como un aspecto administrativo de la
regulación de la actividad privada individual. En sintesis, la sala no
situó al acto lesivo dentro del ámbito de Pos servicios públicos o de
las actividades esenciales del Estado mencionados por el aludido
art. 2', h c . c, de la ley 16,986,
En lo que aqui particularmente interesa, cabe coincidir con Bi-
dart Campos, quien al comentar el fallo en cuestiljn reitera que la
norma de marras debe Interpretarse restrictivamente; y más toda-
vía, apuntamos, sostener su inconstitucionalidad, como dijimos pre-
cedentemente.
También se ha dicho con acierto, que es procedente la acción
de amparo contra una empresa de servicios públicos que intentd
cobrar una retribucion por un servicio no prestado (provisidn de
agua corriente), toda vez que el amparo, lejos de comprometer la
regularidad o continuidad del servicio en cuestitin contribuye en
este caso a su efectiva y correcta prestaci6n31.
Pese a todo lo dicho, la modificación legislativa del inciso resul-
ta casi obligada; los derechos humanos que reconoce la Constitu-
ción nacional, y que sun defendibles por via del amparo, deben im-
perar en toldos los sexvicios públicos y actividades estatales. Tal
decisión legislativa constituiria, obviamente, un acto de armoniza-
ci6n entre la Constitueidn y una norma inferior; e importaría, ade-
m&, una sana medida de seguridad jwrldica32.

112. LEGISLACI~N PB~OYLNCIAL.- Siguiendo los lineamientos de


la ley 16.986, algunas leyes provinciales han incluido disposiciones
semejantes a la patrocinada por la ley federal. Pero debe desta-
carse que la última ley de amparo de Santa Fe, la 7053, se apartó
de tal tendencia, al no repetir el art. S", inc. a, de la anterior ley
6530, que era semejante al art. So, inc. c , de la ley 16.986.
CATUCA. Ley 4642, art. 2': "La accidn de amparo no será admisible cuan-
do... b ) la intervencidn judicial comprometa directa o indirectamente
la regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio
público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado".

31 CNCiv, Sala K, 2W00,U,2000-E-875,


a Ver, también, Sagües, La m& dR? umpam, los sm.icZos públicos y Eas m-
tiwidacGBs es- dsl Esúmh,JA, doctrina 1974702 y siguientes.
C~RDOBA. Ley 4915, art. 2': "La acción de amparo no será admisible crian-
do:... C) la intervencih judicial comprometa directa o indirectamente
la regularidad, continuidad o eficacia de la prestación de un servicio
público, o el desenvolvimiento de actividades esenciales de1 Estado".
En sentido anAlogo, ley 2903 de Corrientes (art. 2O, inc. d), y art. So
de la ley 368 de Misiones.
FORMOSA.Ley 749, art. ZO, inc. c, igual al art. So, inc. c , de la ley 4915 de
Córdoba.
JUJUY. Ley 4442, art. 3 ': "El amparo no procede cuando ... e ) la interven-
ción judicial comprometiera directa o inmediatamente la regularidad,
continuidad y eficiencia de la prestación de un servicio publico esen-
cial para la comunidad o afectara el ejercicio de potestades reservadas
a los otros poderes constitucionales o el desenvolvimiento normal de
actividades fundamentales del Estado requeridas para satisfacer exi-
gencias del bien común".
MENDOZA.El art. 6", inc. b, del decr. ley 2589/75, expresa que la acción de
amparo no será admisible cuando "la intervencion judicial comprome-
tiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad o eficacia de
la prestación de un servicio público esencial".
NEUQUÉN. Ley 1981, ast. 3": "3.3)La admisibilidad de la acción pusiera en
grave peligro o impidiera la normal prestación de un servicio piiblico
esencial".
SANJUAN. Código de Procedimientos Civiles, ley 3738, art. 584: "La acción
de amparo no procederá ... inc. 2") cuando la intervención judiciaP
comprometiera el desenvolvimienta de: un servicio o actividad esencia-
les del Estado".
SANLZJIS. Ley 5474, art. 2", inc. 4O: "La acci6n de amparo no procede en
los casos que se enumeran seguidamente ... 4) cuando Ia decisión del
juez de amparo comprometa directa o indirectamente la regularidad,
desenvolvimiento y eficacia de un servicio público o de las actividades
esenciales del Estado destinadas a satisfacer el bien corntín".
SANTACRUZ. Ley 1186, art. 3": "No procederá la acción de amparo: ... c)
cuando la intervención judicial comprometiera directa o indirecta-
mente la regularidad de un servicio público o de1 desenvolvimiento de
actividades esenciales del Estado".
SANTIAGO DEL ESTERO.Código Procesal Civil y Comercial [según ley 6296,
art. 6"): "El juez no admitirá la acción de amparo si como consecuen-
cia de su intervención se comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestacidn de un servicio pni-
blico o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado".
AMPARO RESPECTO A LOS ACTOS
CUYA DECLARACIÓN DE INVALIDEZ REQUIERE
MAYOR AMPLITUD DE DEBATE O DE PRUEBA

3 113. INTILODUC~I~N. - El inc. d del art. 2' de la ley 16.986


expresa en su comienzo que la acción de amparo ser6 igualmente
inadmisible cuando "la determinación de la eventual invali-
dez del acto requiriese una m g o r amplitud de debate o de
prueba",
Esta clAusula de la ley 16.986, a pesar de no tratarse de una
disposición nueva ni demasiado criticada, constituye uno de los
resortes fundamentales del instituto. Su aplicación, en efecto, re-
quiere un singuiar cuidado, porque puede facilitar, mediante una
exégesis liviana, la desvirtuacidn de todo amparo, a través del fácil
rechazo del juicio. Al mismo tiempo, su olvido provoca otra des-
naturalización, si bien diferente: el uso del amparo para atender a
cualquier litis. El art. ZO, inc. d in lirnine, de la ley 16.986, en-
tonces, mal interpretado, posibilita tanto la negaci6n del amparo,
como su empleo para situaciones propias de un juicio ordinario.
Después de la reforma constitucional de 1994, esta regla de la
ley 16.986 conserva plena vigencia. En efecto, si el amparo sola-
mente es admisible ante supuestos de arbitrariedad o ilegalidad ma-
nifiestas (art. 43, Const. nacional), es razonable concluir que deben
descartarse los amparos cuya solución requiriese mayor debate o
prueba que los razonablemente posibles en tan comprimido procesol.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacibn, y los tribunales in-
feriores, han continuado aplicando habitualmente, por lo d e d s , la
citada directriz legal.

1 En tal sentido, CSJN, "Servotron", Fallos,319:2955. Ver Lima - Vieito Ferreiro,


La m& de amparo 2, b de m o r &bate y p b a c m camal.de su
i m p c e ~LL,
, 1997-D-668.
246 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3 114. DESARROLLO DE LA NORMA. - Un crítico severo de la ley


16.986, como Fiorini, no dud6 en calificar de "disposición positiva"
a la cl6usula que aquí comentamosz. En realidad, la ley no hizo
nada más que consagrar normativamente una jurisprudencia que le
era anterior. Incluso, como advierte Dana Montaña, esta parte del
inciso es redundantea. Coincidimos con este autor, pues si el art.
lo de la ley 16.986 programa al amparo nada más que contra actos
u omisiones que lesionen o amenacen "con arbitrarSedad o ilega-
lidad manifiesta" a derechos y garantías constitucionales, es obvio
que dicho amparo no está para atender asuntos cuya invalidez re-
quiere una mayor amplitud de debate o de prueba. Lo primero
comprende a lo segundo.
No obstante esa redundancia, la ley 16.986 prefiriú, apartándo-
se de antecedentes inmediatos, como el proyecto del Poder Ejecu-
tivo de 1964, o la ley 7166 de Buenos Aires, subrayar tal criterio,
El amparo existe, como bien se ha dicho, para subsanar una grose-
ra turbacidn de los derechos humanos constitucionales4; y si tal le-
sión no es clara, explicita palmaria (fáctica y legalmente), la acciain
de amparo -remedio excepcional y residual, rápido y sumario- no
es la vía correcta para resolver el problema.
En síntesis, el amparo no esta para atender conflictos cornpli-
cados, pues requiere que la lesión a la Constitución sea inequívoca,
sin necesidad de un estudio largo o prolongado de los hechos, ni de
amplio debate y prueba5.
Ahora bien, la parte del inciso que tratamos excluye dos situa-
ciones de la acción que norma la ley 16.986.
a) Están, en primer término, aquellos actos cuyo juzgamiento
(en la terminologia legal, "'cuya determinación de invalidez") exige
una mayor amplitud de prueba que la estatuida por el breve tr8mi-
te del amparo (complejidad fáctica). Debe advertirse, pues, que la
ley de amparo no descarta todas las cuestiones que exigen trámites
probatorios, sino aquellas que requieren un aporte de pruebas su-
perior al que puede normalmente rendirse en un proceso breve
como es el del amparo (en tal sentido, resulta terminante el consid.
9 de la Corte Suprema en autos "Hughes Tool Cornpany")? Y esto
conviene destacarlo; la ley 16.986 no excluye del amparo los pro-
blemas que, para ser exhibidos como manifiestamente arbitrarios o

2Fiorini, Acción de amparo, LL, 124-1367.


3 Dana M o n t ~ o ,La re?glamentaeiórz legal del amparo jusrisdiccional, LL,
124-1416.
4 CNTrab, 31/8/65, JA, 1965-Vi-246.
5 CNCiv, Sala G, 26/8/88, LL, 1988-E-517.
6 CSJN, 7/3/85, ED, 113-362, y JA, 1985-1-175.
ilegales, necesitan de alguna probanza; pero si erradica del instituto
a los hechos complejos y de difícil acreditación, cuya dilucidación
es propia de los juicios ordinarios, o más amplios que el amparo.
Se ha dicho al respecto, con tino, que si bien no resultan ex-
cluidas del amparo las cuestiones que requieran trámites probato-
rios, se descartan en tal acción las que necesitan un apreciable
aporte de elementos de juicio imposibles de producir en el marco
sumarísimo de aquéllas, vinculados a complejos problemas técnicos7.
En este punto, conviene atender al problema de la compEej2-
dad cuantitativa derivada, por ejemplo, del abundante número de
fojas que puede contener un expediente de amparo. En los autos
"Mutual de Agua y Energía Eléctrica ctGobiesno nacional" se tuvo
que contemplar la objeción planteada para el éxito de la accion, en
"lo relativo a la imposibilidad material de una adecuada compulsa
de la totalidad de las probanzas arrimadas en los plazos perentorios
impuestos por la ley de amparo". La sala concluyó que no siempre
es necesario atender a todo el material probatorio presentado, sino
solamente al adecuado para resolver la controversia; y que, por
ende, la abultada cantidad de fojas de los autos no irnpedia -en el
caso- la debida dilucidación del amparo. El criterio de la Cámara
fue compartido por Ekmekdjian, quien alertb que tal parecer podia
proyectarse a otras actuaciones: la invocación de la frondosidad de
la prueba o la complejidad de las cuestiones planteadas no es moti-
vo suficiente para descartar sin más a un amparoa.
Tal directriz es en principio cierta. De lo contrario, bastaria
que el demandado en un amparo formulase un interminable y grue-
so informe circunstanciado, y acompañase un material probatorio
elefantiasico, para que inexorabEemente la acción dejase de ser
exitosa, al transformarse en pleito complicado. La adecuada inte-
lección del art. So, inc. d, de la ley 16.986 obliga, caso por caso, a
detectar en qué real medida es necesario o no mayor debate o
prueba, para resolver el amparo interpuesto, desbrozando del análi-
sis de los autos aquellos temas que no son de consulta conducentes
para adoptar la sentencia.
En ese mismo orden de ideas, alguna jurisprudencia explica
que ciertas dificultades cuantitativas no deben perjudicas en los
amparos la atencióln en la calidad de los planteos, cuando &tos son
similares y de relativa sencillez en la soluci6ng.

7 CNContAdmFed, Sala 111, 27/5/93, no 9737, LL, 1994-C-568; íd., Sala TV, 27/5/96,
LL, 1998-A-261.
CNContAdmFed, Sala 11, 2/9/62, LL, 1983-A-511, con nota de Ehekdjian, La
acciolz de ampuro c m imtmmento de control de los actos de los poderes ptiblicos.
9 CFed La Plata, Sala 1, 19/7/02, JA, 2002-111-312.
248 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Al respecto Bidart Campos aclara acertadamente que es posi-


ble que la ilegitimidad del acto no emerja por sí misma, pero que
surja en el transcurso del amparo, a través de elementos probato-
rios introducidos en ese rápido p r o ~ e d i m i e n t o ~ ~ .
b) En segundo lugar, la ley aparta del amparo los eventos que,
para ser reputados inválidos, exigen mayor debate (complejidad
normativa o axiológica) . "Esto es muy distinto -comenta Lazzari-
ni- a pretender que, por el solo hecho de tratarse de una cuesticjn
opinable de derecho, e1 amparo deba rechazarse3'll .
En este punto, la norma ha querido sustraer del amparo a pro-
blemas de "interpretación debatible" de una disposici6n legal (así
lo dijo la Corte Suprema, en el caso "Clermont Investements SA")lz.
Vale decir, según lo expresó una Cámara, en cuestiones opinables13,
que provoquen dudas exegéticas graves14.
Claro está que, de buena o de mala fe, toda norma puede pro-
vocar conflictos en su interpretaci0n. Parece oportuno, por ende,
distinguir entre normas que suscitan un pequeño problema inter-
pretativo y normas que originan graves dudas exegeticas. Para las
primeras, el amparo puede funcionar; no así para las segundas, que
requieren un mayor debate, y -por qué no decirlo- una investiga-
ci6n más prolija y un juicio más maduro, raro de obtener en los
muy reducidos plazos procesales del amparo.
Si el debate se trata de una cuestión de puro derecho, parece
que en principio no hay mayor complejidad en su resolución, y que,
por ende, allí la exigencia del art. ZO,inc. d , de la ley 16.986 debería
operar con criterio muy restrictivo15 Sin embargo, hay cuestiones
de puro derecho harto complejas y que requieren un análisis ex-
haustivo y minucioso. Cuestión de puro derecho no quiere signifi-
car cuestión simple, motivo por el cual su sencillez o complicación
deberá analizarse caso por caso, teniendo especialmente en mira el
exiguo plazo que tiene el juez para decidir el amparo (cuarenta y ocho
horas o tres días, s e g k hipótesis de los &s. 8" y 9", ley 16.986).

10 Bidart Campos, La numa ley de amparo, JA, 1966-VI-48, secc. doctrina.


11 Lazzarini, El juicio de amparo, p. 176 y 380.
12 CSJN,Fallos, 258:208. Ver, también, CNCiv, Sala C, 4/12/85, J A , 1986-IV-772,
ante normas que suscitan "graves dudas exeg&ticas".
13 CSJN, 8/10/07, LL, 1988-C-523; íd., 19/3/87, ED, 127-537, no 185.
14 CNCiv, Sala C, 4/12/85, ED,118-248. Así, se ha sostenido, por ejemplo, que el
planteo de la alegada ineonst~tucionalidaddel decr. 1096/85, asi como la hipotética le-
si6n patrimonial causada por la apiicaci6n de su art. 4', importaban asuntos cuya diluci-
daci6n requería mayor debate y prueba que la posible en el t M t e sumario del amparo
(CSJN, 20/2/86, ED,11'7-571).
15 Lima - Vieito Ferreiro, La acc& de amparo y la necesidad cik mayor deba-
te y prueba, LL, 1997-D-671 y 672.
c ) Un problema especial plantean aquellos supuestos que "son
de difícil resolución para el magistrado interviniente"16, aunque el
material probatorio no sea demasiado extenso y el debate tampoco.
Coincidimos con el autor citado en el sentido de que, si se dan los
demás presupuestos de admhibilidad de la acción (incluyendo la
existencia de riesgo de daño irreparable si se siguen las vías pro-
cesales ordinarias), la situaci6n aludida no debe provocar, como
pauta general, el rechazo del amparo. Vale decir que no todo pro-
blema jurídico "difícil" es, por tal mero hecho, ajeno al amparo.
Conviene tener presente que la dificultad en la dilucidaciOn de un
caso puede derivar algunas veces tanto de asuntos objetivamente
dificultosos, como de razones subjetivas del magistrado (v.gr., no
manejo habitual o escasa cultura jurídica en la tematica que debe
resolver; pereza, indecisión del magistrado, falta de expeditividad o
temor por las consecuencias de su pronunciamiento, inexperiencia,
etctstera). Tales subjetivismos no son, desde luego, aceptables
para ser captados por el art. 2 O , inc. d, de la ley 16.986.
Resumiendo, debe reiterarse que el amparo estudia conduc-
tas de ilegalidad o arbitrariedad manifiestas* En su consecuen-
cia, la accion no se habilita para hechos o actos que no padezcan
de notoria invalidez. Hay, sin embargo, un discreto anhlisis (fAc-
tico, normativo y axioIógico) en el amparo y, por tanto, no se ex-
cluyen de él algunos mecanismos probatorios mínimos, y un rápi-
do juzgamiento de constitucionalidad. Pero no mas; si el asunto
es realmente intrincado, deberá remitirse a otro tipo de procedi-
miento.
Podrá decirse, y no sin razón, que el art. So, inc. d, de la ley
nacional de amparo da pie para desechar cualquiera de estos trAmi-
tes, so pretexto de la complicación del asunto sometido a estudio,
o de la conveniencia de optar por una instancia probatoria más am-
plia. Y esta prevención es cierta; pero no cabe otra alternativa
que admitir la norma indicada, El funcionamiento de ésta depen-
de tanto de la conciencia jurídica de quienes deban aplicarla, como de
la rectitud de los que soliciten su efectivización. Dicho en otras
palabras, el principio sentado es justo, aunque su instrumentación
requiere una capacidad y una prudencia, tan lejanas del arrebato o
de la irreflexión como del temor o la comodidad.
Debe advertirse, por ultimo, que si un amparo es rechazado
porque la causa requería mayor debate o prueba, nada impide que
el interesado plantee después su pretensiíin por la vía procesal per-
tinente.

16 Cfr. Lozano, La midn de amparo y los requisitos para su. viabilidad,LL,


1981-6-607.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Lo único que aquel pronunciamiento importa es la declaración


de inadrnisibilidad de la acción de amparo'?.

8 115. ~ r m ~ ~ n ~~I r~ Pn~sE N C E A L -E Ha


S . dicho la Corte
Suprema que la acción de amparo no es viable en el caso de "cues-
tiones opinables" que requieren debate y prueba, o cuando la natu-
raleza del asunto exija aportar al pleito mayores elementos de con-
vicción que los arrimados a autos. También el alto tribunal ha
considerado que el acto impugnada debe ser palrnariarnente ilegíti-
mo, y que tal circunstancia debe emerger sin necesidad de debate
detenido o extenso; de ahi que "si el casa planteado versa sobre
cuestiones fácticas o juridicas opinables, o reclama -por su índole-
un más amplio examen de los puntos controvertidos, corresponde
que éstos sean juzgados con sujeción a las formas legales estableci-
das al efecto"l8. En sintesis, el acto lesivo debe surgir "en forma
clara e inequívoca", "sin necesidad de un largo y profundo estudio
de los hechos ni de amplio debate o prueba"l9.
Tal doctrina se ha proyectado en múltiples situaciones: el am-
paro no es procedente sobre un conflicto entre dos fracciones sin-
dicales que mutuamente se atribuyen la representaci6n del gremio,
si para ello es necesario considerar en detalle la interpretación de
normas estatutarias, validez de elecciones, la posesi6n o tenencia
del local sindical, etcétera2@. Se ha reputado igualmente opinable
el anAlisis de la constitucionalidad del art. 30 de la ley 16.66221; o
la inteligencia que haya que dar a ciertas normas, como la ley de
aduana y el decr. ley 18.190, cuando no surge de manera manifiesta
la ilegalidad del acto cuestionad^^^; la litis sobre si una jubilación
de oficio se ajusta o no a las previsiones del art. 53 del Estatuto del
Docente23, etcétera. Del mismo modo, se ha entendido que re-
quiere un debate más profundo que el que puede brindar el ampa-
ro, la legitimidad o ilegitimidad de la intervencibn a una asociación
profesional, resuelta por el Poder Ejecutivo, quien invoc6 el aparta-
miento a fines sindicales, la alteraci6n del funcionamiento normal
de la entidad y aun el atentar contra los fines y objetivos del Go-

17 CNContAdmFed,Sala DI, 2W12/80,U,1981-C-607.


18 Sobre el tema, ver Vocos Conesa, La denaandu dB amparo, JA,reseñiías 1969-
800. Cfr. CSJN, 13/7/76, LL, 1977-A-478, con nota de Micele, V h procesales y
aport2cn&d, e m t m d e t e m i d o n e s t M r r m S , y CNCiv, Sala F, 15$7/76, LL, 1976-
D-433.
19 CSJN,F d h , 306:1253*
20 CSJN,Fallos, 252:212.
21 CSJN, Fallos, 268:9.
22 CSJN,PaEEos, 249:86.
23 CSJN, 2 W 6 2 , JA, 1962-VI-523.
A C C I ~ NDE AMPARO 251
bierno nacionalz4, como que es un problema complejo la determi-
naci6n del derecho adquirido en el ejercicio de la profesidn de
anestesista por quien no posee título de médico, frente a una ley
posterior que lo requiere2" así como también si es discutible el ré-
gimen legal en que se halla el personal de una empresa2" o cuando
se pretende percibir los salarios caídos de un medie0 municipal que
fue dejado cesante y posteriormente reincorporadoz7.
También ha entendido la Corte que hay cuestión compleja no
tratable por el amparo si el asunto obliga a determinar con preci-
sión las características de bienes inmuebles a los fines de su valor
fiscal, a dilucidar extremos técnicos y a consultar complejos regla-
mentos municipales, para lo cual es más provechoso el juicio ordina-
rioZ8;además no puede ventilarse por la reducida vía del amparo lo
referente a los requisitos que deben cumplirse para operar en el
mercado de carnes, las características de la operatoria comercial de
la actora, el modo de cumplimiento de sus obligaciones fiscales y la
correcta interpretación de la compleja normativa de naturaleza fede-
ral que regula las competencias de la Direccióln General Impositiva
(actualmente AFIP), y del Servicio Nacional de Sanidad Animalzg.
Algunos tribunales han observado que el amparo no es la vía
correcta cuando para dilucidar la litis es necesario producir abun-
dante prueba mediante un amplio debate contradictorio30, porque
tal acción debe tramitarse "sin necesidad de averiguacibn de he-
chos ni de un debate detenido o extenso'"l. Con el mismo crite-
rio, es rechazable el amparo "si la complejidad de las normas que
sustentan la resolución atacada, requiere un debate amplio que im-
pide sean tratados en dicho procedimiento sumario sin que obsten
a esta afirmacion las razones de angustia economica que invoca el
demandante, atento que, aunque disminuida, prosigue percibiendo
la jubilacián"3~.
En algunos asuntos, tal tendencia es aún más acentuada: la ac-
ción de amparo es improcedente cuando la relación contractual dis-
cutida en ese proceso es muy ~ompleja3~, o en el caso de que las

24 CSJN,Fallos, 271:152.
25 CSJN, 24/2/69, JA, reseñas 1969-802, no 85.
26 CSJN, Fallos, 27059.
27 CSJN,Fallos, 269:181.
2s CSJN, Fallos, 322:1028.
29 CSJN, fallo.^, 319:2685.
30 CNFed, Sala Penal, 28/5/65, JA , 1965-IV-496.
31 CJ Catamarca, Sala CivCom, 24/10/63, LL, 113-322,
32 CNContAdmFed, Sala 1, 18/2/70, LL, 144-606, 27.607-S.
33 CNFed, Sala CivCom, 18/7/69, LL, 137-228.
252 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cuestiones jurídicas suscitadas por la demanda de amparo tendiente


a la invaIidaci6n de la licitación abierta por la Municipalidad de la
Capital para adjudicar el permiso de explotación exclusivo de venta
ambulante de café, requieren un debate mas amplio que el que po-
sibilita la via escogida34. Tampoco se juzgó admisible el amparo
para discutir resoluciones de la Dirección General del Servicio Na-
cionaI de Pesca y de la Administración Nacional de Aduanas, que
autorizaron la entrega de la pesca obtenida por un barco extranjero
a dos empresas, si la cuestión comprometida exigía amplitud de de-
bate y p r ~ e b a 3 ~Un
. tribunal provincial opinó, por su parte, que la
acciOn de amparo no es pertinente cuando se discute la prudencia
o el acierto con que se han ejercido, mediante el dictado de un de-
creto, las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo, pues tales
cuestiones de carácter opinable requieren debate y prueba y esca-
pan, por tanto, a la naturaleza sumaria del ampar~3fi.
También ha dicho la Corte Suprema que el aspecto esencial
planteado en un amparo (los alcances del régimen instaurado por
la ley 22.804 y si éste reemplazó al anterior, instituido por la ley
20.155, base sobre la cual se celebrara el convenio que diera origen
a la Caja Complementaria de Jubilaciones y Pensiones del Personal
Docente, cuya disolución motivara el amparo) escapa a los límites
de este procedimiento sumarísimo y requiere un adecuado debate y
la producción de las pruebas pertinentes dentro del amplio marco
de las procesos legalmente establecidos a esos efectos3', como que
ante un problema que radica en ultima instancia en la determina-
ción de la personería jurfdica que revisten las mutuales a la luz de
lo dispuesto por las leyes 22.269 y 18.610, la declaraciOn de invali-
dez del acto demanda mayor amplitud de debate y prueba que la
permitida por el remedio singular y excepcionalisimo del amparo38.
A su turno, en los autos "Autopistas Urbanas clMunicipalidad de
Buenos Aires", se concluyó que la naturaleza eminentemente con-
tractual de la relacidn jurídica que dio origen a la controversia, así
como la complejidad de la cuestión tal como se desprende de la
lectura de los procesos agregados y conexos al presente, torn6 evi-
dente la ineptitud de la vía del amparo para dilucidar la litiswg,
Igualmente ha concluido la Corte Suprema que no procede el
amparo contra una resolución del Servicio de Sanidad Vegetal que

34 CQJN, 24/9/69, AL, 138-932, 23.596-3.


35 CSJN, 29/12/71, LL, 146-45.
36 CSaCivComLabora1 San Luis, 19/7/68, JA, 1968-VI-647.
37 CSJN, 5/12/83, ED, 107-283.
38 CQJN, 7/12/83, ED, 107-454.
39 CNCiv, Sala B, 17/11/83, ED, 108-411.
suspendió el trámite de inscripción de un herbicida, si lo discutido
se conecta con la imposibilidad de tal repartición de verificar la ori-
ginalidad del producto en función de la ley 111, asi como sobre los
alcances del decr. ley 3489158 y su reglamentación, pues todo ello
significa cuestiones cuya solución demanda mayor debate y prueba
que el posible en el trámite del amparo40. Y, con igual criterio, que
es ajeno a éste, par exigir mayor debate y prueba, lo relativo tanto
a las responsabilidades que en principio se atribuyeron a una per-
sona, como en cuanto a la forma en que se realizaron los procedi-
mientos fundados en el art. 30 del Estatuto del personal del Banco
de la Nación Argentina, que faculta la suspensión del presuntiva-
mente incurso en faltas41.
En materia de complejidad cuantitativa, merece especial aten-
ción el fallo de la Corte Suprema en autos "Salvat Editores SA"',
donde la mayoría del tribunal estirnli que la decisi6n de la litis obli-
garía a consultar catorce densos tomos, circunstancia impropia para
el amparo por la complejidad de prueba. El voto en disidencia del
ministro Rossi, en cambio, observo que el material sustancial para
decidir se cenia a los vocablos y artículos puntualizados en el infor-
me circunstanciado del art. 8' de la ley 16.986, rendido por el Mi-
nisterio del Interior, hecho que permitía simplificar la cuestidn de-
batida y que impedía rechazar in lirnine la acción, como había
ocurrido en las instancias inferiores. Con esta tesis coincidi6 Bi-
dart Campos4z,conclusión que compartimos, sobre la base tambien
de lo que indicamos en el 5 114, a.
Debe alertarse, por tanto, que si los extremos básicos de pro-
cedencia del amparo pueden acreditarse en el curso de un mínimo
debate, la acciOn debe prosperarg3.
En tal sentido, se ha indicado que la deterrninacilin de la su-
puesta ilegalidad de una ordenanza municipal no es un problema
jurídico complejo que demande mayor debate, si en la causa se
rindió la prueba documental, confesional e informativa, y las par-
tes tuvieron oportunidad de ejercitar su defensa, con lo que reque-
rir un debate más amplio no resultaría razonable44,y que como
los tribunales no deben evaluar toda la prueba realizada, sino la ne-
cesaria para decidir la controversia, no es óbice para el amparo la

40 CSJN, 12/8/86, ED, 127-539, no 205.


41 CSJN, 19/12/86, ED, 122-746.
42 C S J N , 14/4/83, ED, 104-23 1, con nota de Bidart Campos, De nuevo q u e m s
rescatar el amparo {Un voto disidm,te m, la Corte: estado de sitio y libertad de
irnfl~rntcq).
43 CNContAdmFed,Sala 111, 81918 1, JA, 1982-11-401.
44 C S J N , 29/2/86, ED, 118-183.
254 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mera cita del gran nfimero de fojas que componen las probanzas de

Puede citarse, como conclusi6n general, que "los jueces deben


extremar su ponderación y prudencia, a fin de no decidir por la vía
sumarisima del ampara cuestiones susceptibles de mayor debate y
que corresponde resolver por procedimientos ordinario^"^^. Y una
acotacion de carácter procesaI: en el supuesto de que una senten-
cia se hubiera dictado en contravención del art. zO,inc. d , de la ley
16.986, no corresponde declarar su nulidad, sino revocarla o modi-
ficarla, por referirse el problema al contenido y alcances del fallo

3 116. LEGISMCI~N
PROVINCIAL. - Las legislaciones de algunas pro-
vincias, aunque no muchas, sientan analogo régimen que la ley na-
cional.
CATAMARCA. Ley 4642, art. 2": "La acción de amparo no será admisible
cuando:... d) la deterrninaciiin de la eventual invalidez del acto, re-
quiere una mayor amplitud del debate o de la prueba".
Cmco. Ley 4297, art. 2': "La acción de amparo no ser%admisible cuan-
do:... b) la determinacibn de lo eventual invalidez del acto requiriese
notoriamente una mayor amplitud de debate o de prueba".
C~RDOBA. Ley 4915, art. 8": "La acción de amparo no sera admisible cuan-
do:.., d) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese
una mayor amplitud de debate o de prueba".
ENTRE Rfos. Ley 8369, art. 2": "Ilegitimidad. La decisión, acto, hecho u
omisión será ilegítima cuando la autoridad, funcionario, corporación o
empleado público provincia1 o municipal o un particular actúe sin
competencia o sin facultad, o con inobservancia de las formas o lími-
tes constitucionales o legales, en relaci6n al derecho o garantía consti-
tucional invocados. La ilegitimidad será manifiesta cuando aparezca
en grado de evidencia dentro del margen de apreciacidn que permita
la naturaleza sumaria de la acci6n".
FORMOSA.Ley 7'49, art. 2", inc. d, igual que art. S", inc. d, de la ley 16.986.
MISIONES. Ley 368, art. 2": "La acción de amparo no será procedente cuan-
do: a ) no surja en forma manifiesta e1 impedimento, dificultad, res-
tricción a peligro inminente en el ejercicio de alguno de los derechos
indicados precedentemente".
NEUQUÉN.Ley 1981, art. 3": "La acción no ser6 admisible cuando: ... 3 . 4 ) la
determinaciijn de la eventual invalidez del acto requiriese un debate

45 CNContAdmFed, Sala 11, 2/9/82, ED, 103-661.


46 G2'CivCorn Córdoba, 26/2/65, LL, 118-605; Linares Quintana, Acción de ampa-
ro, p. 69.
47 CNFed, Sala ContAdm, 18/9/69, LL, 136-139.
A C C I ~ NDE AMPARO 255
más amplio, o una prueba distinta o mas amplia que la que permite
esta ley".
SANTACRUZ. Ley 1186, art. 3": "No procederá la acción de amparo:... e )
cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiera
una mayor amplitud de debate o de prueba".
JUICIO DE AMPARO Y PLANTEO
DE INCONSTITUCIONALIDAD

117. EL AMPARO Y EL A R ~ ~ C U L43 O DE LA CONSTITUGI~N NA-


CIONAL. - Enel inc, d in fzne del art. 2' de la ley 16.986 se dispo-
ne que la acción de amparo no será admisible cuando "la de-
terminucidn d e la sventual invalidez del acto requiriese.. .
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u orde-
nanzas".
El actual art. 43 de la Const. nacional invalida tal prohibición,
desde el momento en que dispone, respecto del amparo: "En el ca-
so, el juez podrtí declarar la ZnconstitzkcionalidGGd de la norma,
m que se funde el acto u omisión lesiva".
En este capítulo se reseñará c6mo se presentaba el tema antes
de la reforma de 1994, y la situación actual del problema.

118. Srru~crd~ ~a~vk A aLA R E F O C~ O N S ~ C I O N A LDE 1994.


Liminarmente debe observarse que la antigua prohibición del art.
ZO, inc. d, de la ley 16.986 tenia que entenderse aplicable solamen-
te a leyes, decretos u ordenanzas de carácter generall, y no a las
de carácter particular o individual2.

1 L w m h i , E2 juicio ds amparo, p. 379. CSJbJ, 15/5/84, LL, 1934-C-183;id.,


619184, LL, 1986-3-210; CNContAdmFed, Sala 1, 6/3176, LL, 1976-Bd66;id., id., 23/11/
82, U, 1983-A-528. Por lo dem&i, ver Sagues, EL j u W a% ampam y el phnteo de
. i n c o n . s Z d m M , JA, doctrina 1 9 7 4 4 .
2 Precimente, Bidart Campos ha desmoIlado una aguda crítica a la sentencia
de la CSJN, 6/8/74, ED, 56-635, donde un acto individual, pero bajo la forma de decre-
to del Poder Ejecutivo, no pudo c i r e s t i o ~ epor vfa de m p m (a criterio del alto id-
b d ] , a tenor del art. 2", inc. d , de la ley 16.986. Para el autor citado, el fdio importb
un gravkkno retroceso en la evoluci6n del amparo argentino (Bidart Campos, La sen-
tew& d& la Corté! S w p m m d amparo &l dULnb "El Mwndo". El "d&sampum"
d~ ia libertad de p m m a , p. 11, 15 y 16).
258 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La tesis negatoria de la ley se sustentaba en distintos argumen-


tos, aunque ellos no surgían de las explicaciones dadas por sus
autores, que guardaban silencio en tal punto3.
Parte de la jurisprudencia pensaba que en el comprimido trá-
mite del amparo no era aconsejable la discusión de la constitucio-
nalidad de normas, polémica que debia reservarse a juicios de tipo
ordinario4, y a recursos pertinentes, como el de inconstitucionali-
dad5. A ello se agregaba que, por razones de seguridad jurídica, el
amparo no permitía un debate suficiente en materia de constitucio-
nalidad" del mismo modo que, analbgicamente, tampoco lo facilitan
procesos rápidos como apremios y de ejecución7, aunque en algu-
nos de ellos tanto la doctrina como la jurisprudencia establecían
ciertas excepciones8.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion había añadido que
tampoco era conveniente en el amparo la declaración de inconstitu-
cionalidad de normas, porque no existía (entonces) en el orden
nacional este tipo de acción. Finalmente, se dijo, la posibilidad de
plantear en el amparo la inconstitucionalidad de normas podría con-
tradecirse con la presunción de la validez constitucional de éstasg.
Sin embargo, la jurisprudencia posterior de la Corte Suprema
habiIit6 -como excepción- la discusión de constitucionalidad en el
amparolo, en particular después de los casos "Outón" y "Mate La-
rengeira"ll, posición aperturista avalada por la doctrinaIZ. En defi-
nitiva, la Corte prefirió no declarar abiertamente inconstitucional la

3 Ver "La Prensa", 28/10/66.


4 CCrim Córdoba, 6/11/59, JA, 1959-VI-417.
5 CFed Resistencia, 25/2/60, J A , 1960-V-531.
6 CSJN, Fallos, 249:227.
7 Ver dictamen del procurador en CSJN, Fallos, 157909; tambien, Fuilos, 113:
192; 113:193; 100:254; 100:255; dsina, Tratado teórico práctico de derecho procesal,
t. 11, p. 37, nota 17; t. JY,p. 276 y 432.
8 Cfr. CSJN, Fallos, 156:397; 185:192; 185:193; id., 22/3/39, JA, 65-579; id.,
18/11/40, J A , 72-318; Colombo, Cddigo Procesal, t. iV,p. 166; Ibaiiez Frocharn, La de-
f m u de incmtitucim~alidaden el proceso de ejecucGn, JA, 1946-1-7, secc. doctn-
na; Alsina, Tmlado, t. 11, p. 37, nota 17, y t. IV,p. 276 y 432.
9 Ver CSJN, Fallos, 249:226, a titulo ejemplificativo; Id., 18/5/64, ED, 116-143; íd.,
Fallos, 253:386; CFed Rosario, 3/9/64, LL, 116-187.
10 Cfr. CSJN, Fallos, 252:187; 259:191; 263:222; 264:37; 267215; 269:35; íd.,
7/12/67, JA, 1968-11-255; id., 28/2/68, AL, 132-256; id., 27/6/69, ED,28-26; CNFed, Sala
ContAdrn, 30/11/67, J A , 1968-11-442, no 43; íd., Sala II ContAdm, 21/10/70, JA, 9-1971-
530; Ccf Salta, Sala 11,9/6/65, ED, 120-328; CFed Mendoza, 6/10/67, JA, 1968-VI-765,no 130.
11 CSJN, Fallos, 267:215; id., 7/12/67, ED, 130-556.
12 Al respecto, ver el valioso trabajo de Valiente Noailles, PosibiMdad de decla-
.rar la Zncmtitucionalidad de leyes, decretos u ordtmamas en procedimimtos de
amparo, LL, 126-298, donde se reseñan los antecedentes de1 caso.
A G C I ~ NDE AMPARO

aludida prohibición del art. So, inc. d in f i n e , de la ley 16.986, y


realizar en cambio una interpretación "armonizante" entre éste y la
Constitución, permitiendo en definitiva el control de constituciona-
lidad, inevitable en un proceso precisamente constitucional como
es el amparo13. Esto configur6 una posici6n permiisiva moderada,
puesto que por regla no correspondería el análisis de constituciona-
lidad, pero si cuando la inconstitucionalidad resultase evidente o
notoria (control por excepci6n]14.
La tesis permisiva amplia habia sido postulada en su momento
por Sánchez Viarnontel6, y Bielsale, entre otros. La mayor parte de
los autores como Bidart CamposL7,Lazzarini, y Rivas18 y buena par-
te de la jurisprudencia, se embarcaron asimismo en la corriente ad-
misoria del control de constitucionalidad en el amparole, aunque
con algunos matices distintivos20.
Por nuestra parte entendimos que en virtud del principio de
supremacía constitucional (art. 31, Const. nacional), y de la natura-
leza misma del amparo, proceso de rango constitucional destinado
principalmente a afianzar la supremacía de la Constitucion, no ca-
bía otra alternativa que reputar inconstitucional el art. So, ine. d zn
fine, de la ley 16.986. Sin perjuicio de ello, si en un amparo con-
creto el problema en debate exigía mayor desarrollo procesal, bueno
era que se rechazase a aquél, aunque se pretendiese la declaraci6n
de inconstitucionalidad de una norma; pero, en tal casa, la inadmi-
sibn del amparo provendria por otro motivo como seria la falta de
acreditacidn, en tan sumaria vía, de un supuesto de arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, o la necesidad de un mayor debate o prueba
para demostrar la inconstitucionalidad alegadaz1.

1s Valiente N d e s , PosMLZdad de declurar la iw072sEhWM & &es,


&wem u ~ ~ en procedimkntos
r n arnpum, U,126-298y 299. C h o e&
&
que el camino seguido por la. Corte en el c
e
ao "Qut6n"imimportó una m i a n t e fundamental.
ls
Por ejemplo, Vanossi entiende que alli Be m 6 , pretoriammente, una nueva acción de in-
constitucionalidad de tipo directo y donde d pleito de arnpam fue s610 un simple medio
para arribar a lal xci5n. Cfr. Vmwi, Tewh c m t i t u & m l , t. ii, p. 289 y 290.
14 BBlsa, MetodobgZa jurídica, p. 87.
15 Sánchez Vmonte, voz J u W de amparo, en "EnciciopediaJuridica Bmeba",
t. XM, p. 197.
16 Bieisa, El recurso & amparo,p. 113 a 117.
17 J3ida-t Campos, El juzbh dB arnpam y h.suprsmaeh de la Cmtituci&n,
ED,8-783;Rdgimgn legal,p. 128,y El c m l de c m t - m en el juicio de
amparo y EQ. carbjtm*dad o iiegalfdud del acto bsivo, JA,2-1969-169.
18 Lazzarini, El juicio & amparo, p. 87, 88 y 379.
19 JlnstrGap, Juzg no 13,consentida, 1/7/64, ED,8-788.
20 Bidart Campos, Mgimmt legal, p. 127 a 129.
21 Sagütrs, Derscho pmcesal comt.ituc.iona1. Accidiz de amparo, 4' ed., t. 3,
p. 265 y siguientes.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A comienzos de la dkcada de los noventa, la jurisprudencia de


la Corte Suprema vacilaba entre admitir el control de constitucio-
nalidad en el ampara s61o por via de e x c e p ~ i d n ~
o ~con
, criterio
más bien amplio, especialmente en el sonado caso "PeraltaWz3.
119. REFORMA CONGTITtJCIONAL DE 1994. EL DEBATE EN LA
CONVENCI~N CON~TITUYENTE. - El nuevo texto admisorio de la posi-
bilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas en el amparo
fue sostenido por el convencional Diaz, miembro informante del des-
pacho mayoritario. Después de reseñar los argumentos de la tesis
negatoria, se remiti0 explícitamente al fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación dictado en la causa "Peralta", y definió la pos-
tura pemisiva como "un avance importante en el perfil de esta ins-
titución" (el amparo), de acuerdo can la ijtltima jurisprudencia de la
Corte, y con "nuest;ra tradición juridicaW24.
El proyecto mayoritario contó en este punto con un significati-
vo consenso, aunque hubo oposicidn aislada, por ejemplo, del con-
vencional Aguad, quien sostuvo que no hacia falta en el amparo de-
clarar la inconstitucionalidad de una norma para tutelar al derecho
que pueda haberse violado, citando ademhs en su favor varias nor-
mas provinciales que prohibían tal declaración. Argument6 asimis-
mo que las leyes se presumían constitucionales, y que "el vocablo
'declarar' tiene un significado fuerte, porque habilita a que los jue-
ces resuelvan declarar la inconstitucionalidad de una norma, y esto
es lo que hay que evitar"25.
Los convencionales Quiroga Lavié y Cullen bregaron por man-
tener el texto del proyecto, alertando que la declaracilin judicial de
constitucionalidad era perfectamente viable en el sistema argenti-
no, bien que ceñida al caso a resolver25.
El despacho mayoritario fue en definitiva aprobado, por amplio
margen de votos.

9 120. CONSECUENCIAS DE LA REFORMA EN LA LEY 16.986. - Na-


turalmente, el nuevo texto constitucional es incompatible con la ve-
da que establece el art. 2", inc. d 272 f k , de la ley 16.986.

22 CSJN, Fallas,306:309 y 1253.


23 C m , 27/1M0,LL, 1991-C-141,con nota de Bianchi, La Corte S u p r m hu
estable& su tesis o- sobre h emergen& ~cmdmica,y en apoyo a la tesis del
control de constitucionalidad en el amparo. En el mismo sentido, cfr. Morello, RmcaEe
y mulo&a&n dsl amparo. El caso "Psmltu", JA, 1991-11-340.
24 Obra &i b C m v W , t. VI, p. 5858.
2s Obm de h Con-, t. VI, p. 5908 y 5911.
2s Obra de la Convencidn, t. VI, p. 5911.
A G C I ~ NDE AMPARO

Tal oposicidn plantea dos alternativas posibles de instrurnenta-


ci6n. Por un lado, puede conjeturarse que el citado dispositivo de
la ley 16,986 es en la actualidad lisa y llanamente inconstitucional.
Para no aplicarlo, los jueces deberían así declarar10 en los casos
concretos donde fuere menester.
La otra opci6n es reputarlo derogado, por una suerte de dero-
gación tácita por superación normativa27, en virtud de la san-
ciOn de una norma superior (art. 43, Const. nacional), que aboliría
a la inferior anterior a ella que se le opone.
En la prhctica, los tribunales inaplican sin m4s la preceptiva
del airt. ZO, inc. d im fine, de la ley 16.986, por lo que, mediante
una suerte de derecho consuetudinario, parece que se lo reputa
implícitamente derogado28.

121. ~NTERPRETAcI~N
DE LA DII1ECTRIZ CONS!MTUCIONAL. - C O ~ O
se apuntó, la clgusula constitucional dispone: "En el caso, el juez
podrá. declarar E a Znconst~tucionaEZdadde la n o m m que se
funde el acto u omisión lesiva".
a) En primer t&rn-úno,cabe observar que el artículo constitu-
cional, al hablar de "podrd", indica que el juez no está obligado, de
oficio, a descalificar como inconstitucionacles a las normas en juego
en un amparo en concreto. Pero sí esta habilitado, si le parece
pertinente, para pronunciar de oficio tal ininconstitucionalidad29.
Desde luego, si una parte acusa a una norma de inconstitucio-
nal, y el juez del amparo reputa jurídicamente que tal postulación
es correcta, deberá asi declararlo. Sensatamente no puede con-
cluirse que, porque el texto constitucional diga "podrP, el magis-
trado esta en condiciones de no declarar inconstitucional a un pre-
cepto normativo, cuando efectivamente éste padece de tal vicio,
denunciado por un litigante.

27 Sagilés, Teida de la Cmtituci67a, p. 350.


2s En doctrina, B i W Campos admite las dos alternativas: la vieja prohibici6n de
la ley 16.986 queda o derogada o es Inconstitucional por inconstitucionalidad sobrevi-
niente (Manual de la Cmt- r e f m , t. 11, p. 3779. Por su parte, Moreno y
ValleBin consideran que el art. 2', hd.d Zn&n~,de la ley 16.986, se halla ahora deroga-
do por la reforma co11stitucional (El amparo.. &'&i~égimen procesal, p. 213).
Para la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n, también cabe aplicar directamen-
te al art. 43 de la Const. nacional en el tema que nos ocupa. El tribunal no apunta que
para ello sea necesario declarar inconstitucional al art. So, inc. d, de la ley 16.986. C!k.
CSJN, "LPapiduz",Fallos, 321:1043.
En el sentida de reputar derogado el art. 2,' inc. d .in fine, de la ley 16.986,
CNContAdmFed, Sala Iii, 18/3/95, LL, 1996-E-97.
29 Sobre la posibiüdad de declaraci61-1de oficio de inconstitueionalidad de normas,
especialmente despues del caso ''m de Pereyra", ver Sagues, Recurso e x t w & i m r W ,
t. 1 , p. 147 y 148, y CSJN, FaUos, 324:3219.
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

b ) Se ha discutido si la inconstitucionalidad de una norma, para


que sea mi declarada en el amparo, debe ser "manifiesta". Aguda-
mente se ha obsesvado que el ast. 43 de la Const, nacional d e m -
da tal circunstancia para cuestionar al acto lesivo que lo motiva
(éste debe padecer, conforme a tal articulo, de "arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta"), pero no exige ningún carácter "manifies-
to" de la inconstitucionalidad del precepto en que se base el acto
lesivo30.
No obstante ello, debe advertirse que, si bien el anhlisis de
constitucianalidad o de inconstitucionalidad de una noma cual-
quiera refiere por lo común a "cuestiones de puro derecho", tam-
bien es cierto que, ante casos de inconstitucionalidades
el tema puede exigir evaluaci6n del material fáctico, cosa que
puede complicar la solución de la litis; y además que, aun en cues-
tiones de puro derecho, también es factible que emerjan temas
complejos, Si ellos pueden resolverse dentro de los estrechos tdr-
minos para dictar sentencia en el amparo (cuarenta y ocho horas o
tres días, segfm los arts. 8' y 11, ley 16.986), la declaraci6n de in-
constitucianalidad será viable, Pero si el problema requiere m6s
tiempo para pronunciarse, la declaración de inconstitucionalidad no
será posible en este abreviado proceso.
Debe afiadirse que si un asunto es dudoso, en el sentido de
que una norma pueda ser o no inconstitucional, deberá optarse por
reputarla con~tituciona13~.Las normas, en efecto, se presumen
constitucionales33, y la declaraei6n de inconstitucionalidad, como
ultinzcc rutio, requiere prueba plena, clara y precisa, de la oposi-
ciOn entre ella y la Constit~ción~~.
En definitiva, si una situación de inconstitucionalidad no luce
palmariamente así, el amparo puede no resultar el conducto proce-
sal iddneo para pronunciarse al respecto.

8 122, LEGI~LACJ~N
PBOVWCIAL Y DE LA CIUDAD AUTONOMA DE
BUENOSAIEES.-Algunas han acogido, literalmente, el criterio pa-

30 Ferreyra, El n & i m del amparo g la d e f m a del &echo de b Cmti¿u-


cZLSn, en Ekmekdjian - Ferreyra, "La reforma constitucional de 1994", p. 204 y 205;
Morello, La nueva edad de das gama@ c r m s t z t ~ s JA, , Libro 80 Aniversario,
p. 341;Quiroga Lavig, AcezlalZdad en la
-uj sobm anzpum, U , 1996-E-1057.
31 En tales hip&sis, una norma puede resultar inconstitucional en su aplicación
a un caso, pero constitucional en otro distinto (SagütSs, Teo& de la ConsMtwidn
p- 486).
32 CSJN, FalloJ, 306:666.
35 CSJN, Fallos, 220:1458 y 319:178.
34 CSJN, Fallos, 209:200 y 320:lOl. Nos remitimos tambien a Sagütss, Recurso
extrcw~inario,t. S, p. 41 y 42.
A C C I ~ NDE AMPARO 263

trocinado por la ley federal 16.986. Pero tal tendencia se ha re-


vertido últimamente.
BUEWSAIRES. Constitución, art. 20: "2) En el caso, el juez podrá declarar
la inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión
lesivos".
CHACO.Constitución, art. 19: "El juez podrá declarar la inconstitucionali-
dad de la norma en que se funde el acto u omisión lesivos".
Ley 5451, rnodif, por la ley 4297, art, 8": "Si se concedieran con-
tra leyes o decretos del Poder Ejecutivo vigentes, sóIo procederá si
las mismas son declaradas inconstitucionales debidamente fundadas.
En caso de declararse a las referidas normas inaplicables se lo deberá
fundar debidamente determinando taxativamente la legislacion o nor-
mativa aplicable al caso, no correspondiendo su mera aplicación.
No se admitirán medidas cautelares previas a Ia interposición del
amparo".
CHUBUT.Constitución, art. 54: "En su caso el juez puede declarar la in-
constitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión le-
siva".
Ley 4572, art. 10: "El juez podrá declarar la inconstitucionalidad
de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".
CIUDADAU~SNOMA DE BUENOSAIRES. Constitución, art. 14: "'Los jueces pue-
den declarar de oficio la inconstitucionalidad de la norrna en que se
funda el acto u omisidn lesiva",
C~RDOBA. Ley 4915, art. 2': "La acci6n de amparo no ser8 admisible cuan-
do:... d ) la determinación de la eventual invalidez del acto requirie-
se... la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u orde-
nanzas".
CORRIENTES. Ley 2903, art. 2": "La acción de amparo no procederá cuan-
do: ... e ) la determinación de la eventual invalidez del acto requiriese
la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenan-
zas".
EORMOSA.Ley 749, art. ZO, inc. d, igual que el art. ZO, en inc, d, de la ley
16.986.
'3 "No es admisible el amparo cuando.. . b) la pre-
Jwmu. Ley 4442, art. :
tensi611 impIicare la declaracidn de inconstitucionalidad de leyes, re-
glamentos, ordenanzas o disposiciones administrativas de carácter ge-
neral".
MENDOZA.Decr. ley 2589/75, srt. 5': "La acción de amparo procederá aun
cuando el hecho, acto u omisión tachado de arbitrario o iIegal encuen-
tra sustento en una norrna de carácter general notoriamente contraria
a las Constituciones nacional o provincial. En tales casos los jueces
deberán declarar la inconstitucionalidad de la ley, decreto, regIamento
u ordenanza que sirve de fundamento al hecho, acto u omisión cues-
tionado".
264 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

MISIONES.Ley 368, art. 2": "La acción de amparo no será procedente crian-
do: ... e) la determinacidn de la eventual invalidez del acto requiriese
la declaraci6n de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenan-
zas".
La ley 3361, agrega a la ley 368 el inc. h, en virtud del cual esta-
blece que la acción de amparo no será procedente cuando "se tratare
de materia de competencia originaria del Superior Tribunal de Justi-
cia, conforme lo prescribe el art. 145, inc. 1" de la Constitución de la
provincia". El mencionado articulo establece: "El Superior Tribunal
de Justicia tiene en materia judicial las siguientes atribuciones, sin
perjuicio de las demás que le confieren la ley conforme a su función y
jerarquía: 1 ) ejerce jurisdicción originaria y por apelación para cono-
cer y resolver sobre la constitucionalidad de las leyes, decretos, orde-
nanzas, resoluciones o reglamentos que estatuyan sobre materia regi-
da por esta Constitución".
NEUQU~IN. Ley 1981, art. 3" "La acción no será admisible cuando: ... 3.6)
haga necesario discutir la constitucionalidad de una norma legal, salvo
que la violación de los derechos o garantias sea palmaria, en cuyo
caso pueden los tribunales admitirla, y en su caso, declarar la incons-
titucionalldad".
SALTA. Constituci6n, art. 84: "Amparo... El juez puede declarar la in-
constitucionalidad de la norma en la que se funda el acto u ornisiBn
lesiva",
SANTACRUZ. Ley 1186, art. 3": "No procederá la acción de amparo: ... e )
cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiera..,
la decIaraci6n de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenan-
zas".
SANTAEa. Por el contrario, el art. 3" de la ley 10.456 dispone: "Declara-
ción de inconstitucionalidad. El juez del amparo debe pronunciar
de oficio o a peticidn de parte la inconstitucionalidad de las normas y
actos que padezcan de tal vicio".
SANTIAGO DEL ESTERO. Constitución, art. 59: "En el caso, el juez podrh de-
clarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto o
ornisibn lesivos". Pero aclara la ley, en su art. 5'. inc. c, que el am-
paro no procede cuando se lo intentare "corno accidn meramente de-
clarativa de inconstitucionalidad".
TUCUMAN.Canstituci6n, art. 38: "E1 juez podrh declarar la inconstituciona-
lidad de la norma en la que se funda el acto u omisión lesiva".
INADMISIBILIDAD DEL AMPARO
ANTE LA PRESENTACI~NE X T E M P O R ~ E A
DE LA DEMANDA. OTROS SUPUESTOS
DE IMPROCEDENCIA DE LA A C C I ~ N

9 123. BBESENTACI~N
E X T E M P O R ~ E AY OTROS SUPUESTOS DE IM-
PROCEDENCIA. - El art. So, inc. e, de la ley 16.986 dispone esta nor-
ma que el amparo no es admisible cuando "'la demanda no hubie-
se sido presentada dentro de los quince dias hubiles u partir
de la fecha e n que el acto fue ejecutado o debió producirse".
A poco de sancionada la ley, Fiorini enjuicio severísimamente
al inciso aludido, llegando a decir que no tenía "ningún justificati-
vo". A su entender, se trataba de un castigo impuesto sin ninguna
razón ni motivo al particular agraviado. En suma, la ilegalidad o
arbitrariedad de un acto emanado de autoridad pública, no podía
quedar purgada, ni adquirir presuncion de legalidad, por la inacti-
vidad del perjudicado: "realmente es todo el orden jurídico el que
repulsa el acto conculcatorio, y no la simple voluntad de un parti-
cular".
En síntesis, para Piorini, costaba trabajo "comprender cuál es
el beneficio que produce esta caducidad impuesta, que convalida la
arbitrariedad y la ilegalidad". Era cierto, por lo demás, que el
damnificado conservaba -si incurría en tal mora- las acciones ordi-
narias, pero éstas no aportarían la solución rápida que el problema
en cuestión debió exigirl.
En realidad, tan acentuada critica resultaba no del todo justi-
ficada. Antes de la ley 16.986, algún fallo de la Corte (p.ej., en el
caso "Fregossi, Luis"I2, había anticipado la solución que después
adoptó la ley 16.986, y el derecho público provincial, por su parte,

1 Fiorini, Accidn ck amparo, LL, 124-1367,


2 CSJN,Falbos, 248:458.
266 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

contaba con disposiciones análogas. Los motivos para fijar un ter-


mino, para promover la demanda de amparo so pena de desestimar-
la, fueron igualmente desarrollados y aceptados por la mayor parte
de la doctrina argentina. En concreto, pueden citarse las siguien-
tes razones.
a) VALORSEGURIDAD J U R ~ I C A . LOS actos estatales deben ser
portadores de una buena cuota de estabilidad; ello es una exigencia
del principio de la seguridad, puesto que lo contrario conllevaría la
incertidumbre sobre la eficacia de los pronunciamientos de la auto-
ridad piiblica3. Se impone, por ende, que el interesado cuestione
-o no- la decisión estatal dentro de un breve lapso.
b) CONSENTIMIENTO TACITO. Tambien se ha estimado que si la
parte perjudicada no objeta al acto en el término de ley, corres-
ponde presumir que ha renunciado a la hpugnación, "convalidando
de tal manera e1 acto u omisión de la persona pública o privada, o del
particular de que se trate", incluso por aplicación analógica de los arts.
874 y 919 del Cód. Civil, además de otras disposiciones procesales4.
c) NATURALEZA EXCEPCIONAL DEL AMPARO, ES un instituto que
s61o actúa ante la falta de otros mecanismos procesales que resuel-
van eficazmente la cuestiifin. Si el afectado deja de usar el amparo
durante un lapso prolongado, cabe conjeturar que podr$ acudir a
los demas trhrnites procesales, para plantear su reclamo. Este pun-
to de vista es especialmente desenvuelto por Lazzarini: "ante una
demora considerable en iniciar la demanda, no se puede invocar
luego el gravamen irreparable que pueden traer aparejados los lar-
gos tramites ordinariosw5.
d ) PRINCIPIO
DE D I V I S I ~ NDE Como recuerda Palacio
LOS PODERES.
coincidiendo con el Superior Tribunal de Entre Ríos, corresponde
fijar un plazo reducido para que el particular cuestione, vía ampa-
ro, las decisiones del Poder administrador. La admisióln sin límite
de tiempo de tales amparas "importaría la, subordinación permanen-
te del Poder administrador al Poder Judicial, y quebraria asl, la se-
paracidn de los p ~ d e r e s " ~ .
En cualquiera de estos argumentos, que son razonables, se
sanciona la negligencia del perjudicado. Este ultimo, a través de
su dilación excesiva, está dando a entender que puede recurrir a
los procesos o tramitaciones habitualmente previstos en el derecho

3 MoreIio, Régimen procesal del amparo, p. 92.


4 Morello, R4gimen. procesal del amparo, p. 93.
6 Lazzarini, El juicio dc? amparo, p. 147 y 158.
6 Palacio, La acción de amparo, LL, 96-871. Ver, también, ST Entre Ríos, 2%
10/46, LL, 44-471.
A C C I ~ NDE AMPARO

positivo, y que no necesita emplear una vía excepcional y urgentísi-


ma, como es la de1 amparo7. Si desea utilizar esta accibn, en sin-
tesis, el agraviado debe ser diligente: tal es la doctrina sentada en
el caso "Sag~ier"~.

3 124. ASPECTOS
DE LA INADMISIBILIDAD DEL AMPARO ANTE LA
PRESENTACI~N TARDIA DE LA DEMANDA. -El inciso que comentamos
contiene una interesante gama de problemas jurídicos.
a) NATURALEZA DEL TBRMINO. Se ha señalado, en primer lugar,
que el plazo del art. 2", inc. e , de la ley 16.986 constituye un caso
de caducidad. Asi se puntualizó, por ejemplo, en los autos "Olivé,
José clllerolíneas Argentinas" y "Siglo XX SRL cíMunicipalidad de
la CapitaY9. Rivas agrega, con acierto, que el plazo es de orden
público y no puede ser dispensado por la parte accionada.
El plazo previsto por el art. ZO, inc. e, de la ley 16.986 es un
elemento de relevancia para el éxito del amparo, constituyendo
un presupuesto de su admisibilidad. De ahí que el juez, en fun-
ción del art. '3 de la misma ley, debe desecharlo in limine si cons-
tata el vencimiento de tal términolo.
b) EXTENSI~N DEL PLAZO. El texto legal alude, como se indicó,
a un termino de quince días. Tal período era intermedio entre las
soluciones que había adoptado el derecho público provincial, al mo-
mento de sancionarse la ley nacional de amparo (v.gr., Buenos Ai-
res y Entre Ríos habían establecido treinta días, y Mendoza, diez).
El lapso de quince dias es reputado por Lazzarini como demasiado
breve "atento la importancia de los derechos violados"ll.
c) COMIENZO DEL C ~ M P U T O . &te constituye, quizAs, el problema
más significativo.
La ley dice que los quince días se cuentan "a partir de la fe-
cha e n que el acto fue ejecutado o debió producirse". Sin em-
bargo, una Cámara cordobesa (interpretando una disposición simi-
lar de la ley provincial 4915), señal0 que e1 razonable resguardo
de la defensa del interesado, exige que el plazo se cuente siempre
a partir del momento en que aquél tuvo conocimiento del actoL2.

En tal sentido, ver, tambien, CFed Tummh, 1414/71,U ,


7 143-466.
8 CNCiv, Sala D, 19/4/68, ED, 23-427.
9 CNFed, Sala ContAdm, 17/7/67,LL, 129-972,16.296-5;CNCiv, S& G, 8/10/80,
LL, 1981-A-122. En igual sentido, CNCiv, Sala C,9JW94, JA, 1995iV-35.
10 CNCiv,Saia G, 8/10/80,U,1981-A-122.
11 Lazzanni, E
l juic2o de amparo, p. 381.
12 C2"CivCom Córdoba, 2 3 / 6 9 , "Ataide, Carlos R., y otro",&pU, 1972-33,no 35
y 36.
268 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tal hermenéutica es sensata, puesto que si el inciso trata de casti-


gar la indolencia procesal del afectado, mal puede configurarse ésta
si dicho particular ignora la lesión del caso.
Así, la Corte Suprema ha dicho que si la duda sobre el inciso
del cómputo del término del art. So, inc. e , de la ley 16.986, era
en el caso desde la promulgación o desde la publicación de una
ley, debe aceptarse la última alternativa, porque sólo desde esa pu-
blicación pudo el afectado conocer objetivamente la normal3. Sur-
gen inmediatamente algunas cuestiones acerca de la forma del cono-
cimiento del hecho o acto lesivo. La CAmara señalada ha declarado
que el conocimiento aludido no solamente es valido cuando surge
del acto mismo, o cuando el interesado es notificado formalmente de
lo resuelto por la autoridad, "sino también cuando otra circunstan-
cia demuestre, de manera clara, su conocimiento del acto". Lo im-
portante, según observa Morello, es que el actor haya podido tomar
efectiva noticia del actot4,sin exigir, entendernos, formas sacrarnen-
tales de comunicación.
Un problema paralelo se da cuando el afectado, ante el hecho
lesivo, radica previamente un reclamo administrativo, y después
una acción de amparo: ¿el plazo de los quince días debe contarse
desde la fecha del acto de Ia autoridad, o desde que concluyó la vía
adrninistrativa?
Juzga Lazzarini, que el término se inicia únicamente a partir de
la fecha en que quedó expedita la vía del amparo, "esto es, una vez
agotados los procedimientos previos si Ios hubiera", tesis comparti-
ble por su logicidad. A su vez se indicó que el plazo de caducidad
señalado corre desde el acto impugnado y no desde Ia denegatoria
en tramite administrativo, cuando este último procedimiento no era
el adecuado, segUn lo admitió el propio actor (caso "Ortiz, Juan
C."), o cuando el tramite administrativo que instó no era legalmen-
te fundado y exigible (caso "Olivé, José clAero1íneas Argentinas") 15.
En su consecuencia, si el interesado ha interpuesto antes del ampa-
ro una actuación administrativa innecesaria o impertinente, tal tra-
mitación no suspende el lapso de quince días previstos por la ley
16.98616.

13 CSJN, 2/7/85, LL, 1986-A-239.


14 Moreiio, Régimen procesal de1 amparo, p. 93; Lazzarini, El juicio de ampa-
ro, p. 381.
15 Lazzarini, El juZcio de amparo, p. 381. CNFed, Sala ContAdm, 23/10/67, LL,
22-362; íd., íd., 17/7/67, ED, 129-972, 16.296-S. Ver, también, Rivas, El a m p w o , p. 206,
quien madera algunas de estas directrices jurisprudenciales.
16 La Cámara Federal de la Capital, en el caso "Segba", sena16 que el plaza de ca-
ducidad previsto por el art. 2", inc. e, de la ley 16.986, no se interrumpe por la interpo-
sicidn del recurso que se declar6 improcedente por razones formales; ver, al respecto,
A C C I ~ NDE AMPARO 269

En una posición más severa, se ha dicho que el plazo para in-


terponer un recurso administrativo, no suspende el t4rmino para
radicar el amparo (autos "Ramírez, A. N.717.
Otra faceta importante del asunto, la constituye la hermenéuti-
ca de la parte tiltima del art, So, inc. e , de la ley 16.986. Alli, el
texto dice, de manera un tanto ambigua, que el plazo de caducidad
principia a partir de la fecha en que el acto nfue ejecutado o debió
producirse". Lo primero no ofrece mayores dificultades, aunque
existen supuestos -principalmente en las llamadas vías de hecho-,
en que no siempre es sencillo determinar cuándo se produjo la le-
sión, Lo segundo, en cambio, es de por si complejo: jalude el tex-
to a las conductas ornisivas del Estado, esto es, a los hechos de
inacción de la autoridad pública mencionados en el art. 1' de la ley
de amparo, situaciones en las cuales, por lo demás, no siempre se
puede fijar en concreto el día en que debió actuar la Administra-
ciiin, y no 10 hizo? ¿O trata, en cambio, de las decisiones estatales
ilegales o arbitrarias, que debieran haberse ya consumado en los
hechos en algún momento, pero que todavía no se han llevado a
efecto?
A nuestro entender, el inciso, en su ultima parte, se refiere
(cuando dice "debió producirse") a la omisión arbitraria o ilegal del
ente estatal. En cuanto a la cuestión de las amenazas seguidas de
actos de ejecución, en la causa "Ismael M. Cambiaso", se ha sefiala-
do que la sola amenaza de la ejecución de un acto lesivo, aunque
faculta a su destinatario para intentar la demanda de amparo, no
hace correr el plazo de caducidad para deducir la accion, si esta se
intenta contra el acto ulterior positivo, que lleva el ataque concreto
contra una garantía constitu~ional~~,
El tribunal, en aquel momento, observb que la acci6n de ampa-
ro preventiva, contra una amenaza, era una facultad y no un deber
jurídico, y que la falta de ejercicio de tal facultad no importaba la
pérdida del derecho a reclamar, también por vía de amparo, cuando
se consumaba la lesi6n. En el caso, la amenaza consisti6 en el dic-
tado de un decreto por el que se disponía un desalojo, y el daño en
el lanzamiento en si mismo.

CSJN, 10/8/73, JA, 20-1973-513, consid. 5'. Fenochietlh, Código Procesal, t. 2, comen-
tario al art. 321, $ 7, b, p. 251 y 252.
17 CNFed, Sala II ContAdm, 24/8/78, LL, 1978-D.-375.
18 CCivCom BBlmca, 29/3/68, LL, 131-559. Si bien el fallo se refiere a la ley
7166 de Buenos Aires, la doctrina es anal6gicamente de aplicaci6n a la ley nacional de
amparo. En sentido no estrictamente simüar, se ha dicho que el plazo para deducir el am-
paro comienza a correr cuando el organismo administrativo comunica a1 accionante la
intencidn de hacer cumplir una ordenanza eventualmente lesiva, y no antes (ClaCivCom
San Nicol&, 18/9/86, DJ,1938-1-443.
270 DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Como algunos casos dignos de interés a los fines de la aplica-


ción del art. 2") inc. e , de la ley 16.986, puede citarse primero lo re-
suelto en autos "El Arca c/Gobierno nacional"lg, en el sentido de
que, si lo discutido en el amparo fue una resoluci6n de la Adminis-
tración General de Puertos que dejó sin efecto un permiso de uso,
el término corre a partir de la notificación de aquel acto a los socios
de la actora del amparo, y no desde una posterior resolución que
acordaba un plazo para la desocupaci6n y entrega del lugar, puesto
que fue la primera resolución la que en realidad lesionó los derechos
de Ia promotora del amparo. También se ha dicho que si se articu-
la un amparo contra descuentos operados en sueldos judiciales re-
lativos a dos meses, el plazo para interponer la acción debe compu-
tarse en forma independiente