CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CON LEYES COMPLEMENTARIAS

C OMENTADO Y ANOTADO CON JURISPRUDENCIA

TOMO V
(ARTS. 600 A 773)

MARCELO J. LÓPEZ MESA

Director
RAMIRO ROSALES CUELLO
Coordinador

© Marcelo J. López Mesa y Ramiro Rosales Cuello , 2014

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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Tirada: 400 ejemplares
ISBN 978-987-03-2688-5 (Tomo V)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
SAP 41662897
ARGENTINA
López Mesa, Marcelo J.
Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires / Marcelo J.
López Mesa; coordinado por Ramiro Rosales Cuello; dirigido por Marcelo J.
López Mesa. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
v. 5, 1088 p. ; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2688-5 (Tomo V)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
1. Derecho Procesal. I. Rosales Cuello, Ramiro, coord. II. López Mesa, Marcelo
J., dir.
CDD 347.05
 LIBRO IV - PROCESOS ESPECIALES

TÍTULO I - INTERDICTOS Y ACCIONES POSESORIAS. DENUNCIA DE DAÑO

TEMIDO.REPARACIONES URGENTES

CAPÍTULO I - INTERDICTOS

Por Marcelo J. López Mesa(1)

Clases
Art. 600 — Los interdictos sólo podrán intentarse:
1º) Para adquirir la posesión.
2º) Para retener la posesión o tenencia.
3º) Para recobrar la posesión o tenencia.
4º) Para impedir una obra nueva.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Acciones posesorias e interdictos: objetivo. Las acciones posesorias y los

interdictos tienen por fin evitar la violencia, no sólo referida a la que comete el que
ataca la posesión, sino también el que la defiende. Se trata en definitiva, de que
las disputas por la posesión de un bien no lleguen a las manos. Y es claro que la
ocupación clandestina también puede derivar en violencia, lo que también es
aplicable al abuso de confianza. Finalmente, hasta el lenguaje común (cuya
importancia no puede desconocerse en el Derecho) otorga al término "despojo" un
sentido amplio. Así decimos que un jugador de cartas astuto "despojó" a su rival,
sin referirnos a que haya existido violencia(2) .
2. Interdictos. a) El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por
naturaleza, sumarísimo y hasta podría decirse de carácter extraordinario para
lograr soluciones rápidas en casos en que está en juego, de alguna manera, la
posesión de un bien, es decir, que se trata de una tutela específica contra la
turbación o despojo(3) , a la que no puede acumulársele otras acciones que tienen
un procedimiento bien definido y muy distinto del establecido para el interdicto(4) .
b) Los interdictos constituyen medidas policiales instituidas para que nadie zanje
sus conflictos por propia mano y no sea desposeído o perturbado en su posesión
al margen de las vías legales(5) . El objeto de los interdictos en líneas generales
tiende a proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, o en su caso la
posesión actual, habiendo sido instituidos para evitar que nadie zanje sus
conflictos por propia mano(6) .
c) Para la procedencia de acciones destinadas a recobrar la posesión,
constituye requisito indispensable que aquel que la promueve, haya estado en la
posesión o tenencia de la cosa demandada y que haya sido despojado de ella
total o parcialmente con violencia o clandestinidad, sin que sea necesario la
concurrencia de ambas, es decir, bastando una u otra el despojo implica
desposesión, o sea, exclusión absoluta a través de un acto contrario a la voluntad
del poseedor, la clandestinidad por su parte puede entenderse como aquellos
recaudos fácticos que el despojante toma con el fin de ocultar su ocupación para
que el despojado no pueda oponerse, es decir, que importa un proceder artero,
disimulado, o culto(7) .
d) Los interdictos son medidas policiales en las que no se discute el derecho a
la posesión o a la tenencia, debiendo protegerse el estado de cosas existentes
hasta tanto la justicia se pronuncie en definitiva sobre la relación sustancial(8) . En
los juicios de interdictos son inoperantes las alegaciones acerca del dominio y los
títulos que puedan acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la
situación de hecho existente antes de suceder el despojo, de modo que para nada
interesa discurrir acerca del título correspondiente al inmueble motivo del
pleito(9) . El interdicto comporta un remedio esencialmente policial, urgente y
sumario, relativo a situaciones de hecho, impropio para discernir el derecho
basado en relaciones contractuales (art. 2492 del Cód. Civil), pues está
puntualmente destinado a la protección del hecho material de la tenencia o
posesión, con o sin derecho, confiriéndose para prevenir la violencia y la
clandestinidad(10) .
e) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio,
actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607
del CPC. En consecuencia la promoción de un interdicto de retener no puede
impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que
causa ejecutoria(11) . En principio, no resulta procedente el interdicto para detener
el cumplimiento de un acto emanado del Poder Judicial, pues éste supone el
regular ejercicio de un derecho(12) .
f) En los supuestos de interdictos no puede ponderarse el valor total del
inmueble que lo motiva, sino en todo caso fijar la cuantía retributiva en
concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección
jurisdiccional se requiere(13) .
 3. Condominio y defensas posesorias. El condómino tiene las acciones
posesorias para defender su derecho contra los otros que pretendan excluirlo del
condominio, surgiendo estas acciones de la circunstancia de ser el condómino
poseedor de la cosa, y desde luego posee la acción reivindicatoria contra los otros
que le nieguen su derecho(14) .
4. Interdictos: improcedencia. El ámbito interdictal no es el idóneo para debatir
violaciones a las reglamentaciones internas aceptadas por los copropietarios del
complejo edilicio de la actora y no ha de haber resolución sobre su cumplimiento o
no en el marco procesal instrumentado para la defensa expeditiva de la posesión o
de la tenencia(15) .
5. Recursos. La estructura de los procesos sumarios y sumarísimos se ideó en
función de la celeridad, pero sin menoscabo de la defensa en juicio, limitándose
los recursos a los supuestos mencionados en los arts. 494 y 496 inc. 4º CPCC. No
obstante, el principio de irrecurribilidad en los supuestos no mencionados en esas
normas debe ceder en los casos excepcionales en que se resuelvan cuestiones
que produzcan un agravio insusceptible de ser reparado. De ahí que se haya
declarado que la limitación recursiva carece de operatividad cuando se encuentra
implicada —directa o indirectamente— la defensa en juicio y siendo ésta una
garantía de rango constitucional, excede la restricción que pudiere surgir del
ordenamiento adjetivo(16) .
6. Honorarios de abogados e interdictos. En los supuestos de interdictos, no
puede ponderarse el valor total del inmueble que lo motiva, sino en todo caso, fijar
la cuantía retributiva en concordancia con el valor económico del interés lesionado
cuya protección jurisdiccional se requiere. De allí entonces, que en el caso de un
interdicto que tiende a proteger el derecho de retención de una acreedor, debe
considerarse al efecto regulatorio, sólo el importe del crédito y no el valor del
inmueble, fundándose tal criterio en la realidad económica litigiosa(17) .

COMENTARIO

El tema de los interdictos es uno de los más oscuros y menos conocidos del
derecho privado, al punto que son muy pocos los operadores jurídicos que tienen
alguna claridad conceptual acerca de la diferencia que existe entre acciones
posesorias, acciones reales e interdictos, así como sobre la funcionalidad de cada
figura. Ni qué hablar si a ese esquema se suma el juicio de desalojo, ya la
confusión es completa y no es raro que se pretenda, a través de un desalojo,
sacar de un predio a un poseedor, lo que es un dislate(18) .
En nuestro desempeño como abogado primero y como Juez de Cámara
después hemos visto pocos escritos vinculados con la defensa de la posesión;
pero, de los pocos que hemos visto, casi ninguno exhibía solvencia en el dominio
del tema y muchos de ellos —si no la gran mayoría — han terminado siendo
rechazados, justamente por falta de claridad en la pretensión o de diligencia en la
prueba requerida para prosperar. Es un tema serio y así lo abordaremos.
Como primera medida, diremos que el artículo que aquí comentamos establece
un catálogo cerrado de interdictos: los interdictos a disposición del justiciable son
los que se encuentran en él enumerados y nada más que esos. No hay libre
albedrío o imaginación frondosa que sea admisible en materia de protección
posesoria.
La expresión "Los interdictos sólo podrán intentarse" que emplea la norma es
inequívoca sobre el carácter taxativo de la enumeración que la sigue.
Ello implica que no hay interdictos innominados en el derecho argentino y la
creación pretoriana no es admitida en el proceso interdictal: los interdictos son
solamente aquellos que el legislador establece como tales y para las situaciones
previstas por él y no otras.
La protección posesoria por medio del derecho es el acicate que entrega el
Estado a los particulares para que no hagan uso de la justicia por propia mano
para defender su posesión.
Así, si el despojo de la propiedad se hubiese consumado, aunque medie un
escaso intervalo de tiempo entre la desposesión y la tentativa de recuperación, el
derecho veda el recurso al uso de la propia fuerza del propietario desposeído,
debiendo éste recurrir necesariamente a las autoridades judiciales para hacer
valer sus derechos.
Es que, la posesión —incluso viciosa y aun violenta —, está protegida, para
evitar las escaladas de violencia que estos episodios de toma de propiedades
suelen provocar.
Por medio de los interdictos se impide el desorden social que resultaría del
intento, por parte del turbado en la posesión o tenencia, de hacerse justicia por
propia mano(19) .
El querido maestro Jorge Crespi, a quien debemos mucho de lo que sabemos
sobre el Poder Judicial por nuestro paso por su inolvidable Juzgado Civil 24 de La
Plata, ya desaparecido y reemplazado por un juzgado contencioso-administrativo,
escribió en esta línea en un voto suyo que el interdicto de retener es una
institución de orden público, tendiente a prevenir la violencia y el atentado de
hacerse justicia por sí mismo, más que una acción, es un remedio urgente y
sumario dado a quien se encuentra en posesión o tenencia de un inmueble, con o
sin derecho a ello, cualquiera sea el tiempo de su duración y origen, contra aquel
que por sí y ante sí la turba con violencia o clandestinidad(20) .
El estado de derecho ha recortado la esfera de violencia privada admisible para
los particulares, aunque es necesario decirlo, paralelamente no les ha garantizado
efectivamente la defensa de su propiedad, habiendo proliferado últimamente
usurpaciones e intrusiones de toda clase, muchas veces por parte de extranjeros
ilegales y otras por simples vivillos del país, en las viviendas y locales. Hoy día
dejar desocupado un local o sin custodia una vivienda es sinónimo de usurpación
casi segura, a vista y paciencia de las autoridades.
Y los trámites judiciales para restablecer el orden resquebrajado y los derechos
vulnerados por los usurpadores tardan largos años, lo que implica un premio a
quienes se apropian de viviendas ajenas sin derecho.
Sostenemos que el derecho argentino debe ser profundamente reformado en
esta temática, estableciéndose un sistema de protección posesoria simplificado,
que en plazos no mayores a los diez días corridos logre el desalojo efectivo de los
intrusos, sin permitir que éstos utilicen a menores inocentes como escudos
humanos contra el desalojo, como hacen cada vez más desvergonzadamente.
Sentado ello, sería bueno esclarecer la relación que existe entre las defensas
de la posesión que concede el Código Civil y las que recepta el ordenamiento
procesal.
Cabe afirmar, a volapluma, que nuestro ordenamiento de fondo organiza la
defensa de la posesión sobre la base de dos categorías de acciones:
a) las conservatorias , tendientes a mantener una posesión objeto de
turbación (v.gr. acción policial de manutención en la tenencia, art. 2469 Cód.
Civil; acción posesoria de manutención en la tenencia, arts. 2487, 2495 y
2496 Cód. Civil); y
b) las recuperatorias , que tienen por objeto recobrar una posesión ya perdida
(acción policial de despojo, art. 2490 Cód. Civil y acción posesoria de
recobrar, art. 2487 Cód. Civil).
También recepta el Código Civil las acciones de obra nueva y de daño temido,
como actos turbatorios de la posesión (arts. 2498 y 2499).
A este elenco de defensas sustanciales se yuxtapone un rosario de interdictos
procesales, contemplados en los arts. 606 y sigtes. CPCC y sus correlativos
provinciales.
La duda que surge inmediatamente es si los interdictos constituyen remedios
posesorios independientes o si son, básicamente, la reglamentación procesal de
las defensas posesorias sustanciales.
Maestros del derecho como Julio Dassen y Raymundo Salvat sostuvieron
enfáticamente la autonomía de los interdictos respecto de las acciones de fondo,
postulando la total prescindencia de las disposiciones del Código Civil respecto de
los ordenamientos procesales(21) , en posición que compartimos, en general.
Por nuestra parte, pensamos que la protección de la posesión tiene diversos
mecanismos previstos para hacerse efectiva. Así, existen mecanismos
sustanciales regulados por el Código Civil y mecanismos procesales,
denominados normalmente interdictos, contemplados en los códigos procesales
provinciales y de la Nación.
De tal modo, como regla general, los interdictos no son la regulación procesal
de las acciones posesorias sustantivas, sino que ambos son herramientas
distintas, diversificadas para responder al problema de la turbación en el goce del
derecho de posesión.
Por caso, existen interdictos que canalizan protecciones que no dan las
defensas posesorias sustanciales, con lo que se evidencia la duplicidad de
herramientas.
Claro que, excepcionalmente, existen dos casos de interdictos que son la
regulación procesal de una herramienta sustancial, tales los interdictos de retener
y de recobrar.
Verdaderamente comparando las regulaciones procesales originales y el Código
de Vélez original, había ancho paño para esta tesis, ya que la legitimación activa y
pasiva, los requisitos y hasta los efectos de las acciones eran diferentes de las de
los interdictos, en la mayor parte de los casos.
Evidentemente, a la luz de las regulaciones originales sostenemos la diversidad
y autonomía de interdictos y acciones posesorias sustanciales. El problema es que
luego la regulación de ambos ordenamientos cambió, aproximándose bastante el
estatuto de unos y otras, al punto de hacer dudar sobre si subsiste dicha
independencia.
La actual regulación procesal de los interdictos ha hecho prácticamente
desaparecer las diferencias que antiguamente existían entre ellos y las defensas
de fondo.
La Prof. Marina Mariani de Vidal ha sostenido al respecto que los interdictos de
retener y de recobrar han venido a resultar, aunque involuntariamente, por obra de
la sanción casi simultánea de las leyes 17.454 y 17.711, la regulación procesal de
la acción policial de manutención del art. 2469 y de la acción de despojo del
art. 2490, respectivamente(22) . Y no es descaminada la opinión.
Creemos, por nuestra parte, sí, que ha existido cierta falta de conexión entre los
esfuerzos reformistas del código de fondo y de forma, pero seguimos pensando
que los interdictos son herramientas procesales independientes y que no son
meros reglamentos de las figuras contempladas por el Código Civil. Varias
razones nos hacen encolumnar en esta senda:
1) Los interdictos receptados en las normas procesales patrias preexisten a las
defensas posesorias sustanciales, siendo ellos parte de nuestro acervo jurídico
más antiguo y respetable; ello, simplemente además porque el "Proyecto
Domínguez" preexistió al de Código Civil.
2) Es más, las Leyes de Partidas, receptaban un rudimento de interdicto de
recobrar en las leyes 10 y 12, título 10 de la Partida VII y no es dable olvidar que
estas Leyes fueron el derecho del país hasta la sanción del Código Civil, como lo
pusiera de resalto Vélez en su célebre polémica con Alberdi(23) .
3) Y si bien la Novísima Recopilación de 1805 nunca rigió en el país —porque
fue comunicada a las Reales Audiencias del Virreinato del Río de la Plata luego de
la Revolución de Mayo— , pero era conocida y leída por jueces y juristas patrios,
ella también había receptado dicho germen de interdicto de recobrar, que luego
sería complementado con un verdadero interdicto de retener (art. 710) en la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1855, también conocida y leída en el país antes de la
sanción del Código de Vélez.
4) Incluso dejando de lado ello, el venerable Código sancionado por ley 17.454
y en el que se reconoce la mano diestra del querido maestro Carlos Colombo, se
redactó y entró en vigencia antes que la ley 17.771 diera una pátina de mal barniz
al Código Civil e instaurara algunas extrañas soluciones en él.
5) El régimen de los interdictos deriva del ejercicio de los poderes de policía,
reservado a las legislaciones locales por el art. 104 de la Const. Nac., teniendo por
finalidad el restablecimiento de una situación de hecho, posesión o tenencia,
injustificadamente modificada o en vías de serlo(24) .
6) Algunas características propias de las acciones posesorias no coinciden o no
se corresponden del todo con las normas procesales.
7) Subsisten todavía —bien que escasas y sutiles— algunas diferencias de
regulación entre ambos cuerpos:
a) para la procedencia del interdicto de retener basta la amenaza (art. 610,
inc. 2º, CPCC), en tanto el Código Civil exige la efectiva concreción de la
turbación;
b) los interdictos se refieren a la violencia y a la clandestinidad, sin mencionar al
abuso de confianza, no correspondiendo la regulación al concepto amplio de
despojo que plasma el ordenamiento de fondo;
c) las acciones del Código Civil prescriben y los interdictos caducan;
d) las acciones del Código Civil protegen al poseedor, los interdictos también al
tenedor.
No siendo ésta una obra específica de derechos reales nos limitaremos a
marcar el criterio que sostenemos, prohijando la independencia de ambas figuras.
En especial porque adoptar la teoría unitaria implicaría recortar el ámbito de
protección de la posesión, al exigir a quien los promueve la prueba de una
posesión jurídica previa(25) .
Consideramos que la posesión y la tenencia deben ser protegidas con firmeza
por el derecho; ello, máxime desde hace unos años en que bandas de facinerosos
se han enseñoreado de las calles, provocando todo género de desmanes contra la
propiedad de los buenos y pacíficos ciudadanos, usurpando viviendas, ocupando
lotes de terreno que tienen un propietario que no los ocupa o los ha dejado vacíos
por un tiempo.
Coincidimos así con el parecer de Serantes Peña y Palma: "Los interdictos son
remedios distintos de las acciones posesorias legisladas en el Código Civil. No
constituyen, tal como están tratados en el Código Procesal, la reglamentación
procesal de las acciones posesorias. Son remedios distintos... comprensivos de
situaciones no contempladas en aquéllas"(26) .
 Cuanto más medidas de protección haya de la propiedad, la posesión y la
tenencia, mejor, y como no coinciden ambas figuras del todo, sostenemos
enfáticamente su autonomía y dualidad conceptual, de modo que los interesados
en promoverlas tengan una herramienta más y no una menos.
Sentado ello, diremos que "los interdictos constituyen un juicio directísimo
porque su objeto requiere tutela urgente por existir una lesión que compromete
seriamente la paz jurídica, unida a una flagrancia fáctica o comprobación de un
estado de hecho. Como medio tendiente a evitar las vías de hecho, constituye el
punto de mayor aproximación entre el proceso civil y el proceso penal en lo que se
refiere a lo que debiera ser la fase instructoria y, sobre todo, a los poderes del
juez, que aquí sí han de ser reforzados y ejercidos al máximo. Integran con la
acción meramente declarativa el sistema de protección, porque ésta tutela contra
la arbitraria atribución de derechos; los interdictos contra el arbitrario ataque de
hecho, que perturba o despoja, sin perjuicio, naturalmente, de las demás acciones
que tienden a la reparación cuando la atribución de derechos se consuma por
actos distintos a las meras manifestaciones" (27).
Los interdictos se conceden a poseedores de la cosa o a tenedores de ella (cfr.
arts. 607, 610, 614, 619 CPCC). Cabe en este punto trazar una línea directriz para
distinguir tenedores de detentadores, pues estos últimos no son legitimados
activos en los interdictos.
Un detentador es aquel que ocupó un inmueble mediando el consentimiento
voluntario de su propietario, ya sea por contrato o simple aquiescencia; se trata de
una relación de hospitalidad que no habilita al ocupante o detentador a iniciar un
interdicto.
En un fallo se sostuvo atinadamente que la distinción doctrinaria entre tenencia
y detentación, posee fuerza legal, tanto en el sistema original del Código
(art. 2186, Cód. Civil) como en la reforma de la ley 17.711, ya que el art. 2490
Cód. Civil también la consagra y le asigna diferentes efectos. La tenencia implica
la existencia de un interés propio (comodato, locación) o ajeno (mandato,
representación o depósito); la detentación, en cambio, consiste en una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad(28) .
Y se agregó allí que la distinción entre tenencia y detentación tiene efectos
trascendentes, dado que en nuestro sistema legal, actualmente vigente, no
cualquier situación de hecho o vinculación entre una persona y una cosa, otorga
derecho a las defensas posesorias(29) .
Un ejemplo de este tipo de relación es el del concubino o concubina del
propietario del inmueble fallecido que ingresó al inmueble con él y con su
consentimiento, lo que hace que no pueda ser calificado de intruso(30) , pero no
está legitimado para promover un interdicto en procura de tutela de su
detentación.
En este sentido, acertadamente ha expuesto el maestro Colombo que "quien
ocupa transitoriamente, sin derecho alguno y sólo por un acto de tolerancia del
titular, un inmueble o parte de él, no puede invocar la protección de los
interdictos"(31) .
En cuanto a la legitimación pasiva, depende el caso es la legitimación: en el
interdicto de retener, el art. 611 CPCC confiere legitimación pasiva a quien el actor
denunciare que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o
copartícipes.
En cuanto al interdicto de recobrar, la demanda se dirigirá contra el autor
denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo (art. 615
CPCC).
En tanto, en lo tocante al interdicto de obra nueva, el legitimado pasivamente es
el dueño de la obra nueva y, si fuere desconocido, el director o encargado de ella
(art. 619 CPCC).
Cabe consignar, llegado este punto, que el vocablo "interdictos" reúne a un
conjunto heterogéneo de medidas de acción directa, destinadas a evitar batallas
campales protagonizadas por grupos rivales que buscan objetivos encontrados, en
relación a un bien.
Dentro de ese concepto se han cobijado a los interdictos propiamente dichos,
que son los de recobrar y retener y, también se han refugiado allí otros dos
"interdictos" que de tales sólo tienen el nombre: el llamado "interdicto de adquirir" y
el de obra nueva, que vistos con detenimiento y analizados sus perfiles y efectos
no son propiamente interdictos.
Salvedad al margen, debe quedar claro que en los interdictos no se ventila, no
se debate, el derecho de propiedad ni están ellos pensados para proteger el
derecho de poseer —excepción hecha del llamado interdicto de adquirir receptado
por el art. 607 CPCC —, sino la posesión en sí misma; por ello, toda prueba sobre
el derecho a poseer o sobre el derecho de propiedad es superflua en los
interdictos y debe ser considerada improcedente.
Un interdicto sólo debe ser promovido para adquirir, retener o recobrar la
posesión, o impedir una obra nueva; cualquier otro objeto desborda su esencia.
Ellos amparan el hecho material de la posesión, y procuran evitar la autotutela
del perturbado.
Los interdictos son procesos de trámite urgente; ellos constituyen procesos de
cognición limitada, en los que no influye que la posesión sea viciosa o no lo sea, o
fuera anual o no.
En el decisorio a dictarse en los interdictos no se resuelve sobre el derecho a la
posesión del actor o del demandado: el pronunciamiento se limita a decidir sobre
la ilegitimidad de la turbación. Dicho de otro modo, en vez de analizarse en ellos
"la película" de la posesión y su posterior turbación o despojo, lo que el juez debe
analizar exclusivamente es "la foto" de la turbación o del despojo.
Esta característica de ser una defensa casi de hecho o de cognición jurídica
muy limitada hace que ellos estén sometidos a un plazo de caducidad muy
estricto, que se explica por la esencia misma del instituto: si alguien que es
turbado o despojado permanece un año en idas y vueltas sin promoverlos, es
porque no necesita su protección o se ha mostrado jurídicamente torpe para ser
beneficiado con ella. Y el derecho no protege a los torpes. Por ende, la acción
interdictal caduca cuando no ha sido ejercida durante un año y como es un plazo
de caducidad, ni se interrumpe ni se suspende.
El juez competente para entender en ellos es el del lugar donde se halla la cosa
sometida a despojo, turbación u obra nueva.
En cuanto a los recursos con que puede atacarse al decisorio dictado en un
interdicto, es dable aseverar que tal decisorio es cuestionable por conducto de los
recursos de apelación y nulidad, concediéndose el primero en relación y al solo
efecto devolutivo, en general.
Como excepción al principio cabe señalar al interdicto de obra nueva, en que la
sentencia que ordena la destrucción de la obra es apelable, debiendo ser
concedido el recurso con efecto suspensivo.

Capítulo II - Interdicto de adquirir - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Procedencia
Art. 601 — Para que proceda el interdicto de adquirir se requerirá:
1) Que se presente título suficiente para adquirir la posesión con arreglo a
derecho.
2) Que nadie tenga título de dueño o de usufructuario o posea los bienes
que constituyen el objeto del interdicto. Si otro también tuviere título o
poseyere el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario.
Cuando alguien ejerciere la tenencia de los bienes, la demanda deberá
dirigirse contra él y se sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Interdicto de adquirir. a) El interdicto de adquirir tiene por fin suplir la voluntad

y acción del causante que, por cualquier modo hubiere transmitido el título de
propiedad del bien y no pudiere o no quisiere hacer la tradición del mismo para
que complete la adquisición del dominio por parte de su sucesor. Como todos los
interdictos, es un instituto de índole policial destinado a evitar que alguien haga
justicia por mano propia, su procedencia queda condicionada a que la acción vaya
dirigida contra el actual detentador de la cosa y a que éste no invoque,
verosímilmente, un derecho a esa detentación que deba ser discutido en el marco
de la acción propia de la relación jurídica que le sirve de título(2) .
b) El denominado interdicto de adquirir la posesión no configura un verdadero
interdicto por cuanto no se dirige a proteger la posesión o la tenencia sino, por el
contrario, a obtener la posesión o la tenencia que nunca se tuvo, de ahí que el
actor deba acreditar tal derecho(3) .
c) El interdicto de adquirir constituye un remedio sumarísimo que procede
únicamente en casos que resultan claros y no en aquellos en que media
ambigüedad en las relaciones jurídicas, no resultando viable dentro de su ámbito,
obtener decisión alguna acerca de la cuestión posesoria. Es así que si otro
poseyere el bien no procede este interdicto, debiendo el pretensor acudir a la vía
del juicio ordinario(4) .
d) La viabilidad del interdicto de adquirir requiere que nadie tenga título de
dueño o de usufructuario o posea los bienes cuya posesión se trata de adquirir(5) .
2. Improcedencia. a) Si a tenor de los efectos de demanda y contestación se da
aquí un conflicto entre el ius ad possessionem (invocado por la parte actora) y
el ius ad possessionis (o, al menos, el factus possessionis , alegado por la parte
demandada), la cuestión litigiosa excede el objeto del singular y poco realizable
"interdicto de adquirir"(6) .
b) Se encuentra fuera de la órbita del interdicto de adquirir, el conflicto nacido en
el seno de una asociación civil, promovido por dos grupos de intereses que
sostienen y pretenden igual (y encontrado) derecho a la conducción de la misma y
como consecuencia al uso del local, muebles, libros, etc. En tal circunstancia, la
resolución de la contienda corresponde a la jurisdicción legalmente otorgada a la
Dirección Provincial de Personas Jurídicas(7) .
c) El interdicto de adquirir la posesión no puede ser admitido en todos aquellos
casos en que tienda a obtener la restitución de cosas entregadas por el propietario
—en el caso, el actor afirma ser propietario de un inmueble por haber aceptado la
compraventa efectuada por su madre a su favor, y el demandado es el padre de
aquél y posee el bien porque allí se encuentra la sede de una sociedad familiar—
o poseedor de ellas a un tercero(8) .
d) Correspondiendo sustanciar el interdicto de adquirir por el trámite del juicio
sumarísimo (art. 601 CPC, último párr.), deviene aplicable la regla de recurribilidad
restringida que consagran los arts. 321, in fine , 322 y 496, inc. 4º, del CPC. De allí
entonces que la decisión que concluye que no procede la vía del juicio
sumarísimo, e indica que la cuestión es propia de un juicio de conocimiento, no es
recurrible(9) .
3. Tipo de proceso. Una vez que el demandado asintió el objeto del juicio y
ejerció constitucionalmente la defensa, es inadmisible su pretensión de cambio de
procedimiento al trámite ya impreso. No cabe aceptar la modificación contrariando
los actos procesales precedentes, deliberados, jurídicamente relevantes y
plenamente eficaces(10) .
 COMENTARIO

1. El "interdicto" de adquirir
El denominado "interdicto de adquirir" no es, hablando con propiedad, un
verdadero interdicto.
Éstos están llamados a proteger un estado de cosas actual, mientras que el
llamado "interdicto de adquirir", es una herramienta atípica, pensada para tutelar
una suerte de ius ad rem.
Esto es, que quien promueve este particular interdicto solicita se le entregue
una posesión o tenencia que nunca tuvo, a pesar de ostentar y acreditar un título
suficiente para adquirirlas.
Es también un interdicto extraño, peculiar o sui generis por otro aspecto que lo
diferencia radicalmente de los interdictos tradicionales: en él, a diferencia del
interdicto de retener o del de recobrar, arquetipos de los interdictos propiis
verbis debe probarse el derecho a la posesión o tenencia y no la tenencia o
posesión en sí, cuya obtención es lo que solicita el accionante.
La constatación sobre la peculiaridad —por llamarla de alguna manera— del
interdicto que aquí analizamos fue hecha por el maestro Lafaille, quien sostuvo
originalmente que tal remedio procesal no era propiamente un interdicto, por
cuanto él trata de llegar a la posesión y no de mantenerla o de recobrarla,
calificando el gran maestro citado de oscuras a las nomas que regulaban el
instituto en las normas procesales previas a la ley 17.454 (11) .

2. Perfiles del interdicto de adquirir

Para promover el interdicto de adquirir se requiere reunir algunos presupuestos:
1) contar con título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia , requisito
que puede satisfacerse presentando un testamento, un título de propiedad, una
escritura de usufructo, etc.;
2) no debe presentarse oposición a la posesión o la tenencia de la cosa , porque
si la hay de quien dice ser el propietario, usufructuario o tenedor de ella, resulta
improcedente el interdicto. Más aún, de acuerdo al supuesto de oposición que sea
la cuestión excedería el trámite interdictal y debería resolverse en el seno de un
proceso ordinario.
 Respecto del título que se requiere, coincidimos que aquí la expresión título no
es sinónima de título perfecto, sino de un título suficiente, válido, por lo que no se
requiere una prueba acabada de él, siendo apta a este efecto una certificación
notarial de él(12) .
Bien se ha resuelto en esta línea que el título válido no da sino un derecho a la
posesión de la cosa y no la posesión misma, de tal modo que el que tiene un
derecho a la posesión no puede, en caso de oposición, tomar la posesión, sino
que debe demandarla por las vías legales. Esas vías son de distinto origen y
surgen unas de la ley de fondo y las otras de las normas procesales, como sería
en el caso del interdicto; pero ya se trate de las unas o de las otras, ellas nacen de
los actos jurídicos susceptibles de transmitir la posesión: compraventa, permuta,
donación —para mantenernos en el terreno contractual— y, por consiguiente,
entran en la categoría de acciones personales(13) .
La finalidad del interdicto es distinta a la de otras figuras que se engloban bajo
el mismo rótulo. Mediante el interdicto de adquirir no se busca proteger la
posesión o la tenencia, sino que lo que se busca —justamente— es obtenerla, ser
puesto en una posesión o tenencia que no se había tenido antes.
La legitimación activa está en cabeza de quien tiene un título a la posesión o a
la tenencia, es decir, un derecho a la posesión o a la tenencia y no la posesión
misma o la tenencia en sí. En este interdicto, el juez suple al tradens en la
transmisión de la tenencia o posesión de la cosa, es por ende un medio sustitutivo
de la tradición.
En esta línea se ha resuelto que tiene la legitimación necesaria para intentar el
interdicto de adquirir la persona que invoca su título de propiedad, por cuanto
alega un derecho propio y exclusivo, con independencia del que pueda asistir al
consorcio de propietarios, lo que hace inadmisible la defensa de falta de
acción(14) .
En cuanto a su naturaleza o esencia jurídica, el interdicto de adquirir constituye
la vía procedimental para tomar o adquirir la tenencia o la posesión, sin que sea
necesaria la previa tradición.

3. Aplicación práctica
El interdicto de adquirir ha tenido en la historia una menguada importancia
práctica, destacando los autores que tuvo su importancia dentro del derecho
sucesorio español, a fin de que el heredero pudiera entrar en posesión de los
bienes del difunto. Él era el medio otorgado a quienes ostentasen título de
herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo
sucesorio, ya que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la
aceptación de la herencia ésta se reputaba yacente(15) .
Se trata de una situación que en nuestro país no se presenta en materia de
herencia forzosa, ya que los herederos forzosos suceden al causante de pleno
derecho y sin intervalo de tiempo en el instante de su fallecimiento (art. 3410 Cód.
Civil).
Pensando un poco, es posible que los supuestos de utilización práctica más
claros que presente este "interdicto" sean los que plasman los arts. 3412 y 3413
del Código Civil.
Conforme el primero de ellos, los otros parientes —los que no son herederos
forzosos — llamados por la ley a la sucesión no pueden tomar la posesión de la
herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión.
Y de acuerdo al art. 3413 Cód. Civil, los que fuesen instituidos en un testamento
sin vicio alguno, deben igualmente pedir a los jueces la posesión hereditaria,
exhibiendo el testamento en que fuesen instituidos. Toda contradicción a su
derecho debe ser juzgada sumariamente. Si se reflexiona un poco, este interdicto
puede ser el canal procesal de tales mandas; pero sí es verdad que, fuera de
ellas, no es sencillo encontrar supuestos de aplicación para él. Y tal vez no los
haya, al menos, supuestos que sean algo más que ejemplos de escuela, que no
es del caso mencionar aquí, pues se trata de una obra de interés práctico y de
esencia procesal.
Yendo más allá de lo que planteamos nosotros incluso, la Dra. Mariani de Vidal
ha postulado —en idea que han repetido decenas de procesalistas, sin pensarla
mucho — que las exigencias del inc. 2º del art. 607 CPCC Nación —601 CPCC
Buenos Aires— dejan sin posibilidades de aplicación al interdicto de adquirir.
Nos parece una audacia tal afirmación. Es más, creemos que los arts. 3412 y
3413 del Cód. Civil representan un supuesto de aplicación de la norma —bien que
de empleo no corriente — que demuestra la desproporción de la aseveración de la
carencia de aplicabilidad práctica de la figura.
Si se reflexiona un poco, en el caso de ambas normas, pueden darse los
presupuestos de aplicación del art. 601 CPCC: los herederos intestados no
forzosos y los herederos testamentarios que piden al juez que los ponga en
posesión de la herencia, presentan con su escrito liminar un título suficiente para
adquirir la posesión, título que no es otro que los instrumentos acreditantes del
parentesco en el primer caso y el testamento en el segundo. Si se tratara de un
derecho de habitación, se presentará el título suficiente para adquirir la tenencia
del bien, supuestos estos en los que quedaría satisfecho el primer requisito, que
sienta el inc. 1º de la manda que analizamos aquí.
En cuanto al segundo inciso, según el caso, perfectamente puede darse el
requisito del inc. 2º y que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa
que constituye el objeto del interdicto, si no existiesen herederos forzosos, o si
éstos fueran indignos o hubieran sido desheredados. Es más, aunque alguien
tuviera dicho título y no se dieran causales de exclusión hereditaria, dado que la
declaratoria de herederos se dicta en cuanto ha lugar por derecho, bien podría
decirse que el requisito debiera tenerse por cumplido igualmente, si el legitimado
no se hubiera presentado al juicio sucesorio. Para que se dé el tercer requisito, no
debieran existir herederos forzosos, pues si no, éstos serían poseedores de la
misma cosa, al haber continuado la posesión del causante en el mismo instante de
su muerte.
Es decir, que en caso de que no existan herederos forzosos y sí otros
encuadrables en los arts. 3412 o 3413, Cód. Civil, sería éste el ejemplo de
aplicación del interdicto de adquirir(16) , que desmiente la categórica afirmación de
la falta de todo supuesto de aplicación práctica del interdicto de adquirir.
Nos apresuramos a conceder que no son precisamente supuestos equiparables
a la acción de amparo en cuanto a su vigencia práctica, pero sólo quisimos tornar
manifiesto que es un exceso la afirmación corriente entre procesalistas —y aun
entre algunos civilistas— de que el interdicto de adquirir no tiene supuestos de
aplicación posibles.
Es más, una afirmación tan categórica implica no haber consultado los
repertorios, pues existen en ellos algunos casos de procedencia de tal interdicto.
Uno de ellos puntualmente merece referirse.
En ese caso el anterior propietario de un departamento había autorizado al
encargado de casas de renta a ocupar la unidad que luego vendiera, declarando
un importante fallo capitalino que llevaba la firma de la maestra Margarita Argúas y
de Antonio Collazo, que tal ocupación era inoponible al nuevo adquirente, por más
que haya conocido, al tiempo de la compra, el verdadero estado en que se
encontraba el departamento en cuanto a la ocupación se refiere, declarando la
procedencia del interdicto de adquirir para tutelar los derechos del adquirente a
quien no se había hecho tradición de la cosa(17) .
Para no tener ámbito de aplicación —como afirman inadvertidamente la mayoría
de los autores— ya hemos dado tres ejemplos claros de procedencia, lo que es
bastante y desmiente tan categórica, como audaz, aseveración.

Procedimiento
Art. 602 — Promovido el interdicto, el juez examinará el título y requerirá
informes sobre las condiciones de dominio y gravámenes del bien. Si lo
hallare suficiente otorgará la posesión, sin perjuicio de mejor derecho, y
dispondrá la inscripción del título, si correspondiere.

COMENTARIO

Para analizar el procedimiento a seguir en el interdicto de adquirir, es dable

destacar inicialmente que este interdicto es, en esencia, un juicio voluntario, que
sólo es procedente si no se presenta oposición de terceros que aleguen derechos
a la posesión o a la tenencia de la cosa que se pretende poseer.
 Esta figura tiene la finalidad de sustituir a un tradens inexistente o reticente.
Cuando procede el interdicto el juez, a través de la sentencia que dicta, sustituye o
reemplaza al tradens y posibilita que el inexistente.
Sentado ello, cabe indicar que la norma que comentamos no precisa nada
acerca del trámite específico de este interdicto.
Dada la índole de la temática, nos inclinamos por considerar que debe dársele a
éste el trámite de otros interdictos, esto es, que debe tramitar por la vía
sumarísima, que es la más compatible con la esencia y la urgencia de la vía
interdictal.
La sentencia del interdicto de adquirir tiene un punto de contacto con la que se
dicta en el juicio de mensura, ambos procesos voluntarios: la sentencia que se
pronuncia en ambos es en cuanto ha lugar por derecho o sin perjuicio del mejor
derecho e terceros, lo que es consustancial al proceso voluntario, que en esencia
implica una petición unilateral al juez, que no genera un procedimiento adversarial,
y que se corresponde con un efecto reducido o acotado: la fiscalización judicial de
un trámite a los efectos de preconstituir prueba que luego no pueda ser tachada
de irregular o anodina.
De ello se deriva también que la sentencia no tenga efectos erga omnes , es
decir, que no pueda ser ejecutada o hacerse efectiva contra un ocupante que no
ha sido parte en el interdicto o no ha sido traído a él.
Además, si no ha habido una oposición inicial en estas temáticas, ella pueda
hacerse valer luego del dictado del pronunciamiento, de acuerdo a lo establecido
por el art. 616 CPCC.
Es más, los efectos del interdicto de adquirir pueden ser enervados sin dificultad
por conducto de la acción real que corresponda.
El procedimiento a aplicarse al interdicto de adquirir será diferente si un tercero
se encuentra en posesión o tenencia de la cosa, que pretende adquirirse.
Si no existe tal tercero poseedor el trámite es por demás sencillo: se está en
presencia de un proceso voluntario típico, donde la intervención del juez se reduce
a un control de legalidad y forma de los instrumentos y probanzas presentadas las
que, de hallarlas el magistrado en debida forma, disparan el dictado del decisorio
favorable a la pretensión del presentante, la que se dictará en cuanto ha lugar por
derecho. Es el supuesto contemplado por el primer párrafo de la norma anotada.
La ortodoxia indica que el juez debe concretarse a una triple labor:
a) analizar formalmente el título presentado;
b) requerir informe sobre las condiciones de dominio de la cosa al registro
respectivo; y
c) ordenar la inscripción de aquél, si el título no estuviera inscripto y fuera
procedente.
 Alguna doctrina ha postulado que se trata de un trámite superfluo si no existe
contradictor que ostente la tenencia o posesión del bien; nuestra experiencia
judicial nos indica que difícilmente ello será así, dado que este tipo de
comprobaciones está orientada a aventar el peligro de una estafa procesal o de la
existencia de colusiones o fraudes, en perjuicio de los legítimos derechos de
terceros que no sepan de su existencia.
La intervención del magistrado, aun en los procesos voluntarios, debe ser una
intervención proactiva, diligente, avizora, en vez de una mera formalidad, el
cumplimiento de ritos porque sí o la complicidad velada con aseveraciones o
actuaciones judiciales que contrarían una lógica mínima.
Creemos que, exista o no el poseedor del bien, tales comprobaciones deben
realizarse necesariamente, como deben realizarse mínimas comprobaciones en
cualquier proceso voluntario, pues el ámbito de éstos no puede equivaler al
informalismo llevado a su máxima expresión, a un terreno de carencia de toda
sagacidad judicial, de mínimas comprobaciones y máximas conjeturas.
Igualmente, es dable destacar que, si existiere un tercero en posesión o
tenencia de la cosa, la situación varía sustancialmente, ya que dejamos de estar
en presencia de un proceso voluntario, pasando al campo adversarial y debiendo
cambiar de procedimiento, para amoldar el simple trámite de un interdicto no
adversarial a un terreno en que habrán de dirimirse derechos entre dos sujetos
enfrentados por una pretensión posesoria.
Igualmente, si la cosa objeto del interdicto es objeto de posesión o tenencia por
un tercero debe formularse una distinción:
a) Si el tercero también tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá
sustanciarse en juicio ordinario. El caso podría darse, por ejemplo, si el actor
presentara como título una sentencia interlocutoria aprobando un acta de subasta
y asignando derechos sobre el inmueble a su persona, mientras la accionada,
poseedora efectiva del inmueble, esgrime un boleto de compraventa o la
existencia de prescripción veinteañal en su favor. En tal caso, entendemos que no
existe otra posibilidad que tramitar la oposición de derechos por medio del proceso
ordinario, al haberse derogado el procedimiento sumario, lo que hace que el juez
no pueda disponer el trámite por un proceso distinto al señalado en la norma ni por
uno que ya no rige, lo que es obvio.
b) Si el tercero ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se
sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. Se justifica la diferencia ya que el
tenedor, al representar la posesión de otro, no tiene defensas personales que
oponer, con lo que no se justificaría el trámite ordinario, con sus largos tiempos y
mayores formalidades. Este supuesto es el del tenedor, que se niega a entregar el
inmueble a su dueño, afirmando ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la
cosa; la comprobación por el juez del derecho del actor del interdicto no resulta
excesivamente compleja, por lo que no se justifica un trámite más dilatado que el
sumarísimo, en el curso del cual o quedará rápidamente acreditado el derecho del
peticionante o deberá rechazarse su petición.
 c) Si el título que presenta el actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva
del que invoca el oponente para resistirla , la causa tramitará también por el
trámite sumarísimo, al haber sido eliminada la otra opción, por la derogación del
trámite sumario, que elimina una de las opciones, quitando al juez la facultad de
elección que antes le otorgaba la norma.
En cuanto a la recurribilidad de la sentencia dictada en el interdicto, tratándose
de un juicio voluntario, resulta apelable el decisorio solamente si el juez deniega la
posesión o tenencia que se persigue.
En cambio, si el juicio se hubiera ordinarizado, al mediar oposición de un tercero
interesado, el decisorio sería recurrible por cualquiera de las partes, difiriendo el
tipo de concesión del recurso y su forma según el tipo de proceso por el que
tramitara el asunto.

Anotación de litis
Art. 603 — Presentada la demanda, si el derecho fuere verosímil, podrá
decretarse la anotación de litis en el Registro de la Propiedad.

COMENTARIO

El comentario de esta norma debe partir de una aclaración inicial: la norma tiene
sentido solamente si el interdicto de adquirir se ha ordinarizado, ante la oposición
de un tercero interesado, ya que es kakfiano pensar en hipótesis de un juicio
voluntario que amerite una anotación de litis.
Sin embargo, Falcón plantea que pueden existir supuestos de juicios voluntarios
que ameriten disponer la medida, sin hacer precisiones al respecto(18) .
Verdaderamente no creemos que sea de aplicación tal idea. Dos motivos nos
encolumnan en tal posición: en primer lugar, estando en el seno de un proceso
voluntario, no habría propiamente una "litis", ya que no existe oposición de
intereses ni adversarios, con lo que no estaría presente la finalidad de la anotación
de litis, que es llamar la atención de terceros acerca de la existencia de un
conflicto, que en un proceso voluntario, todavía no está plasmado efectivamente.
En segundo lugar, la experiencia judicial que hemos tenido durante largos años
de tribunales y foro nos indica que este tipo de peticiones están destinadas al
fracaso, pues a la magistratura le resulta inconcebible una petición cautelar en un
proceso voluntario, la que sería vista o como una tentativa de esconder algún
problema serio en el título o como una pretensión desmedida.
Ergo, sostenemos que la norma sólo es invocable si ha existido oposición a la
pretensión actora, de parte de un poseedor o tenedor de la cosa, no siendo
alegable la norma en caso de proceso voluntario.
 Por otra parte, solamente un loco o un querulante nato reclamaría a un juez en
un proceso voluntario una anotación de litis, cuando puede obtener directamente
una sentencia favorable y/o, según el caso, la pronta inscripción del título en el
registro.
Una petición cautelar así dispararía los peores temores del juez que tuviese que
resolverla y no sería extraño que éste nunca encuentre verosimilitud suficiente —
concepto que es una especie de mantra inasible que suele repetirse en tribunales
para conceder o denegar las peticiones cautelares sin dar mayor sustancialidad al
tema — para conceder la medida en tales casos.
Si se piensa un poco, los jueces en las pretensiones cautelares ordinarias,
corrientes o comunes, se ven tironeados por una doble exigencia: dar una
fundamentación suficiente para no conceder cautelas infundadas y, a su vez, no
excederse en la fundamentación, invadiendo el terreno de las sustancialidades
plenas, que puede significar adelantar opinión sobre la forma en que se ve el
juicio, de lo que los litigantes podrían entender cómo será resuelto el fondo, lo que
podría implicar un prejuzgamiento y una causal de apartamiento del magistrado.
Por ende, los jueces normalmente son recoletos en cuanto a la apreciación y
fundamentación de las cautelas, las que suelen concederse o administrarse cum
grano salis (como los granos de sal), según una gráfica expresión grata a ese
magnífico Tribunal Supremo que tiene España, donde aprendiéramos mucho
durante nuestra inolvidable y enriquecedora estancia como pasante allí.
Reiteramos, nuestra experiencia judicial nos indica que una pretensión cautelar
en el seno de un interdicto que tramita como juicio voluntario, estaría normalmente
destinada al fracaso; ello, salvo que se tratara de algún caso verdaderamente de
excepción de los que, en todo nuestro recorrido judicial, en varios cargos
(empleado judicial, secretario de Cámara, relator de un Tribunal Superior de
Provincia y Juez y Presidente de una Cámara de Apelaciones), ejercidos en
distintas provincias argentinas (Buenos Aires, Neuquén y Chubut) y nuestra
experiencia como pasante en una Real Audiencia Provincial española
(Salamanca) y en dos Salas civiles del Tribunal Supremo de España, no hemos
visto nunca. Y tampoco hemos leído algo así en los repertorios argentinos y
españoles. No pareciera muy probable que nos topemos con algo tan particular en
el futuro.
Dejando ello a un lado, es dable dejar aclarado que si bien la norma no lo dice,
resulta obvio que para la anotación de litis deben cumplirse los extremos de hecho
que se requieren para disponer una medida cautelar.
También podría dictarse otro tipo de medida cautelar distinta de la anotación de
litis, ya que el hecho de que se mencione expresamente ésta no significa un
obstáculo o valladar para el dictado de otra, que las circunstancias del proceso
ordinario o sumarísimo por el que tramite el caso una vez que se ha plasmado la
oposición de posesiones o derecho, mutando la esencia del interdicto, inicialmente
voluntario.
Así podría, por caso, disponerse una prohibición de innovar, dirigida a preservar
la igualdad de las partes mientras tramita el proceso(19) e impedir que alguna de
ellas, normalmente la que se halla en posesión del bien, entronice a terceros en
una situación de privilegio o intente desbaratar los derechos de su contradictor,
tornándolos ilusorios o de inviable cumplimiento, al modificar el estado posesorio
de la cosa.

Capítulo III - Interdicto de retener - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Procedencia
Art. 604 — Para que proceda el interdicto de retener se requerirá:
1. Que quien lo intentare se encuentre en la actual posesión o tenencia de
una cosa, mueble o inmueble.
2. Que alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante
actos materiales.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Interdicto de retener: objeto. a) El objeto del interdicto de retener es proteger
el hecho de la mera tenencia de las cosas, bastando que el simple tenedor de un
bien se encuentre amenazado o perturbado por actos materiales para que
prospere el interdicto(2) .
b) El interdicto de retener tiene por objeto el amparo de quien es poseedor o
tenedor de un bien mueble o inmueble contra los actos materiales que lo
inquieten, perturben o simplemente amenacen. No procede cuando el demandado
no pretende turbar en el ejercicio de la posesión o tenencia o privarlo de ellas. Tal
turbación debe provenir de hechos materiales y ejercerse sobre la cosa
directamente no siendo suficiente la simple turbación de derecho, sea judicial o
extrajudicial(3) .
c) La función del interdicto de retener consiste en restablecer el orden alterado
por vías de hecho ilícitas; por ello, no corresponde aplicar al caso lo que las partes
hubieran pactado respecto a la compra del bien, toda vez que ésa es una cuestión
totalmente ajena a la que se trata de dilucidar(4) .
d) El interdicto de retener es un procedimiento sumarísimo cuyo objeto es tutelar
al poseedor actual o tenedor contra la perturbación o amenaza de perturbación
con actos materiales que "importen hacerse justicia por sí mismo" respecto del
bien de que se trata, sea inmueble o mueble(5) .
2. Interdicto de retener: naturaleza. a) El interdicto de retener es una institución
de orden público, tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia
por sí mismo, más que una acción, es un remedio urgente y sumario dado a quien
se encuentra en posesión o tenencia de un inmueble, con o sin derecho a ello,
cualquiera sea el tiempo de su duración y origen, contra aquél que por sí y ante sí
la turba con violencia o clandestinidad(6) .
b) El interdicto de retener es un procedimiento sumarísimo cuyo objeto es tutelar
al poseedor actual o tenedor contra la perturbación o amenaza de perturbación
con actos materiales que "importen hacerse justicia por sí mismo" respecto del
bien de que se trata, sea inmueble o mueble(7) .
c) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio,
actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607
del CPCC. En consecuencia la promoción de un interdicto de retener no puede
impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que
causa ejecutoria(8) .
3. Interdicto de retener: causa. La perturbación que justifica la procedencia del
interdicto de retener debe consistir en verdaderos actos posesorios actuales o
inminentes realizados por el demandado sobre la cosa del actor, efectuados con
intención de desconocer su posesión o tenencia(9) .
4. Interdicto de retener: prueba. El objeto de los interdictos en líneas generales
tiende a proteger el hecho de la mera tenencia de las cosas, o en su caso la
posesión actual, habiendo sido instituidos para evitar que nadie zanje
sus conflictos por propia mano. Basta que el simple tenedor de un bien mueble o
inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por actos materiales, en la
tenencia del mismo, para que prospere el interdicto de retener (art. 604, Cód.
Procesal). En tal caso, la prueba sólo puede versar sobre el hecho de la tenencia
invocada, así como respecto de la verificación de los actos de perturbación
atribuidos al demandado (art. 606, Cód. cit.)(10) .
5. Interdicto de retener: procedencia. a) Basta que el poseedor o el simple
tenedor de un bien mueble o inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por
actos materiales, en la posesión o tenencia del mismo, para que prospere el
interdicto de retener. En tal caso, la prueba sólo puede versar sobre el hecho de la
posesión o tenencia invocada, así como respecto de la verificación de los actos de
perturbación atribuidos al demandado (art. 606, Cód. Procesal)(11) .
b) Para que proceda el interdicto de retener, se requiere que quien lo intentare
se encuentre en la actual posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble y que
alguien amenazare perturbarle o lo perturbase en ellas mediante actos
materiales(12) .
c) En el interdicto de retener la controversia debe circunscribirse al hecho de la
posesión o a su ausencia respecto del promotor, y a la existencia o inexistencia de
los actos de turbación atribuidos a los demandados. Consecuentemente, la
determinación del derecho a la posesión no entra en el ámbito del interdicto de
retener, juicio de trámite sumarísimo, en donde se trata de mantener el orden y
prevenir el uso de la violencia, y para lo cual basta acreditar el hecho de la
posesión(13) .
6. Interdicto de retener: turbación. a) Aquellos actos de terceros que ocasionen
molestias o perjuicios a la persona del poseedor o tenedor sólo autorizan a este
último a reclamar la cesación de tales molestias o las indemnizaciones que
correspondan, pero no a iniciar un interdicto de retener, que sólo es procedente
cuando la perturbación implica la pretensión sobre la cosa misma(14) .
b) El interdicto de retener se confiere contra quien provoca la turbación con
violencia o clandestinidad, no correspondiendo alegación alguna relacionada con
el derecho posesorio. Es decir, sólo está en discusión el hecho de la posesión o
tenencia y la existencia de actos turbatorios que se atribuyan al demandado
(art. 606 del CPCC). Queda pues marginado del objeto limitado del interdicto de
retener la cuestión referida al ius possidendi . Es decir, que no cabe discutir el
derecho de poseer, porque un título válido no da sino un derecho de la cosa y no
la posesión misma(15) .
c) Las tareas de mensura efectuadas en el predio, sin consentimiento del actor,
a efectos de confeccionar un plano a utilizar en un juicio de usucapión tramitable
por el demandado constituye un acto típico de turbación de la posesión,
cumplimentándose de tal modo el segundo requisito impuesto por el art. 604 del
CPC (16) .
7. Interdicto de retener: alcance y limitaciones. Dentro de los alcances limitados
del interdicto de retener, sólo se decide acerca de la posesión o tenencia como
situación de hecho ius possessionis , y no sobre el mejor título que las partes han
podido tener respecto de la misma ius possidendi (17) .
8. Interdicto de retener: improcedencia. a) En principio, no resulta procedente el
interdicto para detener el cumplimiento de un acto emanado del Poder Judicial,
pues éste supone el regular ejercicio de un derecho(18) .
b) En principio no procede el interdicto de retener respecto de actos de poderes
públicos y respecto de los emanados del Poder Judicial, salvo en el caso
excepcional en que el trámite que precede a las resoluciones haya sido irregular,
por no haber sido citado el tenedor o poseedor, o no habérsele dado oportunidad
de defenderse(19) .
c) Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio,
actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607
del CPCC. En consecuencia, la promoción de un interdicto de retener no puede
impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que
causa ejecutoria(20) .
d) La promoción de un juicio regular no constituye acto turbatorio de la
posesión, ni el interdicto importa un remedio preventivo ni un postrer recurso para
evitar o dejar sin efecto sentencias condenatorias firmes o para rever lo ya
juzgado. En consecuencia, la sentencia dictada en un juicio de desalojo tramitado
regularmente no configura un acto de turbación de la posesión(21) .
9. Interdicto y prueba. Al analizarse los actos posesorios conforme al art. 2384
CCI, debe destacarse la ambigüedad que resulte de la prueba en esta defensa de
carácter policial, para prevenir la violencia o hacerse justicia por mano propia, por
lo cual si el actor no acredita acabadamente los hechos que invoca debe triunfar el
demandado(22) .
10. Interdicto y desalojo. a) La iniciación de un juicio de desalojo no puede
constituir un ataque al elemento intencional de la posesión, ni importa un acto
perturbador en cuanto se trata del ejercicio de un derecho, y dado que la
intervención de una autoridad judicial supone la posibilidad de deducir allí las
defensas pertinentes, sin que sea dable después oponer a sus decisiones otros
recursos que los que autoriza la ley. De reverso y excepcionalmente se ha
admitido el interdicto frente a la orden de desalojo cuando la decisión judicial sea
producto de un proceso irregular con grave lesión al legítimo ejercicio del derecho
de defensa en juicio (art. 18 C.N.)(23) .
b) El interdicto comporta un remedio esencialmente policial, urgente y sumario,
relativo a situaciones de hecho, impropio para discernir el derecho basado en
relaciones contractuales, pues está puntualmente destinado a la protección del
hecho material de la tenencia o posesión, con o sin derecho, confiriéndose para
prevenir la violencia y la clandestinidad(24) .
c) El proceso de desalojo reglado por el CPCC da cauce a una acción personal
cuyo objeto es lograr la restitución de la tenencia de un inmueble de quien la
detenta y tiene una obligación exigible de restituirla o entregarla(25) . En tal
situación, el reducido marco procesal del desalojo se ve desbordado por aquellas
cuestiones en que deba debatirse el derecho a la posesión del bien, cuestión que
debe ser objeto de dilucidación en procesos más complejos, que permiten
indagaciones más profundas y dilatadas, las que no se compadecen con el
procedimiento del desalojo. Al estar discutida la posesión del inmueble no existe el
deber cierto y exigible de restituir que el ordenamiento procesal contempla como
un requisito esencial de procedencia del desalojo(26) .
11. Aspectos procesales relacionados. a) Las decisiones recaídas en un
interdicto de retener no tienen carácter definitivo en los términos del art. 278 del
Código Procesal Civil y Comercial, desde que no impiden el ejercicio de las
correspondientes acciones reales, por lo que tampoco tiene tal carácter, a los fines
de la admisibilidad del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, la
resolución de la Cámara que declaró mal concedida la apelación interpuesta
contra la resolución de primera instancia que decretó la caducidad de la
instancia(27) .
b) Si la empresa poseedora de las fracciones de terreno no tuvo debida
participación en el proceso de cesación de comodato gratuito, la existencia de
cosa juzgada no le es válidamente oponible y, por ello, el interdicto de retener la
posesión encuentra debido sustento (arts. 604, 606 y concs. del CPCB)(28) .
 1 2. Honorarios. a) En los supuestos de interdictos no puede ponderarse el valor
total del inmueble que lo motiva, sino en todo caso fijar la cuantía retributiva en
concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya protección
jurisdiccional se requiere(29) .
b) Si la pretensión actora prosperó respecto de determinadas dependencias del
inmueble de marras, pues sólo con relación a ellas pesa para la demandada la
orden de abstenerse de realizar actos turbatorios o molestos, no resulta ni lógico
ni congruente con el objeto litigioso, recalar, a los fines regulatorios, en el valor
total del inmueble, sobremanera cuando la propia actora reconoce la existencia de
ámbitos exclusivos reservados por la locadora(30) .
c) Tratándose de un interdicto de retener la posesión o tenencia, resulta
razonable, al par que prudente, establecer el monto del juicio a los fines
regulatorios, en concordancia con el valor económico del interés lesionado cuya
protección jurisdiccional se requiere(31) .

COMENTARIO

1. Generalidades
El interdicto de retener es uno de los interdictos arquetípicos o modelo, el que
presenta todos los caracteres de su género.
Hemos tenido ocasión de pronunciarnos sobre este interdicto en un voto de
nuestra autoría, en el que dejamos sentadas algunas importantes premisas, que
reflejan nuestra forma de ver esta figura y que merecen tenerse presentes, ellas
son:
1) El interdicto de retener está previsto para dar protección judicial al poseedor o
tenedor de un bien mueble o inmueble frente a la existencia de actos materiales
que importen una turbación potencial o efectiva al ejercicio de la posesión o de la
tenencia(32) .
2) El interdicto es un remedio policial, urgente, breve por naturaleza, sumarísimo
y hasta podría decirse de carácter extraordinario para lograr soluciones rápidas en
casos en que está en juego, de alguna manera, la posesión de un bien, es decir,
que se trata de una tutela específica contra la turbación o despojo(33) . El objeto
de los interdictos en líneas generales tiende a proteger el hecho de la mera
tenencia de las cosas, o en su caso la posesión actual, habiendo sido instituidos
para evitar que nadie zanje sus conflictos por propia mano. A través del interdicto
de retener se reclama el amparo judicial frente a la alegada existencia de actos
materiales que importan una turbación al ejercicio de la posesión o tenencia(34) .
 3) Por ende, el objeto de la prueba en un interdicto es el hecho en sí de la
posesión y el despojo con violencia y clandestinidad, por lo tanto resulta ajeno
determinar si el actor es propietario del inmueble en cuestión, pues este proceso
tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se encontraban, impidiendo
que cada cual se hiciera justicia por su propia mano, con la consiguiente alteración
del orden público y escarnio del derecho(35) .
4) Dentro de los alcances limitados del interdicto de retener, sólo se decide
acerca de la posesión o tenencia como situación de hecho ius possessionis y no
sobre el mejor título que las partes han podido tener respecto de la misma ius
possidendi (36) .
5) Exceden el objeto del interdicto, tanto las cuestiones relativas a la eficacia,
ineficacia o alcance del título acompañado por la accionante, como las razones
que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o
la tenencia de la cosa.
6) Tratándose de un interdicto de recobrar, lo propio respecto de los de retener
y obra nueva, la no anualidad de los hechos en que se fundan —despojo o
exclusión de la posesión o tenencia o turbación en su ejercicio —, es uno de los
presupuestos fácticos de admisibilidad de la acción, el que debe ser verificado por
el órgano jurisdiccional, conjuntamente con los otros requisitos: la posesión o
tenencia actual y el despojo o exclusión de éstos; en tal situación, la no anualidad
del hecho turbatorio invocado integra la carga probatoria del actor(37) .
7) El interdicto de retener no es otra cosa que un simple remedio de carácter
policial tendiente a prevenir la violencia o el atentado de hacerse justicia por mano
propia, y constituye una protección cuya finalidad es amparar al poseedor actual
por el solo hecho de serla frente al que pretenda turbarlo o privarlo del ejercicio de
la posesión.
8) Resulta ajena a la esencia del interdicto de retener, la dilucidación de las
relaciones de derecho que pudieran vincular a las partes. En los interdictos son
inoperantes las alegaciones acerca del dominio y los títulos que puedan
acreditarlo, ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho
existente antes de suceder el despojo, de modo que nada relevante suma para la
resolución de la causa el debate acerca del título correspondiente al inmueble
motivo del pleito.
9) El limitado alcance cognoscitivo de la vía interdictal hace que, como los
restantes medios de protección posesoria, deba circunscribirse a la defensa del
hecho de la posesión, con independencia del derecho en que ésta se sustente o la
extensión de los respectivos títulos que pretendieran hacer valer las partes(38) .
10) El interdicto de retener deducido por quien invocó ser propietario del
inmueble debe ser desestimado, si el hecho de la posesión no ha sido
debidamente introducido en la etapa procesal oportuna, lo que impide
directamente valorar la prueba existente, pues es requisito esencial para la
procedencia de la acción haber acreditado la posesión al momento de los hechos
turbatorios(39) .
 Cabe agregar algunos elementos a esta gráfica descripción que hicimos en el
voto:

2. Presupuestos de acogibilidad del interdicto

Los requisitos legales de procedencia de la figura son dos:
a) que el accionante se halle en la posesión o tenencia actual de la cosa o bien
inmueble o mueble; y
b) que alguien amenazare perturbarlo o lo perturbare efectivamente su posesión
o su tenencia a través de actos materiales ilegítimos.

3. Legitimación activa
Son legitimados activos del interdicto de retener el poseedor actual, el mero
tenedor, el locatario, el comodatario, el usufructuario, y el locador de obra,
mientras tenga la obra bajo su guarda.
En vez no tienen esta legitimación los detentadores, que están en el uso y goce
de la cosa por cortesía u hospitalidad del propietario o poseedor. Por ello, bien se
ha dicho que "el concubinato no puede engendrar un derecho a la tenencia sobre
el inmueble que habita la concubina, quien sólo inviste la calidad de huésped del
dueño de casa"(40) .

4. Legitimación pasiva
La acción canalizada por medio del interdicto puede ser dirigida contra todo
aquel a quien se afirme que realiza actos materiales de perturbación de la
posesión, o de la tenencia, a aquel que amenace con perturbarlas y contra sus
sucesores o copartícipes.
Cuando el interdicto prospera, la orden de cesar la perturbación y, en su caso,
la disposición de medidas para evitarlas, debe ser librada no sólo contra quien
fuera individualizado como el autor de los actos de perturbación, sino que también
procederá en contra de quienes han sido sus colaboradores y copartícipes(41) .

5. Actos materiales contra los que protege el interdicto

 Los eventos contra los que se otorga el interdicto son aquellos hechos que
hagan patente o descubran la intención de menoscabar los derechos del poseedor
o tenedor del bien o de excluirlo del uso y goce de la cosa.
El concepto de hechos turbatorios debe ser interpretado con criterio amplio y de
acuerdo a las circunstancias del caso.
Los repertorios muestran un amplio abanico de perturbaciones, entre las que
cabe mencionar: el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados o cercos, la
construcción de alambrados o cercos(42) ; la introducción de hacienda en un
potrero, la mensura de un lote, etcétera.
Como elemento aglutinante de los hechos turbatorios, ellos deben consistir en
una pretensión a la posesión o a la tenencia, pero de los cuales no resulte una
exclusión absoluta del poseedor o del tenedor, porque si así fuera no procedería el
interdicto de retener sino el de recobrar.
Otro elemento que no debe concurrir, para que sea procedente el interdicto es
la intención dañosa o animus nocendi , pues cuando el hecho turbatorio ha sido
realizado con el único objetivo de causar un daño, no proceden los interdictos sino
las acciones indemnizatorias(43) .
Debe tratarse de hechos materiales. La doctrina y jurisprudencia, al igual que el
legislador, hablan de "actos materiales", pero si se piensa que el art. 944 Cód.
Civil establece que "son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por
fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos", hablar de actos materiales para
referirse a las perturbaciones entraría en conflicto con esa norma. Mejor, más
preciso, es referirse a hechos materiales o hechos turbatorios.
Esos hechos turbatorios deben ser necesariamente materiales, porque nuestro
régimen jurídico, a diferencia de otros como el sistema francés, no admiten la
perturbación de derecho ni protegen ante ella a través de este tipo de
medidas(44) .
Debe tratarse de hechos que tengan la intención de menoscabar la posesión del
actor y no de actos de mera hostilidad hacia su persona. El interdicto de retener
está previsto para impedir actos turbatorios hacia la posesión, no actos de
hostilidad o desafío hacia la persona del poseedor.
Con base en esta idea se dijo agudamente en un fallo que los supuestos
insultos, amenazas e improperios que los emplazados habrían proferido contra el
presunto propietario del inmueble, no configuran el acto de turbación requerido
para que proceda el interdicto de retener la posesión(45) .
El interdicto es también improcedente para la discusión de actos de ejecución
de un contrato: v.gr., un locatario que ve desbaratados los derechos que se le
acordaran en el contrato de locación por actos del locador o colaboradores suyos
no puede recurrir a esta herramienta para que se le garantice el pleno ejercicio de
su tenencia.
 Tampoco procede el interdicto, como principio general, contra actos
administrativos o judiciales, salvo que ellos fueran patentemente arbitrarios.
En cuanto a los requisitos del interdicto de retener, hemos dicho:
a) Es requisito esencial para la procedencia del interdicto de retener, que el
actor invoque y pruebe su condición de poseedor del inmueble al momento de
los hechos turbatorios(46) .
b) No invocada idóneamente la posesión por el actor, el interdicto no puede
prosperar, cualquiera que sea la prueba que contuviera; en un litigio judicial
no tienen tanta trascendencia los hechos como las afirmaciones procesales
de dichos hechos y su acreditación. Por ello los hechos no afirmados no
ingresan a la litis y los no probados tampoco pueden tener virtualidad en
ella(47) . Se trata de dos cargas distintas y sucesivas: la carga de la
afirmación de los hechos y la de su prueba. Ambas deben ser cumplidas a
cabalidad en el proceso, por cuanto el cumplimiento de una sola de ellas tiene
iguales efectos que el incumplimiento de ambas. Un hecho no afirmado en
tiempo oportuno es un hecho que no ingresa a la litis a la manera de una
afirmación procesalmente relevante; y técnicamente el objeto de prueba son
las afirmaciones de parte y no los hechos en sí. Y un hecho afirmado y no
probado carece de incidencia en la suerte de la contienda, salvo que se trate
de un hecho notorio y de público conocimiento(48) .
c) Si la actora no ha afirmado idóneamente su carácter de poseedora del
inmueble ni ha invocado su legitimación como poseedora sino como
propietaria del establecimiento, el interdicto no puede prosperar. Es que, el
interdicto legitima al poseedor y no al propietario para iniciarlo(49) .
d) El trámite abreviado de los interdictos no autoriza a prescindir de etapas
esenciales del procedimiento que obsten a la posibilidad del dictado válido de
la sentencia(50) .
e) Interdicto o no, las dos fases del proceso (postulatoria y probatoria) se
encuentran igualmente en vigor y deben ser satisfechas, en medida
aceptable, so riesgo de que el reclamo colapse en caso contrario(51) .

Procedimiento
Art. 605 — La demanda se dirigirá contra quien el actor denunciare que lo
perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y tramitará
por las reglas del proceso sumarísimo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Legitimación activa. Basta que el poseedor o el simple tenedor de un bien
mueble o inmueble se encuentre amenazado o perturbado, por actos materiales,
en la posesión o tenencia del mismo, para que prospere el interdicto de retener
(art. 604, Código Procesal). Por lo tanto, aun cuando pudiera llegar a entenderse
que la actora no probó su carácter de poseedora del bien de marras porque de sus
dichos se desprende que posee por otro, ello no resulta razón suficiente para
desembocar en el rechazo in limine de la acción promovida, pues, aunque así
fuere, resultaría tenedor del bien y por lo tanto se encontraría habilitado para
promover el interdicto de retener (52).
2. Legitimación pasiva. El interdicto de retener se confiere contra quien provoca
la turbación con violencia o clandestinidad, no correspondiendo alegación alguna
relacionada con el derecho posesorio. Es decir, sólo está en discusión el hecho de
la posesión o tenencia y la existencia de actos turbatorios que se atribuyan al
demandado (art. 606 del CPCC). Queda pues marginado del objeto limitado del
interdicto de retener la cuestión referida al ius possidendi . Es decir, que no cabe
discutir el derecho de poseer, porque un título válido no da sino un derecho de la
cosa y no la posesión misma(53) .

COMENTARIO

Esta norma, bajo el título de "Procedimiento", en realidad regula dos cuestiones

diversas, en primer lugar, la relativa a la legitimación pasiva en el interdicto de
retener y la última, atinente al procedimiento a aplicarse en sí.
Respecto de este último tópico, la norma señala secamente que "La demanda...
tramitará por las reglas del proceso sumarísimo", a lo que poco cabe agregar,
siendo suficiente remitir a cuanto se dijera en la nota al art. 498 de esta obra. En
cambio sí cabe hacer algunas reflexiones sobre el tema de la legitimación pasiva;
reflexiones que no se limitan a esta norma y que tienen alcance general y que, a la
postre, sí habilitarán el análisis de los sujetos procesales que legitima pasivamente
esta norma puntual que comentamos.
En primer lugar, cabe expresar aquí algo que dijera en un voto mío: siempre he
pensado que los jueces tienen el deber de verificar de oficio en cada caso la
concurrencia de los presupuestos de admisibilidad de las acciones que se
someten a su juzgamiento. La realidad demuestra que muchas veces no lo hacen,
pero es un deber inexcusable de los magistrados, que no pueden permitir que las
litis se desenvuelvan cual si fueran juegos de rango, en que las partes pudieran
alegremente saltar sobre valladares trascendentes sin consecuencia alguna(54) .
Ver, a mayor abundamiento, cuanto dijera en mi comentario.
Atinadamente, Montero Aroca admite que los presupuestos procesales atienden
a condiciones que, si bien referidas al proceso como conjunto y no a actos
procesales determinados, lo que condicionan es que en el proceso pueda llegar a
dictarse una resolución sobre el fondo del asunto. El órgano judicial puede haber
tramitado todo el proceso para advertir, en el momento de dictar sentencia, que en
ésta no puede decidir sobre la pretensión planteada ante la falta de alguna de
esas condiciones(55) .
Este desenlace es, justamente, el que se debe evitar: que se haya tramitado
todo un proceso para advertir, en el momento de dictar sentencia, que en ésta no
puede decidirse sobre la pretensión planteada ante la falta de un presupuesto
procesal esencial e insubsanable: la legitimación pasiva. Es que, lo relativo a la
legitimación —tanto activa como pasiva— no es una cuestión que pueda quedar
en manos de las partes ni deferido exclusivamente a las alegaciones que ellas
puedan hacer o no hacer, sino que es el juez quien tiene el deber insoslayable de
velar, antes de pronunciarse sobre el fondo del reclamo, porque la legitimación
tanto activa como pasiva se encuentre debidamente determinada y presente en la
litis (56).
El juez debe entonces, en general —con o sin norma que lo establezca a mérito
del principio de economía procesal—, indagar acerca de los presupuestos
procesales de admisibilidad de la acción, antes de pronunciarse sobre el mérito de
la causa. El antedicho análisis involucra —antes que nada— la determinación de
si existe legitimación activa y pasiva en la causa, pues sin la concurrencia de
ambas el juez no puede fallar válidamente una litis. La carencia de legitimación,
sea activa o pasiva, lleva necesariamente al rechazo de la acción, pues así como
no se puede acoger la pretensión de quien no está legitimado activamente, menos
aún se puede condenar a quien no lo está pasivamente(57) .
Para decirlo en palabras llanas, la legitimación es como una moneda, que debe
mostrar dos caras claras y perfectas, no siendo una moneda en caso contrario.
Una litis que no muestre perfectamente establecida la legitimación activa y pasiva
—esto es, las dos caras de la moneda— no es una litis es una confusión o algo
peor, un dispendio. Y resulta inadmisible admitir que las litis se conviertan en
confusiones o diálogos de sordos. De tal modo, la carencia de legitimación en
cualquiera de sus facetas configura técnicamente un caso de improponibilidad
subjetiva de la demanda que, no sólo autoriza sino que obliga al juez al rechazo
de la pretensión(58) .
Por ende, los jueces deben verificar el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad del proceso, tanto en lo tocante a los requisitos formales como
sustantivos, con o sin alegación de parte. Es que los conceptos de legitimación y
acción están indisolublemente unidos. Sin acción no hay legitimación y sin ésta no
existe acción viable, pues la pretensión no se concreta en cabeza de nadie
habilitado para motorizarla o llevarla adelante(59) .
"La acción es el poder jurídico de dar vida (porre in essere ) a la condición para
la actuación de la voluntad de la ley. La acción es un poder que corresponde
frente al adversario respecto del que se produce el efecto jurídico de la actuación
de la ley... Corresponde a la misión del juez cuando es solicitado por una
demanda judicial comprobar si en efecto resulta probada la existencia de una
voluntad de ley favorable al actor y el interés en obrar. Faltando estas condiciones
el juez debe desestimar la demanda, aun sin particular instancia del
demandado..."(60) .
Pero ¿qué es técnicamente un legitimado pasivo?
En algún decisorio se lo ha definido como un sujeto exponencial de un
proceso(61) . No nos parece una idea feliz ni, menos aún, una expresión precisa.
Magistralmente enseñaba Carnelutti que "La legitimación consiste no ya como
la capacidad, en un modo de ser natural del actuante sino en un modo de ser
jurídico: ser parte, ser acreedor, ser procurador o abogado, ser magistrado, o
similares); por eso, se define como pertenencia al actuante de una relación
jurídica, en vista de la cual al acto le es atribuida (legitimación positiva) o bien
negada (legitimación negativa) cualquier eficacia (legitimación constitutiva) o bien
una cierta eficacia (legitimación modificativa). Si es suficiente a tal efecto, en lugar
de la pertenencia real, la pertenencia aparente de la relación jurídica (legitimante),
se da la legitimación de hecho en lugar de la legitimación de derecho... la
distinción entre capacidad y legitimación no es observada con cuidado en los
ambientes prácticos, en los que, en particular, se acostumbra a expresar la
capacidad con la fórmula de la legitimatio ad processum . Naturalmente, el que la
legitimación sea requisito de un acto supone que la respectiva relación jurídica no
pertenece a cualquiera, sino tan sólo a determinadas personas..."(62) .
La legitimación procesal, a nuestro juicio, no es otra cosa que la capacidad de
obtener del juez un pronunciamiento judicial, esto es, la capacidad para obligar a
un juez a pronunciarse sobre una petición de parte. Quien tiene esa facultad,
habilitación o poder, está legitimado para actuar en justicia.
En esta línea, se ha pronunciado Arazi, al decir que "la legitimación constituye
uno de los requisitos para ejercer la acción. Consideramos a ésta como el derecho
que tiene quien se presenta a la jurisdicción de obtener una decisión sobre el
mérito, es decir un pronunciamiento sobre el derecho sustancial invocado por las
partes, sea tal decisión favorable o desfavorable"(63) .
Y agudamente ha dicho Carnelutti que ante la pretensión de un legitimado "el
juez tiene... el deber de pronunciar, aun cuando su pronunciamiento deba ser
desfavorable y negativo... Esto significa que la legitimación para la demanda es no
sólo de hecho sino también modificativa y hasta constitutiva; en otros términos, la
legitimación se exige no ya a fin de que la demanda produzca el efecto de obligar
al juez a un pronunciamiento cualquiera, sino de obligarlo a un pronunciamiento
con contenido positivo; en suma, de la legitimación depende no ya la obligación de
pronunciar, sino la obligación de pronunciar en cuanto al fondo. La legitimación, de
tal naturaleza y con tales efectos, corresponde, pues, a quien es parte de la litis o
del negocio deducido en la demanda... o bien representante o sustituto de la parte.
Así se aclaran las relaciones entre parte en sentido material y parte en sentido
procesal: las dos posiciones son distintas, pero la cualidad de parte en sentido
material es necesaria al objeto de legitimar a la parte en sentido procesal" (64) .
Roland Arazi ha definido agudamente a ambas legitimaciones expresando que
"la legitimación activa supone la identidad entre la persona a quien la ley le
concede el derecho de acción y quien asume en el proceso el carácter de actor.
Hay legitimación pasiva cuando existe identidad entre la persona habilitada para
contradecir y quien ha sido demandado"(65) .
Bien se ha precisado que "puntualmente en el interdicto de retener la
legitimación pasiva corresponde, en primer lugar, al autor material del acto
turbatorio de la posesión o de la tenencia, aun cuando adujere haber obrado por
cuenta de terceros... pero en el supuesto de que aquél haya actuado en
cumplimiento de órdenes recibidas de un superior jerárquico, la demanda puede
interponerse contra la entidad que representa (Nación, Provincia o
Municipalidad)"(66) .
Pero, además del autor de la turbación, la norma legitima pasivamente en el
interdicto a sus sucesores o copartícipes, lo cual es lógico, pues en caso contrario,
podría fácilmente burlarse el derecho de actuar en justicia del turbado,
interponiendo una persona en la relación sustancial, sea un sucesor particular, sea
corriéndose de escena el turbador directo.
De tal modo, son legitimados pasivos y puede interponerse el interdicto contra
ellos, a los sucesores universales, sean herederos forzosos o no, ya que la ley no
distingue y los sucesores particulares, esto es quienes suceden al turbador, por
ejemplo en la posesión de la cosa de que ha sido desposeído el legitimado activo.
Como la norma no distingue, entendemos que no importa si la sucesión es a
título oneroso o gratuito ni el carácter o acto que la motivara, basta con que exista
sucesión, para que tal sucesor esté pasivamente legitimado en este interdicto.
Alguna doctrina (Palacio - Alvarado Velloso) ha entendido que resulta excluido
como posible legitimado pasivo de la pretensión el sucesor particular de buena fe,
sea a título oneroso o gratuito.
No compartimos el criterio, por entender que el manto protector del art. 1051
Cód. Civil no puede estirarse tanto como para cubrir este supuesto.
En primer lugar, cabe manifestar que la "buena fe" que suele alegarse en casos
de adquisiciones de inmuebles a quienes no son sus verdaderos titulares de
derechos —veus domino — suele ser una buena fe muy particular, una buena fe
muy "fatta in casa ", por decirlo gráficamente, esto es, una buena fe no diligente,
no proactiva, en el mejor de los casos, cuando no una connivencia larvada o
incluso abierta con el usurpador o turbador que se apropia de predios ajenos.
Prohíjo un criterio estricto de apreciación de la buena fe en estos casos, para
evitar o desestimular los despojos las turbaciones y los aprovechamientos.
La conmiseración de algunos jueces con quienes se dicen víctimas de estafas
—siéndolo o no — ha hecho que se estire interpretativamente el art. 1051 Cód.
Civil a un extremo en que la norma parece de caucho. No participamos de tales
criterios de compasión con los supuestos perjudicados, al menos no cuando los
mismos han mostrado una conducta rayana en la torpeza o la temeridad, si no
configurativa plenamente de alguna de ellas.
 Pero, además, si se relee el art. 1051 Cód. Civil, su texto es claro sobre que el
principio general que sienta es el de que "Todos los derechos reales o personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser
propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual...".
La excepción a este principio se redactó así: "salvo los derechos de los terceros
adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable".
Es decir que el art. 1051 Cód. Civilin fine establece una excepción a la norma
general, la que como toda excepción debe ser de interpretación estricta, si no
restrictiva. Y, asimismo, no cabe soslayar que la excepción a la norma general
está prevista para los subadquirentes, que sean de buena fe y a título oneroso,
con lo que las tres condiciones deben darse. Por ende, sostenemos que debe
legitimarse pasivamente a estos subadquirentes, darles la oportunidad de que
comparezcan al proceso, defiendan su derecho, prueben su buena fe, porque en
este aspecto entran en conflicto la presunción de buena fe del art. 4008 Cód. Civil
con la excepción al principio general del art. 1051 Cód. Civil, con lo que caería tal
presunción y el comportamiento del subadquirente debería ser objeto de prueba
puntual para sostenerla, no pudiendo éste permanecer ensimismado en la litis
sosteniendo en forma simplista la presunción del art. 4008 Cód. Civil, pues ésa
sería —paradójicamente— una muestra clara de reticencia procesal que lo alojaría
muy cerca de la malicia, al no colaborar con el juez en el establecimiento de la
verdad material, máxime en un asunto donde la adquisición se deriva de un
despojo, con lo que perfectamente podría ser tildado de copartícipe en la
maniobra.
Éste es otro argumento que nos lleva a sostener la legitimación pasiva del
adquirente de buena fe y a título oneroso: el art. 611 CPCC también legitima a los
copartícipes y cabe la pregunta: ¿Quién adquiere un lote o un bien de quien lo
despojó a su dueño no es copartícipe? Muchas veces lo es. Razón de más para
considerar legitimado pasivo a este tipo de sujetos, que esgrimen una buena fe
dudosa muchas veces y casi nunca demuestran la limpieza de su actuación y
haber actuado bajo un vicio invalidante de su conducta.
En cuanto a los copartícipes, que también legitima pasivamente la norma, ellos
son quienes de cualquier manera, hayan prestado colaboración o cooperado en la
ejecución del acto turbatorio, ya sea formando parte de un conjunto de turbadores,
prestando una colaboración material o aportando la nota de facilitación del hecho
al autor principal de la turbación.
En un conocido Diccionario Jurídico se define a los copartícipes como
"Condueño o condómino. | Colaborador en la perpetración de un delito. |
Agraciado, con otro o más, en lotería o rifa"(67) .
La segunda de las acepciones es a la que se refiere la norma que comentamos.
Objeto de la prueba
Art. 606 — La prueba sólo podrá versar sobre el hecho de la posesión o
tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de
perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Interdicto de retener: prueba de los requisitos. a) Teniendo en cuenta los

términos de los escritos de demanda y de su contestación, así como los hechos
allí invocados, no corresponde la apertura a prueba (arts. 260, 261 del CPCC;
causa 94.644 r.i 1020 del 28/10/2003 de la anterior Sala 2ª), ello a pesar de que la
demandada afirme que su ocupación debe ser calificada como beneficiario vitalicio
de una donación efectuada por la actora (arts. 272, 358, 362 y 487 del CPCC),
pues con los documentos acompañados en autos resulta suficiente para resolver
las presentes actuaciones(68) .
b) En tal caso, la prueba sólo puede versar sobre el hecho de la posesión o
tenencia invocada, así como respecto de la verificación de los actos de
perturbación atribuidos al demandado (art. 606, Código Procesal)(69) .

COMENTARIO

La norma valla el objeto probatorio de un modo terminante; ella delimita o define

de modo taxativo cuáles son los hechos que pueden ser demostrados en la acción
interdictal; tal acotamiento probatorio se relaciona directamente con la naturaleza,
finalidad y carácter sumarísimo del interdicto. De no existir esta restricción, los
interdictos podrían ser objeto de una prueba interminable, que alargaría al extremo
sus plazos y desnaturalizaría la acción.
Esta norma es ciertamente restrictiva acerca de la prueba a producir en los
interdictos; dos precisiones son necesarias a este respecto:
a) la norma es restrictiva en cuanto al objeto de la prueba, esto es, a los hechos
que son materia de probanza, pero no a los medios de arrimar prueba al proceso
interdictal , aspecto en el que no existe restricción alguna y todos los medios de
prueba son admisibles, aun cuando algunos de ellos —como la prueba
testimonial— exigirán del juez una apreciación atenta, rigurosa, tomando las
declaraciones en conjunto, cotejándolas con otras probanzas y estando muy
atento a las vaguedades y contradicciones de los testigos; y
b) la restricción del objeto de prueba se justifica claramente por dos motivos:
b.1) por ser coherente con el criterio general que campea en la CPCC en
materia de prueba , que no es otro que la prueba debe versar sobre los hechos
controvertidos y relevantes para la correcta resolución del pleito. Nada que no
reúna esas condiciones puede ser objeto de prueba en un proceso, porque ello
equivaldría a un dispendio de medios y de tiempo, lo que choca frontalmente
contra los principios de celeridad y economía procesal, principios cardinales del
CPCC;
b.2) la prueba ofrecida por las partes debe versar única y exclusivamente sobre
uno de tres hechos:
1) el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor;
2) la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado; y
3) la fecha en que los actos de perturbación se habrían producido; y
b.3) Todo lo que exceda dicho objeto probatorio está marginado del proceso
interdictal de retener, porque excede lo debatido y lo conducente. Ergo, la
naturaleza de este interdicto se alinea con la restricción probatoria analizada.
De tal modo, el objeto de la prueba en este interdicto se correlaciona con la
esencia y naturaleza de la acción y también con la materia de la contienda, la que
se circunscribe a indagar sobre el hecho de la posesión de quien invoca la
turbación, que es lo que lo legitima a éste activamente y el hecho del despojo o de
la turbación en sí mismo y su fecha, que es lo que legitima pasivamente al
demandado.
Si ambos extremos de hecho son acreditados, la demanda debiera prosperar,
ya que no se discuten en el proceso hechos diversos a la posesión y a la
turbación, excediendo la esencia de la litis la discusión sobre el derecho a poseer,
el título de la posesión y, sobre todo, la buena o mala fe del poseedor o del
turbador, que son cuestiones ajenas a la materia de este interdicto y que, en todo
caso, quedarán para un proceso ordinario posterior(70) .
Párrafo aparte podría merecer el tópico del objeto de la prueba de la fecha de
los hechos turbatorios, Su finalidad está transparentemente relacionada con la
caducidad del interdicto fijada en el plazo de un año por el art. 615 CPCC; a la
acreditación de la anualidad del ejercicio del interdicto se endereza este recaudo
probatorio.

Medidas precautorias
Art. 607 — Si la perturbación fuere inminente, el juez podrá disponer la
medida de no innovar, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se
refiere el art. 37.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 Las órdenes de autoridades judiciales no importan, como norma de principio,
actos de turbación de la posesión que autoricen la medida prevista por el art. 607
del CPC. En consecuencia, la promoción de un interdicto de retener no puede
impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo regularmente dictada y que
causa ejecutoria(71) .

COMENTARIO

Entendemos que la norma es sobreabundante, porque no hacía falta explicitar

aquí lo que es obvio respecto de cualquier supuesto. No hay en los interdictos
nada tan especial para ameritar una norma especial que la regulación de las
medidas cautelares ya permitía encauzar. Menos aún cuando se trata de una
norma que no dice nada específico ni concreto que permita ver que el legislador
ha buscado aquí seguir una tesitura distinta a la de las demás medidas
precautorias.
Pero la norma está y explicita lo que ya era una regulación genérica, aunque
como veremos líneas debajo, en nuestro criterio sí existen particularidades en
cuanto a la concesión de cautelares en esta temática.
Cabe decir entonces a su respecto que el ámbito del interdicto de retener
incluye supuestos que van desde la amenaza de turbación hasta la propia
turbación. Por ende, ante la amenaza debidamente acreditada, lo que implica la
verosimilitud de la afectación del derecho ante una amenaza de turbación, antes
de que se produzca la perturbación efectiva, el legitimado para promover el
interdicto está facultado para promover una pretensión cautelar destinada a
obtener la protección de su posesión, evitando su violación y que ella sea
perturbada por hechos que luego le obliguen a actuar en derecho para recobrarla,
cuando puede evitarse el perjuicio.
Bajo la misma lógica, también podría decretarse una medida de no innovar
cuando pueda estimarse verosímilmente que los actos de perturbación habrán de
transformarse en despojo(72) .
Que la perturbación se haya producido no impide que se dicte en ese caso una
medida de no innovar, no ya pensando en la perturbación producida, sino
buscando evitar que el conflicto escale y se produzcan hechos aún más graves
que, en estas cuestiones posesorias, pueden llevar prontamente al uso de la
propia fuerza, en los términos del art. 2470 Cód. Civil, que es lo que puede buscar
el magistrado evitar disponiendo prontamente una medida de no innovar.
El terreno de los actos posesorios y de las medidas de hecho tendientes a
afirmar la posesión es un territorio de pasiones exacerbadas, de ánimos
caldeados, normalmente muy cercanos al desborde, no siendo extraño que las
personas defiendan una cosa de su propiedad con el celo con que no defenderían
el valor de ella, fríamente analizado; ello, porque en este ámbito se mezclan otro
tipo de consideraciones que van más allá de lo crematístico, de lo material y se
vinculan con la defensa de intangibles como el hogar, la familia, y hasta la honra
del morador que está siendo desposeído o turbado y que puede defender su
posesión —o lo que él cree es su derecho— hasta límites desmesurados e
inimaginables, causando severos daños o la propia muerte a quienes considera
intrusos o meros delincuentes.
Por ende, el campo de las medidas cautelares destinadas a preservar la
posesión debe verse con un criterio particular que no es siempre exactamente el
mismo con que se aprecian otras medidas. Sostenemos, por nuestra parte que,
ante una petición cautelar, tendiente a evitar la turbación de una posesión o que
busca preservar una situación de hecho, hasta tanto se resuelva el fondo del
derecho, no es mala idea otorgar una medida de no innovar.
Es más, en estos casos, es mejor prevenir que lamentar y, la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora sería prudente apreciarlos con algo menos del
rigor acostumbrado para apreciar las cautelares ordinarias.
Por ende, no sólo coincidimos con quienes entienden que "la prohibición de
innovar también corresponde cuando la turbación se haya producido y el derecho
del actor resulte verosímil, porque en esta hipótesis la medida cuenta con
fundamento en la norma genérica contenida en el CPCN, 230 y
concordantes"(73) , sino que incluso vamos más allá y propendemos la
flexibilización de los presupuestos de admisibilidad de tal cautela —contra una
garantía suficiente, claro está— en estos casos.
Finalmente, comentando esta norma el maestro Fassi ha expuesto que "de
acuerdo con el art. 498, inc. 4º CPCC Nación —art. 496 inc. 4º CPCC Buenos
Aires— son apelables las sentencias que decretan medidas precautorias.
Entendemos que también lo son las que las deniegan"(74) .
Coincidimos absolutamente con el criterio porque entendemos que el rechazo
de la pretensión cautelar, cuando están probados los extremos de su procedencia
causa agravio suficiente al peticionario, quien está habilitado para cuestionar la
denegatoria ante la alzada.

CAPÍTULO IV - INTERDICTO DE RECOBRAR - POR MARCELO J. LÓPEZ MESA(1)

Procedencia
Art. 608 — Para que proceda el interdicto de recobrar se requerirá:
1. Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la
tenencia de una cosa mueble o inmueble.
 2. Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia
o clandestinidad.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Interdicto de recobrar: objeto. a) El interdicto de recobrar es en concreto un

remedio policial, urgente y sumario, dado a favor de quien se encuentra en
posesión de un inmueble —o tenencia— con o sin derecho a tenerla y cualquiera
sea el tiempo de duración y origen, contra el que por sí y ante sí, la turbe con
violencia o clandestinidad. No constituye una acción posesoria propiamente dicha,
ni una acción real fundada en una presunción de propiedad, sino una disposición
de orden público tendiente a prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia
por sí mismo, tratándose de un medio expeditivo ideado para suprimir las vías de
hecho(2) .
b) Tanto el interdicto de recobrar, como el de obra nueva, se otorga a los
poseedores y aun a los tenedores, sin ser recaudo del mismo, el de
poseer animus domini, porque la cuestión sometida a la jurisdicción no es el
derecho a poseer. Lo que tiende a proteger es la ocupación misma de quien fue
despojado con violencia o clandestinidad, siendo su objeto que los interesados no
acudan a vías de hecho para zanjar sus diferencias (doc. art. 608 del CPC;
Fassi, Código ..., 2ª ed., vol. III, p. 16; Morello, Passi Lanza, Sosa y
Berizonce, Códigos ..., t. VII, ps. 40 y sigtes.; causa 59.184 del 29/10/1992 de la
entonces Sala 2ª causa 107.475 del 12/5/2009 RSI: 167/09 de Sala 3ª) (3).
c) Por medio de este interdicto se pretende la restitución de la posesión o
tenencia que se ejerce respecto de un bien mueble o inmueble del cual se ha sido
total o parcialmente despojado con violencia o clandestinidad. El objeto de la litis
es restablecer la situación de hecho anterior al despojo mediante el reintegro de la
cosa al despojado. Asimismo, se protege la posesión o tenencia actual y no la
pasada o aquella a que se puede tener derecho en el futuro. Por otro lado, la
prueba debe limitarse a la acreditación de la posesión del que lo intenta —o su
ausencia— y a la existencia de actos de violencia o clandestinidad que provocaron
el despojo (conf. Arazi, R., ob. cit., ps. 285/287; causa 98.842 de la anterior sala
1ª; arts. 608 y 609 del CPCC). Por ello no corresponde en este trámite alegar ni
probar ningún derecho posesorio por parte de las partes envueltas en este tipo de
proceso debido a que ello implica desbordar el objeto del mismo (conf. causa
76.228, reg. 472 del 29/9/1998) (4) .
2. Interdicto de recobrar: naturaleza. a) El interdicto de recobrar, que ha sido
previsto cuando se ha producido el despojo total o parcial del bien, respecto de
quien tenía la tenencia o la posesión actual de un bien mueble o inmueble,
requiere para su admisibilidad que el legitimado activo que hubiera estado en la
aludida tenencia o posesión, hubiera sido despojado con violencia o
clandestinidad(5) .
 b) El interdicto de recobrar es un remedio urgente y sumario tendiente a
prevenir la violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, dado en favor
de quien está en posesión de un inmueble con derecho a tenerlo, cualquiera sea
el tiempo de duración, contra el que por sí o ante sí lo turba con violencia o
clandestinidad(6) .
c) El interdicto de recobrar es un remedio procesal que apunta a revertir una
situación fáctica alterada, con prescindencia del derecho sustancial o de fondo que
asista a las partes involucradas. Tiende, pues a restituir las cosas al estado en que
se hallaban a la fecha de la desposesión, cuando el despojado se encontrare en
posesión de la cosa(7) .
d) El interdicto de despojo y el de recobrar la posesión, no constituyen una
acción posesoria propiamente dicha ni una acción real fundada en una presunción
de propiedad, sino una disposición de orden público tendiente a prevenir la
violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo, o remedio policial, urgente
y sumario que protege a quien se encuentra en posesión de un inmueble
cualquiera, sea el tiempo de su duración y su origen o remedio tendiente a reparar
las consecuencias de un hecho ilícito o contrario a la paz pública, o remedio para
situaciones de hecho(8) .
e) El interdicto de recobrar constituye más que una acción posesoria
propiamente dicha o una acción real fundada en una presunción de propiedad,
una disposición de orden público tendiente a prevenir la violencia y el atentado de
hacerse justicia por sí mismo, resultando así ajeno al mismo la dilucidación de las
relaciones de derecho que puedan vincular a las partes; cuestiones que deben
ventilarse ante el juez competente y en la forma que corresponda(9) .
f) El interdicto de recobrar o de despojo tiene como propósito ofrecer tutela
jurisdiccional de la posesión o tenencia de los inmuebles, y su fin evitar que el
agraviado intente el indeseable camino de hacer justicia por mano propia, siendo
por ende ajeno al mismo la dilucidación de las relaciones de derecho que vinculen
a las partes. Por ello interesa sólo el hecho de la posesión del inmueble, con o sin
derecho, por el actor; el despojo total o parcial del mismo, con violencia o
clandestinidad, por parte del accionado; a fin de retrotraer las cosas por vía
pacífica al estado anterior a la desposesión(10) .
g) Resulta ajeno al debate el derecho a poseer que puedan tener los litigantes,
desbordando el objeto del interdicto de recobrar, tanto las cuestiones atinentes al
carácter de propietario que esgrime el actor, cuanto la relación contractual que
aduce la contraria para retener el bien, puesto que el instituto se limita a
situaciones de hecho con prescindencia del derecho sustancial de las partes(11) .
h) Para que proceda el interdicto de recobrar es necesario que quien acciona
demuestre el hecho de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, y
que ha sido despojado de ella, en forma total o parcial, mediante violencia o
clandestinidad(12) .
i) No debe reconocerse efectos de cosa juzgada a la sentencia dictada en el
interdicto de recobrar, ello así dado que, las sentencias que se dictan en este tipo
de juicios son inoperantes las alegaciones sobre el dominio y los títulos que
puedan acreditarlo, ya que el objeto de litis tiende a restablecer la situación de
hecho sin abrir juicio sobre la posesión o la propiedad(13) .
3. Interdicto de recobrar: requisitos. a) Es presupuesto del interdicto de recobrar
que el que la intente haya sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa con
violencia o clandestinidad siendo su objeto restablecer el orden alterado
retrotrayendo las cosas a su estado anterior al acto de turbación(14) .
b) El Código Procesal exige para la procedencia del interdicto: Que quien lo
intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de un bien
mueble o inmueble; que hubiere sido despojado total o parcialmente del bien, con
violencia o clandestinidad(15) .
c) El tema probatorio en el interdicto de recobrar sufre las limitaciones que el
art. 2472 del Código Civil impone, en cuya virtud, fuera del supuesto en que medie
un estado de duda acerca de la posesión, ésta nada tiene en común con el
derecho de poseer y será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte de los justiciables(16) .
d) Para accionar por la vía del interdicto de recobrar, no es condición sine qua
non ser propietario del inmueble de que se trate, sino haber tenido su
posesión(17) . En un interdicto de recobrar, deviene abstracto el tratamiento de la
pretendida clandestinidad en la ocupación si el actor no ha probado que detentaba
la posesión o tenencia actual al momento del alegado despojo(18) .
e) Ante la carencia de prueba por parte de la actora de que ejercía la posesión
del terreno cuya posesión pretende recobrar, corresponderá admitir la defensa de
falta de legitimación activa interpuesta por el demandado. Ello así, pues aun
admitiendo hipotéticamente que la efectividad y la exclusividad de la tenencia
invocada tanto por la actora como por el demandado sean de algún punto de vista
discutible, ello bastaría para que el acto realizado presuntamente por el
demandado a quien se imputa el despojo no sea considerado de justicia personal
y de lugar al interdicto intentado (Cám. Nac. Civ., Sala B, 9/9/1968 ED, 32-297,
causa 95.396, r.s.i 712/04 del 19/8/2004 de la Sala 2ª —anterior— de esta
Alzada). Siendo ello así, resulta innecesario considerar el cumplimiento de los
restantes recaudos para la procedencia del interdicto de recobrar(19) .
f) Respecto a los requisitos de violencia y clandestinidad, se ha acotado, que
tanto una como otra deben interpretarse en sentido amplio y no desde la óptica de
irresistibilidad extrema que supone la terminología de ambos conceptos, ya que se
dejarían al margen del posible amparo judicial diversas hipótesis que también
implican vías de hecho demostrativas de la voluntad de apropiarse de una cosa
sin el consentimiento del poseedor o tenedor(20) .
g) Los requisitos de violencia y clandestinidad, deben interpretarse en sentido
amplio y no desde la óptica de irresistibilidad extrema que supone la terminología
de ambos conceptos, ya que se dejarían al margen del posible amparo judicial
diversas hipótesis que también implican vías de hecho demostrativas de la
voluntad de apropiarse de una cosa sin el consentimiento del poseedor o
tenedor (21).
4. Posesión. a) La posesión es el poder que ejerce una persona sobre una cosa
en virtud de un derecho real, o el que se ejerce de hecho, en forma tal que se
excluya al titular de un derecho real sobre la cosa (causa 37.271 del 23/10/1984,
54.186 del 8/7/1991 de esta Sala); y basta que la efectividad y la exclusividad de
la tenencia sean de algún punto de vista discutible para que el acto realizado por
las personas a quienes se imputa el despojo no sea considerado de justicia
personal y de lugar al interdicto intentado (Cám. Nac. Civ., Sala B, 9/9/1968, ED,
32-297)(22) .
b) Quien intente la vía del interdicto de recobrar deberá acreditar el hecho de la
posesión o tenencia invocadas y el despojo violento o clandestino sufrido por parte
de quien denuncia como autor del mismo, sus sucesores universales o
particulares de mala fe, copartícipes o beneficiarios(23) .
c) Ante un interdicto de recobrar, es necesario probar el hecho de la posesión y
que el despojo se halla efectuado con violencia o clandestinidad. Queda
configurado el requisito de "clandestinidad" cuando la ocupación del inmueble se
produjo en ausencia del poseedor (art. 2369 Cód. Civil), en condiciones tales que
éste ha podido ignorar en su momento el acto de desposesión(24) .
5. Despojo. a) El despojo no debe asimilarse solamente como acto de poder o
autoridad, voluntario, de empleo de fuerza, sino al acto también voluntario y
unilateral, desarrollado a la manera de un ardid, ocultamiento, engaño, como es la
clandestinidad, en forma aviesa, sin participación alguna del desposeído o de su
voluntad. Representa un hacer. La clandestinidad se identifica con actos
subrepticios, con engaño, en ausencia del poseedor o tenedor o con precauciones
para evitar que quienes tengan derecho a oponerse tomaren conocimiento
mediante disimulo del sujeto activo e ignorancia del pasivo, como ha acontecido
en estas actuaciones, que aprovecha la ausencia de la actora de la vivienda para
cerrarla por dentro y ponerle un candado al portón de acceso, imposibilitando de
ese modo el ingreso de la reclamante(25) .
b) El despojo comporta desposesión, es decir, exclusión del accionante por un
acto contrario a su voluntad. Por su parte, la clandestinidad requiere disimulo del
sujeto pasivo. Pero tanto en una u otra de las hipótesis, éstas deben ser
interpretadas con un criterio amplio, comprendiendo todos los supuestos de
desapoderamiento sin consentimiento del poseedor (26) .
c) La posesión perdida y el despojo deben coincidir, uno ser la razón de lo otro,
por eso es que no le basta al accionante con probar esas dos cosas aisladamente,
sino que debe relacionarlas en un mismo momento. No es una prueba que
interese sólo para evaluar la prescripción de la acción, sino que es un dato
esencial para determinar si la afirmación del accionante de que tenía la posesión,
y de que fue despojado, coinciden en un mismo tiempo(27) .
d) No debe pensarse que hay despojo siempre que se tenga un cambio en la
posesión, sin título que justifique esa mudanza. Es decir, admitimos que hay
"despojo" cuando ocurrieron ciertos hechos, que no se limitan a la violencia. Pero
bien distinto es creer que si no sabemos por qué ocurrió el cambio en la posesión,
ya hay despojo. Si el demandado no explica cómo accedió al bien y bajo qué título
lo ocupa, creer que abusó de la confianza del anterior poseedor es realizar una
interpretación amplia del despojo que significa obligar al demandado a probar el
título de su posesión e introducir la cuestión del título (la razón por la que se ocupa
la cosa), cuando lo relevante debería ser sólo el hecho de la posesión(28) .
6. Clandestinidad. a) Existe clandestinidad cuando la desposesión se concreta
mediante actos producidos en ausencia del anterior poseedor o sin conocimiento
del mismo y la violencia implica la exclusión absoluta del legitimado activo por
medio de un acto irresistible y contrario a su voluntad, mientras la clandestinidad
un despojo hecho en forma furtiva u oculta ante el desconocimiento o ignorancia
del perjudicado(29) .
b) La posesión es clandestina "cuando los actos por los cuales se tomó o se
continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones
para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho de oponerse(30) . El
concepto de clandestinidad, no es imprescindible que los actos realizados por el
usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia
del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa audiencia precisamente
para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día y
sin tomar precauciones que evitarán el conocimiento del mismo por parte de
quienes tenían derecho a oponerse(31) .
c) La circunstancia de que los trabajos fueran realizados a plena luz del día, no
es decisivo a los fines de descartar el recaudo de clandestinidad, pues el mismo
debe aprehenderse en función de si el tenedor o poseedor actual estaba presente
o no, o si tuvo la razonable posibilidad de conocerlo, pues como ha sido sentado
por la praxis judicial la clandestinidad depende más que de la publicidad frente a
terceros, del desconocimiento del perjudicado(32) .
d) La clandestinidad cuando el despojo se realiza en forma oculta o sorpresiva,
artera, disimulada(33) .
7. Violencia. a) La violencia cuya concurrencia se requiera para que proceda el
interdicto de recobrar, implica la exclusión absoluta del legitimado activo por medio
de un acto irresistible y contrario a su voluntad, mientras la clandestinidad importa
un despojo realizado en forma furtiva u oculta ante el desconocimiento o
ignorancia del perjudicado(34) .
b) La violencia en cuestión, debe entenderse que se da cuando la cosa es
adquirida u obtenida por vías de hecho, acompañadas por fuerza material o
coacción moral insuperable —art. 2365 del Cód. Civil—(35) .
8. Supuestos no corrientes de procedencia. a) El solo hecho del asentamiento
en el inmueble litigioso de una casilla prefabricada por los demandados, torna
viable la pretensión actora de recobrar. Ello es así, porque el despojo se produce
por el hecho de la privación de la cosa. Y ello ocurre no sólo cuando se ejercita la
violencia, sino también, cuando los actos de toma de posesión fueron ocultos o se
tomaron en ausencia del poseedor(36) .
b) Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar
deducido por la locataria de la demandada, toda vez que ésta le impidió de hecho
el acceso al inmueble el mismo día que le notificó la resolución del contrato de
locación, pues sin perjuicio de los motivos por los cuales pudo considerarse con
derecho a resolverlo, ejerció justicia por mano propia(37) .
c) Cabe rechazar el interdicto de recobrar deducido a fin de obtener la
restitución de un kiosco de diarios, si el acto no reviste el carácter de titular del
"derecho de parada" otorgado por la Administración respecto de dicho bien de
dominio público, ya que las acciones para la defensa del permiso de uso sólo
pueden ser ejercidas por su beneficiario(38) .
9. Interdicto de recobrar: improcedencia. a) La violencia implica la exclusión
absoluta del legitimado activo por medio de un acto irresistible y contrario a su
voluntad, mientras la clandestinidad un despojo hecho en forma furtiva u oculta
ante el desconocimiento o ignorancia del perjudicado(39) .
b) El interdicto de recobrar procede cuando hay una desposesión arbitraria o de
cualquier otro modo ilegítima (art. 2469 Cód. Civ. y 608, inc. 2º, Cód. Procesal),
pero no cuando el actual poseedor está en la detentación de la cosa en virtud de
una relación contractual, pues en tal caso, son las acciones emergentes de ese
contrato las que debe ejercer quien se siente desplazado(40) .
c) Es improcedente el interdicto de recobrar interpuesto contra el propietario de
un inmueble por el locador que afirma haber sido desposeído del bien, toda vez
que aquél lo recibió por tradición del co-locatario del actor, por lo cual no medió
violencia ni clandestinidad, y sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil —
contractual o extracontractual— en que pudiera haber incurrido el locador(41) .
d) Es improcedente el interdicto de recobrar toda vez que, si bien está
acreditada la posesión por la actora de los bienes cuyo reintegro solicita y que ello
se debió al contrato de concesión que la vinculó con la Municipalidad accionada,
no se probó la existencia de un despojo violento o clandestino, en tanto tales
bienes fueron incautados de acuerdo a un decreto municipal, lo cual es legítimo,
siendo que el art. 608 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires requiere de una violencia infundada, ilícita y carente de sustento
legal(42) .
e) Corresponde confirmar la sentencia que rechazó el interdicto de recobrar
incoado por la actora, que tenía por objeto el excedente fiscal del centro de
manzana lindero a su inmueble, toda vez que no ha podido probar que gozaba de
esa relación física con la cosa que implicaba su ocupación real y efectiva y que es
presupuesto necesario de su legitimación procesal, pues, la demostración que
atendía la jardinería del espacio verde correspondiente a dicho excedente fiscal es
escasa en la acreditación de los actos materiales que exterioricen dicha
posesión(43) .
 f) Cabe rechazar el interdicto de recobrar deducido, toda vez que el actor no ha
logrado acreditar que detentaba la posesión o tenencia actual del inmueble al
momento del invocado despojo conforme lo exige el art. 608 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires para la procedencia del referido
interdicto (44).
10. Interdicto de recobrar: inexistencia de prejudicialidad. Las prescripciones de
los arts. 1101 y concs. del Cód. Civil no configuran obstáculo para el dictado de la
sentencia en materia de interdicto de recobrar cuando no existe sentencia
definitiva en sede penal, por cuanto el art. 502 del Cód. Procesal Civil de
Corrientes otorga al vencido las acciones posesorias y petitorias que podrá
ejercitar mediante el juicio ordinario posterior, lo cual implica una instancia revisora
de aquel pronunciamiento(45) .
11. Aspectos procesales involucrados. a) Cuando el locatario, para recuperar la
tenencia, acude a la acción del art. 2490 del Código Civil, reglada en el Código
Procesal Civil y Comercial como "interdicto de recobrar", el monto del juicio a los
fines regulatorios está dado por el interés lesionado representado
económicamente por el valor del contrato del cual deriva su derecho y no por el
valor del inmueble(46) .
b) El simple error de denominación de la unidad funcional motivo del interdicto
no puede obligar al accionante a promover un nuevo proceso, pues ello violaría el
principio de economía procesal que debe reflejarse en cada pronunciamiento
procesal(47) .
12. Competencia. Si la acción interpuesta es un interdicto de recobrar, resulta
competente para entender en las actuaciones la justicia en lo Civil y Comercial, en
tanto la ley 12.008 —texto según ley 13.101— excluye de la competencia a los
tribunales en lo contencioso administrativo las controversias que tramiten
mediante interdictos (art. 4º, inc. 2º, ley cit. y 608 y sigtes. del CPCC)(48) .
13. Interdicto de recobrar y honorarios. Cuando el locatario, para recuperar la
tenencia, acude a la acción del art. 2490 del Código Civil, reglada en el Código
Procesal Civil y Comercial como "interdicto de recobrar", el monto del juicio a los
fines regulatorios está dado por el interés lesionado representado
económicamente por el valor del contrato del cual deriva su derecho y no por el
valor del inmueble(49) . En el caso de un interdicto que tiende a proteger el
derecho de retención de un acreedor, debe considerarse al efecto regulatorio, sólo
el importe del crédito y no el valor del inmueble como pretende el abogado(50) .

COMENTARIO
El interdicto de recobrar es uno de los interdictos arquetípicos, es decir, cuando
se menciona la palabra interdicto, se piensa —por concepto— en él.
Sus notas caracterizantes o esenciales están bien claras, aunque no siempre
ello se aprecia en el foro. Por ende, profundizaremos sus perfiles y características.
1. Interdicto de recobrar: concepto
El interdicto de recobrar, también llamado interdicto de despojo —aunque
alguna doctrina, con la que no coincidimos, sostenga que se trata de dos
interdictos diferentes—, es aquel que se concede al poseedor o tenedor de una
cosa o bien para obtener judicialmente la restitución de la posesión o tenencia de
ella, de la cual había sido despojado, sea total o parcialmente.
El interdicto de recobrar es en concreto un remedio policial, urgente y sumario,
dado a favor de quien se encuentra en posesión de un inmueble —o tenencia—
con o sin derecho a tenerla y cualquiera que sea el tiempo de duración y origen,
contra el que por sí y ante sí, la turbe con violencia o clandestinidad(51) ; siendo
inoperante las alegaciones sobre el dominio y los títulos que puedan acreditarlo,
ya que el objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho sin abrir juicio
sobre la posesión o propiedad(52) .
El interdicto de recobrar o de despojo se concede al poseedor despojado para
obtener la restitución de la posesión.
El interdicto de recobrar o de despojo es una herramienta que se concede
contra el autor de un acto violento respecto de quien está en la cosa. Por eso se
da al que tiene una posesión viciosa y al mero tenedor, sin necesidad de producir
título alguno. El interdicto busca proteger el hecho de la posesión y no el derecho
de la posesión, por lo que el juez no ha de valorar la preferencia del título al
dominio(53) .
Como bien dijo el Dr. Agustín Hankovits en un voto suyo, para que proceda el
interdicto de recobrar, no interesa establecer en mérito a qué antecedente se tiene
la cosa, y lo que en él se resuelve no afecta los derechos sustanciales de las
partes, pues su resultado se limita provisionalmente a mantener la posesión o la
tenencia despojada. El abuso de confianza no es supuesto configurante del
interdicto de recobrar. Ello es así, pues en el art. 614 del Código Procesal, en su
actual redacción, al igual que en el texto derogado, claramente establece como
únicas causales de despojo, la violencia y a la clandestinidad, resultando la
primera extraña a la ley(54) .

2. Esencia jurídica del interdicto de recobrar

Este interdicto no es una acción posesoria propiamente dicha; tampoco una
acción real fundada en una presunción de propiedad; se lo ha definido como "una
disposición de orden público tendiente a prevenir la violencia y el intento de
hacerse justicia por sí mismo"(55) , tratándose de un medio expeditivo ideado para
suprimir las vías de hecho(56) .
 Desbordan el objeto del interdicto, tanto las cuestiones atinentes a la eficacia,
ineficacia o alcance del título presentado por la parte actora, cuanto las razones
que pueda o no tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o
la tenencia de la cosa(57) .

3. Similitudes y diferencias con el interdicto de retener

Se distingue conceptualmente del interdicto de retener, fundamentalmente, en
que este último se da para el caso en que el actor conserva la posesión y busca a
través de él poner fin a los actos de turbación que venía sufriendo; en el interdicto
de recobrar, la posesión se ha perdido y busca recuperársela.
Es decir, que mientras el interdicto de retener procede cuando se prueba una
turbación a la posesión, el que aquí analizamos, procede cuando se está en
presencia de un despojo consumado y acreditado.
Por ende, cuando la posesión se ha perdido, el interdicto de retener no juega,
debiendo deducirse el de recobrar.
El procedimiento es sustancialmente igual entre ambos, aunque tienen
diferencias en el ámbito de la prueba a producirse en ellos.

4. Legitimación activa
Los legitimados activos de este interdicto son los poseedores o tenedores que,
habiendo tenido la posesión o tenencia efectiva de un bien mueble o inmueble, por
el título que fuera y aun sin título y aun siendo viciosa la posesión, fueran
desposeídos luego total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad.
El interdicto está expedito y disponible en su ejercicio para el caso de que quien
lo intente o su causante hubiera tenido la posesión actual o la tenencia de un bien
mueble o inmueble, aun cuando ellas fueran viciosas.
También está legitimado activamente uno de los condóminos de un bien en
contra del otro, si éste pretende excluir al primero del uso y goce de la cosa y
actúa como único propietario.
En cuanto al propietario de un inmueble, el mismo está legitimado, si tuvo la
posesión del mismo, pero no si lo ha adquirido y no logró la posesión(58) . Si la
tuvo, está legitimado el propietario para deducir acción de despojo aunque la cosa
se hallare alquilada, por cuanto el locatario es tenedor en nombre del dominus y
representa su posesión.
También el locatario está legitimado para deducir el interdicto, dado que el
mismo es tenedor del bien. Sin embargo, en un caso se resolvió que era
improcedente el interdicto de recobrar interpuesto contra el propietario de un
inmueble por el locador que afirma haber sido desposeído del bien, toda vez que
aquél lo recibió por tradición del co-locatario del actor, por lo cual no medió
violencia ni clandestinidad, y sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil —
contractual o extra contractual— en que pudiera haber incurrido el locador(59) .
Se le ha reconocido el carácter de legitimada activa a la esposa en contra de su
marido, del cual se encontraba separada de hecho, en caso de su cónyuge
unilateralmente y en forma arbitraria, introdujera en un bien propio del referido
marido a personas ajenas a la familia(60) . Se dijo allí agudamente que es
procedente el interdicto de recobrar deducido por la esposa contra su marido, del
cual se halla separada de hecho, pues la circunstancia de estar instalado el
domicilio conyugal, en un bien propio del esposo no autoriza a éste, por vía
unilateral y arbitraria, a alterar su intimidad y condición jurídica, introduciendo en él
a personas ajenas a la familia, como lo es un presunto comprador amparado por
un boleto privado de compra(61) . La actividad del marido —sin apelar a las vías
judiciales pertinentes— no puede tener como consecuencia privar a la esposa e
hijos del derecho a la tenencia total del hogar común, nacido del vínculo que los
une y del hecho mismo de la convivencia(62) .
En cambio, no son legitimados activos de este interdicto los detentadores, esto
es, aquellos que tuvieran relación con la cosa de otra a título de una relación de
dependencia, hospedaje u hospitalidad(63) .
Bien se ha resuelto, en consecuencia, que la existencia de posesión por su
sujeto requiere, además del corpus , el elemento animus (doc. de los arts. 2351,
2373, 2455 Cód. Civil), de modo que la simple habitación en un inmueble no basta
para tenerla por configurada, pues bien podría obedecer ella a un título que no
entrañara ánimo de dueño, v.gr., la hospitalidad del propietario(64) .

5. Legitimación pasiva
El interdicto de recobrar procede en contra de la persona que realizó el acto de
la desposesión o despojo, aun cuando pretenda haber obrado por cuenta de
terceros, pero puede también intentarse contra éstos cuando el demandado
hubiera procedido en cumplimiento de órdenes recibidas de superior
jerárquico(65) .
La acción de despojo se da también contra los cómplices, revistiendo este
carácter quienes reciben a sabiendas la cosa obtenida por semejante
procedimiento(66) .

6. Bienes que pueden ser objeto de tutela

 El interdicto de recobrar es procedente mayormente como herramienta de
protección de la posesión de inmuebles; como excepción para amparar la
posesión o tenencia de los muebles en el caso del art. 2488 Cód. Civil.
Puede ser utilizado también para tutelar el ejercicio de concesiones, como la de
un buffet . A través de este interdicto, el concesionario de un buffet , que haya
tenido la posesión o tenencia del mismo, si ha sido despojado de él con violencia o
clandestinidad, está legitimado para intentar el interdicto de recobrar(67) .
También se ha reconocido la legitimación del titular de un puesto de verduras en
un mercado(68) .
También podría ser amparada con esta herramienta una parada de venta de
diarios. Sin embargo, en un caso concreto, se rechazó el interdicto de recobrar
deducido a fin de obtener la restitución de un kiosco de diarios, si el actor no
reviste el carácter de titular del "derecho de parada" otorgado por la
Administración respecto de dicho bien de dominio público, ya que las acciones
para la defensa del permiso de uso sólo pueden ser ejercidas por su
beneficiario(69) .

7. Presupuestos para su procedencia

Son presupuestos procesales del interdicto de recobrar los siguientes:
a) que quien alegue el despojo haya estado en posesión o tenencia del bien
durante el año anterior al hecho por el que fue privado del mismo(70) ; y
b) que el que la intente haya sido despojado de la posesión o tenencia de la
cosa con violencia o clandestinidad(71) .

8. Actos contra los que procede este interdicto

Para que este interdicto sea procedente, el accionante debe acreditar la
existencia de un acto de desposesión o despojo que sea violento o clandestino,
esto es, que la pérdida de la posesión no responda a una causa legítima o a una
negociación contractual, pues en tales casos el recurso al interdicto está vedado.
El acto de despojo debe ser violento o clandestino. Cabe aclarar que despojo no
es lo mismo que cambio de posesión. No son nociones interdefinibles. Ello, porque
siempre que hay despojo hay cambio de posesión, pero la inversa no es exacta,
porque el mero cambio de posesión no implica despojo.
El despojo se califica por las circunstancias en que se adquirió la posesión:
violencia o clandestinidad, sin las cuales no existe despojo, por amplia que sea el
criterio que se tenga al respecto.
 Para que sea procedente este interdicto no se requiere que el despojo sea total,
sino que perfectamente puede el desposeído haber sido sólo parcialmente privado
de su posesión o tenencia, como ocurriría con la ocupación de un segmento de un
predio mayor, supuesto en que se configura el despojo parcial de ese predio
ocupado, pese a que el poseedor conserva el resto del terreno bajo su férula.
Debe existir un desapoderamiento efectivo de la cosa, son siendo suficiente la
existencia de una molestia, turbación o menoscabo transitorio de la posesión o
tenencia.
La violencia implica el uso de una fuerza física para lograr la desposesión,
fuerza que puede aplicarse a las cosas, sea provocando la efracción para ingresar
al inmueble o, directamente, golpes y lesiones a sus moradores para
desposeerlos.
Se está en presencia de una toma de posesión clandestina cuando los actos de
adquisición de ese derecho son ocultos, se producen ante la ausencia del
poseedor o se realizan buscando que el propietario o poseedor del inmueble no se
entere de la ocupación y no tome medidas para evitarla. Clandestinidad implica
ausencia de intención evidente, falta de exteriorización de la intención de usurpar
el bien frente a terceros, desconocimiento del perjudicado, etcétera.
Jurisprudencialmente se ha entendido, en posición que seguimos, que el
concepto de clandestinidad, no es imprescindible que los actos realizados por el
usurpador sean ocultos. Basta con que la posesión haya sido tomada en ausencia
del poseedor. Ello supone que se ha aprovechado esa ausencia precisamente
para acceder al inmueble, aun cuando el hecho haya ocurrido a plena luz del día y
sin tomar precauciones que evitarán el conocimiento del mismo por parte de
quienes tenían derecho a oponerse(72) .
Y en algunos fallos se dijo agudamente que no debe soslayarse que la
clandestinidad en la posesión se configura cuando los actos mediante los cuales
se adquiere son ocultos o se verifican en ausencia del poseedor o adoptando
precauciones para sustraerla del conocimiento de quien tiene derecho a oponerse
a la ocupación. Depende más que de la publicidad frente a terceros, del
desconocimiento del perjudicado, en tanto y en cuanto éste hubiere obrado con la
debida diligencia(73) .
También se ha dicho y con acierto que el despojo consiste en la desposesión,
vale decir, en la exclusión absoluta del actor, por medio de un acto contrario a su
voluntad; pero el vocablo despojo ha suscitado una importante polémica, por la
cual, mientras la doctrina tradicional se inclinó entendiendo que despojo equivalía
a desposesión violenta (Segovia, Llerena, Machado, Lafaille, Salvat, Legón,
Molinario, etc.), en tanto una nueva corriente entendió que significa desposesión
viciosa, originada por violencia o clandestinidad (conf. Fornielles, Alsina Atienza,
Allende, Dassen, Alterini, Mariani de Vidal, Benedetti, Borda, etc.). De tal manera,
se ha aceptado que la violencia como la clandestinidad, deben interpretarse con
sentido amplio, elástico, adaptable a las circunstancias, por eso, reviste el carácter
de despojo, no sólo la desposesión violenta o clandestina, sino todos los
supuestos de desapoderamiento de propia autoridad, sin consentimiento del
poseedor, entendido esto con los alcances previstos en el art. 2480 del Cód.
Civil(74) .
Parece una definición concisa, pero feliz, definir al despojo como una
desposesión viciosa. Y también es una buena idea que los requisitos de violencia
y clandestinidad, deben interpretarse en sentido amplio, no pudiendo llevarse la
exigencia en el primer caso al extremo de la irresistibilidad extrema o de
comprometer la seguridad del desposeído o su familia, o exigirles a éstos
conductas supererogatorias, es decir, aquellas que van más allá de lo normal y
que son propias de los santos o de los mártires de la Iglesia y que el derecho —
por concepto— no puede exigir, no siendo admisible que el derecho exija
imposibles a las personas.

9. Actos contra los que no procede este interdicto

No procede el interdicto de recobrar cuando la posesión se inició sin violencia ni
clandestinidad(75) o cuando la entrega de la posesión fue voluntaria. El
arrepentimiento de la entrega voluntaria de la posesión no puede encontrar un
canal para encauzarlo a través suyo.
Tampoco si la actora ya había sido desplazada o desposeída con anterioridad al
supuesto despojo(76) .
No procede este interdicto cuando el actual poseedor está en la detentación de
la cosa en virtud de una relación contractual, pues en tal caso son las acciones
emergentes de ese contrato las que debe ejercer quien se siente desplazado(77) .
El interdicto constituye un remedio para las situaciones de hecho, no ampara el
derecho basado en relaciones contractuales, siendo inoperantes las alegaciones
sobre el dominio y los títulos que puedan acreditarlos, ya que el objeto de la litis
tiende a restablecer la situación de hecho, sin abrir juicio sobre la posesión o
propiedad. Es por ello que nuestro ordenamiento procesal legitima también al
mero tenedor(78) .

Procedimiento
Art. 609 — La demanda se dirigirá contra el autor denunciado, sus
sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y tramitará por juicio
sumarísimo.
Sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto demostrar el hecho de la
posesión o tenencia invocadas, así como el despojo y la fecha en que éste se
produjo.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Legitimación. Aun cuando pueda debatirse que esos actos de alambrar y de

ocupación del fundo puedan ser calificados ya sea como presuntivas de posesión
o en todo caso "de tenencia", lo cierto es que en cualquier supuesto el accionante
tiene adjudicada la legitimación activa para promover este proceso conforme a su
calidad de poseedor o en todo caso tenedor (arts. 2384, 2351, 2462 del Cód. Civil;
arts. 604, 605 del CPCC)(79) .
2. Interdicto de recobrar: prueba requerida. a) La prueba del actor en el
interdicto de recobrar se circunscribe a la comprobación de dos extremos: a) la
posesión o tenencia actual del inmueble por parte de quien invocó el interdicto y b)
que hubiere sido excluido por el emplazado con clandestinidad o violencia(80) .
b) En el interdicto de recobrar, la ocupación efectiva del actor debe aparecer
clara e indudable en el momento del despojo, por lo cual, si la prueba acumulada
no logra crear esa certidumbre, el interdicto debe rechazarse(81) .
c) Es el demandante el que debe probar el despojo, sea que consista en
violencia, clandestinidad o abuso de confianza. No le basta con decir que él
ocupaba el bien, que ahora lo ocupa otro, y que ese otro no tiene título alguno
para poseer. Que esto no basta lo dice el art. 2494 de Cód. Civil, al erigir al
despojo en un requisito que demanda prueba por sí mismo, y que no se reemplaza
con la prueba de los otros dos recaudos que menciona la norma(82) .
d) La recurrente alegó que existió error en la decisión del señor Juez puesto que
acreditó la posesión mediante la realización de actos posesorios tales como el
pago de impuestos y gravámenes. Pero corresponde señalar sobre el punto que la
posesión que requiere la norma no puede ser probada mediante el pago de
impuestos o tasas, ya que éste sólo acredita el animus domini , no así el corpus,
que es esencial para considerar adquirida la posesión(83) .
e) La actora debió probar que tenía la posesión o tenencia del terreno objeto de
la litis al momento del despojo que le atribuye al demandado, el hecho mismo del
despojo, y que este acto del demandado hubiera ocurrido a principios del mes de
octubre de 2008, como se lo denuncia en la demanda de fecha 19 de noviembre
de 2008, sin importar si el accionado había tenido la posesión con anterioridad en
otro momento. También debió acreditar la reclamante que tal despojo se hubiera
realizado con violencia o clandestinidad (84) .
3. Prueba irrelevante en el interdicto. a) Ninguna influencia puede tener en este
interdicto el hecho de que la actora cuente con un boleto de compraventa que le
confiere derechos sobre el inmueble del que se dice despojada. Hay un solo caso
en el que el derecho a poseer o el mejor derecho a poseer son relevantes a los
efectos de las acciones o interdictos, y es el del art. 2471 del Código Civil. Ésta es
una norma de cierre, es decir, establece una solución que ha de aplicarse sólo en
caso de duda. Y en nuestro caso esa duda no existe, ya que es incontrovertido el
hecho de que la posesión actual la detenta el demandado(85) .
 b) La prueba del proceso se circunscribe a la comprobación de dos extremos de
hecho: a) la posesión o tenencia actual del inmueble por parte de quien invocó el
interdicto; b) que hubiere sido excluido por el emplazado con clandestinidad o
violencia(86) .
c) Resulta ajeno a la vía de interdicto de recobrar la acreditación del mejor
derecho que le pudiera corresponder a alguna de las partes en relación al bien
objeto de la acción; es decir, no interesa la causa de la desposesión, ni el derecho
a la posesión o la tenencia(87) . Para que proceda el interdicto de recobrar la
prueba no debe versar sobre el derecho, dado que desbordan el objeto del
interdicto de recobrar, tanto las cuestiones relacionadas con la eficacia, ineficacia
o alcances del título presentado por la actora, como las razones que pueda o no
tener la demandada para fundar su actitud y retener la posesión o la tenencia de la
cosa. En síntesis, debe probarse la posesión o tenencia del bien por parte de la
actora y el despojo por parte de la demandada. Véase que se ha decidido que:
"Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar a fin de que
restituya la posesión del inmueble al actor, toda vez que de las constancias de la
causa se ha probado que aquél estaba ejerciendo la posesión del bien y fue
despojado totalmente del mismo con violencia y clandestinidad"(88) .
4. Prueba inadmisible. En los juicios de interdictos son inoperantes las
alegaciones acerca del dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el
objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho existente antes de
suceder el despojo, de modo que para nada interesa discurrir acerca del título
correspondiente al inmueble motivo del pleito(89) .

COMENTARIO

Esta norma es equivalente a dos normas que ya hemos analizado respecto de

otro interdicto, el de retener: los arts. 605 y 605 CPCC Buenos Aires.
Ergo, remitimos para el análisis de esta norma a cuanto dijéramos en el
comentario y anotación jurisprudencial de esas normas, dado que su contenido es
sustancialmente igual, careciendo de sentido reiterar aquí lo ya dicho.

Restitución del bien

Art. 610 — Cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieren derivar
perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá
ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los
daños que pudiere irrogar la medida.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Restitución cautelar del bien. a) Cuando el interdicto exhibiere manifiesta

verosimilitud en cuanto al derecho invocado y se justificare que existe peligro en la
demora, resulta procedente la restitución inmediata del bien, a título de medida
cautelar y previo otorgamiento de contracautela suficiente; a tal fin cabe exigir del
accionante la justificación de "la posibilidad de un derecho", mas no la "existencia"
incontestable de ese derecho, que sólo es posible luego de agotarse el trámite
respectivo(90) .
b) Cuando el interdicto de recobrar exhibiere manifiesta verosimilitud en cuanto
al derecho invocado y se justificare que existe peligro en la demora, resulta
procedente la restitución inmediata del bien, a título de medida cautelar y previo
otorgamiento de contracautela suficiente (art. 199 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires). En tales condiciones la decisión
puede tener significativa eficacia mientras se sustancia el interdicto. Se trata
naturalmente de un anticipo concreto de la jurisdicción, similar en cuanto a su
procedencia y efectos a la medida del art. 49 de la ley 21.341, en los supuestos de
abandono de la locación. En cambio, a diferencia del art. 676 bis del Código de
rito, la medida es susceptible de decretarse en cualquier etapa del proceso y aún
antes de su iniciación(91) .
c) Para la procedencia de una medida de la magnitud pretendida —restitución
anticipada del inmueble— se requiere la acreditación indubitada de los requisitos
establecidos en el art. 610 del rito bonaerense, extremándose una mayor
verosimilitud del derecho como un adecuado peligro en la demora(92) .
2. Interdicto de recobrar: medida cautelar innovativa. En cuanto al periculum in
mora , es requisito la justificación sumaria del perjuicio alegado, el que no sólo
debe ser grave, sino actual o inminente. Así, y atento que a través de la cautelar
en examen el anticipo de garantía jurisdiccional es especialmente enérgico, la
misma debe ser acordada con carácter restrictivo y en forma excepcional (art. 610
del CPCC)(93) .

COMENTARIO

La norma analizada contempla una situación ciertamente excepcional de ver, ya

que los jueces son reacios a otorgar este tipo de entregas cautelares, que son
vistas como un vaciamiento de la controversia, previo a la sentencia de mérito, con
lo que no es difícil que este tipo de pedidos sean desestimados, alegando falta de
verosimilitud o no acreditación del peligro en la demora. Y como esos extremos de
hecho que son los que habilitan las medidas cautelares son una especie de fina
arena que las manos de juez pueden utilizar para moldear sentencias de sesgo
contrario, no es frecuente de ver en aplicación esta norma, aunque algunas veces
ha prosperado, siendo estos casos la excepción que confirma la regla.
 En esta línea se ha dicho que el art. 610 del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires
aplicable al interdicto de recobrar —tendiente a lograr la restitución anticipada del
inmueble— es una medida que tiene que ser utilizada con carácter restrictivo y
excepcional(94) .
El art. 610 CPCC Buenos Aires funge como una medida cautelar, una
disposición de carácter preventivo, al disponerse la entrega del bien antes de
dictar sentencia en el interdicto, situación que se produce cuando la verosimilitud
del derecho es manifiesta, casi diríamos incontestable y el peligro en la demora
sea evidente, debiendo el peticionante de la cautela prestar caución.
Sostenemos que en estos casos no basta la caución juratoria sino que el
interesado debe prestar caución real, para no tornar ilusorios los derechos de sus
contrapartes, en caso de que la verosimilitud evidente de hoy se transforme o se
demuestre una mascarada jurídica mañana o cambie el juez —y el criterio— que
dictó la resolución cautelar y sea reemplazado por otro de tesitura distinta, lo que
no es raro en tribunales, luego de ascensos, traslados o cesantías. En muchos
casos pareciera un imperativo de jueces nuevos destejer el velo de Penélope que
ha tejido su antecesor en muchas causas. A veces ello está bien y a veces no.
Este tipo de situaciones no impele a sostener la conveniencia de la caución real
en estos casos, máxime cuanto esta cautela implica una anticipación de tutela
muy marcada.
Asimismo, consideramos que es una facultad judicial que debe ser ejercitada
con suma cautela y sin tomar riesgos extremos.
La norma es clara al requerir la reunión de tres exigencias distintas:
1) Verosimilitud del derecho , que debe surgir de la documentación acompañada
o de la prueba producida sumaria o anticipadamente.
2) Peligro en la demora : la cautela procede cuando a juicio del juez se pudieren
derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien. En un fallo
bonaerense se decidió acerca de este recaudo que es requisito necesario para su
procedencia que el perjuicio surja claramente; en efecto, el perjuicio no sólo debe
ser grave, sino actual o inminente, no evitable sino mediante la referida medida
cautelar(95) .
3) Prestación de fianza por parte del beneficiario de la cautela : tal fianza debe
asegurar la indemnización de los eventuales daños que pudiere generar la medida
cautelar.
La entrega con contracautela puede disponerse liminarmente, aunque no es lo
más común que se la dicte sin escuchar a los demandados; en caso de dictarse
luego de la contestación de demanda, la cautela también puede apoyarse o
robustecerse en las manifestaciones efectuadas o la documentación acompañada
por la accionada.
Cabe aclarar que si bien se trata de una norma de alcance excepcional, no por
ello debe ser de aplicación milagrosa. Ello porque no se requiere una acreditación
acabada de la pretensión sustancial, lo que recién se exige para el dictado de la
sentencia definitiva. Para la procedencia de la cautela que esta norma encauza, se
exige solamente la mera verosimilitud del derecho, lo que equivale a una mera
aproximación a la certeza, pero no ésta en sí misma.
Cuando concurren los requisitos que enlista la norma y analizamos supra , el
magistrado dispondrá el reintegro de la propiedad al accionante lo que, para su
efectivización, en el caso de bienes inmuebles, normalmente lleva aparejado el
dictado de una orden de desalojo de los accionados y ocupantes del inmueble que
no puedan justificar su presencia en el lugar en el acto de la diligencia.
Por el contrario, el rechazo de la cautela no causa estado, no significa sentencia
definitiva —no podría significarlo, dado que puede volver a peticionarse luego de
ser rechazada la primera vez—, motivo por el cual no procede el recurso de
casación o los extraordinarios locales a su respecto. Ello, excepción hecha del
caso de que la denegatoria configure un supuesto de arbitrariedad o absurdo
manifiesto.

Modificación y ampliación de la demanda

Art. 611 — Si durante el curso del interdicto de retener se produjere el
despojo del demandante, la acción proseguirá como interdicto de recobrar,
sin retrotraer el procedimiento, en cuanto fuese posible.
Cuando llegare a conocimiento del demandante la existencia de otros
sucesores, copartícipes o beneficiarios, podrá ampliar la acción contra ellos
en cualquier estado del juicio.

COMENTARIO

Esta norma tiene dos partes bien marcadas. En su párrafo primero, se

contempla un cambio en las circunstancias de hecho que torne necesaria la
adecuación del planteo liminar de la causa: cuando la turbación se convierte en
despojo, la norma dispone una transformación de la acción para amoldarse a la
nueva situación fáctica.
Comentando esta disposición, el maestro Colombo escribió un párrafo
insuperable: "La posibilidad que concede el artículo obedece a un criterio de
realidades y tiende a la efectividad de la tutela prescindiendo de sutilezas
procedimentales. El derecho procesal ni debe ser víctima de pseudo principios que
sólo favorezcan a la parte de mala fe, ni debe construir mecanismos
abstractos" (96) . Muchos jueces cuyas sentencias leemos en los repertorios
debieran haber leído —y recordar permanentemente— esta frase afortunada y la
idea fecunda que contiene.
 En nuestros votos hemos llevado esa idea a la práctica, evitando en diversas
causas que la malicia obtenga beneficios en el foro o que la candidez se cuele en
las resoluciones judiciales.
En uno de nuestros votos más difundidos —incluso publicado en revistas
internacionales— dejamos sentado un elenco de ideas muy compatibles y hasta
complementarias con las que dicho párrafo magistral contiene.
Dijimos allí que resultaba menester recordar una frase pronunciada por el
profesor español Ignacio Gutiérrez Alvis y Armario, quien ha dicho que el proceso
es un arma de dos filos, que sirve tanto al que tiene razón como al que simula
tenerla, al que busca justicia y al que dilata malamente el trámite(97) .
Agregamos luego que, por tanto, no debe olvidarse que el proceso debe cumplir
un rol de acompañamiento de la legislación sustancial, no pudiendo
desentenderse de los fines y objetivos de aquélla.
De otro modo encierra el peligro de degenerar en procedimentalismo, esto es,
abuso de las formas y, correlativamente, desenfoque, extravío o pérdida de los
objetivos finales que se tuvieron en mira al establecer la ley sustantiva. Este abuso
de las formas que algunos autores observan en el derecho moderno, debe tener
un límite y ese límite lo da la razonabilidad. Y no es razonable que un litigante
pretenda ampararse en institutos clásicos para subvertir normas tuitivas de
moderno cuño(98) .
Sostuvimos después que de otro modo, en caso de permitir que los institutos
procesales imperen regios en el firmamento jurídico, sobrevuelen incondicionados,
acotando, restringiendo e, incluso, sacrificando, los derechos sustantivos,
estaríamos permitiendo que se edifique una ciudadela ficticia, a partir de un
castillo de arena(99) .
Y terminamos concluyendo que el procedimiento no puede significar un
gambito, una emboscada donde se puedan perder derechos verdaderamente
valiosos porque sí. La mesura, el tino, la razonabilidad deben ser el límite de la
aplicación de las normas procesales(100) .
Sentado ello y yendo al núcleo del primer párrafo de la norma analizada, ella
tutela el caso de la turbación devenida en despojo, por lo que si durante el trámite
de un interdicto, iniciado como de retener, acaeciera un despojo, circunstancia
que, en no pocas ocasiones, es el normal fin —el desenlace no deseado pero
corriente — de una situación posesoria que viene de turbación en turbación, el
poseedor despojado puede modificar la acción para correrla de su anterior eje
fáctico y enderezarla hacia el nuevo, de modo de seguir los acontecimientos
sobrevinientes.
El derecho no es abstracción, por lo que no puede congelarse el debate en una
situación detenida en el tiempo. Cuando este tipo de situaciones se producen, el
debate procesal y el trámite de la causa debe reconducirse para no terminar
debatiendo sobre el sexo de los ángeles y desembocar en una sentencia que a
nadie sirve, porque se refiere a una situación que ha dejado de ser, que ha
desaparecido para dar paso a otra distinta.
 Bien se ha dicho que con esta norma "la ley se adelanta al hecho antieconómico
que resultaría de exigir la iniciación de un nuevo pleito, por resultar abstracto el
primero. La modificación puede acaecer cualquiera fuera el estado en el que se
encontrara el trámite, hasta la sentencia, sin que corresponda retrotraer el
procedimiento"(101) . La transformación del trámite que la norma dispone se hará
sin retrogradar el proceso, tomándolo donde se encuentre al momento del
despojo.
La norma dice que ello ocurrirá "en cuanto sea posible", lo que ocurrirá
normalmente, dado que ambos interdictos —de retener y de recobrar— tienen
trámites iguales o equivalentes, por lo que la norma resulta razonable al permitir la
continuación del proceso en la forma dispuesta(102) .
Un magnífico párrafo de Fassi sirve para cerrar magistralmente este tema:
"Producido un conflicto sobre la posesión, se desea solucionarlo en un solo litigio,
cualquiera que sea la modificación de hecho sobrevenida durante el curso del
proceso, o el descubrimiento de otros sucesores, partícipes o beneficiarios. Vale
decir, que la materia de la litis no queda determinada por los términos en que,
según la demanda y contestación, ha quedado establecida la relación procesal,
sino que se fija un régimen excepcional, en cuya virtud puede convertirse el
interdicto de retener en interdicto de recobrar, o variar la composición de las
partes, sin necesidad de retrotraer el procedimiento. Es indudable que ello supone
la posibilidad de ofrecer pruebas, sobre los nuevos hechos que correspondan a la
modificación operada o que quieran hacer valer aquéllos tardíamente emplazados
a comparecer en juicio" (103) .
La norma tiene un segundo párrafo que no trata sobre la transformación del
reclamo liminar, sino su ampliación, para abarcar a nuevos legitimados pasivos.
La situación de base que justifica esta segunda parte es muy común en las
reyertas posesorias: la interposición de personas o la intrusión por nuevos
usurpadores de una misma propiedad.
Si no hubiera una norma como la que este artículo contiene en su segundo
párrafo, muy posiblemente las pretensiones de los despojados de obtener la
protección de sus derechos se convertirían en meras ilusiones, ante la aparición
cuasi mágica de nuevos actores en la trama de la usurpación. Y así, obtenido el
progreso del interdicto, podrían aparecer otro y luego otro, todos alegando tener
derechos propios y desconocer la situación del condenado anterior.
La política ha hecho que últimamente los despojos y turbaciones posesorias
estén a la orden del día y sean tema de moda, ante la motivación soterrada que
hacen punteros políticos de diversas procedencias, de personas de condición
humilde para que, en vísperas de elecciones o de fiestas —situaciones en que se
relajan los controles policiales y se abandonan ciertas previsiones— se produzca
el "asentamiento de familias en predios abandonados" —así se le llama
últimamente a los despojos—, no aclarando que muchas veces esas "familias" no
son tales sino meras aglutinaciones de marginales y extranjeros ilegales que
buscan hacer su Agosto en pleno Diciembre, al medrar con pagos que luego se
les hace para abandonar el territorio que usurparan.
 Si no se permitirá la ampliación de la base de legitimación pasiva del reclamo,
nunca terminaría el desfile de sujetos que usurparían un inmueble. Esta norma
busca tutelar al poseedor despojado o turbado contra tal sustitución de personas,
al permitirle corregir o ampliar la legitimación pasiva determinada al inicio.
Ergo, si llegare al ámbito de conocimiento del accionante que existen otros
legitimados pasivos de su reclamo, sean sucesores —universales o particulares—,
cómplices u otros beneficiarios del ilícito posesorio, la ampliación del reclamo
contra ellos procederá, cualquiera fuera el estado del juicio, hasta el momento de
la resolución definitiva.
Ello se explica por la necesidad de evitar innecesarios costos y demoras para
volver a emplazar en juicio a los usurpadores que hayan tomado el lugar de los
anteriormente emplazados o quienes se interpongan ante el desalojo, para evitar
que el poseedor vulnerado en sus derechos pueda lograr satisfacción de ellos.
Ello no quita que también deba asegurarse el derecho de defensa de los nuevos
legitimados, lo que implica que deben ser oídos antes de dictar sentencia, o al
menos deben ser notificados y decidir luego ellos si quieren presentarse en la litis
o no.
Lo que sí debe quedar claro es que asegurar el derecho de defensa de los
nuevos legitimados no puede llevarse a un extremo disfuncional, que termine
permitiendo una demora interminable ante la utilización desviada de las
herramientas procesales por vándalos que se dicen estafados y que no trepidan
en acudir a cuanta maniobra artera esté a su mano.
La garantía de defensa en juicio es para todas las partes y permitir que los
demandados como usurpadores anden por el proceso a sus anchas, promoviendo
todo género de incidencias notoriamente inconducentes, echen mano a toda clase
de alegaciones inaudibles o abusen de las formas procesales puede implicar la
violación del derecho de defensa en juicio del turbado o despojado, lo que también
debe evitarse.
De tal modo, se requiere un equilibrio en esta cuestión, de modo de no
desproteger a ninguna de las partes, lo que tampoco puede llevar a alongar
excesivamente el trámite de una acción consustancialmente breve como un
interdicto.

Sentencia
Art. 612 — El juez dictará sentencia, desestimando el interdicto o
mandando restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Efectos de la sentencia. a) No puede sostenerse que de lo resuelto en la
sentencia final dictada en un interdicto de recobrar deriven efectos de cosa
juzgada que condicionen el ejercicio ulterior de las acciones posesorias o
petitorias que se juzguen conducentes porque en este interdicto son inoperantes
las alegaciones sobre el dominio y los títulos que puedan acreditarlo, ya que el
objeto de la litis tiende a restablecer la situación de hecho sin abrir juicio sobre la
posesión o propiedad(104) .
b) La decisión que rechaza el interdicto de recobrar, en razón de no haberse
acreditado la tenencia o posesión clara e indudable de los lotes en disputa al
momento del despojo, ni la violencia o clandestinidad de la supuesta desposesión,
no tiene el carácter de sentencia definitiva a los fines del art. 278 del CPCC, toda
vez que nada impide a los quejosos el ejercicio de las acciones pertinentes (105).

COMENTARIO

Una vez tramitado el interdicto, al juez corresponde dictar sentencia,

presentándosele dos posibilidades bien definidas:
a) si están dadas las condiciones para ello y acreditados los extremos de hecho
de procedencia de la acción, debe acoger la pretensión contenida en el
interdicto, dictando la correspondiente orden de restitución de la posesión o
de la tenencia de que fuera privado el poseedor; o
b) si no están reunidos tales presupuestos, debe rechazar la pretensión liminar
del interdicto.
En cualquier caso, acoja o desestime la pretensión base del interdicto, estarán
fuera del radio de análisis del magistrado las cuestiones jurídicas, atinentes al
derecho de poseer o de tener o a la calidad de la posesión o tenencia, aspectos
que exceden largamente el reducido marco cognoscitivo de este tipo de procesos
especiales y que solo podrán ser objeto de debate en un proceso de conocimiento
posterior.
La sentencia de un interdicto responde a la esencia del proceso en que se
inscribe, por lo que ella posee caracteres compatibles con un decisorio del
proceso sumarísimo:
a) No conforma cosa juzgada material sino solo formal: por ende, no contiene la
sentencia declaración alguna sobre la tenencia o la posesión en sí, sino sobre
la pretensión restitutoria de la posesión o tenencia exclusivamente;
b) La sentencia definitiva de un interdicto de recobrar tiene un acotado o parcial
efecto de cosa juzgada, aunque formal, respecto de los hechos de la
posesión en sí por parte del despojado y de la existencia de hechos
turbatorios o de despojo por parte del accionado, extremos de hecho que
comprobados en el interdicto no podrán ser negados después, pero a ese
radio de giro se reduce la cosa juzgada.
 c) La sentencia del interdicto tiene autoridad de cosa juzgada en lo que atañe a
la preexistencia de la posesión y de la ilegitimidad del despojo, tanto como a
la legitimidad o regularidad del desapoderamiento.
d) El acogimiento o rechazo de la pretensión base del interdicto no estará
fundado en el derecho a poseer en sí mismo sino en la prueba de la posesión
o tenencia efectiva, cuya prueba constituye presupuesto esencial de
andamiento de la acción.
e) La sentencia favorable al actor conlleva el dictado de un mandamiento de
puesta en la posesión o la tenencia del bien despojado —normalmente
llamado en tribunales "mandamiento de posesión" o "mandamiento de
restitución"—, el que se ordena emitir en la sentencia, pero se confecciona y
firma posteriormente, luego de quedar firme la sentencia.
f) La sentencia se ejecuta como una obligación de hacer, llevando aparejada la
dotación de los medios de compulsión correspondientes y necesarios para
obtener la restitución de la posesión o tenencia por parte del usurpador o
intruso que permanece en ella.
g) La ejecución de la sentencia procede contra los ocupantes del bien cuya
restitución se ha dispuesto y aun contra reparticiones públicas o el Estado
nacional o provincial.
h) La sentencia es atacable solamente por los recursos de apelación y nulidad;
en cuanto a la apelación, ella se concederá en relación y al solo efecto
devolutivo (cfr. art. 496, inc. 4º, CPCC Buenos Aires).
Si dictado el mandamiento de posesión, al pretender efectivizar el oficial de
justicia la puesta en posesión del bien por parte del actor triunfante en la litis, por
las circunstancias del caso la restitución de la tenencia o de la posesión se ha
vuelto imposible —lo que no es un supuesto corriente, pero en algún caso ha
ocurrido (ver LA LEY 131-227) —, la obligación de hacer contenida en la sentencia
debe sustituirse por la de abonar el resarcimiento de los daños y perjuicios
correspondientes, obligación con que cargará el demandado.
En cuanto al proceso en que tales daños deberán ser determinados, ello
dependerá de los términos de la pretensión liminar del interdicto, pudiéndose dar
dos situaciones distintas:
a) que la pretensión de pago de daños y perjuicios hubiera sido acumulada a la
de recuperación de la tenencia o posesión , en cuyo caso, el juez podrá fijar
dentro del marco del interdicto el monto de los daños y perjuicios, pues si los
daños están probados, la cuestión se reduce a la cuantificación de ellos, que
no es algo complejo de hacer, aun en el marco de un interdicto y si no están
probados los daños, nada hay que resolver allí; o
b) que no haya existido tal acumulación de pretensiones, en cuyo caso deberá
llevarse adelante un nuevo proceso, esta vez no de naturaleza interdictal,
sino de conocimiento, destinado a cuantificar tales daños, proceso que
generará nuevas costas a cargo del vencido en el interdicto.
 Capítulo V - Interdicto de obra nueva - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Procedencia
Art. 613 — Cuando se hubiere comenzado una obra que afectare a un
inmueble, su poseedor o tenedor podrá promover el interdicto de obra nueva.
Será inadmisible si aquélla estuviere concluida o próxima a su terminación. La
acción se dirigirá contra el dueño de la obra y, si fuere desconocido, contra el
director o encargado de ella. Tramitará por el juicio sumarísimo. El juez podrá
ordenar preventivamente la suspensión de la obra.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Interdicto de obra nueva. a) El interdicto es una suerte de medida cautelar; y
el interdicto de obra nueva es un tipo de cautela que tiende a evitar turbaciones
futuras o por lo menos que se completen como tales, configurando un menoscabo
la desvalorización, aun cuando sea futura(2) .
b) El interdicto de obra nueva es una acción urgente, que termina por vía
sumarísima, tendiente a la detención y en su caso la destrucción, de una obra
nueva que provoca turbación o despojo en un inmueble ajeno(3) .
c) En el caso del interdicto de obra nueva, cuando ésta se hace en terreno que
no es del poseedor, es de aplicación el art. 2499 Cód. Civil que, en concordancia
con el art. 613 CPCC, determina como supuestos para su procedencia que el
demandante sufra un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta
aquélla; que dicha posesión resulte perjudicada en beneficio del demandado. En
tal supuesto, lo mismo que en la acción posesoria, la obra habrá de suspenderse
durante el juicio y a su terminación destruirse lo hecho (4).
2. Obra nueva: concepto. Dentro del concepto de "obra nueva" queda
comprendida toda clase de obra ejecutada en el terreno objeto del proceso y que
está sujeto a la servidumbre denunciada, por lo que las tareas de "abovedamiento
y cuneteo" no deben ser excluidas de tal concepto (5).
3. Interdicto de obra nueva: finalidad. a) Tratándose de un interdicto de obra
nueva, el bien jurídico que se tiende a tutelar y que constituye el objeto del
proceso, es la restitución al actor de la plenitud en el uso y goce de la cosa que
posee turbados por la obra aludida (6).
 b) Tanto la acción como el interdicto de obra nueva tienden a poner remedio a
las turbaciones o al despojo de que es víctima el poseedor de una cosa, como
consecuencia de una obra que está realizando el turbador; al ser concebidas
como medidas cautelares, es ajena a este tipo de procesos toda acción que tenga
una finalidad distinta, como podría ser la de daños y perjuicios derivados del
despojo o de la turbación de la posesión (7).
4. Interdicto de obra nueva: requisitos. a) Para que proceda el interdicto de
obra nueva debe acreditarse el hecho de la posesión o tenencia, la existencia de
una obra que haya tenido principio de ejecución y que afecte o menoscabe los
derechos del peticionante. Va de suyo que estamos frente a una situación de
hecho que debe necesariamente probarse (8).
b) Para que proceda la demanda instaurada por una obra nueva es necesario
que exista turbación para los poseedores, verificable cuando la obra se halla en
ejecución y exponiéndolos a un daño presente o futuro (9).
c) No se encuentran dados los presupuestos del interdicto de obra nueva del
art. 2499 del Código Civil, si no existe perjuicio del accionante ni beneficio del
constructor (10).
5. Interdicto de obra nueva: prueba requerida. Para que proceda el interdicto de
obra nueva debe acreditarse el hecho de la posesión o tenencia, la existencia de
una obra que haya tenido principio de ejecución y que afecte o menoscabe los
derechos del peticionante. Va de suyo que estamos frente a una situación de
hecho que debe necesariamente probarse (11).
6. Medidas cautelares. a) En el interdicto de obra nueva la adopción de la
medida de no innovar queda confiada al prudente arbitrio judicial, que la decretará
luego de apreciar a ese solo efecto la verosimilitud del derecho, evitando que se
convierta en un medio de presión para obtener ventajas del perjudicado por dicha
medida. A su vez, es menester señalar que para solicitar, mediante el respectivo
interdicto, la paralización de una obra nueva, es necesario, dada la
responsabilidad que ello trae aparejado, el debido asesoramiento técnico (12).
b) Si en el interdicto de obra nueva se ha obtenido el dictado de una medida de
no innovar, sus alcances no pueden extenderse a la absoluta prohibición de
realizar cualquier trabajo sobre lo construido, pues las labores que no impliquen un
verdadero menoscabo en los derechos del actor (como lo son los trabajos de
impermeabilización) deben permitirse a los efectos de evitar el deterioro de lo ya
edificado(13) .
c) Es cierto que quien obtiene una medida cautelar es responsable de las
consecuencias, pero de ello no se debe inferir que el juez deba actuar
mecánicamente, sin apreciar los hechos sometidos a su decisión. Es decir, la
adopción de la medida precautoria autorizada por el art. 2500 del Código Civil no
es imperativa para el juez, debiendo adoptarse sólo si el derecho invocado es
verosímil y los motivos por los que se la pide son serios(14) .
7. Interdicto de obra nueva: procedencia. a) Si se realizó en el inmueble lindero
una obra que puso en riesgo y causó daños en la casa habitación vecina,
propiedad de la actora, no puede caber dudas de que nos hallamos ante una clara
turbación de la posesión de esta última, que abre la protección propia de la
llamada "acción de obra nueva"(15) .
b) Las obras clandestinas efectuadas en el fondo del terreno de los
demandados menoscaban la posesión del accionante, al proyectar un
considerable cono de sombra sobre su jardín, pileta de natación y vivienda, pero
además, al dañar la intimidad al permitir vistas sobre dicho predio, afectan el libre
ejercicio de los derechos posesorios y, por último, las filtraciones pluviales en el
predio del actor, causadas por las indebidas construcciones en la medianera,
complementan el cuadro agresivo que hace procedente el interdicto de obra nueva
interpuesto(16) .
c) No es obstáculo para la procedencia del interdicto de obra nueva la ausencia
de impugnación de la aprobación de los planos de la obra en sede administrativa,
ya que aun cuando la parte haya podido tener un interés legítimo de carácter
administrativo y en su virtud cuestionar la aprobación municipal, ello no descarta
su derecho de accionar conforme las normas del derecho civil(17) .
8. Interdicto de obra nueva: improcedencia. a) No procede el interdicto de obra
nueva contra los trabajos de desvío de las aguas efectuados para controlar las
inundaciones, que afectaron un campo vecino, desde que cualquier decisión sobre
restitución de las cosas a su estado anterior mediante su destrucción requiere, por
las características del caso, un debate más amplio en el cual se aprecien los
efectos de tales obras, que escapa a los estrechos límites de un juicio
sumarísimo(18) .
b) Cuando el acto no se ejecutó con la intención de desconocer la posesión de
la accionante, ni el efecto de él ha sido mantener un menoscabo de dicha
posesión, no se justifica el ejercicio de una acción sumaria de la naturaleza del
interdicto de obra nueva, sin perjuicio de los reclamos por indemnización de
eventuales daños y perjuicios(19) .
c) En el interdicto de obra nueva, para disponer la demolición de la construcción
resulta menester tener presentes las normas vigentes en materia de edificación, o
sea si es de buena o mala fe; como así la etapa de la obra, esto es, si está en sus
comienzos o terminada; toda vez que si la construcción está en su etapa final y
sólo faltan algunos detalles, resulta prudente mantener la obra y tener por operada
la conversión de la obligación originaria en la de satisfacer los daños y
perjuicios(20) .
d) Debe rechazarse el interdicto de obra nueva promovido por los actores en
base a supuestos perjuicios ocasionados por una pared lindera, si el actor
condenado en un juicio por reivindicación, no cumplió la sentencia que lo obligaba
a ceder parte del terreno que motiva el interdicto. Las molestias invocadas en la
demanda son entonces consecuencia de su propio incumplimiento(21) . Aun
cuando la obra realizada por los demandados sin autorización viola la Ley de
Propiedad Horizontal 13.512 porque consiste en una construcción de ochenta
metros cuadrados sobre los techos de su unidad funcional, que son de propiedad
común del consorcio, la demolición no puede ser ordenada si se encuentra
terminada y durante la tramitación del interdicto en ningún momento los actores
solicitaron su paralización para así satisfacer los requisitos legales del art. 619
CPCC(22) .
e) Debe rechazarse el interdicto de obra nueva promovido por el Estado
nacional contra una provincia, a fin de impedir la realización de cualquier obra que
pueda alterar el estado de un inmueble de esta la parte demandada declarado
monumento histórico nacional pues no teniendo el Estado nacional ninguna
relación real con el inmueble en cuestión, exigida por el art. 619 del Cód. Procesal
—que permite iniciarla al poseedor o tenedor del inmueble cuyo estado sea
perturbado por una obra nueva— carece de la legitimación para iniciar esta clase
de acción(23) .
9. Destrucción de una cosa ya construida. El interdicto de obra nueva no resulta
un remedio apto para dirimir sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un
mayor marco procesal de indagación. En esta línea se ha dicho que el interdicto
de obra nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al
lugar en que fue construido el muro divisorio o a una supuesta invasión de terreno
invocada por los accionantes, controversias estas que, dada la limitación de la vía
procesal intentada, tienen reservadas otros procesos específicos, caracterizados
por un debate más amplio y, por ende, un mayor ámbito de conocimiento(24) .
10. Aspectos procesales relacionados. El principio general que se extrae del
art. 2500 del Código Civil, en correlación con el art. 614 CPCC, es que cuando la
turbación en la posesión o tenencia consiste en una obra nueva que menoscabara
tales derechos, el interdicto tiene por objeto que se disponga la suspensión de la
obra y la restitución de las cosas al estado anterior; mas allí no se agota el
cometido de la jurisdicción, cuando se promueve una pretensión de tal tipo, pues
siempre el juzgador como director del proceso, cuenta con la potestad de
salvaguardar los derechos que están en juego, como el de conservación teniendo
por operada la conversión de la obligación originaria, en la de satisfacer daños y
perjuicios. Por lo tanto, si el iudex a quo pudo decretar la destrucción de la cosa, la
morigeración de esa potestad nunca pudo llevar a considerar que se ha violado el
postulado de congruencia(25) .
11. Interdicto de obra nueva y honorarios. a) En el interdicto de obra nueva el
valor del bien debe considerarse sólo como una pauta a tener en cuenta para la
pertinente regulación de los honorarios, porque en este tipo de procesos no se
encuentra en discusión el valor del inmueble como tal, sino solamente la
factibilidad de la anexión de una "obra nueva" (cartel, cerramiento, alero, paredón
etc.)(26) .
b) Del objeto del interdicto de obra nueva, ha de destacarse que el valor de la
base regulatoria debe estar dado, no por el de la propiedad de la demandada, sino
por el de la obra pretendida. En el interdicto de obra nueva no se encuentra en
discusión el valor del inmueble como tal, sino solamente la factibilidad de la
anexión de la obra nueva; el valor del inmueble no puede servir de base
regulatoria, cuando lo afectado es sólo parte de los derechos inherentes a la
posesión(27) .
 c) No resulta atendible incluir el valor atribuido al inmueble donde se realizaron
las obras pertenecientes al accionado como base de cálculo en la determinación
de los honorarios, porque sin perjuicio de señalar que en los interdictos de obra
nueva debe tomarse en consideración, como norma general, para la regulación de
honorarios de los profesionales intervinientes, el valor de la obra impugnada, pues,
dada la naturaleza y finalidad perseguida por dicho interdicto, ha sido ése,
lógicamente, el interés patrimonial debatido en el litigio, lo real y concreto es que
en modo alguno es materia de debate —al menos en forma directa— lo
relacionado con el dominio o posesión del bien de la parte demandada, ya que en
este tipo de procesos no se encuentra en discusión el valor del inmueble como tal,
sino que el núcleo de la acción era la paralización o suspensión de la obra
perjudicial(28) .
d) Persiguiendo la interposición del interdicto de obra nueva corregir una
perturbación en la privacidad que no implica la afectación total del uso y goce del
inmueble —se pretendía la suspensión y posterior destrucción de una
construcción levantada con apoyo en la medianera del inmueble sobre el que
asienta su vivienda el accionante, con aberturas y vistas que le restan intimidad y
luz— el valor del fondo afectante sobre el que se realizó la obra nueva sólo puede
ser computado a mero título referencial, en orden a la retribución de las tareas
profesionales devengadas(29) .

COMENTARIO

La posesión puede también verse menoscabada o turbada por obras que un

vecino o tercero ejecute en terrenos del poseedor, o en un terreno vecino al suyo,
pero en condiciones que perjudiquen el uso y goce de sus derechos de poseedor.
Para tutelar estos supuestos se ha previsto la figura del interdicto de obra
nueva(30) .
"Denomínase interdicto de obra nueva a la pretensión en cuya virtud quien
resulta afectado en la posesión o tenencia que ejerce sobre un bien inmueble a
raíz del comienzo de ejecución de una obra nueva, reclama que ésta se suspenda
durante la sustanciación del proceso y se disponga su destrucción en oportunidad
de dictarse la sentencia definitiva"(31) .
Hemos tenido ocasión de pronunciarse sobre este interdicto en un voto de
nuestra autoría, en el que dejamos sentadas algunas importantes premisas, que
creemos reflejan nuestra forma de ver esta figura y que merecen tenerse
presentes, en lo tocante a los caracteres de la institución; ellas son:
a) El interdicto es una suerte de medida cautelar; y el interdicto de obra nueva
es un tipo de cautela que tiende a evitar turbaciones futuras o por lo menos a
impedir que se completen como tales, configurando el menoscabo de los
derechos del poseedor que habilita el recurso al interdicto la desvalorización
 del terreno poseído que provoca la obra, aun cuando tal desvalorización sea
futura(32) .
b) La finalidad del interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los
trabajos que producen una turbación en la posesión o tenencia.
c) La finalidad preventiva es consustancial a los interdictos, en especial a
éste, por lo que quien voluntariamente declina dicha finalidad, abdicando de
iniciar el interdicto tempranamente en los primeros momentos de la
construcción o cuando la misma no ha avanzado todavía mucho, para
pretender ejercer la acción ante los hechos consumados que pudo haber
evitado el legitimado, está actuando disfuncionalmente y su tentativa
interdictal postrera no debe ser acogida.
d) Procede la demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la
construcción, debiendo rechazarse la acción cuando los trabajos están muy
avanzados o terminados(33) .
e) Es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo
cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su
terminación. Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la
reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad.
f) La procedencia del interdicto de obra nueva requiere la existencia de una obra
que se "comenzará a hacer" y de un daño "presente o futuro", pero de entidad
suficiente y actualidad para perturbar la posesión o tenencia del actor (34) .
g) Tampoco el interdicto de obra nueva resulta un remedio apto para dirimir
sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un mayor marco procesal de
indagación(35) .
h) El interdicto no procede ante sutilezas o excesivas susceptibilidades sino
ante turbaciones concretas y daños probables . La sutileza de la turbación y
la eventualidad del daño no son apoyos suficientes para la procedencia de un
interdicto de obra nueva.
i) En un interdicto de obra nueva el análisis de la controversia se acota al
supuesto menoscabo del derecho real , sin que sea admisible debate alguno
en torno a cuestiones ajenas a esta temática(36) .
j) El sacrificio del derecho a la supresión de las obras nuevas debe valer la pena
y ello no deriva sólo de destacar el valor que se quiere mantener, sino de su
comparación y de la ponderación íntegra de la situación que se presenta.
k) Claro que tampoco debe perderse de vista el peligro de incitar indirectamente
con el mantenimiento de la obra la violación de las normas legales y
reglamentarias por sus destinatarios.
l) Un análisis ponderado, una comparación de valores en juego debe presidir la
toma de la decisión en un interdicto de obra nueva, pues la consideración
parcializada de los aspectos a resolución no constituye el desiderátum de la
eficiente intervención de un magistrado.
 m) En la duda o ante la falta de prueba convincente sobre los extremos de
hecho que tornan procedente el interdicto de obra nueva, debe rechazarse la
pretensión.
n) Al tratarse de un remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda
debe estarse por su improcedencia.
ñ) En los interdictos la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra
no es por sí sola una condición de procedencia del interdicto(37) , pues bien
puede ocurrir que, pese a la antijuridicidad de la construcción, la conformidad
del legitimado y la edificación de un importante valor, tornen luego
improcedente su destrucción, pues sería verdaderamente desproporcionada
tal supresión.
En nuestro concepto, el interdicto de obra nueva tiene, además de los requisitos
genéricos de los interdictos, requisitos específicos, tales como:
a) Que exista una obra en ejecución, la que se busca detener o evitar su
avance: la procedencia del interdicto de obra nueva requiere la existencia de
una obra que se "comenzará a hacer" y de un daño "presente o futuro", pero
de entidad suficiente y actualidad para perturbar la posesión o tenencia del
actor(38) .
b) Que exista una turbación a los derechos del poseedor producido por la obra
nueva que se busca detener o evitar su avance. El interdicto es una suerte de
medida cautelar; y el interdicto de obra nueva es un tipo de cautela que tiende
a evitar turbaciones futuras o por lo menos que se completen como tales,
configurando un menoscabo la desvalorización, aun cuando sea futura(39) .
c) Que la obra no esté terminada o en un alto porcentaje de avance. Procede la
demolición de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción,
debiendo rechazarse la acción cuando los trabajos están muy avanzados o
terminados(40) .
De tal modo, es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo
cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su
terminación(41) . Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la
reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad.
d) Que el sacrificio de derechos que producirá el acogimiento del interdicto no
sea desproporcionado. Además, el sacrificio del derecho a la supresión de las
obras nuevas debe valer la pena y ello no deriva sólo de destacar el valor que
se quiere mantener, sino de su comparación y de la ponderación íntegra de la
situación que se presenta, sin perder de vista, muy especialmente, el peligro
de incitar indirectamente con el mantenimiento de la obra la violación de las
normas legales y reglamentarias por sus destinatarios(42) .
e) Que el planteo del actor interdictal no deje lugar a dudas. En la duda o ante la
falta de prueba convincente sobre los extremos de hecho que tornan
procedente el interdicto, debe rechazarse la pretensión, pues al tratarse de un
 remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda debe estarse por su
improcedencia.
f) Que exista una manifiesta antijuridicidad en la ejecución de la obra y que esa
antijuridicidad se encuentre en proporción al daño que puede producir el
acogimiento del interdicto. En los interdictos la antijuridicidad de la actuación
de quien ejecuta una obra no es por sí sola una condición de procedencia del
interdicto. En esta línea se ha dicho que no obstante la antijuridicidad de los
actos del innovador y el interés personal que le haya impulsado a ejecutarlos,
la solución extrema de la demolición de lo construido sin autorización de los
demás copropietarios no es razonable cuando los intereses lesionados son
mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al infractor la remoción de la obra
y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores económicos que esa medida
traería aparejada(43) . Ello es todavía más así en materia de una demolición,
donde ordenar la reconstrucción de la destruido podría producir un daño
económico severo al accionado, máxime cuando los daños invocados por el
actor no han sido debidamente acreditados en la litis.
g) Que lo planteado por el actor en el interdicto constituya un motivo atendible y
no una sutileza. Tampoco el interdicto de obra nueva resulta un remedio apto
para dirimir sutilezas o cuestiones dudosas que requieren de un mayor marco
procesal de indagación. En esta línea se ha dicho que el interdicto de obra
nueva no resulta admisible cuando las cuestiones litigiosas se refieren al
lugar en que fue construido el muro divisorio o a una supuesta invasión de
terreno invocada por los accionantes, controversias estas que, dada la
limitación de la vía procesal intentada, tienen reservadas otros procesos
específicos, caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un mayor
ámbito de conocimiento(44) .
Creemos que este elenco de premisas reúne los caracteres y los requisitos
esenciales de esta herramienta procesal; sin embargo, cabe hacer algunas
puntualizaciones adicionales.
1) El art. 613 CPCC Buenos Aires no contempla expresamente —como sí lo
hace el CPCC Nación y otros que lo siguen— la inadmisibilidad del interdicto de
obra nueva si la obra estuviere concluida o próxima a su terminación. Pese a ello,
creemos que la solución es la misma por la conjugación de la norma del art. 613
del rito bonaerense con el art. 1071 Cód. Civil, que recepta el paradigma del abuso
del derecho para todo el ordenamiento jurídico argentino, incluida obviamente la
temática que tratamos aquí.
2) Para determinar qué se entiende por obra próxima a su terminación no
existen pautas rígidas ni criterios cuantitativos de avance de obra, quedando la
cuestión deferida al criterio judicial, siendo el magistrado quien deberá establecer
prudentemente y según su legítimo arbitrio el alcance de tal pauta en los hechos
del caso, de conformidad con las circunstancias y particularidades del caso
concreto.
3) No debe permitirse que el ámbito del interdicto de obra nueva se transforme
en una liza de maledicencias y tentativas de enriquecimientos indebidos. Nos tocó
una vez ser testigo de un intento cuasi extorsivo de un legitimado activo en un
interdicto que demandó la destrucción de una importante cámara frigorífica de un
comercio, porque la misma avanzaba ligeramente sobre su terreno (unos pocos
centímetros) y no guardaba todas las limitaciones de las Ordenanzas municipales.
Luego de estar construida y en funcionamiento la cámara, el vecino promovió una
acción policial, tendiente a obtener la destrucción de la cámara, de gran valor
económico para la sustentabilidad del comercio y de alto costo para instalarla. Sin
embargo, antes de correr traslado de la demanda, hizo saber oficiosamente al
comerciante que mediante el pago de la mitad del valor de la cámara estaba
dispuesto a "venderle" los menos de treinta centímetros que la misma avanzaba
sobre su terreno. Cabe aclarar que en ese momento y lugar esa fracción de
terreno podía costar, a lo sumo y siendo muy generoso, un cinco por ciento del
valor reclamado. En casos así no procede a nuestro juicio acoger un interdicto de
obra, sino que el juez debe fijar un valor proporcionado y razonable del segmento
de terreno quitado al propietario accionante y reducir a eso su éxito en la litis.
4) La procedencia del interdicto de obra nueva requiere de la acreditación de un
daño, concepto que debe tomarse en sentido amplio, pero no tan amplio, como
para que "daño" se transforme en "susceptibilidad excesiva". Con todo, llena el
parámetro de ese daño, cuya acreditación es presupuesto esencial de acogimiento
del interdicto de obra nueva, el menoscabo en la posesión que se produce si una
persona elige un determinado estándar o calidad de vida que aseguran
determinadas restricciones edilicias y se ve frustrada o menoscabada dicha
elección y el goce correlativo por la actuación antijurídica de un vecino que,
violando las reglamentaciones municipales vigentes, realiza a su propia
conveniencia una obra perjudicial para aquéllos(45) .
5) La procedencia del interdicto de obra nueva exige la concurrencia o reunión
de dos presupuestos o recaudos:
a) que se haya comenzado a construir una obra nueva, y que la misma se
encuentre en estado de ejecución y sin estar próxima a su terminación al
iniciarse el interdicto; y
b) que a consecuencia de la ejecución de la obra la posesión del accionante
sufra un daño, turbación o menoscabo.
6) La comprobación de la verosimilitud de esa turbación o daño, así sea en
grado de probabilidad razonablemente acreditada, autoriza al magistrado a
disponer la suspensión de la obra en carácter de medida cautelar durante la
sustanciación del interdicto y a fin de evitar que la edificación avance y se vuelva
luego de acogimiento imposible el interdicto.
7) En punto a legitimación activa, el interdicto puede ser promovido por el
poseedor o tenedor actual de una cosa inmueble que es turbado en su ejercicio
del derecho, sea el poseedor o tenedor de buena o de mala fe.
Bien se ha precisado que el interdicto puede ser iniciado por el poseedor actual
del terreno objeto de turbación, cualquiera que sea la naturaleza de su posesión y
aunque no exhiba título alguno, y aun por los cesionarios contra el poder
concedente. El hecho de que los accionantes sean compradores por boleto de
compraventa, por lo que gozan solamente de la tenencia de la cosa prometida en
venta, no significa un obstáculo o impedimento legal para que ellos promuevan un
interdicto de obra nueva. También el locatario puede promoverlo en contra del
locador(46) .
8) La obra concluida o próxima a su terminación no puede ser objeto de
destrucción a través de este interdicto.
Él es procedente contra la obra que se hubiere comenzado, pero no contra la
que registra un importante avance o está directamente finalizada. Esta limitación
es por demás lógica, ya que si el objetivo perseguido por la ley concediendo esta
herramienta es, sobre todo, preventivo, la eliminación de importantes
edificaciones, que han insumido inversiones acrecidas excede ampliamente la
órbita del mismo, pudiendo en caso contrario degenerar él en un disfraz de una
tentativa crematística de obtener un lucro indebido o de abusar de un derecho
propio, invocando nobles finalidades, como suele hacerse en el foro, en donde
todos —hasta los justiciables y litigantes más ruines — invocan finalidades
trascendentes y apontocan una falta de interés patrimonial rayana en la conducta
de los santos o mártires de la Iglesia.

Sentencia
Art. 614 — La sentencia que admitiere la demanda dispondrá la suspensión
definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas
al estado anterior, a costa del vencido.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Estado de la obra para la procedencia del interdicto. a) Procede la demolición

de la obra nueva sólo en las primeras etapas de la construcción, debiendo
rechazarse la acción cuando los trabajos están muy avanzados o terminados(47) .
b) Cuando la obra antirreglamentaria se encuentra próxima a su finalización, su
destrucción debe ser evaluada con extrema mesura, pudiendo en dicho caso el
magistrado ordenar al propietario el cumplimiento de medidas tendientes a
minimizar el riesgo que produce la utilización de materiales inflamables(48) .
c) Ordenar la destrucción de una obra de dos plantas casi terminada (70% de
avance de construcción) causaría —a esta altura— más perjuicios que beneficios
para las partes, ya que el derrumbamiento de lo construido traería aparejados —
por la naturaleza de la obra— daños no sólo para el demandado —que resultarían
incalculables teniendo en cuenta que resulta ser su vivienda familiar—, sino
también para los actores que sufrirían las molestias e inconvenientes propios de
tal destrucción(49) .
 2. Demoliciones e interdicto de obra nueva. a) En el interdicto de obra nueva,
para disponer la demolición de la construcción resulta menester tener presentes
las normas vigentes en materia de edificación, o sea, si es de buena o mala fe;
como así la etapa de la obra, esto es, si está en sus comienzos o terminada; toda
vez que si la construcción está en su etapa final y sólo faltan algunos detalles,
resulta prudente mantener la obra y tener por operada la conversión de la
obligación originaria en la de satisfacer los daños y perjuicios(50) .
b) Pero si bien es cierto que la conclusión de la obra impide, en principio, la
procedencia tanto de la acción posesoria como del interdicto de obra nueva, tal
doctrina no ha de obstar el progreso de la demanda cuando aquélla se alcanzó
merced a la conducta del demandado al que no le importó la prohibición de
hacerlo concretamente dispuesta por la autoridad municipal. Es claro pues que la
demolición que ha de disponerse no responde a un ejercicio abusivo del derecho
del accionante, sino que el sacrificio económico que ello implica se debe a la
propia conducta del demandado(51) .
c) Cuando la demolición de las obras irregulares responda a pautas legales
(arts. 5º y 7º de la ley 13.512), con carácter excepcional cabe apartarse de ellas
cuando las especiales circunstancias del caso tornan excesivamente severa e
innecesaria la sanción directa, a punto de constituir un ejercicio abusivo de los
derechos. Configura pues una conducta abusiva la exteriorizada por los
consorcistas que pretenden la demolición de una construcción, luego de una
prolongada inactividad posterior a la realización y que no es causa de mayores
perjuicios(52) .

COMENTARIO

Tramitado el interdicto de obra nueva y producida la prueba ofrecida dentro de

su limitado marco cognoscitivo, llega el momento de dictar sentencia, la que puede
tener diversas derivaciones:
a) la pretensión contenida en la demanda puede ser rechazada , si no están
reunidos sus presupuestos de acogibilidad; o
b) la pretensión contenida en la demanda puede ser acogida , si están reunidos
sus presupuestos de acogibilidad, en cuyo caso la sentencia puede disponer
diversas medidas:
b.1) la suspensión definitiva de la obra : la norma analizada contempla en primer
lugar la suspensión definitiva de la obra como resultado posible de la litis;
b.2) la destrucción de la obra y la restitución de las cosas al estado anterior , a
costa del vencido.
El análisis de estas posibles derivaciones del trámite del interdicto requiere de
algunas aclaraciones y precisiones, que haremos seguidamente.
 La primera concierne a la suspensión de la obra. El art. 614 CPCC debe
analizarse en conjunto con el que lo precede y así surge claro de ambos que la
suspensión de la obra puede ser decretada preventivamente, como una medida
cautelar (art. 613 CPCC), o en forma definitiva, al dictarse sentencia en el
interdicto.
Como segunda aclaración surge la necesidad de puntualizar que si bien el
art. 614 CPCC nada dice sobre el supuesto de la demolición ni de la
reconstrucción de lo demolido, también podría ser objeto del interdicto de obra
nueva una pretensión que busque frenar una demolición en vez de una obra
nueva.
En cambio, consideramos que la reconstrucción de lo demolido, excede el
ámbito del interdicto de obra nueva, como lo pusimos de resalto en un voto, donde
sostuvimos que si la demolición se ha consumado ya, no corresponde por vía de
un interdicto ordenar la reconstrucción, pues ello resulta excéntrico a tal remedio
policial(53) .
Creemos que también merece un párrafo aparte el tema de la destrucción de lo
construido. Contrariamente a lo que algunos poseedores y propietarios parecen
creer, en esta temática del ejercicio de los derechos que emanan de la posesión o
el dominio, también debe actuarse de buena fe. Corregimos, debe actuarse
especialmente de buena fe aquí, no siendo excusa para no cumplir con tal deber
general, escudarse en el ejercicio pleno de un derecho antes absoluto, como el
dominio o un derecho protegido, como la posesión.
Por ende, un propietario o poseedor que advierte que se está llevando adelante
una obra que entiende irregular o que perjudica su derecho de posesión o dominio
y no hace nada para contrarrestarla hasta que está terminada, no obra de buena
fe, porque está causando daños innecesarios, con la volubilidad de su actuar,
primero permisivo o silente y luego resuelto, para pedir la supresión de un
importante edificio o construcción que se ha levantado y cuya erradicación
insumiría enormes gastos, tanto por la demolición en sí misma, como por el valor
invertido en la construcción suprimida, que se perdería con su eliminación.
De tal modo, quien pretende la demolición de obras ya construidas debe haber
actuado con irreprochable buena fe en el tiempo anterior a su pretensión, so
riesgo de que pueda considerarse maliciosa o malintencionada su actuación y ello
levante un valladar infranqueable a su pretensión destructiva.
En esta línea, correctamente se ha resuelto que la sola circunstancia de que la
obra esté en un estado avanzado de ejecución, no es suficiente para desestimar el
interdicto, sino que debe apreciarse la misma según las particularidades del caso;
pero en dicha demora no debe mediar culpabilidad de la actora(54) .
También debe analizarse en estos casos con especial detenimiento si la
pretensión destructiva no enmascara disputas de conventillo o termina siendo una
canalización procesal de enconos irrelevantes entre vecinos, derivados de la diaria
convivencia(55) . Como una vez nos enseñó el querido maestro Jorge Crespi y a
él se lo había enseñado Fernando Legón, "el proceso no es cancha de
denuestos", con lo que no cabe admitir la utilización disfuncional del rito procesal
para dirimir cuestiones de conventillo, tras las que no hay disputas admisibles de
intereses serios y dignos de tutela.
Otro tema a analizar en profundidad antes de disponer la destrucción de lo ya
construido es la ponderación de los intereses en conflicto, porque suele suceder
muchas veces que quienes hacen uso de interdictos de obra nueva para suprimir
construcciones ya hechas, lo hacen desde la envidia, la querulancia o el afán de
sacar ventaja con una suerte de chantaje al constructor, para que a cambio de un
dinero, se le permita mantener la obra en pie.
Cuando los intereses afectados del actor del interdicto, que pretende la
destrucción de lo construido son mínimos o excesivamente sutiles, y en cambio la
destrucción provocaría un grave daño económico, simplemente no debe ordenarse
la destrucción, porque los intereses en conflicto son muy desparejos y no se
justifica tal medida.
En esta línea, bien se ha resuelto en un fallo que cuando se lesionan intereses
mínimos del copropietario, no corresponde decretar la demolición de la obra
nueva, pues sería mayor el perjuicio que tal temperamento acarrearía al destruirse
valores económicos de significación(56) .
Se agregó allí que el sacrificio del derecho a la supresión de las obras nuevas
debe valer la pena y ello no deriva sólo de destacar el valor que se quiere
mantener, sino de su comparación y de la ponderación íntegra de la situación que
se presenta, sin perder de vista, muy especialmente, el peligro de incitar
indirectamente con el mantenimiento de la obra la violación de las normas legales
y reglamentarias por sus destinatarios(57) .
En este sentido se ha puntualizado en otro precedente que la justicia de
postergar la destrucción de lo hecho en contravención a la ley debe ser
axiomática, a poco que se consideren los diversos factores comprometidos, esto
es, el comportamiento del afectado y del infractor, el móvil que impulsó a este
último, el destino y beneficio que reporta la obra, los valores económicos en
discusión, etc., a partir de lo cual, en la hipótesis, se estima conveniente la
conservación de lo construido(58) .
Y queda, por último, otro resorte a la mano del juez en caso de que la
destrucción de lo construido no aparezca como razonable, una opción intermedia,
que pasa por conservar lo construido, pero obligar al constructor a pagar los daños
y perjuicios que cause al actor.
En esta línea se ha decidido que cuando se promueve un interdicto de obra
nueva, no se agota el cometido de la jurisdicción con la suspensión de la obra y la
restitución de las cosas al estado anterior, pues siempre el juzgador cuenta con la
potestad de salvaguardar los derechos que están en juego, como el de
conservación, teniendo por operada la conversión de la obligación originaria en la
de satisfacer daños y perjuicios a fin de evitar un mal mayor —destrucción de la
obra—(59) .
 En cuanto a la aplicación del interdicto de obra nueva a la destrucción de una
edificación hecha en un edificio de propiedad horizontal en violación del
reglamento del mismo o autorizada sin contar con las mayorías estatutariamente
establecidas, coincidimos con Fenochietto - Arazi sobre que la vía apropiada para
concurrir ante los estrados judiciales no es el interdicto de obra nueva, sino el
procedimiento establecido por el art. 10 de la ley 13.512, esto es, la convocatoria
por el juez a un acto asambleario destinado a rever la cuestión(60) .
En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia al decidir que el ámbito
interdictal no es el idóneo para debatir violaciones a las reglamentaciones internas
aceptadas por los copropietarios del complejo edilicio de la actora y no ha de
haber resolución sobre su cumplimiento o no en el marco procesal instrumentado
para la defensa expeditiva de la posesión o de la tenencia(61) .
Si bien la demolición de una obra puede encuadrarse dentro del interdicto de
obra nueva, requiere algunas adecuaciones: por caso, cuando estuviera
consumada la demolición, no corresponde ordenar la reconstrucción de lo
destruido porque tal determinación desborda en casos como éste el objeto del
interdicto, que es una acción policial destinada a impedir las vías de hecho. Si la
demolición se ha consumado ya, no corresponde por vía de un interdicto ordenar
la reconstrucción, pues ello resulta excéntrico a tal remedio policial (62).
En los interdictos la antijuridicidad de la actuación de quien ejecuta una obra no
es por sí sola una condición de procedencia del interdicto. En esta línea se ha
dicho que no obstante la antijuricidad de los actos del innovador y el interés
personal que le haya impulsado a ejecutarlos, la solución extrema de la demolición
de lo construido sin autorización de los demás copropietarios no es razonable
cuando los intereses lesionados son mínimos frente al perjuicio que ocasionaría al
infractor la remoción de la obra y, sobre todo, por la inútil destrucción de valores
económicos que esa medida traería aparejada(63) .
Ello es todavía más así en materia de una demolición, donde ordenar la
reconstrucción de lo destruido podría producir un daño económico severo al
accionado, máxime cuando los daños invocados por el actor no han sido
debidamente acreditados en la litis(64) .
Es improcedente el interdicto de obra nueva cuando la obra cuyo
cuestionamiento se ha formulado se halla terminada o próxima a su
terminación(65) . Lo propio y en mayor medida, cuando se tratare de la
reconstrucción de lo ya destruido en su totalidad(66) .
En la duda o ante la falta de prueba convincente sobre los extremos de hecho
que tornan procedente el interdicto, debe rechazarse la pretensión, pues al
tratarse de un remedio urgente y de naturaleza excepcional, en la duda debe
estarse por su improcedencia(67) .
Dejando ello atrás, en lo tocante a la destrucción de lo construido, el juez puede
disponer en la sentencia la intimación al demandado para que destruya la obra
dentro de cierto plazo, lo que suele ser poco o nada efectivo ante la negativa
contumaz de quien ha construido una obra a derruirla.
 También puede el juez, de acuerdo a lo que le autoriza la norma expresamente,
omitir el paso anterior y disponer directamente la destrucción de la obra a costa
del vencido, lo que ocurrirá también si en el caso expuesto en el párrafo anterior,
el condenado se niega a destruir o guarda silencio y se mantiene inactivo ante la
intimación.
En cualquiera de ambos supuestos, el accionante victorioso está facultado para
proceder a tomar las medidas para lograr la destrucción de la obra, con cargo o a
costa del vencido, pudiendo también acumular a su pretensión liminar la solicitud
de la reparación de los perjuicios que le irrogara el incumplimiento de la sentencia,
En cuanto a la eficacia del decisorio del interdicto de obra nueva, a diferencia
del de otros interdictos, éste tiene efectos de cosa juzgada en sentido material.
Es que al no mencionar el art. 622 CPCC al interdicto de obra nueva, amén de
que tampoco lo consiente la propia naturaleza de esta concreta acción interdictal,
no pueden ejercerse luego de él las acciones reales que pudieren corresponder a
las partes.
Por ello, lo resuelto en el interdicto tiene efectos de cosa juzgada, aunque de un
modo indirecto.
En lo concerniente a los recursos que son admisibles contra la sentencia
dictada en el interdicto de obra nueva, la sentencia es pasible de ser cuestionada
por los mismos recursos que en todos los interdictos (ver comentario al art. 600
CPCC).
Sin embargo, la particularidad en lo tocante a este interdicto es que la sentencia
que ordena destruir la obra nueva debe concederse con efecto suspensivo, so
riesgo, en caso contrario, de tornar abstracto el recurso por hechos sobrevinientes
a su interposición, lo que no cabe admitir en este caso.

Capítulo VI - Disposiciones comunes a los interdictos - Por Marcelo J. López

Mesa(1)

Caducidad
Art. 615 — Los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no
podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos
en que se fundaren.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Requisito de anualidad. a) Es indispensable que en el interdicto, quien lo

promueve haya estado en posesión o tenencia de la cosa, pues la protección que
él otorga lo es respecto al hecho de la posesión actual contra quien violentamente
desposee al poseedor. Así entonces quien pretende recobrar una posesión, de la
que se dice desapoderado ilegítimamente debe demostrar la existencia de dicha
posesión, el hecho del despojo y por último la fecha en que ocurrió dada la
anualidad que torna improcedente el interdicto. Si la prueba de la ocupación no es
clara e indubitable en el momento del despojo el interdicto debe ser rechazado(2) .
b) La compra de materiales de construcción y la consecuente utilización para
realizar mejoras en el bien litigioso constituye un típico acto posesorio (arts. 2384,
Cód. Civil; 163 inc. 6º y 384 Cód. Procesal). En consecuencia, si ha transcurrido
un año de producidos estos hechos, sin deducir el interdicto de recobrar, se ha
producido la caducidad (art. 615 del Cód. Procesal) (3) .
2. Cómputo del plazo de caducidad. a) El plazo de caducidad de un año que fija
el art. 615 del CPCC corre a partir del momento en que se produjeron los hechos
en que se funda el interdicto, o desde cuando quien lo promueve haya tenido
conocimiento de los mismos en un momento posterior(4) .
b) El plazo de caducidad establecido en el Cód. Procesal Civil y Comercial debe
computarse desde que el actor tomó conocimiento de los hechos en los cuales se
funda el interdicto de recobrar, si ello sucedió con posterioridad al momento en
que se produjeron(5) . En un interdicto de recobrar, incumbe a quien pretende
excepcionarse con la invocación de la verificación del plazo anual de caducidad,
acreditar el conocimiento de la ocupación en el reclamante(6) .
c) La compra de materiales de construcción y la consecuente utilización para
realizar mejoras en el bien litigioso constituye un típico acto posesorio (arts. 2384,
Cód. Civil; 163 inc. 6º y 384 Cód. Procesal). En consecuencia, si ha transcurrido
un año de producidos estos hechos, sin deducir el interdicto de recobrar, se ha
producido la caducidad (art. 615 del Cód. Procesal)(7) .
d) El momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad si se
toma literalmente la disposición del art. 615 del CPCC, tiene su origen en el acto
de la desposesión. Pero, como la posesión se puede perder aun antes de que el
poseedor tenga noticias del hecho, como "cuando estando ausentes se impide por
la fuerza entrar en ella" (nota del art. 2455 del Cód. Civil) no resulta del todo feliz la
expresión del Ritual. En algunos casos, con causa justificada, puede admitirse
diferir el comienzo del cómputo hasta el momento en que se haya tenido
conocimiento de la desposesión(8) .
3. Facultades del juez. El lapso anual es recaudo controlable oficiosamente por
los magistrados, toda vez que, establecidos los plazos de caducidad en aras del
interés público, ellos deben ser aplicados de oficio por los jueces en tanto a su
vencimiento quedan extinguidos ope legis los derechos, que no podrán ser ya
reclamados (9).
 Cuando del propio relato del actor surge en forma indubitada la ocurrencia de la
caducidad, la misma debe ser declarada de oficio e in limine litis , pues la
caducidad extingue el derecho mismo y constituye un presupuesto de
improponibilidad objetiva de la demanda(10) .
Es que si ha transcurrido el plazo de un año previsto por el art. 615 del Código
Procesal, cabe desestimar el interdicto, lo cual puede y debe ser declarado de
oficio por el juez, por tratarse de un plazo de caducidad. Ello sin perjuicio de que
se pueden ejercitar las acciones posesorias o petitorias que fueran
procedentes(11) .
4. Prueba. Si bien es cierto que para la procedencia del interdicto de recobrar es
necesario que no haya transcurrido un año desde el momento en que operó la
desposesión, la afirmación y prueba del incumplimiento de tal requisito se
encuentra a cargo de la parte demandada, atento a que dicha exigencia se vincula
con el plazo de caducidad de la acción, que por tratarse de una excepción, debe
recaer —de conformidad con el principio general del onus probando — sobre
quien la invoque(12) .
5. Supuestos especiales. Si el interdicto de retener se articula porque las raíces
de árboles y arbustos del predio lindero han dañado la medianera, oscurecen la
propiedad y le quitan ventilación, perturbando la posesión del actor, es obvio que
el origen de los daños se remonta a una época muy anterior a la radicación del
juicio, que es a partir de la cual comenzó a correr el plazo de caducidad del Cód.
Procesal, sin que su disminución o expansión según los ciclos de la naturaleza
permita soslayar el transcurso del término(13) .

COMENTARIO

Como primera medida cabe aclarar que el año a que se refiere la norma es un
año calendario, es decir, un año corrido. No se trata de un plazo de trescientos
sesenta y cinco días hábiles, sino de un año calendario el que mienta la norma.
El alma máter de la ley 17.454, el maestro Carlos Colombo, explicaba esta
norma en un solitario párrafo, diciendo que "el procedimiento directísimo de los
interdictos tiene su razón de ser... en la circunstancia de que la tutela requerida ha
de ser, por definición, urgente. La inacción prolongada del afectado incumple el
presupuesto" (14) .
El requisito de anualidad y la caducidad por el transcurso del plazo de un año
desde el despojo, turbación u obra nueva sin promover el interdicto, se establecen
en la norma con relación a tres de los cuatro interdictos reglamentados por el
legislador procesal: los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva. Queda
fuera del ámbito de esta norma el interdicto de adquirir, respecto del que no podría
hacerse jugar el plazo de anualidad, justamente por no estar en posesión de la
cosa el actor.
 Tratándose de un interdicto de recobrar, lo propio respecto de los de retener y
obra nueva, la no anualidad de los hechos en que se fundan —despojo o
exclusión de la posesión o tenencia o turbación en su ejercicio— es uno de los
presupuestos fácticos de admisibilidad de la acción, el que debe ser verificado por
el órgano jurisdiccional, conjuntamente con los otros requisitos: la posesión o
tenencia actual y el despojo o exclusión de éstos; en tal situación, la no anualidad
del hecho turbatorio invocado integra la carga probatoria del actor(15) .
La norma presume —sin admitir prueba en contrario— que el interdicto ejercido
luego de un año contado desde la turbación —interdicto de retener —, el despojo
—interdicto de recobrar — o la obra nueva —interdicto de obra nueva — no
resulta procedente por no darse a su respecto la urgencia que es connatural a
estas figuras procesales.
La presunción se aposenta en un terreno firme, respecto de acciones que
buscan tutelar la posesión y que tienen previsto un trámite urgente, quien deja
transcurrir un año sin ejercerlas está demostrando con su conducta y por hechos
concluyentes que su conflicto jurídico no es de urgente resolución, pues de otro
modo no hubiera dejado pasar tanto tiempo sin iniciarlo.
La consecuencia de la inacción de un año es clara y terminante: después de
vencido ese plazo, el poseedor desposeído o turbado, sólo podrá ejercitar las
acciones posesorias o petitorias que fueran procedentes, pero no un interdicto.
Como regla el término de un año se computa desde la fecha de los hechos en
que se fundare el interdicto.
El plazo de caducidad de los interdictos debe contarse desde que los hechos
que dan motivo al planteo tuvieron comienzo de ejecución, o, mejor expresado,
desde que la demandante conoció o pudo conocer ese comienzo de ejecución,
pues a partir de allí fue afectada su posesión o tenencia y, al saber de ello, tuvo a
su disposición el remedio policial que el interdicto constituye(16) .
Cabe una aclaración al respecto: la caducidad se cuenta, en principio, desde el
momento en que se produjeron los hechos en que se basa o aposenta el
interdicto; pero, cuando quien lo inicia sostiene haber tomado conocimiento de los
hechos turbatorios después de esa fecha, él carga con la prueba de la fecha en
que tomó conocimiento y del medio en que lo hizo. Ello es así para evitar que por
el fácil trámite de afirmar que se tomó conocimiento de los hechos en fecha muy
posterior al momento de ocurrir se termine desnaturalizando o volviendo inocuo el
plazo de caducidad de un año.
En palabras llanas, si la toma de conocimiento de tales hechos difiere de la
fecha en que ellos se produjeron, el accionante carga con la prueba de que se
enteró de ellos antes del año de iniciar el interdicto, con lo que debe desvirtuar la
presunción de que la fecha en que tomó conocimiento fue cuando se produjeron.
La caducidad por anualidad debe ser introducida como defensa de fondo por el
demandado, conjuntamente con las demás defensas que tuviera; ello por cuanto
en el trámite sumarísimo connatural a los interdictos no existen excepciones
previas (cfr. art. 496 CPCC inc. 1º).
 El cumplimiento del requisito de anualidad debe ser verificado de oficio por los
jueces, quienes pueden rechazar in limine la acción intentada si de los términos
del escrito liminar o de la documentación acompañada surgiera que se ha
infringido dicho requisito, iniciando el interdicto luego de un año de ocurridos los
hechos.
Si, en cambio, no surge evidente o manifiesta la violación del requisito de
anualidad de la demanda y documentación anexa, el juez debe correr traslado de
la acción a la contraria, para que en todo caso sea ella quien haga valer tal
incumplimiento de requisitos esenciales como defensa(17) .
El efecto o consecuencia que provoca el incumplimiento del requisito de
anualidad es la caducidad del derecho a promover interdictos con relación a los
hechos de los que ha transcurrido más de un año, aun cuando pueda iniciarse el
mentado interdicto respecto de otros hechos ocurridos dentro del año calendario
posterior.
El efecto de la caducidad es la pérdida del derecho; y el plazo, al ser de
caducidad y no prescripción, puede aplicarse de oficio por el juez y no se
interrumpe ni se suspende(18) .
Al tratarse de una defensa de fondo, la fundada en la caducidad o cualquier otra
defensa que haya interpuesto el demandado al progreso del interdicto deberá ser
objeto de pronunciamiento previo al fondo del asunto por parte del juez. Al no
haberse previsto en el trámite sumarísimo el dictado de sentencias de previo y
especial pronunciamiento la sentencia de mérito debe tratar en primer término
estas articulaciones, dada la inviabilidad e inconveniencia de entrar a tratar el
fondo del asunto, cuando ha mediado un supuesto de caducidad que torna inane
lo que pudiera decirse en cuanto al fondo, porque el derecho ha quedado vaciado
de sustancia por el cumplimiento del plazo de caducidad.

Juicio posterior
Art. 616 — Las sentencias que se dictaren en los interdictos de adquirir,
retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones reales que
pudieren corresponder a las partes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Efectos de la sentencia en el interdicto de obra nueva. a) La sentencia

pronunciada en el juicio de interdicto de obra nueva posee la nota de definitividad
cuando no tiene por demostrado el perjuicio actual, futuro o potencial que
denuncia la actora. Una aseveración de tal magnitud se alza como un valladar
insalvable para el inicio de una nueva acción, desde que ella misma resulta ser el
juzgamiento de la cuestión central, haciendo que el tema no pueda reeditarse en
una posterior instancia(19) .
b) Tratándose de un interdicto por una obra nueva realizada en inmueble ajeno
a quien lo promueve (art. 2499, Cód. Civil), la sentencia que ordena la demolición
resulta definitiva en los términos del art. 278 del CPCC(20) .
c) La decisión que rechaza el interdicto de recobrar, en razón de no haberse
acreditado la tenencia o posesión clara e indudable de los lotes en disputa al
momento del despojo, ni la violencia o clandestinidad de la supuesta desposesión,
no tiene el carácter de sentencia definitiva a los fines del art. 278 del CPCC, toda
vez que nada impide a los quejosos el ejercicio de las acciones pertinentes(21) .

COMENTARIO

La norma que analizamos establece que las sentencias que se dictaren en los
interdictos de adquirir, retener y recobrar no impedirán el ejercicio de las acciones
reales que pudieren corresponder a las partes; pero nada dice de las acciones
posesorias.
Ergo, como primera aclaración a esta norma cabe distinguir claramente las
acciones reales de las acciones posesorias.
Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere
lugar, de indemnización del daño causado ( art. 2756 Cód. Civil). Las acciones
reales son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción
negatoria (art. 2757 Cód. Civil).
Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención
de la cosa. La función de la acciones posesorias consiste en restablecer el orden
alterado por vías de hecho ilícitas(22) .
Entre estas acciones cabe mencionar como las más importantes a la acción de
despojo (art. 2490 Cód. Civil), la acción innominada de mantener (art. 2469 Cód.
Civil) y la acción de manutención (art. 2495 Cód. Civil), la acción de recuperar la
posesión, la acción de obra nueva, del art. 2498 Cód. Civil, las acciones policiales
de manutención y de recobrar o despojo y la acción de daño temido.
Cabe hacer notar que el sistema de protección posesoria organizado por Vélez,
en lo relativo a la manutención en la posesión, tiene dos aspectos bien
diferenciados, a saber: el supuesto a que alude el art. 2469 Cód. Civil, que
defiende el "hecho actual de la posesión" aun viciosa (y la tenencia), denominada
en doctrina como "acción innominada" de carácter policial, que cabe ejercitar
cuando media una turbación "arbitraria", y el supuesto que surge de los arts. 2495
y 2496 Cód. Civil, que refiere para su ejercicio a las condiciones puntualizadas en
los arts. 2473 a 2481, destinado a proteger la "posesión anual" y a título de
propietario (art. 2480 y su nota)(23) .
 Con tales distinciones en mente, cabe afirmar enfáticamente que la norma
analizada asegura al vencido en los interdictos el ejercicio posterior de las
acciones petitorias(24) .
Esta posibilidad que diera primigeniamente la ley 17.454 significó una radical
modificación en esta materia del régimen anterior, continuando al presente
manteniéndose la impronta dada a la norma por la ley 17.454. La facultad de
volver a plantear sus respectivos derechos en una acción real que brinda a las
partes la norma que analizamos, se corresponde con la naturaleza, objeto y fin de
los interdictos, que no es efectuar comprobaciones profundas sobre aspectos
jurídicos, ni disponer de tiempos dilatados para dilucidar cuestiones que vayan
más allá de la actual tenencia o posesión de la cosa y de la existencia o
inexistencia de hechos turbatorios, despojos u obras, según el caso de que se
trate.
El reducido marco cognoscitivo de los interdictos, que no permite debatir ni
dilucidar en su seno, aspectos delicados de derechos, como la calidad de los
títulos del poseedor o la naturaleza de la posesión, hace que no pueda
concederse a una sentencia dictada en un proceso de extrema presteza y plazos
angustiosos como el interdicto, el efecto de cosa juzgada formal, no pudiendo
afectar lo que en él se resuelva ni la posesión definitiva, ni la propiedad de la cosa,
ni sobre el carácter vicioso de la posesión que el presunto propietario esgrima, ni
sobre la insuficiencia o irregularidad jurídica del título que se presente.
El Prof. Cuadrao ha dedicado un logrado párrafo a esta situación, expresando
que "no es sin fundamento, pues, que las legislaciones ofrezcan esas reservas,
para no confirmar como definitivo lo que tan rápida y sencillamente se haya
decidido sobre una cuestión tan fundamental como es la posesión jurídica. Sin
embargo, conforme al artículo que comentamos, la sentencia en los interdictos de
adquirir, retener y recobrar hace cosa juzgada respecto de la legitimidad del
derecho a la posesión..."(25) .
Reiteradamente ha decidido la Corte que el pronunciamiento recaído en un
interdicto de recobrar la posesión no reviste carácter de definitivo en los términos
de los arts. 278 y 296 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, no
observándose en el caso, en que la resolución impugnada torna firme la que
desestimó la petición de la adquirente del inmueble de ser tenida por parte y dejar
sin efecto la restitución de la tenencia del mismo aquí ordenada, motivos de
excepción para apartarse de tal principio, desde que nada obsta a la recurrente al
ejercicio de las acciones pertinentes. Corte Sup. Bs. As., Ac. 98511, 19/7/2006,
"Poligoma SA c/ Garacciolo, Roberto si Interdicto de recobrar: Recurso de queja") .
No sólo procede promover las pretensiones tendientes a declararla existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, sino también, en su caso, las apuntadas
a la indemnización de los daños padecidos.
Un tema de interés es cuál es el efecto de las pruebas producidas y colectadas
en el interdicto.
 Hemos dicho ya que la sentencia dada en el interdicto no hace cosa juzgada en
el petitorio; pero ello no obsta a que las conclusiones del juez en el interdicto, en lo
concerniente a los hechos y situaciones jurídicas vinculadas a la posesión misma,
la existencia o no de hechos turbatorios, la fecha de los mismos, etc., deben
considerarse válidas y firmes en el petitorio. El principio de adquisición procesal
hace que esta prueba, colectada en el interdicto, y producida en presencia de un
juez o, al menos, que estuvo bajo supervisión judicial lo que acredita su
regularidad, no pueda ser obviada en procesos posteriores.
De otro modo, la sentencia del interdicto y sobre todo sus tramitaciones
regulares equivaldrían a actos procesales cumplidos con animus iocandi o
levantados en borrador o con lápiz negro, lo que no puede aceptarse.
En especial, si lo actuado en el interdicto previo al petitorio, se ha incorporado
por petición de una de las partes a la acción real como prueba, resulta inadmisible
que se quite valor en esta última a las constataciones relativas a la posesión, a la
turbación, etc. que se hayan efectuado en el interdicto(26) .

Capítulo VII - Acciones posesorias - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Trámite
Art. 617 — Las acciones posesorias del título III, libro III del Código Civil, se
tramitarán por juicio sumario.
Deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá
promoverse acción real.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Competencia. a) No se trata de un caso originado en el ejercicio de funciones

administrativas aquel en el cual la demanda interpuesta tiene por objeto principal
el cobro de una suma de dinero con sustento en la relación posesoria que la
actora aduce ejercer respecto de un inmueble que se encuentra en el acervo de
una sucesión vacante. La cuestión debatida se encuentra, de modo primordial,
reglada por los arts. 2306, 2411, 2459, 2569, 2570 y concs. del Código
Civil resultando propia del derecho privado y expresamente excluida de la materia
contencioso administrativa, tratándose además de una acción derivada de
pretensiones posesorias (arts. 4° incs. 1º y 2º ley 12.008 —texto según ley
13.101— y 608 y sigtes., CPCC) (2).
 b) Si la actora pretende ejercer una acción posesoria en el marco de lo previsto
por el art. 8º de la ley 24.734 a los fines de interrumpir la prescripción interruptiva
corta prevista en el art. 3999 del Código Civil, la materia se encuentra
expresamente excluida de la competencia contencioso administrativa conforme lo
previsto por el inc. 2º del art. 4º de la ley 12.008 —texto según ley 13.10—(3) .
2. Requisitos para ejercer las acciones posesorias. a) El art. 2494 del Código
Civil impone a quien inicia acciones posesorias, la esencial exigencia de acreditar
la posesión, de la que se dice privado, al momento de producirse los hechos a los
que atribuye efectos desposesorios(4) .
b) Si bien en principio las acciones posesorias no proceden contra actos
judiciales cuando éstos importan turbación o desposesión, se las admite si ha
mediado un procedimiento irregular o no se ha oído a la parte interesada(5) .

COMENTARIO

La norma que anotamos tiene dos partes bien definidas; la última es

profundamente errónea, al punto que debiera modificarse urgentemente la misma:
Este artículo tiene dos partes:
a) el primer párrafo establece que las acciones posesorias del título III, Libro
Tercero, del Cód. Civiltramitarán por juicio sumario ; hasta allí en el CPCC de
la Provincia, que mantiene el juicio sumario, no hay grandes inconvenientes; y
b) el segundo párrafo consagra una regla menos afortunada, al disponer
que "deducida la acción posesoria o el interdicto, posteriormente sólo podrá
promoverse acción real" . Se trata claramente de una solución atinada, pero
inconstitucional.
Es una solución que se alinea en la dirección correcta, porque establece un
orden dentro del proceso, evitando el uso promiscuo de acciones e interdictos y la
multiplicación de tentativas procesales de obtener satisfacción al derecho
posesorio.
Pero la norma tiene dos graves inconvenientes, que estropean el sentido mismo
de su sanción y conspiran contra el logro de su finalidad primigenia:
a) el segundo párrafo no requiere que se haya dictado sentencia, sino que
establece que la mera deducción de la acción posesoria o del interdicto,
crean una especie de preclusión que sólo permite promover posteriormente la
acción real. Para una consecuencia tan grave, pareciera un exceso que la
mera deducción del primer interdicto o acción vuelva inaudible a toda
pretensión posterior, aun cuando la primera naufrague por alguna cuestión
adjetiva y no sustancial. Claramente se trata de una consecuencia
desproporcionada que torna a la norma arbitraria e inconveniente, tal como
está formulada; y
 b) la norma es inconstitucional, porque el legislador procesal provincial no tiene
facultades constitucionalmente asignadas para restringir la tutela dada a la
posesión por el Código de fondo (art. 75 inc. 11 Const. Nacional).
Puntualmente, en materia de acciones posesorias, puede citarse un viejo fallo
de la Corte Sup. que resolviera que "la acción de reivindicación no está
subordinada a otras condiciones que las establecidas en el Cód. Civil"(6) .
Puntualmente, este último aspecto de la norma analizada nos hace remontar a
la situación en que se hallaba el derecho argentino antes de la sanción de la ley
17.801, que estableció el sistema registral inmobiliario: diversas provincias habían
dictado leyes provinciales obligando a inscribir los títulos de los inmuebles en un
registro especial creado por ellas, que implicaban agregar un requisito al sistema
de título y modo que establecía el Código Civil.
La Corte Sup., actuando como guardiana de la legislación de fondo —
correctamente en ese caso — invariablemente resolvió que el legislador provincial
carecía de facultades para restringir los derechos concedidos por los códigos de
fondo, cuyo dictado es potestad del Congreso Nacional.
En un precedente arquetípico resolvió la Corte Suprema que el art. 289 de la ley
orgánica de los tribunales de la Provincia de Mendoza, en cuanto se opone a que
los jueces y autoridades provinciales den curso una demanda de reivindicación
mientras el título en que se funda no sea inscripto en el registro local, es contrario
a los arts. 67, inc. 11, 31 y 108 de la Constitución Nacional(7) .
Entendemos que igual solución corresponde dar a la última parte de esta norma
en el caso de los Códigos procesales provinciales que restringe el ejercicio de
acciones posesorias acordadas por el legislador nacional, sin contar con
facultades constitucionales en esta materia, que no es constituye cuestión de
derecho local, sino que es indiscutible potestad del Congreso Nacional.
Y en lo que respecta a la norma anotada entendemos que también es
inaplicable la norma, al establecer una traba excesiva para el acceso a la
jurisdicción en procura de protección a la posesión propia.
Como una vez nos dijera ese magnífico constitucionalista que fue el maestro
Alberto Antonio Spota, en el marco del homenaje que juntos le hiciéramos a ese
verdadero prócer del federalismo argentino que fue el maestro Pedro Frías: "En el
derecho argentino, toda solución irrazonable es necesariamente inconstitucional,
porque el estado de derecho es razonabilidad, proporción y mesura y,
conceptualmente, la irrazonabilidad y la desproporción llevan ínsito en sí mismas
el germen de su propia decadencia e inatendibilidad". Más claro, imposible.
Ergo, la irrazonabilidad de precluir el ejercicio de acciones posesorias ante la
mera iniciación de un interdicto, sin importar si ha obtenido sentencia o no y, en su
caso, en qué sentido, constituye una manifiesta desproporción que nos hace
sostener la inconstitucionalidad de tal norma por infringir la exigencia de
razonabilidad y proporción, y dificultar arbitraria e irrazonablemente el acceso a la
jurisdicción de quienes se han visto turbados o despojados en su posesión.
Denuncia de daño temido. Medidas de seguridad
Art. 617 bis — (Artículo incorporado por ley 13.224) Quien tema que de
un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes,
puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare
anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la
existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e
inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro.
Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que
permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la
procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad
administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del
expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso
podrán imponerse sanciones conminatorias.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Denuncia de daño temido y contaminación ambiental. a) Siempre, frente a la

situación de riesgo en que la indiscriminada e incontrolada expansión edilicia y
urbanística coloca al paisaje de la región (aquel que la ley declarara de interés
provincial cuya protección se reclama por amparo) de lo que se trata es de
anticiparse a la concreción del daño a ese paisaje, al menoscabo o devastación
del mismo, aunque él se produzca en parcelas o pequeñas zonas de esa unidad
paisajística a proteger. Por ello se requiere del órgano administrador la pronta
reglamentación del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, como
mecanismo o técnica preventiva dirigida a evitar que el daño temido que
preanuncia el riesgo se torne real(8) .
b) Frente a la situación de riesgo en que la contaminación ambiental coloca a la
salud y a la vida de los actores, de los convecinos y de las generaciones por venir
a poblar el ambiente, de lo que se trata es de anticiparse a la concreción del daño,
debiendo el órgano jurisdiccional desplegar técnicas preventivas dirigidas a evitar
el daño temido, que la permanencia el riesgo se torne real o, en todo caso, a
neutralizar o aminorar en lo posible las consecuencias lesivas que puedan
despertarse con su advenimiento(9) .
c) El conocimiento de la existencia de los daños actuales o potenciales a la vida
y a la salud que se atribuyen a la actividad de la empresa demandada, no puede
decirse ni presumirse en posesión de los actores desde la simple propagación de
las primeras molestias. La naturaleza del mal temido que se dice propagan las
partículas del material contaminante, requería, cuanto menos, estudios,
investigaciones y consultas que, no sólo eran necesarios para llevar un mínimo de
certeza a los actores, sino que, además, los ponían en condiciones de demandar
al dotarlos de conocimiento sobre el origen, mecanismo de producción y autor de
los daños(10) .
d) El art. 21 inc. 2º del dec. 3395/96 no requiere la existencia de un daño cierto
y comprobado, sino la del denominado "daño temido", cuando califica la hipótesis
conducente que habilita la clausura como "grave peligro de daño inminente sobre
... el medio ambiente ..." (11) .
2. Recurso contra la resolución del juez. La jurisdicción de alzada se abre en
virtud de la actividad recursiva de las partes, careciendo ésta como regla de
potestad para resolver sobre el trámite impreso a las presentes porque las
medidas pronunciadas en el curso o desarrollo del proceso denuncia de daño
temido son inapelables (arg. art. 617 bis, Código Procesal Civil y Comercial de la
Pcia. de Buenos Aires) motivo por el cual la providencia dictada en cuanto al
trámite interesa es insusceptible de ser recurrida(12) .
3. Incompetencia de la Corte Suprema. La Corte Suprema de Justicia de la
Nación es incompetente para entender en instancia originaria en la acción de daño
temido por la cual una persona domiciliada en una provincia demanda a otra
provincia en la cual posee un inmueble, solicitando la paralización de una obra
pública que afecta el bien, pues en rigor cuestiona la ejecución de un decreto
provincial que dispone la expropiación del predio por causa de utilidad pública, lo
cual implica que para resolver la cuestión se requiere examinar normas y actos
provinciales interpretándolas en su espíritu y en los efectos que la soberanía local
ha querido darles (13).

COMENTARIO

La denuncia de daño temido ha debido atravesar en el derecho argentino un

ancho campo para abrirse paso.
Originalmente el Código Civil vedaba el recurso a este tipo de herramientas, ya
que su art. 1132 disponía terminantemente que "El propietario de una heredad
contigua a un edificio que amenace ruina, no puede pedir al dueño de éste
garantía alguna por el perjuicio eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco
puede exigirle que repare o haga demoler el edificio".
La nota de Vélez a dicho artículo es todavía más lapidaria: allí expresa que
"la cautio damni infecti , del derecho romano, cuyo fin era procurar al vecino una
caución para reparar el perjuicio que podría causarle la caída de un edificio no
tiene objeto, desde que se le concede acción por las pérdidas e intereses del
perjuicio, cuando lo sufriese. La admisión de una acción preventiva en esta
materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria...".
La reforma de la ley 17.711, haciendo gala de una técnica legislativa no ya
rudimentaria sino, directamente, inexistente, dejando como estaba el art. 1132
Cód. Civil, introdujo un nuevo párrafo al final del art. 2499 Cód. Civil, redactado en
estos términos: "Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a
sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las
oportunas medidas cautelares".
La nueva norma puso en conflicto a los arts. 1132 y 2499 Cód. Civil, sin que
pueda hermenéuticamente —dada la torpeza del legislador— salvarse para ambas
un ámbito de aplicación posible, lo que hace que no puedan entenderse en
vigencia ambas simultáneamente. Ello así, y dado que la incorporación del
mentado segundo párrafo fue hecha por el reformador de 1068, debe entenderse
que el mismo quiso derogar la norma prohibitiva del art. 1132 Cód. Civil, aunque
su rusticidad jurídica o su falta de preparación legislativa le hizo olvidar derogarla.
En tal situación, desde 1968 debe interpretarse que ya no existe ese valladar,
antes terminante, aun cuando siga teóricamente estando en vigencia la norma.
Además, el CPCC de la Provincia en la reforma introducida a esta norma por ley
13.224 ha consagrado una norma específica en esta materia, como la norma que
anotamos aquí.
Analizaremos seguidamente los principales tópicos del tema, a la luz de dicha
normativa.
a) Temor de daño : Lo que hace nacer la legitimación del denunciante es el
temor de que de un edificio u otra cosa derive un daño grave e inminente a sus
bienes.
Alguna doctrina dice que "la amenaza puede provenir del peligro de demolición
total o parcial de un edificio o de otra cosa, como columnas, árboles, letreros,
etcétera"(14) . No estamos de acuerdo en absoluto con esa definición.
En primer lugar, a tenor de la norma vigente, lo que dispara la facultad de
denunciar es el "temor" de daño y no el daño. Tampoco es la amenaza, sino el
temor, a decir de la norma, lo que autoriza a denunciar. No la amenaza sino la
inminencia de un da ño grave.
En segundo, en ningún momento dice la norma que tenga que existir
"demolición" —posiblemente tal doctrina haya querido expresar "ruina" con la voz
demolición—. En realidad es un grave yerro desde varios aspectos: ruina y
demolición no son sinónimos, sino que pueden equipararse sólo en las
consecuencias que producen: la caída de una construcción o de parte importa nte
de ella.
Pero ruina y demolición son bien distintos en otros aspectos: en la ruina, la
caída de la edificación es natural y no buscada, mientras que la demolición implica
una acción deliberada tendiente a erradicar una edificación implantada sobre el
terreno.
Soslayando el mal uso de la palabra "demolición" por esa doctrina, también es
una grave equivocación conceptual pensar que sólo la ruina autoriza a formular la
denuncia de daño temido.
 En ningún segmento la norma establece esa limitación y ubi lex non distinguit,
nec nos distinguere debemus.
De lege lata , basta para habilitar la legitimación para denunciar el temor de
sufrir un daño grave e inminente en sus bienes, derivado de un edificio o de otra
cosa. La norma no expresa que deba tratarse de bienes inmuebles los afectados
por el edificio o cosa; perfectamente puede tratarse de bienes inmateriales como
la vida, la tranquilidad familiar, el automóvil familiar, parte de una casa,
dependencias de ésta, etc., respecto de las que debe existir el temor de que
sufran un mal grave e inminente. Nuevamente, la norma no distingue y utiliza la
expresión "sus bienes", con lo que pensar que solamente la ruina de un edificio
está incluida es claramente un yerro.
Este temor, obviamente, debe ser fundado y estar basado en elementos
objetivos y verificables, pues el solo temor subjetivo, producto de una imaginación
febril o de los pensamientos obsesivos de un sujeto que se persigue
permanentemente con probabilidades remotas, lo que caracteriza a una persona
que padece algún trastorno nervioso, claramente no llena el estándar de exigencia
de la norma, la que no busca habilitar a los querulantes, dándoles excusas para
presentarse en tribunales con una justificación.
b) Esencia de la figura : Según indica expresamente la propia norma, no se trata
de una acción sino de una denuncia; esto es de una noticia llevada a las
autoridades sobre un suceso o inminencia de tal: que de un edificio u "otra cosa"
derive un daño grave e inminente a los bienes del denunciante.
Se trata indudablemente de una denuncia, no sólo por la propia terminología
legal, sino por la esencia de los efectos y limitaciones que la norma establece:
a) Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e
inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad
adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa
por el mismo motivo (art. 617bis, primer párrafo CPCC).
b) La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa
determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente
(art. 617 bis, cuarto párrafo CPCC).
c) Las resoluciones que se dicten serán inapelables (art. 617 bis, quinto párrafo,
CPCC).
Los tres aspectos anteriores muestran claramente que no estamos en presencia
de una acción, sino de una denuncia, en la que el legitimado se limita a cumplir su
función llevando ante la autoridad la noticia de un evento que está sucediendo o
es inminente. Allí se agota su intervención; de otro modo no se comprendería o no
sería razonable que no pueda apelar una resolución que se dicte en un tema que
puede afectar tan decisivamente sus derechos.
El objetivo de la limitación recursiva no está claro en este caso en particular,
pero evidentemente la intención del legislador fue evitar a través de ella que se
fomente la querulancia y el entrometimiento en los asuntos ajenos por parte de
quienes invocando presuntos episodios de ruina inminente, generen gastos y
honorarios a partir de dicha intervención.
c) Legitimación activa para realizar la denuncia : Toda y cualquier persona que
tenga un temor fundado de sufrir un daño, grave e inmediato a sus bienes, está
legitimada para realizar la denuncia de daño temido y requerir al juez las medidas
de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad
administrativa por el mismo motivo.
Es innegable que dicha legitimación comprende a propietarios y poseedores de
la cosa amenazada por el daño grave e inminente.
Se ha afirmado también en doctrina y jurisprudencia el criterio de que dicha
legitimación también concierne a los simples tenedores de la cosa, tales como
locatarios, comodatarios, etcétera). Si bien concedemos que es un criterio
extendido, nos parece que el mismo contraviene directamente a la norma, ya que
si bien se recuerda, el primer párrafo de la norma comentada utiliza la expresión
"un daño grave e inminente a sus bienes", paradigma que no llenan los tenedores
ni menos los detentadores o quienes están en el uso de un bien por una relación
de hospitalidad o cortesía.
Es que, si se piensa que el simple tenedor de un bien es aquel que "por sí o por
otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa,
pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro" (art. 2461 Cód. Civil); y
que el art. 2464 Cód. Civil dispone que el tenedor "debe nombrar al poseedor a
cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la cosa...",
fuerza es concluir que un tenedor no tiene en este caso legitimación para efectuar
esta denuncia porque los bienes que pueden sufrir daño no son jurídica y
conceptualmente "sus" bienes, sino que él representa la posesión o el dominio de
otro en su ejercicio de actos respecto de ellos.
Solamente si el tenedor invocara estar actuando en nombre del poseedor o
propietario, invocando y probando razones de urgencia podría estar facultado para
promover la denuncia, pero no a título personal sino como representante de los
derechos reales de otro.
d) Facultades judiciales : La norma no habla en ningún momento de "medidas
cautelares" —pese a que alguna doctrina inadvertidamente lo afirme así, vertiendo
luego una larga perorata sobre el uso indebido de esa expresión—; la norma que
anotamos habla de "medidas de seguridad adecuadas" en su primer párrafo y de
"medidas encaminadas a hacer cesar el peligro" en el segundo.
Obviamente no se trata de medidas cautelares, aunque tienen algunos
elementos en común con ellas, tantos como los que las diferencias.
Para decirlo prontamente, las medidas que el ordenamiento procesal autoriza al
juez a tomar tienen cierto aire de cautela provisional; ello, porque es el juez quien
—en una resolución inapelable— concederá o no la medida de seguridad
solicitada o podrá conceder otra distinta a ella, una vez puesta en conocimiento de
la situación y practicada alguna indagación sobre los hechos denunciados, por
conducto del trámite de la información sumaria, si la urgencia no fuera manifiesta.
 Pero así como tiene algunos caracteres lindantes con las medidas cautelares,
estas medidas que el juez tiene autorización para dictar, se diferencia de ellas, por
la nota de bilateralidad —consistente en la citación de las partes involucradas— y
de obligación de producir prueba técnica a través de un perito, si no existe
"urgencia manifiesta".
e) Trámite de la denuncia : La norma indica que si no existe urgencia manifiesta,
deberá el magistrado citar a las partes y designar un perito para que se expida con
fundamentos técnicos sobre los extremos de hecho involucrados en la denuncia:
la solidez del edificio o, en caso contrario, su eventual ruina o posibilidad de dañar
los bienes del denunciantes, en su caso, en qué tiempo y de qué manera.
La expresión "urgencia manifiesta" es un concepto jurídico indeterminado que el
juez deberá verificar en cada caso concreto si se configura o no en el caso. Se
trata muchas veces de arcanos insondables los que transita el juez en estos casos
al fundar si hay urgencia y si es o no manifiesta, pudiendo con los mismos hechos
decir que sí o que no, porque suele hacerse gala en estos casos de expresiones
inasibles o intangibles directamente.
f) Intervención de la autoridad administrativa : La intervención simultánea o
ulterior de la autoridad administrativa en el trámite relativo al inmueble denunciado,
funciona como llave de corte del trámite, porque determina la clausura del
procedimiento y el archivo del expediente.
La razón es bien comprensible: tratándose de una denuncia y no de una acción,
y teniendo ella una finalidad preventiva, puesta en conocimiento la magistratura y
tomado intervención la autoridad administrativa, el particular denunciante ha
cumplido su obligación y queda "desinteresado" por llamarlo de alguna manera.
Ello siempre que la autoridad administrativa tome intervención para solucionar el
problema y evitar el daño y no para simplemente declamar que lo hace.
Entiendo que si el denunciante lograra demostrar que luego de tomar
intervención la autoridad administrativa, pasó largo tiempo, días o meses, según la
inminencia del daño, y no se han tomado las medidas conducentes para evitar el
daño, que se ha vuelto mucho más acuciante o inminente, el juez no podría
desinteresarlo porque se trataría de una resolución arbitraria.
Y en este caso, la resolución serían impugnable, no por apelación que está
vedada, pero sí por vía de otro recurso tendiente a cuestionar el absurdo, el
capricho o la arbitrariedad, como el recurso de nulidad ante la Cámara de
Apelaciones o los de casación o extraordinarios locales ante el Superior Tribunal
de Provincia, ante los cuales también se podrían, en su caso, ingresar por el
recurso de inconstitucionalidad que muchas provincias receptan en su normativa.
Cabe afirmar que esta denuncia tiene una especial importancia en materia de
prevención de diversos daños(15) , en especial, para la prevención de la
contaminación ambiental.
Cuando comenzamos a dar los primeros pasos en el ámbito tribunalicio, en el
Juzgado Civil nro. 5 de La Plata, tuvimos ocasión de ver en acción esta
herramienta en los llamados "casos Copetro", puntualmente en el caso "Irazu c/
Copetro", respecto del cual colaboramos en diversas actuaciones como una
dilatada inspección judicial a los alrededores de la fábrica demandada, las
viviendas de la gente que vivía cerca, etcétera.
Creemos desde entonces que ése es el ámbito donde esta figura presenta
mayor funcionalidad, a condición de estar en manos diestras.

Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes

Art. 617 ter — (Artículo incorporado por ley 13.224) Cuando deterioros o
averías producidos en un edificio o unidad ocasione grave daño a otro, y el
ocupante del primero se opusiere a realizar o permitir que se ejecuten las
reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el
propietario, copropietario o inquilino directamente afectados o, en su caso, el
administrador del consorcio o el usufructuario o todo aquel que ejerza la
tenencia del inmueble, podrá requerir que se tomen medidas y se lleven a
cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de
domicilio, si fuere indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con
la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá
acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez es inapelable. En su
caso podrán imponerse sanciones conminatorias.

COMENTARIO

La que analizamos no es una herramienta corriente, ni es común verla puesta

en práctica en el foro, posiblemente porque es una figura poco conocida, lo que
hace que sea menos todavía aplicada. Conviene entonces precisar el enfoque de
sus características:

1. Esencia de la figura
No se trata de una demanda en sentido clásico, ni da origen a una litis de
contenido tradicional, sino que es apenas un "requerimiento", una petición al juez,
para que éste adopte las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean
necesarios para evitar un daño mayor al ya producido.

2. Similitudes y diferencias con la denuncia de daño temido

 Esta herramienta es la contracara de la denuncia de daño temido. A través del
art. 617 bis se busca obtener el dictado de las medidas de seguridad adecuadas
para impedir que sobrevenga un daño a bienes del legitimado a consecuencia del
mal mantenimiento de un edificio u otra cosa; en esta figura receptada por el
art. 617 ter CPCC, en cambio, la figura se aplica al supuesto en que un ocupante
de un inmueble se oponga a la ejecución de reparaciones urgentes motivadas por
deterioros o averías originadas en éste y que ocasionen grave daño a otro
inmueble, y la figura está prevista para forzar la autorización del interesado para
requerir que se adopten las medidas y se realicen los trabajos necesarios.
Son como las dos caras del dios Jano, y juntas constituyen medidas de
seguridad de última instancia, que se corresponden con la faceta preventiva del
daño y que buscan evitarlo, sustituyendo a quien no toma las medidas adecuadas
para evitarlo.
Ambas figuras tienen muchos elementos en común:
a) En ambas figuras existe una base fáctica de aplicación de la norma que las
recepta que es la perturbación en el ejercicio de la posesión o de la tenencia
de los bienes expuestos al daño o ya dañados.
b) Sin daño causado y en vías de agravarse o no causado todavía pero
inminente, no existe posibilidad de aplicación de ninguna de ambas figuras.
c) En ambas figuras los poderes del juez son más intensos que en otros
procesos y campea en ellas un cierto informalismo.
d) En ambas figuras las resoluciones que dicte el juez son inapelables.
e) En ambas, en su caso, podrá el juez imponer sanciones conminatorias a
quien no cumpla sus mandatos, con el objeto de obtener su obediencia y
cumplimiento de las órdenes impartidas.
f) Ninguno de ambos procedimientos configura una litis en sentido estricto, no
teniendo forma de juicio adversarial ninguno de los dos.
g) Las dos normas requieren sustanciación, esto es, intervención de los
interesados, sólo que mientras el art. 617 ter lo exige siempre, el 617 bis lo
exige solamente cuando la urgencia no fuere manifiesta.
h) En ambos casos es importante el informe técnico que acredita el daño
inminente, pero mientras el art. 617 ter exige que deberá acompañarse
siempre al escrito inicial, el 617 bis lo exige solamente cuando la urgencia no
fuere manifiesta.
i) Como no corresponde considerar ni a la denuncia del art. 617 bis ni a la
actividad a que alude el art. 617 ter CPr. como formas de juicio como tal, las
costas que se generen en tales procedimientos deben ser a cargo de cada
parte.
3. Legitimación activa
La legitimación que concede esta norma es, a mi juicio, más amplia que la que
otorga el artículo anterior. Ya hemos analizado en detalle el alcance técnico que
cabe acordar a la expresión "sus bienes" del art. 617 bis CPCC y la que aquí
mienta la norma tiene un radio de giro mayor que aquélla.
Baste pensar que el artículo que aquí comentamos legitima: al propietario, al
copropietario y al inquilino "directamente afectados o, en su caso, el administrador
del consorcio", quienes podrán requerir que se adopten las medidas y se lleven a
cabo los trabajos que sean necesarios.
Alguna doctrina ha postulado una legitimación mayor a la expresada por la
norma entendiendo que no solamente el inquilino está legitimado para pedir la
ejecución de reparaciones urgentes, sino también cualquier tenedor que acredite
un interés legítimo. No coincidimos con tal propuesta, la que nos parece excede el
ámbito legítimo de interpretación de la norma, lo que no quita que pueda llegarse a
similar solución por aplicación de otras normas más generales, como el art. 1071
Cód. Civil. Pero por aplicación directa de esta norma no vemos cómo
legítimamente puede llevarse el universo de legitimados activos más allá de los
que la norma mienta, sin forzar su letra.

4. Legitimación pasiva
La legitimación pasiva de la petición receptada por el art. 617 ter está en cabeza
del ocupante del edificio o de la unidad donde se produjeron los deterioros o
averías que ocasionen grave daño a otro.
La legitimación pasiva la da la ocupación, con prescindencia del título de esa
ocupación, ya que el legitimado es el ocupante a secas, y no el propietario, el
tenedor o el poseedor, sino que lo que define la calidad de legitimado pasivo es
una conexión física con la cosa en el momento en que se producen los daños que
se expanden a otras unidades o edificios.

5. Presupuestos de ejercicio de la petición.

Para poner en funcionamiento la herramienta que recepta esta norma se
requiere la concurrencia de dos elementos o presupuestos fundamentales:
a) un elemento fáctico, y
b) un elemento volitivo.
a) el elemento fáctico está dado por un extremo de hecho que es el grave daño
a otro que surja de la producción de deterioros o averías en un edificio o
unidad, y
 b) el elemento volitivo es la oposición del ocupante del edificio que causa el
daño a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para
hacer cesar la causa de perjuicio.
El requirente o peticionario, esto es, el legitimado activo de esa herramienta,
carga sobre sí con el imperativo de su propio interés de acreditar ambos extremos
de hecho, por lo que deberá probar, en primer lugar, que intimó —sin obtener
resultado positivo— al ocupante del edificio o de la unidad de que se trate.
No hará falta tal intimación cuando el inmueble en cuestión se encontrara
desocupado, debiendo el peticionario probar en tal caso solamente que el
inmueble se halla vacío. Ello, por dos motivos:
a) porque el derecho no exige actos estériles, que son aquellos actos sin un
contenido real, que han quedado privados de consecuencias prácticas o
virtualidad, por el vaciamiento de su ámbito real de significación. Como dijera
en un voto mío, el derecho no exige nunca la realización de actos estériles, es
decir actos que no tienen un contenido real, que no tienen una finalidad
concreta; y así cuando, por ejemplo, alguna norma exige notificar a una
persona, lo hace sobre la base de que no está ella en conocimiento del acto
jurídico de que se trate y de que la notificación se cumple con un propósito.
De otro modo, si esa persona ya se dio personalmente por notificada o la
notificación sería improductiva, el derecho no exige tal notificación carente de
sentido u objeto(16) .
b) Porque ninguna norma le obliga a hacer una averiguación de paradero del
propietario del inmueble.
c) Si bien el legitimado pasivo de este requerimiento es el ocupante del
inmueble, la falta de ocupación del mismo o, incluso, su abandono, no puede
revertirse en perjuicio del dañado, impidiéndole tomar las medidas necesarias
para reducir el daño ya causado o evitar que se amplíen sus consecuencias.
d) Porque en caso de existencia de un inmueble desocupado o abandonado que
produzca daños a otros, deberá presumirse de ese solo hecho la oposición de
su propietario a la realización de las labores de mantenimiento mínimas para
asegurar que el inmueble no resulte dañado y dañe a otros. El solo hecho de
mantener un inmueble desocupado por largo tiempo o abandonado, sin tomar
los recaudos para su mantenimiento hace presumir la falta de interés del
propietario en tal inmueble y su falta de colaboración para su mantenimiento.
e) Así que, en este caso, basta con que el legitimado demuestre la
desocupación o abandono del inmueble, para que se presuma el elemento
volitivo indispensable para el andamiento del requerimiento.

6. El informe técnico
 El informe que debe ser adjuntado al escrito liminar de la petición o
requerimiento, no equivale ni configura un dictamen pericial, sino que es un mero
informe técnico de parte, como los presentados por las partes y firmados por un
consultor técnico.
Si el juez lo considerara pertinente, el experto podrá ser citado a ratificar el
contenido del informe ante el juez o, en su caso, requerirse a éste que amplíe in
voce algún punto del contenido del mismo o aclare alguna duda u oscuridad que
éste pudiera contener a criterio del magistrado.
El informe no será considerado un informe pericial, sino un elemento de prueba
mixto como sería la declaración de un testigo experto.

7. Procedimiento de la petición
Iniciado el requerimiento, y adjuntado al mismo un informe técnico en el que se
detallen y describan los deterioros o averías producidos, sus causas y
consecuencias, la factibilidad, índole y costo de las reparaciones y todo otro dato
de interés para la correcta resolución de la solicitud, el juez debe convocar a una
audiencia a los interesados, notificación que se realizará bajo el apercibimiento de
celebrarse ella con quienes concurran al acto.
Realizada la audiencia y oídos los interesados, si ellos no han presentado
escritos o documentos que hagan a su derecho, el juez deberá dictar resolución,
sea ordenando las medidas que estime adecuadas o la realización de los trabajos
necesarios a costa del responsable, si considerara probados los extremos de
hecho que tornan acogible la solicitud. En caso contrario, si juzgare no probados
los presupuestos de andamiento de la acción o intrascendente el daño alegado,
denegará la petición si la estima improcedente, siendo en cualquier caso su
resolución inapelable.
Nuevamente, al igual que respecto del artículo anterior, hacemos la aclaración
de que si bien la norma establece la inapelabilidad de las resoluciones del juez,
ello no quita que si las mismas son francamente antojadizas, arbitrarias,
incoherentes, absurdas, el legitimado pueda impugnar tales decisiones ante la
instancia superior del magistrado, sea por conducto del recurso de nulidad, que no
está vedado o de los recursos extraordinarios locales, conforme se describiera en
el artículo anterior, lugar al que remitimos.

TÍTULO II - PROCESOS DE DECLARACIÓN DE INCAPACIDAD E INHABILITACIÓN

 CAPÍTULO I - DECLARACIÓN DE DEMENCIA - POR SILVIA EUGENIA FERNÁNDEZ

Requisitos
Art. 618 — Las personas que pueden pedir la declaración de demencia se
presentarán ante el juez competente exponiendo los hechos y acompañando
certificados de dos médicos, relativos al estado mental del presunto incapaz y
su peligrosidad actual.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Finalidad . El proceso por declaración de insania está instituido en beneficio

del presunto incapaz, tanto en lo personal como patrimonialmente, también de los
terceros y la seguridad jurídica en la celebración de actos y de la comunidad(1) .
2. Requisitos de la solicitud. a) El art. 141 Cód. Civil. determina la base para
establecer la interdicción, indicando el factor psiquiátrico que permita dar
seguridad al pronunciamiento, y el factor jurídico sobre la finalidad del mismo, en
tanto y en cuanto la dolencia afecte la aptitud para el manejo de la persona y sus
bienes. Por consiguiente, la importancia de la afección mental, dejando de lado la
denominación y ubicación dentro del cuadro científico de los de su índole, está
contemplada en la medida en que impida dirigir la persona o administrar sus
bienes(2) .
b) Se han propuesto distintos criterios, entre ellos el "criterio mixto biológico-
jurídico", auspiciado por la mayor parte de la doctrina, recogido por la
jurisprudencia y consagrado por la reforma de ley 17.711 en su nuevo art. 141
Cód. Civil.; de acuerdo a dicho criterio, se requiere que exista enfermedad mental,
puesto que ello es indispensable para que se dé seguridad al pronunciamiento, y
que la consecuencia de la enfermedad sea la imposibilidad del sujeto de
administrar su patrimonio y dirigir su persona(3) .
c) Nuestra ley ha adoptado el "sistema mixto", en virtud del cual tanto para la
interdicción por demencia según el art. 141 como para la inhabilitación por la razón
prevista en el inciso segundo del art. 152 es necesaria la concurrencia de los
denominados en doctrina "presupuesto biológico" y "presupuesto jurídico"(4) .
d) La norma contenida en el art. 141 Cód. Civil. (ref. por ley 17.711 ), requiere
que exista enfermedad mental, puesto que ello es indispensable para que se dé
seguridad al pronunciamiento y que la consecuencia de esa enfermedad sea la
imposibilidad del sujeto de administrar su patrimonio y dirigir su persona(5) .
 e) No procede la declaración de insania, aunque la presunta incapaz padezca
de delirio, psicosis parafrénica, alienación o síndrome delirante crónico, si razona
perfectamente en cuanto a la administración de sus bienes y los medios de vida
que son necesarios para su desenvolvimiento normal(6) .
f) El art. 141 Cód. Civil. determina el sistema para establecer la interdicción, el
factor psiquiátrico que permite dar seguridad al pronunciamiento, y el factor social
indicando la finalidad del mismo que es en tanto y en cuanto la dolencia lo inhibe
para el manejo de sí mismo y de sus bienes. Por consiguiente, la importancia de la
afección mental, dejando aparte la denominación y ubicación dentro del cuadro de
las enfermedades, está dada porque ello impide que tenga aptitud para dirigir su
persona o administrar sus bienes(7) .
g) Establecida la existencia de la enfermedad mental, su encuadre dependerá
del criterio o presupuesto jurídico, es decir que no sólo si se detecta determinada
enfermedad mental es factible dicha declaración, sino que a ello debe agregarse la
incidencia de la enfermedad mental en la aptitud de la persona. Y ello es tarea del
Señor Magistrado interviniente en cada caso concreto(8) .
3. Caracteres del proceso . a) El proceso de incapacitación por demencia es
aquel proceso de cognición, constitutivo y especial por un fundamento jurídico
material, que tiende a obtener la incapacidad de una persona demente. Es un
proceso, puesto que en él interviene un órgano jurisdiccional en cuanto tal,
tratando de satisfacer una pretensión procesal auténtica. Es un proceso de
cognición porque en él la pretensión procesal se satisface mediante una
resolución del órgano jurisdiccional, es decir, mediante aquella resolución en que
se pronuncia la incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo del proceso. Es un
proceso constitutivo, porque en el proceso de incapacitación no se constata una
situación jurídica material preexistente, sino que se crea de nuevo, ya que el
incapaz sólo lo es a partir de la resolución en que así se proclama (art. 140 del
Código Civil). Es un proceso especial por un fundamento jurídico material, puesto
que la hipótesis singular a que obedece es la especialidad material de la causa de
incapacidad en que se basa la pretensión correspondiente. Y, finalmente, tiende a
obtener la incapacidad de un demente, puesto que la enfermedad justifica la
privación de la capacidad de obrar de una persona, debiendo tenerse aquí en
cuenta que los arts. 468, 469 y sigtes. del Código Civil establecen que hay que
nombrar curador a los dementes, procediendo a la declaración que son incapaces
para la administración de sus bienes(9) .
b) El interés directo del Estado en el desarrollo de este proceso posibilita tanto
la iniciativa en su promoción o su continuación por intermedio del ministerio
pupilar. Esa esencial naturaleza del juicio de insania no hace posible que por
voluntad de los intervinientes —con su desistimiento— lo hagan concluir; una vez
en marcha el mecanismo judicial debe proseguir hasta que la sentencia dilucide
esta cuestión de orden público comprometida en el proceso, sea accediendo a la
declaración de incapacidad o desestimando la denuncia(10) .
c) Las características especiales del proceso de incapacidad limita a la
intervención de interesados, salvo en los supuestos de imprescindible necesidad,
o en los casos en que las decisiones que se tomen puedan afectarlos
directamente, o cuando se proponen diligencias para comprobar el estado mental
del incapaz, que el juez puede tomar o no en consideración(11) .
d) Si bien de conformidad con el art. 404 del Código Civil —aplicable en virtud
de la norma contenida de la segunda parte del art. 475 de dicho ordenamiento—,
el juez competente para el discernimiento de la curatela lo será también "para
dirigir todo lo que aquél le pertenezca", esa disposición no atribuye al juicio de
insania carácter de juicio universal y que, en consecuencia, el juez de la curatela
no es competente para conocer de las acciones que se deduzcan contra el
incapaz(12) .
e) El proceso, dado el interés social comprometido, está sujeto al principio
inquisitorio. Ello, y el objeto específico de la litis, excluyen la dilucidación de
pretensiones resistidas en la medida que comprometan el interés de terceros, que,
por la especial naturaleza del trámite, pueden ver conculcados sus derechos sin el
adecuado ejercicio de la plenitud de su defensa. En este sentido, si bien la
conformidad con el art. 404 del Código Civil —aplicable en virtud de la norma
contenida en la segunda parte del art. 475 del mismo código— el juez competente
para el discernimiento de la curatela lo será también "para dirigir todo aquello que
aquél le pertenezca", esa disposición no atribuye al juicio de insania carácter de
juicio universal y, en consecuencia, el juez de la curatela no es competente para
conocer en toda cuestión sino de las específicas que hacen al objeto de la
tramitación(13) .
f) El art.404 no crea una competencia universal, sino una circunscripta a las
cuestiones relativas a la administración y disposición de los bienes del incapaz y
las que atañen a su persona. Esta interpretación surge de las mismas palabras
empleadas en el precepto referido: es competente el juez de la curatela para
"dirigir lo que de ella pertenezca"(14) .
g) La petición de declaración de insania es un proceso, puesto que en él
interviene un órgano jurisdiccional en cuanto tal, tratando de satisfacer una
pretensión procesal auténtica; de cognición porque en él la pretensión se satisface
mediante una resolución del órgano jurisdiccional pronunciándose por la
incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo del proceso; constitutivo, porque en
dicho proceso no se constata una situación jurídica material preexistente, sino que
se crea de nuevo, ya que el incapaz lo es a partir de la resolución en que así se lo
declara; es especial por un fundamento jurídico-material, puesto que la hipótesis
singular a que obedece es la especialidad material de la causa de incapacidad en
que se base la pretensión correspondiente(15) .
h) La demanda de divorcio es de competencia del Tribunal de Familia y no del
Juez civil que entiende en la insania del demandado(16) .
i) El trámite de insania del presunto co-heredero no ejerce fuero de atracción
alguno con el sucesorio (arg. arts. 5º y 6º CPCC)(17) .
j) La demanda por régimen de visitas es competencia de los tribunales de
familia y no del juez civil que entiende en la insania de la demandada(18) .
 k) Si se ha iniciado un proceso de declaración de demencia contra la
demandada, trámite este que posee una específica finalidad tuitiva en resguardo
de los intereses y de la persona de la presunta incapaz (arts. 140 a 152 Código
Civil; 618 y sigtes. Código Procesal), se torna imprescindible la suspensión del
presente pleito hasta tanto se designe el curador definitivo que la represente
(arts. 488 y 489 Cód. Civil) si se constata la enfermedad mental que la priva de la
aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (art. 141 Código Civil; 627
Código Procesal), no sólo para no afectar el derecho de defensa en juicio (art. 18
Constitución Nacional), sino con la finalidad de evitar posibles nulidades, toda vez
que el curador a los bienes debe intervenir necesariamente en todos los juicios
seguidos contra el presunto insano, pues estaría viciado de nulidad el trámite en
que se hubiera omitido su intervención (art. 34 inc. 5º, ap. b], Código
Procesal)(19) .
l) El juicio de declaración de demencia es un proceso especial regulado por las
normas sustanciales contenidas en los arts. 140 a 152 del Código Civil, que se
complementan con las disposiciones de los códigos de forma, y que se organiza
con una específica finalidad tuitiva, en resguardo de los intereses y de la persona
del presunto incapaz, aspectos en los que se encuentra comprometido el orden
público(20) .
m) Es un proceso, puesto que en él interviene un órgano jurisdiccional en
cuanto tal, tratando de satisfacer una pretensión procesal auténtica; de cognición
porque en él la pretensión se satisface mediante una resolución del órgano
jurisdiccional pronunciándose por la incapacidad o la capacidad del sujeto pasivo
del proceso; constitutivo, porque en dicho proceso no se constata una situación
jurídica material preexistente, sino que se crea de nuevo, ya que el incapaz lo es a
partir de la resolución en que así se lo declara; es especial por un fundamento
jurídico-material, puesto que la hipótesis singular a que obedece es la especialidad
material de la causa de incapacidad en que se base la pretensión
correspondiente(21) .
n) La incapacidad es una figura de derecho material que repercute, en
ocasiones, en el derecho procesal, dando lugar a la existencia de un proceso
especial por incapacidad; pero es preciso que se trate de una causa de
incapacidad que no opera ipso-facto , como la edad, por ejemplo, sino ope iuris y
que requiere un obrar judicial estricto. Por tanto, el proceso de incapacitación por
demencia es aquel proceso de cognición, constitutivo y especial por un
fundamento jurídico-material, que tiende a obtener la incapacidad de una persona
demente(22) .
4. Legitimación activa. a) La enunciación efectuada por el art. 144 Cód. Civil. no
establece orden de prioridad alguno, puesto que los allí enumerados actúan en
virtud de un derecho propio que los autoriza a requerir la declaración de insania
aun en el caso de que los comprendidos en un inciso anterior no lo hayan hecho;
es así que el ministerio pupilar posee legitimación activa para promover el juicio de
insania no sólo ante la inacción de los parientes, sino incluso frente a la expresa
oposición de éstos(23) .
 b) El art. 144 Cód. Civil enumera las personas facultadas para solicitar la
declaración de demencia, mencionando entre ellas al ministerio de menores; esta
facultad deviene de su calidad de representante promiscuo de todos los
incapaces, por lo que pueda ejercerla cuando de cualquier modo tome
conocimiento de la existencia de un presunto demente que requiere del amparo
judicial(24) .
c) La facultad del ministerio pupilar para promover insanias aparece como una
consecuencia de su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces,
y especialmente del art. 491 Cód. Civil. en cuanto incorpora dentro de sus
funciones, la de peticionar el nombramiento de tutores o curadores de los menores
e incapaces que no lo tengan. De esta manera, este funcionario judicial aparece
como la vía legal para que quienes se encuentran excluidos de la enumeración
taxativa de las normas, puedan denunciar la existencia de un presunto
insano(25) .
d) No cabe intimar al Asesor de Incapaces para que inicie dentro de los diez
días juicio de insania —en el caso, con relación al demandado— en tanto no se
exhibe existente y actuante alguno de los supuestos previstos por la ley sustantiva
como razón y causa de tal proceso (art. 144 del Cód. Civil) además de exceder tal
medida para mejor proveer las posibilidades instructorias de la jurisdicción, ya que
impone a dicho funcionario una carga que no le puede venir de afuera, dado que
ha de ser él mismo quien, con análisis de los elementos fácticos por él conocidos,
actúe, con responsabilidad propia, las implicancias de la función que ejerce(26) .
5. Partes. a) En el juicio de insania sólo son partes el curador provisorio y el
asesor de menores; los parientes del insano, sean o no denunciantes, carecen de
derecho a intervenir en el juicio de interdicción y, por consiguiente, no revisten la
calidad de partes(27) .
b) En el proceso de declaración de insania, los parientes del pretenso demente
pueden ser oídos en sus manifestaciones que permitan influir en el curso ulterior
de las actuaciones y su intervención es meramente subsidiaria, siendo aceptable
sólo en aquellas peticiones que se realicen por el bienestar del incapaz y fundadas
en el interés que inspiran el parentesco y el afecto(28) .
c) Sólo se admite la intervención del denunciante en este tipo de proceso al
efecto de aportar antecedentes para acreditar los hechos por él invocados(29) .
6. Competencia. a) Los trámites del proceso de declaración de insania, deben
realizarse ante el juez que previno en la internación(30) .
b) La competencia en los procesos por declaración de incapacidad se determina
por el domicilio del presunto incapaz o en su defecto por el de su residencia
(art. 5º inc. 8º del Código Procesal)(31) .
c) Esta Corte ha resuelto en su Acuerdo 1902 que el juez que haya prevenido
en la internación de una persona en virtud de lo dispuesto por el art. 482 del
Código Civil, será también el competente para conocer en las nuevas
internaciones de aquélla, como así también respecto a la demanda de su
inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o independientemente, no
efectuándose en dicho acuerdo distinción alguna ya sea en relación a la materia
en que los jueces sean competentes o al Departamento Judicial en que ejerzan su
jurisdicción (conf. arts. 5º, 6º y 7º)(32) .
d) La causa por internación debe radicarse ante el Tribunal de Familia en el que
tramita el juicio de insania, en función de los principios procesales de inmediación,
economía procesal y concentración pues no podría disponerse cualquier medida
que recaiga sobre la persona a proteger por otro juez que no sea el que entiende
en su declaración de incapacidad(33) .
e) Si bien esta Suprema Corte tiene decidido que cuando se ha dispuesto una
internación en virtud de lo establecido por el art. 482 del Código Civil resulta
competente para entender en la misma el juez del domicilio del causante al tiempo
de aquélla, ello lo es en tanto la competencia no se haya desplazado en razón de
que otro magistrado hubiere prevenido, pues en tal supuesto resultaría de
aplicación lo dispuesto en el art. 4º del Acuerdo 1902 de esta Suprema Corte(34) .
f) Conforme lo establecido en el art. 5º inc. 8º del Código Procesal Civil y
Comercial, resulta competente para entender en la declaración de insania el juez
del domicilio del presunto incapaz(35) .
g) Resulta conveniente la tramitación, ante un mismo tribunal, de las causas
seguidas por inhabilitación, insania e internación, a fin de posibilitar el
conocimiento integral de la problemática de los distintos integrantes del grupo
familiar, con jurisdicción en el lugar de residencia de los causantes(36) .
h) El hecho de que la insana permanezca desde hace más de cuatro años
internada en un establecimiento de la Provincia de Buenos Aires, justifica se
traslade la competencia para entender en los obrados a la justicia de dicha
jurisdicción, dado que de otra manera la interdicta carecería de la mínima
posibilidad de comunicación directa e inmediata con el tribunal donde tramita su
proceso de declaración de incapacidad y, por su parte, el juzgado no estaría en
condiciones de ejercer sus funciones con la suficiente inmediación que la
naturaleza del proceso requiere(37) .
i) El art. 5º, inc. 8º, del CPCC dispone que en los procesos por declaración de
incapacidad por demencia o sordomudez, será competente el juez del domicilio
del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. De ello se desprende
que, del modo en que está enunciada la norma, indica que el domicilio que debe
tenerse en cuenta es el real; la residencia es sólo subsidiaria y excepcional. Por lo
cual determinará la competencia eventualmente ante la falta de domicilio (en su
defecto). Siendo ello así, no hace a la competencia del juez de la residencia, el
solo hecho de la internación en un hospital ubicado fuera de la jurisdicción y
competencia del juez del domicilio(38) .
j) Las atribuciones del fuero penal previstas en el art. 34 inc. 1º del Código
Penal se refieren exclusivamente a la medida de seguridad allí contemplada,
supuesto que no se da en el caso, en que el imputado ha sido sobreseído de
conformidad con lo reglado por los arts. 323 inc. 5º y 341 del Código Procesal
Penal, por lo que, en función del art. 168 del mismo Código, debe intervenir la
Justicia civil en todo lo que haga a internación, tratamiento y eventual egreso del
ya declarado insano(39) .
k) El término "podrá" que señala el art. 34 inc. 1º, segundo párrafo, indica que el
Juez cuenta con la facultad de ordenar la internación llamada manicomial, o remitir
las actuaciones a la justicia civil para que, en el marco de la insania, se juzgue lo
vinculado con la internación del enajenado. Si se utilizó la primera alternativa,
luego no se puede soslayar la intervención legal en todo lo vinculado con la
medida dispuesta. Si en cambio la inimputabilidad no fuera acompañada de la
internación y se remitieran las actuaciones por insania a la justicia civil —en
función de la alternativa mencionada— sería el Tribunal de Familia quien debiera
intervenir en la internación, tratamiento y eventual egreso del causante(40) .
l) El término "podrá" que señala la norma del art. 34 inc. 1º párrafo 2º del Código
Penal indica que el juez cuenta con la facultad de ordenar la internación llamada
manicomial, o remitir las actuaciones a la justicia civil para que, en el marco de la
insania, se resuelva lo vinculado con la internación del enajenado. Si, como en el
caso, se utilizó la primera alternativa, luego no se puede soslayar la intervención
legal en todo lo vinculado con la internación dispuesta, ya que el declarado
inimputable no puede salir del establecimiento sin una resolución judicial, con
audiencia del Ministerio Público y dictamen de peritos, que declaren desaparecido
el peligro de que el enfermo se dañe a sí mismo o a los demás. No empece a ello
la existencia del sobreseimiento dictado por causal de inimputabilidad (arts. 34
inc. 1º, Cód. Penal.; 323, inc. 5º, CPP) si se dispuso la internación provisoria como
medida de seguridad y la misma se mantuvo no obstante el sobreseimiento (fs. 2/3
vta.). La situación hubiese sido diferente si la inimputabilidad no fuera
acompañada de la internación y se remitieran las actuaciones por insania a la
justicia civil, en función de la expresión "podrá" que mienta la norma involucrada
para el caso. Entonces, en ese supuesto, resultaría pertinente que el tribunal de
familia sea el que intervenga en la internación, tratamiento y eventual egreso del
causante, circunstancia distinta a la acaecida en autos(41) .
m) Si el juez penal al dictar el sobreseimiento decidió la internación en los
términos de los arts. 34 inc. 1º del Código Penal y 323 inc. 5º del Código Procesal
Penal en virtud de la peligrosidad informada, y como consecuencia de tal postura
ejecutó una serie de medidas sobre la modalidad de internación dispuesta, es el
juez que la dispuso quien debe velar por el cumplimiento de esa medida. El
término "podrá" que señala el art. 34 del Código Penal indica que el magistrado
cuenta con la facultad de ordenar la internación o remitir los obrados a la justicia
civil para que, en el marco de la insania, se resuelva lo vinculado con la
internación. Empleada la primera alternativa, como es el caso, no es posible —
luego— soslayar la intervención legal en todo lo relacionado con la internación
ordenada. De haberse optado por la segunda, resultaría pertinente el tribunal de
familia sea que intervenga en la internación, tratamiento y eventual egreso del
causante(42) .
n) Cuando se ha dispuesto una internación en virtud de lo establecido por el
art. 482 del Cód. Civil resulta competente para entender en las actuaciones el juez
del domicilio del causante al tiempo de aquélla, como así también en el proceso de
declaración de incapacidad(43) .
ñ) El Juez que ha prevenido en la internación de una persona en virtud de lo
dispuesto por el art. 482 del Cód. Civil, será también el competente para conocer
en las nuevas internaciones de aquélla, como así también respecto a la demanda
de su inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o
independientemente(44) .
o) A los fines de determinar la competencia en los procesos de insania, no sólo
debe evaluarse el lugar de residencia actual sino también aquel tribunal que en
razón de las particulares características de la causa se encuentre en mejores
condiciones de proteger y preservar la salud del causante. En este orden de ideas,
y teniendo en cuenta que éste permanece internado en la provincia de Buenos
Aires, desde hace varios años, se advierte, la conveniencia práctica de desplazar
la competencia territorial, pues resulta esencial la inmediatez del tribunal, de los
auxiliares de la justicia, del Ministerio Pupilar y del curador, para poder cumplir con
su finalidad(45) .
p) La finalidad perseguida es proteger y preservar la salud de la causante, de
ahí que a los fines de determinar el juzgado que resulte competente, no sólo debe
evaluarse su lugar de residencia actual, sino también aquel Tribunal que en razón
de las particulares características de la causa se encuentra en mejores
condiciones de lograr tal cometido. No se advierte la conveniencia práctica del
desplazamiento de jurisdicción, pues de las constancias obrantes en autos se
desprende que la causante es representada por su madre, quien ejerce el cargo
de curadora, tiene su domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien
además es la encargada de percibir la pensión, la visita y es la única persona que
se ocupa de las necesidades de su hija y curada(46) .
q) En los casos en que se plantea la internación psiquiátrica involuntaria o
coactiva, es conveniente asignar la competencia del tribunal donde se encuentra
la residencia de la presunta inhabilitada, ya que es allí donde deben desarrollarse
las tareas específicas, incluyendo las visitas del curador, la verificación de la
gestión de este último sobre la persona del causante y sus bienes, la actualización
de los controles médicos y socioambientales, etc., y, en consecuencia, donde
debe ejercerse el contralor jurisdiccional, con la inmediatez que ello requiere. No
obstante ello, si la causante, declarada inhábil, fue trasladada desde su residencia
original en esta ciudad a otras ubicadas en provincia, corresponde apartarse de
aquel temperamento, pues debido a la cercanía de la localidad donde se halla el
lugar de internación no se advierte ninguna ventaja en el cambio de jurisdicción,
que provocará que un nuevo magistrado tenga que avocarse al conocimiento de
una causa con más de veinte años de trámite(47) .
r) La decisión acerca de la competencia en materia de juicios en los que está en
juego la capacidad de una persona no debe desentenderse de todas las variables
que hacen a una mayor y más adecuada protección de la situación de la causante,
como modo de proponer a la tutela judicial efectiva de sus derechos. La
inmediación entre el magistrado que interviene y la supuesta insana constituye un
factor de gran importancia, aunque no es la única variable a ponderar para
resolver el asunto porque debe armonizarse con el debido proceso y el derecho de
defensa. De ahí que si la causante cuenta con el usufructo de un bien en esta
ciudad, así como también de una importante inversión en una escribanía de esta
jurisdicción y el proceso de insania se encuentra avanzado, en nada la beneficia
mudar la causa a otra jurisdicción donde unilateralmente fue trasladada por un
supuesto familiar. Máxime teniendo en cuenta que el traslado de la causante a
extraña jurisdicción ha sido realizado sin autorización judicial contraviniendo la
pauta del art. 432 del Código Civil(48) .
s) Resulta incompetente la Justicia Nacional en lo Civil para conocer en un
proceso de insania cuando el causante se encuentra residiendo en un
establecimiento ubicado en extraña jurisdicción, más allá de que tenga domicilio
en esta ciudad. Ello, toda vez que reconocer la competencia del órgano judicial del
lugar en el que se encuentra el paciente tiene indudables ventajas, como el
contacto directo de la jurisdicción con el afectado; la concentración de todas las
diligencias médicas y psicológicas destinadas a determinar su estado de salud y,
finalmente, la eventual eliminación de trámites procesales superfluos u onerosos,
como también la prolongación excesiva de los plazos en las decisiones vinculadas
a la libertad ambulatoria del individuo(49) .
t) El Juzgado de Paz es competente conforme al art. 61, II, f) de la ley
5827, para internar de urgencia al causante, sin perjuicio de la competencia del Sr.
Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial que entienda en definitiva, ya
que aquél se domicilia en la jurisdicción del mismo(50) .
u) El art. 5º, inc. 8º, del CPCC dispone que en los procesos por declaración de
incapacidad por demencia o sordomudez, será competente el juez del domicilio
del presunto incapaz o, en su defecto, el de su residencia. De ello se desprende
que, del modo en que está enunciada la norma indica que el domicilio que debe
tenerse en cuenta es el real; la residencia es sólo subsidiaria y excepcional. Por lo
cual, determinará la competencia eventualmente ante la falta de domicilio (en su
defecto). Siendo ello así, no hace a la competencia del juez de la residencia, el
solo hecho de la internación en un hospital ubicado fuera de la jurisdicción y
competencia del juez del domicilio(51) .
v) Todo proceso que suponga la presencia de una persona incapaz debe velar
fundamentalmente por el bienestar de la misma, siendo las decisiones judiciales
oportunas y sostenedoras de la situaciones de protección necesarias que
determinan las variables que a través del tiempo ineludiblemente debe atravesar el
sujeto(52) .
w) La inmediación existente entre el representante promiscuo y el Juez en
relación al inhabilitado, supone la eficiencia en la toma de cualquier decisión
destinada al bienestar del mismo, entendiendo que este Tribunal resulta
competente para entender en el presente juicio (arts. 4º, 13, 19 concs. de la ley
26.378). Ello toda vez que el ejercicio de las capacidades y asistencia de las
necesidades del causante tienen garantizado su pleno goce en tanto " ...abarca la
capacidad de acudir a los tribunales en caso de afectación de esos derechos".
Dichas directivas legales no pueden ser cumplidas acabadamente por el Juez que
ha declarado la inhabilitación del Sr. G., en tanto se encuentra a 450 km del
mismo y toda medida perdería efectividad y eficacia en razón de la distancia
desnaturalizándose el objetivo fundacional de la ley (art. 13, ley 26.378)(53) .
7. Competencia. Doctrina tradicional de la Sup. Corte Bs. As. a) El juez que
previno en la insania no puede desprenderse de la causa en razón del cambio de
residencia o lugar de internación de la causante(54) .
b) Cuando se ha dispuesto una internación en virtud de lo establecido por el
art. 482 del Cód. Civil resulta competente para entender en las actuaciones el juez
del domicilio del causante al tiempo de aquélla, como así también en el proceso de
declaración de incapacidad(55) .
c) El Juez que ha prevenido en la internación de una persona en virtud de lo
dispuesto por el art. 482 del Cód. Civil, será también el competente para conocer
en las nuevas internaciones de aquélla, como así también respecto a la demanda
de su inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o
independientemente(56) .
8. Competencia. Doctrina actual de la Sup. Corte Bs. As. a) Los principios de
inmediación, celeridad y economía procesal deben primar por sobre cualquier otro
en los casos en que una persona se encuentra en situación de vulnerabilidad.
Pues, el tema a resolver excede una mera resolución de "competencia" para
invocar los derechos del presunto insano y en ese sentido, el referido principio de
inmediación es el que permitirá al tribunal tener un conocimiento cabal del
causante(57) .
b) Consolidada la residencia de la presunta incapaz, en otra provincia, y ante las
excepcionales particularidades del caso corresponde declarar la incompetencia de
la justicia local para remitir las presentes actuaciones al órgano jurisdiccional
pertinente en dicha provincia (art. 18, Const. Nac.)(58) .
c) En tanto no concurren las circunstancias que dieran lugar a la aplicación del
principio según el cual el juez competente en el juicio de insania es el del domicilio
real y actual del presunto insano, la vigencia y efectividad del principio de
inmediación, advirtiendo que el internado se sitúa a una menor distancia —
estimada en kilómetros— respecto de la ciudad donde se ubica el órgano que
previno, éste es hábil para continuar entendiendo(59) .
d) Advirtiéndose que no obra en las actuaciones constancia alguna que permita
determinar con certeza y de modo fehaciente cuál es el domicilio actual del
presunto insano, ello impide tomarlo como elemento dirimente del conflicto de
competencia en el juicio de insania. Y aunque no pueda estimarse que el causante
tenga su residencia consolidada en el nosocomio en el que se encuentra alojado,
en razón de las particularidades del caso, la solución que mejor consulta los
principios de celeridad e inmediación para la protección de sus derechos, es
declarar hábil —en este estadio del proceso— para continuar interviniendo en las
actuaciones el Tribunal correspondiente al lugar de internación(60) .
 e) Toda la enumeración de derechos contemplados en la Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad y, más recientemente, la Ley
Nacional de Salud Mental (26.657), que se suman a los instrumentos ya existentes
(arts. 75 incs. 22 y 23, C.N.; 36 inc. 5º, Const. Pcia. de Buenos Aires, 25,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales) se vuelve tangible al establecer la
competencia del trámite del juicio de insania, según el domicilio actual del
presunto incapaz(61) .
f) La medida que mejor protege los principios de celeridad e inmediatez, no sólo
con el juez sino también con el asesor y el curador provisorio, teniendo en cuenta
los derechos que se encuentran en juego en esta clase de proceso referida a la
capacidad del sujeto, para el mejor seguimiento de la causa (obviamente la
distancia sería un obstáculo para cumplir este objetivo, máxime cuando la
presunta insana reside en Villa María desde el mes de septiembre de 1998, de los
que no puede deducirse que sea una situación pasajera), el domicilio real actual
de la insana , donde tiene su residencia estable, es donde tiene la mejor
posibilidad de acceder a la justicia con funcionarios que se encuentren dentro de
su radio geográfico (62).
g) Así como se considera la inmediación para determinar la competencia al
inicio del proceso (ya que la establece el domicilio del presunto incapaz: art. 5º,
inc. 8º, CPCC), ante la situación de vulnerabilidad en que se encuentra la
causante, debe otorgársele la misma trascendencia a lo largo de todo el
proceso(63) .
h) Los principios de inmediación, celeridad y economía procesal deben primar
por sobre cualquier otro en los casos en que una persona se encuentra en
situación de vulnerabilidad. Pues, el tema a resolver excede una mera resolución
de "competencia" para invocar los derechos del presunto insano y en ese sentido,
el referido principio de inmediación es el que permitirá al tribunal tener un
conocimiento cabal del causante(64) .
i) Al determinar el juez competente en el proceso de insania teniendo en cuenta
el domicilio real actual del causante, se cumple con el principio constitucional de la
tutela judicial efectiva. El juez podrá, adoptar todas las medidas necesarias
tendientes a resguardar la persona y patrimonio del causante, como así también
asegurar que se efectivicen de manera urgente (arts. 15, 36, incs. 5º y 8º, Const.
prov.; 9º y 13 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad —ley 26.378—; 25, Convención Americana sobre Derechos
Humanos)(65) .
j) Establecer la competencia del juez del proceso de insania atendiendo al
domicilio real actual de la causante, posibilita el contacto directo y personal del
órgano jurisdiccional art. 627 del Cód. Civil, y coadyuva en mayor medida a
proteger los derechos de la presunta insana (conf. art. 8º, Convención Americana
sobre Derechos Humanos)(66) .
k) El dictado de la resolución que ordenó la internación del presunto usuario fijó
definitivamente la competencia del órgano que decidió importando prevención
para las contingencias sucesivas. Ello así, considerando especialmente que en la
presente causa no concurren las particularísimas circunstancias en el precedente
"N., N. E. Insania - Curatela", sent. del 17/8/2011 y que permitieron excepcionar la
regla contemplada en el citado art. 5º inc. 8º del Código Procesal Civil y Comercial
y tampoco obran constancias de las que resulte que se conoce con certeza el
paradero en que actualmente se encuentra(67) .
l) Concurriendo especiales circunstancias que permiten apartarse de las reglas
que rigen la competencia en materia de internación e insania (art. 482 del Cód.
Civil, art. 5º inc. 8º del CPCC), aun cuando no puede estimarse, en el caso, que el
causante tenga su residencia consolidada en la institución en que se encuentra
alojado —dado el tiempo transcurrido en que se encuentra alojado y los diversos
lapsos en que variara de nosocomios— la solución que mejor consulta con los
principios de celeridad e inmediación para la protección de sus derechos, es
declarar hábil, en este estadio procesal, para continuar interviniendo en la
internación, al juzgado de familia desinsaculado que corresponde al domicilio del
nosocomio donde actualmente se encuentra internado el presunto insano(68) .
9. Denuncia. Requisitos. a) La providencia judicial que establece la orden de
que la interesada —en la especie— comparezca al cuerpo médico forense para
continuar los estudios psiquiátricos y psicológicos que fueran aconsejados,
adolece, frente a una persona que no ha sido denunciada como incapaz y a la que
no se ha formado proceso de insanidad, y sin que se hayan cumplido las
formalidades que la ley exige por falta de personalidad en el juzgador para
incoarlo de oficio (art. 142 Cód. Civil.), de serios vicios procesales que dan
fundamento al incidente de nulidad articulado(69) .
b) No excusan la denuncia —en materia de incapacidad e inhabilitación— los
certificados médicos que solamente justifican la necesidad de una internación y no
hay constancias de tratamiento médico vinculado con la presunta
incapacidad(70) .
10. Examen médico. a) El certificado médico exigido por el art. 605 CPr. o el
expedido, en su caso, por el médico forense —art. 606 Cód. cit.— constituyen un
requisito de admisibilidad de la acción de insania. Estando referido a un
presupuesto de viabilidad de la acción, el rechazo de la misma no obsta a un
nuevo planteamiento, cumplimentado que sea el requisito faltante(71) .
b) Cuando no se acompañan los certificados médicos a que hace referencia el
art. 624 CPr., corresponde que el juez requiera la opinión de dos médicos
forenses, quienes deben expedirse acerca de la seriedad de la denuncia, es decir,
si hay indicios que permitan someter al denunciado al proceso de declaración de
demencia o inhabilitación (art. 625 CPr.). A raíz del informe que se presenta, el
magistrado admitirá o desestimará la denuncia, no siendo necesaria la notificación
de ese dictamen médico en que se funda la decisión, porque aquélla no está
prevista por la ley. La notificación del informe de los facultativos, sólo se refiere al
supuesto del art. 631 CPr(72) .
 COMENTARIO

A partir de este artículo, el Código Procesal bonaerense regula el marco ritual

bajo el cual habrán de tramitar los procesos tradicionalmente titulados de "insania"
o "incapacidad".
La nomenclatura seguida por el Código Procesal vigente —"declaración de
demencia"— resulta reflejo de la oportunamente empleada por el Código Civil de
Vélez Sarsfield —con su modificación ley 17.711—.
Esta concepción, desde su raíz terminológica misma, da cuenta de la falta de
adecuación de la norma procesal al nuevo escenario que, en materia de
determinación judicial de la capacidad jurídica de las personas, exige la aplicación
de Convenciones internacionales a las que la Argentina ha adherido, como lo son
la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad , ley 25.280 —en adelante,
Convención Interamericana— y la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad , ley 26.378 —en adelante, CDPD—.
Si bien ninguno de estos instrumentos cuenta con rango constitucional(73) ,
ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 C.N.), obligando así al Estado en el
marco del llamado "control de convencionalidad"(74) a contrastar la vigencia de
sus normas —tanto de fondo como procedimentales— con las imperativas que
descienden desde los tratados internacionales de derechos humanos.
Estas dos trascendentes Convenciones coronan un extenso proceso de
abordaje a nivel de los organismos internacionales, de la cuestión relativa a los
derechos de las personas afectadas en su salud mental, en el marco de la
atención y tratamiento jurídico y sanitario(75) . No obstante esta multiplicidad
normativa, ha de reconocerse exclusivamente a la Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad (CDPD) el mérito de afirmarse como el primer
tratado de consenso universal que importa la especificación concreta de los
derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de derechos
humanos , adoptando el modelo social de la discapacidad(76) y con una
participación plena y efectiva en su formulación de las propias personas con
discapacidad.
La República Argentina adoptó este instrumento mediante la ley
26.378, quedando de tal modo ubicado en el plano supralegal(77) .
A su turno, en el año 2010, nuestro país sancionó la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657, que rige las intervenciones estatales y sociales, públicas y
privadas, en materia de derecho a la salud en dicha área. El objetivo de la ley es el
aseguramiento del "(...) derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento
mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional,
sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos
derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires." (art. 1º)(78) .
 ¿Por qué recurrimos a esta referencia normativa, que pareciera ajena a la
materia procesal? La respuesta es sencilla. Tratándose el proceso del instrumento
dirigido a la consecución o realización del derecho sustantivo, resulta inevitable —
y es exigencia imperativa—, que la reglamentación procesal observe y acompañe
el reconocimiento jurídico que han recibido los derechos fundamentales, en el
caso, de las personas con discapacidad. No es posible abordar la determinación
procesal de la capacidad jurídica de las personas —materia del Capítulo en
análisis más allá de la vetusta terminología mantenida "declaración de
demencia"— volteando la espalda a las modificaciones de fondo instauradas por
influjo de la vigencia y rango de las normas hasta aquí enunciadas(79) .
A título de contundente ejemplo, podemos referir el cambio trascendental que
en la cuestión relacionada con la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad aporta el art. 12 de la CDPD, así como los arts. 3º y 5º de la ley
26.657 sobre Salud Mental. Conforme el art. 12 de la CDPD, ya no es posible el
dictado de sentencias atributivas de "incapacidad" de las personas por su sola
condición de salud mental , debiendo por el contrario los Estados diseñar modelos
de apoyo al ejercicio de la capacidad jurídica del sujeto involucrado.
En efecto, el citado art. 12 dispone: "Igual reconocimiento como persona ante la
ley. 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los
Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la
vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar
acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el
ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas
las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con
el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que
estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses
de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los
Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para
garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de
condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus
propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a
préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y
velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de
manera arbitraria".
 En tanto, según los arts. 3º y 5º de la ley 26.657, la capacidad de la persona es
presumida, no pudiendo efectuarse calificaciones jurídicas ni sanitarias fundadas
exclusivamente en diagnóstico y/o antecedentes de salud mental.
Reza el art. 3º: "En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental
como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica
una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos
humanos y sociales de toda persona. Se debe partir de la presunción de
capacidad de todas las personas. En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el
campo de la salud mental sobre la base exclusiva de: a) Estatus político, socio-
económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso; b) Demandas
familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales,
sociales, culturales, políticos o creencias religiosas prevalecientes en la
comunidad donde vive la persona; c) Elección o identidad sexual; d) La mera
existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización".
Y agrega el art. 5º: "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental
no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo
puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación
particular en un momento determinado".
De tal modo, y muy a pesar de la perpetuación en el Código de procedimiento
de la denominada "declaración de demencia", entendemos que el hecho de no
haber sido modificada aun esta regulación, no exime a los operadores judiciales
provocar la re-interpretación y acomodamiento procesal necesario a fin de
desplegar las intervenciones jurídicas en un marco respetuoso de los derechos
fundamentales reconocidos. A esto obliga, justamente, el control de
convencionalidad arriba mencionado, exigencia que no sólo opera en el plano
sustantivo sino también procedimental, comprometiendo la responsabilidad
internacional del Estado cualquier actitud estatal que desoiga estos compromisos
internacionales(80) .
Por su parte, es exigencia claramente convencional en función del art. 2º de la
CDPD, la adopción y diseño de "ajustes razonables"(81) , en este caso,
relacionados con los procedimientos y su perspectiva tradicional, en función,
ahora, del paradigma humanitario vigente.
Desde que la Convención establece en su texto los principios de legalidad,
inclusión, no discriminación y ciudadanía de las personas con discapacidad
mental, direccionada a un acceso efectivo a sus derechos, esta recepción
necesariamente ha de impactar en el mecanismo de acceso a estos derechos que
es el proceso.
De tal modo y desde esta perspectiva es que procuraremos abordar el
comentario de estos artículos y si bien los fallos jurisprudenciales resultan en
muchos casos receptores de la vieja doctrina en materia de "incapacidad"
pensamos que debe reinterpretarse y acomodarse su empleo a las nuevas
exigencias del derecho internacional fundamental. Así entonces, la regulación
comprendida bajo el Capítulo I de este Título II —"Declaración de demencia"—
será la que, por conducto de la reinterpretación y mediante ajustes razonables de
procedimiento —arts. 2º, 5º, 12 CDPD— devendrá aplicable en todos aquellos
procesos dirigidos a la determinación de eventuales restricciones al ejercicio de la
capacidad jurídica de las personas y determinación de mecanismos de apoyo en
el ejercicio de su capacidad (art. 12 CDPD).
Una regulación acorde a la perspectiva convencional fue receptada por el
Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial de la Argentina, a la fecha en
análisis en la Legislatura Nacional, que ha diseñado un sistema no sólo de fondo
sino también procedimental en materia de capacidad jurídica, marcadamente
diferente al actualmente vigente. El Proyecto incorpora los procesos dirigidos a la
"restricción al ejercicio de la capacidad" de las personas y, excepcionalmente y al
solo fin de protección de los derechos de la persona, su eventual declaración de
incapacidad(82) .
Es importante destacar que la capacidad restringida supone que la persona
conserva su capacidad, la cual es limitada sólo para determinado/s acto/s. La
excepcionalidad de la restricción no se fundamenta en una característica de la
persona (criterio subjetivo), sino en una situación que requiere de la conjunción de
dos presupuestos (criterio objetivo). El código establece expresamente que la
restricción a la capacidad jurídica sólo puede ser en beneficio de la persona
(art. 31, inc. b]). Este término significa que en ningún caso la restricción de la
capacidad jurídica puede tener otro fin que la promoción de su autonomía y la
protección de sus derechos. Esto se deriva claramente del art. 43, que establece
como función del apoyo al ejercicio de la capacidad, "promover la autonomía y
favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona".
Necesariamente entonces, los operadores jurídicos deben aprehender este
contexto normativo como un cambio de paradigma frente a la visión decimonónica
de las personas con padecimientos mentales, como una válvula de escape del
concepto biológico-jurídico de incapacidad todavía latente en el Código Civil de
Vélez(83) y, agregamos, también en el diseño procesal. En este sentido, la CDPD,
la ley 26.657 y también el Proyecto de Código Civil y Comercial apuntan a una
revisión global de las prácticas judiciales y asistenciales, así como a la
implementación de un nuevo paradigma, nuevas reglas, nuevas normas, nuevos
peritos, nuevos jueces(84) .
Adentrándonos en el art. 618 en comentario, él determina quiénes resultan los
sujetos habilitados —legitimación activa— para proponer la apertura jurisdiccional
a efectos de determinar la evaluación judicial de la capacidad jurídica de obrar de
la persona.
A riesgo de resultar reiterativo, insistimos con lo inapropiado de perpetuar las
referencias a declaraciones de "demencia", "alienación mental" y términos
semejantes, que dan cuenta de un concepto puramente médico-biológico, así
como una apreciación de la salud mental desde una perspectiva francamente
opuesta a la propuesta por la Ley Nacional 26.657 y alejada de la concepción de
derechos humanos.
 El concepto de "salud mental" es mucho más amplio que el de ausencia de
enfermedades mentales. El entramado social y fisiológico dan cuenta de un
panorama y escenario ampliado en la valoración de la situación de estas
personas, alejando las calificaciones de las puras determinaciones médicas; por
ello hoy día se alude a personas con discapacidad intelectual o psicosocial, como
una forma más comprensiva y menos discriminatoria de referir a esta
problemática(85) . Esta concepción es perfectamente acorde al modelo social de
la discapacidad propuesto por la CDPD, que ubica a la discapacidad, no ya como
una condición personal del sujeto, sino como el resultado de su interacción con las
diferentes barreras que ofrece o presenta el medio (arts. 1º y 2º CDPD).
Así, el concepto de salud mental es entendido como un proceso determinado
por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y
psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales
de toda persona. (conf. art. 3º, ley 26.657).
De tal modo, fácilmente se aprecia que no será la "declaración de demencia" —
siendo la demencia tan sólo una de las múltiples enfermedades relacionadas con
la salud mental— el objetivo de esta regulación procesal, sino, más rectamente,
la declaración de eventuales restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de la
persona (art. 152 ter Cód. Civil, arts. 3º, 5º, ley 26.657).
Así, no sólo el viejo modelo del Código Civil sino también su conducto procesal
deben adecuarse a los nuevos estándares internacionales de derechos humanos,
en función de su carácter vinculante (art. 31 C.N., art. 27 Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados).
"Las personas que pueden pedir la declaración" como menciona el artículo, son
aquellas enunciadas por el Código Civil y Comercial, en su art. 144, a saber: "1º El
esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente; 2º
Los parientes del demente; 3º El Ministerio de Menores; 4º El respectivo cónsul, si
el demente fuese extranjero; 5º Cualquier persona del pueblo, cuando el demente
sea furioso, o incomode a sus vecinos".
Esta enumeración obedece a la concepción tradicional receptada en el Código
Civil vigente y a una visión de la declaración de incapacidad más direccionada a la
protección de terceros, o de la seguridad jurídica, que del propio afectado.
En relación con la legitimación del cónyuge, la limitación involucra a aquel que
se encuentre separado de hecho, entendiéndose que dicha circunstancia importa
un quiebre que inhabilita considerar la presunción de intención de protección del
cónyuge, con quien ya no se convive.
La redacción civil originaria obviamente no incluyó al conviviente en razón de la
falta de reconocimiento de esta figura como fuente generadora de derechos
familiares(86) , siendo su legitimación aceptada posteriormente por vía
jurisprudencial, y es así receptada en el Proyecto de Reforma del CCCom.: "el
conviviente mientras la convivencia no haya cesado" (art. 33, inc. b]). También
aquí se contempla el cese de la unión convivencial como causal de pérdida de
legitimación en razón de la presunción de desaparición del afecto justificante de la
habilitación.
En segundo lugar, el art. 144 Cód. Civil refiere a los parientes de la persona. No
obstante que no ha establecido una limitación respecto a qué parientes se
encontrarían legitimados, se ha relacionado la limitación con la adoptada por
nuestra ley en materia sucesoria; la mención "parientes" había suscitado
controversias interpretativas de la doctrina y la jurisprudencia, en especial
respecto del parentesco por afinidad(87) .
El Proyecto de Reforma limita la legitimación a "los parientes dentro del cuarto
grado y si fueran por afinidad, dentro del segundo grado" (art. 33, inc. c]).
En tercer término se alude a la legitimación del Ministerio Público —Asesor de
Incapaces en la Provincia de Buenos Aires, conf. ley 14.442—, legitimación que
surge claramente de las normas que regulan su actuación, a saber: arts. 59, 492 y
concs., Cód. Civil; art. 38 y concs., ley 14.442; art. 103, Código Civil Proyectado.
La legitimación del Ministerio Público es necesaria, dado que siempre es parte
esencial en este tipo de procesos. Su actuación no es subsidiaria ni depende de
ninguna instancia previa de impulso de los demás legitimados. Le corresponde
asistir y/o representar a la persona y garantizar sus derechos. En dicha función,
como organismo del Estado, se encuentra obligado a que su intervención cumpla
con las reglas generales del proceso y los estándares internacionales de derechos
humanos en la materia, garantizando la interdisciplinariedad de la intervención, la
participación de la persona en el proceso, las condiciones de accesibilidad, la
adopción de ajustes razonables e incluso si fuera necesario medidas de apoyo
provisorias durante el mismo proceso.
La legitimación otorgada al Ministerio Público permite asimismo que quienes no
se encuentren legitimados para solicitar la declaración de incapacidad o de
capacidad restringida, cuando por cuestiones de afecto o interés consideran que
sería necesaria para proteger los derechos de la persona, lo planteen ante aquel
funcionario. Aquí el Ministerio Público actuará de conformidad a sus obligaciones y
facultades, no siendo vinculante la petición, y por ende no obligatoria la solicitud
de declaración judicial si a su juicio no se dan los recaudos y presupuestos legales
necesarios.
La referencia a la legitimación del cónsul, obedece a la consideración tradicional
civil, a la par que establece una diferenciación en relación con la nacionalidad de
la persona; esta legitimación es eliminada del Proyecto de Reforma de CCCom.,
siendo por lo demás nula la recepción jurisprudencial de este inciso.
La legitimación amplia del inc. 5º involucra una cierta confusión conceptual entre
la habilitación para peticionar la internación de una persona y aquella dirigida a la
promoción de un proceso limitador de la capacidad civil. La mención a "cualquier
vecino del pueblo" ante la "incomodidad" comunitaria causada por la persona
afectada, se aleja del concepto de restricción de la capacidad dirigida a la
protección de la persona y bienes del sujeto afectado, para aparecer más como
una herramienta en beneficio de la comunidad de referencia de la persona.
 La doctrina tradicional aclaró que esta legitimación ni siquiera operaba de modo
autónomo, sino que lo que el interesado podía hacer era poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Público para que fuera éste, en el marco de su
legitimación, quien promoviera la acción. Este inciso es también eliminado en el
Proyecto de Código CCom.
El Proyecto agrega la mención expresa de la legitimación de la propia persona
interesada, reconociéndole la facultad de iniciar o promover su propio proceso
(inc. a]). Ello a su vez, se encuentra directamente relacionado con lo estipulado en
el art. 36 del Proyecto en cuanto a que la "persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su
defensa". Aunque la norma no lo indique expresamente, teniendo en cuenta el
derecho de acceso a la justicia (art 13 CDPD y Reglas de Brasilia sobre acceso a
la Justicia de las Personas en situación de vulnerabilidad), así como lo que
establecen los arts. 31 inc. e) y 36 párr. 2º, la solicitud de declaración de
incapacidad o de capacidad restringida por el propio interesado debe admitirse a
trámite sin más requisito que la solicitud de la persona ante la autoridad judicial.
Incluso, de carecerse de patrocinio letrado, deberá el Juez hacerle saber su
derecho a designar abogado y que en caso de no tenerlo "se le debe nombrar uno
para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio" (cfr. art. 36).
Esta legitimación no fue consignada en la regulación tradicional del Código Civil,
aunque la doctrina mayoritaria entendía que se trataba de una legitimación
implícita(88) . Se atiende así al verdadero interés que persigue este proceso y en
tal sentido se justifica el reconocimiento de la legitimación de la propia
persona(89) .
Por último corresponde abordar la exigencia procedimental de acompañamiento
de dos certificados médicos "relativos a estado mental del presunto incapaz y su
peligrosidad actual".
Es ésta una exigencia que —más allá de la terminología empleada, acorde a la
antigüedad de este código procesal y su falta de su adecuación a los estándares
actuales— no se compadece con la regulación vigente en materia de salud mental
arriba explicitada. En efecto, la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 establece en
su art. 3º: "...En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud
mental sobre la base exclusiva de: a) Status político, socioeconómico, pertenencia
a un grupo cultural, racial o religioso. b) Demandas familiares, laborales, falta de
conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales, políticos o
creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona. c)
Elección o identidad sexual. d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento
u hospitalización". En la misma línea, el art. 5º de la ley dispone: "La existencia de
diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir
riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una
evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento
determinado", De tal modo, la exigencia unidisciplinar —médico— que establece el
art. 618 aparece desajustada con la ley de salud mental.
 La norma nacional ha venido a vetar la posibilidad de establecer no sólo la
eventual incapacidad jurídica sino también la existencia de "riesgo de daño" —
"peligrosidad actual", en la terminología procesal— a partir de la sola intervención
médica. Esto aparece acorde con los principios generales incorporados por la
norma nacional: "i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un
padecimiento mental actual o pasado", así como con el "n) Derecho a que el
padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable" (art. 7º).
La Ley se ha ocupado de diferenciar las calificaciones médicas relacionadas
con la sola patología mental, de lo que constituye un diagnóstico en materia de
salud mental, no sólo por la exigencia de determinación interdisciplinaria sino
especialmente por cuanto la Ley define a la salud mental desde una perspectiva
multifacética, ajena al exclusivo padecimiento mental: "En el marco de la presente
ley se reconoce a la salud mental, como un proceso determinado por
componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos y psicológicos,
cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales de toda persona"
(art. 3º).
Y el Decreto 603/2013(90) reglamentario, explicitando estas nociones, agrega
que se ha de entender "por padecimiento mental a todo tipo de sufrimiento
psíquico de las personas y/o grupos humanos, vinculables a distintos tipos de
crisis previsibles o imprevistas, así como a situaciones más prolongadas de
padecimientos, incluyendo trastornos y/o enfermedades, como proceso complejo
determinado por múltiples, componentes, de conformidad con lo establecido en el
art. 3º de la ley 26.657" (art. 3º).
Las normas citadas abandonan vetustos criterios de "peligrosidad" —
relacionados con la noción de una protección social respecto del actuar de la
persona "peligrosa para sí o para terceros"— para hablar de "riesgo de daño" a la
persona y/o sus derechos, y en materia de internamiento forzado, de "riesgo cierto
e inminente."
A diferencia del criterio mantenido en la regulación procesal en comentario, el
criterio de "peligrosidad" es no sólo sustituido por el de "riesgo cierto e
inminente"(91) , sino que esta exigencia sólo rige en materia de internación
involuntaria, no así a los efectos de una eventual petición y tramitación de
restricción a la capacidad jurídica, cuyo fundamento —arriba explicitado— ninguna
relación guarda con criterios de peligrosidad ni de riesgo.
De tal modo la existencia de "peligrosidad" o "riesgo", no resultan exigencias
vigentes a los efectos de justificar una petición de restricción al ejercicio de la
capacidad jurídica de la persona. En este aspecto nuevamente la regulación
procesal confunde los recaudos para una institución civil, como es la restricción al
ejercicio de la capacidad jurídica, de una medida proteccional, terapéutica y de
excepcionalidad, como es el internamiento involuntario, ambas sustentadas en
criterios diferenciados.
La CDPD, por su parte, establece que las personas con discapacidad (física,
mental, intelectual o sensorial) gozan de capacidad jurídica en igualdad de
condiciones con las demás. Ello implica que si por alguna razón legalmente
justificada (como por ejemplo la edad) el régimen general de capacidad jurídica
prevé que la misma pueda ser restringida, obviamente esa restricción afectará
también a las personas con discapacidad. Pero también exige, como contracara,
que la capacidad jurídica nunca podrá ser limitada por motivo de discapacidad, y
que si ello sucediera, nos encontraríamos ante un caso de discriminación
conforme el art. 2º párr.. 3º, de la CDPD.

1. Principios del proceso

Conforme el panorama legal y convencional cuya modificación, por las razones
que hemos dicho, impacta ineludiblemente en el diseño procesal —aún no
adecuado a la nueva normatividad— podrían delimitarse ciertos principios o
estándares básicos que deben regir las intervenciones y las prácticas en la
materia, a saber:
— la capacidad jurídica de la persona se presume, y este principio es aplicable
aun respecto de personas en situación de internación;
— no son válidas sentencias que impongan restricciones generales a la
capacidad jurídica, las restricciones deben dirigirse a determinados actos, que
deben especificarse;
— las restricciones a la capacidad deben fundarse en exámenes
interdisciplinarios, siendo insuficiente el solo criterio médico;
— la existencia de antecedentes e internación por salud mental no puede
constituir fundamento de la incapacidad ni de la restricción a la capacidad
jurídica;
— en relación con los actos no limitados en la sentencia, la persona puede
ejercer todos sus derechos;
— en reemplazo de modelos sustitutivos de representación, las sentencias
deben disponer un régimen de apoyos, que habrá de ser diseñado en cada
caso, acorde las necesidades y preferencias de la persona; la resolución
debe fijar las facultades y obligaciones del apoyo así como la consecuencia
de la violación de las normas;
— las sentencias deben ser objeto de revisión periódica por el Juez, previo
examen interdisciplinario actualizado;
— la restricción a la capacidad jurídica sólo puede dictarse habiéndose
garantizado el debido proceso a la persona, el que exige que ella revista
carácter de parte, se garantice su derecho de defensa con debido patrocinio
letrado, designado por el Estado si carece de medios, su facultad de ofrecer y
producir prueba, de recurrir, de solicitar todas aquellas medidas que estime
en su protección y la de sus derechos, la inmediación con el Juez de la
 causa, siendo requisito bajo pena nulificante la toma de contacto del Juez de
la causa con la persona afectada;
— el debido proceso exige el diseño de aquellos ajustes razonables de
procedimiento que resulten necesarios a fin de garantizar la participación de
la persona en el mismo.
Este tentativo diseño obedece y resulta conteste con la definición de derechos
fundamentales de la persona con afección mental establecido en el art. 7º de la ley
26.657, a saber: "a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y
humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las prestaciones
e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de
su salud; b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de
pertenencia, su genealogía y su historia; c) Derecho a recibir una atención basada
en fundamentos científicos ajustados a principios éticos; d) Derecho a recibir
tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que
menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar,
laboral y comunitaria; e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del
tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la persona con
padecimiento mental designe; f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio
espiritual o religioso; g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar o allegado
que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e historias
clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria
prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas periódicamente por el
Órgano de Revisión; i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un
padecimiento mental actual o pasado; j) Derecho a ser informado de manera
adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo inherente a
su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado,
incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o
representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su
atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l) Derecho a recibir un
tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad,
siendo reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su
vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a no ser objeto de
investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento
fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un
estado inmodificable; o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados; p)
Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de
actividades encuadradas como laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen
producción de objetos, obras o servicios, que luego sean comercializados".
Finalmente, el Proyecto de Código Civil y Comercial ha establecido como
principios del procedimiento los siguientes: art. 31. "Reglas generales . La
restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas
generales: a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume,
aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las
limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en
beneficio de la persona; c) la intervención estatal tiene siempre carácter
interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona
tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas
para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso
judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece
de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de
los derechos y libertades".

Médicos forenses
Art. 619 — Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, el juez
requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse
dentro de 48 horas. A ese solo efecto y de acuerdo con las circunstancias del
caso, el juez podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual
plazo, si fuere indispensable para su examen.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La resolución que rechaza la declaración de insania por falta de los

presupuestos procesales para su viabilidad, no reviste carácter de sentencia
definitiva en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, desde
que tal decisión no crea estado, pudiendo reeditarse en cualquier
oportunidad(92) .
2. Cuando no se acompañan los certificados médicos a que hace referencia el
art. 624 CPr., corresponde que el juez requiera la opinión de dos médicos
forenses, quienes deben expedirse acerca de la seriedad de la denuncia, es decir,
si hay indicios que permitan someter al denunciado al proceso de declaración de
demencia o inhabilitación (art. 625 CPr.). A raíz del informe que se presenta, el
magistrado admitirá o desestimará la denuncia, no siendo necesaria la notificación
de ese dictamen médico en que se funda la decisión, porque aquélla no está
prevista por la ley. La notificación del informe de los facultativos, sólo se refiere al
supuesto del art. 631 CPr(93) .
3. La ley 26.657 de Salud Mental con la incorporación del art. 152 ter que
modifica los presupuestos de examen para dar inicio a los procesos de
declaración de inhabilitación o incapacidad y los certificados médicos han dejado
de ser condición necesaria para dar curso a la acción, sustituyéndose por una
evaluación interdisciplinaria. La presunción de capacidad jurídica y la derogación
del concepto de peligrosidad por la de riesgo cierto e inminente, sustituye el de
peligrosidad para la internación e impone un requisito procesal de intervención
jurisdiccional para los procesos de incapacidad(94) .
 4. De las constancias arrimadas a la causa no surge evidencia suficiente que
justifique la intromisión judicial compulsiva para lograr la obtención de los
certificados médicos, pues los hechos que se ofrecen como prueba en el libelo
que se provee no resultan de suficiente entidad para disponer una medida tan
extrema —máxime teniendo en cuenta que la evaluación realizada respecto de la
personalidad del causante lo es en relación a sus presentaciones judiciales como
denunciante, y no en relación a su persona— ni se demuestra verosímilmente que
exista riesgo para el causante o para terceros(95) .
5. Una revisación psiquiátrica en sí misma toca el núcleo de interioridad
personal, conmueve la intimidad y recorta la privacidad por la intromisión médica.
Puede producir, además, menoscabo familiar, social y profesional al cuestionar la
capacidad del afectado. De ese modo, la experiencia compulsiva de la revisación
médica, a partir de las características personales y propias del causante, podrían
afectar gravemente los derechos constitucionales personalísimos. Por cierto, al
resguardo de la dignidad que incluye el mantenimiento del respeto por sí mismo,
del prestigio profesional y de la consideración social. Y, también, el derecho a
preservar la privacidad de intrusiones injustificadas(96) .
6. Es evidente el carácter excepcional de esta medida judicial que procede sólo
en caso de imposibilidad por parte del denunciante de cumplir con la presentación
de certificados que determina el art.619. El juez deberá apreciar si esa
imposibilidad que se invoca es atendible, lo que tiene que desprenderse del escrito
de demanda(97) .
7. En los presentes obrados ha quedado acreditado que la Sra. F. Q. desarrolla
su autocuidado y vida de relación dentro de parámetros que no le producen
dificultades graves o detrimentos respecto de su propia persona. En tal sentido
reviste importancia la audiencia celebrada por la Sra. Asesora de Incapaces con la
causante, en la cual esta última manifiesta que "la causa fue iniciada por su
hermana a los fines de protegerla patrimonialmente por haber sido engañada en la
venta de su departamento y que el presente proceso la hace sentir mal, que no
necesita ser asistida en los actos de su vida, que es autosuficiente y auto-válida".
Del análisis de las constancias de autos surge claramente que la petición de la
Sra. Asesora de Incapaces de pretender dar por finalizado este proceso con el
modo anormal de terminación antes referido ha sido formulada como
consecuencia de la carencia de los requisitos mínimos necesarios para la apertura
formal del juicio de inhabilitación —certificados médicos que den cuenta del estado
de salud mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual—, así como la total
falta de interés expresamente manifestado por quien instara la acción
originariamente(98) .

COMENTARIO

El art. 619 regula el supuesto de falta de presentación de los recaudos exigidos

por el anterior art. 618: los certificados médicos. Ya hemos explicitado la
reinterpretación que ha de recibir el art. 618 por efecto de la aplicación de la Ley
Nacional de Salud Mental, así como de la CDPD y nutridos instrumentos
internacionales en la materia.
De la mano de aquellas modificaciones —a cuyo comentario remitimos—
resultará igualmente reinterpretado este artículo. Así, del mismo modo que hemos
remarcado la necesidad de redefinir el recaudo del art. 618 CPCC a través de una
evaluación interdisciplinaria, ello resulta mayormente aplicable aquí, en razón de
que será el Juez del proceso el que deberá suplir la falta de presentación de
dichos instrumentos.
Así es de esperar que el art. 619 se efectivice a partir de la intervención del
Equipo Técnico del Juzgado de Familia —mayormente existentes en todas las
Departamentales— a cuyo favor luce la competencia para este tipo de procesos —
conf. art. 827 CPCC—. Será entonces la intervención de este equipo la que
verifique la existencia de los recaudos justificantes de la apertura jurisdiccional.
Así ocurre, desde la perspectiva práctica, que el supuesto del art. 619 brindará
más posibilidades de practicar la evaluación interdisciplinaria inicial; ello así pues
en razón de la falta de adecuación de las estructuras institucionales públicas o
privadas a la normativa nacional e internacional, resulta escasa la promoción de
procesos de determinación de la capacidad jurídica con el acompañamiento de
informes interdisciplinarios; la práctica exhibe la perpetuación del modelo médico,
conforme al cual la demanda es acompañada de los dos certificados que, como es
de esperar, se limitan al diagnóstico médico-psiquiátrico, presentando así al
Juzgador la visión recortada de un diagnóstico antes bien que de una persona.
Es así que entonces previo a la apertura del proceso, el Juez competente habrá
de citar a la persona a efectos de ser evaluada por el Equipo Técnico del Juzgado,
quienes debieran expedirse interdisciplinarmente.
De acuerdo con las circunstancias del caso, resultará posible que la persona no
pueda o no quiera ser trasladada hasta el Juzgado a estos fines; por su parte, en
casos de existencia o configuración de riesgo cierto e inminente, conjugarán
entonces el proceso de incapacidad y la eventual necesidad de internación de la
persona, conforme criterios justificatorios exigidos por la ley 26.657 y su decreto
reglamentario 603/2013.
Ha de interpretarse desde este último sentido la referencia del vigente art. 619
relativa a que el juez "podrá ordenar la internación del presunto incapaz por igual
plazo si fuere indispensable para su examen". Conforme el nuevo diseño legal —
ley 26.657—, no es posible disponer judicialmente una internación coactiva,
siendo la disposición de internación facultad del equipo de salud. Es éste
justamente uno de los efectos más notorios de la ley de salud mental, que ha
impuesto la desjudicialización de las internaciones por causa de salud mental,
estableciendo en este punto la responsabilidad hospitalaria. Al respecto el art. 20
de la ley establece: "La internación involuntaria de una persona debe concebirse
como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean posibles los
abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de
salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Para
que proceda la internación involuntaria además de los requisitos comunes a toda
internación, debe hacerse constar: a) Dictamen profesional del servicio asistencial
que realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e
inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de
dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco,
amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser
psicólogo o médico psiquiatra. b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su
tratamiento. c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las
hubiera".
De tal modo, lo único que el Juez podría disponer es el auxilio de los medios
necesarios a fin de efectivizar el traslado de la persona, o bien ante la negativa del
nosocomio de recibirla. Así dice el art. 21: "...El Juez sólo puede ordenar por sí
mismo una internación involuntaria cuando, cumplidos los requisitos establecidos
en el art. 20, el servicio de salud responsable de la cobertura, se negase a
realizarla".
Resultaría ilegítima, en consecuencia, una orden judicial direccionada al
exclusivo fin de obtener una certificación profesional a efectos del proceso de
determinación de la capacidad jurídica, si no existe criterio interdisciplinario de
internación, determinado por la institución sanitaria.
Del mismo modo corresponde insistir acerca de la seriedad en la presentación
de solicitud de restricciones a la capacidad, así como el rigor con que el Juez ha
de analizarla cuando la misma carece del mínimo recaudo probatorio exigido por
la normativa: la presentación de certificaciones profesionales conforme art. 618
CPCC. La sola denuncia formulada mediante la presentación de la pertinente
demanda, no habilita por sí sola la automática evaluación de la persona cuya
capacidad se cuestiona.

Art. 619 bis — ( Artículo incorporado por ley 14.334 (99)). El Juez
oficiará al registro de Actos de Autoprotección establecido en los arts. 184 bis
y subsiguientes del decreto-ley 9020/78 y sus modificatorias, quien deberá
informar sobre el registro de decisiones tomadas por el presunto insano para
la eventual imposibilidad, transitoria o definitiva de tomarlas por sí. De existir
estipulaciones al respecto, las mismas serán remitidas al Juzgado actuante y
consideradas especialmente por el Juez al momento de resolver.
El Juez prescindirá de la consulta en los supuestos en que se demuestre
que el presunto incapaz no tenga patrimonio y se solicite su declaración para
la obtención del Beneficio de Pensión Social, ley 10.205 y sus modificatorias,
o cuando se acredite que por las características del mismo nunca ha gozado
de la capacidad necesaria para otorgar un acto de esta naturaleza.

COMENTARIO
 La modificación legislativa viene a receptar un resguardo ya operativizado
desde la praxis judicial, consistente en la indagación en los procesos de
determinación de la capacidad jurídica(100) —tradicionalmente regulados como
"insania" e "inhabilitación"—, acerca de la existencia de directivas anticipadas —o
más genéricamente, estipulaciones previsoras de la futura incapacidad —,
dictadas por la persona sujeta ahora a proceso de determinación de su capacidad
civil(101) .

1. El derecho a manifestar directivas anticipadas(102)

Se designan con el término estipulaciones previsoras de la futura
incapacidad, diversas manifestaciones de voluntad efectuadas por la persona en
ejercicio de su capacidad, dirigidas a asegurar, prever o anticipar su situación de
futura imposibilidad de autoejercicio de sus derechos civiles, tanto en la faz
personal como patrimonial(103) .
Estos actos aparecen designados bajo denominaciones variadas; así se habla
de "actos de autoprotección", "mandatos de protección", "disposiciones o
estipulaciones para la propia incapacidad"(104) , testamento vital, living will, entre
otras(105) . La denominación "Derechos de Autoprotección" fue propuesta por la
delegación española en la Octava Jornada Notarial Iberoamericana(106) .
Más allá de las distintas nomenclaturas, todas ellas apuntan a señalar y
reconocer "el derecho de toda persona capaz a disponer válida y eficazmente en
lo personal y/o en lo patrimonial para el supuesto futuro y eventual, que joven o
mayor, le sobrevenga una discapacidad (para los juristas) o una incompetencia
(para los bioéticos) que lo prive total o parcialmente del discernimiento o le impida
comunicar su voluntad, sea la carencia definitiva o temporaria"(107) .
Por medio de estos actos, la persona en ejercicio de su capacidad, anticipa,
prevé y regula su situación de futura imposibilidad de elección o expresión(108) .
Se trata de las decisiones adoptadas por la persona en uso de sus facultades
autorreferentes (art. 19 C.N.), a los fines de asentar y/o registrar aquellas
voluntades que desea sean seguidas y respetadas en una futura ocasión de
imposibilidad de expresión o autoejercicio personal de sus derechos.
El tema encuadra en el área de los derechos personalísimos, definidos como
aquellos que aseguran al hombre el goce y respeto de las facultades inherentes a
su condición humana, tutelando las distintas proyecciones físicas o psíquicas de la
persona. En el reconocimiento de los actos de autoprotección se aprecian varios
bienes jurídicos implicados; así, el derecho a la vida y a la libertad, la dignidad
humana, la integridad física, el derecho a disponer sobre el propio cuerpo, la
salud, la intimidad, el honor, el derecho de propiedad, etcétera.
La consideración de estos derechos como personalísimos —en cuanto dirigidos
a "la construcción del propio proyecto de vida"(109) —, implica el respeto a la
toma de decisiones autorreferentes, esto es, que sea su titular como agente moral
autónomo, quien decida su ejercicio o abstención y en la medida que dicha
decisión no perjudique a terceros, ni afecte al bien común, acorde la garantía
sustancial del art. 19 de nuestra C.N.(110) .
Constituyen así, una forma de ejercicio de la autonomía de la voluntad personal,
en la toma de decisiones válidas que afectan exclusivamente al plano
autorreferencial.
Corresponde recordar aquí la trascendente doctrina sentada por la Corte Sup.
en el caso "Bahamondez"(111) , que expresara que "además del señorío sobre las
cosas que derivan de la propiedad o del contrato, está el señorío del hombre a su
vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes,
es decir, lo que configura su realidad integral y su personalidad que se proyecta al
plano jurídico, tratándose en definitiva de los derechos esenciales de la persona
humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombre".
Se dijo allí que "no resultaría constitucionalmente justificada una resolución
judicial que autorizara a someter a una persona adulta aun tratamiento sanitario en
contra de su voluntad, cuando la decisión del individuo hubiera sido dada con
pleno discernimiento y no afectara directamente derechos de terceros. Una
conclusión contraria significaría convertir al art. 19 de la Carta Magna en una mera
fórmula vacía, que sólo protegería el fuero íntimo de la conciencia o aquellas
conductas de tan escasa importancia que no tuvieran repercusión alguna en el
mundo exterior".
La decisión del Máximo Tribunal fue seguida por precedentes judiciales
posteriores; en particular nos resulta importante citar el emanado del Juzgado
Correccional nro. 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata(112) , que validó
las directivas anticipadas redactadas por una mujer adulta, en ejercicio de su
propia capacidad y discernimiento y que procuraron actuarse al momento en que
la misma se encontró en situación de aplicación de terapias médicas invasivas y
artificiales, tras una larga, progresiva e irreversible enfermedad. En el caso, la
paciente había expresado en escritura pública su voluntad inequívoca de no recibir
tratamientos invasivos mediante medios artificiales y a permanencia que no
curarían su enfermedad sino que sólo postergarían su desenlace fatal(113) . El
fallo declaró admisible la acción de amparo "deducida con el fin de que sean
respetadas en el futuro las directivas anticipadas emanadas de una paciente que
padece una irreversible enfermedad —actos de autoprotección—, por las cuales
manifestó su oposición a someterse a procedimientos médicos invasivos y a
permanencia —en el caso, respirador mecánico e hidratación y alimentación por
tubo—, pues, tratándose de una conducta autorreferente, las decisiones
autónomas hacen a la idea misma de la dignidad de la persona humana y al
respeto a sus libertades fundamentales".
Más adelante, la Corte nacional ratificaría la doctrina sentada en "Bahamondez",
al declarar la necesidad de respeto de las decisiones autorreferentes expresadas
por una persona en un documento de directiva anticipada. En el caso "Albarracín
Nieves"(114) , el Máximo Tribunal recordó la posición sostenida en "Bahamondez",
pero sin embargo aclaró que "el caso sub examine presenta particularidades que
en alguna medida lo distinguen del precedente mencionado y que requieren las
siguientes precisiones: primero, que Pablo Albarracín ingresó a la clínica
Bazterrica en estado de inconsciencia, por lo que no pudo manifestar a los
profesionales médicos cuáles eran las terapias o procedimientos médicos o
biológicos que estaba dispuesto a aceptar conforme a las creencias de su culto.
Segundo, que hay constancia de que en el 18 de marzo de 2008 firmó un
documento en el cual manifestó no aceptar "transfusiones de sangre completa,
glóbulos rojos, glóbulos blancos, plaquetas o plasma bajo ningún concepto aunque
el personal médico las crea necesarias para salvarme la vida". Así y evaluando
que "no existen pruebas claras y convincentes de que el paciente al momento de
expresar dicha voluntad no haya considerado la trascendencia y las
consecuencias de su decisión; tampoco las hay para considerar que esa voluntad
fue viciada por presiones de terceros o de que la opción efectuada haya sido
adoptada con otra intención que la de profesar el culto. Por ende, no existen
razones para dudar de que el acto por el cual ha manifestado su negativa a ser
transfundido fue formulado con discernimiento, intención y libertad". De tal modo,
la decisión del fallo se fundamentó en el imperativo de respeto a las directivas
anticipadas expresadas por el causante, con anterioridad al evento llevado a
conocimiento del Tribunal.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha expresado en esta temática que
"prima facie , cada adulto tiene el derecho y la capacidad de decidir si acepta o no
tratamiento médico, aun cuando su rechazo pueda causar daños permanentes a
su salud o llevarlos a una muerte prematura. Más aun, no importa si las razones
para el rechazo son racionales o irracionales, desconocidas o aún
inexistentes"(115) .
La doctrina ha argumentado en favor del reconocimiento de estas directivas,
sosteniendo que existiría una contradicción entre el reconocimiento sacral a la
voluntad testamentaria y la falta de aceptación de actos autónomos para la
organización y asistencia futura en vida; se interroga así: "¿Es acaso más
importante para las personas el destino de su patrimonio post mortem , que el
cuidado de su propia persona y su patrimonio... (para)... cuando esté incursa en
una situación de incapacitación judicialmente declarada?"(116) .
En el caso del derecho argentino, y en virtud de lo dispuesto por los arts. 2613,
2715 y 3431 del Cód. Civil, así como el art. 51 de la ley 14.394, el testador puede
imponer a los herederos forzosos ciertas restricciones para la disposición en
relación a los bienes. Con igual razón, la persona podría imponer y autoprever
ciertas decisiones patrimoniales para el momento de su propia incapacidad.
Las estipulaciones de autoprotección son, técnicamente, actos jurídicos y bajo
esta naturaleza jurídica deben ser analizados. Tratándose de actos voluntarios y
lícitos, su celebración está subordinada a la condición del discernimiento (art. 921
Cód. Civil)(117) .
En cuanto al ámbito de aplicación, como actos jurídicos las estipulaciones
podrían compendiar un amplio contenido, conforme lo dispuesto por el art. 953 del
Cód. Civil.
 De este modo abarcan la gestión de actos:
a) Patrimoniales —de administración o disposición de bienes, designación de
mandatario, fideicomisos de administración(118) , estipulación de las rentas y
bienes que se quieran destinar a la asistencia y o necesidades del ahora
incapaz, designación de apoderado para actos patrimoniales, etc.—.
b) Personales , como la decisión y previsión de los cuidados de salud que se
desean recibir, así como la expresión sobre cuáles no; los tratamientos e
intervenciones que se rechazan —con o sin expresión de causa, arg.
art. 2º ley 26.529—; la elección de los profesionales y/o sanatorios y/o
residencias geriátricas y/o psiquiátricas y/o clínicas en que se desea
permanecer; la futura representación en juicio para la eventual promoción de
procesos en razón de la discapacidad; la designación del propio
curador(119) .
Con estos amplios alcances, las estipulaciones son previstas por varias
regulaciones del derecho comparado(120) .
El documento emanado de la Comunidad Europea en noviembre de 1996,
"Protección de los derechos humanos y la dignidad de los seres humanos con
respecto a la aplicación de la bioética y la medicina" —Convenio de Oviedo—
influyó en la legislación nacional sanitaria de ese continente.
En relación con la autocuratela, por ejemplo España prevé en su "Ley de
Protección Patrimonial de Discapacitados" (ley 41/2003), que la persona en
plenitud de sus facultades, mediante escritura puede designar quién ejercerá rol
de su tutor en previsión de su futura incapacidad; establecer las directivas para el
ejercicio y control de dicha guarda.
En el caso del derecho argentino, creemos que esta posibilidad resulta viable,
pues así como nuestro ordenamiento prevé la facultad de los padres de designar
tutor a sus hijos para su fallecimiento (art. 383 Cód. Civil), con más razón ha de
permitirse la autodesignación, por tratarse de una conducta autorreferente con
afectación exclusiva de intereses propios (art 19C.N.), que ha de ser tamizada
exclusivamente por el marco del discernimiento; en otros términos, "quien puede lo
más puede lo menos"(121) .
Las estipulaciones para la futura incapacidad deben ser respetadas también en
materia de decisiones de salud, validándose las decisiones expresadas
anticipadamente por persona capaz mayor de edad, en previsión de una situación
de futura incapacidad, respecto a los cuidados médicos que desee recibir o no y el
destino de su cuerpo u órganos(122) , mandas que deberán ser cumplidas por el
médico o el mandatario(123) que allí el disponente designe para el caso en que no
pueda expresarse por sí mismo.
Tales opciones fueron reconocidas a partir de la sanción de la ley 26.529, que
califica como derecho esencial del paciente el de la autodeterminación (art. 2,
inc. e(124) ).
 Este derecho se integra con la posibilidad de aceptar o rechazar tratamientos o
procedimientos, con o sin expresión de causa; puntualmente el art. 11 de la ley
dispone: "Directivas anticipadas . Toda persona capaz mayor de edad puede
disponer directivas anticipadas sobre su salud, pudiendo consentir o rechazar
determinados tratamientos médicos, preventivos o paliativos, y decisiones
relativas a su salud. Las directivas deberán ser aceptadas por el médico a cargo,
salvo las que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas, las que se tendrán como
inexistentes. La declaración de voluntad deberá formalizarse por escrito ante
escribano público o juzgados de primera instancia, para lo cual se requerirá de la
presencia de dos testigos. Dicha declaración podrá ser revocada en todo momento
por quien la manifestó"(125) .
Corresponde finalmente citar lo dispuesto por el Proyecto de Reforma de
Código CCom., cuyo art. 139 dispone: "La persona capaz puede designar,
mediante una directiva anticipada, quien ha de ejercer su curatela".

2. Las estipulaciones personales ante los procesos de determinación de la

capacidad civil
Conforme las razones que hemos sucintamente reseñado, toda persona, para el
caso de una eventual y futura incapacidad, tiene el derecho de disponer
libremente en relación a su persona y patrimonio, y a tal fin puede también
designar a quien pretenda gestione sus intereses, la asista y represente.
Como también expresamos, estas previsiones se encuentran ligadas a la
exigencia del discernimiento al momento del acto, no así a la capacidad en su
acepción jurídica.
Justamente en el campo de ejercicio de derechos personalísimos el parámetro a
evaluar no es la "capacidad de obrar", sino más bien la competencia —término
bioético referido a las condiciones empíricas de una persona que le permiten
valorar y decidir el acto que ejecuta— . Los autores españoles hablan
de " capacidad natural", noción con que describen el "suficiente juicio" para el acto
de que se trata. Esta capacidad natural no se relaciona con el concepto jurídico,
sino con la noción bioética de "competencia", que reclama un discernimiento
suficiente para poder adoptar una decisión libre, recibiendo la información,
evaluando alternativas, consecuencias, beneficios y riesgos(126) .
Si partimos del principio de igualdad y no discriminación en materia de derechos
humanos(127) , la consideración de estos derechos como de carácter
personalísimo nos exige similar tratamiento y aplicación de principios cuando se
trata de personas afectadas por una enfermedad mental(128) .
El radical cambio de mirada instaurado a partir de la incorporación de la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(ley 26.378), sumado a las previsiones oxigenadoras de la ley 26.657 Ley Nacional
de Salud Mental, obligan a revisar y repensar las tradicionales soluciones y
respuestas determinadas exclusivamente en función el parámetro de "incapacidad
civil" (arts. 54, inc. 3º, y 4º; 140, 141 y concs. Cód. Civil) en relación con las
personas con discapacidad psíquica, intelectual o psicosocial.
La citada Convención reconoce la importancia que para las personas con
discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad
de tomar sus propias decisiones, ello sin discriminación para los discapacitados
mentales e intelectuales(129) .
De tal modo y conforme lo antedicho, cabría pensar aquí que una persona con
disfunción mental o intelectual y aun aquellas respecto de quienes se hubiere
tramitado un proceso de limitación de la capacidad jurídica, podría ser
"competente" para el otorgamiento del acto de autoprotección, aun cuando
carezca de "capacidad civil". A la inversa, una persona "no interdicta" podría
quizás resultar incompetente para tomar una determinada decisión.
Kemelmajer de Carlucci expresa: "Una persona puede tener actitud para decidir
sobre ciertas cuestiones y no sobre otras", ya que no siempre es necesario el
mismo grado de comprensión y argumentación.
Cabe recordar puntualmente, que aun mediando la más rígida declaración de
incapacidad (en los términos de los arts. 141 y concs. Cód. Civil) los derechos
personalísimos no resultan alcanzados por la interdicción; y menos aún ello ocurre
en los casos de declaración de inhabilitación (art. 152 bis Cód. Civil, en que la
persona conserva su capacidad a excepción de la limitación en punto a actos de
administración y disposición a determinar por sentencia) y por supuesto, más clara
aparece la cuestión conforme la previsión del art. 152 ter del Cód. Civil, según el
cual con la limitación de la capacidad restringida, circunscripta a actos concretos,
el juez tendrá a mano la herramienta para no cercenar el ejercicio de estos actos
personales(130) .
No obstante, en el ámbito de la salud por ejemplo, se aprecia la limitación
consagrada en la ley 26.529 de Derechos de los Pacientes ya citada, que en su
art. 11 reconoce la facultad para otorgar directivas anticipadas por "toda persona
capaz mayor de edad".
La doctrina ha expresado al respecto que "...el requisito de que el otorgante sea
capaz y mayor de edad para otorgar directivas anticipadas es un requisito
necesario para que esa directiva anticipada sea obligatoria para el médico
tratante.... Empero conforme con la nueva ley, si la directiva anticipada fue
otorgada por un menor de edad o un débil mental (aun insano declarado), esa
directiva anticipada deberá ser "escuchada" y "tenida en cuenta" y valorada
conforme con las circunstancia del caso, de acuerdo a las disposiciones de la
Convención Internacional de los Derechos del Niño la ley nacional 26.061 y la
Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad. La
nueva norma no puede ser interpretada de otra manera, pues ello importaría
aceptar que fuerza lo dispuesto en las citadas disposiciones ambos tratados
internacionales precedentemente citados..."(131) .
 Desde el campo de la salud mental, ya hemos referenciado los derechos que se
reconocen a favor de las personas con discapacidad mental por la ley
26.657, cuyo art. 7º, inc k) reconoce el "...Derecho a poder tomar decisiones
relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades."
El decreto 603/13 dispone en su art. 7º, inc. k): "Todo paciente, con plena
capacidad o, sus representantes legales, en su caso, podrán disponer directivas
anticipadas sobre su salud mental, pudiendo consentir o rechazar determinados
tratamientos médicos y decisiones relativas a su salud, las cuales deberán ser
aceptadas por el equipo interdisciplinario interviniente a excepción que aquellas
constituyeran riesgo para sí o para terceros. (...) Estas manifestaciones,
revocables, deben asentarse en la Historia Clínica".
Se trata del más amplio derecho incorporado por la ley 26.742 al art. 11, ley
26.529, que ya hemos citado. Sin embargo, merece cierto reparo en nuestra
visión, la exclusión introducida en el decreto reglamentario de esta ley en punto a
que "no se tendrán por válidas las Directivas Anticipadas otorgadas por menores o
personas incapaces al momento de su otorgamiento", plasmando una exclusión
absoluta por la sola pertenencia a un estatus o categoría legal. Si las directivas
anticipadas asientan su legitimidad en la existencia del derecho humano
fundamental de autonomía, emparentado con la noción bioética
de competencia, es éste y no la capacidad, el estándar a exigir en relación a la
materialización de estas expresiones.

3. La norma procesal
Por ley 14.154(132) se modifica parcialmente el decreto-ley 9020/78 —Ley
Orgánica del Notariado—, estableciendo la creación expresa del Registro de Actos
de Autoprotección (133).
Se incorpora a dicho decreto el art. 184 bis, conforme al cual el Colegio de
Escribanos ha de llevar un Registro de Actos de Autoprotección, en el que se
tomará razón de las escrituras públicas que dispongan, estipulen o revoquen
decisiones tomadas por el otorgante para la eventual imposibilidad, transitoria o
definitiva, de tomarlas por sí, cualquiera fuere la causa que motivare esa
imposibilidad(134) .
En punto a las rogatorias, se habilita para las mismas a: a) el otorgante del acto;
b) el notario autorizante o cualquier otro que tenga competencia para actuar en el
mismo registro notarial.; c) el juez competente para entender en el asunto (art. 184
ter).
La normativa regula igualmente los datos a consignar en la registración de
dichos instrumentos(135) y la atención de esta oficina.
El Registro tiene carácter reservado y sólo pueden expedirse certificaciones a
requerimiento de: a) el otorgante, por sí o por medio de apoderado con facultades
expresas conferidas en escritura pública; b) juez competente.; c) personas
habilitadas por el otorgante para solicitarlo, conforme con el art. 5º, inc. d), de la
ley, con el alcance allí indicado. En caso de estar acreditado el fallecimiento del
otorgante, sólo se expedirán certificaciones por orden judicial (art. 184 quinquies).
En punto al art. 619 bis y la obligación de oficiar al Registro de actos de
Autoprotección, se establece que el Juez "prescindirá de la consulta en los
supuestos en que se demuestre que el presunto incapaz no tenga patrimonio y se
solicite su declaración para la obtención del Beneficio de Pensión Social, ley
10.205 y sus modificatorias, o cuando se acredite que por las características del
mismo nunca ha gozado de la capacidad necesaria para otorgar un acto de esta
naturaleza".
Por su parte, en relación con la solicitud de informes a los fines de la indagación
sobre la autodesignación de curador o tutor, también se "prescindirá de la consulta
en los supuestos en que se demuestre que el presunto incapaz no tenga
patrimonio y se solicite su declaración para la obtención del Beneficio de Pensión
Social, ley 10.205 y sus modificatorias, o cuando se acredite que por las
características del mismo nunca ha gozado de la capacidad necesaria para
otorgar un acto de esta naturaleza". Tres son así las excepciones, en nuestro
humilde entender, cuestionables, que prevé la valiosa previsión legal incorporada
al Código Procesal(136) .
Excepciona de la consulta el caso en que el "presunto incapaz no tenga
patrimonio"(137) : la ley olvida aquí la ya referida dualidad en punto al tipo de
actos que estas autoprevisiones pueden abarcar: personales, patrimoniales. De tal
modo, puede una persona no poseer un patrimonio de importancia, o no decidir
anticipar decisiones para su incapacidad en el aspecto patrimonial y sí en cambio
en el personal.
Entendemos que ambos tipos de previsiones deben presentar interés para el
juez del proceso de determinación de capacidad civil —conf. art. 12 CDPD y
art. 152 ter Cód. Civil—.
En relación con el proceso de incapacidad promovido "para la obtención del
beneficio de pensión ley 10.205"(138) , cabe efectuar dos advertencias.
La primera, que cuando un proceso de interdicción se inicia, aunque su origen o
la pretensión que motorice a los legitimados a su promoción (art. 145 Cód. Civil)
sea la obtención de un beneficio social, se abre un proceso de indagación de la
capacidad civil de la persona, cuyo resultado final será —salvo el supuesto de
rechazo de la acción— la determinación de mecanismos de apoyos y
salvaguardas acordes a las capacidades y actos que se limiten -o para los casos
en que se mantiene el régimen tradicional, la declaración de incapacidad o
inhabilitación—.
De tal modo, aun cuando el proceso sea iniciado por los legitimados con la
intención de procurar un beneficio social, la declaración de restricción al ejercicio
de la capacidad será en su caso dictada y provocará efectos personales y/o
patrimoniales —según cada caso— en la vida de la persona, que incluyen la
eventual limitación de actos (art. 152 ter Cód. Civil) y la designación de curador.
 En tal sentido, no se aprecia entonces justificada la diferenciación fundada en la
razón que motivó a los legitimados al inicio del proceso.
Párrafo aparte merece la mención relacionada con la finalidad de la promoción
del proceso de incapacidad: obtener la asignación de un beneficio social (139).
Sostenemos que estas prestaciones —pensiones no contributivas— son debidas
en función de la diferencia que importa la condición de discapacidad —en una
acepción de discriminación positiva, de igualación de oportunidades—; constituyen
así una medida de acción positiva estatal a favor de la persona con discapacidad
(art. 75 inc. 23 C.N.).
Tal como ha tenido ocasión de resolver la jurisprudencia más avanzada(140) ,
resulta inconstitucional la exigencia de las normas reglamentarias(141) y las
prácticas administrativas que requieren la declaración de incapacidad y la
designación de curador a los fines de otorgar un beneficio de pensión a favor de la
persona con discapacidad mental —declaración judicial que no es exigida en
cambio para las personas con discapacidad física—.
De tal modo, estas exigencias resultan viciadas de inconstitucionalidad(142) y
desajuste convencional(143) , en cuanto obligan a la promoción de un proceso de
limitación de la capacidad civil, al solo fin de la obtención de un beneficio
previsional.
El requisito administrativo resulta desproporcionado y no adecuado a las
circunstancias personales de la persona con discapacidad, en los términos del
art. 12 de la Convención. Asimismo contraviene los ajustes
razonables(144) previstos por este instrumento.
Los fallos referenciados ordenaron a la Administración el pago del beneficio de
pensión independientemente de la existencia de proceso de incapacidad, cuya
apertura incluso no fue decretada(145) .
En relación con la excepción fundada en la situación personal del sujeto,
cuando "se acredite que por las características del mismo nunca ha gozado de la
capacidad necesaria para otorgar un acto de esta naturaleza", entendemos que
esta previsión sólo puede referirse a casos de afecciones severas e irreversibles,
permanentes, que limiten en un inmodificable y elevado porcentaje la aptitud de la
persona —v.gr. retraso mental profundo originado en el nacimiento—, pues en otro
aspecto cabe decir que la mutabilidad y relatividad de los diagnósticos médicos,
así como la modificación y variabilidad del concepto de "enfermedad mental", junto
a los avances de la ciencia médico-psiquiátrica, no permiten establecer
calificaciones rígidas o inamovibles, que cercenen ab initio el acceso al ejercicio
de derechos fundamentales.
Apreciamos por lo demás respecto de la referencia "un acto de esta naturaleza"
— en relación con el de autoprotección—, que acorde el contenido variable de
estas estipulaciones, también distinta será la apreciación, según el objeto del acto.
Así, frente a determinados diagnósticos podría tal vez concluirse acerca de una
mayor improbabilidad del otorgamiento de un acto patrimonial, pero no quizás de
un acto personal, como ser la designación del curador.
 Pareciera por lo demás al menos riesgoso, que en el inicio del proceso el Juez
ya pudiera concluir en pos de una tajante improbabilidad de otorgamiento de estos
actos autorreferenciales, cuando no cuenta siquiera con la pericia interdisciplinaria
—conf. ley 26.657— que le permitirá tener una acabada comprensión de las
aptitudes o limitaciones de la persona con disfunción mental, sin incurrir en un
prejuzgamiento o discriminación infundada(146) .

Resolución
Art. 620 — Con los recaudos de los artículos anteriores y previa vista al
ministerio público el juez resolverá:
1º) El nombramiento de un curador provisional, que recaerá en un abogado
de la matrícula. Sus funciones subsistirán hasta que se discierna la curatela
definitiva o se desestime la demanda.
2º) La fijación de un plazo no mayor de 30 días, dentro del cual deberán
producirse todas las pruebas.
3º) La designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que
informen, dentro del plazo preindicado, sobre el estado actual de las
facultades mentales del presunto insano. Dicha resolución se notificará
personalmente a aquél.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Debido proceso . a) La determinación de la capacidad o incapacidad de una

persona requiere que "a la vez celeridad en la decisión y resguardo del debido
proceso, pues se ponen en duda a partir de la denuncia un gran número de actos
jurídicos que conforman, habitualmente, la vida de cualquier individuo (arts. 52;
140; 361; 473; 475 y 921 del Cód. Civil)"(147) .
b) Es evidente el derecho de quien ocurre ante la justicia como actor o
demandado, querellante o acusado, para elegir la persona que, llenando las
condiciones legales, produzca en su nombre los alegatos y pruebas pertinentes a
los fines de poner de manifiesto el derecho que le asiste, conforme a la garantía
de la libre defensa en juicio que menciona la C.N. art. 18(148) .
c) El proceso no puede iniciarse en mirar de otro fin que la de resguardo a los
derechos de la persona presunta incapaz o inhabilitada(149) .
d) Las solicitudes del ámbito administrativos que son presupuesto de inicio de la
acción deben contar con mirada restrictiva para su otorgamiento(150) .
2. Auto de apertura. a) Se extrema la prudencia judicial por el carácter esencial
de los derechos que puedan verse afectados, pues la acción solo procede como
garantía y resguardo de su derecho.(151)
 b) La apelación tanto que se admita la denuncia o se rechace se otorga con
efecto suspensivo.(152)
3. Curador provisorio. a) Cuando se persigue la designación de un curador
especial ad litem para que represente y defienda al insano en el pleito, conforme lo
establecen las leyes de fondo y de forma, debe designarse a un abogado de la
matrícula, o a los funcionarios establecidos al efecto(153) .
b) En este proceso de determinación de capacidad, el curador provisorio es un
funcionario que auxilia al Juez, procurando a favor del denunciado, tomando
contacto personal con él para conocer de su situación e instando a un adecuado
desarrollo de todo el procedimiento(154) .
c) Si bien el art. 147 del Código Civil sólo establece un contorno de la figura del
curador provisorio, sin determinar puntualmente las funciones que corresponden al
curador provisorio ad litem , la doctrina y la jurisprudencia son contestes respecto
de cuáles son las funciones y responsabilidades que le competen a dicho auxiliar
judicial. Necesaria vigilancia del cumplimiento del debido proceso, exigiendo y
activando la producción de la totalidad de las pruebas para el esclarecimiento de
la real situación del denunciado, y el estudio crítico del resultado de esas pruebas
que en definitiva lo llevará a peticionar lo que mejor corresponda"(155) .
d) La función única del curador ad litem o provisorio consiste en defender y
representar al presunto insano en el pleito a que ha dado lugar la denuncia de
insania y no en ningún otro. Y ello es así porque el comienzo de los trámites de la
insania no inhabilita al denunciado, quien podrá obrar en otros juicios como
siempre, sea en persona o mediante mandatario convencional salvo, desde luego,
que medie designación de curador ad bona (art. 148 del Cód. Civil), pues éste
será desde entonces quien asuma la referida representación judicial excluida la
insania misma en que se desempeña el curador ad litem (156) .
e) El proveído dictado por el a quo mediante el cual dispone la citación del
curador provisorio de la actora a efectos de que tome intervención en autos —más
allá de la procedencia o no de la misma—, no resulta susceptible de engendrar un
gravamen irreparable, presupuesto que deviene liminar en todo recurso; máxime
cuando al comparecer el citado, se limita a notificarse de lo actuado, no
vulnerándose en modo alguno —a diferencia de lo que sostiene la disconforme—,
el libre ejercicio del derecho de defensa en juicio de la parte actora
recurrente(157) .
f) Si no media designación de curador ad bona , el curador ad litem puede pedir
la adopción de medidas cautelares del patrimonio del presunto insano, y más aún
realizar algunos actos de gestión patrimonial que sean indispensables para la
protección de los derechos del presunto insano sobre su patrimonio (art. 147 del
Cód. Civil)(158) .
g) Si bien debe interpretarse restrictivamente la extensión de las facultades del
curador ad litem —el que debe representar al presunto insano en el pleito por
denuncia de insania (art. 620, inc. 1º, CPC y 147 Cód. Civil)— también puede, con
autorización judicial, tomar medidas de carácter patrimonial si no se ha designado
curador a sus bienes(159) .
h) Por razones de unidad y economía, la designación de un curador a los bienes
puede recaer en el mismo curador ad litem o en otra persona —inclusive en el
denunciante—, ya que cerrar esta posibilidad de elección al juez por un temor
genérico puede implicar un daño mayor que el que se pretende evitar(160) .
i) Interpuesto el recurso extraordinario federal por la curadora ad litem y a los
bienes del insano, disconformándose con el nombramiento de la curadora
definitiva, dicha designación no ha respetado la tutela especial de los derechos
humanos, y garantías que emergen de la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y
23), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ley 19.865), de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.678)
y de la Ley Nacional de Salud Mental, 26.657, considerando la operatividad de la
normativa específica (del dictamen de la Procuración General, que esta Suprema
Corte hace propio y al cual remite)(161) .
j) El curador provisorio actúa en defensa de la capacidad e insta todas las
pruebas tendientes a demostrar la capacidad y los principios de integridad de la
persona. Se trata en definitiva de un funcionario que auxilia al Juez en el proceso
de determinación de capacidad del denunciado, procurando a favor de éste,
tomando contacto personal con él para conocer de su situación e instando a un
adecuado desarrollo de todo el procedimiento(162) .
k) La actuación del curador provisorio es independiente de la persona por la que
ejerce esta particular representación, pues no integra personería y pueden actuar
en el proceso de modos opuestos(163) .
l) El curador provisorio deberá estar atento a las relaciones patrimoniales
cuando no se haya designado un curador ad bona en el proceso(164) .
m) En el proceso de inhabilitación se tiene en cuenta la intervención de la
persona, quien no es representada por el curador. El curador del inhabilitado, a
diferencia del curador de los otros incapaces, no representa el inhabilitado ni
puede actuar en su nombre (arts. 54, inc 3º, 56 y 57, Cód. Civil), su función es
asistirlo, integrando con su conformidad la manifestación de voluntad del
inhabilitado. Asistencia implica que el inhabilitado puede ejercer personalmente
sus derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto
jurídico se integra con la del curador, quien debe expresar su asentimiento para la
realización del acto (165).
n) Para los casos que contemplan los art. 152 bis y 152 ter del Código Civil
(modificado por ley 26.657), es función del curador provisional analizar durante el
tiempo que dure el proceso, las limitaciones que propondrá al Juez en relación con
la capacidad de administración de la persona a la que asiste(166) .
ñ) No resulta conveniente designar como curadores provisorios a los
denunciantes de la presunta insania, ni a sus representantes, ya que los mismos
revisten calidad de parte en el pleito y existe la posibilidad de intereses
contradictorios entre denunciante y denunciado, resultando prudente que sea un
tercero quien realice la función de curador mientras no se declare definitivamente
interdicto al denunciado(167) .
4. Designación de equipo interdisciplinario. a) La pericia médica es la prueba
fundamental en el juicio de insania, por ello es que el art. 142 del Código Civil
dispone expresamente que la declaración de demencia no podrá hacerse sino
después de un examen de facultativos. En ningún caso puede prescindirse de ella,
aunque la demencia fuere notoria y el enfermo estuviese internado(168) .
b) Los informes provenientes de la clínica psiquiátrica y de su centro
ambulatorio sobre el posible encuadre de la enfermedad mental no son
obligatorios para la decisión de la Señora Juez de Grado, pues a los médicos
informantes no les corresponde expedirse sobre el marco jurídico en donde se
debe encuadrar la enfermedad mental que aqueja a la causante(169) .
c) La designación de tres médicos psiquiatras, en función de la ley nacional
26.657 ha venido a reemplazarse por una pericia interdisciplinaria(170) .
d) A partir de la modificación del régimen de salud mental instituido por la ley
26.657 y la incorporación del art. 152 ter del Código Civil, resulta necesario que en
forma previa al dictado de la sentencia, al declarado incapaz en los términos del
art. 141 del Código Civil, se le realice un examen no sólo conformado por
evaluaciones interdisciplinarias como establece el art. 8º de la ley 26.657, sino
también actualizarlo pues, conforme prevé el art. 7º de la ley, se reconoce el
derecho de las personas con padecimiento mental a que dicho estado no sea
considerado inmodificable(171) .
e) La pericia interdisciplinaria deberá abordar el dictamen con un protocolo de
actuación que establezca la integración de las distintas disciplinas. Cuando una de
ellas disienta del resultado final, debe dejar constancia en el dictamen(172) .
f) El informe interdisciplinario debe estar en manos de peritos auxiliares de la
Justicia, con independencia de la actuación de los funcionarios que intervienen en
el proceso en representación de la parte (conf. art. 626, inc. 1º, Cód.
Procesal)(173) .
g) Sin perder de vista que son los psiquiatras y psicólogos los profesionales
capacitados para establecer el diagnóstico y pronóstico del estado de salud del
causante, no debe descartarse la opinión de facultativos de otras disciplinas que
puedan completar la información a tener en cuenta por el juzgador. 2. La ley
26.657 en ningún momento exige que el equipo interdisciplinario sea designado de
una forma determinada ni impide que la tarea sea realizada por un órgano
dependiente del Poder Ejecutivo nacional. 3. La intervención del Poder Ejecutivo
no implica el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de éste, sino que se
trata de que elabore, a través de un órgano especializado en la materia, el informe
interdisciplinario correspondiente, cuya admisibilidad y pertinencia será valorada
por el órgano jurisdiccional en el momento oportuno(174) .
h) Los exámenes periciales adquieren una función de vital importancia, en tanto
aportan elementos que permiten al juzgador acercarse a la verdad material,
resultando necesario tanto respecto de internaciones voluntarias, involuntarias,
inhabilitaciones o declaraciones de demencia, situaciones todas ellas en donde se
encuentran en juego derechos del Código Civil y la normativa internacional, que
los procesos de inhabilitación e incapacidad sean canalizados a través de la
intervención de cuerpos técnicos interdisciplinarios(175) .

COMENTARIO

Cumplidos los recaudos de los arts. 618 o 619 en su caso, el Juez interviniente
habrá de resolver la apertura o no del proceso. En efecto, sin perjuicio de que la
norma dispone que el juez resolverá acerca de las cuestiones contenidas en los
tres incisos que enumera —nombramiento de curador provisorio, fijación de plazo
de producción de pruebas y designación de peritos oficiales—, corresponde
advertir que, previamente, el juez se ha pronunciado en dicha resolución en favor
de la apertura del proceso, opción que no es imperativa; por el contrario, el Juez
deberá meritar si existen los elementos suficientes para resolver la apertura de un
proceso de entidad, tal como es un juicio de determinación de eventuales
restricciones a la capacidad jurídica de una persona.
De tal modo el art. 620 contiene el llamado "auto de apertura" del proceso, para
cuyo dictado el magistrado habrá de conferir previa vista al Ministerio Público —
Asesoría de Incapaces— a efectos de que se pronuncie y dictamine acerca de la
apertura o no del proceso. Cumplida dicha vista, el Juez se encuentra en
condiciones de resolver al respecto.
En función de los principios de concentración y celeridad que rigen al Fuero de
Familia y a estos procesos especiales en particular, habrá de concentrarse en esta
única resolución la determinación de los tres incisos exigidos por el artículo, así
como otras diligencias que la praxis judicial ha incorporado, a saber: el libramiento
de oficio al Registro de Juicios Universales a efectos de conocer la eventual
existencia de otros procesos de incapacidad en trámite ante otro Departamento
Judicial; la diligencia ahora incorporada al art. 619 bis pero que era de práctica
judicial preexistente, esto es, el libramiento de oficio al Registro de Actos de
Autoprotección existente en el Colegio de Escribanos de cada Departamental; el
libramiento de oficio al ANSeS a efectos de que informe la existencia de beneficio
previsional en favor del causante, entre otros.
La resolución que dispone la apertura del proceso debe notificarse
personalmente (art. 135 CPCC) a la persona afectada. No obstante que el artículo
no lo dice, este auto es apelable por la persona, por configurar un gravamen
irreparable, en cuanto importa la apertura de un proceso de eventual
cercenamiento de su capacidad civil, y que más allá del resultado final que arroje
constituye una injerencia estatal en su vida privada y la judicialización de su
situación personal.
Ninguna de las normas de este capítulo involucran activamente a la persona
afectada en el proceso; menos aún le reconocen expresamente su calidad de
parte. No obstante, así ha de entenderse y en tal sentido se ha pronunciado la
doctrina más moderna(176) . El hecho de reconocerle dicho carácter de parte
permitirá viabilizar una intervención activa de la persona en defensa del
mantenimiento de su capacidad —si es que así lo pretende—, con un amplio
espectro de actuación, que no se limita al solo efecto de recibir notificaciones de
decisorios, ni de ofrecer pruebas en defensa de su capacidad (arts. 620 y 621).
En este sentido, el Proyecto de Código Civil y Comercial ha mejorado en mucho
las regulaciones procesales, reconociendo un auténtico carácter de parte a la
persona con discapacidad sujeto del proceso, conclusión que se desprende desde
las "Reglas generales" de estos procesos (art. 31) así como de las normas
particulares que así lo establecen.
En efecto, las Reglas generales prevén como principio la participación de la
persona en el proceso y la garantía de defensa, que será aportada por el Estado si
carece de medios.
En cuanto a la participación de la persona en su proceso, éste emerge desde el
inicio con el reconocimiento expreso de la posibilidad de peticionar la apertura de
su propio proceso (art. 33, inc. a]), a lo que suma la garantía de inmediatez como
exigencia de validez de los actos procesales a cumplir (at. 35) y el expreso
reconocimiento de su carácter de parte: "La persona en cuyo interés se lleva
adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su
defensa" (art. 36).
El derecho de defensa se garantiza con la participación obligatoria de la
persona con debido patrocinio letrado, el que debe existir desde el inicio del
proceso: "(...) Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de
restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar
de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha
comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le
preste asistencia letrada en el juicio (...)" (art. 36). La actuación de dicho abogado
apunta a defender la voluntad y los intereses de la persona y desempeñarse
desde los principios y reglas generales del art. 31 y siguientes del Proyecto y
presenta claras diferencias con la función del curador provisorio, quien actúa
direccionado a obtener la sentencia que entienda conforme al mejor interés de la
persona, pudiendo pronunciarse en favor de la restricción de la capacidad aunque
aquélla se oponga.
Estas reglas generales apuntan a asegurar el principio de inmediatez que debe
regir durante todo el proceso (cfr. art. 35) y que han sido reconocidas por la Corte
Suprema de Justicia, al establecer que "resulta imperioso —atento su
vulnerabilidad y desprotección—, extremar la salvaguarda del principio de
inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de las personas
internadas forzosamente, en procura de su eficaz protección"(177) .
El art. 75, inc. 23, que exige la implementación de medidas de acción
positiva(178) a favor de los grupos vulnerables, entre ellos, la discapacidad. Estas
disposiciones consagran un principio central del derecho, el del favor
debilis (179), en beneficio de los grupos más desfavorecidos.
 Todos los derechos humanos son pronta e inmediatamente exigibles y
justiciables, y la mejor forma de dar expresión concreta a esta postura doctrinal es
a partir de la garantía del acceso a la justicia(180) .
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —ley
26.378— en su art. 13 postula el Acceso a la justicia en los siguientes términos: "1.
Los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso
a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes
de procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las
funciones efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos,
incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con
inclusión de la etapa de investigación y otras etapas preliminares".
La situación de vulnerabilidad y su innegable relación con la posibilidad de
acceso a la justicia fue también materia de tratamiento de las 100 Reglas de
Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad (181). Las Reglas justamente contemplan a la discapacidad entre
las causales de obstrucción del acceso a la justicia (principalmente Regla 3(182) y
Regla 4(183) ); puntualmente la Regla 8 exige "establecer las condiciones
necesarias para garantizar la accesibilidad d las personas con discapacidad al
sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los
servicios judiciales requeridos...".
En la materia de realización procesal del acceso a la justicia de las personas
con discapacidad en los procesos de determinación de su capacidad jurídica, la
Fundación Aequitas del Notariado Español, ha venido desarrollando una intensa
actividad tanto en Europa como en Latinoamérica, generando un valioso ámbito de
debate y discusión con participación de juristas, profesionales de otras disciplinas
y representantes del colectivo de la discapacidad. En este marco ha dictado
algunas Recomendaciones en diversos foros celebrados(184) , entre las cuales
seleccionamos las que aparecen más relevantes al tema que nos ocupa. Así, se
ha recomendado que:
— Las personas que intervienen en el procedimiento y aplicación de las normas
referentes a la discapacidad deben recibir formación "humanística" para
adecuarse a las peculiaridades de las personas que son sujetos del
procedimiento(185) .
— Debe lograrse una especialización de todos los operadores en este ámbito:
fiscales, psicólogos, jueces, médicos forenses, abogados... que se adapten a
las necesidades de estos procesos(186) .
— Las cuestiones que afectan a la capacidad y a la dependencia tienen un
carácter multidisciplinar. Por ello, se hace necesaria la coordinación y
comunicación entre los distintos estamentos públicos y privados implicados
en la atención y protección de los discapacitados y dependientes. Jueces,
secretarios judiciales, fiscales(187) , médicos forenses, notarios, trabajadores
sociales, abogados, fundaciones tutelares, asociaciones de familiares,
entidades religiosas, agrupaciones de voluntarios, poderes legislativos y
ejecutivo... en definitiva, es necesaria la coordinación entre todos los
 profesionales e instituciones civiles y públicas que tienen entre sus objetivos
una mayor protección de las personas en situación de discapacidad(188) .
— Debe reforzarse el carácter pluridisciplinar de los profesionales que participan
en los procedimientos de incapacitación, así como el trato más humano
posible a las personas con discapacidad y sus familiares(189) .
— En relación con la incapacitación, el diagnóstico solo no es suficiente. Hay
que entrar en la búsqueda de las capacidades adaptativas del afectado(190) .
— En el proceso de incapacitación se pide una graduación en atención al caso
concreto de cada persona que debe ser a la medida exacta, superación de la
terminología actual y del carácter contradictorio que tiene actualmente el
procedimiento de incapacitación; así como una mayor claridad en la
redacción de las resoluciones judiciales, que sean comprensibles por los
ciudadanos. Por ello, debido a las singularidades que tiene el procedimiento
de incapacitación, debemos promover desde este foro una regulación
especial y distinta del resto de los procedimientos. El interés de la persona
sometida al proceso de revisión de su capacidad por encima de otros. (...) La
futura ley de jurisdicción voluntaria debe ser el marco adecuado para el
establecimiento de un procedimiento de incapacitación más justo, flexible y
ponderado(191) .
— El procedimiento de incapacitación es necesario, por la protección que
proporciona a la persona con discapacidad, que ve así completada su
capacidad de obrar, pero debe ser revisado en muchos de sus aspectos: (...)
Debe optarse por una incapacitación adaptada a las necesidades concretas
de cada persona, las incapacitaciones deben graduarse(192) .
Adentrándonos en el análisis puntual de los tres incisos del artículo en
comentario, nos hemos referido en la cita jurisprudencial a las facultades y
alcances de la función del curador provisorio, a lo que remitimos.
En cuanto a la fijación del plazo de pruebas que se determina en 30 días, éste
es susceptible de ampliación en atención a la necesidad de probar acerca de la
adecuada decisión y los alcances de la restricción a la capacidad jurídica. Las
pruebas a producirse se rigen por un criterio amplio, siendo admisible todo medio
que vaya dirigido y guarde relación con el objeto del proceso.
No obstante, no cabe duda de que la prueba central y esencial es la prevista en
el inc. c) de este artículo. En este punto nuevamente se aprecia la falta de
adecuación convencional de buena parte de la normativa vigente en materia de
discapacidad, y que en el caso exhibe, además, el desajuste procesal —que lleva
ya más de tres años— con la ley nacional de salud mental 26.657.
En efecto, no obstante la previsión mantenida por el art. 620 inc. 3º respecto de
"la designación de oficio de tres médicos psiquiatras o legistas, para que informen
(...) sobre el estado actual de las facultades mentales del presunto insano (...)",
ninguna duda cabe de que, en función de la reforma impresa por la Ley Nacional
de Salud Mental, esta prueba ha de cumplirse mediante una
junta interdisciplinaria y no exclusivamente médica.
 La exigencia del examen de facultativos impuesta por el art. 142 del Cód. Civil
(reiterada ahora por el art. 152 ter) es una norma de las calificables como de
naturaleza típicamente procesal. Su constitucionalidad, sin embargo, se admite
por considerarse que se trata de reglamentaciones que integran la propia materia
de fondo, así como ocurre con otras materias —v.gr., adopción—.
La jurisprudencia ha dicho que "Si bien la ley 26.657 no establece el modo en el
que debe conformarse el grupo de facultativos, a tal fin debe estarse a lo
dispuesto por el art. 8º de dicha normativa(193) . Sin perder de vista que son los
psiquiatras y psicólogos los profesionales capacitados para establecer el
diagnóstico y pronóstico del estado de salud del causante, no debe descartarse la
opinión de facultativos de otras disciplinas que puedan completar la información a
tener en cuenta por el juzgador(194) .
De la mano del art. 3º de la ley 26.657, que " reconoce a la salud mental como
un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales,
biológicos y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica
de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y
sociales de toda persona", la determinación de la aptitud de la persona con
discapacidad mental no podría determinarse entonces exclusivamente con
fundamento en el factor y la calificación médica.
En el mismo sentido dispone el art. 5º que "La existencia de diagnóstico en el
campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación
interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado". Esta
norma resalta asimismo entonces la necesidad de actualidad de los exámenes
interdisciplinarios.
La doctrina ha resaltado en esta ley el resquemor a la primacía que la profesión
médica —en la especialidad de la psiquiatría— ha detentado tradicionalmente en
el diagnóstico, evolución y tratamiento del paciente mental, que ahora se
consideran materia propia de varias disciplinas. Así, la ley establece que "debe
promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo
interdisciplinario integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores
capacitados con la debida acreditación de la autoridad competente. Se incluyen
las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional
y otras disciplinas o campos pertinentes"(195) .
Correlativamente, se prescribe que el proceso de atención debe realizarse "en
el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial" (art. 9º); que la
internación debe disponerse en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios
(art. 15); la disposición de internación debe contar con una evaluación diagnóstica
interdisciplinaria (art. 16); en fin, la declaración de incapacidad o inhabilitación
requiere un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias (art. 42) y la decisión de "alta, externación o permiso de salida
son facultad del equipo interdisciplinario" que no requiere autorización judicial
(art. 23).
 En el ámbito del Fuero de Familia, esta actuación será cumplida por los Equipos
Técnicos (art. 844 CPCC).

Prueba
Art. 621 — El denunciante únicamente podrá aportar pruebas que acrediten
los hechos que hubiese invocado; y el presunto insano las que hagan a la
defensa de su capacidad. Las pruebas que aquéllos o las demás partes
ofrecieren, se producirán en el plazo previsto en el inc. 2) del artículo anterior.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La intervención procesal del denunciado pasible del trámite de incapacidad o

restricción co-existe con la intervención del curador provisorio(196) .
2. a) La participación activa del sujeto procesal comienza con el principio de
inmediatez que acentúa el juez en el trámite de determinación de capacidad
jurídica(197) .
b) El denunciante en el juicio de insania, si bien debe ser considerado "parte" en
el proceso, esta participación ha de ceñirse al aporte de las pruebas que acreditan
los hechos que ha invocado en el sentido de la declaración de incapacidad, a la
alegación sobre las producidas y a la apelación de la sentencia; por ello es que
corresponde al curador provisorio y no a aquél, asumir la representación judicial
en otros juicios en los que el denunciado se encuentra interesado, con la
pertinente intervención del ministerio pupilar y la respectiva autorización del
juez(198) .

COMENTARIO

La concentración de esfuerzos para derribar la barrera al acceso a la justicia

que se erige ante las personas con discapacidad es esencial, conforme advirtiera
Elena Highton de Nolasco(199) con relación al derecho de defensa en juicio,
calificándolo como derecho fundamental: "Entre las necesidades y derechos
fundamentales que debe satisfacer el Estado democrático no sólo quedan
abarcados estándares mínimos con relación a la educación, salud, alimentación,
etc., sino que asimismo, corresponde reconocer la obligación del Estado de hacer
efectiva la igualdad material en cuanto a la garantía de defensa en juicio (...) La
vida de cualquier persona, bajo la óptica de un jurista, indica que, más de una vez,
el asesoramiento y patrocinio en derecho fortalece personal y económicamente; y
en muchas oportunidades, se torna vital".
 La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha ocupado de profundizar
la jerarquía del derecho de acceso a la justicia como puerta de ingreso al ejercicio
de los restantes derechos y garantías de la persona: "todos los derechos
humanos, inclusive los derechos económicos, sociales y culturales, son pronta e
inmediatamente exigibles y justiciables , y la mejor forma de empezar a dar
expresión concreta a esta postura doctrinal es a partir de la garantía del acceso a
la justicia " (200).
La normativa internacional a la que nuestro país ha otorgado jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, CN) ha reconocido el derecho de acceso a la
justicia, en variadas normas; v.gr., el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, en su art. 14, establece que "todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de justicia". Los arts. 14 y 15(201) reconocen importantes
derechos en el contexto del proceso penal, como el derecho a un juicio imparcial,
inclusive el de "ser asistido gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla el idioma empleado en el tribunal" —art. 14 3) f). Estas garantías deben ser
entendidas de aplicación a todo tipo de proceso, en tanto en los mismos se ponen
en juego derechos de la persona.
A la clásica interpretación del derecho de acceso a la justicia como un derecho
a la postulación del caso debe agregarse aquella visión que guarda relación con la
eficacia de este derecho, atravesada transversalmente por las condiciones de
vulnerabilidad del destinatario del servicio de justicia; ello por cuanto como apunta
Highton de Nolasco(202) : "La disparidad de poder entre las partes; su relativa
ignorancia en cuanto a aspectos técnicos o jurídicos que hacen a su posición y
derecho o las urgencias inmediatas y precaria posición económica contribuyen a
dificultar el acceso al sistema judicial".
De allí que si "el derecho cumple un papel igualador de las personas, la
igualdad teórica debe convertirse en práctica para vencer la marginalidad, para ser
una verdadera sociedad democrática. El acceso a la justicia no merece ser
conceptuado como la posibilidad formal de llegada a una institución en particular,
sino como la inserción de estrategias activas para promover la admisión por parte
de individuos y grupos que de otra manera no actuarían para obtener el
reconocimiento de sus derechos"(203) .
En materia de personas con discapacidad, es éste uno de los aspectos
procesales que deben entenderse sustancialmente modificados en función del
impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad ley 26.378. Desde el momento en que esta Convención entiende a
la discriminación por razón de discapacidad como una vulneración de la dignidad y
el valor inherentes del ser humano, resulta que afirmar la exclusión de una
persona de las garantías centrales al debido proceso como las de ser parte,
ofrecer prueba y efectuar defensa, importan clara discriminación.
El art. 2º CDPD dispone que "por "discriminación por motivos de discapacidad"
se entenderá cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de
discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto
el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,
social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación,
entre ellas, la denegación de ajustes razonables".
Y los Estados firmantes se han comprometido por su intermedio a "Tomar todas
las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar
leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan
discriminación contra las personas con discapacidad" (art. 4.b).
Es así la persona cuya capacidad está siendo juzgada, quien resulta
indudablemente la protagonista del proceso, y por ello debe gozar del derecho a
ejercer en el mismo las garantías propias del debido proceso legal: comparecer,
acceder a la justicia, proponer defensas y pruebas, esto es, participar en
verdadero carácter de parte.
Del mismo modo, la Convención exige que las personas con discapacidad
tengan la oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de
decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente.
Tal como explica la doctrina especializada, el acceso a la justicia va de la mano
del ejercicio de los derechos. Es parte necesaria para dicho ejercicio. En el caso
de muchas personas con discapacidad, la imposibilidad de acceder a la justicia es
la consecuencia de la imposibilidad de ejercer sus derechos de manera autónoma.
Esto nos obliga a pensar en un paso previo, que es el reconocimiento del ejercicio
de la capacidad jurídica. Reconocimiento que conlleva la necesaria garantía de un
sistema de apoyos que promueva dicho ejercicio(204) .
En la medida en que la realización del derecho humano a la capacidad jurídica
contemplado en el art. 12 CDPD, exige "Los Estados Partes asegurarán que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con
el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias
asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto
de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que
estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses
de las personas" (art. 12 CDPD), resultará imprescindible dar lugar a la
participación de la persona en el proceso, a efectos de tornar realidad esta
exigencia.
De tal modo, se hace necesario reparar en las diferentes barreras que
presentan las personas con discapacidad al momento de acceder al proceso y,
más ampliamente, al ámbito judicial. Desde las barreras de tipo visual —v.gr.,
arquitectónicas— hasta aquellas relacionadas con el proceso de comunicación
con los interlocutores judiciales e información que debe recibir la persona con
discapacidad —piénsese en la inexistencia de previsiones relativas v.gr., a
notificaciones en sistema Braille cuando resulte necesario, la falta de capacitación
de los operadores, en particular equipos técnicos de los juzgados en el lenguaje
de señas, la no adecuación de las resoluciones judiciales a un lenguaje de fácil
lectura y entendimiento en pos de un verdadero acceso a la jurisdicción—;
barreras actitudinales —acciones de los operadores intervinientes y su capacidad
para abordar la comunicación con la persona con discapacidad—; la inexistencia
de medios, formas o formatos adecuados a través de los cuales las personas con
discapacidad puedan expresar sus opiniones y preferencias en el proceso; la
inexistencia de previsiones procesales expresas relativas a su derecho a
comparecer en el proceso con patrocinio propio, quedando este aspecto librado a
la sana decisión jurisdiccional, finalmente el reconocimiento del más amplio y
pleno carácter de "parte" de la persona con discapacidad en el proceso en que se
determina el alcance de su capacidad jurídica.
Sin embargo, el Código Procesal vigente no ha reconocido expresamente esta
calidad de parte a la persona cuya capacidad se juzga, limitándose a "ofrecerle"
concesiones tales como la de producir pruebas "que hagan a la defensa de su
capacidad".
En este aspecto cabe traer a colación asimismo lo dispuesto por las 100 Reglas
de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de
Vulnerabilidad (205) , cuyo objetivo es "garantizar las condiciones de acceso
efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin
discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y
apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema
judicial".
Las Reglas consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que
"por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias
sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades
para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por
el ordenamiento jurídico". Pudiendo constituir causas de vulnerabilidad, entre
otras: "la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a
minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el
género y la privación de libertad".
Las Reglas constituyen un instrumento de inestimable valor a la hora de
reclamar la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales reforzados
titularizados por las personas integrantes de estos colectivos específicos.
En particular, el ap. 8º dispone que "se procurará establecer las condiciones
necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al
sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los
servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su
seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación".
De tal modo, el necesario camino para que una persona pueda ejercer
activamente los derechos derivados de su calidad de parte, inicia indudablemente,
al garantizar su acceso al proceso. En el marco de la Convención, esto se traduce
en el ejercicio del amplio derecho de accesibilidad, contemplado en el art. 9º y
traducido al plano jurisdiccional en su art. 13, el que dispone "1. Los Estados
Partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia
en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones
efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos, incluida la
declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de
la etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar que las
personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los Estados Partes
promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan en la administración de
justicia, incluido el personal policial y penitenciario".
Tal como apunta Cisternas, el verbo empleado en el art. 13 es "asegurar", lo
que implica que la garantía obliga a los Estados partes a realizar todo lo necesario
para que el sujeto pueda acceder a las distintas fases de conocimiento,
consideración y juzgamiento que envuelve un proceso judicial. Ello obliga tanto a
la eliminación de barreras como al diseño de políticas y medidas que den
cobertura a tal mandato, significando Tribunales cuya infraestructura, distribución
de espacios, mobiliarios, instalaciones, señalizaciones sean acordes a las
necesidades de las personas con discapacidad, del mismo modo que también la
información, las comunicaciones, la tecnología y también el transporte a través del
cual se lleva a los recintos judiciales. Por ello la noción de acceso a la justicia del
art. 13 CDPD se proyecta, al menos, en tres dimensiones: legal, física y
comunicacional(206) .
En este punto nos interesa incluir los resultados extraídos del Informe
de Sondeo sobre el régimen legal para el ejercicio de la capacidad jurídica y el
acceso a la justicia de las personas con discapacidad , encuesta realizada en el
ámbito del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires, con el apoyo de la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia (Resolución 710/2012)(207) .
Resulta de utilidad citar los datos recabados en relación con respuestas dadas
por los operadores entrevistados, y según las cuales "se piensa que los procesos
judiciales serán más largos y complicados"; "no comprenden los procedimientos y
términos jurídicos"; "se piensa que es imposible que cumplan con los términos de
una sentencia"; "se considera que no pueden aportar pruebas"; "exigir que sólo
actúen mediante representación"; "obviar la presencia de la persona con
discapacidad prefiriendo dirigirse a un tercero", entre otras.
De los ámbitos relevados, en cuanto a la accesibilidad arquitectónica , un 3,33%
cuenta con mobiliario adecuado para la atención de personas con discapacidad,
en tanto un 96,67% no cuentan con mobiliario adecuado. Un 68% de los
encuestados cuentan con rampas mientras que un 32% carece de ellas en sus
reparticiones. Un 66,06% cuentan con ascensores idóneos para el ingreso de
personas con discapacidad, en tanto un 33,94% no. Un 72,46% consideró que sus
espacios de circulación y atención al público no son adecuados, constituyendo
obstáculos para la circulación de las personas con discapacidad, en tanto un
27,54% los considera aptos. Un 16,67% está provisto de medios informáticos y
comunicaciones digitales, y el 83,33% restante, no.
 Respecto de la accesibilidad comunicacional, sólo 4 reparticiones
representativas de un 1,38% posee recursos comunicacionales tales como
intérpretes de lengua de señas o métodos de lectura para personas con
discapacidad visual; el mayor porcentaje de respuestas recibidas, equivalente a un
92,73% manifestó no contar con intérpretes ni métodos de lectura para personas
ciegas ni intérpretes de lengua de señas.
En cuanto a la inmediatez entre titulares de dependencias y personas con
discapacidad, un 46,37% expresó haber tenido ese contacto y un preocupante
45,33% carecer del mismo.
La Convención estipula la obligación de "...facilitar el desempeño de las
funciones efectivas de las personas con discapacidad...". Ello implica no restringir
a la persona con discapacidad a una participación procesal meramente formal;
sino que además de poder desarrollar cualquier rol en el proceso, tenga reales
alternativas de eficacia en su gestión jurídica. El centro de este segmento de la
garantía necesariamente nos sitúa frente a una persona con discapacidad que
expresa su pensamiento, opiniones y apreciaciones, de una manera adecuada a
su diversidad y que ello sea convenientemente recogido en un proceso
judicial(208) .
La participación de la persona con discapacidad en el proceso exige delinear
aquellos ajustes razonables que resultarán necesarios para su real inclusión y
ejercicio de derechos procesales. Por "ajustes razonables" se entenderán "las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales" (art. 2º CDPD). Y "a fin de promover la igualdad y eliminar la
discriminación, los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para
asegurar la realización de ajustes razonables" (art. 5.3).
Sin duda la realización de este objetivo requerirá "Promover la formación de los
profesionales y el personal que trabajan con personas con discapacidad respecto
de los derechos reconocidos en la presente Convención, a fin de prestar mejor la
asistencia y los servicios garantizados por esos derechos" (art. 4.i).
Estos ajustes razonables abarcan, por ejemplo todas aquellas adecuaciones
relacionadas con el derecho a la información, contenido en el art. 21 de la CDPD:
"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas pertinentes para que las
personas con discapacidad puedan ejercer el derecho a la libertad de expresión y
opinión, incluida la libertad de recabar, recibir y facilitar información e ideas en
igualdad de condiciones con las demás y mediante cualquier forma de
comunicación que elijan con arreglo a la definición del art. 2º de la presente
Convención, entre ellas: a) Facilitar a las personas con discapacidad información
dirigida al público en general, de manera oportuna y sin costo adicional, en
formatos accesibles y con las tecnologías adecuadas a los diferentes tipos de
discapacidad; b) Aceptar y facilitar la utilización de la lengua de señas, el Braille,
los modos, medios, y formatos aumentativos y alternativos de comunicación y
todos los demás modos, medios y formatos de comunicación accesibles que elijan
las personas con discapacidad en sus relaciones oficiales; (...) e) Reconocer y
promover la utilización de lenguas de señas".
Así, mecanismos rituales clásicos, tal el de la notificación de las resoluciones —
v.gr. del auto de apertura del proceso— deberían verse adaptados a la necesidad
de que la persona con discapacidad comprenda la información recibida y así
pueda asegurarse la eficacia del acto procesal y la debida tutela del derecho de
defensa y participación procesal "en igualdad de condiciones que las demás
personas".

Curador oficial y médicos forenses

Art. 622 — Cuando el presunto insano careciere de bienes o éstos sólo
alcanzaren para la subsistencia, circunstancia que se justificará
sumariamente, el nombramiento del curador provisional recaerá en el
defensor oficial de pobres y ausentes, y el de psiquiatras o legistas, en
médicos forenses.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Si bien los presupuestos que condicionan la aplicación del art. 628 CPr.
deben juzgarse en forma estricta, en el caso el único bien que correspondería a la
denunciada se encuentra desocupado y los beneficios previsionales de que goza
no son suficientes para afrontar los gastos derivados de los profesionales a que
alude el art. 626 Cód. cit. Por otro lado, el inmueble de la presunta incapaz
además de no producir rentas genera gastos, lo que lleva a la conclusión de que
en la especie no es de aplicación la norma citada en primer lugar(209) .
2. El curador provisorio a designar en el proceso de insania tiene como función
coadyuvar en el control de legalidad y cumplimiento del debido proceso en
relación con la persona cuya capacidad se encuentra en debate(210) .
3. Aun cuando no se encuentre designado un curador a los bienes o ad bona ,
el curador provisional se encuentra habilitado a peticionar el dictado de medidas
cautelares en resguardo de los bienes del denunciado, así como de su persona —
v.gr. la internación—(211) .
4. La diferencia esencial entre ambos curadores —además de su cometido— se
aprecia desde el punto en que el curador provisorio procede como garantía del
proceso en todo juicio de insania; en tanto la designación del segundo está
supeditada a los recaudos del art. 148 y peligro por el abandono de los bienes a
causa de la situación de su titular(212) .
 5. Contándose entre las funciones del curador provisional ad litem , adoptar las
medidas cautelares necesarias de carácter impostergables para la preservación
del patrimonio y resguardo de la persona —en el caso presunta insana— mientras
no media designación de curador ad bona , cabe hacer excepción al principio
restrictivo enunciado en la resolución que rechaza in limine la acción de alimentos
promovida, por resultar indudable que, por su naturaleza, el reclamo intentado no
permite postergaciones, particularmente si se tiene en cuenta el desinterés familiar
que trasuntan las actuaciones principales de insania(213) .

COMENTARIO

Si se trata de una persona carente de recursos, el cargo de curador provisorio

es ejercido por el Defensor Oficial (art. 622 CPCC), previa acreditación sumaria de
la carencia de bienes; caso contrario lo es por un letrado de la matrícula, quien a
su vez podrá investirse del rol de curador a los bienes.
Se ha entendido beneficioso en el caso en que el curador ad bona es un
abogado de la matrícula, que ambas funciones recaigan en el mismo profesional,
por razones de unidad en la representación y economía(214) . Ésta es la solución
que se observa en la práctica.
A cargo del curador provisorio se encuentra la necesaria vigilancia del
cumplimiento del debido proceso, exigiendo y activando la producción de la
totalidad de las pruebas para el esclarecimiento de la real situación del
denunciado y el estudio crítico del resultado de esas pruebas que en definitiva lo
llevará a peticionar lo que mejor corresponda en protección de sus derechos(215)
La práctica en la materia importa la designación del curador provisorio, cargo
que recae en el Defensor Oficial, previo sorteo a través de Receptoría General de
Expedientes. El curador provisorio oficial habrá de aceptar el cargo a excepción
que de los antecedentes obrantes en la causa surja que se trata de una persona
que cuenta con recursos suficientes para afrontar los costos que insuma la
designación de un abogado de la matrícula en carácter de curador provisorio.
A este respecto cabrá tener en cuenta asimismo, que la existencia de bienes
impondrá la designación de un curador ad hoc a los bienes, en cuyo caso resulta
provechoso, no sólo por razones de economía procesal sino por concentración y
unificación de actuaciones, que ambos roles —curador provisorio y ad bona —
recaigan en el mismo abogado de la matrícula.
Esto así, pues si bien es posible que el cargo de curador a los bienes sea
ejercido por una persona particular, no ocurre ello con el cargo de curador
provisorio que, imprescindiblemente, debe ser actuado por un letrado.
Es de práctica así, que el Defensor Oficial acepte el cargo ad referendum de la
producción de la información sumaria exigida por el artículo en comentario,
conforme cuyo resultado se acreditará —salvo la prueba por otros medios, v.gr.
informes registrales— la carencia o no de medios del presunto incapaz.
En relación con la cuestión relacionada con la realización de la prueba pericial
por médicos particulares, y sólo por los oficiales cuando la persona carezca de
medios, cabe decir que es ésta una exigencia caída en desuetudo. Ello por dos
razones; la primera es que la prueba pericial es practicada por los equipos
técnicos —profesionales integrantes de los mismos— de los Juzgados o
Tribunales de Familia, quienes tienen atribuida la competencia en la materia. De
tal modo y conforme las reglas que rigen el proceso ante el Fuero —arts. 827 y
sigtes.—, la pericia es practicada por el Equipo Técnico del Juzgado —art. 844—.
La segunda razón que torna más impracticable aún esta exigencia, es que
conforme ya hemos explicitado, a partir de la sanción de la ley 26.657, los
informes relacionados con la determinación de la capacidad jurídica de la persona
deben ser cumplidos por equipos interdisciplinarios. De este modo, aparece
complejo provocar en el ámbito extrajudicial un informe interdisciplinario que
cumpla similares exigencias a los que pueden ser producidos por el Equipo
Técnico del Juzgado. Esto, a excepción que la persona se encontrase internada,
caso en que podría pensarse en la producción del informe por los profesionales de
la clínica, hospital y/o institución en que se encuentre la persona.
Sin embargo, no es admisible que una prueba sustancial y central como es en el
caso la que determinará la extensión de las restricciones a la capacidad de la
persona, recaigan en profesionales de instituciones privadas, excluyendo a los
integrantes del Poder Judicial, más propiamente, del propio Juzgado en que se
desarrolla el proceso, tal como es la regla en todos los juicios que tramitan ante el
Fuero Familiar.

Medidas precautorias. Internación

Art. 623 — Cuando la demencia apareciere notoria e indudable, el juez de
oficio, adoptará las medidas establecidas en el art. 148 del Código Civil,
decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea
convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y
valores.
Si se tratase de un presunto demente que ofreciese peligro para sí o para
terceros, el juez ordenará su internación en un establecimiento público o
privado.

Pedido de declaración de demencia con internación

Art. 624 — Cuando al tiempo de formularse la denuncia el presunto insano
estuviere internado, el juez deberá tomar conocimiento directo de aquél y
 adoptar todas las medidas que considerase necesarias para resolver si debe
o no mantenerse la internación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Medidas cautelares. a) Para obtener medidas cautelares en este tipo de

procesos, se requiere la coetánea apertura del juicio, que implica un
reconocimiento prima facie de sospechas sobre la capacidad del sujeto
denunciado(216) .
b) Procede igualmente la prohibición de innovar, en los genéricos términos
cautelares(217) .
c) A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales, que tienen jerarquía
constitucional (art. 75 incs. 22 y 23 C.N.; arts. 11 y 36 Const. Prov. Bs. As.), se
reafirma el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del
derecho a la vida— con rango constitucional y de allí deriva la obligación
impostergable de realizar prestaciones positivas del Estado de manera tal que el
ejercicio de aquéllos no se torne ilusorio(218) .
d) Las obligaciones que impone al Estado la ley nacional 24.901, justifica admitir
el dictado de medidas cautelares aun en la instancia inicial del proceso(219) .
e) Corresponde la reafiliación a la obra social de una persona con discapacidad,
valorando el peligro en la demora —entendido como el temor grave y fundado de
que el derecho que se reclama se pierda o sufra un menoscabo durante la
sustanciación del proceso—, configurado en el caso debido a la atención médica
especializada que demanda la discapacidad de la actora (trastorno de
personalidad borderline y retraso mental leve). En cuanto a la verosimilitud del
derecho, debe ser tenido en cuenta que los estatutos de las entidades que se
organizan para prestar servicios médicos se deben adecuar a la C.N. y Tratados
internacionales con rango constitucional y a las leyes en materia de salud. Los
reglamentos internos de dichas personas jurídicas no son las únicas disposiciones
que confieren derechos a los adherentes. La necesaria correlación entre las
normas superiores indicadas y las que permiten el desenvolvimiento de las obras
sociales autorizan a extraer una conclusión preliminar positiva para la peticionante
en la medida en que su situación particular digna de tutela no está contemplada en
el estatuto (art. 1.1.03 de la Resolución R.A. - 6-753 de DIBA)(220) .
f) Teniendo en cuenta que el juzgamiento de la pretensión cautelar sólo es
posible mediante una limitada aproximación a la cuestión de fondo sin que
implique avanzar sobre la decisión final de la controversia, cabe concluir que el
mantenimiento de la medida precautoria decretada evita el agravamiento de las
condiciones de vida del actor, objetivo este que, en el contexto de autos, está por
encima de intereses exclusivamente crematísticos de la demandada(221) .
g) Acreditado en autos la gravedad de las afecciones que padece el hijo de la
peticionante (disfunción cerebral y retraso mental moderado conforme certificado
de discapacidad expedido por el Ministerio de Salud), que se encuentra inscripto al
Programa Federal de Salud, y la urgencia en retomar rápidamente el tratamiento
indicado en tanto la carencia de éste podría provocar conductas agresivas con
riesgo para terceros (según certificado expedido por la psiquiatra infantil), han de
tenerse por cumplidos los presupuestos de verosimilitud del derecho y peligro en
la demora que se requieren para la concesión de la medida cautelar solicitada. En
consecuencia, corresponde ordenar al organismo demandado mantener la
cobertura y continuar con la provisión de los medicamentos reclamados hasta la
finalización del presente proceso, pues una solución contraria podría acarrear
consecuencias irreversibles para el reclamante, con grave lesión al derecho a la
vida, a la salud y a la finalidad tuitiva del derecho de la seguridad social, que
cuenta con el respaldo de la Carta Magna. Coadyuva en tal sentido la
circunstancia que el Máximo Tribunal de Justicia haya adoptado una visión
progresista con respecto de las medidas cautelares de esa naturaleza (cfr. sent.
del 7/8/1997, "Camacho Acosta c/ Grafi Graf SRL"; sent. del 12/7/2001, "Álvarez,
Oscar Juan c/ Pcia. de Bs. Aires y otro"), señalando la necesidad imperiosa de
adoptarlas cuando medie agravio a la integridad física y psíquica de las
personas(222) .
h) Tras haberse comprobado la situación de discapacidad mental —trastornos
de ideas delirantes persistentes de larga data— y la necesidad médicamente
indicada de internación en institución geriátrica que cuente con control psiquiátrico,
la que por lo demás fue avalada judicialmente, corresponde acoger la medida
cautelar a los fines que asuma los gastos que irrogara dicha internación en el
Hogar donde se encontraba alojada(223) .
i) La ley 24.901 pone a cargo de las obras sociales —con carácter obligatorio—
la cobertura total de prestaciones básicas que requieran las personas con
capacidades diferentes afiliadas a las mismas (art. 2º). Así pues, la cuestión atañe
a valores tales como la preservación de la salud y de la vida misma de las
personas, derechos estos reconocidos en los arts. 14 y 33 de la Constitución
Nacional; también en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (art. 12); en el Pacto de San José de Costa Rica (arts. 4º y 5º) y en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º), los que tienen
rango constitucional (art. 75, inc. 22). En este sentido, el Alto Tribunal ha
destacado la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar el
derecho a la salud con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que
deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o
las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684 y 323:1339). De
modo que, dentro del prieto ámbito cognoscitivo propio de la instancia cautelar,
aparece como verosímil el derecho invocado por el peticionante a la cobertura de
la internación de su madre en un Hogar con atención psiquiátrica... Teniendo en
cuenta el grave daño a la salud que le podría irrogar a la madre del actor no contar
durante la tramitación del proceso con una internación en la que se le otorguen las
prestaciones que por su discapacidad requiere, cabe concluir que también se
configura el peligro en la demora(224) .
 j) Las personas con discapacidad, en especial niños y adolescentes, tienen
derecho a la atención integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria
y acceder en igualdad de oportunidades a los servicios y acciones de prevención,
diagnóstico, tratamiento oportuno y recuperación de su salud. Resulta en este
sentido injustificada la diferencia entre un niño internado por dolencias de origen
físico-orgánico, quien tiene derecho a una cobertura sin límite temporal, mientras
que otro niño demanda internación por padecimientos psíquicos sólo goza de
cobertura por un tiempo determinado. En el caso se encuentra suficientemente
acreditado el verosímil perjuicio que experimentaría el joven si la Clínica suspende
su tratamiento e internación, consecuencia de la finalización de la cobertura por
parte de la obra social. El periculum in mora se configura por la necesidad de una
permanente atención de su enfermedad y por el peligro cierto en que se encuentra
su vida por el carácter de paciente psiquiátrico que presenta peligrosidad para sí y
terceros. La igualdad y el derecho a no tener un trato discriminatorio gozan de la
máxima protección en nuestro sistema constitucional. En el caso la diferencia de
trato es evidente (225).
k) El derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o
restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo. Conforme la
Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas —entre otros aspectos— a asistencia médica (art. 11). La Declaración
Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure —entre otros beneficios— la salud, el
bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental y, entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el
tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1º y 2º, ap. a]). Específicamente
respecto de los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño
reconoce que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida
plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a
bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad (art. 23.1).
Asimismo, se reconoce su derecho a recibir cuidados especiales y los Estados
Partes se asegurarán y alentarán la prestación al niño que reúna las condiciones
requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y
que sea adecuada al estado del niño, que deberá ser gratuita siempre que sea
posible (arts. 23.2 y 23.3).
l) Corresponde requerir al Ministerio de Salud: a) Verificar que no se siga
alterando el flujograma de pacientes psiquiátricos, respetando la regionalización
sanitaria a la cual deben derivarse e instrumentar la factibilidad de contención de
los pacientes en las zonas geográficas más próximas a sus domicilios. b) Destinar
áreas de alojamiento específicas y separadas del resto de la población hospitalaria
para los internos con antecedentes penales que presenten patologías
psiquiátricas, retirándolos del Hospital Alejandro Korn por cometer agresiones
severas contra terceros y en cuanto provienen de unidades penitenciarias, con
comunicación de tal medida a los Magistrados, a quienes les incumbe cada una de
las internaciones para su conocimiento y anuencia. c) Proceder al nombramiento
en el plantel efectivo del Servicio de mantenimiento del Hospital de dos albañiles,
dos techistas y un vidriero, dentro del plazo de quince días, y solicitar la
continuidad anual de los servicios de la empresa de mantenimiento, en atención a
la antigüedad del Hospital Neuropsiquiátrico, el déficit de personal y la constante
necesidad de reparaciones inmediatas. d) Efectivizar el nombramiento, progresivo,
y conforme las pautas presupuestarias del Ministerio de Salud, de ciento treinta
enfermeros, cuya función asistencial deviene protagónica en pabellones de
alrededor de cuarenta y cinco pacientes, o en los sectores de agudos, donde la
contención resulta más apremiante. e) Coordinar, en el plazo de cinco días, con la
Dirección del nosocomio y la Jefatura del Servicio Social, las necesidades
efectivas de trabajadoras sociales, terapistas ocupacionales, psicólogos, médicos
psiquiatras, e ir satisfaciéndolas progresivamente. Dispone asimismo el
magistrado que, de modo perentorio, debe procederse a nombrar tres trabajadores
sociales y dos terapistas ocupacionales, en el plazo de quince días. f) Priorizar la
nueva construcción del Servicio de Atención en Crisis (SAC), prevista en
expediente administrativo del Ministerio de Salud. Por su parte, se intima al
Hospital Alejandro Korn, por intermedio de su Dirección, a: a) Proceder, en el
plazo de treinta días, a la colocación de las puertas inexistentes y/o deterioradas
en las habitaciones de los pabellones y acondicionamiento de los respectivos
placares; a la colocación de pisos antideslizantes y elementos de seguridad —
barrales— en las áreas húmedas de los núcleos sanitarios, suprimiendo
perentoriamente la totalidad de las pérdidas de agua en los baños; y a la
separación de las áreas húmedas de los baños de cada una de las salas de los
pacientes, en forma progresiva, en aquéllos en los que aún no se ha
cumplimentado. b) Adecuar, en el lapso de 72 horas, las corrientes trifásicas que
abastecen varias salas. c) Reacondicionar y/o aislar debidamente el sótano de la
cocina, que se encuentra abandonado con aguas servidas, constituyendo un
potencial foco de infecciones y/o contaminaciones masivas, tarea que debe
concretarse, al menos en su faz preventiva, en el lapso de quince días. d) Ante el
adelanto en la identificación de los pacientes indocumentados, requerir por
intermedio de la Dirección del Hospital la prosecución de la tarea identificatoria de
aquellas personas que permanecen en situación de NN. e) Imponer un
seguimiento clínico más intensivo de los pacientes y suministrar complejos
vitamínicos. f) Disponer, en el plazo de quince días, el traslado de aquellos
pacientes alojados en el sector agudos que, a criterio del profesional tratante,
puedan ser transferidos a otros pabellones(226) .
m) En la actualidad, las tecnologías brindan una importante fuente de recursos
para el acceso a la información y la comunicación, pero en el caso de algunas
discapacidades, surgen dificultades para su utilización. Para que la computadora
no se convierta en una nueva barrera para el aprendizaje y la participación, es
necesario establecer soluciones para adaptarla a la persona, de manera que sea
capaz de emplear, dentro de lo posible, todos los recursos y programas de manera
autónoma. Es a partir de estas necesidades que se desarrolla el campo de las
"Tecnologías de Apoyo o Tecnologías Adaptativas" como recursos para superar
las barreras de acceso a las tecnologías digitales que producen un impacto
positivo en la mejora de la calidad de vida de las personas con discapacidad. Esta
tecnología permite a las personas con discapacidad ejercer el derecho a la libertad
de expresión y a la información, a través de la comunicación, la que debe
entenderse en el sentido plasmado por la Convención de los derechos de las
Personas con Discapacidad en su art. 2º. Dicha norma incluye dentro del concepto
de comunicación "a los lenguajes, visualización de textos, el Braille, la
comunicación táctil, los macrotipos, los dispositivos multimedia de fácil acceso, así
como el lenguaje escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje sencillo, los medios de
voz digitalizada, y otros modos, medios y formatos aumentativos o alternativos de
comunicación, incluida la tecnología de la información y las comunicaciones de
fácil acceso". (...) "La necesidad de que R. G. cuente con la tecnología de apoyo
resulta de un diagnóstico interdisciplinario en un contexto de trabajo colaborativo
efectuado entre el equipo técnico de este Juzgado y los profesionales tratantes del
joven R. G., pertenecientes a la Institución N. A., los que se han expedido en
relación a los beneficios que implicaría para el mismo poder contar con esta
tecnología de apoyo. A mayor abundamiento, se destaca que "el uso de la
computadora favorecería la comunicación con los otros, ya que en situaciones
cuando sus pares no lo comprenden, genera frustración en el concurrente.
Asimismo esto permitirá beneficiar la socialización e intercambio social con los
otros"; "del mismo modo, la eficacia comunicativa con los otros, promoverá
estados de ánimos óptimos dada la capacidad e interés de R. en estar conectado
con los otros y el medio externo" (...) "Dada la discapacidad motriz que R. G.
presenta, el mismo requiere el uso de la tecnología que brinda el centro de
accesibilidad de Windows 7, y que es un ejemplo claro de 'Diseño Universal', y
permite diversos ajustes para que personas con problemas motrices no se vean
impedidas de utilizar una computadora. Por otro lado, uno de los mayores
inconvenientes que se presentan para una persona con dificultades en la
operación de un teclado estándar es la repetición de caracteres. Para solucionar
este inconveniente se encuentran los dispositivos externos que reemplazan
al mouse , cumpliendo sus mismas funciones tales como el Joystick requerido
para R. G."(227) .
n) La solicitud del equipo tecnológico que requiere el joven R. G. y la
documentación que respalda la necesidad del mismo, no fue recibida por la obra
social OSECAC con fundamento en la falta de inclusión de la solicitud en el
Programa Médico Obligatorio. Ante tal circunstancia, la Dra. Silvia Fernández, en
su carácter de Asesora de Incapaces, fundamenta la medida solicitada (medida
autosatisfactiva para que R. G. cuente con una computadora adaptada a sus
necesidades) en el punto 4.1 Res.939/00 del Ministerio de Salud,
Superintendencia de Seguros de Salud del Programa Médico Obligatorio, el cual al
aludir a la prevención en salud mental incluye "todas aquellas actividades de
fortalecimiento y desarrollo de comportamientos y hábitos de vida saludables
como formas de promoción de la salud en general y la salud mental en particular".
Asimismo, en la Res. 201/02 del Programa Médico Obligatorio de Emergencia en
su punto 4.2, segundo párrafo, dispone que "los agentes de seguro propiciarán las
prácticas de promoción de salud mental mediante el desarrollo de actividades
acordes a las modalidades que consideren pertinentes para su población
beneficiaria". A su vez, la Sra. Asesora en su dictamen resalta que la Organización
Mundial de la Salud ha definido a la "rehabilitación" como "el conjunto de medidas
sociales, educativas y profesionales destinadas a restituir al paciente minusválido
la mayor capacidad e independencia posibles" (OMS, 1986), introduciendo en el
año 2000 la clasificación internacional del Funcionamiento de la Discapacidad
(CIF-2000) y la Salud, la funcionalidad y la discapacidad de una persona se
conciben como una interacción dinámica entre los estados de salud y los factores
contextuales, tanto personales como ambientales, lo que implica el deber
prestacional de prevenir y reducir al mínimo inevitable las consecuencias
funcionales, físicas, psíquicas, sociales y económicas a las personas. El dictamen
del Ministerio Público también resalta que el Programa Médico Obligatorio no
puede prever las prestaciones en favor de las personas con discapacidad con
criterio uniforme que obvia las particularidades de cada persona en cumplimiento
del principio de tratamiento "en condiciones de igualdad de todas las personas".
Asimismo sostiene que el principio de igualdad materializa en su interpretación la
consideración del principio bioético de justicia distributiva, y que el mismo permite
establecer cuándo es justificado establecer diferencias normativas y de las
prácticas, así como también asignar recursos de manera diversa. En el caso
particular del joven R. G., si bien el mismo posee un diagnóstico de "síndrome de
Wilson", el que afecta la función motriz, al presentar pérdida de lenguaje y a pesar
de que atraviesa la situación de tener un padecimiento grave, con un impacto
directo en su comunicación con el medio, R. lucha por superar el estado de
angustia y ansiedad generado por la misma y se esfuerza por comunicarse en su
intento por reducir las limitaciones progresivas que la enfermedad le impone: En
ese desafío, la motivación se constituye en un factor determinante. Ella permite
sostener la búsqueda de alternativas, de expectativas de realización y del humor
consecuente que genera saber que se puede seguir siendo protagonista de un
destino y de una realización como persona. El factor anímico se altera
positivamente cuando aparecen expectativas de realización de un propósito u
objetivo. En la actualidad, R. presenta el juicio, el razonamiento y la capacidad de
decidir que caracteriza a cualquier persona de edad, posicionamiento evolutivo y
condiciones socio-culturales similares a la suya. Las dificultades manifiestas en la
actualidad, por R., no radican en la incapacidad para razonar y decidir, sino en la
dificultad para comunicarlo(228) .
ñ) El art. 25 de la ley 23.661 dispone que "las prestaciones de seguro serán
otorgadas de acuerdo con las políticas nacionales de salud...", de lo cual deriva la
obligatoriedad de cumplir con el Programa Médico Obligatorio (Res. 310/04 del
Ministerio de Salud Pública de la Nación) y con distintas leyes especiales(229) .
o) La ley 24.901 es aplicable a las obras sociales enunciadas en el art. 1º de
la ley 23.660 (por ende, a OSECAC). El joven R. G. se encuentra dentro de lo que
la ley entiende por "población beneficiaria", es decir, toda aquella persona que
"padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o
mental, que en razón a su edad y medio social implique desventajas considerables
su integración familiar, social, educacional o laboral" (art. 9º ley 24.901). En dicho
sentido, el art. 11 de la ley citada dispone el acceso de las personas con
discapacidad afiliadas a obra sociales a "todas aquellas acciones que favorezcan
la integración social de las personas con discapacidad y su inserción en el sistema
de prestaciones básicas", incluyendo dentro de éstas a las prestaciones de
rehabilitación a las que la ley 24.901 define en su art. 15 como "aquellas que
mediante el desarrollo de un proceso coordinado de metodologías y técnicas
específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario tiene por objeto la
adquisición y/ o restauración de aptitudes e intereses para que una persona con
discapacidad alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su
integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de
las capacidades motoras, sensoriales, mentales y /o viscerales, alteradas total o
parcialmente por una o más afecciones, sean éstas de origen congénito o
adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra
índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios. En
todos los casos se deberá brindar cobertura integral en rehabilitación, cualquiera
fuera el tipo y grado de discapacidad, con los recursos humanos, metodologías y
técnicas que fueren menester, y por el tiempo y las etapas que cada caso
requiera". A su vez, el art. 35 de dicha ley incluye como prestación
complementaria "el apoyo para acceder a las distintas prestaciones", obligando a
otorgar cobertura que tienda a "facilitar y/o permitir la adquisición de elementos y/o
instrumentos de apoyo que se requieren para acceder a la habilitación y/o
rehabilitación, educación, capacitación laboral y/o inserción social inherente a las
necesidades de las personas con discapacidad"(230) .
p) La obra social OSECAC no puede esgrimir la no inclusión de la cobertura
peticionada en el Programa Médico Obligatorio y en ese sentido no haber ni
siquiera recibido la solicitud, dado que ello se contradice con el plexo normativo
que se encuentra en la cúspide de la pirámide jurídica argentina. El Estado
argentino debe comenzar a revisar legislación, procedimientos y prácticas que se
opongan al principio de autonomía, de igualdad y no discriminación. Ante la
contradicción de una norma interna y un derecho humano enlazado en la
Constitución Nacional, la norma administrativa debe ceder de manera completa
(arts. 31 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, art. 27 de la Convención de
Viena de 1970, ratificada por la ley 19.865).
q) Las barreras externas con las que se encuentran a diario las personas con
discapacidad son las que imposibilitan el ejercicio pleno de sus derechos. Por lo
que se hace necesario que se realicen los ajustes razonables, que son "las
modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una
carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular,
para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad
de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales" (art. 2º de la CDPCD). El art. 5º, inc. 3º establece la obligación del
Estado de realizar los ajustes razonables a fin de promover la igualdad y eliminar
la discriminación. Este último artículo establece que configura una discriminación
por motivos de discapacidad "cualquier distinción, exclusión o restricción por
motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar
sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político,
económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de
discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables". Para ello, entre
otros, se imponen principios tales como la normalización legislativa. Es decir,
establecer acciones y medidas positivas a los fines del acceso "normal" de las
personas con discapacidad a través de medidas donde la diferencia por el límite
de la discapacidad se resuelva en una efectiva garantía de igualdad de
oportunidades(231) .
r) El principio de igualdad de oportunidades debe mitigar, aliviar y derogar las
desventajas que presenta una persona con discapacidad, tanto respecto de las
dificultades personales como de los obstáculos y condiciones limitativas que
existen en la sociedad, que impiden la plena participación e inclusión de los
ciudadanos con discapacidad. El fundamento de la igualdad de oportunidades
implica la lucha contra la discriminación y la superación hacia el principio de
accesibilidad universal y vida independiente(232) .
s) Encontrándose acreditado en autos la verosimilitud en el derecho y el peligro
en la demora que tornan dicho derecho con una fuerte probabilidad de perjuicio al
joven R. G. en el caso de no contar con la tecnología de apoyo adaptada a sus
necesidades, considero que corresponde decretar medida cautelar contra la obra
social OSECAC ordenando otorgar cobertura para la provisión al joven R. G. de
una Notebook Samsung NP 300 E5C Dualcore B 815 2GB 500 HD 15.6 W.7, con
pantalla de 15 pulgadas a fin de que Rodrigo tenga un amplio margen de visión,
y jostick para PC Arcade Mame, Playcade Full, USB, para PC, botones con
palanca (para no usar teclado de la PC) a fin de emular la función(233) .
t) Corresponde hacer lugar a la acción de amparo, ordenando a OSDE Binario,
y subsidiariamente al SNR, la cobertura integral de los costos de acompañante
terapéutico y atención psicopedagógica y psicológica. En función de la
Convención sobre los Derechos del Niño se establece la obligación de los Estados
partes de alentar y asegurar a los menores con impedimentos físicos o mentales el
acceso efectivo a los servicios sanitarios, de rehabilitación, de educación,
oportunidad de esparcimiento, para que el niño logre la integración social,
desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible (CIDN arts. 23, 24 y
26), y la ley 26.061 en su art. 15). La ley 24.901 establece las prestaciones
básicas que deben brindarse a las personas con discapacidad y desarrolla los
servicios específicos que integran esas prestaciones. Los conceptos de
integralidad y totalidad que surgen de los artículos rigen el alcance de las
coberturas, entendiendo por cobertura total a todas aquellas requeridas por el
equipo médico tratante; y atención integral, refiere al ensamble interdisciplinario de
cada tratamiento específico(234) .
u) Admitir el desplazamiento de una competencia inicialmente aceptada y que
no ha sido cuestionada por el organismo estatal, implicaría un retardo injustificado
en la toma de decisión, porque "...el tiempo es un factor determinante a los fines
de alcanzar justicia en un caso concreto, una sentencia que llegue tarde, es decir,
superando lo que se estima como un plazo razonable, puede frustrar, o cuanto
menos afectar negativamente la efectividad de la tutela judicial concedida"(235) .
 v) Corresponde confirmar la sentencia de grado —confirmada por la Alzada—
que condenó al IOMA a abonar a la amparista mediante el proceso de reintegros,
y mientras continúe el tratamiento y la afiliación del actor, la totalidad de los
honorarios de los profesionales por los servicios de fonoaudiología, terapia
ocupacional, psicopedagogía, neurología y cardiología pediátrica, así como el
costo del transporte del menor para su atención en otras ciudades y el suministro
de la droga metilfenidato, ello con fundamento en la protección que la Constitución
y las leyes aseguran a los menores y los discapacitados (arts. 22, ley 6982 —Ley
Orgánica del IOMA—; 19, ley 10.592 —Régimen jurídico básico e integral para las
personas discapacitadas—; 1º, 7º y 15, ley 7166 —mod. por ley 13.928—; 11, 15,
20 inc. 2º, 36 incs. 5º y 8º, 168, 171 y concs., Const. prov.; 75 incs. 22 y 23,
C.N.)(236) .
w) Resulta injustificada la respuesta de la demandada en el sentido de brindar
una cobertura parcial a las prestaciones reclamadas, con el argumento de "no
encontrarse nomencladas y por razones presupuestarias". La decisión de la Obra
Social resulta arbitraria (conf. arts. 20, Const. prov. y 43 C.N.) pues, ante el cuadro
de gravedad que presenta la salud del menor, la motivación brindada como
sustento de la limitación luce absolutamente insuficiente; amén que no contempla
ni ofrece, con el debido respaldo científico, la posibilidad de una alternativa de
igual eficacia para tratar la patología en cuestión. "La decisión del a
quo desatiende la naturaleza de los bienes comprometidos al dar prevalencia a la
normativa que estructura el funcionamiento de la Obra Social por sobre la
normativa constitucional en juego (...) Tal como lo ha dicho la Corte Suprema en
casos análogos, la no adhesión por parte de la obra social al sistema de las leyes
23.660 y 23.661, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las
medidas razonables para lograr el acceso pleno de sus beneficiarios a las
prestaciones, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar sobre la
materia (conf. Fallos: 331:453; doct. causa C. 101.857, cit.)"(237) .
x) La presentación de PAMI intenta poner en duda la valoración de la
Magistrada en relación a la conveniencia del recurso de acompañante terapéutico,
intentando PAMI a posteriori reemplazar dicha prestación por una internación
geriátrica. "Deberá PAMI abstenerse de realizar cualquier otra intervención no
prevista por la Suscripta. Ello en tanto en la resolución citada en el párrafo
precedente se ha examinado que la Sra. S. M., es una persona capaz que, como
tal, ha decidido que quiere continuar viviendo en su hogar, rechazando una
internación geriátrica que, en este momento, resultaría violatoria de los derechos
constitucionales reconocidos en los arts. 14 bis, 16, 19 de la C.N. En
consecuencia, el derecho a ser cuidado, en el caso de M. S. debe ser
proporcionado por PAMI, al presente, en la modalidad dictaminada por el Perito
Psiquiatra de este Tribunal y resuelta por la Suscripta"(238) .
y) No debe confundirse dependencia con incapacidad, dirigiéndose el servicio
de ayuda a domicilio ordenado a otorgar una mejor calidad de vida y autonomía
personal a la Sra. S. en su medio habitual en una concepción integral de la salud
que contempla, precisamente, el aspecto emocional que pudiera verse
gravemente lesionado en una internación involuntaria... conf. art. 75 inc. 22 de la
C.N., los lineamientos, art. 55 de la Carta de Naciones Unidas (1945), arts. 3º, 22,
25 y 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), arts. 9º, 11 y
12 del Pacto Internacional de los derechos Económicos, Sociales y Culturales
(1966), Declaración de Brasilia (2007) en el marco la Convención Internacional
para Latinoamérica y el Caribe de las Naciones Unidas)(239) .
z) Corresponde considerar la obligación de cobertura integral que pesa en
cabeza del IOMA conforme las prescripciones de la ley 10.592. A partir de allí la
cuestión se centra en dilucidar si IOMA debe en cada caso particular (v.gr.,
prestación médico asistencial de especialistas Neuro Pediatra, Fonoaudióloga
Terapista Ocupacional, Acompañante Terapéutico, Psicóloga, gastos de
transporte de discapacitado, etc.), requerir un trámite de excepción y/o
administrativo para habilitar ya sea la prestación y/o el reintegro inmediato de
sumas erogadas por dichos conceptos con motivo de su enfermedad, dado que su
obligación en cuanto a la prestación resulta indudable. "Dar respuesta satisfactoria
a un reclamo justo luego de exigir en cada oportunidad un peregrinar arbitrario y
abusivo de los amparistas no se condice en forma alguna con la télesis de la ley
provincial de protección a las personas incapaces, revelándose dicha conducta
como manifiestamente ilegítima por parte del prestador de salud IOMA". "En tal
contexto, deviene atendible la postura esgrimida por los accionantes que
denuncian la falta de comprensión de la enfermedad y de la exigencia constante
de idénticos documentos cada vez que se requieren nuevas prestaciones por
similar patología, debiendo abstenerse el ente asistencial para lo futuro de
exigencias que han sido materia de estudio en el marco de esta litis, procurando
habilitar un marco acorde de atención inmediato y expedito en cada oportunidad
que se revele la necesariedad de un nuevo tratamiento acorde a la problemática
del menor P.E.P., y dentro de las cuales se encuentran las prestaciones
asistenciales de los profesionales aludidos"(240) .
a') "L. es una persona que, debido a su avanzada edad, presenta algunas
limitaciones... Ahora bien. Tal dependencia no pone a L. en la situación de una
persona incapaz: se trata de dos conceptos que cabe diferenciar, a los efectos de
no afectar los derechos humanos de las personas de edad avanzada. Depender
de otro alude a la necesidad de establecer vínculos de solidaridad esperables, en
principio, dentro del grupo familiar de la persona que envejece. Tales vínculos de
afecto no autorizan a los demás adultos a reemplazar la voluntad del otro sino a
ayudarlo a envejecer con dignidad: la libre elección del lugar donde vivir y de las
personas con las cuales quiere relacionarse son sólo ejemplos de ello" (...) "...la
ancianidad de la Sra. S. no resulta óbice para que ejerza en plenitud la autonomía
de su voluntad, correspondiendo el rechazo de la acción de guarda interpuesta por
sus hijas, así como las medidas relativas a la elección de alojamiento y visitas de
L. S., pudiendo ésta adoptar las decisiones que considere convenientes por
sí"(241) .
b') "Se impone, en consecuencia, que las partes colaboren en la efectiva
concreción de las terapias que requiere el menor, procurando no distraerse en
discusiones inconducentes que hagan perder de vista el objetivo central que debe
alcanzarse; pues en todo momento debe garantizarse la atención integral de la
persona con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,
promoción y protección, con el objeto de brindarle una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (art. 1º de la ley 24.901)(242) .
c') La ley 10.592 dispone que "El Estado Provincial... brindará los beneficios y
estímulos que permitan neutralizar su discapacidad, teniendo en cuenta la
situación psicofísica, económica y social y procurará eliminar las desventajas que
impidan una adecuada integración familiar, social, cultural, económica,
educacional y laboral". De tal modo quedan claramente comprendidas las
prestaciones reclamadas por los amparistas en los casos juzgados. Se revocan
las sentencias recurridas, condenando al IOMA a otorgar la cobertura integral de
las prestaciones "Escolaridad Especial, Jornada Doble" y "Transporte especial",
sin limitaciones temporales y garantizando su continuidad(243) .
d') Con fundamento en la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad —y su protocolo facultativo—, aprobada por ley 26.378 es
reconocida "la importancia de la accesibilidad al entorno físico, social, económico y
cultural, a la salud y la educación, y a la información y las comunicaciones, para
que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales". La citada Convención establece
en su art. 1º como propósito el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y
en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades
fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente. Conforme estos principios, se generan claras obligaciones
a cargo del Estado en su compromiso de adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los
derechos reconocidos en la Convención y abstenerse de realizar actos o prácticas
que sean incompatibles con ella; asimismo, se impone el deber de velar porque
las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en la
Convención (art. 4.1, aps. "a" y "d")(244) .
e') El art. 24 de la Convención reconoce el derecho de las personas con
discapacidad a la educación, y el correlativo deber del Estado de asegurar un
sistema de educación inclusivo; el art. 25 impone el deber de asegurar el acceso a
las prestaciones de salud incluida la rehabilitación, debiendo garantizar —en
particular— aquellos servicios que necesiten específicamente como consecuencia
de su discapacidad; finalmente, su art 26 (vinculado a la habilitación y
rehabilitación) exige a los Estados adoptar "medidas efectivas y pertinentes" para
que las personas con discapacidad "puedan lograr y mantener la máxima
independencia y capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida". Si un gobierno ha ratificado
una regla internacional "...sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermadas por las leyes contrarias a
su objeto y fin, y que, desde un inicio, carecen de efectos jurídicos. En este
sentido, no sólo se debe abordar el 'control de constitucionalidad' de las normas,
sino que también se tiene que ejercer el denominado 'control de
convencionalidad', expresión utilizada por primera vez en el caso 'Myrna Mack
Chang' (2003) de la CIDH en el voto razonado del juez Sergio García Ramírez, y
posteriormente en el caso 'Almonacid Arellano' (2006) por la Corte en pleno, ya
que este último tipo de inspección no es exclusivo de los organismos
internacionales, sino, como ya dije, también se encuentra a cargo de los jueces de
cada país, en el caso del nuestro, de todos los de cualquier fuero y jerarquía, dado
el carácter difuso del sistema de contralor, admitiéndose la posibilidad de
efectuarlo, aun, de oficio"(245) .
f') La ratio legis de leyes 24.901, 23.660 y 23.661 obligan a adoptar medidas
razonables para la realización plena de los derechos del discapacitado a los
beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa
tutelar en la materia(246) .
g') En este tipo de procesos surge la urgencia como elemento concluyente;
premura que viene asignada por la discapacidad de M. H.; pues ni el marco
regulatorio de las obras sociales, ni el de las empresas de medicina prepaga
justifica negarle la afiliación a un discapacitado cuya inclusión se encuentra
permitida por el inc. b) del art. 9º de la ley 23.660, dada la relación con el
beneficiario titular (convivencia con ostensible trato familiar acreditado)(247) .
h') El Estado Nacional, las Provincias y los prestadores públicos y privados del
servicio de salud, deben velar porque las personas con discapacidad reciban
atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás
miembros de la sociedad(248) .
i') El hecho de que el actor cuente con cobertura del PROFE (Programa Federal
de Salud) no lo inhabilita a solicitar una cobertura prestacional que cubra de un
modo más abarcativo las necesidades que su discapacidad conlleva. (...) El
derecho que se pretende asegurar a través de la medida cautelar solicitada es la
mejor asistencia para un discapacitado, la que se encuentra garantizada por las
normas constitucionales que tutelan el derecho a la vida y a la salud, como
también por diversos tratados internacionales; lo cual trasciende toda normativa
relativa al alcance del monotributo o que restrinja las aspiraciones del peticionante
a recibir la mejor cobertura posible para su condición (arts. 42 de la Constitución
Nacional; arts. 19 inc. 1º y 27 de la Constitución Provincial; arts. I y XI de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 3º y 25
inc. 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 4º inc. 1º y 19 del
Pacto de San José de Costa Rica; art. 24 inc. 1º del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; art. 12 incs. 1º y 2º del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 6º, 23 y 24 Convención sobre
los Derechos del Niño" —todas normas de rango constitucional conforme lo
dispuesto por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional— y ley 24.901 "Sistema
de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad" (...) el caso que nos ocupa se encuentra alcanzado
por el inciso B) del art. 9º de la ley 23.660 "...quedan incluidos en su calidad de
beneficiarios... las personas que convivan con el afiliado titular y reciban del
mismo ostensible trato familiar..." (doct. arts. 231 y 233 Código Civil). (...)
Habiéndose acreditado esta última situación, es que la Señora Jueza de Grado
resolvió, como antesala, tener por reconocida la unión convivencial debidamente
acreditada entre la Sra. N. A. R. (progenitora de M. H.) y el Señor J. E. S.; lo cual
es al solo efecto de incluir al M. H. en la obra social OSPAT y con ese alcance
habrá de interpretarse(249) .
2. Curador a los bienes. a) Por razones de unidad y economía, la designación
de un curador a los bienes puede recaer en el mismo curador ad litem o en otra
persona —inclusive en el denunciante—, ya que cerrar esta posibilidad de
elección al juez por un temor genérico puede implicar un daño mayor que el que
se pretende evitar(250) .
b) Las funciones propias de los curadores provisionales a los bienes se
encuentran en principio orientadas a la conservación y custodia del patrimonio del
presunto insano, representándolo en los juicios que se le inicien o se promuevan
en su nombre. Ello no descarta que comprenda también la realización de actos
destinados a velar por el cuidado y la atención del protegido(251) .
c) El curador a los bienes o ad bona , es figura diferenciada del curador
provisorio, a designar a fin de coadyuvar en el control de legalidad y cumplimiento
del debido proceso en relación a la persona cuya capacidad se encuentra en
debate(252) .
d) La tarea del curador a los bienes comprende la representación en los juicios
que se promuevan o donde se debatan cuestiones relativas a los bienes del
denunciado(253) .
e) Por la designación de curador a los bienes, el presunto incapaz sufre una
suspensión parcial y condicional de su capacidad, limitada a los negocios jurídicos
patrimoniales(254) .
3. Internación. a) La internación involuntaria de una persona es una medida de
carácter excepcional, ya que sólo puede ser dispuesta cuando sea de temer que
usando de su libertad se dañe a sí mismo o dañe a otros. Este carácter
excepcional implica que sólo se debe recurrir a ella en aquellos casos en que lo
exija una necesidad de defensa individual o de terceros y debe mantenerse por el
tiempo estrictamente necesario, según opinión médica, para no afectar su libertad
personal(255) .
b) Sería excesivo privar a una persona de sus libertades individuales para
obligarlo a una cura que él tiene derecho a obtener por su propia voluntad. No
habiéndose probado su falta de raciocinio, no puedo considerarlo inhábil para
buscar su tratamiento por sus propios medios mediante la atención adecuada en
un establecimiento, en forma voluntaria y con el apoyo de sus familiares.
Constituye una cuestión de hecho determinar el estado de salud mental del
causante. No habiéndose probado debidamente en autos la disminución de
facultades —presupuesto biológico— ni el presupuesto jurídico —posibilidad de
daño— como para permitir una medida urgente de internación en el reducido
marco cognoscitivo, corresponde no hacer lugar a la internación urgente
aconsejada(256) .
 c) En los procesos donde se plantea una internación psiquiátrica involuntaria o
coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los
derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla(257) .
d) Si bien se ha solicitado la intervención a efectos de resolver una contienda de
competencia, en el presente proceso se han configurado circunstancias
excepcionales que no pueden ser soslayadas, y que los pacientes
institucionalizados, especialmente cuando son recluidos coactivamente —sin
distinción por la razón que motivó su internación—, son titulares de un conjunto de
derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud, a la defensa y al
respeto de la dignidad, a la libertad y al debido proceso, entre tantos otros(258) .
e) La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales de por sí vulnerable a los abusos, crea verdaderos 'grupos de riesgo' en
cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales (...) los principios de
legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y tutela judicial de las
condiciones de encierro forzoso(259) .
f) Existe así un catálogo de derechos fundamentales de las personas en
condición de internación, a saber: "a) derecho a ser informado sobre su
diagnóstico y sobre el tratamiento más adecuado y menos riesgoso, b) derecho a
un examen médico practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el
derecho nacional, c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o
formatos terapéuticos, d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la
cura o mejoría donde las negligencias o retardos en la prestación de un
tratamiento pueden restar justificación a la internación, y volverla ilegítima, e)
derecho a la continuidad del tratamiento, f) derecho a la terapia farmacológica
adecuada, del que se deriva que la medicación no debe ser suministrada al
paciente como castigo o para conveniencia de terceros, sino para atender las
necesidades de aquél y con estrictos fines terapéuticos, g) derecho a un registro
preciso del proceso terapéutico y acceso a éste, h) derecho a la confidencialidad
del tratamiento, incluso después del alta o la externación, i) derecho a la
reinserción comunitaria como un eje de la instancia terapéutica, j) derecho al
tratamiento menos represivo y limitativo posible, k) derecho a no ser discriminado
por su condición"(260) .
g) Los Principios de Salud Mental constituyen el estándar más completo a nivel
internacional sobre la protección de los derechos de las personas con
padecimientos mentales, y han sido tomados por la Comisión y por la Corte IDH
como fundamento para decidir en los casos "Víctor Rosario Congo c/ Ecuador" y
"Ximenes Lopes c/ Brasil"(261) .
h) El Informe 66/99 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el
caso "Víctor Rosario Congo c/ Ecuador"(262) : ha remarcado la necesidad de
adopción de medidas cautelares por los Estados para prevenir daños irreparables
a las personas en casos graves y urgentes, conf. art. 5º CADH. La violación al
derecho a la integridad física es más grave cuando la víctima "en situación de
prisión preventiva y padeciendo una enfermedad mental" se encontraba bajo la
custodia del Estado "en situación de particular vulnerabilidad" violándose los
derechos a la integridad física, psíquica y moral(263) .
i) Debe condenarse a Brasil por violación de los derechos a la vida y a la
integridad personal, consagrados en los arts. 4.1 y 5.1 y 5.2, y los derechos a las
garantías judiciales y a la protección judicial, consagrados en los arts. 8.1 y 25.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), en relación con la obligación general de respetar y garantizar los derechos
establecida en el art. 1.1 de dicho tratado regional. La Corte aplicó también la
Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad y los Principios de Salud
Mental (1991)(264) .
j) De las obligaciones generales de respetar y garantizar los derechos, derivan
deberes especiales, determinables en función de las particulares necesidades de
protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la
situación específica en que se encuentre (...) dado que la salud es un bien público
cuya protección está a cargo de los Estados, éstos tienen la obligación de prevenir
que terceros interfieran indebidamente en el goce de los derechos a la vida y a la
integridad personal, particularmente vulnerables cuando una persona se encuentra
bajo tratamiento de salud (...) [los Estados] tienen el deber de regular y fiscalizar la
asistencia de salud prestada a las personas bajo su jurisdicción, como deber
especial de protección a la vida y a la integridad personal", con independencia del
carácter público o privado de la entidad(265) .
k) Aceptar la internación sin orden judicial y el mantenimiento de esa situación
irregular sin control periódico viola los derechos humanos de los pacientes con
trastornos de salud mental establecidos en los tratados internacionales y las leyes
locales, a fin de evitar que en estos casos se torne ilusorio el contenido de los
principios constitucionales de tutela judicial efectiva y debido proceso(266) .
l) La actuación de un tribunal guarda relación con el objetivo de preservar los
derechos de las personas internadas en instituciones psiquiátricas. El art. 8º, párr.
1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que: "Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter". Estas
reglas deben, con mayor razón, ser observadas en los procesos en los que se
plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud del estado de vulnerabilidad,
fragilidad, impotencia y abandono en el cual se encuentran frecuentemente
quienes son sometidos a tratamientos de esta índole, erigiéndose por ende, como
esencial el control por parte de los magistrados de las condiciones en que aquélla
se desarrolla(267) .
m) El debido respeto a los derechos... debe extremarse durante el transcurso de
las medidas de internación (...) la medida de privación de la libertad del paciente
debe ser revisada judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos,
dotados de la mayor celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones
terapéuticas, ello debe ser objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional
obligatorio de los motivos de la internación, a efectos de estudiar si las
condiciones que determinaron su reclusión se mantienen o se modificaron en el
tiempo, y siempre en el marco de los principios y garantías constitucionales
mencionados. De no ser así, la internación se convierte en los hechos en una
pena privativa de la libertad sin límite de duración... En esa inteligencia, resulta
imperioso insistir en que apenas hayan cesado las causas que determinaron la
internación, el paciente tiene el derecho al egreso, sin que ello implique dar por
terminado con su tratamiento ya que él mismo puede optar por continuarlo,
conforme es su derecho (268).
n) Debe tenerse en cuenta que más allá de que la medida de internamiento
posea un carácter terapéutico, en la práctica se trata de una auténtica privación de
libertad de la persona. Por ello el internamiento involuntario sólo debe tener un
carácter excepcional, y es necesario realizar todos los esfuerzos posibles para
evitar el ingreso en contra de la voluntad del paciente. Existen tres requisitos
esenciales para garantizar la legalidad del internamiento de quienes se encuentran
detenidos en establecimientos psiquiátricos por haber cometido actos constitutivos
de infracciones penales: 1. que la enfermedad mental debe haber sido establecida
de manera probada; 2. el problema debe revestir un carácter o una amplitud
legitimante de la internación forzosa; y 3. la internación no puede prolongarse
válidamente sin la persistencia de tal problema(269) .
ñ) Quien se encuentre detenido en un establecimiento psiquiátrico por un
período ilimitado o prolongado, en ausencia de control judicial periódico
automático, cuenta con el derecho de introducir en intervalos razonables un
recurso ante un tribunal para que se pronuncie acerca de la legalidad de su
internación, ya sea que ésta haya sido dispuesta por una jurisdicción civil o penal
o por otra autoridad.(270)
o) 1. En virtud del art. 482 del Código Civil y de la ley de salud mental 26.657
para que proceda la internación involuntaria de una persona se deberá contar con
una evaluación interdisciplinaria de salud suscripta por al menos dos profesionales
del servicio asistencial donde se realice la internación. 2. Todas las obras sociales
y asociaciones de obras sociales deben prestar obligatoriamente la cobertura para
los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que
dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes. 3. Corresponde
ordenar a la obra social que arbitre los medios necesarios para el traslado,
evaluación —mediante un equipo interdisciplinario de salud mental— y eventual
internación de quien se encuentra presuntamente afectado por adicciones(271) .
4. Competencia. a) El hecho de que el juez que conoce en el trámite de
internación se encuentre en el mismo lugar que el establecimiento donde habita el
eventual incapaz, en primer término, coadyuva al contacto directo y personal del
órgano judicial con el afectado por la medida. Además, favorece la concentración
en ese marco de todas las diligencias médicas destinadas a determinar su estado
de salud, y finalmente propende a eliminar trámites procesales superfluos u
onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones
vinculadas a la libertad ambulatoria del individuo, aspectos todos ellos vinculados
a los principios de inmediatez y economía procesal(272) .
b) En los procesos de internación resulta imperioso extremar la salvaguarda del
principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales del causante
y en procura de su eficaz protección. De ahí que si el causante se encuentra
internado en extraña jurisdicción por un período prolongado, corresponde que las
actuaciones continúen tramitando en aquella jurisdicción(273) .
c) Cuando se ha dispuesto una internación en virtud de lo establecido por el
art. 482 del Cód. Civil resulta competente para entender en las actuaciones el juez
del domicilio del causante al tiempo de aquélla, como así también en el proceso de
declaración de incapacidad(274) .
d) El Juez que ha prevenido en la internación de una persona en virtud de lo
dispuesto por el art. 482 del Cód. Civil, será también el competente para conocer
en las nuevas internaciones de aquélla, como así también respecto de la demanda
de su inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o
independientemente (275).
e) En los casos en que se plantea la internación psiquiátrica involuntaria o
coactiva, es conveniente asignar la competencia del tribunal donde se encuentra
la residencia de la presunta inhabilitada, ya que es allí donde deben desarrollarse
las tareas específicas, incluyendo las visitas del curador, la verificación de la
gestión de éste último sobre la persona del causante y sus bienes, la actualización
de los controles médicos y socioambientales, etc., y, en consecuencia, donde
debe ejercerse el contralor jurisdiccional, con la inmediatez que ello requiere. No
obstante ello, si la causante, declarada inhábil, fue trasladada desde su residencia
original en esta ciudad a otras ubicadas en provincia, corresponde apartarse de
aquel temperamento, pues debido a la cercanía de la localidad donde se halla el
lugar de internación no se advierte ninguna ventaja en el cambio de jurisdicción,
que provocará que un nuevo magistrado tenga que avocarse al conocimiento de
una causa con más de veinte años de trámite(276) .
f) El juez del lugar de internación es quien debe intervenir en su control en
atención a lo normado por los arts. 5º, inc. 8º, 12 y 235, segunda parte, del Código
Procesal, porque ese magistrado es el indicado para adoptar las medidas urgentes
necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento se
desarrolla por el contacto directo y personal que mantiene con el sujeto internado,
a la par que favorece la concentración en ese marco de todas las diligencias
médicas destinadas a determinar su estado de salud y propende a eliminar
trámites procesales superfluos y onerosos y la prolongación excesiva de los
plazos en la adopción de decisiones vinculadas a la libertad ambulatoria del
individuo, aspectos todos ellos vinculados a los principios de inmediatez y
economía procesal(277) .
g) El dictado de la resolución que ordenó la internación del presunto usuario fijó
definitivamente la competencia del órgano que decidió importando prevención
para las contingencias sucesivas. Ello así, considerando especialmente que en la
presente causa no concurren las particularísimas circunstancias en el precedente
"N., N. E. Insania-Curatela", sent. del 17/8/2011 y que permitieron excepcionar la
regla contemplada en el citado art. 5º inc. 8º del Código Procesal Civil y Comercial
y tampoco obran constancias de las que resulte que se conoce con certeza el
paradero en que actualmente se encuentra(278) .
h) La debida tutela de los derechos esenciales de la persona impone al juez del
lugar de la internación forzosa la obligación de tomar las medidas urgentes que
aquélla requiera. En consecuencia, en el supuesto de suscitarse una contienda de
competencia entre magistrados, el deber de aquél no cesa hasta tanto el conflicto
no sea resuelto, o bien —según sea el caso— hasta que el juez del domicilio del
causante asuma su competencia, si ello correspondiese. Lo contrario, esto es,
aceptar que la internación sin orden judicial y el mantenimiento de esa situación
irregular sin control periódico alguno durante la tramitación de los conflictos que de
esta índole pudieran plantearse, no significa otra cosa que convalidar la violación
del estatuto básico de los derechos fundamentales de las personas con
padecimientos —reales o presuntos— como los enunciados en el art. 482, párrs.
2º y 3º, del Código Civil, tornándose así ilusorio el contenido de los principios
constitucionales de la tutela judicial efectiva y del debido proceso(279) .
i) La causa por internación debe radicarse ante el Tribunal de Familia en el que
tramita el juicio de insania, en función de los principios procesales de inmediación,
economía procesal y concentración pues no podría disponerse cualquier medida
que recaiga sobre la persona a proteger por otro juez que no sea el que entiende
en su declaración de incapacidad.
j) Los principios de inmediación, celeridad y economía procesal deben primar
por sobre cualquier otro en situaciones como la de autos, donde se trata del
contralor de una persona en situación de vulnerabilidad. Pues, en los presentes
actuados, el tema a resolver excede una mera resolución de "competencia" para
involucrar los derechos de la presunta insana y en ese sentido, el referido principio
de inmediación es el que permitirá al tribunal tener un conocimiento cabal de la
causante(280) .

COMENTARIO

1. Medidas cautelares patrimoniales

La sola apertura de un proceso de análisis de la capacidad de obrar de una
persona (arts. 140 y concs. 152 bis, 152 ter Cód. Civil, art. 618 y concs. CPCCBA),
importa un estado de sospecha que exige muchas veces la adopción de medidas
personales y patrimoniales relativas al sujeto de intervención(281) .
La especial situación de hiposuficiencia y debilidad en que se encuentran las
personas con padecimientos mentales frente a la sociedad y al sistema jurídico en
general, justifica por parte del legislador y del constituyente una tutela
diferenciada(282) .
Así, el juicio de interdicción constituye un verdadero proceso de
conocimiento(283) , en el marco del cual corresponderá eventualmente el dictado
de medidas cautelares.
El régimen cautelar en esta materia está regulado fundamentalmente en los
arts. 148 y 471 del Código Civil y 623 del CPCCBA.
El art. 148 del Cód. Civil dispone: "Cuando la demencia aparezca notoria e
indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente
denunciado y entregarlos bajo inventario a un curador provisorio para que los
administre."
El art. 471 en tanto reza: "El juez, durante el juicio, puede, si lo juzgase
oportuno, nombrar un curador interino a los bienes, o un interventor en la
administración del demandado por incapaz".
Finalmente, el art. 623 del CPCCBA establece: "Cuando la demencia apareciere
notoria e indudable, el juez de oficio, adoptará las medidas establecidas en el
art. 148 del Código Civil, decretará la inhibición general de bienes y las
providencias que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes
muebles y valores...".
Explicitando el alcance de estas normas se ha dicho que ellas están
enderezadas a evitar que durante este tiempo y hasta la sentencia el causante
realice actos de disposición perjudiciales para su patrimonio(284) . Cuando la
demencia aparece notoria e indudable, el juez tiene la obligación de designar un
curador a los bienes(285) .
Entre las funciones del curador a los bienes se encuentra la de interiorizarse de
la situación personal del denunciado y las actividades patrimoniales que
desarrolla, de modo de estar en condiciones de solicitar las medidas procesales
conservatorias o de resguardo que correspondan(286) .
En cuanto a los presupuestos de las medidas cautelares en los procesos de
insania o inhabilitación, ha de referirse en primer lugar la verosimilitud del derecho
invocado, es decir, la mera apariencia de la situación —tradicionalmente llamada
de "presunta demencia"— de "presunto riesgo de daño a su persona o
patrimonio", aun sin llegar obviamente a la certeza, que recién se adquirirá en el
momento del dictado de la sentencia respectiva.
Dicha verosimilitud surge de los mismos certificados médicos agregados a la
causa en los términos del art. 618 CPCC; en caso de imposibilidad de obtenerlos,
del examen efectuado por los facultativos conforme lo dispone el siguiente
art. 619; asimismo podrá acreditarse sumariamente las diversas conductas del
denunciado que exhiban la existencia de un riesgo cierto en relación a su
patrimonio o su persona(287) .
 De tal modo, para obtener medidas cautelares en este tipo de procesos, se
requiere la coetánea apertura del juicio, que implica un reconocimiento prima
facie de sospechas sobre la capacidad del sujeto denunciado(288) .
En cuanto al segundo presupuesto de las medidas cautelares, el peligro en la
demora, indudablemente estará dado por la misma situación denunciada, que
refleja el estado de riesgo y probable daño, en este caso, en relación con
derechos patrimoniales.
Como la mayoría de las medidas cautelares del Derecho Familiar, no se
requiere contracautela, no sólo porque la ley sustancial y procesal en la materia no
lo exigen, sino porque, como señala Morello (289), sería un contrasentido requerir
contracautela para procurar la protección de los derechos de aquel a quien,
precisamente, se busca defender por medio del nombramiento de un curador.
Las medidas cautelares pueden ser decretadas de oficio, sin perjuicio de las
peticiones que formulen al respecto el denunciante, el propio denunciado, el
curador provisorio y el Asesor de Incapaces (conf. arts. 623 CPCCBA, art. 629
CPCCN). Será juez competente para entender en estas medidas el interviniente
en el proceso de incapacidad, que es el juez del domicilio del presunto incapaz o
inhabilitado, o en su defecto, el de su residencia, en los términos del art. 5º, inc. 8º
del Código Procesal provincial.
Ello, sin perjuicio que en materia cautelar rige lo dispuesto por el art. 196 del
CPCCN en cuanto a que cualquier magistrado puede decretar la medida en caso
de urgencia, sin perjuicio de remitir las actuaciones al juez que le corresponda
intervenir.
En líneas generales, en estos procesos las medidas cautelares se
decretarán inaudita parte , por la urgencia de su dictado y naturaleza de la
mismas(290) .
En cuanto a su duración, habrá que distinguir si se trata de medidas cautelares
de protección de bienes —las que subsistirán el tiempo necesario para la tutela de
la persona cuya capacidad se haya restringido, inclusive después del dictado de la
sentencia respectiva— y las medidas cautelares de tutela personal, como la
internación, la que no debe prolongarse en el tiempo más de lo estrictamente
necesario, siendo por lo demás recurso terapéutico excepcional (conf. ley 26.657).
Respecto del régimen de impugnación, estas medidas cautelares son
susceptibles del recurso de reposición o revocatoria para que el mismo Juez o
Tribunal que las dictó las modifique o revoque por contrario imperio (arts. 198 y
238 del CPCCN). También pueden ser objeto del recurso de apelación, ya sea en
forma directa o subsidiaria al de revocatoria, el que de concederse lo será al solo
efecto devolutivo, lo que implica la ejecución de la medida ínterin las actuaciones
se elevan al superior con motivo del recurso interpuesto(291) .
Adentrándonos en las medidas cautelares que es posible dictar, debemos referir
primeramente a la designación de un curador a los bienes o ad bona , figura
diferenciada del curador provisorio, a designar en el proceso de insania a fin de
coadyuvar en el control de legalidad y cumplimiento del debido proceso en
relación con la persona cuya capacidad se encuentra en debate(292) . A cargo de
este último se encuentra la necesaria vigilancia del cumplimiento del debido
proceso, exigiendo y activando la producción de la totalidad de las pruebas para el
esclarecimiento de la real situación del denunciado, y el estudio crítico del
resultado de esas pruebas que en definitiva lo llevará a peticionar lo que mejor
corresponda en protección de sus derechos(293) .
Ahora bien, aun cuando no se encuentre designado un curador a los bienes
o ad bona , el curador provisional se encuentra habilitado a peticionar el dictado de
medidas cautelares en resguardo de los bienes del denunciado, así como de su
persona —v.gr. la internación— (294). Así se ha resuelto que, contándose entre
las funciones del curador provisional ad litem , en adoptar las medidas cautelares
necesarias de carácter impostergables para la preservación del patrimonio y
resguardo de la persona —en el caso presunta insana—, mientras no media
designación de curador ad bona , cabe hacer excepción al principio restrictivo
enunciado en la resolución que rechaza in limine la acción de alimentos
promovida, por resultar indudable que, por su naturaleza, el reclamo intentado no
permite postergaciones, particularmente si se tiene en cuenta el desinterés familiar
que trasuntan las actuaciones principales de insania (295).
Pero cuando resulte necesario la realización de actos patrimoniales o la
representación de la persona en procesos de contenido patrimonial,
corresponderá la designación del curador a los bienes o ad bona , como ya
anticipamos.
La diferencia esencial entre ambos curadores —además de su cometido— se
aprecia desde el punto en que el curador provisorio procede como garantía del
proceso en todo juicio de insania; en tanto la designación del segundo está
supeditada a los recaudos del art. 148 y peligro por el abandono de los bienes a
causa de la situación de su titular(296) .
Es necesario aclarar respecto de una clásica medida patrimonial en la materia
—la inhibición general de bienes— que la praxis judicial muestra que la misma se
dicta genéricamente en todo proceso a su apertura, independientemente del
alcance de la "notoriedad" de la enfermedad mental. Se tiene en cuenta que el
estado de sospecha que implica la apertura de un proceso de insania importa la
verosimilitud del derecho que sumado al peligro en la demora configuran los
requisitos habilitantes para el dictado de medidas cautelares(297) .
Expresa Arianna que "si la demencia se presenta como notoria el juez debe
designar un curador provisorio a los bienes, en caso contrario, sólo procederá con
criterio restrictivo" y de acuerdo a las circunstancias del caso(298) .
A diferencia del curador provisorio, cuya designación sólo puede recaer en un
abogado de la matrícula en los términos del art. 628 del Código Procesal o en el
curador oficial cuando no contare con bienes suficientes, la designación del
curador a los bienes puede recaer sobre el cónyuge o un familiar e incluso hasta
puede recaer en el mismo denunciante(299) .
 La única limitación para la designación de un curador ad bona en las personas
mencionadas está regulada en el art. 149 del Código Civil, que establece que en el
supuesto de que el denunciado fuere menor de edad, su padre o tutor ejercerá las
funciones de curador provisorio. En lo demás, puede recaer tal designación de
curador a los bienes, como dijéramos, tanto en el curador provisorio, en un
abogado de la matrícula, en un familiar, en el denunciante, entre otros.
En su mayoría la doctrina entiende que la actuación de este curador es de
custodia y conservación de bienes(300) . Su tarea comprende la representación
en los juicios que se promuevan o donde se debatan cuestiones relativas a los
bienes del denunciado(301) .
Para algunos autores esta intervención sustituye lisa y llanamente al
denunciado, no siendo posible aceptar la validez de actos jurídicos celebrados por
ambos(302) ; para otros, el presunto incapaz sufre una suspensión parcial y
condicional de su capacidad, limitada a los negocios jurídicos patrimoniales(303) .
Su duración será hasta la designación del curador definitivo en la sentencia que
declara la restricción a la capacidad o incapacidad de la persona.
Si la designación de curador a los bienes recae en un abogado de la matrícula,
éste tiene derecho al cobro de honorarios por su actuación que integran las costas
del proceso de incapacidad.
Sin perjuicio de la actuación del curador provisorio, sin embargo, el juez puede
ordenar todas aquellas medidas que considere pertinentes, independientemente
de que no sean solicitadas por las partes.
Entre las medidas patrimoniales principales, podemos citar la ya mencionada
inhibición general de bienes (art. 623 CPCCBA), que tiende a evitar el
aprovechamiento de la salud psíquica de una persona con el resultado de
desapoderamiento de sus bienes, o asimismo la asunción de deudas que graven
su patrimonio(304) .
La particularidad que presenta la inhibición general de bienes en estos procesos
de incapacidad es su subsistencia, no ya no como cautelar sino en forma
definitiva, con posterioridad al dictado de la sentencia que decreta la restricción de
la capacidad —en tanto dicha restricción abarque el aspecto patrimonial de
administración y/o disposición de bienes— o la inhabilitación de una persona y
hasta que ésta recobre su plena capacidad o hasta su fallecimiento. Ello no obsta
a que se puedan disponer levantamientos de inhibiciones al solo efecto de
disponer y escriturar bienes del incapaz, cuya venta haya sido autorizada
judicialmente, volviéndose a trabar tal medida una vez efectuada la operación.
En algunos supuestos, el patrimonio del denunciado exige que se deban
adoptar medidas de protección específicas, que muchas veces exceden los
conocimientos del curador provisorio designado. A modo de ejemplo, cuando la
persona en cuyo interés se promueve el proceso es propietaria de bienes
inmuebles para alquiler, cuando se requiere efectuar negocios societarios,
transferencias de acciones, contratos específicos para asegurar una renta para
éste, disponer de bienes que impliquen modificar el patrimonio del causante,
etcétera(305) .
También se contemplan como medidas cautelares de tutela patrimonial, el
inventario, embargo y depósito de los bienes. Así lo dispone el art. 148 Cód. Civil
cuando se le encomienda al juez si "la demencia" aparece "notoria e indudable...
recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un
curador provisorio, para que los administre".
El inventario de bienes se debe realizar por escribano público, aunque se ha
admitido la realización del mismo por medio del oficial de justicia, a fin de evitar
costos. Esta medida no se limita sólo a los bienes muebles del denunciado, ya que
el juez según las circunstancias del caso podrá ordenar la apertura o clausura de
la caja de seguridad, el rescate de bienes pignorados, el cobro de rentas, la
suspensión de poderes, la recaudación de valores, medidas que en muchos casos
podrán realizarse bajo la responsabilidad del curador ad litem o ad bona.
En fin, la ley le otorga al juez amplias facultades para disponer de la medida
cautelar más adecuada para evitar los peligros que pueden amenazar el
patrimonio del presunto incapaz(306) .
Finalmente, el ya mencionado art. 471 establece que durante el proceso de
insania el juez puede, "si lo juzgase oportuno, nombrar... un interventor en la
administración del demandado por incapaz". Este interventor puede asumir
cualquiera de las modalidades de la intervención judicial, de acuerdo a las
circunstancias del caso y a la mayor o menor gravedad de la medida. Así, puede
ser interventor informante, si lo que se pretende es que se dé noticia al órgano
judicial del estado de los bienes objeto del juicio o de actividades u operaciones de
una persona física o jurídica. También interventor recaudador, para hacer efectivo
un embargo dispuesto previa o simultáneamente, el que debe recaer sobre bienes
productores de rentas o frutos(307) .
También se han ordenado la recaudación o secuestro de valores, apertura de
cajas de seguridad, cobro de alquileres, la suspensión de poderes, la retención de
haberes, el pago de deudas, el depósito de haberes, etcétera.
Procede igualmente la prohibición de innovar, en los genéricos términos
cautelares(308) .
También se ha admitido, en este tipo de procesos, la medida de anotación de
litis, que sirve para dar publicidad de la apertura de un proceso de insania o
inhabilitación y resguardar a posibles terceros que puedan realizar contratos
respecto de bienes del causante.
El Proyecto de Código Civil y Comercial dispone en su art. 36 que "Durante el
proceso, el juez puede decretar una limitación provisional a la capacidad para la
protección de la persona o el patrimonio. En tal caso, la decisión debe determinar
qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la
representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y
personas que actúen con funciones específicas según cuál sea la causa de la
discapacidad mental".
2. Medidas cautelares personales. Internación
La segunda parte del artículo en comentario reguló acotada e
inespecíficamente, la posibilidad de disposición de internación de una persona, por
razón de salud mental, en los siguientes términos: "(...) Si se tratase de un
presunto demente que ofreciese peligro para sí o para terceros, el juez ordenará
su internación en un establecimiento público o privado".
Más ampliamente podríamos decir que ante situaciones que pueden poner en
riesgo cierto e inminente la persona a cuyo respecto se sigue un proceso de
restricción a la capacidad civil, o bien aun ante la inexistencia de un proceso de
este tipo, procede la petición y orden de medidas cautelares dirigidas a la
protección de la persona, a asegurar la atención adecuada de salud y su
recuperación o compensación.
En términos generales se ha explicado que la internación involuntaria de una
persona es una medida de carácter excepcional, ya que sólo puede ser dispuesta
cuando sea de temer que usando de su libertad se dañe a sí mismo o dañe a
otros. Este carácter excepcional implica que sólo se debe recurrir a ella en
aquellos casos en que lo exija una necesidad de defensa individual o de terceros y
debe mantenerse por el tiempo estrictamente necesario, según opinión médica,
para no afectar su libertad personal(309) .
No obstante, deberá tenerse en cuenta la aplicación del principio de amplitud en
el otorgamiento de las medidas cautelares, pues la frustración en la concesión de
las mismas en caso de duda puede provocar daños hasta a veces irreparables en
la persona y bienes del presunto incapaz y de terceros(310) .
Cuando la internación se produce sin la existencia de un proceso de restricción
de la capacidad o independientemente del mismo, encuadra como una medidas
autosatisfactiva, en razón de agotarse con su solo dictado, no resultando
instrumental a un proceso de conocimiento contemporáneo o posterior. No
obstante la falta de legislación de estas medidas lleva a su encuadre legal y
procesal dentro del régimen de las medidas cautelares; así se observa entre sus
caracteres cercanos a estas medidas, el hecho de poder ser dictadas por jueces
incompetentes, señalar que su decisión no implica prejuzgamiento y que el
recurso contra ellas sólo se concede al solo efecto devolutivo, lo que implica su
ejecución inmediata(311) .
La internación fue prevista igualmente por el Código de fondo —art. 482 Cód.
Civil—, siendo dicha normativa recientemente reformada a través de lo dispuesto
por la Ley Nacional de Salud Mental 26.657.
En efecto, la nueva norma dispone: "No podrá ser privado de su libertad
personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones,
salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien
deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio
asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas
deberán disponer el traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a
las personas que por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren
en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas
enumeradas en el art. 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer la
evaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se
encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieran
asistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaración de
incapacidad o inhabilidad".
El nuevo art. 482, viene así a eliminar la figura de la internación policial por
razones de urgencia, y la sustituye por los traslados dispuestos por autoridades
públicas, verdadera superación discursiva que deja de lado la estigmatización
propia de la figura policial(312) .
Por su parte, esta ley nacional, luego de establecer como objetivo de la
normativa "...asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las
personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento
mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los
instrumentos internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional..."
(art. 1º), ha declarado como parte integrante de ella a los Principios de Naciones
Unidas para la Protección de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la
Atención de Salud Mental, adoptado por la Asamblea General en su resolución
46/119 del 17 de diciembre de 1991. Asimismo, la Declaración de Caracas de la
Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud,
para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas
Locales de Salud, del 14 de noviembre de 1990, y los Principios de Brasilia
Rectores; para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas, del 9
de noviembre de 1990, se consideran instrumentos de orientación para la
planificación de políticas públicas (art. 2º).
Analizaremos los variados aspectos que involucra la determinación de
internación involuntaria o coactiva de una persona, coordinando las previsiones
desfasadas del Código procesal provincial vigente, con las de la Ley Nacional de
Salud Mental 26.657 y su decreto reglamentario.

3. Órgano competente para decidir la internación

La primera modificación sustancial radica en que la internación de las personas
por causa de salud mental no puede ser ya ordenada por un juez. La ley
26.657 importó la desjudicialización de las internaciones por razón de salud
mental, en el sentido de que el ingreso de una persona en ámbito hospitalario para
el tratamiento de estas afecciones sólo puede ser determinado por el equipo
interdisciplinario sanitario, previa evaluación de la existencia de riesgo cierto e
inminente —en el caso de las internaciones involuntarias— o previo
consentimiento informado del paciente, en caso de internación voluntaria.
 De tal modo, no es ya legalmente posible que un juez ordene la internación de
una persona a petición de persona interesada, mecanismo que sólo resulta viable
en caso que las autoridades sanitarias se nieguen a recibir a la persona
(art. 20, ley 26.657).
En este sentido operó la modificación del art. 482 del Cód. Civil e igualmente
debe entenderse modificado el art. 623 del CPCC, el que carecerá de eficacia en
relación con la posibilidad de "orden de internación", a excepción del supuesto
residual previsto por el art. 20 de la ley citada.
La legislación de salud mental sí coloca en manos de la justicia, en cambio, el
control de la internación, el que abarcará el de su fundamentación o justificación,
motivos legítimos, condiciones, duración y revisión periódica.
La ley 26.657 sienta un estándar primordial en relación con el abordaje de los
tratamientos y el criterio con que deben ser evaluadas las internaciones por causa
de crisis mental: "La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no
autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo
puede deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación
particular en un momento determinado" (art. 5º).
De este modo, la tradicional determinación de "peligro para sí o terceros" a que
refiere la normativa procesal comentada, importa la acreditación mediante la
evaluación técnica interdisciplinaria pertinente, de un riesgo cierto e inminente , en
los términos de la nueva normativa —ley 26.657 y dec. 603/2013—. No obstante,
esta evaluación, reiteramos, será efectuada primigeniamente por el equipo
interdisciplinario de salud y, posteriormente, por el Juez de control de la
internación al momento de verificar la existencia de las condiciones legitimantes
de su disposición, a efectos de ratificar o no la misma (art. 21 y concs.)

4. Tipos de internación
La legislación de salud mental reconoce dos tipos de internación: voluntaria e
involuntaria.
Conforme la primera, se valida el consentimiento informado de la propia
persona respecto de su decisión de someterse oportunamente a un internamiento
como alternativa eficaz de tratamiento ante su afección mental.
Dispone así el art. 16 inc. c) en relación con los recaudos que debe cumplir la
internación: "c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal
cuando corresponda. Sólo se considera válido el consentimiento cuando se presta
en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará
invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea
por el estado de salud de la persona o por efecto de los medicamentos o
terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se tratase de una
internación involuntaria".
 De este modo, lo que define la voluntariedad de la internación es el
consentimiento prestado por la propia persona o su representante legal —en el
caso de menores de edad o personas con máximas restricciones a su
capacidad—. No obstante, la sola prestación del consentimiento por el
representante legal no resultará suficiente cuando la persona afectada no pueda
expresarse con juicio y válidamente respecto a la cuestión, tal como aclara la
norma "sólo se considerará válido el consentimiento cuando se presta en estado
de lucidez y con comprensión de la situación." Así, el consentimiento expresado
por el representante de la persona, durante el curso de una descompensación, no
exime a la internación del control judicial propio al internamiento involuntario.
Este consentimiento resulta un requisito no sólo exigible al inicio de la
internación sino también posteriormente. En efecto, el mismo consentimiento
inicial permite a la persona "en cualquier momento decidir por sí misma el
abandono de la internación". La razón de esta previsión es lógica y se condice con
el carácter voluntario del internamiento.
Sin embargo, si el consentimiento informado inicial, prestado en estado de
lucidez, desaparece durante la internación, automáticamente ésta debe
considerarse involuntaria, cumpliéndose con los recaudos de los arts. 20 y sigtes.
de la ley.
Por su parte, el factor temporal también actúa a efectos de modificar el carácter
voluntario del internamiento, por cuanto siempre que ésta se prolongue más allá
de sesenta días corridos, el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al Órgano
de Revisión creado por esta ley —recientemente puesto en vigencia— y al Juez.
El Juez deberá entonces evaluar en un plazo no mayor de cinco días de ser
notificado, "si la internación continúa teniendo carácter voluntario o si la misma
debe pasar a considerarse involuntaria, con los requisitos y garantías establecidas
para esta última situación". (art. 18).
La ley incorpora una previsión válida más allá de las altas dificultades para su
eficacia práctica, en el art. 18 párrafo final: "En caso de que la prolongación de la
internación fuese por problemáticas de orden social, el Juez deberá ordenar al
órgano administrativo correspondiente la inclusión en programas sociales y
dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible,
comunicando dicha situación al Órgano de Revisión creado por esta ley".
Esta incorporación guarda relación con la extensa cantidad de situaciones que
históricamente ha puesto de manifiesto la situación de vulnerabilidad a que
quedan expuestas las personas al momento de su externación —sobre todo si el
internamiento fue prolongado—, encontrándose carentes de recursos familiares,
sociales o comunitarios que les permitan su egreso, pasando así muchas a veces
el hospital a constituirse en un recurso habitacional más que sanitario.
En relación con la internación involuntaria —que es la decidida por el equipo
interdisciplinario de salud con posterior control judicial—, la ley de salud mental
regula esta situación a partir del art. 20 y sigtes.
 Las internaciones involuntarias proceden únicamente previa evaluación de
equipo interdisciplinario sanitario, quien habrá de determinar, conforme su criterio
profesional, la existencia de "riesgo cierto e inminente para sí o para terceros"
(art. 20).
Se concibe como un recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean
posibles los abordajes ambulatorios, que permitan la atención de la persona por
fuera del ámbito internativo.
Según la ley, además de los requisitos comunes a toda internación, la de
carácter involuntario exige: "a) Dictamen profesional del servicio asistencial que
realice la internación. Se debe determinar la situación de riesgo cierto e inminente
a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos
profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco,
amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales deberá ser
psicólogo o médico psiquiatra. b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su
tratamiento. c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las
hubiera".
El concepto de riesgo cierto e inminente ha sido objeto de reglamentación por
el decreto 603/2013, el que ha profundizado los recaudos a cumplir (art. 20), a fin
de evitar que bajo un cambio de terminología —anterior "peligrosidad"— se
enmascaren similares situaciones arbitrarias a las vividas bajo el viejo sistema.
Cuando se habla de internaciones en general, la ley alude a internaciones
terapéuticas para aventar un riesgo grave, "cierto e inminente", como legitimador
únicamente de una internación involuntaria o forzosa (art. 20). La norma implica
así un intento de pasaje del modelo actual que es facilitador de reclusiones
innecesarias o abusivas —malas prácticas reconocidas y nunca sancionadas— a
uno restrictivo y sólo autorizado como último recurso terapéutico (313) .
Conceptualmente se sustituye el criterio de internación involuntaria que se
sustenta en la confusa noción de peligrosidad para sí o para terceros por la
"constatación de riesgo cierto o inminente con la firma de dos profesionales de
diferentes disciplinas" (art. 20). El art. 16 indica que la internación de pacientes
deberá hacerse con la firma de dos profesionales o técnicos integrantes del equipo
interdisciplinario, uno de los cuales debe ser necesariamente psicólogo o médico
psiquiatra.
Los jueces son ahora entonces monitores y revisores de la legalidad del
procedimiento, pudiendo mantener la internación aun en oposición del criterio del
equipo interdisciplinario. Ello, es evidente, debiendo contar con un informe, estudio
o pericia que avale la decisión. Lo contrario, tornará la sentencia interlocutoria
dictada en consecuencia, un acto nulo, revocable por la Alzada y eventualmente
fundamento válido para ser denunciado por el órgano de revisión ante los
organismos competentes (314).
Las internaciones involuntarias requieren de una evaluación interdisciplinaria,
siendo insuficiente e inoponible en la actualidad, el solo dictamen del médico
psiquiatra o legista; en rigor tal como vimos, ésta es una exigencia no sólo para las
internaciones, sino también en los procesos de insania e inhabilitación, debiendo
entenderse implícitamente derogadas las normas procesales vigentes en sentido
contrario, en función de lo dispuesto por el art. 152 ter, Código Civil, introducido
por la ley 26.657.
Tanto en los casos de las internaciones dispuestas por orden judicial, como en
las perfeccionadas contra la voluntad de la persona por el equipo de salud
tratante, los permisos de salida, así como las externaciones, deben ser decididos y
efectivizados directamente por dicho equipo interdisciplinario, con la condición, de
que una vez dispuesta sea inmediatamente comunicada al tribunal competente,
único autorizado para controlar su legalidad.
En efecto, conforme el art. 23 de la ley, "El alta, externación o permisos de
salida son facultad del equipo de salud que no requiere autorización del Juez. El
mismo deberá ser informado si se tratase de una internación involuntaria, o
voluntaria ya informada en los términos de los arts. 18 o 26 de la presente ley. El
equipo de salud está obligado a externar a la persona o transformar la internación
en voluntaria, cumpliendo los requisitos establecidos en el art. 16 apenas cesa la
situación de riesgo cierto e inminente. Queda exceptuado de lo dispuesto en el
presente artículo, las internaciones realizadas en el marco de lo previsto en el
art. 34 del Código Penal".
Una vez materializada esta internación involuntaria, debe notificarse
obligatoriamente en un plazo de diez horas —corridas, conf. dec. 603— al Juez
competente y al órgano de Revisión, debiendo agregarse a las cuarenta y ocho
horas como máximo todas las constancias previstas en el art. 20.
Es aquí donde se materializa la intervención del Juez, en el ejercicio del control
de legalidad y razonabilidad de la internación. Para este fin, en el plazo máximo de
tres días corridos desde la notificación el juez debe: "a) autorizar, si evalúa que
están dadas las causales previstas por esta ley, b) requerir informes ampliatorios
de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que no
perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los
supuestos necesarios que justifiquen la medida extrema de la internación
involuntaria, y/o c) denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos
necesarios para la medida de internación involuntaria, en cuyo caso debe
asegurar la externación de forma inmediata". Aquí sí operará la excepción a la
regla de decisión de la externación de la persona por el ámbito sanitario, debiendo
en este caso previsto por el inc. c), ordenarse directamente el egreso.

5. Consentimiento informado de la persona en situación de internación

En general, el consentimiento informado en el ámbito sanitario —aspecto de
especial preocupación desde la perspectiva bioética y de derechos humanos—
recibió regulación a través de la ley 26.529 sobre Derechos del Paciente en su
relación con los profesionales e instituciones de la salud -modif. por ley 26.742—
(315) . Por tal razón, un análisis del consentimiento informado de las personas con
discapacidad psicosocial e intelectual, no puede basarse únicamente en la ley de
salud mental 26.657. La normativa previa —y general— de derechos del paciente,
ha tenido el indiscutible mérito de incorporar al plano legal un plafón de principios
y exigencias ético-sanitarias constituyentes de derechos específicos que titularizan
las personas —todas— en su condición de paciente en el espacio sanitario.
La ley 26.529 definió los derechos esenciales del paciente en su art. 2º(316) ;
nos interesa destacar, por su implicancia en la materia de salud mental, el derecho
a la autonomía , definido en los siguientes términos: "e) Autonomía de la voluntad.
El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o
procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así
también a revocar posteriormente su manifestación de la voluntad. Los niños,
niñas y adolescentes tienen derecho a intervenir en los términos de la ley 26.061 a
los fines de la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud". La modificación posterior vía ley
26.742 amplió los alcances de este derecho, acogiendo como manifestación de
este derecho de autodeterminación, el reconocimiento de las directivas
anticipadas(317) .
Del principio de autonomía personal se desprende la exigencia de
consentimiento informado del paciente para toda actuación profesional, que debe
agregarse a la historia clínica y se define como "la declaración de voluntad
suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales, en su caso,
emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara,
precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento
propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios
esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos
previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos,
beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las
consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de
los alternativos especificados; g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
enfermedad irreversible, incurable, o cuando se encuentre en estadio terminal, o
haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, en cuanto al rechazo de
procedimientos quirúrgicos, de hidratación, alimentación, de reanimación artificial
o al retiro de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría, o que produzcan
sufrimiento desmesurado, también del derecho de rechazar procedimientos de
hidratación y alimentación cuando los mismos produzcan como único efecto la
prolongación en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable; h) El
derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el proceso de atención de su
enfermedad o padecimiento" (art. 5º, ley 26.529 conf. ley 26.742)(318) .
Previendo la situación de "incapacidad del paciente, o imposibilidad de brindar
el consentimiento informado a causa de su estado físico o psíquico", el
consentimiento podrá ser dado "por las personas mencionadas en el art. 21 de
la ley 24.193, con los requisitos y con el orden de prelación allí establecido",
debiendo garantizarse que el paciente, en la medida de sus posibilidades,
participe en la toma de decisiones" (art. 6º).
 El alcance de esta "participación" fue reglamentado por el decreto reglamentario
1089, si bien con algunas objeciones que suscitan las referencias a conceptos
técnico-jurídicos de "capacidad" y no de "competencia" como es propio a la
valoración bioética estrictamente aplicable al campo de la salud por tratarse de
derechos personalísimos. En este sentido el decreto establece: "Habrá
consentimiento por representación cuando el paciente no sea capaz de tomar
decisiones según criterio del profesional tratante, o cuando su estado físico o
psíquico no le permita hacerse cargo de su situación, y no haya designado
persona alguna para hacerlo; en cuyo supuesto, la información pertinente al
tratamiento aplicable a su dolencia y sus resultados se dará según el orden de
prelación referido anteriormente para tales fines" (319). Merece también cierto
reparo la exclusión ab initio del consentimiento personal en caso de "pacientes
incapacitados legalmente".
Como era esperable, la ley especial 26.657 incorporaría el principio de
consentimiento informado como pieza clave en torno a las intervenciones
sanitarias en salud mental. Justamente la autonomía —base del consentimiento
informado— ha sido la regla definitoria de las modalidades y exigencias de la
medida más extrema de tratamiento sanitario: la internación, calificándose a la
misma como voluntaria o involuntaria en función de la presencia, ausencia o
desaparición del inicial consentimiento informado.
Dispone el art. 10: " Por principio rige el consentimiento informado para todo tipo
de intervenciones, con las únicas excepciones y garantías establecidas en la
presente ley...".
A su turno, y limitando claramente toda práctica de medicalización
indiscriminada, el art. 12 dispuso que "la prescripción de medicación sólo debe
responder a las necesidades fundamentales de la persona con padecimiento
mental y se administrará exclusivamente con fines terapéuticos y nunca como
castigo, por conveniencia de terceros, o para suplir la necesidad de
acompañamiento terapéutico o cuidados especiales...".
El consentimiento rige también en punto a la eventual habilitación de revelación
de información personal, incorporando un concreto "derecho a la información
sanitaria" cuya titularidad es exclusiva del paciente, requiriéndose su
consentimiento para la revelación(320) .
En un plano de mayor compromiso de derechos —relacionados con la libertad
personal—, la ley 26.657 introdujo la exigencia del consentimiento informado en
materia de internación. Así, el art. 14 establece el carácter subsidiario, temporal y
excepcional de esta medida "...como un recurso terapéutico de carácter restrictivo,
y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que
el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o
social..." (art. 15).
Acorde el respeto a la autonomía personal, se exige que toda internación en un
plazo de 48 horas reciba, además de una evaluación interdisciplinaria de los
motivos que la justifican(321) , y fundamentalmente el "consentimiento informado
de la persona o del representante legal cuando corresponda. Sólo se considera
válido el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión
de la situación, y se considerará invalidado si durante el transcurso de la
internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la persona o
por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá
procederse como si se tratase de una internación involuntaria" (art. 16). Como
derivación del principio de autonomía, "la persona internada bajo su
consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí misma el abandono de
la internación..." (art. 18).
Abordando el difícil balance entre internación involuntaria y consentimiento
informado, la ley propone una pauta de proporcionalidad a través de su art. 20: "La
internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico
excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo
podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo
cierto e inminente para sí o para terceros(322) ...", sumado a la ausencia de otra
alternativa eficaz de tratamiento en relación con las instancias previas
implementadas si las hubiera.

6. Contralor de la internación involuntaria. Competencia

Una vez avalada la internación involuntaria, continúa la labor de seguimiento del
juez interviniente, quien "debe solicitar informes con una periodicidad no mayor a
treinta días corridos a fin de reevaluar si persisten las razones para la continuidad
de dicha medida, y podrá en cualquier momento disponer su inmediata
externación" (art. 24).
El control judicial de la internación involuntaria se impone, por cuanto las
internaciones psiquiátricas institucionales —especialmente las involuntarias o
forzosas— ponen en juego derechos fundamentales de las personas con
sufrimientos mentales, derechos de raigambre constitucional reconocidos en
diversos instrumentos jurídicos internacionales y en legislación nacional. En tal
sentido, estos pacientes son titulares de protección especial(323) .
Cumplidos los primeros siete días de la internación involuntaria, el Juez debe
dar parte al Órgano de revisión (art. 25).
La legislación es conteste en todo su articulado con la concepción residual del
tratamiento internativo, en razón de lo cual prevé que "si transcurridos los primeros
noventa (90) días y luego del tercer informe continuase la internación involuntaria,
el juez deberá pedir al Órgano de Revisión que designe un equipo interdisciplinario
que no haya intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del
servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva evaluación. En caso
de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos restrinja la libertad de la
persona internada".
Finalmente, según el art. 30, el control de razonabilidad y justificación también
opera en ocasión de decidir eventuales derivaciones para tratamientos
ambulatorios o de internación, las que prioritariamente deberán realizarse dentro
del ámbito de residencia de la persona. Por el contrario, las que "(...) se realicen
fuera del ámbito comunitario donde vive la persona sólo corresponden si se
realizan a lugares donde la misma cuenta con mayor apoyo y contención social o
familiar. Los traslados deben efectuarse con acompañante del entorno familiar o
afectivo de la persona. Si se trata de derivaciones con internación, debe
procederse del modo establecido en el Capítulo VII de la presente Ley. Tanto el
servicio o institución de procedencia como el servicio o institución de destino,
están obligados a informar dicha derivación al Órgano de Revisión, cuando no
hubiese consentimiento de la persona" (art. 30).
La competencia para el control de la internación es la correspondiente al lugar
del domicilio y/o residencia de la persona, tal como se explicitó en la sección
Anotación jurisprudencial de este artículo.

7. Derechos de la persona internada. Debido proceso

A partir de la ley 26.657, el Estado argentino ha reconocido a las personas
internadas los siguientes derechos: "a) Derecho a recibir atención sanitaria y social
integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo a las
prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y
preservación de su salud; ...d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la
alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y
libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria; e) Derecho a
ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros
afectos o a quien la persona con padecimiento mental designe... g) Derecho del
asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus
antecedentes familiares, fichas e historias clínicas... h) Derecho a que en el caso
de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma
sean supervisadas periódicamente por el órgano de revisión; i) Derecho a no ser
identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado; j)
Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos
que lo asisten, y de todo lo inherente a su salud y tratamiento, según las normas
del consentimiento informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en
el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares,
tutores o representantes legales; k) Derecho a poder tomar decisiones
relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades; l)
Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con
resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como sujeto de derecho,
con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación; m) Derecho a
no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un
consentimiento fehaciente; n) Derecho a que el padecimiento mental no sea
considerado un estado inmodificable...".
La internación es así considerada como un recurso terapéutico de carácter
restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios
terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en el entorno familiar,
comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y
comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el
entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones
terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud
interviniente (art. 14).
El internamiento debe ser lo más breve posible, en función de criterios
terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de
las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la
historia clínica. En ningún caso puede ser indicada o prolongada para resolver
problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los
recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes (art. 15).
Un aspecto trascendente de esta ley es el reconocimiento del derecho a la
defensa técnica de la persona internada involuntariamente, quien por sí o por
intermedio de su representante legal, tiene derecho a designar un abogado "...Si
no lo hiciera, el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la
internación. El defensor podrá oponerse a la internación y solicitar la externación
en cualquier momento. El juzgado deberá permitir al defensor el control de las
actuaciones en todo momento" (art. 22).

8. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

Finalmente, merece citar las disposiciones aplicables, del ámbito supralegal; la
Convención sobre los Derechos de las personas con discapacidad establece en su
art. 14: "Libertad y seguridad de la persona. 1. Los Estados Partes asegurarán que
las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás: a.
Disfruten del derecho a la libertad y seguridad de la persona; b. No se vean
privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que cualquier privación de libertad
sea de conformidad con la ley, y que la existencia de una discapacidad no
justifique en ningún caso una privación de la libertad. 2. Los Estados Partes
asegurarán que las personas con discapacidad que se vean privadas de su
libertad en razón de un proceso tengan, en igualdad de condiciones con las
demás, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los
derechos humanos y a ser tratadas de conformidad con los objetivos y principios
de la presente Convención, incluida la realización de ajustes razonables".
Su art. 26 dispone: "Los Estados Partes reconocen que las personas con
discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin
discriminación por motivos de discapacidad (...) adoptarán las medidas pertinentes
para asegurar el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud
que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación
relacionada con la salud (...) a) Proporcionarán a las personas con discapacidad
programas y atención de la salud gratuitos o a precios asequibles de la misma
variedad y calidad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud
sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población; b)
Proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con
discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas
la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a
prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los
niños y las niñas y las personas mayores; c) Proporcionarán esos servicios lo más
cerca posible de las comunidades de las personas con discapacidad, incluso en
las zonas rurales; d) Exigirán a los profesionales de la salud que presten a las
personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás
personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas
mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la
autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la
capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en
los ámbitos público y privado; e) Prohibirán la discriminación contra las personas
con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos
estén permitidos en la legislación nacional, y velarán porque esos seguros se
presten de manera justa y razonable; f) Impedirán que se nieguen, de manera
discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o
líquidos por motivos de discapacidad".
Por su parte, desde un estándar genérico, pero particularmente aplicable a la
terapéutica de internamiento forzoso, la Convención exige que las personas con
discapacidad "no se vean privadas de su libertad ilegal o arbitrariamente y que
cualquier privación de libertad sea de conformidad con la ley, y que la existencia
de una discapacidad no justifique en ningún caso una privación de la libertad".
Agrega que "ninguna persona será sometida a tortura u otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido a
experimentos médicos o científicos sin su libre consentimiento" (art. 15.1)(324) .
La dignidad de la persona en su condición de sujeto de abordaje médico se ve
abrazada por el principio general contenido en el art. 3º inc. a): "El respeto de la
dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las
propias decisiones, y la independencia de las personas". Este abordaje exige
prácticas de no discriminación, siguiendo el derecho general establecido por la
Convención: "Los Estados Partes prohibirán toda discriminación por motivos de
discapacidad y garantizarán a todas las personas con discapacidad protección
legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo" (art. 5.2).
Finalmente, el trato, interacción y comunicación entre profesionales y personas
con discapacidad exige una estricta "toma de conciencia", exigiendo a los
primeros "luchar contra los estereotipos, los prejuicios y las prácticas nocivas
respecto de las personas con discapacidad, incluidos los que se basan en el
género o la edad..." (art. 8.b).

9. Proyecto de Código Civil y Comercial

 Contempla este tema en su art. 39 que bajo el rótulo "Medidas de protección"
dispone: "El juez debe adoptar medidas tendientes a la protección de la persona y
a la recuperación de su salud; a este fin puede establecer redes de apoyo y
designar personas que actúen con funciones específicas según sea la causa de la
discapacidad mental".
Por su parte, establece como principios de la internación involuntaria, los
siguientes: "Art. 41. Internación. La internación sin consentimiento de una persona,
tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen los recaudos
previstos en la legislación especial y las reglas generales de esta Sección. En
particular: a) debe estar fundada en una evaluación de un equipo interdisciplinario
de acuerdo a lo dispuesto en el art. 37, que señale los motivos que la justifican y la
ausencia de una alternativa eficaz menos restrictiva de su libertad; b) sólo procede
ante la existencia de riesgo cierto de un daño de entidad para la persona protegida
o para terceros; c) es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y
por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente; d) debe
garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de
defensa mediante asistencia jurídica; e) la sentencia que dispone la internación
debe especificar su finalidad, duración y periodicidad de la revisión".
No obstante que la norma no lo aclara, resulta indudable que se está refiriendo
a la regulación de las internaciones involuntarias, conforme ley 26.657.

10. Medidas cautelares para el resguardo del derecho a la salud de las

personas con discapacidad
A partir de lo dispuesto en los instrumentos internacionales que integran nuestro
bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema) se ha
reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud
de las personas —y más aún de las afectadas en su salud mental—, destacando
la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este
derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir
en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de
la llamada medicina prepaga(325) .
En el plano internacional, los "Principios para la Protección de los Enfermos
Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud Mental", adoptados ya
tiempo atrás por la Asamblea General de las Naciones Unidas(326) establecieron:
"1) Todo paciente tendrá derecho a ser tratado y atendido, en la medida de lo
posible, en la comunidad en la que vive. 2) Cuando el tratamiento se administre en
una institución psiquiátrica, el paciente tendrá derecho a ser tratado, siempre que
sea posible, cerca de su hogar o del hogar de sus familiares o amigos y tendrá
derecho a regresar a la comunidad lo antes posible" (principio 7).
De igual forma, la CDPD establece en su art. 25: "Los Estados partes: a)
proporcionarán los servicios de salud que necesiten las personas con
discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas
la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a
prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades... b)
proporcionarán esos servicios lo más cerca posible de las comunidades de esas
personas con discapacidad, incluso en las zonas rurales".
La tutela del derecho a la salud ha de ser proporcionada en términos igualitarios
—en relación con acceso y prestaciones— a todos los ciudadanos; si bien se trata
de un derecho económico-social, lo cierto es que este "derecho a la salud"
(calificado también como un "derecho de la salud") reviste un carácter bifronte o
dual, que le otorga una doble dimensión, "individual" y "social"; ello pues involucra
intereses del ser humano, pero considerado éste en sociedad(327) .
La salud, como derecho fundamental constitucionalmente protegido debe ser
analizado y evaluado en su perspectiva constitucional, social y
transnacional(328) , siendo dable destacar que la problemática atinente a la
protección y tutela eficaz y oportuna de los derechos en el campo sanitario no
debe ser enfocada exclusivamente desde la óptica privada del derecho civil, ni
tampoco desde el derecho administrativo, ni exclusivamente como fenómeno
sociológico(329) .
Lo dicho se refuerza frente a las situaciones que exhiben el compromiso del
derecho a la salud de las personas con disfunción o discapacidad mental o
psicosocial.
Prácticamente en forma invariable la jurisprudencia ha entendido que
corresponde postergar las exigencias formales y burocráticas invocadas por las
prestadoras de salud, pues ello significaría otorgar primacía a las cuestiones
formales en desmedro de derechos fundamentales de preferente tutela
constitucional.
Con tal criterio ha concedido reiteradamente medidas cautelares —bajo la
modalidad innovativa— o tutelas anticipadas, a los fines de asegurar la provisión
de medicación, asistencia, gastos extraordinarios, terapéuticos, cobertura de
internación, etc., en tren de evitar omisiones inconstitucionales con detrimento del
derecho a la salud integral(330) .
Cabe considerar lo dispuesto por la Ley Nacional de Salud Mental 26.657, que
reconoce a las personas con padecimiento mental —entre otros— el derecho a
recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, con el objeto de asegurar
la recuperación y preservación de la salud (art. 7º). Por tal razón, las medidas
conservatorias y cautelares —innovativas— resultan apropiadas, como principio,
para hacer efectivo los derechos involucrados en la materia de atención de la
salud mental, sorteando los efectos indeseables que puede provocar el transcurso
del tiempo(331) .
Así, entre las medidas principales —y a mero título ejemplificativo, pues
resultaría harto extenso un conteo de la totalidad de las medidas cautelares a
proveer en la materia— se ha resuelto la reafiliación a la obra social de una
persona con discapacidad, valorando el peligro en la demora —entendido como el
temor grave y fundado de que el derecho que se reclama se pierda o sufra un
menoscabo durante la sustanciación del proceso—, configurado en el caso debido
a la atención médica especializada que demanda la discapacidad de la actora
(trastorno de personalidad borderline y retraso mental leve)(332) .
En punto a los límites de cobertura, se ha resuelto que "Las personas con
discapacidad en especial niños y adolescentes tienen derecho a la atención
integral de su salud, a recibir la asistencia médica necesaria y acceder en igualdad
de oportunidades a los servicios y acciones de prevención diagnóstico, tratamiento
oportuno y recuperación de su salud. Resulta en este sentido injustificada la
diferencia entre un niño internado por dolencias de origen físico-orgánico, quien
tiene derecho a una cobertura sin límite temporal, mientras que otro niño que
demanda internación por padecimientos psíquicos sólo goza de cobertura por un
tiempo determinado. En el caso se encuentra suficientemente acreditado el
verosímil perjuicio que experimentaría el joven si la Clínica suspende su
tratamiento e internación, consecuencia de la finalización de la cobertura por parte
de la obra social. El periculum in mora se configura por la necesidad de una
permanente atención de su enfermedad y por el peligro cierto en que se encuentra
su vida por el carácter de paciente psiquiátrico que presenta peligrosidad para sí y
terceros. La igualdad y el derecho a no tener un trato discriminatorio gozan de la
máxima protección en nuestro sistema constitucional. En el caso la diferencia de
trato es evidente"(333) .
En un interesante precedente(334) , el Ministerio Tutelar promovió acción de
amparo, con el objeto de que a través de la Dirección General de la Niñez y
Adolescencia dependiente del Ministerio de Desarrollo Social y el Consejo de
Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, dependiente de Jefatura de Gobierno,
"cese en su omisión arbitraria de proporcionarle al niño E.S. el recurso adecuado
para el acceso a la debida protección de su salud mental. Ello es, garantizar el
alojamiento de E. en un hogar terapéutico o casa de medio camino propio o
convenido con el GCBA y acorde a su problemática médica y social, o bien, en
caso de no contar con dicho recurso, procurárselo a través del pago del arancel en
un establecimiento privado"(335) . Surge de los antecedentes que desde el mes
de septiembre de 2008 el Hospital Tobar García informó al ámbito judicial la
dificultad en la externación del paciente, quien se encontraba ya a esa fecha con
alta médica, pero que hasta el día de interposición de la demanda permanece en
dicho nosocomio debido a que la "CEPREAP" —institución que había derivado al
menor al Tobar García en el mes de agosto de 2008— se niega a retirarlo. Pese a
lo informado por el Hospital —agrega— la Dirección General de Niñez y
Adolescencia no efectúa la asignación de otro dispositivo acorde a la problemática
del joven. Agrega la Dirección de dicho Hospital que "no se responsabiliza de los
efectos iatrogénicos que la internación causa en el paciente encontrándose en
estos momentos psíquicamente compensado, situación que se contradice con las
leyes de los Derechos del Niño y de la ley 26.061".
El juzgado considera al acoger la medida cautelar que "la procedencia de las
medidas cautelares, conforme surge del art. 15 de la ley 2145, se halla
condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado
por quien las solicita (fumus bonis iuris ) y el peligro en la demora (periculum in
mora ), que exige evidenciar que la tutela jurídica que el actor aguarda de la
sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se
exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una
contracautela a quien la solicite.
Que a fin de analizar la verosimilitud en el derecho invocado por la actora, cabe
señalar que el derecho a la salud tiene rango constitucional y que su privación o
restricción manifiestamente ilegítima abre la vía del amparo. Conforme la
Convención Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, toda persona
tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas —entre otros aspectos— a asistencia médica (art. 11). La Declaración
Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a
un nivel de vida adecuado que le asegure —entre otros beneficios— la salud, el
bienestar, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (art. 25.1). El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconoce el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y
mental, y entre las medidas que deben adoptar los Estados partes a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, enuncia la prevención y el
tratamiento de las enfermedades (art. 12, incs. 1º y 2º, ap. a]). Específicamente
respecto de los niños, la Convención Internacional de los Derechos del Niño
reconoce que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida
plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a
bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad (art. 23.1).
Asimismo, se reconoce su derecho a recibir cuidados especiales y los Estados
Partes se asegurarán y alentarán la prestación al niño que reúna las condiciones
requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y
que sea adecuada al estado del niño, que deberá ser gratuita siempre que sea
posible (arts. 23.2 y 23.3).
Con relación al peligro en la demora, destaca que a fin de que resulten
admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exige la
concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse
morigerado por la fuerte presencia del otro. Los presupuestos mencionados se
relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser
tan riguroso en la apreciación del peligro del daño, y —viceversa— cuando existe
el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del fumus se
puede atemperar.
Finalmente, corresponde mencionar que la propia CIDH, con la colaboración
técnica de la OPS/OMS, ha comenzado a utilizar con éxito el mecanismo de
"medidas cautelares" (336), también en el contexto de los hospitales psiquiátricos,
lo cual significa que cuando la vida, la integridad personal u otro derecho de las
personas institucionalizadas en hospitales psiquiátricos se encuentre en peligro,
las prácticas estatales —sobre todo con relación a las condiciones de detención
en estos hospitales— podrían ser revisadas por este organismo precisamente
para salvaguardar estos derechos básicos (337).
Calificación médica
Art. 625 — Los médicos, al informar sobre la enfermedad, deberán
expedirse con la mayor precisión posible, sobre los siguientes puntos:
1º) Diagnóstico.
2º) Fecha aproximada en que la enfermedad se manifestó.
3º) Pronóstico.
4º) Régimen aconsejado para la protección y asistencia del presunto insano.
5º) Necesidad de su internación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Valor y función de la pericia . a) La pericia tiene como función la de actuar
como garantía de un pronunciamiento que incidirá en una cuestión tan
trascendental como lo es la vinculada con la capacidad de obrar de las personas,
según la correcta consideración de la relevancia de este medio probatorio para
dilucidar lo que constituye el objeto de la investigación(338) .
b) El dictamen pericial "no sólo tiene el objeto de ilustrar el criterio del juez sino
que también constituye una garantía en beneficio del denunciado(339) .
c) Debe distinguirse entre el dictamen que admite la enfermedad mental y el que
la niega; en el segundo caso, el juez debe sujetarse a las conclusiones pues
apartarse de ellas significaría desconocer el valor de un dictamen impuesto como
garantía para el denunciado. Si el dictamen en cambio se pronunciara por la
existencia del aspecto psiquiátrico, el juez —en base a otros elementos de
convicción— podría llegar a la solución contraria pues la resolución no afectaría la
capacidad del denunciado —por el contrario— y por ende no quedaría afectada la
función de garantía que el Código atribuye a la pericia(340) .
d) Las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada, no pueden
convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil. De ser ello
así todo anciano se encontraría en la situación aludida, o la ley habría
contemplado límites de edad máxima para la capacidad plena(341) .
e) La ancianidad como proceso fisiológico normal no excluye la salud, por lo que
no puede entenderse que no gozan de ella personas en quienes la ciencia médica
no registra modos de ser anormales en relación a su edad, máxime si no se
demuestra el elemento jurídico determinante de la restricción a la capacidad(342) .
f) No obstante que en el proceso de insania el dictamen médico constituye la
prueba esencial, lo cierto es que su objeto se limita a verificar la existencia de la
enfermedad y sus alcances en la vida de relación del enfermo, en tanto que
incumbe exclusivamente al juzgador determinar si la persona contra quien se
sigue el proceso requiere protección jurídica y, en su caso, en qué medida(343) .
 g) El art. 141 Cód. Civil determina la base para establecer la interdicción,
indicando el factor psiquiátrico que permita dar seguridad al pronunciamiento, y el
factor jurídico sobre la finalidad del mismo, que es en tanto y en cuanto la dolencia
afecte la aptitud para el manejo de su persona y de sus bienes; por consiguiente,
la importancia de la afección mental, dejando de lado la denominación y ubicación
dentro del cuadro científico de las de su índole, está contemplada en la medida en
que impida dirigir la persona o administrar los bienes. De ahí que en los juicios de
insania, el dictamen médico reviste fundamental importancia y constituye prueba
legal, quedando a cargo del juzgador su consideración y calificación jurídica(344) .
h) Establecida la existencia de la enfermedad mental, su encuadre dependerá
del criterio o presupuesto jurídico, es decir que no sólo si se detecta determinada
enfermedad mental es factible dicha declaración sino que a ello debe agregarse la
incidencia de la enfermedad mental en la aptitud de la persona; y ello es tarea del
Magistrado interviniente en cada caso concreto(345) .
i) En los procesos de insania, la pericia médica asume una importancia
relevante y si los peritos son concordantes y categóricos, el juez no podría en la
práctica apartarse de ellos; pero resulta claro que si las opiniones de los médicos
resultaran divergentes, podrá escoger la que a su juicio ofrezca un desarrollo más
razonable y convincente o que esté más de acuerdo con las otras pruebas que se
hubieran aportado a la causa(346) .
j) De los requisitos sobre los cuales se deben expedir los profesionales médicos
en los juicios de insania, surge con total claridad que deben manifestarse sobre la
enfermedad mental en sí misma, es decir, sobre el campo de su competencia
médica y en ningún caso sobre el encuadre jurídico que la misma pueda
tener(347) .
k) El informe médico si bien no es la prueba exclusiva en el juicio de insania,
constituye la prueba esencial. Es además indispensable en todos los casos. Pero
su alcance y valoración debe calibrarse en función de la naturaleza técnica,
específica, del mismo y no sobre datos, en que su apreciación resultará también
de otras circunstancias donde las reglas de la sana crítica pueden aplicarse por el
magistrado al analizar los hechos que se invoquen y elaborar, racionalmente, su
propia conclusión(348) .
l) Tanto la demencia en sentido jurídico como la inhabilitación constituyen el
meollo del pronunciamiento judicial y no el del dictamen médico, que debe
limitarse a verificar la existencia de la enfermedad mental y a establecer el alcance
de la misma en la vida de relación del enfermo, porque luego será el juez el que
determine si la persona contra quien se sigue el proceso requiere protección
jurídica(349) .
2. Examen interdisciplinario. a) La Ley Nacional de Salud Mental 26.657 produjo
un profundo impacto en el régimen de capacidad, incapacidad e inhabilitación
previsto por el Código Civil, modificando el art. 482 del mencionado cuerpo legal e
incorporando al mismo el art. 152 ter, a más de reconocer el derecho a la
protección de la salud mental y establecer mecanismos tendientes a asegurar el
goce de los derechos humanos a aquellas personas con padecimientos
mentales(350) .
b) En el marco de los procesos de insania los exámenes periciales adquieren
una función de vital importancia, en tanto aportan elementos que permiten al
juzgador acercarse a la verdad material, resultando necesarios tanto respecto de
internaciones voluntarias, involuntarias, inhabilitaciones o declaraciones de
demencia, situaciones todas ellas en donde se encuentran en juego derechos
personalísimos de raigambre constitucional(351) .
c) Si la sentencia que declara la insania del causante hubiera sido dictada con
anterioridad a la entrada en vigencia de la Res. 3196/11 de la Sup. Corte Bs. As.,
pero estando ya vigente la nueva Ley Nacional de Salud Mental 26.657 y la ley
26.378, corresponde se la deje sin efecto por resultar prematura, en virtud de
haberse dictado sin que se hicieran las pericias médicas interdisciplinarias
requeridas por la primera ley citada, que permite determinar con mayor precisión
las futuras restricciones que eventualmente afectarían el ejercicio de la capacidad
jurídica del causante(352) .
d) A partir de la sanción de la ley 26.657, la composición del grupo de expertos
que debe intervenir en los procesos de insania ha variado a mérito de lo dispuesto
por los arts. 42 y 43 de la mentada norma y la modificación al texto del art. 482 del
Código Civil e incorporación al mismo del art. 152 ter, en cuanto requieren que las
evaluaciones producidas en el marco de los procedimientos de insania e
inhabilitación sean de carácter interdisciplinario(353) .
e) Si bien la ley 26.657 no establece el modo en el que debe conformarse el
grupo de facultativos, a tal fin debe estarse a lo dispuesto por el art. 8º de dicha
normativa. Sin perder de vista que son los psiquiatras y psicólogos los
profesionales capacitados para establecer el diagnóstico y pronóstico del estado
de salud del causante, no debe descartarse la opinión de facultativos de otras
disciplinas que puedan completar la información a tener en cuenta por el
juzgador (354).
f) No obstante que en los procesos de insania el dictamen médico constituye la
prueba esencial, lo cierto es que su objeto se limita a verificar la existencia de la
enfermedad y sus alcances en la vida de relación del enfermo, en tanto que
incumbe exclusivamente al juzgador determinar si la persona contra quien se
sigue el proceso requiere protección jurídica y, en su caso, en qué medida(355) .
g) A partir de la modificación del régimen de salud mental instituido por la ley
26.657 y la incorporación del art. 152 ter del Código Civil, resulta necesario que en
forma previa al dictado de la sentencia, al declarado incapaz en los términos del
art. 141 del Código Civil, se le realice un examen no sólo conformado por
evaluaciones interdisciplinarias como establece el art. 8º de la ley 26.657, sino
también actualizarlo pues, conforme prevé el art. 7º de la ley, se reconoce el
derecho de las personas con padecimiento mental a que dicho estado no sea
considerado inmodificable(356) .
 h) Tomar en cuenta el resultado de un examen psiquiátrico efectuado en forma
unitaria, sin la presencia de otras disciplinas, no resulta suficiente a los fines de
tener por satisfecha la solución brindada por la Nueva Ley de Salud Mental al
requerir el examen por medio de un grupo interdisciplinario de profesionales, toda
vez que al realizarse la entrevista al paciente con la intervención no sólo de un
médico psiquiatra sino también con trabajadores sociales y psicólogos se da
debido cumplimiento a ese requisito esencial mencionado, revelándose ello de los
informes agregados en autos por parte del equipo perteneciente al programa
P.R.E.A. Y de la evaluación interdisciplinaria efectuada en la audiencia realizada
por ante los Estrados del Juzgado, donde se desprende que la causante no
presenta dificultades para administrar el dinero, el tiempo, sus actividades
cotidianas, de relación con su pareja y convivencia con las compañeras con las
que comparte la misma casa y las tareas propias de un hogar, y aunque —según
las especialistas— la misma presenta un trastorno de personalidad congénito,
actualmente no merece inclusión en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil ni
tampoco —claro está— en el 141 del mismo digesto, toda vez que B. controla
dicha patología y acude cuando lo considera necesario a una consulta con su
médico psiquiatra, para su debido control", expresándose asimismo que "de las
conclusiones allí arribadas (en los informes agregados y audiencia realizada) se
desprende que la Sra. B. Z. no padece alteraciones psicopatológicas
inhabilitantes, encontrándose de alta desde hace 4 años y conviviendo con 4
compañeras más desde la fecha de su externación en un hogar de pre alta
(dependiente del Hospital Esteves) y que los efectos de su enfermedad han
mermado debiendo recibir tratamiento psiquiátrico de control únicamente; y que
también de las constancias de las actuaciones se evidencia que en la actualidad
B. no se encuentra en un estado de indefensión que haga necesaria su
interdicción. Máxime teniendo en cuenta que a poco de haberse dictado la
sentencia en el año 1999, el Hospital Esteves —institución donde se hallaba
internada la causante— informa que la misma paciente cobra su pensión
mensualmente, autorizando la jurisdicción que la misma continúe percibiendo su
haber previsional, siempre que su estado de salud se mantenga sin variaciones y
que no implique un menoscabo en su patrimonio, situación que se extiende hasta
la actualidad, es decir luego de 11 años, y que es reeditada en un informe
acompañado en las actuaciones por el Defensor Oficial (357).
i) La pericia realizada en la Oficina Pericial Departamental —sólo por médicos
psiquiatras sin tener en cuenta el contexto social en el que se desarrolla B. y
contención que siente junto con su entorno (compañeras de convivencia y su
compañero) como surge de la evaluación interdisciplinaria realizada— no ha de
ser tenida en cuenta en las presentes en virtud de no cumplir con el requisito
básico que dispone la ley 26.657 en la materia y de reciente dictado (358).
j) Corresponde hacer lugar a los recursos de inaplicabilidad de ley interpuestos,
casando la sentencia que declaró demente a la denunciada y designó curador
definitivo a la insana, cuando la misma se ha fundamentando básicamente en la
pericia médica, y tanto su apreciación como las conclusiones que de ella se
siguen, no se ajustan a los parámetros vigentes de evaluación de la salud mental
de una persona (conf. Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad —CDPD—, aprobada por Resolución de Asamblea General de
Naciones Unidas el 13/6/2006, incorporada a nuestro derecho interno por ley
26.378; asimismo, art. 152 bis y ter, Cód. Civil, conf. ley 26.657 de Salud Mental).
Los mismos se basan en la promoción y protección de su autonomía y dignidad
(arts. 1º, 3º, inc. a], y 4º, CDPD), apreciando la discapacidad como un concepto
que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias,
donde aparece como necesario promover y proteger los derechos humanos de
todas las personas con discapacidad, incluidas aquellas que necesitan un apoyo
más intenso, y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales (359).

COMENTARIO

Respecto del valor probatorio del dictamen pericial, tradicionalmente la doctrina

se enroló alrededor de tres posiciones:
La primera, sostenida por la mayoría(360) , considera que el dictamen pericial
no es obligatorio para el juez; sus conclusiones serán materia de apreciación
judicial como ocurre con cualquier tipo de prueba en todo proceso. No obstante,
en razón de la trascendencia de este medio probatorio resultaría en principio
complejo que el juez se aparte de los dictámenes periciales unánimes. Empero,
ello no significa que el citado art. 142 imponga al Tribunal la decisión de los
peritos. La norma sólo indica la necesidad de que el magistrado se pronuncie
habiendo necesariamente valorado ese medio probatorio, que es el que aparece
objetivamente como el más idóneo para el objeto de la investigación. Es ésa la
garantía para el denunciado: la necesidad de la pericia y no el contenido de sus
conclusiones. Lo contrario supondría atribuir al dictamen pericial el valor de una
"prueba legal" en que el juez queda obligado a fallar de acuerdo a las
conclusiones de aquél, imponiéndole prescindir de otros elementos de convicción
y, aun, de evaluar la fuerza de convicción del contenido de la pericia(361) .
La segunda posición distingue entre el aspecto psiquiátrico y el jurídico del
dictamen, afirmando que en cuanto al primero, si no existen disidencias entre los
profesionales, la calificación médica es obligatoria para el Juez; el magistrado no
podría apartarse de sus conclusiones por carecer de los conocimientos
necesarios. Se coincide por ello en que la omisión de la pericia acarrea la invalidez
del procedimiento cualquiera que sea el resultado de la sentencia (362). En
relación con el aspecto jurídico del dictamen, es decir la incidencia de la
enfermedad en la aptitud patrimonial y personal de la persona, el dictamen no es
vinculante para el juez; pues si bien los médicos deben expedirse sobre este
aspecto, ello sólo ilustra al Juez, quien deberá analizarlo en conjunto con la
restante prueba producida, así como con el resultado de la entrevista personal.
La tercera postura sostiene que el juez cuenta con libre apreciación en el
aspecto jurídico. Sin embargo, en lo que al dictamen médico refiere, debe
distinguirse: si la pericia niega la existencia de la enfermedad, el juez no podría
apartarse de ello, pues esto resulta una garantía impuesta a favor del
denunciado(363) y de conformidad con el art. 142 Cód. Civil, el "examen de
facultativos" es un requisito esencial de la declaración de incapacidad por
demencia. Ahora bien, si la pericia afirma la existencia de la enfermedad mental, el
Juez deberá valorar las restantes pruebas y definir en consecuencia la capacidad
de la persona(364) .
No obstante, la gravedad del tema y el temor de afectar las libertades
individuales, no puede alterar el principio de la sana crítica, sustituyendo el criterio
del magistrado por el criterio de los peritos. No es sólo en los procesos de
interdicción e inhabilitación, por otra parte, donde se dilucidan cuestiones técnicas
o científicas complejas con incidencia en los derechos personalísimos y en todas
ellas rige el principio de la libre convicción judicial.
Ahora bien. La exigencia del art. 625 del CPCC se ha visto indudablemente
modificada —no obstante su falta de ajuste legislativo— por el impacto de la ley
26.657, tal como ha ocurrido con cada uno de los artículos de esta sección
procesal. En efecto, conforme la misma definición que la norma aporta en relación
al concepto de "salud mental" —"se reconoce a la salud mental, como un proceso
determinado por componentes históricos, socioeconómicos, culturales, biológicos
y psicológicos, cuya preservación y mejoramiento implica una dinámica de
construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y sociales
de toda persona"—, la calificación relacionada con su existencia o ausencia, no
podría ser definida, exclusivamente, con sustento en parámetros médicos.
Por su parte, según el art. 5º de la ley, "La existencia de diagnóstico en el
campo de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o
incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una evaluación
interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado". De tal
modo, un diagnóstico a los fines de la determinación de restricciones a la
capacidad jurídica, sólo podría efectuarse a partir de un examen interdisciplinario.
La modificación más trascendente es aportada por el art. 42 de la ley, al
introducir al Código Civil el art. 152 ter, norma que indudablemente irradia a los
ordenamientos procesales en relación con la necesidad de ajuste (conf. art. 5º,
CDPD) de las normas internas locales y la armonización de todos los procesos a
las pautas actualmente vigentes.
El art. 152 ter dispone: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación o
incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y
deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible".
La redacción de la norma propone algunos interrogantes.
Por lo pronto, la exigencia acerca de "fundarse" la sentencia en el examen de
los facultativos de diversas disciplinas. Una interpretación literal —y superficial—
puede concluir que la declaración judicial de interdicción o inhabilitación requiere
necesariamente que el dictamen pericial considere que concurren los
presupuestos del art. 141 o del art. 152 bis (según el proceso de que se trate). No
cabría, en este enfoque basarse en otros elementos de convicción —que
concurran a una solución distinta—, pues en ese caso la sentencia no se
"fundaría" en un examen que debe ser el antecedente necesario de aquélla. Ese
punto de vista comprendería tanto los aspectos psiquiátricos como jurídicos de la
interdicción (art. 141) o de la inhabilitación (art. 152 bis), pues el examen debe
abarcar ambos aspectos. Así entendida la norma, importaría transformar
el imperium judicial en el imperium de los facultativos, alterando el principio de la
libre convicción judicial y atribuyendo a aquéllos la autoridad para restringir
ámbitos relevantes de la libertad de la persona, como lo es la capacidad de obrar.
No es ésa, sin embargo, la interpretación que debe atribuirse al texto. El párrafo
no tiene otro significado que el que ya emana de la interpretación del art. 142: el
examen de facultativos es requisito de validez del proceso y el magistrado no
puede dejar de considerarlo en la sentencia, pues ésa es la garantía que consagra
la norma de fondo. Ello no excluye que el juez pueda apartarse de sus
conclusiones basándose en otros elementos de convicción, para lo cual deberá
fundar adecuadamente las razones por las que lo hace(365) .
Tal como ha expresado la Suprema Corte de Justicia bonaerense, la
discapacidad se aprecia hoy como un concepto que evoluciona y que resulta de la
interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y
al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad
de condiciones con las demás, por lo que aparece como necesario promover y
proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidas
aquellas que necesitan un apoyo más intenso. En tal sentido, se procura
promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas
con discapacidad, promoviendo el respeto de su dignidad inherente y de su plena
participación, con especial tutela de su autonomía e independencia individual
residual, lo que se espera produzca como resultado un mayor sentido de
pertenencia de estas personas y avances significativos en el desarrollo
económico, social y humano de la sociedad y en la erradicación de la pobreza
(Preámbulo y art. 1º, CDPD). En dicho marco, el art. 12 establece que los Estados
Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas
partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, en igualdad de condiciones
con las demás en todos los aspectos de la vida, debiéndose adoptar las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo
que puedan necesitar en el ejercicio de dicha capacidad jurídica. (...) De esta
forma, los Estados Partes han de adoptar medidas efectivas y pertinentes, incluso
mediante el apoyo de personas que se hallen en las mismas circunstancias, para
que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima
independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y
participación plena en todos los aspectos de la vida. A tal fin, deben organizar,
intensificar y ampliar servicios y programas generales de habilitación y
rehabilitación, en particular en los ámbitos de la salud, el empleo, la educación y
los servicios sociales... de forma que esos servicios y programas apoyen su
participación e inclusión en la comunidad y en todos los aspectos de la sociedad
(art. 26). Consecuentemente, luce ostensible que el concepto de salud mental ha
dejado de ser una noción estrictamente pericial para pasar a tener un contenido
mucho más amplio (conf. Preámbulo, arts. 1º, 3º, 4º, 12, 26 y concs.,
CDPD) (366).
En relación con el modo de cumplimentar las pericias, en el caso de los
Juzgados con competencia civil y comercial, que carecen de los Equipos Técnicos
interdisciplinarios con los que sí cuentan los Juzgados de Familia, la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires dictó en fecha 23/11/2011 la Resolución
3196/11, en respuesta a la presentación efectuada por la señora Procuradora
General, Dra. María del Carmen Falbo y las comunicaciones cursadas por
diversos magistrados de la misma jurisdicción, planteando el inconveniente
suscitado en relación con la denegación de producción de pericias
interdisciplinarias por parte de las Oficinas Periciales, respecto de las pruebas
requeridas en los términos de lo dispuesto por ley 26.657.
La Corte recuerda que conforme lo normado por el art. 152 ter Cód. Civil, las
declaraciones judiciales de inhabilitación e incapacidad deben fundarse en
evaluaciones interdisciplinarias, agregando que los procesos de incapacidad
deben ser reevaluados cada tres años. Que este artículo otorga a los exámenes
interdisciplinarios una función relevante, en tanto aportan elementos que permiten
al juzgador acercarse a la verdad material, resultando necesarios tanto respecto
de internaciones voluntarias, involuntarias, y procesos de declaración de
incapacidad, situaciones todas donde se encuentran en juego derechos
personalísimos de raigambre constitucional. En este contexto, luego de la sanción
de la ley 26.657, la composición del grupo de expertos que debe intervenir en este
tipo de proceso ha sido modificada a mérito de lo dispuesto por los arts. 42 y 43,
en cuanto requieren que las evaluaciones sean de carácter interdisciplinario.
La Corte resuelve que, "aun cuando, hasta el presente, las modificaciones
legislativas no han alcanzado a los procedimientos locales de inhabilitación e
insania (art. 618 y sigtes. Cód. Procesal Civil y Comercial), por su mayor apego a
los documentos internacionales en materia de derechos humanos de los pacientes
con adicciones o salud mental deteriorada (arg. arts. 1º, 28, 31, 75, inc. 22, y
concs., C.N.; arts. 1º, 11, 36 y concs., Const. provincial y citas de documentos
internacionales ya efectuadas), corresponde igualmente que los procesos de
reexaminación de las declaraciones Judiciales de inhabilitación e incapacidad, con
apoyo de los nuevos arts. 152 ter y 482 del Código Civil y la normativa
internacional, sean canalizados a través de la intervención de los cuerpos técnicos
interdisciplinarios".
Por ello, "y sin perjuicio de lo que la normativa local que pueda dictarse en
consecuencia de su par nacional pueda disponer al respecto y hasta tanto ello
ocurra, los equipos interdisciplinarios a cargo de tales funciones reexaminadoras
en las causas judiciales por insania e inhabilitación deberían estar constituidos por
profesionales auxiliares de la justicia, en un contexto similar al establecido por la
normativa procesal local (cfr. art. 620 inc. 3º y concs., CPCC). En este marco,
teniendo en cuenta que en materia de salud mental, más allá de los órganos del
fuero de familia, poseen competencia residual los Juzgados en lo Civil y Comercial
y los Juzgados de Paz Letrada (conf. Ac. 1902, Res. 3360/08 y art. 3º de la ley
14.116), resulta necesario esclarecer dos cuestiones que constituyen el punto
nodal de la problemática planteada: i) qué peritos deben intervenir, y ii) cómo se
llevarán a cabo las evaluaciones interdisciplinarias a las que la norma legal alude".
En relación con los Tribunales o Juzgados de Familia que poseen dentro de su
planta funcional Equipos Técnicos, serán ellos los que deberán efectuar tal labor;
así como hacerlo ante requerimientos efectuados por los Juzgados Civil y
Comercial con sede en los Departamentos Judiciales incluidos en las previsiones
de la Res. 3595/08; respecto de los pedidos formulados por jueces en lo Civil y
Comercial en jurisdicciones no incorporadas a ese régimen, deberían intervenir los
respectivos peritos de oficio pertenecientes a las Asesorías Periciales, en los
términos de lo previsto por la Acordada 1793.
En relación con los Juzgados Civiles y de Paz, deberá el Juez de la causa, en
uso de las facultades ordenatorias e instructorias, establecer previa evaluación de
las incumbencias profesionales, qué facultativos deberían intervenir en la pericia
requerida.
En su parte resolutiva, la Resolución reza: "Los informes interdisciplinarios
solicitados a miembros de este Poder Judicial en el marco de las previsiones de
la ley 26.657, deberán requerirse, según el caso: Los que se soliciten en el marco
de expedientes en trámite por ante los Juzgados o Tribunales de Familia, a los
Equipos Técnicos Auxiliares de cada órgano, organizados al efecto conforme las
directivas impartidas por el/los magistrados a cargo; Los que requieran los
Juzgados en lo Civil y Comercial con sede en Departamentos Judiciales incluidos
en las previsiones de la Res. 3595/08, a los Equipos Técnicos Auxiliares de los
Juzgados de Familia con igual sede; Respecto de los requeridos por los Juzgados
en lo Civil y Comercial que no estuvieren comprendidos en lo normado por la Res.
3595/08, a la Asesoría Pericial departamental" (art. 1º). "En los supuestos
previstos en los incs. b) y c) del art. 1º, los jueces requirentes deberán indicar el
modo en que deberá conformarse cada grupo de peritos a efectos de garantizar la
interdisciplina requerida" (art. 2º). " Hacer extensivas las previsiones del
art. 1º, incs. b) y c) y art. 2º a los requerimientos formulados por los Juzgados de
Paz Letrados" (art. 3º).
Por Resolución de Presidencia SSJ 10/12 de fecha 23/1/2012, se dispuso que
cuando estos exámenes se soliciten a la Asesoría Pericial y ésta no cuente con un
profesional idóneo, los requirentes podrán optar entre pedir colaboración de los
Cuerpos Técnicos del Fuero de Familia o requerir la designación de peritos a la
Dirección General de Asesoría Pericial.
Finalmente, por Resolución 1303/12 (30/5/2012), se procuró adoptar las
medidas tendientes a asegurar la debida prestación del servicio de justicia, a fin de
paliar la situación de carencia de personal profesional en las Asesorías Periciales,
evitando un retardo tal que implique una denegatoria de justicia en detrimento de
las personas. Así se resuelve excepcionar del régimen previsto por la Res.
3196/11. art. 1º, inc. c), a aquellas departamentales cuyas Asesorías Periciales
carezcan de médico psiquiatra, hasta tanto se cubra efectivamente ese cargo,
debiendo efectuarse las pericias pertinentes por intermedio de los Cuerpos
Técnicos de los Tribunales de Familia de la misma jurisdicción.

Traslado de las actuaciones

Art. 626 — Producido el informe de los facultativos y demás pruebas, se
dará traslado por 5 días al denunciante, al presunto insano y al curador
provisional y, con su resultado, se dará vista al ministerio público.

COMENTARIO

Sobre esta norma remitimos a lo tratado en los arts. 620 y 625 en relación con
la calidad de parte de la persona cuya capacidad se juzga, lo que sin duda aporta
su posibilidad de cuestionar el informe pericial, en el plazo previsto por la norma.
La misma facultad se reconoce en favor del denunciante, en atención a su
interés en la promoción del proceso. Al curador provisorio —ver comentario
art. 620— respecto de su función de contralor de la legalidad del proceso y
resultado del mismo y al Ministerio Público —Asesor de Incapaces—, en pos de la
defensa de la capacidad de la persona cuyos intereses representa.
Hemos citado asimismo las disposiciones del Proyecto de Reforma de CCCom.,
que prevén expresamente la calidad de parte de la persona, y su comparecencia
con patrocinio letrado autónomo, el que deberá serle proporcionado por el Estado
si carece de medios, como forma de garantizar su derecho de defensa y el debido
proceso.

Sentencia. Recursos
Art. 627 — (Texto según ley 14.363) Antes de pronunciar sentencia el
Juez hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a su
domicilio o lugar de internación. La sentencia se dictará en el plazo de quince
(15) días y se comunicará a los registros de incapaces y del estado civil de
las personas.
Si no se declarase la incapacidad, cuando el Juez estimare que del ejercicio
de la plena capacidad pudiere resultar, presumiblemente, daño a la persona o
patrimonio del que sin haber sido hallado demente presenta disminución de
sus facultades mentales, podrá declararlo inhabilitado en la forma y con el
alcance previstos en el art. 152 bis del Código Civil.
La sentencia será apelable dentro del quinto día, por el denunciante, el
presunto insano o inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Inmediación. Contacto personal con el Magistrado. Actuación oficiosa. a) La

sentencia que declaró la inhabilitación civil de una persona no puede confirmarse,
pues no satisface las garantías procesales ni los derechos que le asisten al
causante, dado que el magistrado no tomó conocimiento personal de él y no
expuso en el decisum los motivos por las cuales optó por omitir dicho
recaudo(367) .
b) A partir de la sanción de la ley 26.657, el ordenamiento jurídico rediseñó el
abordaje de la problemática de la salud mental, inspirándose en criterios que
propenden a una mayor humanización de los procesos que le atañen, lo que
determina reforzar la exigencia del contacto personal del juez con el afectado a la
hora de valorar tanto el tratamiento terapéutico, como las garantías de la persona
frente al sistema judicial(368) .
c) La norma del art. 630 CPr. impone al juez el deber de tomar conocimiento
personal del presunto insano cuando éste estuviere internado, deber que —como
tal— excluye la posibilidad de que aquél valore la inconveniencia o no de su
cumplimiento en cada caso particular, sino que tiene que ser observada
invariablemente siempre que concurra el presupuesto contemplado por el texto
legal, vale decir, que el causante se encuentre internado(369) .
d) De haberse entrevistado a la enferma se habría conocido su real estado de
salud, el tratamiento suministrado, las consecuencias de su abandono, las
relaciones sociales, económicas, culturales, familiares y laborales que mantenía, si
estaba o no en condiciones de ejercitar algunos de los derechos que integraban su
libertad personal extra patrimoniales o patrimoniales, si podía trabajar y en qué
condiciones lo hacía. Omitir ese conocimiento personal importó tanto como otorgar
un crédito incondicional y absoluto a los informes médicos que, sucesivamente
agregados al expediente, aconsejaban la internación, algunos de los cuales
consistieron en simples certificaciones profesionales de dudoso valor científico al
carecer, prácticamente, de fundamentos técnicos (Corte Sup. "Tufano" [...] y "R, M.
J." del 19/2/2008, en especial consid. 16) (370).
e) Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular
de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento
por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de
respeto y garantía de los derechos humanos (...) no basta con que los Estados se
abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas
positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección
del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación
específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es
obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con
discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y
participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las
limitaciones anteriormente descriptas sean desmanteladas. Por tanto, es
necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión(371) .
f) Los arts. 34 y 36 del CPCCN establecen las facultades ordenatorias e
instructorias del juez. Conforme a dicha legislación, el juez tiene el deber de dirigir
el procedimiento, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso, vigilando
que la tramitación de la causa responda al principio de economía procesal y
evitando la paralización del proceso. Específicamente, el art. 34, inc. 2º del
CPCCN establece que es deber de los jueces "[d]ecidir las causas, en lo posible
de acuerdo con el orden en que hayan quedado en estado, salvo las preferencias
a los negocios urgentes y que por derecho deban tenerla". Con respecto a este
último punto, el art. 36 del Reglamento para la Justicia Nacional establece que
"serán de preferente despacho" las "indemnizaciones por incapacidad
física"(372) .
g) Para determinar la razonabilidad del plazo se debe tomar en cuenta la
afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica de la
persona involucrada en el mismo, considerando, entre otros elementos, la materia
objeto de controversia. En este sentido, este Tribunal ha establecido que si el paso
del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo,
resultará necesario que el procedimiento avance con mayor diligencia a fin de que
el caso se resuelva en un tiempo breve(373) .
h) La Corte considera relevante recordar que el presente proceso civil por daños
y perjuicios involucraba un menor de edad, y posteriormente un adulto, en
condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada de respeto y
garantía de sus derechos. Particularmente, respecto de las autoridades judiciales
que tuvieron a cargo dicho proceso civil era imprescindible que éstas tuvieran en
cuenta las particularidades relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la
que se encontraba la presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad y
posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos
económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada. Al respecto, la Corte
recuerda que "es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad,
por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro". Por tanto, si las
autoridades judiciales hubieran tenido en cuenta el estado de vulnerabilidad en
que se encontraba Sebastián Furlán por las particularidades anteriormente
descriptas, hubiera sido evidente que el presente caso exigía por parte de las
autoridades judiciales una mayor diligencia, pues de la brevedad del proceso
dependía el objetivo primordial del proceso judicial, el cual era obtener una
indemnización que podía estar destinada a cubrir las deudas que durante años la
familia de Sebastián Furlán acumuló para efectos de su rehabilitación y para llevar
a cabo terapias necesarias tendientes a atenuar los efectos negativos del paso del
tiempo. Asimismo, la Corte observa que a pesar de la concordancia entre los dos
peritajes médicos respecto a la necesidad de tratamiento urgente de Sebastián
Furlán, el juez de la causa omitió adoptar medidas oportunas para garantizar un
debido acceso a la rehabilitación. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte
considera que se encuentra suficientemente probado que la prolongación del
proceso en este caso incidió de manera relevante y cierta en la situación jurídica
de la presunta víctima y su efecto tiene, hasta el día de hoy, un carácter
irreversible, por cuanto al retrasarse la indemnización que necesitaba, tampoco
pudo recibir los tratamientos que hubieran podido brindarle una mejor calidad de
vida (374).
i) De la prueba que obra en el expediente judicial, la Corte observa que
Sebastián Furlán no fue escuchado directamente por el juez a cargo del proceso
civil por daños y perjuicios. Por el contrario, en el expediente hay prueba de que
Sebastián Furlán compareció personalmente dos veces al juzgado, sin que en
ninguna de las oportunidades fuera escuchado. Concretamente, el Tribunal
observa que: i) el 8 de mayo de 1997 comparecieron Sebastián Furlán y su
abogada a la audiencia de conciliación, pero al no asistir la representación por
parte de la demandada, se canceló dicha audiencia, sin que Sebastián Furlán
hubiera sido escuchado, y ii) no fue recibida la prueba confesional, mediante la
cual se tenía previsto recibir la declaración de Sebastián Furlán. Al no haberse
escuchado en ninguna etapa del proceso judicial a Sebastián Furlán, el juez
tampoco pudo valorar sus opiniones sobre el asunto y, en especial, no pudo
constatar la situación específica de él como persona con discapacidad. Teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte considera que se vulneró el derecho a ser oído y ser
debidamente tomado en cuenta consagrado en el art. 8.1, en relación con los
arts. 19 y 1.1, todos de la Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus
Furlán (375).
2. Contenido de la sentencia. a) El juez puede restringir la capacidad de un
hombre en cualquier punto intermedio entre el todo y la nada; (...) si se puede
limitar la capacidad total se puede hacerlo parcialmente en atención a que entre la
capacidad plena y la incapacidad existen infinitos puntos intermedios, grados,
matices y circunstancias, por lo que parece razonable reconocerle la facultad de
mantener a la persona del enfermo en el ejercicio personal de todos aquellos
derechos que pueda ejercitar efectiva y concretamente porque ello contribuirá a su
rehabilitación social(376) .
b) A partir de una interpretación funcional del art. 482 del Cód. Civil resulta
admisible que descartada toda incompetencia del paciente para valerse en su vida
civil y acreditada la necesidad de tratamiento con medicación psiquiátrica se
ordene un control judicial de dicho tratamiento. De ese modo los derechos a la
salud y a la libertad quedarán adecuadamente asegurados con un muy limitado
recorte a la intimidad, más allá de que el causante o la persona designada como
defensor especial deban informar periódicamente de su situación al juez y al
Ministerio de Incapaces(377) .
c) Habida cuenta de que el causante no es alienado mental ni demente en
sentido jurídico, sino padece una patología de base que le ocasiona un trastorno
de su personalidad pero que puede ser tratado con medicación
neuropsicofarmacológica, cabe concluir que considerando la evolución que el
mismo ha tenido en lo atinente a su dolencia como a su vida de relación , no
puede ser encuadrado dentro de las previsiones del art. 152 bis del Cód. Civil, sino
que resulta apropiado un control judicial del tratamiento designando defensora
especial a su cónyuge, quien tendrá la obligación de denunciar al juzgado si el
paciente deja el tratamiento o evidencia recidivas y de adjuntar trimestralmente
certificado médico que acredite el cumplimiento del tratamiento
correspondiente(378) .
d) Establecida la existencia de la enfermedad mental, su encuadre dependerá
del criterio o presupuesto jurídico, es decir que no sólo si se detecta determinada
enfermedad mental es factible dicha declaración sino que a ello debe agregarse la
incidencia de la enfermedad mental en la aptitud de la persona; y ello es tarea del
Magistrado interviniente en cada caso concreto(379) .
e) En función de lo dispuesto en la Convención de los Derechos de las
Personas con Discapacidad, ratificada por nuestro país a través de la ley
26.378, cabe reputar inconstitucional la norma del art. 141 del Cód. Civil en el caso
concreto, teniendo en cuenta que el causante ha logrado salir del aislamiento que
impone una disfunción mental para ingresar en el aislamiento en el ejercicio de su
derechos dispuesto ante una calificación de incapacidad total, cuando se ha
propiciado su autonomía y desarrollo de su personalidad y por ende su capacidad
jurídica(380) .
f) No debe prosperar la petición de incapacidad en los términos del art. 141 del
Cód. Civil si de los exámenes periciales y las demás pruebas aportadas a la causa
que incluyen el conocimiento personal del causante, resulta demostrado que éste
ha logrado dominar su sufrimiento mental y tomar decisiones válidas para su vida
diaria, que puede dirigir su persona y administrar sus bienes, aun cuando requiera
de apoyo y en ciertos casos de representación, correspondiendo disponer un
sistema de representación —ante la falta de familia u otras formas de apoyo—, la
que deberá ser ejercida subsidiariamente por el Estado a través de la figura del
Curador zonal, aplicando analógicamente lo dispuesto por los arts. 468, 470, 476 y
478 del Cód. Civil, hasta tanto no se implementen los apoyos de conformidad a la
Convención, exclusivamente en relación al aspecto patrimonial de administración y
disposición de bienes por un plazo de cinco años(381) .
g) Corresponde declarar la incapacidad parcial del causante ya que si bien no
presenta autonomía absoluta en los actos de su vida diaria que le permitan
administrar o disponer por sí mismo, resulta capaz para el ejercicio de sus
derechos personales, entre los que se encuentra la patria potestad, así como
dedicación por progresar y cultivarse a través de distintos cursos
emprendidos(382) .
h) Si de acuerdo con la ley el juez puede decidir sobre la libertad o reclusión del
enfermo mental, sobre la capacidad o la incapacidad o sobre la inhabilitación,
parece razonable reconocérsele la facultad de mantener a cargo del incapaz el
ejercicio personal de alguno de sus derechos, los cuales siempre serán de gran
trascendencia en el camino de recuperación social en el que todo enfermo debe
quedar incluido o incorporado desde que se le inicia el proceso (383).
i) Tomando en consideración el informe de la trabajadora social del cual surge
que el hecho de que el causante no pueda ver a sus hijas se convierte en un factor
negativo tanto por la ruptura del vínculo parental que se produce a medida que
pasa el tiempo como su salud dado que siente una tensión emocional que afecta
su predisposición para realizar diferentes actividades tendientes a su reinserción
social corresponde establecerse que el mismo debe preservar el ejercicio de la
patria potestad, comprendiendo los efectos personales del mismo; quedando la
disposición, gravamen y usufructo de los bienes de los hijos bajo el régimen de
curatela en los términos del art. 39 , Cód. Civil(384) .
j) La ley —art. 141 del Código Civil— es clara al disponer que se declararán
incapaces por demencia a aquellas personas que por causa de enfermedades
mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.
Entonces, aun cuando el denunciado pueda tener una enfermedad mental, no
corresponderá que se lo declare incapaz si puede dirigir su persona y administrar
sus bienes o tareas en el uso cotidiano. Se debe rescatar y valorizar el área de
capacidad que guarde el enfermo, así como también el criterio de excepción con
que se evalúa no sólo la internación, sino la declaración de insania de una
persona. En consecuencia, si ésta posee cierto grado de autonomía que le permite
vivir sola con la ayuda que le brinda su familia, debe declararse su inhabilitación
judicial en los términos del art. 152 bis del Código Civil y evaluarse nuevamente su
situación psicofísica y social al menos cada tres años conforme a lo dispuesto por
el art. 42 de la ley 26.657(385) .
k) Si la sentencia fue dictada con unos días de antelación a la entrada en
vigencia de la ley 26.657, que incorpora al Código de fondo el art. 152 ter,
segunda parte, especificando las funciones y actos que se restringen a la
causante, deberá adecuarse a lo dispuesto al establecer las funciones y actos que
se limitan y procurar que la afectación de la autonomía funcional de la causante
sea la menor posible, o en otros términos, determinar cuáles actos de la vida
cotidiana está en condiciones de realizar o la medida en que los tratamientos
repercutan en su capacidad, sea para inhabilitarla o para rehabilitarla(386) .
l) Las funciones y actos que pueden ser desarrolladas por el incapaz se limitan
al ejercicio de los actos concernientes a su persona y a sus bienes. No puede
pretenderse que la jurisdicción determine específicamente cada una de las tareas
cotidianas, vinculadas, en todo caso, con la vestimenta, comida y otras que
desarrolla el incapaz diariamente(387) .
m) Si la sentencia recaída en la causa fue dictada con antelación a la entrada
en vigencia de la ley 26.657, dicho resolutorio debe establecer las funciones y
actos que se limitan, con la fundamentación que exige el nuevo art. 152 ter
del Código Civil, procurando que la afectación de la autonomía funcional sea la
menor posible (388).
n) La incorporación del art. 152 ter al Código Civil —a través del art. 42 de la ley
26.657— supone la adopción de un régimen gradual de la capacidad, partiendo
siempre de la capacidad plena de la persona, por lo que cualquier afectación a la
misma debe ser evaluada con un criterio estricto(389) .
ñ) Las restricciones a la capacidad genérica de obrar en las declaraciones de
inhabilitación o interdicción requieren ser especificadas por el juez. Así, deberá
establecerse fundadamente en la misma, las funciones y los actos que se le
limitan al individuo, de modo tal que la afectación de la autonomía de la voluntad
sea la menor posible, teniendo en consideración los resultados de las
evaluaciones interdisciplinarias que contendrán tales extremos(390) .
o) Todo aquello que no se haya limitado debe resolverse a favor de la
capacidad y de la autonomía personal(391) .
p) La restricción a la capacidad debe serlo sólo en la medida necesaria para su
bienestar, proporcional, y adaptada a las circunstancias de la persona y sujeta a
exámenes periódicos(392) .
q) El art. 152 ter del Código Civil no descarta las declaraciones de inhabilitación
o incapacidad, que ya estaban previstas en el mismo código en los arts. 152 bis y
141, sino que las mantiene, estableciendo por un lado la exigencia de que se
encuentren fundadas en examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias: y por otro, dispone que tanto la declaración de inhabilitación
como en la de incapacidad se deberán especificar las funciones y actos que se
limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor
posible. De esta manera quedan incorporados a la legislación vigente los nuevos
paradigmas vigentes en materia de salud mental y en gran medida constituye una
adecuación de la legislación a la Convención Internacional sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad(393) .
r) Declarada la interdicción civil de una persona, corresponde disponer que se
pongan en funcionamiento la totalidad de los recursos con los que cuenta el
sistema para hacer efectivos más plenamente el goce de los derechos que le
asisten al paciente por su misma condición humana, máxime cuando —como en el
caso, existen fondos suficientes, existe Obra Social y numerosos operadores—.
Es que el padeciente de una enfermedad mental debe contar con el más
adecuado abordaje de su problemática desde el plano del tratamiento integral de
su salud(394) .
s) Si nada cabe observar a los efectos previstos en los arts. 141 y 633, último
párrafo del Cód. Procesal, realizada la evaluación interdisciplinaria que requiere la
Ley de Salud Mental 26.657, se adecua la resolución del a quo , de conformidad
con lo establecido en el art 152 ter del Código Civil, el cual requiere que se
especifiquen las funciones y actos que se restringen. Así, el causante se
encuentra limitado en la realización tanto de actos civiles como comerciales en la
actividad laboral y requerirá asistencia permanente de un tercero para la
realización de cualquier acto y/o actividad de la vida cotidiana(395) .
t) Corresponde sostener la limitación impuesta respecto de la administración y
disposición de los bienes del causante declarado incapaz que van más allá del
haber jubilatorio. Es que no se advierte la conveniencia de que quede librada la
potestad de disposición —en el caso, del único bien del causante exclusivamente
a la exteriorización de su voluntad asistido por su hijo mayor, sin ningún control
judicial—. Ello, sin poner en tela de juicio la buena fe y espíritu de auténtica
colaboración y asistencia familiar que ha brindado y brinda el hijo curador(396) .
u) La inestabilidad latente de un cuadro psiquiátrico de base —como el de
autos—, cuyo carácter crónico —no obstante su compensación y estabilidad
actual— importa la posibilidad de que se desencadenen episodios psicóticos más
o menos esporádicos que pueden tornar necesarias nuevas internaciones;
sumado al hecho de que el interés familiar del grupo conviviente puede no siempre
acompañar o coincidir con el interés propio del causante; constituyen, al menos,
dos razones de peso que permiten avalar la limitación respecto de la limitación y
disposición de los bienes(397) .
v) Valorando la importancia dada por el causante declarado incapaz en los
términos del art. 141 del Código Civil a la restricción del derecho al voto —en el
caso, expresamente manifestada—, si no existen indicadores específicos que
pongan en evidencia la inconveniencia de que pueda ejercer sus derechos
políticos, corresponde dejar aclarado que la interdicción dispuesta no importa
cercenamiento del derecho del causante a continuar emitiendo su voto en las
elecciones nacionales y/o locales que por domicilio le correspondan(398) .
w) De conformidad con lo dispuesto por el nuevo texto del art. 152 ter del
Código Civil, la sentencia debe especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomía funcional sea la menor posible.
Ahora bien, si —como en autos— la sentencia que declara la incapacidad de una
persona en los términos del art. 141 del Código Civil aun cuando fue dictada con
antelación a la sanción de la ley 26.657, basa su pronunciamiento en una
evaluación interdisciplinaria al converger para la formación del razonamiento
judicial la intervención de profesionales de diferentes especialidades, en el marco
de la consulta que prevén los arts. 633 y 253 bis del Código Procesal nada
corresponde agregar. Ello, sin perjuicio de que se deberá tener presente el plazo
previsto en el art 152 ter del Código Civil(399) .
x) Entre la capacidad total y la incapacidad total, existen infinitos grados,
matices y circunstancias. El juez, entre la protección debida y la represión
indebida, debe —y puede— buscar el punto justo donde la persona y la sociedad
queden amparadas, sin que aquélla se vea privada de posibilidades de progreso y
ésta de un miembro útil(400) .
y) Si bien en los procesos de declaración de demencia, debe extremarse la
prudencia judicial por el carácter esencial de los derechos que puedan verse
afectados, atento a la gravedad de la situación que podría generar la declaración
de incapacidad en la vida de una persona, igualmente debe tenerse en cuenta que
la interdicción debe ser fundamentalmente una garantía para el propio insano,
quien podría quedar desprotegido si a pesar de que su enfermedad le impidiese
gobernar su persona y sus bienes, no se le proporcionase la protección jurídica
necesaria(401) .
z) La Constitución Nacional y los Tratados internacionales (operativos según la
Corte Sup., in re "Ekmedjian c/ Sofovich", Fallos: 315:1492) que garantizan al
paciente mental entre otros derechos, el derecho a la vida, a la salud e integridad
personal, a la dignidad, al debido proceso, a la igualdad ante la ley, a la igualdad
de oportunidades, a no ser sometido a violencia física o psíquica, a la salud mental
incluyendo la asistencia adecuada (diagnóstico y tratamiento pertinente) e
internación de ser imprescindible, a la no discriminación, a la información y al
consentimiento del tratamiento a aplicarse (...) arts. 16 ("igualdad real de
oportunidades", 18, 43 (acción contra cualquier forma de discriminación") 75,
incs. 22 y 23, "legislar y promover medidas de acción positiva que garantice la
igualdad real de oportunidades y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de... las personas con discapacidad" de
la C.N.; entre otros "Declaración de los Derechos de la Persona con retraso mental
(Sesión Plenaria 2027 ONU, 20/12/1971), "Declaración de los Derechos de las
Personas Discapacitadas o impedidas" (Sesión Plenaria ONU, 2433, 9/12/1975),
"Principios para la protección de los enfermos mentales para el mejoramiento de la
atención de la salud mental" (ONU, Asamblea General 1991; Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad (año 1999) aprobado por ley 25.280 (julio 2000) y
Recomendación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la
promoción y protección de los derechos de las personas con discapacidad mental
(CIDH, 2001) (...); Const. Prov. art. 36 inc. 5º: "De la discapacidad. Toda persona
discapacitada tiene derecho a la protección integral del Estado. La provincia
garantizará la rehabilitación, educación y capacitación en establecimiento
especiales; tendiendo a la equiparación promoverá su inserción social, laboral y la
toma de conciencia respecto de los deberes de solidaridad sobre los
discapacitados"; inc. 8º, derecho "a la salud"(402) .
a') El hecho de que una persona sufra una enfermedad mental no torna
inevitable su declaración de demencia o inhabilitación. Ni siquiera las
disposiciones del Código Civil obligan a ello. La regla, en el bloque constitucional y
en el Código Civil, es la capacidad ("toda persona mayor de edad es plenamente
capaz hasta tanto no se dicte su interdicción") (art. 140 del Cód. Civil) cuya
limitación debe interpretarse —como limitación de la libertad— en forma restrictiva
admitiendo gradualidades de modo que el juez pueda mantener cierto grado de
capacidad conforme a la mayor o menor gravedad del estado del demente (...). Al
aprobar el Congreso la "Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad" (ley 26.378) ("los Estados Partes reconocerán que las personas
con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las
demás en todos los aspectos de la vida") aquella regla reviste jerarquía
constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) y tiene reconocimiento infraconstitucional tal
como refiere el art. 3616 cuando prescribe que "La ley presume que toda persona
está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario". En consecuencia, no se
debe asociar automáticamente la existencia de enfermedad mental con la "falta de
aptitud para obrar" (403) .
b') Con sustento en todas esas premisas, cabe concluir que A. Z. se encuentra
en condiciones de ejercer los derechos que cimientan su libertad personal, extra
patrimonial, personalísimos y patrimoniales con la condición de cumplir el
tratamiento psicoterapéutico que le indican los profesionales que la asisten. Como
colofón: disponer su inhabilitación no contribuye a su protección o rehabilitación ni
fortalece su actual estado de salud ni su inserción en el medio social, familiar,
cultural, laboral o económico en el que cotidianamente desarrolla sus actividades.
El hecho enfermedad en el caso no acarrea como consecuencia inexorable que
deba limitarse la libertad de la enferma privándole de sus derechos (v.gr., a
trabajar conforme art. 14 C.N.) ni siquiera dentro de los límites del art. 152
bis Cód. Civil(404).
c') Corresponde revocar la sentencia de fs. (...), resolviéndose 1) designarle a A.
Z. un "tutor de tratamiento" quien, complementando su voluntad, le haga
comprender la necesidad de tratamiento y de su cumplimiento estricto y
permanente, ajustando su función, en lo pertinente, a los fines y conforme los
deberes previstos en el art. 481 del Cód. Civil; 2) El "tutor de tratamiento" deberá
informar, mensualmente , al Juez y al Sr. Asesor de Incapaces, previa consulta
con los profesionales que atienden a la paciente, la evolución de su estado de
salud y el grado de cumplimiento de su tratamiento y plan farmacológico; 3) El
cargo de tutor será desempeñado temporariamente por el Sr. Curador General de
alienados, hasta tanto la interesada proponga al Juez de grado la designación de
la persona apta para cumplir con esa función, quien deberá aceptar el cargo previo
prestar juramento de cumplir con su cometido y observar fielmente las
obligaciones indicadas en el punto anterior bajo apercibimiento de remoción; 4)
Los profesionales, psiquiatra y psicólogo, que actualmente asisten a la paciente o
los que les sucedan en esa función informarán, por medio
fehaciente, trimestralmente , al Juez de grado la evolución del estado de salud de
la Sra. Z., el tratamiento suministrado, y su grado de cumplimiento; fuera de esos
términos si existiera una modificación relevante (v.gr. en el tratamiento o en la
conducta de la paciente) deberán informarla inmediatamente; 5) Como las
decisiones adoptadas en el proceso de salud mental sobre la capacidad de la
persona y la necesidad de un representante personal son eminentemente
revisables, transcurrido un intervalo razonable de tiempo, y por disponerlo así la
normativa internacional, el Sr. Juez de grado, deberá citar a A. Z. semestralmente
para que comparezca personalmente a su despacho a fin de tomar un adecuado
conocimiento personal y directo de su estado de salud (arts. 12, incs. 4º y 5º, 23,
art. 24, en especial inc. c]) ("ajuste razonable"), 26, inc. 1º, 27 y 29 CIPPD;
"Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la
atención de la salud mental" (resolución 46/119, 17/12/1991 de la Asamblea
General de la ONU) "definiciones inc. g), principio 1, incs. 6º y 7º ("Cuando una
corte u otro tribunal competente determine que una persona que padece una
enfermedad mental no puede ocuparse de sus propios asuntos, se adoptarán
medidas, hasta donde sea necesario y apropiado a la condición de esa persona,
para asegurar la protección de sus intereses."); Princ. 2, "Cláusula general de
limitación"; en lo pertinente, arts. 481, 482, 484, y 152, inc. 2º; arts. 384, 474, 627,
CPCC, precedentes judiciales y doctrina autoral citados supra ), con costas por su
orden (art. 628 y 68, párr. 2º, CPCC)(405) .
d') El Sr. L. es una persona de 81 años que requiere de contención y asistencia
médica para mejorar su calidad de vida, pero ello no significa que para el logro de
tal fin deba ser declarada su incapacidad y así someterlo a un proceso tutelar que
tiene efectos civiles y patrimoniales que implican, entre sus consecuencias, la
designación de un curador que sustituya la voluntad y decisión del Sr. L., más allá
de que en principio el nombramiento de tal figura sería al solo efecto de proseguir
la acción judicial, tal como lo ha requerido la accionante en el escrito de demanda
liminar (406).
e') En virtud de la problemática denunciada, la prosecución del juicio de acción
de amparo, tal como lo ha sugerido la Sra. Asesora de Incapaces, es viable la
designación de la Sra. B. como curadora de los bienes, ya que en este caso
puntual, su función se limita a la prosecución de la acción y defensa judicial (407).
f') La autonomía personal, la libertad, el poder de decisión la inclusión social, la
libertad, dignidad, el derecho humano a la personalidad, a la honra, a la dignidad,
a la sexualidad, a la familia, a la diferencia, la individualidad, al conocimiento, al
tratamiento, a la salud, al trabajo, al consentimiento informado, a la rehabilitación e
inserción sin privación de libertad por salud, son derechos humanos en crisis que
se enfrentan al concepto de normal y anormal, al olvido y exclusión social, las
siguientes normas establecen los estándares de Derechos Humanos de las
personas con padecimiento psíquico: Declaración de Hawai de 1977, sobre
implicancias éticas específicas en psiquiatría (Asamblea General de la Asociación
Mundial de Psiquiatría, Hawai, 1977) y Declaración de Hawai de 1983,
Declaración de Atenas de 1989 y Declaración de Luxor de 1989, Resoluciones
dictadas por la Asamblea General de Naciones Unidas, Programa de Acción
Mundial para los Impedidos res. A/37/52 de la Asamblea de las Naciones Unidas
3/12/1982, Declaración de Caracas de 1990, 21 Principios para la Protección de
las P ersonas con Enfermedad Mental para la Mejora de Salud Mental Res.
A/46/119 de 1991, establecen un régimen que constituyen un punto de partida
para que los Gobiernos y Organismos especializados se superen en la búsqueda
de prácticas y tratamiento y condiciones de vida dentro y fuera de las instituciones
psiquiátricas y prevén protección contra la detención arbitraria en dichas
instituciones. La Declaración de Viena de 1993 declaró que los Derechos
Humanos son universales, indivisibles, interdependientes y están
interrelacionados; Normas uniformes para la igualdad de oportunidades de las
personas con discapacidad adoptadas por la Asamblea General de Naciones
Unidas del 20 de diciembre; Declaración de Madrid de 1996. Asimismo la doctrina
de los Derechos Humanos que emana de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en sus opiniones consultivas y en las sentencias contenciosas ha
quedado establecido que el principio de aplicación frente a dos categorías de
derechos, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana, es decir
debe cobrar virtualidad la cláusula pro homine. (...) No es posible aplicar el
ordenamiento dispuesto en el Código Civil respecto del proceso de incapacidad
relativa dentro del marco del juicio de inhabilitación. Si L. B. es titular de
personalidad jurídica, con capacidad jurídica para el ejercicio de sus derechos,
debe aplicarse la operatividad de las normas convencionales (ley
26.378, Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad), de
conformidad con el principio de la cláusula más favorable a la persona humana y
lo dispuesto en el art. 27 de la Convención de Viena sobre los Tratados. Es así
que determinaré un régimen de apoyo acorde con los principios constitucionales y
a la luz de la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad(408).
 g') En el caso de autos, de las pericias antes referidas surge que el Sr. I. T. G.
S. no se encuentra afectado de enfermedad mental grave y permanente.
Asimismo, ha quedado acreditado que desarrolla su autocuidado y vida de
relación dentro de parámetros que no le producen dificultades graves o
detrimentos respecto de su propia persona. El Sr. G. S. a diario lucha con los
padecimientos de una enfermedad difícil —insuficiencia renal— que lo ha
conducido a la necesidad de diálisis permanente. No obstante la dependencia al
apoyo médico permanente —tratamiento de diálisis, día por medio—, el señor
organiza su vida y sus recursos médicos, habitacionales, y de esparcimiento en
forma autónoma. Debo señalar que en la audiencia llevada a cabo en autos el
señor se expresó con total precisión y claridad sobre los distintos aspectos de su
vida y dio muestras claras de sus posibilidades de autovalimiento. Por otra parte,
en la referida audiencia se observó un especial cuidado respecto de la atención de
su propia salud y su condición de paciente en diálisis. Los elementos de
convicción reunidos en la audiencia personal corroboran los informes periciales y,
por ende, no encuentro mérito para apartarme de los mismos en los términos del
art. 474 del CPC y, en consecuencia, considero que debe rechazarse la acción
incoada(409).
h') Desde una comprensión del derecho que integra todas las dimensiones de la
vida humana, la norma, el valor, y la realidad de la misma, no puedo más que
concluir que W. V. ha dado respuestas por él mismo a la innecesariedad de que le
fuera aplicado un régimen tutelar de incapacitación. En el transcurso de estos
años ha mantenido el ejercicio de su autodeterminación (declaración de Montreal
2004). (...) W. y su red de apoyo han neutralizado la discriminación y el estigma
social con el que deben convivir las personas con padecimiento psíquico. De
conformidad con lo establecido en el fallo "B. L. s/ Inhabilitación", expediente
10.087, de trámite por ante este Tribunal, ha quedado claro que la persona con
discapacidad debe y puede tomar por el impulso propio aquellas decisiones que
hagan al interés del proyecto de vida que éste tenga. Ello en virtud, de no haberse
establecido aún mecanismos en el derecho interno, que permitan el cumplimiento
pleno del reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad, a través de un sistema de apoyo y salvaguardas para que mediante
la comprensión y la confianza, pueda ejercer su derecho natural a la toma de
decisiones, tal como lo establece el art. 12 de la Convención de los Derechos de
las Personas con Discapacidad (ley 26.378). Si bien valoro la pericia médica
desde un aspecto médico clínico en relación al diagnóstico, pronóstico y al
régimen que se aconseja, no puedo dejar de tener en cuenta que, a partir del
paradigma de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad,
no resulta ser el modelo médico rehabilitador el sistema de inclusión para las
personas con discapacidad, sino el modelo social donde la discapacidad anida en
todos los resortes socio-económico-sanitarios que impiden la accesibilidad y el
reconocimiento por tanto de la capacidad jurídica de las personas (art. 1º, 3º, 4º, 9º
de la ley 26.378). La inmediatez del proceso y la esencia de la función
jurisdiccional, permite un fallo acorde con los principios constitucionales de
derechos humanos, de conformidad con las expresiones y decisiones que
transmitiera W. V. a la suscripta en relación al ejercicio de sus derechos
personalísimos y civiles. Es decir, el principio de iura novit curia permite el
resultado de una sentencia acorde con la exigencia constitucional establecida en
el art. 75, inc. 22 en la implementación de medidas de acción positiva del art. 75,
inc. 23, y la ley 26.378 —CDPD— contestes con la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, arts. 3º, 8º, 25 y concs.;
Pacto de Derechos Civiles y Políticos art. 9º, 10, 16, 17 y concs.; Convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad, arts. 3º, 9º, 12, 23, 24, 25, 26,
28, 29 y concs.(410) .
i') El joven L. L. es titular de la protección integral que implica el otorgamiento de
una pensión en los términos en que se expusiera, ello no significa que para el
logro de tal fin deba de ubicarse su derecho dentro un proceso tutelar que a la luz
del espíritu de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad
excede en la figura de protección tutelar que tiene como consecuencia efectos
civiles y patrimoniales que implican la sustitución del Sr. L. L. por un tercero
representante curador. Por ello considero que para la tramitación y percepción en
definitiva del beneficio de pensión no resulta necesario la iniciación del presente
proceso y su continuidad teniendo como norma aplicable la ley
26.378, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (...) La
calificación de la pensión en graciable o por discapacidad no empece al supuesto
de autos. Es decir, sin importar la clase de beneficio, en ambos y como
consecuencia natural del reconocimiento de la personalidad jurídica de A. A. , no
es posible requerir un trámite de insania con el efecto propio de la misma para la
obtención de un beneficio que el Estado ha garantizado en el art 75. inc. 22 de la
Constitución Nacional en la legislación dispuesta para la discapacidad dentro del
sistema de salud, obras sociales y Estado nacional, ley 24.901 demás
complementarias (...) y en las normas superiores, así el principio de personalidad
jurídica consagrado en el art. 3º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto San José de Costa Rica, art 16 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, el art 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social), y
receptado especialmente en los arts. 12 y 36 de la Constitución de la Provincia de
Buenos Aires(411).
j') Con fundamento en el art 75, inc. 22, e inc. 23 de la C.N., arts. 12 y 36 de la
Const. Pcia. Bs. As., ley 26.378,ley 22.431,ley 24.901,a contrarioart 141 del Cód.
Civil, art 470 del Cód. Civil, Resuelvo: 1) Rechazar la petición inicial a los efectos
de obtener el beneficio previsional dispuesto por la ley 10.205. 2) Establecer un
sistema de apoyo tal como viene desarrollándose en la actualidad entre el Sr. A.
A. L. L. (...) y su padre (...) quien a partir de la comprensión y la confianza
celebraran los actos necesarios en forma alternada, indistinta y/o conjunta para la
tramitación del beneficio previsional que oportunamente se denunciara en autos.
3) Ordenar al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social y/u órgano
administrador provincial pertinente el otorgamiento y/o mantenimiento del beneficio
de pensión que tramita por ante dicha institución de titularidad del Sr. A. A. L. L. 4)
Ordenar que dicho trámite debe ser otorgado de conformidad con los
considerandos VIII) y IX) sin exigencia de declaración de insania y curador al
efecto de su cobro. 5) Hacer saber a dicha institución que el mismo tramitará
personalmente y /o a través de mandato otorgado al Sr. L. A. de conformidad a las
condiciones de practica administrativa. 6) Atento como ha sido resuelta la presente
sin imposición en costas (art. 68 del CPCC)(412).
k') La inconstitucionalidad del art. 141 del Código Civil, en este caso tan
especial, es declarada en el caso en análisis, teniendo a la vista las normas de los
arts. 3º, 8º y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos; el art. 27 de la Convención de Viena; y el art. 75
inc. 22 de la Constitución Nacional. Todas las normas citadas en lo referente a los
preceptos constitucionales de personalidad jurídica, reconocimiento de la
capacidad jurídica, principio constitucional pro debilis, pro homine, igualdad ante la
ley: v.gr., art. 3º de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 2º del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos. (...) sobre el tema de discapacidad están
vigentes dos convenciones: a) La Convención Interamericana para la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad,
que se encuentra incorporada al Derecho Interno por ley 25.280, siendo su objeto
primordial la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra
todas las personas que posean discapacidad; y b) La Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, proyecto aprobado por
Asamblea de Naciones Unidas, incorporado al Derecho Interno a través de ley
26.378 (...) la primera resulta una convención regional, la segunda es una
convención internacional, siendo su propósito, la de esta última "promover,
proteger, y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales para todas las personas con
discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente" (...). En decir que el
principio rector de la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad es la Igualdad (arts. 5º y 12 ley 26.378). (...) En concordancia con la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
integrantes de la misma, la Sra. Magistrada funda la sentencia en la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el sentido del
reconocimiento de personalidad jurídica de todas las personas en condiciones de
igualdad ante la ley. Así, el art. 12 de la Convención de las Personas con
Discapacidad reconoce que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con los demás. Dicho de otro modo, una
persona no puede perder su capacidad jurídica de actuar simplemente por causa
de una discapacidad(413).
l') El sistema del Código Civil de incapacidad no respeta el derecho a la
igualdad, pues quien no es declarado incapaz, se le reconocen todos los
derechos, y a quien se lo declara incapaz no se le reconoce nada, aunque tenga
capacidad para numerosos actos. La interdicción denigra al sujeto que posee
ciertas aptitudes, pues lo despersonaliza, basándose en parámetros o estándares
de normalidad productivista, de tipo físicos, intelectuales, estéticos y de otra
especie que hoy no pueden admitirse, pues la sociedad en su cotidianeidad ya no
los admite(414) .
3. Extensión de la sentencia . a) A los efectos previstos en el art. 633 del Código
Procesal y 152 ter del Código Civil (modificado por ley 26.657), en el plazo de tres
años como máximo deberá ordenarse la realización de una nueva evaluación
interdisciplinaria, a fin de conocer el estado de salud mental, en el sentido amplio
del vocablo de la causante y su incidencia jurídica(415) .
b) El art. 152 ter del Código Civil, al obligar a revisar los alcances de la
sentencia de incapacidad dentro del plazo de tres años, a fin de determinar si ese
pronunciamiento se adecua a las circunstancias actuales del causante, establece
una pauta de regularidad en el control de las causas que dieron motivo a la
restricción de la capacidad, por lo que no puede entenderse que dicho plazo
implique la caducidad de los efectos de la sentencia(416) .
c) El término mencionado en el art. 152 ter del Código Civil deberá interpretarse
en el sentido de que obliga a revisar dentro del plazo de tres años los alcances de
la sentencia dictada —lo que implica un reexamen de la situación del declarado
incapaz— a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a las actuales
circunstancias del causante(417) .
d) La norma que fija como límite de la interdicción los tres años establece una
pauta de regularidad de control, de repaso de las causas que dieron motivo a la
restricción de la capacidad. Por lo que de ningún modo puede entenderse que
opera la caducidad de la sentencia de incapacidad(418) .
4. Recursos. La resolución que rechaza la declaración de insania por falta de los
presupuestos procesales para su viabilidad, no reviste carácter de sentencia
definitiva en los términos del art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial, desde
que tal decisión no crea estado, pudiendo reeditarse en cualquier
oportunidad (419).
5. Designación de curador. a) La remoción del curador se rige por idénticas
directivas a las previstas para el caso de los tutores, en virtud de la remisión que
efectúa el art. 475 del Cód. Civil a las normas de la tutela, y lo dispuesto por el
art. 484 del mismo ordenamiento, que incluye implícitamente, entre las causales
de cesación de la curatela las del art. 457 del código de fondo. En este marco, la
doctrina judicial en materia de remoción interpreta que, en principio, el
procedimiento en este sentido debe encauzarse por la vía del juicio ordinario,
debiendo el curador ser oído previamente. Sin embargo, si la inconducta del
curador aparece manifiesta puede ser removido de oficio por el juez (doct.
art. 457 Cód. Civil) (420).
b) Cuando el menor declarado incapaz, se encuentra bajo el cuidado y atención
de la madre, quien se ocupa de sus necesidades vitales y ejerce la patria
potestad, resulta innecesaria la designación de curador definitivo. El art. 468 del
Cód. Civil dice que "se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus
bienes". Se refiere exclusivamente a los mayores que requieren debido a su
incapacidad, la designación de una persona —curador—, que se ocupe de su
protección. No ocurre lo mismo con los menores de edad incapaces, que si se
encuentran sometidos a la patria potestad, debe mantenérselos sin alteración bajo
el poder paterno, o el que correspondiere según el caso (art. 246 del Cód.
Civil)(421) .
 c) Mal se puede designar curadores a personas que ni siquiera han
comparecido al proceso (hijos de la causante) y lo que es más, hasta incluso se
han negado a verla (hijo mayor), o a hermanas que residen a gran distancia y/o no
se encuentran en buen estado de salud y que a todo evento, todos ellos han
demostrado el total desinterés en la persona del causante(422) .
d) La obligación de rendir cuentas incumbe a quien administra bienes total o
parcialmente ajenos tal como acontece con quien ha sido designado curador
definitivo de un insano, desde que una de las razones de su designación es la
existencia de un patrimonio en peligro de ser administrado ruinosamente por la
persona sujeta a interdicción. Siendo necesario para dejarlo suficientemente
protegido, que se designe un curador que vele por los intereses del interdicto,
como lo haría "un buen padre de familia" (art. 413 del Cód. Civil) y que se exija de
éste una "cuenta fiel y documentada de las rentas y de los gastos" que la
administración y el causante hubiesen hecho necesariamente (art. 458 Cód.
Civil)(423) .
e) Los arts. 476 a 478 del Código Civil, establecen un orden de preferencia, que
se encuentra subordinado a la condición de idoneidad del curador, pudiendo el
magistrado apartarse del mismo cuando concurran motivos fundados(424) .
f) En el ámbito de la curatela resultan aplicables las reglas de la tutela, entre
otros, sobre nombramiento, discernimiento, incapacidad para desempeñar el cargo
de curador, derechos y deberes, rendición de cuentas, retribución, conclusión,
contralor del Estado. Siendo ello así, en materia de honorarios del curador el
art. 451 del Código Civil que concede la posibilidad de percibir por sus tareas y
cuidados la décima parte de las rentas líquidas de los bienes del curado, siempre
que existiesen tales frutos, ya que si los mismos fueran suficientes sólo para la
alimentación del curado, la décima puede disminuirse e incluso no retribuirse al
curador (arg. art. 453 in fine Cód. Civil). La realización de un bien no significa un
beneficio para el insano que dé lugar a la retribución prevista por el art. 451
del Código Civil, desde que dicho ordenamiento legal no admite otra retribución
que la décima sobre los frutos líquidos expresión que no comprende al producido
de la venta de un bien inmueble, pues se trata del valor crematístico del mismo
capital (425).
g) El nombramiento de curador definitivo es una consecuencia necesaria de la
declaración de demencia de una persona mayor de edad. Estableciendo los
arts. 476, 477 y 478 un orden de preferencia, subordinado a la condición de
idoneidad, pudiendo apartarse de aquél el Juez cuando existan motivos serios y
fundados. Así el art. 478 (t.o. ley 23.515), reza que el padre o la madre son
curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores
de edad, que puedan desempeñar la curatela(426) .
h) El embate que no parte de una imputación de hechos concretos que puedan
inhabilitar a la hija de la declarada insana para el desempeño de la curatela de su
madre, debe ser rechazado. La circunstancia de no haber sido iniciado el trámite
por aquélla, no es suficiente para imponer una justificación de idoneidad que la ley
no exige (art. 477 del Cód. Civ.). El referido texto legal parte de consagrar una
presunción de idoneidad basada en el parentesco, cuya validez subsiste hasta que
haya elementos que desnaturalicen esa presunción(427) .
i) A falta de cónyuge y de hijos mayores de edad, la curatela debe ser
discernida al padre o a la madre (art. 478, Cód. Civil). La ley no establece una
preferencia en favor de uno u otra sino que se designara al que se estime más
idóneo en esa oportunidad, de acuerdo a las características del caso. Existe una
presunción iuris tantum de idoneidad, por lo que no se puede exigir que la madre
demuestre la suya para ser designada curadora definitiva. Entre las funciones que
le corresponden a la familia, están entre otras, las asistenciales. No es un
privilegio el ser designado por la ley, con arreglo a este orden de preferencia. Es
una pauta objetiva: se considera que la unión familiar, los afectos, la inmediatez,
los conocimientos de las circunstancias previas hacen conveniente el orden legal
establecido, pero sin olvidar que en todos los casos es el interés de la incapaz el
que se encuentra en el primer orden de atención(428) .
j) La función de la Asesoría de Menores y de la Curaduría Oficial no termina con
la sentencia de insania, por lo que es de desear que se comience un camino a
cargo de la Asesoría y de la Curadora Oficial formando una red de instituciones
que le permitan al insano insertarse socialmente e iniciar el proceso de
rehabilitación si así se considera, pudiendo recuperar la patria potestad(429) .
k) Como es sabido, la elección del curador definitivo de un insano debe recaer
en quien se encuentre en mejores condiciones de llevar a cabo los actos
adecuados para atender a la curación del enfermo o mantenerlo en su mejor
estado, de ser esa curación imposible; y que en la designación debe contemplarse
la seguridad del interdicto, dado que el proceso se instituye en su garantía a fin de
proporcionarle la protección jurídica necesaria(430) .
l) Es competente para intervenir en un nuevo pedido de designación de curador
definitivo, ante el fallecimiento del designado anteriormente, el juez que previno en
el juicio de insania(431) .
m ) La remoción del curador definitivo de un insano no puede tramitar como
"incidencia" dentro del proceso principal, ya que debe permitirse aportar las
pruebas necesarias, sólo proceder á —entonces— mediante el correspondiente
juicio ordinario(432) .
n) Entre las obligaciones del curador, rige la de rendir cuentas sobre el ejercicio
de la curatela que tiene a su cargo pero sin dejar de lado que está de por medio la
defensa de un incapaz. Dicha rendición debe ser documentada pues la necesidad
de asegurarla como satisfactoria y seria, aconseja rodearla de distintas
formalidades, de allí que —en principio— se exija presentarla fiel y
documentadamente (arts. 458 y 475 del Cód. Civil)(433) .
ñ) Si el proceso resultó suspendido porque era menester que el demandado
cuente con la necesaria designación de su representante principal habilitado para
poder ratificar válidamente la gestión realizada en su nombre, devino impropio
disponer la reanudación de los plazos si no se había cumplido en debida forma
con ese requisito o se acreditara debidamente que ya no era necesario. Es que
frente a las constancias que surgen de la causa de inhabilitación seguidas por
ante el Tribunal de Familia en donde se justifica prima facie la falta de aptitud del
causante para dirigir su persona o administrar sus bienes (arts. 141, 488, 489 del
Cód. Civil; 627 Cód. Procesal) devino ineludible mantener la suspensión decretada
hasta la designación del curador definitivo no sólo para no afectar el derecho de
defensa en juicio (art. 18, Constitución Nacional), sino con la finalidad de evitar
posibles nulidades, toda vez que el curador a los bienes debe intervenir
necesariamente en todos los juicios seguidos contra el presunto incapaz, pues
estaría viciado de nulidad el trámite en el que se hubiera omitido su intervención
(art. 34 inc. 5º, ap. b, Cód. Procesal)(434) .
o) Es el curador a los bienes a quien corresponde la representación del incapaz
en los demás juicios ya iniciados o que se le inicien o promuevan, pues como se
ha señalado, la asistencia del curador en todos los procesos en que se traten
aspectos patrimoniales del causante se impone para evitar que por esa vía se
produzcan actos de disposición (arts. 443, 1048, 1881 y sus doct. del Código
Civil)(435) .
p) La función asignada por la ley al curador no se limita a la mera asistencia
material sino también a aquella de carácter moral, prioritariamente destinada a
procurar la recuperación del enfermo en su totalidad o cuanto menos a propender
un mejoramiento de sus posibilidades, evolución que requiere indiscutiblemente de
la dedicación y el afecto de quien ejerce la curatela (art. 481 del Cód. Civil)(436) .
q) Si bien la designación del cargo del curador en quien detenta parentesco con
la persona insana —en el caso, sobrina de la causante— en principio es preferida
por la ley —aunque en grados diferentes al supuesto de autos— (arts. 476 y
sigtes. del Cód. Civil) ello es así en subordinación a la acreditación de las
condiciones de idoneidad del pretendiente y la bondad de su elección en miras a
las particularidades del caso(437) .
r) Interpuesto el recurso extraordinario federal por la curadora ad litem y a los
bienes del insano, disconformándose con el nombramiento de la curadora
definitiva, dicha designación no ha respetado la tutela especial de los derechos
humanos, y garantías que emergen de la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y
23), de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (ley 19.865), de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.678)
y de la Ley Nacional de Salud Mental, 26.657, considerando la operatividad de la
normativa específica (del dictamen de la Procuración General, que esta Suprema
Corte hace propio y al cual remite)(438) .
s) El juez de grado cuyo decisorio fue confirmado por el ad quem , designó
curadora en los términos del art. 475 del Código Civil, sustituyendo la voluntad del
insano, en tanto es aplicable el modelo social de la discapacidad que ha
recepcionado la Convención sobre los derechos de las Personas con
Discapacidad, (con jerarquía supralegal), que erige a la persona como centro de
las decisiones que la afectan, y siendo que el ser humano goza de igualdad en
derechos y dignidad sin distinciones, el derecho del insano de participar en la toma
de decisiones (art. 12.4), en la medida de sus posibilidades, e independientemente
del tipo y grado de discapacidad física y/o mental que posea no debe ser
conculcado (del dictamen del Procurador General que la Suprema Corte hace
propio y al cual remite)(439) .
t) El objeto que la ley persigue al someter a los dementes a un régimen de
protección no es sólo el de preservar su salud, sino específicamente el de
resguardarlos a ellos de su propia inconsciencia y de la explotación de los
terceros. Las funciones del curador son de asistencia material y moral, con una
obligación prioritaria emergente del art. 481 del Cód. Civil, que es cuidar que el
insano recobre su incapacidad, que se recupere de la enfermedad que adolezca.
Este objetivo tendrá sus limitaciones en la afección que padezca el enfermo, pero
debe entenderse que dentro de ellas esa finalidad es propender a un
mejoramiento total de sus posibilidades, y es evidente que para favorecer esa
evolución debe contarse con el afecto y la dedicación de quien ejerce la curatela.
La declaración de insania impone la designación del curador definitivo, y ninguna
disposición legal prohíbe que tal nombramiento se efectúe en el mismo auto por
medio del cual a insania se declara(440) .
u) Corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 478 y 386, primer
párrafo (por remisión del art. 475) del Código Civil, en tanto sólo admiten la
designación de una única persona para ejercer el cargo de representante legal de
incapaces (curador-tutor). Ello así, por entender —de conformidad con lo
explicado en el considerando IX— que tales normas vulneran los derechos y
principios legales consagrados en los arts. 14 bis, 16, 19, 33, 75, incs. 22 y 23, y
concordantes de la Constitución Nacional; arts. 11, 12, inc. 3º, 15, 25 y 36, incs. 1º
y 5º, de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Y por entender,
asimismo, que tales normas del Código de fondo resultan para el caso de autos,
incongruentes también con las ya mencionadas disposiciones de la Convención
Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad —compendio de normas de jerarquía superior a
las del Código Civil—, Convención ratificada por ley interna 25.280. Ésta y
aquéllos, son instrumentos legales vigentes que reconocen los derechos y
principios de unidad y de solidaridad familiar; de igualdad de los cónyuges entre sí;
de igualdad entre las mujeres y los hombres, de los hijos entre sí, y de éstos en
relación a sus progenitores; de democratización en las relaciones del grupo
familiar; de ejercicio conjunto e indistinto de la patria potestad y co-responsabilidad
de ambos progenitores; de no discriminación —en particular, respecto de las
personas vulnerables—; de autonomía de la voluntad en las relaciones de familia;
de la tutela judicial efectiva; etc. Todos ellos, principios y derechos fundamentales
del hombre reconocidos jurídicamente, y que exigen operatividad para que
resulten de ejercicio efectivo; los que se refuerzan con el articulado y el espíritu de
la reciente Convención Internacional Amplia e Integral para Proteger y Promover
los Derechos y la Dignidad de las Personas con Discapacidad —según texto
aprobado el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de la ONU, que
quedará abierto a la firma a partir del 30 de marzo de 2007—; Convención que, a
pesar de no estar aún vigente, reafirma la vocación internacional de consolidar con
medidas efectivas el máximo respeto a las garantías y derechos inalienables de
las personas con discapacidad(441) .
 COMENTARIO

1. Inmediación
La inmediación exigida por el artículo, se funda en la situación de vulnerabilidad
de la persona sujeta al proceso, tomando en consideración la situación de
hiposuficiencia en que se halla la persona en función de su padecimiento y
potenciada en caso de internación.
Esta exigencia se relaciona asimismo con el objetivo de garantizar a la persona
el derecho acceso a la justicia(442) .
El acceso a la justicia se vincula con obligaciones de respeto y garantía del
principio de no discriminación(443) , por cuanto "para alcanzar sus objetivos, el
proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes
son llevados ante la justicia. La presencia de condiciones de desigualdad real
obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los
propios intereses"(444) .
La inmediatez está concebida en el Código procesal como un acto procesal
aislado a cumplir previo al dictado de la sentencia. Empero y no obstante la falta
de adecuación normativa, debe atribuirse una significación más amplia al artículo,
elevando a la inmediatez como un recaudo a cumplir durante todo el proceso de
determinación de restricciones a la capacidad.
El conocimiento directo de la persona no sólo permite al juez la comprensión de
la situación de ésta y de sus habilidades y aptitudes; también viabiliza el derecho a
ser oído en su favor; permite conocer las diversas necesidades de la persona
durante el proceso y habilitar, v.gr., el dictado de decisiones cautelares en
resguardo de sus derechos.
La CDPD establece la obligación de asegurar "que las personas con
discapacidad tengan acceso a la justicia en condiciones de igualdad con las
demás, incluso mediante ajustes de procedimientos y adecuados a la edad, para
facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos
los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de investigación y otras
etapas preliminares"(445) .
Las Reglas de Brasilia establecen el compromiso de "establecer las condiciones
necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al
sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los
servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su
seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación"(446) .
Estas garantías apuntan a posibilitar la realización eficaz y efectiva del principio de
inmediatez en relación a las personas con discapacidad.
La CDPD establece la obligación de adoptar las "medidas pertinentes para
asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones
que las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las
comunicaciones..."(447) .
En el proceso de determinación de capacidad jurídica, considerando el
mecanismo de apoyos al ejercicio de la capacidad (art. 12 CDPD), que aparece
también receptado en el Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial
(art. 43), estos mecanismos operan más allá de la asistencia jurídica, v.gr., en el
caso admitiendo la comparecencia al proceso de la persona con discapacidad
acompañada de su apoyo de confianza. De tal modo, estos ajustes razonables de
procedimiento aparecen ya como una obligación a imprimir por el Magistrado
según las condiciones de cada proceso y las personales del sujeto con
discapacidad.
La audiencia del art. 627 exige la participación del Ministerio Público en razón
de su carácter de representante de los derechos de la persona con discapacidad
(art. 59 Cód. Civil). La participación del Ministerio Público ha sido elevada a un
estándar convencional por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al
afirmar que "en aras de facilitar el acceso a la justicia de las personas en condición
de vulnerabilidad, es relevante la participación de otras instancias y organismos
estatales que puedan coadyuvar en los procesos judiciales con el fin de garantizar
la protección y defensa de los derechos de dichas personas"(448) .
La Corte Interamericana expresó en el conocido precedente "Furlán": "El
Tribunal destaca que efectivamente el 'asesor de menores' cuenta con una amplia
gama de facultades, las cuales, entre otras cosas, le permiten: i) intervenir y
entablar medidas en defensa de los menores de edad o incapaces las acciones y
recursos pertinentes, ya sea en forma autónoma o junto con sus representantes
necesarios; ii) promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas
las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores,
incapaces e inhabilitados; iii) requerir a las autoridades judiciales la adopción de
medidas tendientes a mejorar la situación de los menores, incapaces e
inhabilitados, y iv) peticionar a las autoridades judiciales la aplicación de las
medidas pertinentes para la protección integral de los menores e incapaces
expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física o
moral. Respecto del momento procesal en que la autoridad judicial a cargo de un
proceso judicial en el que se encuentre involucrado un menor de edad debe
notificar al 'asesor de menores' (...). En este sentido, la Corte observa que
mientras Sebastián Furlán fue menor de edad no se ofició al asesor de menores, y
tampoco se libró oficio a dicha asesoría una vez se tuvo conocimiento del grado
de discapacidad que sufría Sebastián Furlán. (...) Al respecto, el Tribunal
considera que en aras de facilitar el acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, es relevante la participación de otras instancias y
organismos estatales que puedan coadyuvar en los procesos judiciales con el fin
de garantizar la protección y defensa de los derechos de dichas personas.
En este sentido, la Convención de Naciones Unidas sobre Personas con
Discapacidad contiene un artículo estableciendo que los Estados Partes
asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en
igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones
efectivas de esas personas como participantes directos e indirectos. Además, la
Corte reitera que si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías
procesales son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños y las niñas
el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que se
encuentran los menores de edad, la adopción de ciertas medidas específicas con
el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías. El tipo
de medidas específicas son determinadas por cada Estado Parte y pueden incluir
una representación directa o coadyuvante, según sea el caso, del menor de edad
con el fin de reforzar la garantía del principio del interés superior del menor.
Asimismo, el Tribunal considera que habrán casos, dependiendo del tipo de
deficiencia de la persona, en que sea conveniente que la persona con
discapacidad cuente con la asesoría o intervención de un funcionario público que
pueda ayudar a garantizar que sus derechos sean efectivamente protegidos. En
este sentido, la Corte observa que el asesor de menores no fue notificado por el
juez del proceso civil mientras Sebastián Furlán era un menor de edad ni
posteriormente, cuando se contó con los peritajes que daban cuenta del grado de
su discapacidad, razón por la cual Sebastián Furlán no contó con una garantía, no
sólo obligatoria en el ámbito interno, sino que además habría podido intervenir
mediante las facultades que le concede la ley (...), a coadyuvar en el proceso civil.
Teniendo en cuenta lo anterior, en las circunstancias específicas del presente
caso el asesor de menores e incapaces constituía una herramienta esencial para
enfrentar la vulnerabilidad de Sebastián Furlán por el efecto negativo que
generaba la interrelación entre su discapacidad y los escasos recursos
económicos con que contaban él y su familia, generando, como se mencionó
anteriormente (...), que la pobreza de su entorno tuviera un impacto
desproporcionado en su condición de persona con discapacidad. En
consecuencia, la Corte concluye que se vulneró el derecho a las garantías
judiciales establecido en el art. 8.1, en relación con los arts. 19 y 1.1, todos de la
Convención Americana, en perjuicio de Sebastián Claus Furlán".
De tal modo, no resulta necesario ya explicitar o justificar el porqué de esta
participación esencial en el proceso, ante la contundencia de la decisión de la
CIDH , al elevar la falta de participación del Ministerio Público a una de las
razones de condena a la República Argentina, como manifestación de la violación
del derecho al debido proceso.
El Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial, prevé las exigencias
relacionadas con la participación de la persona, en su art. 31. Al recaudo de
comparecencia personal agrega la ineludible asistencia letrada, que será gratuita
para el caso en que la persona no cuente con medios (art. 31 inc. e]).
 Finalmente, resulta imperativo que el Juez, antes de dictar sentencia, tome
conocimiento personal de quien ha sido denunciado; del mismo modo que lo haga
el curador provisorio. Ese encuentro "cara a cara" puede significar la diferencia
entre el dictado de una sentencia de incapacidad y su desestimación. La
inmediación, la impresión personal recabada pueden ser la "punta del iceberg" que
lleve a profundizar los elementos probatorios colectados en la búsqueda por
demostrar la salud mental de la persona o su actitud para desempeñarse en su
vida diaria y en la administración de su patrimonio(449) .
Las normas convencionales importan la tácita modificación de todas aquellas
normativas que devengan incompatibles con los aludidos estándares. Así, no sólo
las normas civiles y procedimentales, sino también todas aquellas regulaciones
internas, diseñadas, v.gr., por las Cortes o máximos organismos jurisdiccionales.
En el caso bonaerense, por ejemplo, debe entenderse modificado lo dispuesto
por la Ac. 1800, de fecha 1/8/1978, de la Suprema Corte, en particular lo dispuesto
por su Capítulo 2, al regular con terminología acorde a la época de su sanción
indudablemente y desfasada de la actual, "De los internados, presuntos insanos y
declarados dementes", disponiendo en su art. 8º: "Los jueces en lo civil y
comercial, deberán cumplir puntualmente con la obligación de tomar contacto
personal con el presunto incapaz, establecida por los arts. 624 y 627 del Código
Procesal, visitándolo con la necesaria frecuencia, cuando aquél se encuentre
internado por tal motivo o por las circunstancias contempladas por el art. 482 del
Código Civil". Es ésta una obligación impresa a los Magistrados en relación con
garantizar la inmediatez frente a la situación de internamiento. Asimismo y según
el art. 9º, "Sin perjuicio del cumplimiento de la referida obligación, dichos
magistrados deberán ejercitar efectivamente el deber de fiscalización que
establece el art. 630 del Código Procesal, por sí —con la conveniente
periodicidad— o por intermedio de los funcionarios a que se refiere dicho
dispositivo legal", esto es, aquello relacionado con la visita, fiscalización, control de
las condiciones de internación, no sólo particulares de la persona sino también
institucionales, materializando en cada caso concreto las exigencias de
periodicidad, temporalidad, justificación y necesariedad de toda internación
psiquiátrica, en los términos que actualmente exige la ley 26.657.

2. Alcances de la sentencia
La sanción de la CDPD implica un giro radical en el modo de abordaje y
construcción de "soluciones" jurídicas para la situación de la persona con
disfunción mental. En la ideología de este instrumento supralegal, ya no se trata
de proteger a la persona "incapaz" conforme un criterio médico tradicional, sino
de integrarla , de promover su máxima inclusión en todas las actividades de la
sociedad en igualdad de oportunidades, suprimiendo las barreras (sobre todo,
las culturales ) que existen en esta sociedad, que les impiden o dificultan su
desempeño.
 La Convención resalta que las personas con discapacidad son, primero,
personas. Son sujetos de derechos y de obligaciones. Tienen derecho a la
ciudadanía en plenitud. Tienen derecho a tomar sus propias decisiones
(autodeterminación). Tienen derecho a la mayor autonomía posible. De allí que lo
que necesitan ya no es protección sino apoyo de las instituciones jurídicas y de las
estructuras sociales e incluso adecuaciones de las herramientas con las que
habitualmente cualquier persona se desenvuelve en dichas estructuras(450) .
Desde este enfoque supralegal, es evidente que nos encontramos frente a una
imperiosa necesidad de introducir un profundo cambio de paradigma en los
procesos referidos a la definición de la capacidad jurídica (insania o inhabilitación).
Esta necesidad, mejor dicho, imperativo que impone la Convención de los
Derechos de las Personas con Discapacidad, no puede aguardar hasta la
culminación del proceso de modificación legislativa que "aggiorne" la normativa
civil a los postulados de la Convención. Menos aún, creo, puede la Justicia
postergar la aplicabilidad del instrumento internacional, a la espera del "despertar"
del legislador.
El perfil de la CDPD emerge claramente de su art. 12: reconoce la personalidad
jurídica de la persona con discapacidad (punto 1) y su capacidad jurídica en
igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida (punto 2), obliga a los
Estados partes a brindar los apoyos que pudieran necesitar para ejercer esa
capacidad jurídica (punto 3). Más aún, prevé que deberá asegurarse que
las salvaguardas que se establezcan y las restricciones que se impongan en el
uso de la capacidad "respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la
persona", que no haya una "influencia indebida", que sean "proporcionales y
adaptadas" a las circunstancias del caso, que se apliquen por el "plazo más corto
posible" y estén "sujetas a exámenes periódicos". El cambio de paradigma no
puede ser más evidente.
La Convención reconoce que algunas personas con discapacidad necesitan
ayuda para ejercer su capacidad jurídica, por lo cual los Estados deben hacer lo
posible para prestar apoyo a esas personas(451) .
Si bien es cierto que el tratado no reviste jerarquía constitucional, por no estar
incorporada al art. 75, inc. 22 de la C.N., lo cierto es que recepta los derechos
tutelados por los pactos internacionales de derechos humanos que revisten
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.), conformando la primera convención
de derechos humanos específica a la discapacidad, que engloba derechos
preexistentes que se explicitan, desarrollan y refuerzan expresamente para el
colectivo de la "discapacidad" (v.gr., arts. 2º, 16, 17 del Pacto internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 1º, 3º de la Convención Americana de Derechos
Humanos, Pacto de San José de Costa Rica; 2º de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, y concs., etc.).
El art. 4º de la CDPD obliga a los Estados Partes a "tomar todas las medidas
pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes,
reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación
contra las personas con discapacidad".
 A fin de poder apreciar la entidad de la modificación en el sistema legal que
implica haber ratificado el tratado, en el Estudio de Naciones Unidas para la
aplicación del mismo se lee: "Toda ley que prevea que la existencia de una
discapacidad es motivo directo o indirecto para declarar la incapacidad jurídica
entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas
con discapacidad consagrado en el párr. 2º del art. 12"(452) .
La recta interpretación de este derecho humano a la capacidad jurídica de las
personas con discapacidad, exige entonces extremar el análisis de la
conveniencia del dictado de la interdicción judicial y de la sustitución de la persona
a través de la designación del curador en los términos tradicionales del art. 468 y
concs. del Código Civil.
En efecto, nuestro Código Civil tradicional no abordó el tratamiento de la
persona como sujeto de derechos sino en función de las relaciones jurídicas que
traba con otros. De allí la importancia con que el codificador reguló —
tajantemente— el tema de la capacidad, apuntada a la aptitud para ser titular
de relaciones jurídicas(453) y los efectos de la incapacidad frente a terceros.
En la actualidad, la valoración del derecho privado —fundamentalmente el
derecho de la persona y familia— no puede desligarse del plafón conformado por
los instrumentos internacionales de derechos humanos (DD.HH.) que revisten en
nuestro ordenamiento jerarquía superior a las leyes (art. 31 C.N.) y algunos de
ellos rango constitucional (art. 75 inc. 22).
Uno de los ideales democráticos que incorpora el DD.HH. es el derecho a ser
diferente, como reflejo de la igualdad democrática y liberal, pero que no puede
confundirse con la igualación(454) . En sintonía con esta concepción se aprecia la
adhesión a los instrumentos internacionales respetuosos de la diversidad y las
minorías, entre ellos, la discapacidad.
El desajuste de la normativa civil en materia de discapacidad mental queda
francamente expuesto a partir de la ratificación por la Argentina de la CDPD
vertebrada a partir del reconocimiento de la diversidad de las personas con
discapacidad(455) . La regulación internacional no apunta ya a la "protección de la
persona", sino a promover, proteger y asegurar el goce de sus derechos en
condiciones de igualdad. El énfasis de la CDPD está puesto en las trabas,
barreras y dificultades que la sociedad antepone a las personas con discapacidad
contra su inclusión(456) .
Uno de los principales efectos de la Convención es la "visibilidad" de este grupo
ciudadano dentro del sistema de DD.HH., la asunción de la discapacidad como
una cuestión de derechos humanos y el aporte de una herramienta jurídica
vinculante a la hora de hacer valer los derechos de estas personas(457) .
En contraposición con estos estándares internacionales, nuestro sistema civil
trata a las personas con disfunción mental en forma regresiva, obviando el respeto
al principio de autonomía (art. 19 C.N.) y decretando su incapacidad civil(458) . La
CDPD cambia el enfoque: la preocupación no es proteger a estas personas como
propietarios de bienes o titulares de relaciones jurídicas, sino proteger sus
derechos, resguardo que no se alcanza plenamente con los sistemas de
representación vigentes, exigiendo medidas más ajustadas a la individualidad.
Si bien todos los artículos de la Convención resultan cruciales a la hora de
definir, postular y promover derechos, su central, el art. 12 reza: "Los Estados
Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho al
reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán
que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad
condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados
Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su
capacidad jurídica...".
Un principio básico del derecho internacional es que los Estados partes en un
tratado deben hacer que su legislación y sus prácticas sean coherentes con
aquél (459). La operatividad de estos instrumentos impone a los Estados no sólo
una obligación de respeto —principio de no injerencia—, sino también el
imperativo de adecuar el sistema jurídico interno para asegurar la efectividad de
goce de los derechos reconocidos. En consonancia con ello, la incorporación por
Argentina de la CDPD impone la modificación de la regulación legal inferior que
resulte contraria a los estándares de aquélla (460).
Así, los Parlamentos deberán examinar la legislación vigente a fin de determinar
si hay limitaciones a la capacidad jurídica de las PCD y si las disposiciones de la
ley y la práctica se ajustan a la Convención, que requiere a los Estados adoptar
las medidas pertinentes para garantizar que las PCD que necesiten asistencia en
el ejercicio de su capacidad jurídica la reciban(461) .
No es tarea sencilla determinar el sistema conforme el cual debieran regularse
los mecanismos jurídicos dirigidos a garantizar "el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurídica" de las PCD mental (art. 12 CDPD). Más lineal y "fácil" es sin
duda mantener una solución uniforme, como la interdicción que prevé actualmente
la regulación civil. Sin embargo, esta respuesta viola los derechos humanos de las
personas con discapacidad y compromete al Estado Argentino en su
responsabilidad internacional.
Ante este complejo desafío, la doctrina exhibe dos líneas que derivan de las dos
alternativas posibles: mantener el régimen vigente, modificando la regulación para
acercarla lo más posible a la Convención(462) , o implementar un cambio radical,
un nuevo diseño jurídico ajustado a las exigencias convencionales(463) .
En la primera línea ha quedado el intento de la ley 26.657, que mediante la
redacción del art. 152 ter perdió la oportunidad de efectuar una revisión profunda
del régimen legal, y olvidó la vigencia de un sistema preexistente sobre los efectos
de la incapacitación —arts. 472 y sigtes. Cód. Civil—.
Desde mucho tiempo atrás doctrina(464) y jurisprudencia(465) han intentado la
flexibilización de los sistemas restrictivos de capacidad de obrar, mediante la
implementación de alternativas graduales acordes a la diversidad propia de la
discapacidad.
 En este sentido, el art. 152 ter, en el contexto de una reforma altamente
ansiada, anunciante de un "nuevo régimen de salud mental", se conformó con
acercarse —tímida y confusamente (466)— a un ya sólido andamiaje
jurisprudencial-doctrinario, al disponer que "las declaraciones de inhabilitación o
incapacidad" deberán "especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible". Pareciera así
que el principio —lamentablemente introducido en forma tácita— es el de
capacidad, sólo limitable respecto de los actos que establezca la sentencia. No se
visualiza la compatibilidad de esta regla de capacidad con la dualidad
insania/inhabilitación que se mantuvo; más aún cuando en la inhabilitación el
principio era ya la capacidad (467).
De todos modos, se resalta el acierto en lo que al menos constituye un intento
en relación al establecimiento del principio de "la capacidad como variable",
correlato de lo que en materia de menor edad se proclama como "autonomía
progresiva"(468) .
Aun sin llegar a acuerdo respecto de cuál sería la opción más adecuada para
ajustar la legislación a la Convención, mínimamente, los principios a partir de los
cuales se debiera construir el sistema de protección de las personas con
disfunción intelectual, son los de necesidad, subsidiariedad y
proporcionalidad(469) , sea en relación con las limitaciones a su capacidad, como
respecto a los sistemas de acompañamiento y sostén.

3. Representación o sistema de apoyos

Las personas con discapacidad mental se encuentran aún en un estadio de
dificultad más pronunciado en relación con el aseguramiento de la garantía de
ejercicio de derechos; el paradigma aparece mayormente invocado en relación
con discapacidades físicas o sensoriales, las políticas públicas principalmente
apuntan a esos grupos, la accesibilidad es más pensada en función de
accesibilidad física que de accesibilidad jurídica. En este sentido, parece más
fácilmente demostrable que una persona minusválida física tenga derecho al
ejercicio de su capacidad, antes que un esquizofrénico. Sin embargo, el postulado
de la Convención es universal: todas las PCD deben acceder al ejercicio de su
capacidad jurídica.
La razón de la defensa de la capacidad no es sólo jurídica sino filosófica; la
capacidad de obrar es un derecho fundamental, configurador de la personalidad,
cuyo respeto entronca con la dignidad(470) .
El camino iniciado con la ratificación legal del instrumento internacional —y su
operatividad directa— necesariamente debe verse reforzado con la profundización
de la legislación democrática y respetuosa de derechos humanos, en especial, en
el plano de ejercicio de los derechos civiles.
 Como señalan Abramovich y Pautassi, la cuestión de derechos se evidencia en
relación con las PCD como una "ficción ciudadana", que alude al mantenimiento
de estructuras institucionales, nociones valorativas y acciones que obturan la
posibilidad de reconocimiento pleno de los derechos y retroalimentan una matriz
de exclusión(471) .
Si bien la diferenciación entre inhabilitación e interdicción quedó desdibujada a
partir del art. 152 ter Cód. Civil, como también la distinción entre curador
representante y curador asistente, frente al imperativo convencional la figura de la
curatela en su concepción actual aparece en muchos casos inadecuada.
La Convención marca que algunas PCD necesitan ayuda para ejercer su
capacidad jurídica, no que precisen reemplazo y exclusión.
Por el contrario, nuestra legislación civil es tributaria del "asistencialismo", de la
asunción de la representación de otros a los que no se consulta ni se hace
partícipes; lisa y llanamente se los sustituye, aunque "por su bien", para
protegerlos, asumiendo que un "otro" puede tomar las mejores decisiones.
La Convención avanza al determinar estándares básicos y medios
instrumentales genéricos a través de los cuales los derechos humanos que
reconoce puedan plasmarse en la realidad. Lo hace a través del reconocimiento
de la necesidad de implementación de medidas de "apoyo", que apuntan al
ejercicio de las propias aptitudes, al respeto de la calidad de ciudadanos y
personas, asumiendo la dignidad del riesgo. Impone el cambio del paradigma
de sustitución de la voluntad al basado en la toma de decisiones con apoyos y
salvaguardas —art. 12—. El modelo sustitutivo y representativo puro es así
inadmisible.
La denominación "apoyos" constituye un término general, a partir del cual cada
Estado debe determinar el contenido a imprimir desde su ordenamiento jurídico,
con la salvedad de inadmitir modelos contrarios al convencional (art. 12).
El carácter de instrumento multinacional de la Convención, la diversidad jurídica
y cultural entre sus países signatarios y la pretensión de ratificación por todos
ellos, impidió determinar la "traducción legal" de estas medidas de apoyo, tarea
que cabrá a cada Estado en su ordenamiento. La Convención empleó fórmulas lo
suficientemente genéricas, no imponiendo determinadas instituciones(472) . Ella
no define ni regula el sistema de apoyos, establece el marco para que cada
Estado genere un sistema acorde(473) .
El mecanismo asistencial de apoyo, no-sustitutivo, es postulado por la
Convención aun para las personas con mayor necesidad de sostén(474) .
El Comité para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las
Personas con Discapacidad (475)se pronunció sobre la figura de la interdicción y
su consecuente "régimen de curatela" como mecanismo para el ejercicio de la
capacidad jurídica, a la luz del art. 12 CDPD. Puntualmente, respecto al art. 1.2.,
inc. b) de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.
 El Comité elaboró el documento (476)que aborda la discrepancia conceptual
entre la Convención Interamericana y la Convención de ONU, pues conforme al
art. 1.2, inc. b) (477)de la primera, la interdicción "no constituye discriminación". El
Comité exige la modificación de la Convención Interamericana en este aspecto.
Afirma que la interdicción sí constituye discriminación y que debe bregarse por
eliminar el régimen de curatela, que es también discriminatoria (478), por basarse
en que las PCD "...para gozar de una representación legal deben ser declarados
interdictos o insanos".
Afirma que la interdicción y curatela deben ser revisadas conforme el art. 12
CDPD y que el art. 1.2.b. de la Convención Interamericana guarda una seria
contradicción con aquél.
Otra valoración importante de la Observación es aclarar que el art. 12 CDPD,
que reconoce capacidad jurídica, abarca sus dos sentidos: titularidad de derechos
y ejercicio.
Finalmente, insta a los Estados al reconocimiento de la capacidad jurídica de
todas las PCD independientemente de su tipo y grado y a iniciar en el más breve
plazo un proceso de sustitución de la interdicción, curatela u otras formas de
representación que afecte la capacidad jurídica de las PCD, por un mecanismo de
toma de decisiones con apoyo.
Ahora bien, ¿qué significa una "figura de apoyo" en términos de la Convención?
Ella recepta el término "apoyo" de modo genérico, en relación con el ejercicio de
otros derechos —amén de la capacidad—; refiere a los apoyos como un
mecanismo de ejercicio de derechos humanos en general (Preámbulo). Así, las
medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la PCD.
El apoyo es la herramienta; el fin es "la libertad de tomar las propias decisiones",
que excede el ámbito netamente jurídico (art. 3º).
El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos, desde el
prestado por la familia —especialmente preferido conf. arts. 4º, 5º y 23—, el
asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud,
educación, finalmente, jurídica).
Los apoyos constituyen ajustes "a medida", por eso la Convención no enumera
sus clases y formas; sí impide los sistemas representativos clásicos. Incluso en
relación con quienes necesitan un soporte más intenso. Justamente en virtud del
reconocimiento de la diversidad propia a la discapacidad, la toma de decisiones
con apoyo adopta numerosas modalidades.
El Primer Informe presentado por Argentina ante la ONU sobre seguimiento y
aplicación de la CDPD, afirmó que " el régimen legal aplicable a personas
declaradas dementes e inhabilitados... no se adecua a... los estándares
internacionales de derechos humanos en tanto no adscribe a un sistema de apoyo
en la toma de decisiones sino que postula la sustitución de la voluntad mediante la
subrogación... por medio del representante legal... el marco legal vigente restringe
la plena capacidad jurídica por razón de discapacidad"(479) .
 En esta línea, el "Estudio Temático de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos para mejorar el conocimiento y la
compresión de la Convención"(480) señala que toda ley que prevea que la
existencia de una discapacidad es motivo directo e indirecto para declarar la
incapacidad jurídica, entra en colisión con el reconocimiento de la capacidad
jurídica de las PCD.
Cómo se ejerza tal apoyo, será en función de cuanto se limite o gradúe la
asistencia —no la capacidad—. Aun en los casos más graves, donde la voluntad
es casi inexistente o el discernimiento ausente, si bien resultará difícil un modelo
de asistencia puro, deben aplicarse los principios de la Convención, para que
cuando una decisión deba tomarse "en nombre" de la persona, ello se funde en la
situación concreta que le imposibilita la expresión de voluntad y no su
discapacidad en sí, abstractamente considerada(481) . Esto demuestra la
necesidad de mantener definiciones artesanales o "trajes a medida" en las
sentencias judiciales.
El exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando
a la persona desprotegida frente a sus actos y terceros.
La ley debe graduar el apoyo —y no la capacidad— para, dentro de la voluntad
de la persona, garantizar su ejercicio pleno mediante un mecanismo que sirva de
auxilio. Es importante insistir con la graduación del apoyo y no de la capacidad: no
debe confundirse el régimen de capacidad/incapacidad con la búsqueda de un
modo que sostenga la autonomía, reconozca la capacidad jurídica y proponga
apoyos y salvaguardas sólo en casos donde sea necesario. Partir de las aptitudes
para luego determinar las situaciones que requieran de apoyos con
salvaguardas(482) .
De tal modo será necesario diferenciar entre diversos tipos de apoyo: para actos
jurídicos negociales, para actos ordinarios de la vida común (viajar, asociarse a un
club, aun pequeños contratos de la vida doméstica), para el ejercicio de actos
personalísimos (votar, matrimonio, responsabilidad parental). En este sentido se
ha reconocido el ejercicio de la responsabilidad parental(483) , el derecho al
voto(484) , la autonomía en la decisión de actos personalísimos de salud(485) ,
etcétera.
Finalmente, el régimen de apoyos se complementa con la implementación de
"salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos" que asegurarán
que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los
derechos, voluntad y preferencia de la persona, que no haya conflicto de intereses
ni influencia indebida, sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, se apliquen por plazos cortos y sean revisadas periódicamente por un
órgano judicial (art. 12.4).
Cuando el sistema es netamente representativo, la proporcionalidad
desaparece, porque el mandatario no "asiste"; no hay graduación posible en un
sistema representativo, se sustituye a la persona independientemente de su
situación y nivel de autonomía, lo cual va en dirección contraria al citado principio
de proporcionalidad(486) .
 En segundo término, las medidas de apoyos deben estar sometidas al control y
exámenes periódicos. Recurrir al juez para la determinación del apoyo no implica
un resabio paternalista del anterior modelo, pues el juez es justamente garante de
las libertades y derechos de la persona(487) .
El apoyo debe respetar los derechos y voluntad de la persona, y estará sujeto a
control judicial, figura fundamental en la determinación de los apoyos y
salvaguardia adecuada ante conflicto de intereses. Resaltamos también la función
esencial que cabe reconocer al Ministerio Público, siendo su misión fundamental la
representación del mejor interés de la PCD, como contralor de las medidas de
apoyo adoptadas. También como receptor de denuncias sobre actos abusivos o
perjudiciales a sus derechos.
El apoyo puede solicitarse por la propia persona, su familia y Ministerio Público.
La pauta fundamental será el interés de la persona con discapacidad, dado por el
respeto de sus derechos, su voluntad y preferencias (art. 12, CDPD).
Finalmente, la figura de apoyo debe poder ser elegida por la propia persona,
con la consiguiente ratificación judicial. En el derecho argentino, se prevé la
facultad de los padres de designar tutor a sus hijos para su fallecimiento (art. 383,
Cód. Civil), pero no la "auto-curatela", que con más razón entonces habría de
permitirse, por tratarse de una conducta autorreferente que afecta exclusivamente
intereses propios (art. 19 C.N.), a medir conforme el discernimiento(488) . Ha sido
admitida asimismo en el ámbito de la salud en función de la modificación de la ley
26.529 —conf. ley 26.742—.
En este sentido, es un recaudo en estos procesos la solicitud de informes al
Registro de actos de autoprotección conforme hemos visto (art 619 bis CPCC),
entre los que resulta posible la estipulación acerca de la designación del propio
curador o figura de apoyo.
Finalmente, corresponde citar el Proyecto de Código Civil y Comercial, que
prevé expresamente la institución de las medidas de apoyo en favor de las
personas sujetas a proceso de restricción de capacidad, en los siguientes términos
(art. 43): "Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier
medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite
la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar
actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de
promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la
manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El
interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su
confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la
designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales
conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la
condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta
en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas".
El parág. 2º que contiene el art. 43 utiliza el término "sistema de apoyo al
ejercicio de la capacidad", el art 43 se refiere a "medidas de apoyo", y el art 32
alude a "designar" el o los apoyos necesarios. La noción del "apoyo" no nace
desde una ficción jurídica, sino de una observación real y vital relacionada con el
modo de entretejido de las relaciones humanas, en general.
En correlación al artículo citado, el 38 establece que la sentencia debe "señalar
las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con
indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación". Ello
a fin de superar los problemas relacionados con las consecuencias eventuales de
los actos practicados en violación al régimen de apoyo.
El modelo de capacidad restringida con apoyos que el código introduce en
nuestra legislación (cfr. art. 32), supone reinterpretar las acepciones tradicionales
de capacidad y discernimiento. Así, el propio art. 32, párr. 3º, señala que "el o los
apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que
respondan a las preferencias de la persona protegida".
Para el diseño de un sistema de apoyos resulta imprescindible la mirada
interdisciplinaria, que no sólo considere la situación personal sino también, y sobre
todo, el contexto social de la persona (art. 31). Ello implica que el juez exija que
los informes, dictámenes o cualquier otra modalidad de intervención estatal eviten
la utilización de fórmulas de carácter genérico o de contenido estereotipado, se
basen en un diagnóstico médico, o se prescinda del análisis del contexto social de
la persona cuyas necesidades y habilidades se analizan(489) .
Las medidas de apoyo serán diferentes según las necesidades de la persona
para el tipo de acto a celebrar y derechos implicados. Así, el juez podría
establecer que para la celebración de determinados actos jurídicos se requiera
que el apoyo haya asistido a la persona para la comprensión de las consecuencias
o implicancias de dicho acto para su vida; para otro tipo de actos, que el apoyo
pueda asistir a la persona en la manifestación de su voluntad, a partir de la
utilización de formatos alternativos de comunicación y toda información necesaria
para la conclusión del acto jurídico. Asimismo, se podría disponer que el apoyo
consista, respecto a cierto tipo de actos, en que la persona de apoyo asienta o
complemente la voluntad de la persona con capacidad restringida.
Excepcionalmente, también es posible que el apoyo realice una acción de
representación de la persona para un acto puntualmente determinado o en un
momento determinado (cfr. art. 101 inc. 3º). En este caso, no obstante, la
representación no deberá ser sustitutiva: la decisión que formalice la
representación debe adoptarse desde el modelo de apoyo en la toma de
decisiones; respetando, por tanto, la identidad de la persona y decidiendo, en
consecuencia, teniendo siempre en cuenta su historia de vida, sus preferencias,
deseos y sus circunstancias personales y sociales(490) . Incluso la misma persona
que recibe el apoyo podría comunicar al juez su voluntad en dicho sentido
previendo determinadas circunstancias.
Finalmente, según el Proyecto, el juez no podría imponer una medida más
restrictiva sin haber considerado, evaluado y determinado que los apoyos no
resultan suficientes ni eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos de la
persona (conf. arts. 31 y 32).
Costas
Art. 628 — Los gastos causídicos serán a cargo del denunciante si el juez
considerase inexcusable el error en que hubiere incurrido al formular la
denuncia, o si ésta fuere maliciosa.
Los gastos y honorarios a cargo del presunto insano no podrán exceder, en
conjunto, del 10% del monto de sus bienes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. En procesos de declaración de insania, para que las costas sean cargadas al

denunciante éste debe haber actuado con error inexcusable o con malicia al
formular la denuncia (art. 628 Cód. Procesal)(491) .
2. La Ley Orgánica del Ministerio Público (ley 12061) establece en su art. 8º que
cuando un miembro del Ministerio Público —entre ellos los asesores de incapaces,
art. 1º— "patrocine o represente un interés particular o resulte vencedor en el
ejercicio de su legitimación, el condenado en costas o el titular de dicho interés,
según el caso, estará obligado a abonar los honorarios respectivos". Dichos
honorarios regulados a favor del Estado por la actuación de los integrantes del
Ministerio Público deberán ser depositados en una cuenta especial en el Banco
Provincia de Buenos Aires, siendo su destino el especificado en el art. 2º del dec.
2587/95 y se practicarán de acuerdo a las pautas establecidas en la ley 8904 en el
caso (art. 1º Resolución 340 PG)(492) .
3. El art. 9º, ap. I, inc. 5º, del dec.-ley 8904 establece sólo una regulación
mínima para los casos de insania y filiación, no pudiendo realizarse una regulación
inferior. El máximo de su regulación lo impone el art. 628 del CPC para los
procesos de insania (10 [diez] por ciento del monto de los bienes)(493) .
4. El art. 628, CPCC en relación con la imposición de costas en un juicio de
inhabilitación, sólo ha previsto los casos en que éste se desarrolla normalmente,
es decir, que termine con la declaración de insania o inhabilitación o con el
rechazo de la petición inicial. De tal modo, habiéndose producido la muerte de la
persona denunciada antes de la finalización del juicio, no es posible aplicar dicha
norma por haberse rebasado las pautas específicas que ésta impone(494) .
5. La referencia al 10 por ciento del monto de los bienes que contiene el art. 628
del CPC es un tope y no un criterio para fijar siempre las regulaciones de
honorarios en ese porcentaje. A los fines de determinar el monto de la décima se
deben de tomar en cuenta las pautas establecidas en los arts. 451 y 475 del
CCI(495) .
 6. No existe arbitrariedad en considerar que la cuantía de los bienes de la
persona denunciada como insana es uno de los elementos condicionantes de los
honorarios a regular, pese a que el proceso carezca el valor económico(496) .
7. Acordado entonces que debe tomarse en cuenta a los fines regulatorios la
cuantía económica de los bienes pertenecientes al insano, como pauta indicativa y
sin que implique sumisión absoluta a la misma, su apreciación debe hacerse en
base a los valores actualizados para asegurar a los letrados intervinientes una
justa retribución de sus tareas(497) .
8. No puede eximirse de costas a los actores porque —aducen— la imprecisión
de la excepción opuesta les impidió allanarse a la misma, si al oponer su defensa
la demandada precisó juzgado, secretaría, nro. y carátula del expediente en que
se tramitó la declaración de insania, con lo cual satisfizo la exigencia del art. 332,
ap. 2º, del CPCB y posibilitó a los actores el examen del mismo. Pese a lo cual los
mismos mantuvieron la acción hasta la sentencia, aun cuando ya se había recibido
la causa de insania e incorporada como prueba(498) .
9. En los procesos de insania siendo estimatoria la sentencia, sea que se
declare la incapacidad o la inhabilitación, las costas corren por cuenta del insano,
en cuyo beneficio se instrumentó el proceso, debiendo considerarse sólo cuando
la denuncia es rechazada, si hubo buena fe o por el contrario, malicia o error
excusable, para imponer las costas al denunciante (art. 628 Cód. Procesal)(499) .
10. Admitida la denuncia y declarada la insania, debe considerarse que el
verdadero causante de los gastos causídicos motivados por la denuncia, no es
otro que el insano en cuyo excluido interés aquélla ha sido formulada; motivo por
el cual no se advierten razones valederas para apartarse de ese principio básico
enunciado, pues si los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso no
recayeran sobre el patrimonio del mismo, tendría que soportarlo el denunciante,
cuando en realidad se tratan de tareas realizadas únicamente en favor del incapaz
(arts. 618 y 628 Cód. Procesal). De tal modo, si la sentencia nada dispuso en
materia de costas, no se pidió aclaratoria en tiempo oportuno, ni se indicó al
promoverse la ejecución de honorarios que la pretensión se dirigía también contra
la denunciante, la solicitud formulada después del pronunciamiento que ordena
llevar adelante la ejecución, pretendiendo endilgar la solidaridad que establece el
art. 58 del dec.-ley 8904/77 entre la denunciante y la denunciada deviene
improcedente, desde que la denuncia de insania ha sido admitida (arts. 618, 627,
628 del Cód. Procesal)(500) .
11. Si bien el art.451 del Cód. Civil —aplicable por reenvío del art. 475 del
mismo cuerpo legal— fija como retribución por los cuidados y trabajos efectuados
en favor del incapaz, la "décima parte de los frutos líquidos de los bienes" del
mismo, tal norma ha de entendérsela referida solamente a los frutos producidos
con intervención del tutor o curador. Pero mediando, por fuera de ello, bienes que
requieren atención por parte del curador, lo que obliga a una tarea constante de
protección y mantenimiento, sin que ellos produzcan renta alguna, tal tarea
impone también su prudente retribución, de acuerdo a la importancia de la labor
cumplida (art. 1627 Cód. Civil y ley 24.432)(501) .
 12. Respecto a la imposición de costas en autos, cabe destacar que la presente
demanda fue promovida por persona legitimada al efecto —hermana de la
causante— (art. 141 del Cód. Civil y concs.), requiriendo el cumplimiento de los
recaudos formales de la demanda por intermedio de la evaluación de médicos
forenses en los términos del art. 619 del CPCC. Que si bien en un primer
momento existieron elementos que permitieron apreciar prima facie la procedencia
de la causa y que merecieron reconocimiento expreso de la causante (tal como la
internación en una clínica psiquiátrica y la pérdida de un departamento de su
propiedad producto de una mala vinculación con diferentes personas), en esta
instancia ha quedado dilucidada la improcedencia de la referida acción. Por ende,
ante el rechazo de la demanda de insania promovida corresponde imponer las
costas de este proceso por su orden (arg. art. 68, párr. 2º, del CPCC, arg. art. 628
del CPC)(502) .
13. El art. 9º, ap. I, inc. 5º, del dec.-ley 8904 establece sólo una regulación
mínima para los casos de insania y filiación, no pudiendo realizarse una regulación
inferior. El máximo de su regulación lo impone el art. 628 del CPC para los
procesos de insania (10 [diez] por ciento del monto de los bienes)(503) .
14. El art. 628, CPCC en relación con la imposición de costas en un juicio de
inhabilitación, sólo ha previsto los casos en que éste se desarrolla normalmente,
es decir, que termine con la declaración de insania o inhabilitación o con el
rechazo de la petición inicial. De tal modo, habiéndose producido la muerte de la
persona denunciada antes de la finalización del juicio, no es posible aplicar dicha
norma por haberse rebasado las pautas específicas que ésta impone(504) .
15. La referencia al 10 por ciento del monto de los bienes que contiene el art.
628 del CPC es un tope y no un criterio para fijar siempre las regulaciones de
honorarios en ese porcentaje. A los fines de determinar el monto de la décima se
deben de tomar en cuenta las pautas establecidas en los arts. 451 y 475 del
CCI(505) .
16. No existe arbitrariedad en considerar que la cuantía de los bienes de la
persona denunciada como insana es uno de los elementos condicionantes de los
honorarios a regular, pese a que el proceso carezca el valor económico(506) .
17. Admitida la denuncia y declarada la insania, debe considerarse que el
verdadero causante de los gastos causídicos motivados por la denuncia, no es
otro que el insano en cuyo excluido interés aquélla ha sido formulada; motivo por
el cual no se advierten razones valederas para apartarse de ese principio básico
enunciado, pues si los gastos ocasionados por la sustanciación del proceso no
recayeran sobre el patrimonio del mismo, tendría que soportarlo el denunciante,
cuando en realidad se tratan de tareas realizadas únicamente en favor del incapaz
(arts. 618 y 628 Cód. Procesal). De tal modo, si la sentencia nada dispuso en
materia de costas, no se pidió aclaratoria en tiempo oportuno, ni se indicó al
promoverse la ejecución de honorarios que la pretensión se dirigía también contra
la denunciante, la solicitud formulada después del pronunciamiento que ordena
llevar adelante la ejecución, pretendiendo endilgar la solidaridad que establece el
art. 58 del dec.-ley 8904/77 entre la denunciante y la denunciada deviene
improcedente, desde que la denuncia de insania ha sido admitida (arts. 618, 627,
628 del Cód. Procesal)(507) .
18. Si bien el art. 451 del Cód. Civil —aplicable por reenvío del art. 475 del
mismo cuerpo legal— fija como retribución por los cuidados y trabajos efectuados
en favor del incapaz, la "décima parte de los frutos líquidos de los bienes" del
mismo, tal norma ha de entendérsela referida solamente a los frutos producidos
con intervención del tutor o curador. Pero mediando, por fuera de ello, bienes que
requieren atención por parte del curador, lo que obliga a una tarea constante de
protección y mantenimiento, sin que ellos produzcan renta alguna, tal tarea
impone también su prudente retribución, de acuerdo a la importancia de la labor
cumplida (art. 1627 Cód. Civil y ley 24.432)(508) .
19. Si bien es cierto que el proceso de declaración de demencia se trata de uno
de monto indeterminado, ello no obsta a que en el caso de poseer bienes el
declarado insano, éstos sean tomados como una pauta arancelaria en los
términos del art. 16. inc. k), de la ley 8904. Por otro lado, el art. 9º, ap. I, inc. 5º de
la ley, asegura al profesional la percepción de un monto mínimo, cuyo tope
máximo está dado por el art. 628 del CPC en cuanto dispone que, los gastos y
honorarios a cargo del presunto insano no podrán exceder, en conjunto, del 10 %
del monto de sus bienes(509) .
20. En procesos de declaración de insania, para que las costas sean cargadas
al denunciante éste debe haber actuado con error inexcusable o con malicia al
formular la denuncia (art. 628 Cód. Procesal)(510) .

COMENTARIO

La norma sienta el principio general en materia de costas para el proceso de

insania, dado por su imposición a cargo de la persona en cuyo interés ha sido
llevado adelante el proceso.
Es ésta la regla general, si bien estableciendo un tope por el cual los gastos y
honorarios, en general, ocasionados por el proceso, no pueden exceder el 10%
del monto de los bienes de la persona. Esto a fin de establecer un límite máximo
que no importe por su parte un desmedro excesivo en el patrimonio de la persona.
A los fines de la regulación habrán de tenerse en cuenta las pautas fijadas por
el art. 16 del dec.-ley 8904/77 sobre honorarios profesionales.
De todos modos corresponde advertir que la circunstancia de no cargar con las
costas puede tornar abusiva la posibilidad de promoción de un proceso de este
tenor, razón por la cual la norma introduce una excepción en la segunda parte del
artículo, frente a supuestos de denuncias maliciosas y/o absolutamente
improcedentes. Para estos casos las costas habrán de correr a cargo del
denunciante.
 Aun sin llegar al extremo de poder tener por cierta y acreditada la malicia en la
promoción de la denuncia, pero sí al menos una negligencia y/o carencia de
prudencia en su promoción, existe jurisprudencia que ha dispuesto atribuir las
costas por su orden, como solución intermedia y en protección primordial del
interés de la persona afectada.
Debe tenerse en cuenta que el inicio de un proceso de este tipo no importa un
efecto menor en relación con los derechos personales del denunciado, en atención
a la carga estigmatizante histórica de este tipo de procesos y a la judicialización
indebida de que puede haber sido objeto la persona con discapacidad, en el caso
concreto.
Por su parte, además del artículo analizado, resulta aplicable el dec.-ley 8904
en relación con los honorarios mínimos por la labor judicial, que prevén el monto
mínimo a percibir por el letrado por la promoción de este proceso (art. 9º, pto. 5º).

Rehabilitación
Art. 629 — El declarado demente o el inhabilitado, podrá promover su
rehabilitación. El juez designará tres médicos psiquiatras o legistas para que
lo examinen, y de acuerdo con los trámites previstos para la declaración de
demencia, hará o no lugar a la rehabilitación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Aun cuando el art. 636 del Código Procesal establece que el juez, atendiendo
a las circunstancias de cada caso, podrá disponer, para la fiscalización del
régimen de internación, que el curador provisional o definitivo visiten
periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su enfermedad y
régimen de atención al que se encontrase sometido, no corresponde la
designación de la Curadora Oficial como curadora ad litem del causante a los
efectos de controlar la legalidad y fiscalizar el procedimiento tendiente a la
realización de un examen interdisciplinario y posterior pronunciamiento en los
términos del art. 152 ter del Código Civil, toda vez que su intervención en el
procedimiento de revisión de sentencia no está previsto cuando el causante se
encontrara internado voluntariamente y hubiera optado por designar a un abogado
particular (511).
2. Si bien la realización e incorporación de exámenes interdisciplinarios no ha
sido reglamentada ni acompañada por la necesaria reforma de los códigos de rito,
aun cuando las sentencias fueran dictadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la referida ley deben adecuarse a esta nueva normativa(512) .
3. La actuación del curador provisorio tiene lugar en procesos de rehabilitación
aun cuando continúe ejerciendo el Curador Definitivo(513) .
 4. Aun cuando la rehabilitación no se hubiere solicitado en los términos del
art. 635 del Código Procesal, analógicamente, y ante la falta de regulación
específica, la figura del Curador Público resulta necesaria para asegurar la
defensa técnica de la persona sometida al proceso de determinación de su
capacidad, en orden a garantizarle el más amplio derecho de defensa en juicio
reconocido por la Constitución Nacional(514) .
5. No resulta procedente la rehabilitación parcial de una persona declarada
incapaz en los términos del art. 141 del Código Civil cuando no se observan vicios
manifiestos en los trámites de la causa y la sentencia tiene su fundamento en la
prueba aportada y el derecho aplicable. Sin perjuicio de ello deberá darse
cumplimiento a lo requerido por la Defensora de Menores de Cámara respecto de
especificar en la sentencia que la causante puede cobrar su pensión, administrar
la economía del hogar y las capacidades conservadas y respecto a la inscripción
correspondiente en el Registro de Menores e Incapaces(515) .
6. El requisito del art. 152 ter del Código Civil no debe derivar en una
"actualización automática" para que el pronunciamiento conserve su validez; sino
que se trata de un requerimiento que busca hacer operativo el principio que
establece que la capacidad jurídica plena es la regla, y su limitación, la excepción.
Agrega que la revisión judicial constituye una de las herramientas mediante las
cuales el dicho poder cumple con el derecho de la causante al trato personalizado
y humanitario y la garantía de acceso directo al órgano de decisión establecidos
en normas internacionales(516) .
7. El permitir el acceso a una revisación que determine el estado actual de salud
psicofísica del causante, a la luz de los nuevos derechos y garantías que otorga
la ley 26.657, lejos está de atacar el fundamento con el cual ha sido dictado el
art. 3 del Código Civil, es decir, aquel que vela por garantizar la seguridad jurídica,
la que de ningún modo se vería atacada, ya que de haber sido modificados
aquellos extremos que admitieron la restricción de la capacidad civil del causante
con su consiguiente modificación en relación a su capacidad, aquélla operaría a
partir de su dictado y no modificaría relaciones jurídicas anteriores(517) .
8. Aparece como disvalioso desde todo punto de vista que al impedir la
aplicación de la nueva ley, el resultado final conduzca a que una persona resulte
—en principio— condenada de por vida a ser considerada incapaz. Si alguna duda
aún cupiere al respecto, viene a mi memoria la enseñanza por autorizada doctrina
al puntualizarse que: "Existen en el ordenamiento argentino hipótesis en que las
leyes pueden aplicarse retroactivamente, aun en ausencia de una disposición legal
en tal sentido. Un ejemplo clásico es el de la aplicación retroactiva de la ley más
benigna que rige en materia penal (art. 2º, Cód. Penal). En este caso, se aprecia
con claridad que el fundamento de la retroactividad es la supuesta mayor justicia
de la norma nueva" (Alberto Bueres, Elena Highton,Código Civil y normas
complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial , Editorial Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, p. 10)(518) .
9. Si bien es cierto que la cuestión es controvertida y la norma no resuelve
precisamente el interrogante acerca de aquellas sentencias que se encuentren
firmes desde hace más de 3 años, esto no puede configurar impedimento alguno
para que los jueces tomen una decisión que tienda a satisfacer los derechos en
forma equitativa y justa de los sujetos involucrados, en miras al marco positivo
imperante en la actualidad (...) En ese sentido, el permitir el acceso a una
revisación que determine el estado actual de salud psicofísica del causante, a la
luz de los nuevos derechos y garantías que otorga la ley 26.657, lejos está de
atacar el fundamento con el cual ha sido dictado el art. 3º del Código Civil, es
decir, aquel que vela por garantizar la seguridad jurídica, la que de ningún modo
se vería atacada, ya que de haber sido modificados aquellos extremos
que admitieron la restricción de la capacidad civil del causante con su
consiguiente modificación en relación a su capacidad, aquélla operaría a partir de
su dictado y no modificaría relaciones jurídicas anteriores (...) Además, aparece
como disvalioso desde todo punto de vista que al impedir la aplicación de la nueva
ley, el resultado final conduzca a que una persona resulte -en principio-
condenada de por vida a ser considerada incapaz(519) .
10. Del informe pericial obrante a fs. 538/543 surge que el Sr. C. "...no presenta
dificultades para administrar sus bienes, sostener su desempeño laboral y
mantener una actividad de relación en el contexto de su labor actual en la que
refiere desempeñarse como agente de seguros...", agregando que "...la dirección
de sus acciones puedan verse perturbadas solamente en aquella situación en que
los actos se ven interferidos o afectados frente a una nueva descompensación.
Estas probabilidades esporádicas y dependientes de desencadenantes
relacionados con tensión emocional..." (...) Por consiguiente, efectuando un
análisis del informe médico y de la medida adoptada por el a quo en la resolución
en crisis —a la luz de lo que dispone la ley 26.378—, entiendo que dicha medida
resulta inadecuada, desproporcional e irrazonable, pues de acuerdo a lo
diagnosticado por el equipo médico y a las circunstancias de la persona (70 años,
agente de seguros, residencia a más de 660 km de esta ciudad) no surge la
necesidad de que al Sr. P. A. C. se le imponga limitaciones al ejercicio de la
capacidad plena que el mismo Juez le ha otorgado en la sentencia de fs. 591/598.
Entiendo que la medida adoptada por el Juez de grado resulta una injerencia
arbitraria en la capacidad y en la vida privada del Sr. P. A. C., violatoria de lo
dispuesto por art. 14.2 de la Convención porque —como bien señala la Defensora
oficial— pues con la imposición de dicha medida se le está vulnerando la facultad
de autogobierno, pues si bien los psiquiatras indicaron un régimen de protección
para e l paciente —control médico psiquiátrico ambulatorio—, también debo
valorar que han señalado que el Sr. Pablo Canto efectúa regularmente dicho
control médico con el Dr. C. en el Hospital Penna de la ciudad de Bahía Blanca,
lugar de residencia del causante. Por otra parte, la medida dictada también resulta
violatoria del art. 23 de la Convención Internacional sobre Derechos de las
Personas con Discapacidad como del art. 7º de la ley 26.657 de Salud Mental. El
art. 23 establece que: "...Los Estados Partes protegerán la privacidad de la
información personal y relativa a la salud y a la rehabilitación de las personas con
discapacidad en igualdad de condiciones con las demás...". Y el art. 7º de la ley
26.657 legisla que "El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental
los siguientes derechos:... i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un
padecimiento mental actual o pasado..."(520) .
11. La evaluación de las circunstancias fácticas apuntadas requiere su
confrontación con las normas legales, en especial, con las previsiones de la
nueva ley 26.657 —Derecho a la Protección de la Salud Mental—. Por otra parte,
corresponde reiterar el énfasis puesto de relieve por esta ley en el derecho a la
revisión de las sentencias que juzgan respecto de la capacidad de hecho de las
personas. Dicho énfasis surge del texto del art. 7º que explicita el "derecho a que
el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable" y, además,
de la modificación respecto del art. 152 ter del Código Civil en el cual se determina
el límite temporal a las sentencias dictadas en estos procesos (art. 42 ley 26.657).
Es por ello que en razón de los elementos probatorios agregados en autos y que
se enunciaran en el acápite respectivo corresponde declarar la procedencia de la
revisión de sentencia peticionada por la Sra. Asesora de Incapaces y en virtud de
las normas aplicables: arts. 34, 618, 629 y concs. del CPC y 150, 152 bis, 152 ter
y concs. del Cód. Civil; arts. 14, 16, 75, incs. 22 y 23, de la Constitución Nacional;
arts. 11, 12, inc. 3º, Constitución de la Pcia. de Buenos Aires; art. 12 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 5º de la Declaración de los
Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; ley 25.280; ley 26.378; ley 26.657: fallo: I) Haciendo lugar a la revisión
de la sentencia de inhabilitación judicial dictada en fecha 7 de septiembre de 1995,
tal como solicitara la Asesoría de Incapaces interviniente, y en tal sentido
disponiendo la rehabilitación de L. R. C.; II) Disponiendo que cese su intervención
la Curadora Definitiva ; III) Imponiendo las costas a cargo del beneficiario de la
presente (521).
12. Toda declaración judicial de inhabilitación o incapacidad deberá fundarse en
un examen conformado por evaluaciones interdisciplinarias para determinar su
situación jurídica. Tales declaraciones no podrán extenderse por un término mayor
a tres años(522) .
13. Resulta necesario, que en forma previa al dictado de una nueva sentencia
se realice un examen del causante, no sólo conformado por evaluaciones
interdisciplinarias integradas (art. 8º de la ley 26.657), sino también actualizado,
pues conforme prevé el art. 7º de esta ley, se reconoce el derecho de las personas
con padecimiento mental a que dicho estado no sea considerado
inmodificable(523) .
14. Una vez efectuada la nueva evaluación interdisciplinaria, que establece el
art. 152 ter del Código Civil y cumplidas debidamente las notificaciones de la
misma, corresponde dictar una resolución que tenga por cumplida la revisión
contemplada en la norma mencionada y mantenga o modifique, según cada caso
concreto, los alcances de la sentencia anterior, criterio que ha de aplicarse tanto a
las sentencias dictadas con posterioridad a la ley 26.657 como a las dictadas con
anterioridad a su entrada en vigencia(524) .
 15. Si ha recaído sentencia en el proceso de insania, aceptado el cargo el
curador definitivo del causante, tras la revisión establecida en el art. 152 ter del
Código Procesal, no se requiere la modificación de los alcances de la sentencia, ni
tampoco se invocan intereses contrapuestos entre el incapaz y su representante,
no se advierte la necesidad de la designación de un curador ad litem (525) .
16. El paso de los tres años previsto por la parte final del art. 152 ter del Código
Civil, no significa la caducidad de la sentencia de interdicción sino que importa la
obligación de revisar dentro de ese plazo si aún concurren en la misma medida los
elementos que condujeron a su dictado. Esa revisión trienal no es un nuevo
proceso de incapacidad y por eso no requiere la misma sustanciación. Por dicho
motivo resulta suficiente la asistencia del causante por su curador y el Defensor de
Menores e Incapaces, deviniendo improcedente designar como curador ad litem al
Curador Oficial (526).
17. No corresponde la designación del curador público como curador provisorio
en el marco de las exclusivas gestiones de control periódico de la vigencia de los
motivos que justificaron la restricción a la capacidad oportunamente decidida a
una persona. Ello pues, la revisión regular de la situación de restricción de la
capacidad no conlleva una reapertura constante de un proceso nuevo cada tres
años, sino que constituyen un repaso de las causas que dieron motivo a esa
restricción(527) .
18. Cuando —como en el caso— ni el causante ni su representante legal
hubieren hecho uso del derecho a designar un abogado —conf. art. 22 ley
26.657— una interpretación concordante de las resoluciones de la DGN permite
concluir que los curadores públicos a quienes se hayan atribuido funciones de
curadores provisorios —en el marco de la distribución de tareas ensayada como
experiencia piloto por la Defensoría General de la Nación— son los encargados de
intervenir en los términos del art. 22 de la ley 26.657 respecto de las internaciones
involuntarias iniciadas antes del 31/7/2011 y en aquellos casos en que la persona
se encontrase bajo un proceso judicial de determinación de su capacidad jurídica,
hubiese o no recaído sentencia y cuente o no con curador privado, si no hubiese
designado un abogado(528) .
19. No corresponde incluir en el marco del art. 22 de la Ley de Salud Mental a
todas las situaciones en que una persona con padecimientos mentales que tenga
afectado su discernimiento se aloje en una residencia distinta de la de su grupo
familiar, pues ello incluiría a muchas situaciones que distan de ser una típica
internación psiquiátrica e importaría una injerencia desproporcionada en la
autonomía personal y familiar —en el caso, se trata de una clínica residencial o
residencia—(529) .
20. Es misión específica del curador definitivo y su representación promiscua
con el asesoramiento comprometido y responsable del equipo terapéutico
interdisciplinario asignado por el sistema de salud la de agotar los recaudos
tendientes a permitir que permanezca residiendo en un contexto familiar la
persona afectada por un cuadro crónico que compromete su salud mental y que le
imposibilita vivir solo. En tal contexto, no corresponde la designación de la
curadora oficial como curadora provisional del causante, pues ello importaría
sumar al proceso a un funcionario que ha sido pensado por la ley para una misión
específica distinta (530).
21. El informe de actualización previsto en el art. 152 ter del Código Civil, podrá
ser realizado por los profesionales de la obra social a la que pertenece el causante
—PAMI—, máxime si se tiene en cuenta que no se trata de una pericia en los
términos del art. 631 del Código Procesal, sino de la actualización del estado de
salud mental, conformado por un equipo interdisciplinario con el que debe contar,
en virtud de lo establecido por el art. 6º de la ley 26.657, a fin de cumplimentar,
entre otras, las evaluaciones previstas por los arts. 8º, 16, 42 y concs. de la
referida ley(531) .
22. Los estudios interdisciplinarios que prevé la ley 26.657 y el art. 152 del
Código Civil, corresponde que los realicen los profesionales médicos de la obra
social(532) .
23. El art. 2º de la ley 24.901 declaró que las obras sociales, entre las cuales se
encuentra comprendida las entidades indicadas en el art. 1º de la ley
23.660 tienen a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas enunciadas en la ley. De allí que cabe considerar a OSECAC
entre los sujetos alcanzados por las disposiciones de estas normas
referidas(533) .
24. Resulta improcedente la intervención de la Curadora pública en carácter de
curadora provisoria, cuando no surge del Código Civil ni de la ley 26.657 la
necesidad de que el insano, cuente con la asistencia técnica de un curador
provisorio, cuando el causante ya cuenta con una curadora definitiva(534) .
25. El representante legal, tiene la función primordial del cuidado, asistencia,
protección y seguridad de su curada y, fundamentalmente, la de procurar que la
insana recupere o recobre su capacidad, tal como lo establece el art. 481 del
Código Civil. Asignar una curadora provisoria al insano, cuando el ordenamiento
jurídico vigente no lo impone, importaría asignar herramientas a situaciones que
no las necesitan, distrayéndolas de supuestos de vulnerabilidad en los que existe
premura en contar con ellas(535) .
26. La intervención del Curador Oficial se encuentra supeditada a dos
supuestos particulares: a) cuando representar al presunto insano en el proceso, si
éste careciere de bienes o éstos sólo alcancen para su subsistencia o b) en el
supuesto de que alguno de los legitimados hayan solicitado la rehabilitación del
demente o inhabilitado(536) .
27. Conforme la ley 26.657 de Salud Mental y en mérito al deber de asistencia
que le compete, es la Obra Social del causante quien debe hacerse cargo de
emitir el informe interdisciplinario requerido por el art. 152 ter del Código Civil. Ello
así, toda vez que el art. 6º de aquélla establece que los servicios y efectores de
salud públicos y privados, cualquiera sea la forma jurídica que tengan, son los
facultados para realizarlas (arts. 8º, 16, 42 y concs.), y no existe impedimento legal
para que dichos médicos de la Obra Social la lleven a cabo y expidan el pertinente
informe(537) .
28. No resulta procedente la rehabilitación parcial de una persona declarada
incapaz en los términos del art. 141 del Código Civil cuando no se observan vicios
manifiestos en los trámites de la causa y la sentencia tiene su fundamento en la
prueba aportada y el derecho aplicable. Sin perjuicio de ello deberá darse
cumplimiento a lo requerido por la Defensora de Menores de Cámara respecto de
especificar en la sentencia que la causante puede cobrar su pensión, administrar
la economía del hogar y las capacidades conservadas y respecto a la inscripción
correspondiente en el Registro de Menores e Incapaces(538) .
29. El art. 152 ter del Código Civil, al obligar a revisar los alcances de la
sentencia de incapacidad dentro del plazo de 3 años, a fin de determinar si ese
pronunciamiento se adecua a las circunstancias actuales del causante, establece
una pauta de regularidad en el control de las causas que dieron motivo a la
restricción de la capacidad, por lo que no puede entenderse que dicho plazo
implique la caducidad de los efectos de la sentencia(539) .
29. Los profesionales a cargo de la evaluación interdisciplinaria prevista en el
art. 152 ter del Código Civil no deben revertir necesariamente la calidad de peritos
judiciales, sino que alcanza con que cuenten con título habilitante y tengan la
idoneidad suficiente para llevar a cabo la tarea encomendada. En consecuencia,
no existe obstáculo para que el informe social sea elaborado por personal que
cumple funciones en la curaduría oficial, habida cuenta que tampoco resulta
evidente la existencia de incompatibilidad ni la posibilidad de que estos
profesionales pudieran incurrir en parcialidad en desmedro del causante(540) .
30. Mediante la Resolución DGN N 664/12 del 14 de junio de 2012 la Sra.
Defensora General de la Nación dispuso prohibir que los equipos
interdisciplinarios de dicho ministerio presten funciones ajenas a ese organismo,
dejando a salvo la posibilidad de que en forma excepcional se canalice la petición
a través de la Sra. Defensora General de la Nación. Sin embargo, acudir al
mecanismo descripto vulneraría los principios de economía y celeridad procesal,
viéndose afectada la persona que hay que proteger en vez de beneficiarla. Así las
cosas para evitar ese posible perjuicio resulta conveniente que el informe
socioambiental sea realizado por los profesionales en Servicio Social del Juzgado
de Primera Instancia o, en defecto de ellos, en el ámbito de la Dirección Nacional
de Salud Mental, dependiente del Ministerio de Salud de la Nación, autoridad de
aplicación de la Ley Nacional de Salud Mental 26.657(541) .
31. El término mencionado en el art. 152 ter del Código Civil deberá
interpretarse en el sentido de que obliga a revisar dentro del plazo de tres años los
alcances de la sentencia dictada —lo que implica un reexamen de la situación del
declarado incapaz— a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a las
actuales circunstancias del causante.
32. La norma que fija como límite de la interdicción los tres años establece una
pauta de regularidad de control, de repaso de las causas que dieron motivo a la
restricción de la capacidad. Por lo que de ningún modo puede entenderse que
opera la caducidad de la sentencia de incapacidad(542) .
33. De conformidad con lo dispuesto por el nuevo texto del art. 152 ter del
Código Civil, la sentencia debe especificar las funciones y actos que se limitan,
procurando que la afectación de la autonomía funcional sea la menor
posible(543) .
34. Si la sentencia que declara la incapacidad de una persona en los términos
del art. 141 del Código Civil aun cuando fue dictada con antelación a la sanción de
la ley 26.657, basa su pronunciamiento en una evaluación interdisciplinaria al
converger para la formación del razonamiento judicial la intervención de
profesionales de diferentes especialidades, en el marco de la consulta que prevén
los arts. 633 y 253 bis del Código Procesal nada corresponde agregar. Ello, sin
perjuicio de que se deberá tener presente el plazo previsto en el art. 152 ter del
Código Civil(544) .

COMENTARIO

El art. 629 resulta también norma procesal que parcialmente debe entenderse
modificada en función del impacto de la ley nacional 26.657.
La institución de la inhabilitación judicial y la de la rehabilitación requieren una
nueva lectura en el orden jurídico nacional a partir de la reforma constitucional de
1994, la promulgación de las leyes 25.280 —Convención Interamericana para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad—, ley 26.378 —Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad— y, finalmente, desde la entrada en vigencia de la ley 26.657 —
Ley Nacional de Salud Mental—.
Corresponde nuevamente reiterar el énfasis puesto de relieve por esta ley
nacional en el derecho a la revisión de las sentencias que juzgan la capacidad de
hecho de las personas. No sólo desde los artículos más generales relacionados
con el principio de la capacidad (arts. 3º, 5º, concs.), sino también del propio
art. 7º, que explicita el "derecho a que el padecimiento mental no sea considerado
un estado inmodificable", en consonancia con lo cual provoca mediante su art. 42
la modificación del Cód. Civil, introduciendo el art. 152 ter que establece la
necesidad de revisión de las sentencias dictadas en estos procesos, con el fin de
verificar con el recaudo de temporalidad impuesto —3 años— la pervivencia de la
justificación de las restricciones oportunamente introducidas(545) .
Este recaudo incorporado a la legislación de fondo, impacta en el modo de
interpretación del art. 629 del CPCC. En efecto, no es ya la rehabilitación el único
modo de provocar una remirada de la sentencia restrictiva dictada, sino que ésta
siempre habrá de merecer un nuevo abordaje, con la periodicidad temporal
establecida, que podrá derivar, eventualmente, en la plena restitución a la
capacidad jurídica de la persona —tradicional "rehabilitación"—.
 La norma procesal en comentario, en su expresa regulación, prevé un proceso
autónomo, independiente, que habrá de tramitar ante el mismo juez que dictó la
restricción de capacidad, a resultas del cual la persona devendrá restituida al
ejercicio pleno de su capacidad jurídica. Es éste el objetivo único y lineal de este
proceso: la restitución a la plena capacidad jurídica.
No ha sido previsto en la regulación procesal la posibilidad de revisión de la
sentencia a efectos de ajustar lo oportunamente dictado a las condiciones actuales
—más o menos favorables según el caso—, de la persona. No obstante, en razón
de la modificación operada por la ley 26.657 a través del art. 152 ter Cód. Civil y el
alcance nacional de esta normativa, el proceso de rehabilitación deja de ser la
única alternativa tendiente a la modificación eventual de la sentencia de restricción
oportunamente dictada.
En efecto, dispone el art. 152 ter: "Las declaraciones judiciales de inhabilitación
o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y
deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible".
Tal como ha quedado de manifiesto en el comentario jurisprudencial
precedente, la interpretación de la norma ha dado lugar a variadas
posturas(546) en relación con la eventual caducidad automática de la sentencia de
interdicción primeramente dictada, prevaleciendo la hermenéutica acorde al
espíritu de la norma, consistente en interpretarla como una exigencia de revisión
en el plazo indicado, pero que no importa caducidad alguna, bajo riesgo de dejar a
la persona expuesta a estado de mayor desprotección.
En este sentido se ha dicho que interpretar que la sentencia mantendría su
vigencia y efectos por tres años, como máximo, colocaría al declarado incapaz en
una situación más desventajosa que la anterior, considerando que tanto los
legitimados para la promoción del proceso como el propio incapaz pueden
promover ante el juez su rehabilitación y ello sin sometimiento a plazo
alguno(547) . Muy por el contrario, el plazo de tres años ha querido introducir la
obligación de una revisión periódica.
Respecto de los tres años como límite para exigir la revisión, en consonancia
con los instrumentos internacionales de derechos humanos ("Declaración de los
Derechos del Retrasado Mental", "Convención Internacional sobre los Derechos
de las Personas con Discapacidad", "Principios aprobados por Naciones Unidas
para la Protección de los Enfermos Mentales", entre otros) y el resto del
ordenamiento jurídico interno, el término de debe interpretarse en el sentido de
que la norma obliga a revisar dentro de ese plazo los alcances de la sentencia
dictada (lo que implica un reexamen de la situación del declarado incapaz o cuya
capacidad fue restringida), a fin de determinar si ese pronunciamiento se adecua a
las actuales circunstancias de éste. Por lo que de ningún modo puede entenderse
como que opera la caducidad de la sentencia de incapacidad(548) .
En tal sentido se ha expresado: "A tenor del art. 152 ter del Cód. Civil, el solo
paso del tiempo no hace cesar ipso iure la incapacidad. La persona declarada
incapaz por el solo transcurrir del plazo de 3 años previsto en la norma no
readquiere su plena capacidad, ya que a esos fines debería promover un proceso
de rehabilitación, proceso que sigue vigente y no ha sido derogado por la
modificación legislativa operada. Transcurrido el plazo de tres años establecido
por el art. 152 ter del Cód. Civil no corresponde promover un nuevo proceso de
determinación de la capacidad, sino que debe incoarse un proceso tendiente a
revisar la sentencia declaración de incapacidad".
En cuanto a la aplicación retroactiva de esta norma —esto es, a las sentencias
ya dictadas a la entrada en vigencia de la 26.657— nos pronunciamos por la
afirmativa conforme lo dispuesto por el art. 3º Cód. Civil. Es así operable en forma
inmediata.
El Proyecto de Reforma de Código Civil y Comercial mejora la redacción del
art. 152 ter vigente, al establecer su art. 49 que "la revisión de la sentencia
declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado".
La norma proyectada introduce en forma expresa la posibilidad de revisión en
cualquier momento —aun previo a los tres años— en favor del acceso a la justicia
por la propia persona y su derecho a la defensa de su capacidad jurídica.
Esta facultad, a su turno, se relaciona con el carácter de parte que el Proyecto
reconoce al interesado en el art. 36.
El art. 40 citado habla de "sentencia declarativa", lo que resulta coherente con el
criterio interdisciplinario propuesto por el proyecto, al entender a la sentencia
declarativa de una situación contextual preexistente, dinámica y no estática, lo
cual posibilita su revisión y modificación acorde el cambio de circunstancias
originarias de la persona.
El cambio que introdujo la ley 26.657 —y que acompaña el Proyecto de
Reforma— es coherente con la concepción interdisciplinaria de la salud mental,
así como con el modelo social de la discapacidad (CDPD). En la regulación civil
tradicional, que ha entendido a la incapacidad desde un concepto biológico-
jurídico, que provoca una rígida consecuencia —la sustitución y representación—,
la modificación de la sentencia originaria sólo puede caber, también, desde una
alternativa absolutista: la rehabilitación. Esto es, o se es incapaz —interdicto— o
se es capaz —rehabilitado—. Por el contrario, las modificaciones impuestas por la
normativa internacional y la Ley de Salud Mental, y sus consecuencias a nivel del
reconocimiento del sistema de graduación de capacidades y aptitudes, del mismo
modo que permiten decretar restricciones a la capacidad jurídica, han de habilitar
como contracara "rehabilitaciones parciales" o, más rectamente expresado,
restituciones parciales al ejercicio de la capacidad jurídica, en caso de resultar
proporcional y ajustado a las circunstancias cambiantes de la persona y su
contexto.
Otro aspecto a señalar es que la rehabilitación importa la promoción de un
nuevo proceso y el dictado de una sentencia de rehabilitación. Por el contrario, la
revisión del art. 152 ter no es un proceso nuevo sino puntualmente una revisión de
la sentencia dictada, previo examen interdisciplinario y reanálisis de las
consideraciones y fundamentos tenidos en cuenta al momento de la decisión
originaria, a fin de mantener los estándares de justificación y proporcionalidad de
la restricción.
Huelga aclarar que es posible que como resultado de esta revisión se
compruebe una modificación trascendente de las circunstancias de la persona,
que habiliten la restitución absoluta a la capacidad jurídica, lo que en el caso
deberá ser así dictado.
Desde el art. 152 ter del Cód. Civil la revisión de la sentencia es, además, un
deber para el Magistrado. Asimismo, es deber del curador instar dicha revisión,
como lo es también del Ministerio Público. En tanto que el tradicional proceso de
rehabilitación es una facultad a promover por las personas interesadas —siendo
posible que una sentencia entonces permanezca pétrea en el tiempo si nadie
provocaba su modificación—, el art. 152 ter Cód. Civil en cambio impone un
reanálisis constante de las sentencias dictadas, a fin de confrontar periódicamente
el mantenimiento de los fundamentos fácticos y su correlato jurídico en el caso
concreto: la restricción a la capacidad.
Por lo demás, es esta revisión un deber del Magistrado, línea que es seguida
por el art. 40 del Proyecto, que además prevé esta facultad en favor del
interesado: "en el supuesto previsto en el art. 32, la sentencia debe ser revisada
por el juez en un plazo no superior a TRES (3) años, sobre la base de nuevos
dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado".
El proyecto agrega como recaudo al nuevo dictamen interdisciplinario, la audiencia
personal con el interesado.
La revisión debe tener lugar en todo caso y sin necesidad de justificar cambios
aparentes de las circunstancias originarias; no es necesario justificación alguna
más que el transcurso del tiempo que habilita la revisión.
En relación con el aspecto formal, la revisión prevista en el art. 152 ter del Cód.
Civil puede tramitar en el mismo expediente de declaración de incapacidad o
determinación de capacidad o a través de un incidente de revisión de sentencia.
La legitimación para iniciar esta revisión es la establecida por el art. 141 Cód.
Civil.
No corresponde designar un curador provisorio a los fines del proceso, atento
que la persona cuenta con un curador definitivo ya designado y en ejercicio de
funciones(549) .

Fiscalización del régimen de internación

Art. 630 — En los supuestos de dementes, presuntos o declarados, que
deban permanecer internados, el juez, atendiendo a las circunstancias de
cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el
ministerio público visiten periódicamente al internado e informen sobre la
evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se encontrare
 sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del establecimiento
informe periódicamente acerca de los mismos hechos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. En los procesos donde se plantea una internación psiquiátrica involuntaria o

coactiva, es esencial el respeto a la regla del debido proceso en resguardo de los
derechos fundamentales de las personas sometidas a aquélla. El art. 8º, párr. 1º,
CADH prescribe que "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carácter"(550) .
2. El debido proceso se refiere al "conjunto de requisitos que deben observarse
en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier... acto del Estado que
pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales
dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe
respetar el debido proceso legal"(551) .
3. Las reglas del debido proceso deben, con mayor razón, ser observadas en
los procesos en los que se plantea una internación psiquiátrica coactiva en virtud
del estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el cual se
encuentran frecuentemente quienes son sometidos a tratamientos de esta índole,
erigiéndose por ende, como esencial el control por parte de los magistrados de las
condiciones en que aquélla se desarrolla(552) .
4. Tanto los "Principios para la protección de los enfermos mentales y el
mejoramiento de la atención de salud mental" (resolución 46/119 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales de la Asamblea General,
cuadragésimo sexto período de sesiones, Suplemento A/46/49 —1991—, nro. 49,
Anexo en 188-192, documento de las Naciones Unidas), tomados en cuenta como
fundamento en el caso "Víctor Rosario Congo c/ Ecuador" (informe 63/99 de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso 11.427, "Ecuador", del
13/4/1999, párr. 54) precisan el estatuto básico de los derechos y garantías
procesales de las personas presuntamente afectadas por trastornos mentales,
enunciándose, entre otros, la designación de un defensor para que lo asista y
represente, la obtención de un dictamen independiente sobre la posible
enfermedad mental, previéndose la posibilidad de detención —la que se
desarrollará por un período breve y en tanto sea la opción menos restrictiva—
cuando exista un riesgo grave de daño inmediato o inminente para esa persona o
para terceros. En todos los casos, los motivos de la admisión y la retención se
comunicarán sin tardanza al paciente y al órgano de revisión (principio 16,
admisión involuntaria), quien deberá examinar a la persona "lo antes posible",
decisión que podrá ser apelada ante un tribunal superior (principio 17, órgano de
revisión)(553) .
5. Independientemente de la complejidad —por su naturaleza médica— de
estos casos de internación, las autoridades nacionales tienen la obligación sin
demora de revisar su legalidad, debiendo organizarse el sistema judicial —o el
correspondiente—, de tal forma que esta revisión se dé en intervalos periódicos,
razonables, con fundamento en que la demora en realzarla no sólo extiende la
duración de la detención sino que puede dar lugar a evaluaciones psiquiátricas
equivocadas que no correspondan a la actual situación mental de la
persona(554) .
6. La debilidad jurídica estructural que sufren las personas con padecimientos
mentales de por sí vulnerable a los abusos, crea verdaderos "grupos de riesgo" en
cuanto al pleno y libre goce de los derechos fundamentales, situación que genera
la necesidad de establecer una protección normativa eficaz, tendiente a la
rehabilitación y reinserción del paciente en el medio familiar y social en tanto hoy
nadie niega que las internaciones psiquiátricas que se prolongan
innecesariamente son dañosas y conllevan, en muchos casos, marginación,
exclusión y maltrato y no es infrecuente que conduzcan a un "hospitalismo"
evitable. En esta realidad, el derecho debe ejercer una función preventiva y tuitiva
de los derechos fundamentales de la persona con sufrimiento mental, cumpliendo
para ello un rol preponderante la actividad jurisdiccional(555) .
7. Los pacientes institucionalizados, especialmente cuando son recluidos
coactivamente sin distinción por la razón que motivó su internación, son titulares
de un conjunto de derechos fundamentales, como el derecho a la vida y a la salud,
a la defensa y al respeto de la dignidad, a la libertad, al debido proceso, entre
tantos otros. Sin embargo, deviene innegable que tales personas poseen un
estatus particular, a partir de que son sujetos titulares de derechos fundamentales
con ciertas limitaciones derivadas de su situación de reclusión. Frente a tal
circunstancia desigual, la regla debe ser el reconocimiento, ejercicio y
salvaguardia especial de esos derechos de los que se derivan los deberes legales
del sujeto pasivo sea el Estado o los particulares y que permiten, a su vez,
promover su cumplimiento(556) .
8. Los principios de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, igualdad y tutela
judicial de las condiciones de encierro forzoso, sea por penas, medidas de
seguridad o meras internaciones preventivas y cautelares de personas sin
conductas delictivas con fundamento muchas veces en la peligrosidad presunta y
como una instancia del tratamiento, actualmente se ven fortalecidos y
consolidados en la Constitución Nacional (arts. 16, 17, 19, 33, 41, 43 y 75, incs. 22
y 23), instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía
constitucional (art. 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. XI,
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 7º, 8º y 25,
Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 7º, 9º, 10 y 14, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 12, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y otros convenios en vigor para el
Estado Nacional (Convención Interamericana para la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, aprobada
por ley 25.280 y en vigor desde el 14 de septiembre de 2001)(557) .
9. El marco normativo tanto nacional como supranacional, permite fijar un
catálogo de derechos mínimos específicos para quienes padezcan trastornos
psíquicos que deben ser respetados rigurosamente. Entre ellos cabe mencionar a
los siguientes: a) derecho a ser informado sobre su diagnóstico y sobre el
tratamiento más adecuado y menos riesgoso; b) derecho a un examen médico
practicado con arreglo a un procedimiento autorizado por el derecho nacional;
c) derecho a negarse a recibir un determinado tratamiento o formatos terapéuticos;
d) derecho a recibir los medios adecuados tendientes a la cura o mejoría donde
las negligencias o retardos en la prestación de un tratamiento pueden restar
justificación a la internación, y volverla ilegítima; e) derecho a la continuidad del
tratamiento; f) derecho a la terapia farmacológica adecuada, del que se deriva que
la medicación no debe ser suministrada al paciente como castigo o para
conveniencia de terceros, sino para atender las necesidades de aquél y con
estrictos fines terapéuticos; g) derecho a un registro preciso del proceso
terapéutico y acceso a éste; h) derecho a la confidencialidad del tratamiento,
incluso después del alta o la externación; i) derecho a la reinserción comunitaria
como un eje de la instancia terapéutica; j) derecho al tratamiento menos represivo
y limitativo posible; k) derecho a no ser discriminado por su condición.
El debido respeto a estos derechos debe extremarse durante el transcurso de
las medidas de internación. En efecto, toda internación involuntaria en los distintos
supuestos en que un juez puede disponer un encierro forzoso debe, a la luz de la
normativa vigente, sustentarse exclusivamente en el padecimiento de una afección
mental susceptible de internación en tanto, en un contexto terapéutico, represente
la posibilidad de evitar que se concreten actos dañosos graves, inmediatos o
inminentes para esa persona o para terceros (Principios de Salud Mental, 16.1.a)
o bien que la terapéutica requiera ineludiblemente el aislamiento del paciente
durante algún tiempo. De este modo, la razonabilidad de la internación depende
de su legitimación(558) .
10. El hecho de que el juez que conoce en el trámite de internación se
encuentre en el mismo lugar que el establecimiento donde habita el eventual
incapaz, en primer término, coadyuva al contacto directo y personal del órgano
judicial con el afectado por la medida. Además, favorece la concentración en ese
marco de todas las diligencias médicas destinadas a determinar su estado de
salud, y finalmente propende a eliminar trámites procesales superfluos u onerosos
y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones vinculadas
a la libertad ambulatoria del individuo, aspectos todos ellos vinculados a los
principios de inmediatez y economía procesal(559) .
11. En atención a lo normado por los arts. 5º, incs. 8º y 12; 235, parte 2ª,
CPCCN, el juez del lugar donde se encuentre el centro de internación es el más
indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y
controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla, sin
perjuicio de que resuelva declarar su incompetencia o, en su caso, requiera la
intervención del juez del domicilio del causante a los fines previstos en el art. 5º,
inc. 8º, párr. 2º, del Código de rito, si así correspondiere. En efecto, la debida
tutela de los derechos esenciales de la persona sometida al tipo de proceso como
el de autos, impone al juez del lugar de la internación forzosa la obligación de
tomar las medidas urgentes que aquélla requiera. En consecuencia, en el
supuesto de suscitarse una contienda de competencia entre magistrados, el deber
de aquél no cesa hasta tanto el conflicto no sea resuelto, o bien —según sea el
caso— hasta que juez del domicilio del causante asuma su competencia, si ello
correspondiese. Lo contrario, esto es, aceptar que la internación sin orden judicial
y el mantenimiento de esa situación irregular sin control periódico alguno durante
la tramitación de los conflictos que de esta índole pudieran plantearse, no significa
otra cosa que convalidar la violación del estatuto básico de los derechos
fundamentales de las personas con padecimientos —reales o presuntos— como
los enunciados en el art. 482, párrs. 2º y 3º, Cód. Civil, tornándose así ilusorio el
contenido de los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva y del
debido proceso(560) .
12. La medida de privación de la libertad del paciente debe ser revisada
judicialmente mediante procedimientos simples, expeditivos, dotados de la mayor
celeridad y, si correspondiera prolongarla por razones terapéuticas, ello debe ser
objeto de un minucioso control periódico jurisdiccional obligatorio de los motivos
de la internación, a los efectos de estudiar si las condiciones que determinaron su
reclusión se mantienen o se modificaron en el tiempo, y siempre en el marco de
los principios y garantías constitucionales mencionados. De no ser así, la
internación se convierte en los hechos en una pena privativa de la libertad sin
límite de duración. Incluso el codificador ha previsto que "cesando las causas que
hicieron necesaria la curatela, cesa también ésta por la declaración judicial que
levante la interdicción" (art. 484, Cód. Civil) y que "la incapacidad no se presume"
(art. 3696, Cód. Civil). En esa inteligencia, resulta imperioso insistir en que apenas
hayan cesado las causas que determinaron la internación, el paciente tiene el
derecho al egreso, sin que ello implique dar por terminado con su tratamiento ya
que él mismo puede optar por continuarlo, conforme es su derecho(561) .
13. La Ley de Salud Mental dispone el nombramiento de un abogado para los
casos en que la persona se encuentre internada. Sin embargo, no a toda persona
internada debe designársele un letrado; ya que para que ello suceda, la
internación debe ser de carácter restrictivo —lo más breve posible— e involuntaria
y además utilizarse como un recurso terapéutico excepcional que se justifique ante
una situación de riesgo cierto e inminente. Cuando el causante se encuentra
alojado de manera permanente, o sea que su internación no es breve ni
excepcional y que además no es de carácter psiquiátrico, no cumple con los
requisitos dispuestos en el art. 22 de la ley de salud mental. Utilizar dicho recurso
en forma indiscriminada y por fuera de la norma, importaría asignar herramientas
limitadas a situaciones que no las necesitan(562) .
14. En la práctica, más allá de que la medida de internamiento posea un
carácter terapéutico, se lleva a cabo una auténtica privación de libertad de la
persona. Por ello, tal como lo establecen los Principios de Salud Mental de las
Naciones Unidas de 1991, el internamiento involuntario sólo debe tener un
carácter excepcional y es necesario realizar todos los esfuerzos posibles para
evitar el ingreso en contra de la voluntad del paciente, reconociendo el derecho de
aquél, cuyo ingreso haya sido voluntario, a abandonar el centro, a diferencia de lo
que sucede en el supuesto de internación involuntaria. En garantía de este
carácter excepcional, se han establecido importantes limitaciones para la adopción
de la medida. Entre ellas cabe destacar las previstas en la jurisprudencia y
normativa internacional(563) .
15. Es necesaria la concurrencia de tres requisitos esenciales para garantizar la
legalidad del internamiento de quienes se encuentran detenidos en
establecimientos psiquiátricos por haber cometido actos constitutivos de
infracciones penales, pero cuyos problemas mentales impiden juzgarlos
responsables (...) la enfermedad mental debe haber sido establecida de manera
probada; segundo, el problema debe revestir un carácter o una amplitud
legitimante de la internación forzosa; tercero, la internación no puede prolongarse
válidamente sin la persistencia de tal problema (564).
16. La especial atención que los Estados deben a las personas que sufren
discapacidades mentales en razón de su particular vulnerabilidad. En tal sentido,
estableció la responsabilidad estatal por los actos u omisiones provenientes de
instituciones de salud no estatales y, a la vez, afirmó la existencia de la violación
del derecho al recurso efectivo y a las garantías del debido proceso, del derecho a
la integridad personal de los familiares, y el alcance de la reparación adecuada
dado que "toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es
titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo
cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones
generales de respeto y garantía de los derechos humanos(565) .
17. Existe un derecho de quien se encuentre detenido en un establecimiento
psiquiátrico por un período ilimitado o prolongado, en ausencia de control judicial
periódico automático, de introducir en intervalos razonables un recurso ante un
tribunal para que se pronuncie acerca de la legalidad de su internación, ya sea
que ésta haya sido dispuesta por una jurisdicción civil o penal o por otra
autoridad(566) .
18. Además de la garantía del debido proceso, se encuentran comprometidos
principios constitucionales que también deben imperar en todo procedimiento de
tipo psiquiátrico como lo son el de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. (...)
se muestra como irrazonable que una persona, a la que el Estado no quiere
castigar, se vea afectada en sus derechos en una medida mayor de la que le
hubiese correspondido de haber sido eventualmente condenada como autor
responsable(567) .
19. Los derechos a la libertad y seguridad personales deben resultar
compatibles con los principios de razonabilidad, previsibilidad y proporcionalidad.
En ese sentido, tanto el art. 7º, inc. 11, de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos como el art. 9, inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, parten de establecer, como principio general, el derecho de
toda persona a la libertad y a la seguridad. La privación de libertad constituye, de
tal suerte, sólo una excepción contemplada en dichas normas bajo el estricto
cumplimiento de ciertos requisitos; éstos son, legalidad y no arbitrariedad.
Conforme el primero de ellos, la privación de libertad debe encuadrar en las
causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto
material) y, por otro lado, debe practicarse con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por aquel aspecto formal (art. 7,
inc. 2º, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9º, inc. 1º, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Conforme con el segundo, la
privación de libertad no sólo debe producirse por causas y métodos calificados de
legales sino que además, ellos no deben ser arbitrarios (art. 7º,
inc. 3º, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 9º, inc. 1º, Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En esa inteligencia, los "Principios
de Salud Mental" establecen que "no se someterá a ningún paciente a
restricciones físicas o a reclusión involuntaria, salvo con arreglo a los
procedimientos oficialmente aprobados de la institución psiquiátrica y sólo cuando
sea el único medio disponible para impedir un daño inmediato o inminente al
paciente o a terceros. Esas prácticas no se prolongarán más allá del período
estrictamente necesario para alcanzar ese propósito" (Principio 11, párr. 11) (568).
20. No resulta indispensable que la persona deje de ser considerada peligrosa
sino que debiera alcanzar con que la internación no sea entendida como el único
medio terapéutico disponible, ya sea porque se cuenta con nuevos medios para
contenerla o bien porque el estado de peligrosidad no fuera constatación
fehaciente mediante lo suficientemente grave o inminente. De allí se desprende
que el solo hecho de que la persona deba ser sometida a un tratamiento
psiquiátrico no resulta suficiente para disponer o mantener su internación. (...) es
imposible soslayar lo imperioso que resulta contar, en este tipo de cuestiones, con
un control judicial adecuado acerca de la necesidad de la medida de internación;
obligación que debe practicarse en intervalos periódicos razonables para
garantizar la legalidad de la medida de seguridad privativa de libertad impuesta. A
ello se suma que tanto la legislación nacional penal y civil ya mencionadas
condicionan la internación a un juicio de peligrosidad que la justifique por su
gravedad y que, de faltar, tornará a la medida de seguridad impuesta en
ilegal(569) .
21. En los supuestos en los cuales existe una medida de internación de larga
data resulta imperioso extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en
procura de una eficaz protección del causante(570) .
22. Cuando el declarado inhábil en los términos del art. 152 bis, inc. 2º, del
Código Civil se encuentra viviendo en un hogar para discapacitados para su mejor
atención, y no en calidad de internación psiquiátrica a la que alude ley 26.657, no
corresponde la designación de un abogado en los términos del art. 22 de dicha
ley, más allá de que se mantengan las condiciones de tutela del inhabilitado por
parte del Curadora Oficial(571) .
23. La ley 26.657 dispone que la persona internada involuntariamente o su
representante legal, tiene derecho a designar un abogado. Así, con la finalidad de
proveer de asistencia técnica y facilitar el acceso a la justicia de las personas
internadas involuntariamente que no hubieran optado por designar a su abogado
particular, la resolución de la DGN l728/10 estableció que la designación del
abogado proporcionado por el Estado (art. 22) recaiga en los señores curadores
públicos, facultándose al Director General de Tutores y Curadores Públicos para
dictar las instrucciones generales o particulares tendientes a organizar la nueva
modalidad de la intervención(572) .

COMENTARIO

El art. 630 del CPCC, exigencia procesal acertada en el momento de su

sanción, ha devenido en norma parcialmente incompleta, frente a las
modificaciones que imperativamente ha adicionado la Ley Nacional de Salud
Mental 26.657, en consonancia con los estándares internacionales de derechos
humanos reconocidos por la Corte Suprema Nacional en los resonados
precedentes "Tufano"(573) , "Hermosa"(574) , "Cano"(575) , "R., M. J."(576) ,
entre otros. Asimismo, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso
"Ximenes Lopes c/ Brasil"(577) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
v.gr., caso "Shtukaturov c/ Rusia"(578) .
La Corte Interamericana considera que toda persona que se encuentre en una
situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los
deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para
satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos
humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar
los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas,
determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto
de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que
se encuentre(579) , como la discapacidad.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos protege a las personas
contra la detención arbitraria o inadecuada en instituciones psiquiátricas. El art. 7º
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de¿ende el derecho a "la
libertad y seguridad personales", y establece que "toda persona privada de libertad
tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente...". Por su parte, la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que los Principios
de Salud Mental de la ONU deben utilizarse a modo de guía para interpretar los
requerimientos de la Convención Americana en cuanto a la protección del derecho
a la libertad de las personas usuarias de los servicios de salud mental. En tal
sentido, en el caso de Víctor Rosario Congo, la Comisión estableció que un
Estado viola el derecho de un detenido a su integridad física, mental y moral,
cuando lo ubica en una celda de aislamiento y le niega la atención médica
apropiada, situación que es particularmente seria cuando el detenido tiene una
enfermedad mental(580) . Con respecto al derecho a la libertad, la Convención
Americana garantiza: el derecho a no ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios (art. 7.3); el derecho "a ser juzgad[o] dentro de un plazo razonable o ser
puesto en libertad mientras dure el proceso" (art. 7.5) por "un juez o tribunal
competente" (art. 7.6); el derecho de defenderse personalmente o de ser asistido
por un defensor (art. 8.2); el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal
superior (art. 8.2); y a disponer de un "recurso efectivo" ante la violación de sus
derechos fundamentales (art. 25)(581) .
Es necesario considerar que las personas con discapacidad que viven o son
sometidas a tratamientos en instituciones psiquiátricas, son particularmente
vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante. La
vulnerabilidad intrínseca de las personas con discapacidades mentales es
agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de las
enfermedades psiquiátricas, que torna a esas personas más susceptibles a tratos
abusivos cuando son sometidos a internación. (...) En los entornos institucionales,
ya sea en hospitales públicos o privados, el personal médico encargado del
cuidado de los pacientes, ejerce un fuerte control o dominio sobre las personas
que se encuentran sujetas a su custodia. Este desequilibrio intrínseco de poder
entre una persona internada y las personas que tienen la autoridad, se multiplica
muchas veces en las instituciones psiquiátricas. La tortura y otras formas de trato
cruel, inhumano o degradante, cuando infligidas a esas personas afectan su
integridad psíquica, física y moral, suponen una afrenta para su dignidad y
restringen gravemente su autonomía, lo cual podría tener como consecuencia
agravar la enfermedad. Todas estas circunstancias exigen que se ejerza una
estricta vigilancia sobre dichos establecimientos. Los Estados tienen el deber de
supervisar y garantizar que en toda institución psiquiátrica, pública o privada, sea
preservado el derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y
profesional, y de ser protegidos contra la explotación, el abuso y la
degradación(582) .
El Tribunal Europeo ha establecido que "en particular, con respecto a personas
que necesitan de tratamiento psiquiátrico (...) el Estado tiene la obligación de
asegurar a sus ciudadanos su derecho a la integridad física, bajo el art. 8º de la
Convención. Con esa finalidad, existen hospitales administrados por el Estado,
que coexisten con hospitales privados. El Estado no puede absolverse
completamente de su responsabilidad al delegar sus obligaciones en esa esfera a
individuos u organismos privados. (...) Tales instituciones, (..) necesitan no sólo
una licencia, sino también una supervisión competente y de forma regular, para
averiguar si el confinamiento y el tratamiento médico están justificados"(583) .
Los Estados tienen el deber de asegurar una prestación de atención médica
eficaz a las personas con discapacidad mental(584) . Esta obligación se traduce
en el deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios de salud
básicos; la promoción de la salud mental; la prestación de servicios de esa
naturaleza que sean lo menos restrictivos posible, y la prevención de las
discapacidades mentales(585) .
Esta serie de estándares resulta aplicable a toda persona en situación de
internamiento, independientemente de la condición sobre su capacidad jurídica, a
la que vetustamente el Código Procesal (art. 630 en comentario) refiere como
"dementes, presuntos o declarados".
 En cuanto a los términos empleados "el juez, atendiendo a las circunstancias de
cada caso, podrá disponer que el curador provisional o definitivo y el ministerio
público visiten periódicamente al internado e informen sobre la evolución de su
enfermedad y régimen de atención a que se encontrare sometido", cabe decir que
ésta resulta una obligación inherente a la función que ejercen tanto el Ministerio de
Incapaces como el Curador Oficial, conforme las reglas que rigen su ejercicio
(cfr. ley 14.442). Ello sin perjuicio del imperativo que resulta igualmente para el
propio juez de la causa, según las claras directrices de las Cortes Internacionales
y la propia Corte Suprema nacional. Es éste el único modo de garantiza la
efectividad real del principio de inmediatez.
Igual carácter imperativo reviste la obligación de informar a cargo de la clínica,
hospital y/o ente asistencial en que la persona se encuentra internado, por
disposición de la ley 26.657 y su decreto reglamentario 603/2013.
Así, aquello que la norma procesal prevé como una "facultad", la ley de salud
mental estatuye como una obligación, bajo apercibimiento de las
responsabilidades correspondientes, en relación con el deber de informar no sólo
al Juez interviniente sino también al Órgano de Revisión(586) creado por la ley, en
los siguientes términos: "La internación involuntaria debidamente fundada debe
notificarse obligatoriamente en un plazo de diez (10) horas al juez competente y al
órgano de revisión, debiendo agregarse a las cuarenta y ocho (48) horas como
máximo todas las constancias previstas en el art. 20 (...)" (art. 21).
Conforme la reglamentación, las diez horas deben computarse desde el
momento en que se efectivizó la medida, incluso cuando su vencimiento opere en
día u horario inhábil. La comunicación podrá realizarse telefónicamente o por otra
vía tecnológica expedita y verificable que habrán de determinar en acuerdo la
Autoridad de Aplicación local, el Poder Judicial y el Órgano de Revisión (art. 21,
dec. 603).
El alcance de esta obligación de informar al Magistrado que ejerce el control, se
extiende en virtud de la reglamentación normativa; en efecto, el art. 14 del decreto
dispone "Las normas de internación o tratamiento que motiven el aislamiento de
las personas con padecimientos mentales, ya sea limitando visitas, llamados,
correspondencia o cualquier otro contacto con el exterior, son contrarias al deber
de promover el mantenimiento de vínculos. Las restricciones deben ser
excepcionales, debidamente fundadas por el equipo interdisciplinario, y deberán
ser informadas al juez competente. Cuando existan restricciones precisas de
carácter terapéutico que recaigan sobre algún familiar o referente afectivo, deberá
asegurarse el acompañamiento a través de otras personas teniendo en cuenta la
voluntad del interesado. Nunca alcanzarán al abogado defensor, y podrán ser
revisadas judicialmente. Las restricciones referidas no son en desmedro de la
obligación de la institución de brindar información, incorporar a la familia y
referentes afectivos a las instancias terapéuticas e informar sobre las prestaciones
que brinda, facilitando el acceso al conocimiento de las instalaciones e insumos
que se le ofrecen a la persona. Se deberá promover que aquellas personas que
carezcan de familiares o referentes, afectivos en condiciones de acompañar el
proceso de tratamiento, puedan contar con referentes comunitarios. Para ello, la
Autoridad de Aplicación identificará, apoyará y promoverá la organización de
asociaciones de familiares y voluntarios que ofrezcan acompañamiento. No será
admitida la utilización de salas de aislamiento. Las instituciones deberán disponer
de telefonía gratuita para uso de las personas internadas".
Como modo de garantizar la vigencia de los principios de justificación,
proporcionalidad, ultima ratio del tratamiento internativo y fundamentación, la ley
26.657, en su art. 7º, entre sus derechos enumera los relativos a: "a) Derecho a
recibir atención sanitaria y social integral y humanizada (...); d) Derecho a recibir
tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que
menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar,
laboral y comunitaria; (...) g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o
allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes familiares, fichas e
historias clínicas; h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o
voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean supervisadas
periódicamente por el órgano de revisión;(...) j) Derecho a ser informado de
manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo
inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento
informado, incluyendo las alternativas para su atención, que en el caso de no ser
comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores o
representantes legales; (...) l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en
un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo reconocido siempre como
sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de
comunicación; m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni
tratamientos experimentales sin un consentimiento fehaciente(587) ; n) Derecho a
que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable...".
Como ya mencionáramos en el comentario a los arts. 623 y 624 —a los que
remitimos— según la ley 26.657: "La internación es considerada como un recurso
terapéutico de carácter restrictivo, y sólo puede llevarse a cabo cuando aporte
mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en
su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de
vínculos, y comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados
y con el entorno laboral y social, salvo en aquellas excepciones que por razones
terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud interviniente"
(art. 14). Existe un criterio de temporalidad, provisoriedad y justificación, en
cuanto: "La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios
terapéuticos interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de
las intervenciones del equipo interdisciplinario deben registrarse a diario en la
historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada o prolongada
para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe
proveer los recursos adecuados a través de los organismos públicos competentes"
(art. 15).
Expresamente se consigna que "La internación involuntaria de una persona
debe concebirse como recurso terapéutico excepcional en caso de que no sean
posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio del
equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para
terceros. Para que proceda la internación involuntaria, además de los requisitos
comunes a toda internación, debe hacerse constar: a) Dictamen profesional del
servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de
riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo,
con la firma de dos profesionales de diferentes disciplinas, que no tengan relación
de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona, uno de los cuales
deberá ser psicólogo o médico psiquiatra; b) Ausencia de otra alternativa eficaz
para su tratamiento; c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si
las hubiera" (art. 20).
El Juez deberá garantizar el derecho de la persona internada, en la medida en
que sea posible, a ser oída en relación con la internación dispuesta.
La prevista como "facultad" jurisdiccional por la norma en comentario, deja de
ser una potestad, en cuanto el art. 24 de la ley impone la obligación judicial de
solicitar informes periódicos a fin de tomar conocimiento del estado actual de la
persona y reevaluar la necesidad de mantener o no la internación, en el marco del
control de legalidad que la justicia ejerce en el sistema legal. Así el art. 24 de la ley
26.657 dispone: "Habiendo autorizado la internación involuntaria, el juez debe
solicitar informes con una periodicidad no mayor a treinta (30) días corridos a fin
de reevaluar si persisten las razones para la continuidad de dicha medida, y podrá
en cualquier momento disponer su inmediata externación. Si transcurridos los
primeros noventa (90) días y luego del tercer informe continuase la internación
involuntaria, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un equipo
interdisciplinario que no haya intervenido hasta el momento, y en lo posible
independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener una nueva
evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos
restrinja la libertad de la persona internada". Se entenderá que la intervención del
Órgano de Revisión, en el marco del presente artículo, procede a intervalos de
noventa días (art. 24, decreto).
La comunicación al Órgano de Revisión es prevista como carga del Juez, en el
art. 25: "Transcurridos los primeros siete (7) días en el caso de internaciones
involuntarias, el juez, dará parte al órgano de revisión que se crea en el art. 38 de
la presente ley".
Finalmente, la obligación de informar existe también al momento de resolverse
el alta o externación de la persona. Así, si bien "El alta, externación o permisos de
salida son facultad del equipo de salud que no requiere autorización del juez", éste
debe ser informado si se tratase de una internación involuntaria, o voluntaria ya
informada en los términos de los arts. 18 o 26 de la ley (art. 23).
Conforme todo lo dicho entonces, las exigencias procesales relacionadas con el
internamiento involuntario deben armonizarse, integrarse y ajustarse según las
normas legales vigentes e imperativas —ley 26.657, dec. 603/2013, ley 26.529— y
estándares internacionales —en particular, CDPD, ley 26.378, Convención
Interamericana, ley 25.280 y normas internacionales para la atención de la salud
mental, que han sido incorporadas como principios de aplicación e interpretación
por la ley 26.657 (arts. 1º y 2º)—.
 CAPÍTULO II - DECLARACIÓN DE SORDOMUDEZ - POR ROCÍO PORRÚA

Sordomudo
Art. 631 — Las disposiciones del capítulo anterior regirán, en lo pertinente,
para la declaración de incapacidad del sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito o por lenguaje especializado, y, en su caso, para la
cesación de esta incapacidad.

Comentario(1)

1. Noción general
La Real Academia Española considera sordomudo a aquella persona que se
encuentra privada por sordera nativa de la facultad de hablar(2) . En el mismo
sentido, Llambías ha manifestado que, en la noción vulgar, los sordomudos son
aquellos que están privados del habla a causa de su sordera de nacimiento(3) ; y
también Rivera ha expresado que, al margen de la conceptualización legal, se
entiende por sordomudo a aquel que por carecer del sentido auditivo no ha podido
adquirir aptitud para hablar(4) .
Es decir que, fuera de toda consideración jurídica, la nota característica para
definir qué entendemos por sordomudo es la ausencia del sentido de audición y
del habla.
Además, según se extrae de estas definiciones, se pone énfasis en que lo que
origina la incapacidad de hablar, es la sordera que la persona padece. El hombre
aprende a hablar por imitación, generalmente durante la infancia. Por eso, el niño
que nace sordo o que adquiere la sordera en los primeros años de vida no percibe
nada de lo que se habla a su alrededor y, en consecuencia, no lo puede imitar.
Como no tiene sensaciones sonoras, no puede aprender los sonidos que no oye.
Esta dificultad en el aprendizaje provoca que hable deficientemente o que no
hable en lo absoluto.
Por estos motivos, se dice que lo fundamental es la sordera y la mudez es
secundaria, pues termina siendo la consecuencia o suma de la falta de audición.
 En este caso, donde el sordomudo es fisiológicamente sordo y accidentalmente
mudo, la mudez puede desaparecer con tratamiento pedagógico adecuado, como
también, con un implante coclear (a través de una operación neuroquirúrgica se
coloca un oído interno artificial en las personas con sordera, permitiendo que
recuperen parte del sentido auditivo), convirtiendo al sordomudo en
sordoparlante(5) .

2. La situación del sordomudo en el Código Civil

Vélez adoptó el sistema más severo y estableció la incapacidad absoluta de
hecho para el sordomudo que no sepa darse a entender por escrito (art. 54 inc. 4º
del Código Civil), aun cuando pueda comunicarse por otros medios (como el
lenguaje por gestos o señas).
Esta incapacidad tiene carácter eventual, pues se concreta con el dictado de la
sentencia que la declara. Por ello, con anterioridad a dicha resolución judicial, el
sordomudo es un sujeto capaz y sus actos son, en principio, válidos(6) .
Desde el punto de vista jurídico, el elemento que adquiere relevancia para hacer
operativa la protección jurídica es el impedimento que tiene la persona sordomuda
para poder expresar y comunicar su voluntad hacia los demás a través de la
escritura(7) . Y es únicamente esta condición la que se exige, no siendo necesario
que el sordomudo tenga alguna enfermedad mental o disminución de sus
facultades intelectivas.
Esto significa que en los supuestos de interdicción del art. 54 inc. 4º del Código
Civil, el sordomudo es una persona que goza de discernimiento (es decir, puede
comprender la significación de los actos), y que por lo tanto, no está impedido de
tener el gobierno de sí mismo o de sus bienes.
En el caso de que la sordomudez sea consecuencia de lesiones o
enfermedades mentales que afectan el discernimiento, corresponderá iniciar la
interdicción por insania del art. 141 del Código Civil.
En definitiva, lo que interesa para la interdicción del art. 54 inc. 4º del Código
Civil es que se trate de un sujeto sordomudo y que no pueda darse a entender por
escrito(8) .
Por estos motivos, la inclusión de la expresión "o por lenguaje especializado"
que hace el artículo en comentario carece de efectos sustanciales, habida cuenta
de que una norma procesal no puede alterar el régimen vigente agregando un
supuesto de incapacidad de hecho absoluta que no ha sido regulado en el Código
Civil. Huelga aclarar que es la ley de fondo —y no los dispositivos procesales que
tienden a facilitar su aplicación— la que establece qué sujetos pueden ser
considerados incapaces de hecho y en qué condiciones puede ser dictada una
declaración judicial en tal sentido.
 Se sigue de ello que no podría iniciarse un procedimiento de interdicción por
sordomudez cuando el causante puede darse entender por escrito, aunque no lo
haga a través de "lenguaje especializado".
A la inversa, tampoco podría rechazarse el pedido de declaración de
incapacidad del sordomudo cuando se corrobore que se trata de un sujeto
sordomudo que no puede comunicarse por escrito, pero que utiliza el lenguaje de
gestos o señas para expresar su pensamiento y relacionarse con los demás (no
obstante ser ésta una solución que consideramos justa), porque el Código Civil es
claro cuando, en el art. 54 inc. 4º, prescribe que tienen incapacidad absoluta los
sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

3. Marco normativo aplicable

El procedimiento de interdicción por sordomudez se encuentra regulado en el
art. 631 del Código de Procedimientos de Buenos Aires, perteneciente al Capítulo
II ("Declaración de sordomudez"), dentro del Título II ("Procesos de declaración de
incapacidad e inhabilitación") del Libro IV ("Procesos Especiales"), el cual remite a
las normas aplicables en los procesos de insania (arts. 618 a 630 del Cód.
Procesal Civ. y Com.).
A su vez, la legislación procesal se complementa con los artículos del Código
Civil que regulan la materia y establecen —en algunos casos— importantes
directivas de naturaleza adjetiva. En este sentido, los lineamientos principales
aparecen en determinados artículos del título II ("De las personas de existencia
visible"), perteneciente a la sección primera ("De las personas en general"), del
Libro primero ("De las personas") del Código Civil (arts. 54 y 57 a 62); se suma a
ello lo normado en los arts. 153 a 158 que se encuentran dentro del título XI ("De
los sordomudos"), de la sección primera ("De las personas en general"), del Libro
primero ("De las personas") del Código Civil. En este título, la normativa remite
nuevamente a las estipulaciones que rigen la declaración de incapacidad por
insania y su rehabilitación (ver arts. 154 y 158 del Cód. Civil).
Por otro lado, no debe perderse de vista que existen instrumentos
internacionales de derechos humanos con jerarquía supralegal (art. 31 CN) que
complementan las disposiciones del Código Civil y del Código Procedimental al
fijar pautas de gran utilidad para la configuración de un sistema adecuado de
protección de los derechos de las personas con discapacidad. En este sentido,
son importantes la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo —aprobada por nuestro país mediante
la ley 26.378, el 21/5/2008—, la Convención Interamericana para la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (OEA,
1999) , las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad (que fueron aprobadas por la Asamblea Plenaria de la
XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008, y a las cuales, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió por medio de la Acordada 5/2009).
 Por último, la Suprema Corte provincial, a través de la Acordada 3397/08, regula
algunos aspectos relacionados con el proceso de incapacidad por sordomudez: 1)
especifica cómo deberán asentarse los juicios por incapacidad en el Registro
Público de Juicios Universales (arts. 13, inc. f], 15, 23); 2) determina cuál es el
plazo que tienen los secretarios para comunicar al registro la apertura del proceso
de incapacidad (art. 17); 3) indica cómo deben proceder los jueces en el supuesto
en el que el letrado hubiese omitido acompañar el formulario de juicios universales
con el escrito inicial al momento de presentarlo ante la Receptoría General de
Expedientes (art. 18), y 4) determina cuál es el sistema de notificación personal al
causante la resolución dictada conforme lo dispuesto en el art. 620 inc. 3º
(art. 195).

4. Algunos problemas en torno a la regulación del instituto en el Código Civil

Sin entrar en debates que exceden los límites del presente comentario, resulta
de interés apuntar que desde una mirada constitucional —en particular, a partir de
los principios de igualdad y de no discriminación— es posible y hasta necesario
someter a crítica al sistema legal argentino que aprehende a la sordomudez como
una causal de incapacidad de hecho absoluta cuando media en la persona
sordomuda una imposibilidad de darse a entender por escrito.
Piénsese que el sordomudo goza plenamente de sus facultades mentales,
intelectivas y volitivas, y que la situación que motiva la protección no es nunca un
problema de comprensión(9) sino de comunicación. No obstante, se lo equipara a
una persona insana y se lo reputa incapaz de hecho absoluto, sin ponderar las
posibilidades reales con las que cuenta para poder desarrollarse en su vida diaria
y en sus relaciones con los terceros.
A ello se suma que las normas del Código Civil (art. 54º inc. 4º y 153) sólo
incluyen como presupuestos de hecho para la interdicción que se trate de una
persona sordomuda que no sepa darse a entender por escrito, desconociendo la
existencia de otros medios idóneos —como puede ser el lenguaje por señas o por
gestos e inclusive hasta el lenguaje oral(10) — a través de los cuales los
sordomudos pueden expresarse y comunicarse.
Esta omisión acarrea una injusta consecuencia jurídica para aquel sujeto que
igualmente puede transmitir su voluntad por un medio que no sea el escrito, cual
es limitarlo en su independencia y autonomía en una circunstancia en la que no se
encuentra en forma alguna imposibilitado de ejercer por sí los derechos y
prerrogativas de las que es titular, ya que puede comunicarse y expresar sus
pensamientos utilizando otros recursos que no sean la escritura.
Si el estado de incomunicación en el cual el sordomudo se encuentra configura
el única razón por la cual la tutela jurídica sería imprescindible, no hay motivo que
justifique declararlo incapaz de hecho absoluto cuando estas condiciones no se
dan (por caso, porque puede comunicarse por un lenguaje especializado —como
el gestual o de señas—).
 Además, la hipótesis de incapacidad por sordomudez no resulta adecuada
porque —como bien enseña Leiva Fernández— se configura una notoria
desigualdad entre quien siendo sordomudo adquirió el lenguaje oral(11) , pero no
puede escribir, y por eso se lo declara incapaz, y quien, por otro lado, tiene
oralidad, es oyente y analfabeto, pero no por eso se lo interdicta; porque al
sordomudo se le termina exigiendo más que al resto de la población —esto es, la
posibilidad de escribir—, siendo que no se le exige a nadie más, ya que no se
interdicta a las personas por ser analfabetas(12) .
En este sentido, aparece evidente la injusticia en la que se incurre cuando al
sordomudo que no sabe leer y escribir se lo considera un sujeto incapaz de
administrar sus bienes (conf. art. 468 del Cód. Civil), y de contratar (conf. art. 1160
del Cód. Civil), aun cuando tenga las herramientas suficientes para transmitir sus
ideas y su voluntad (por medio del lenguaje oral, gestual, de señas o a través de
un intérprete).
Consideramos que no debería bastar con la mera circunstancia de que el
sordomudo no pueda darse a entender por escrito; o más aún, ni siquiera debería
esta situación configurar un presupuesto de hecho que permita incapacitar a la
persona sordomuda. En verdad, como expone Llambías, la incapacidad absoluta
del sordomudo es una categoría que debería eliminarse del derecho
moderno(13) .
Es en esta línea que han trabajado los redactores tanto del Proyecto de Código
Civil de 1998 como del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, los cuales
—en ambos casos— suprimen completamente a la sordomudez como supuesto
de incapacidad de ejercicio.
De todas formas, mientras se mantenga vigente la incapacidad, debería estar
reservada exclusivamente para el sordomudo que no pudiera comunicarse por
ningún medio —porque éste es el supuesto que demanda protección— pero no
cuando sabe hacerlo por alguno, aun cuando ese medio no fuera el escrito(14) .
En suma, la problemática actual de la regulación del Código Civil reside en que
el sistema termina siendo injusto con el sujeto en cuyo beneficio se instauró, dado
que: 1) se reputa incapaz de hecho absoluto al sordomudo que no sabe darse a
entender por escrito, sin contemplar las posibilidades reales con las que cuenta
para poder desarrollarse en su vida diaria y en sus relaciones con los terceros,
cuando además, goza de discernimiento y tiene plena comprensión del sentido de
sus actos; 2) se desconoce la existencia de otros medios idóneos a través de los
cuales los sordomudos pueden expresarse y comunicarse (art. 54 inc. 4º y 153 del
Cód. Civil).
De todas formas, y si bien los avances científicos, lingüísticos, pedagógicos y
sociales actuales exigen repensar el sistema jurídico de protección de la persona
sordomuda, lo cierto es que no hay que ser injustos con el legislador. Es menester
recordar que en la época en que fue redactado el art. 54, inc. 4º y el 153 del
Código Civil (1869), el lenguaje gestual y la oralización del sordomudo tenían
escasa difusión(15) . Tampoco hay que perder de vista el espíritu bondadoso que
dio origen al sistema legal de protección del Código de Vélez, y que fue, en
definitiva, brindar amparo al sujeto incapaz.

5. Cambio de paradigma. La nueva Ley de Salud Mental y su aplicación a la

interdicción por sordomudez
a) A partir de la sanción de la Ley de Salud Mental (ley 26.657, promulgada
2/12/2010), el sistema que regula la declaración de incapacidad y de inhabilitación
previsto en el Código Civil y en el Código de Procedimientos ha quedado
sustancial e implícitamente modificado(16) .
El nuevo art. 152 ter del Código Civil (art. 42 de la Ley de Salud Mental, ley
26.657) dispone que "las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad
deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible".
De esta forma, el artículo establece un sistema de capacidad gradual, que viene
a debilitar profundamente la distinción tradicional entre el incapaz de hecho
absoluto (insano o sordomudo declarado tal) y el inhabilitado en los términos del
art. 152 bis del Código de fondo (persona capaz, aunque asistido para ciertos
actos), porque descarta la posibilidad de una declaración de una incapacidad de
hecho absoluta (tanto para la interdicción como para la inhabilitación), cuando le
exige al juez que especifique expresamente en la sentencia cuáles serán las
funciones y los actos jurídicos que se limitan.
b) Además, con la incorporación del art. 152 ter, se sustituye el criterio médico-
legal por uno interdisciplinario que, sin descartar la importancia de la intervención
médica, infunde una mirada más amplia para valorar la capacidad(17) .
Con la nueva norma, las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad
deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias. Esto significa que ningún magistrado podrá fundar válidamente
una sentencia de incapacidad o inhabilitación basándose únicamente en las
conclusiones de un informe realizado exclusivamente por facultativos médicos.
De esta forma, quedan virtualmente derogadas las demás normas de la ley de
fondo, como también, de los diversos Códigos Procesales, en lo que refieran a
estas cuestiones.
En efecto, el examen de médicos facultativos que ordena el art. 155 del Código
Civil y de la "junta médica" —tres médicos psiquiatras o legalista— del art. 620 en
su inc. 3º del Código de Procedimientos bonaerense, debe ser suplantado por el
examen de un equipo interdisciplinario que al efecto designará el juez(18) .
Este equipo interdisciplinario —como su nombre lo indica— estará integrado por
profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados en las áreas de
psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes (art. 8º de la ley 26.657).
c) A su vez, el nuevo art. 152 ter fija un límite temporal de tres años para la
vigencia de los efectos de la declaración de incapacidad y de inhabilitación. Es
decir que, periódicamente —en un plazo que no podrá superar los tres años—,
corresponde revisar la sentencia con el auxilio del equipo interdisciplinario a los
fines de verificar si existieron modificaciones (desaparición, agravamiento o
disminución) en la discapacidad que afecta al causante, que originen la necesidad
de un cambio en el régimen de capacidad que se hubiere establecido
judicialmente.
De cualquier forma, la rehabilitación que establece el art. 150 del Código
Civil podrá igualmente promoverse aunque no se encuentren cumplidos los tres
años desde la sentencia de interdicción. Lo mismo ocurrirá con la revisión de los
efectos de la sentencia de interdicción, por ser un plazo máximo el que establece
la nueva norma.
d) Ahora bien, la Ley de Salud Mental tiene por objeto asegurar el derecho a la
protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los
derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el
territorio nacional (art. 1º).
Teniendo en consideración ello, y que los sordomudos comprendidos en el
art. 54 inc. 4º y 153 del Código Civil son personas que no tienen ninguna
enfermedad mental o disminución de sus facultades, cabe preguntarse si resulta
posible extender la aplicación de las modificaciones efectuadas por la Ley de
Salud Mental a la interdicción por sordomudez.
Entendemos que sí.
Ya explicamos en puntos anteriores que los arts. 54, inc. 4º, y 153 a 158 del
Código Civil se aplican exclusivamente a los procesos de interdicción de personas
sordomudas que no saben darse a entender por escrito. Ello excluye aquellos
supuestos en los que —además de dicha condición— el sujeto posee problemas
en su salud mental (como se vio, en esos supuestos deberán seguirse las normas
que regulan el instituto de la insania —arts. 54.3, 141 y 155 del Código Civil—, o
de la inhabilitación —en particular, el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil—).
Por tal razón, al hablar de la aplicación de la nueva Ley de Salud Mental al
supuesto de sordomudez se hace necesaria la siguiente aclaración: esta ley vierte
sus efectos en los supuestos de interdicción por sordomudez no porque este
último conlleve una problemática de "salud mental" (como dijimos, tales casos se
encuadran en los institutos de la insania o la inhabilitación, según fuere el caso),
sino porque en la redacción del art. 152 ter del Código Civil (incorporado por el
art. 42 de la ley 26.657) se ha mencionado indistintamente a las "declaraciones
judiciales (...) de incapacidad", género que ha de incluir necesariamente al instituto
en estudio, en tanto es una de sus posibles causales (junto con la demencia). Más
aún cuando el mismo art. 154 —que determina el proceso a seguir en la
interdicción por sordomudez— remite a las normas regulatorias de la incapacidad
por insania.
Dicho en otras palabras, el legislador ha querido que todas las declaraciones
judiciales de incapacidad (incluyendo la de los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito) se funden en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias, se especifiquen las funciones y actos que limitan,
y sean revisadas trienalmente.
e) Por otra parte, la aplicación del art. 152 ter del Código Civil al instituto en
estudio conlleva numerosos beneficios para la persona cuya protección se
pretende.
En primer lugar, el abordaje interdisciplinario amplía notablemente el estudio de
la problemática que justifica la declaración de incapacidad.
Así, si bien continúa siendo importante la opinión de los médicos para auxiliar al
juez, cuando se trata de corroborar alguna deficiencia física —como la
sordomudez—, el informe de un equipo que se conforme con distintos
profesionales (no sólo especialistas en medicina) permitirá una visión más
acabada y completa de la situación de la persona (desde el punto de vista no sólo
médico, sino también psicológico, social, familiar, económico, etcétera). Más aún
cuando se involucran distintas áreas de estudio que contribuyen a considerar las
reales condiciones en las que se encuentra la persona sordomuda, su posibilidad
de comunicarse, de relacionarse socialmente y de manejarse en la vida diaria.
En segundo lugar, al aplicar la nueva disposición al proceso de incapacidad por
sordomudez, pasa a ser obligatorio para el juez especificar cuáles son las
funciones y actos que se restringen, a fin de preservar la capacidad civil de hecho
de la persona. De esta forma, se pretende que la autonomía personal quede
afectada en la menor medida posible, ya que cada persona participa en la vida de
relación en la medida e idoneidad de su capacidad para hacerlo. Se permite
además configurar un nuevo sistema jurídico de protección que obedezca a los
avances científicos, médicos, sociales, lingüísticos y pedagógicos.
En tercer lugar, la aplicación del art. 152 ter del Código Civil al proceso de
incapacidad por sordomudez supone someter a la sentencia definitiva al sistema
de revisión periódica cada tres años.
Ello también implica un avance: el causante puede aprender en cualquier
momento a leer y escribir y —aun cuando esté previsto el proceso de
rehabilitación— la revisión interdisciplinaria del estado de la persona garantizará
que la restricción de su capacidad sea modificada en caso de ser necesario.
En definitiva, con las salvedades antes expuestas, entendemos que el art. 152
ter, en tanto regula genéricamente a las declaraciones "de incapacidad", es de
aplicación en los procesos de interdicción por sordomudez(19) .
6. Objeto del proceso de interdicción
A través del proceso establecido en el art. 631 del Código de Procedimientos se
pretende proteger al sordomudo que no sepa darse a entender por escrito,
mediante la obtención de la declaración de incapacidad por sordomudez y el
consiguiente nombramiento de un curador que pueda representarlo en todos los
actos de la vida civil (conf. arts. 57 inc. 3º y 62 del Cód. Civil), con exclusión de
aquellos actos personalísimos (matrimonio, testamento, reconocimiento de
filiación), que permanecen al margen de toda representación (no obstante
persistir, en algunos casos, la imposibilidad de que los ejerza por sí mismo).

7. Distinción con la interdicción por insania

Mientras en el proceso de insania el presupuesto de hecho para declarar
incapaz al sujeto radica en un problema en la salud mental que lo expone a la
imposibilidad de tener el gobierno de sí mismo o de sus bienes, en el caso del
sordomudo esa debilidad mental no existe: es una persona lúcida, que goza de
todas sus facultades mentales y puede comprender la significación de sus actos.
Su vulnerabilidad radica únicamente —en el criterio que sostuvo el legislador— en
la imposibilidad que tiene de comunicarse y expresarse por escrito.
Por esto, si el sordomudo padece de una enfermedad mental que le impida
dirigir su persona o administrar sus bienes, deberá seguirse el trámite de
incapacidad por demencia (art. 155 del Cód. Civil).

8. Situación del sordomudo no interdicto

a) Actos jurídicos. Antes de la sentencia de interdicción, el sordomudo es un
sujeto capaz y, en consecuencia, los actos jurídicos que realice serán, en
principio, válidos.
En su caso, podrán anularse los actos jurídicos celebrados con anterioridad a la
declaración de incapacidad, siempre que se probase que el otorgante no sabía o
no podía darse a entender por escrito.
Este requisito surge del primer párrafo del art. 473 del Código Civil, que
establece que los actos anteriores a la declaración de incapacidad podrán ser
anulados, si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente
en la época en que los actos fueron ejecutados.
Esta redacción sólo nos puede llevar a interpretar que lo que se debe probar es
que, al momento de la celebración del acto, existía la causa de interdicción por
sordomudez, que es el hecho de que el celebrante sea sordomudo y no sepa
darse a entender por escrito.
 Con respecto al segundo párrafo del art. 473, debe aclararse que no resulta
aplicable, puesto que la evidencia con la que se manifiesta la sordomudez,
descarta el supuesto de que ella no sea notoria(20) .
Por las mismas razones, Rivera considera que tampoco rige el art. 474, que
prescribe que "después que una persona haya fallecido, no podrán ser
impugnados sus actos entre vivos, por causa de incapacidad, a no ser que ésta
resulte de los mismos actos, o que se hayan consumado después de interpuesta
la demanda de incapacidad".
En este sentido, se ha dicho que no habría ningún tipo de impedimento para
declarar la nulidad de los actos entre vivos de los sordomudos ya fallecidos, por
cuanto la certeza que se tiene o se puede tener de la sordomudez que padecía la
persona, dada la exteriorización con que necesariamente se debió haber
manifestado, facilita significativamente la prueba de si aquélla podía o no, darse a
entender por escrito. Esta evidencia, tendría para estos autores, la virtualidad de
crear la misma presunción que con relación al presunto insano crea el hecho de
habérsele iniciado el juicio de insania, permitiendo por ello, en ese caso, la
impugnación del acto(21) .
Por otro lado, Cifuentes, Rivas Molina y Tiscornia consideran que el art. 474 es
completamente aplicable a los sordomudos, ya que al contrario de lo que piensan
otros autores —y acá refieren a la postura de Rivera— la exteriorización de la
sordomudez no es necesariamente la de esa condición de no poder leer ni
escribir(22) .
b) Carácter de la nulidad. Los actos celebrados por el sordomudo no interdicto
son anulables (art. 1045 del Cód. Civil) de nulidad relativa (art. 1048 del Cód.
Civil), puesto que la finalidad de la misma es la protección del sordomudo.

9. Competencia
a) Competencia según el territorio. El inc. 8º del art. 5º del Código de
Procedimientos bonaerense establece que "será juez competente en los procesos
por declaración de incapacidad por sordomudez, el del domicilio del presunto
incapaz o, en su defecto, el de su residencia".
Esto implica que, en principio, el domicilio que importa para definir la
competencia es el domicilio real. La residencia sólo determinará la competencia
eventualmente ante la falta del domicilio real(23) .
El fundamento de la normativa es garantizar la tutela judicial efectiva; y ello, sólo
se logra a través de la plena vigencia y efectividad del principio de inmediación.
Por ese motivo, se requiere un magistrado que esté presente en el departamento
judicial del lugar en el cual el presunto incapaz vive, para así facilitar el control de
la judicatura en cuanto a la persona y los bienes del sujeto que se busca proteger.
 Por otro lado, la misma norma determina que en los procesos de rehabilitación
será juez competente aquel que declaró la interdicción (conf. art. 5º inc. 8º del
Cód. Procesal de Bs. As.).
b) Competencia según la materia. El 28/12/2006 se sancionó la Ley del Fuero
de Familia y del Fuero Penal del Niño (ley 13.634). Por medio de dicha ley se
modificó la integración que hasta entonces existía del fuero de familia(24) , y hasta
se disolvieron los Tribunales colegiados de instancia única (ver art. 8º de la ley
13.634), creándose en su reemplazo los nuevos Juzgados de Familia. En la
actualidad, los Juzgados de Familia resultan ser los organismos con competencia
exclusiva para atender en los procesos de declaración de incapacidad,
inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela (actual art. 827 inc. n] del Cód.
Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires). No obstante ello, hoy en día continúa
la competencia residual de los Juzgados en lo Civil y Comercial y de los Juzgados
de Paz Letrada respecto de las causas iniciadas con anterioridad a la puesta en
funcionamiento del fuero de familia (Res. Sup. Corte Bs. As. 3360/08 y art. 3º de la
ley 14.116).

10. Presupuestos de la interdicción por sordomudez

a) Edad mínima. El art. 157 del Código Civil prescribe que la declaración judicial
de incapacidad por sordomudez no tendrá lugar sino cuando se tratare de
sordomudos que hayan cumplido catorce años. Esto tiene sentido debido a que el
menor impúber ya es incapaz de hecho absoluto (arts. 54, inc. 2º, y 127 del Cód.
Civil). Sí podrá ser declarado incapaz el menor emancipado por matrimonio.
b) Sordomudez e imposibilidad de darse a entender por escrito. La ley de fondo
vigente en la materia dispone que "serán habidos por incapaces para los actos de
la vida civil aquellos sujetos sordomudos que no puedan darse a entender por
escrito" (conf. art. 153 Cód. Civil)(25) .
Cuando la ley habla de "poder darse a entender por escrito", alude al hecho de
que el sujeto escriba y comprenda lo que está escribiendo, excluyendo los
supuestos en que pueda copiar letras y palabras sin entender su significado.
c) Imposibilidad de leer y escribir como causa exclusiva. Además de lo
expresado en el apartado anterior, el art. 155 del Código Civil exige la
concurrencia de una condición negativa, esto es, que la imposibilidad de
comunicación y expresión de la persona sordomuda no tenga su origen o sea
concomitante con una enfermedad mental que le impida comprender el significado
de sus actos, dirigir su persona o sus bienes; en tal caso, debería iniciarse el
trámite de incapacidad por insania y no por sordomudez.
d) Inexistencia de solicitudes anteriores rechazadas. No podrá requerirse la
declaración de incapacidad por sordomudez cuando una solicitud igual se hubiese
declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiesen
hechos sobrevinientes a la declaración judicial que así lo justificasen al configurar
los presupuestos necesarios para poder iniciar el procedimiento. Esta solución se
extrae de la aplicación que por analogía debe hacerse del principio consagrado en
el art. 146 del Código Civil(26) .

11. Procedimiento
El art. 631 del Código de Procedimientos prescribe que para el proceso de
incapacidad por sordomudez regirán las disposiciones que regulan la interdicción
por insania "en lo pertinente".
Por ello, al momento de aplicar las normas, el juez deberá analizar las diversas
causas que impulsan, por un lado, la interdicción por insania y, por otro, la
interdicción por sordomudez. A la par, deberá evaluar la finalidad del instituto para
lograr la adecuación de las normas que rigen el procedimiento de insania a un
proceso en cuyo ámbito se pretende la incapacidad de hecho de quien goza
plenamente de sus facultades mentales.
En efecto, no se justifica aplicar las normas que disponen la internación
(arts. 619, 623, 624, 630 del Cód. Procesal Civ. y Com. en su parte pertinente),
salvo que además de la sordomudez el sujeto padeciera alguna alteración mental,
en cuyo caso, debería proseguirse con la interdicción por insania o inhabilitación
según correspondiera.
El proceso se promueve con una denuncia, mediante un escrito de inicio, que
debe contener los requisitos de los arts. 330 y 618 del Código de Procedimientos.
El denunciante debe justificar su legitimación en los términos del art. 144 del
Código Civil, exponer los hechos claramente, y acompañar dos certificados
médicos.
En el caso de que no se hubiesen adjuntado los certificados médicos, el juez
requerirá la opinión de dos médicos forenses, quienes deberán expedirse en un
plazo de 48 horas (art. 619 del Cód. de Proc. Civ. y Com.).
Presentada la denuncia con arreglo a los requisitos legales, se dará lugar a la
apertura del proceso y, previa vista al asesor de menores e incapaces, el juez
procederá a nombrar un curador provisional ad litem , a fijar un plazo —no mayor
a 30 días—, en el cual deberán producirse todas las pruebas ofrecidas, y a
designar un equipo de evaluación interdisciplinario (art. 152 ter del Código Civil,
introducido por ley 26.657).
El juicio de interdicción por sordomudez deberá inscribirse en el Registro de
Juicios Universales, en virtud de lo normado por los arts. 13 inc. f), 15(27) y 23,
inc. h), del Ac. 3397/08 de la Sup. Corte. Bs. As.
El Código de Procedimientos no ordena dar traslado de la demanda al
causante, sino que únicamente manda a notificar la resolución a la que alude el
art. 620 inc. 3º. No obstante la omisión, consideramos conveniente que, junto con
esta cédula, se adjunte el escrito de inicio y toda la documentación que se hubiere
acompañado, para que el causante pueda contar con toda la información
necesaria para presentarse al proceso a ejercer su derecho de defensa en juicio.
Asimismo, corresponde interpretar que dicha resolución debe también
notificarse, en la misma forma al denunciante, al curador provisional y al
representante del ministerio pupilar, ya que a todos ellos se les confiere el derecho
de proponer medidas probatorias, y es necesario que sepan cuándo comenzará a
correr el plazo de producción de pruebas(28) .
Producido el informe del equipo interdisciplinario (art. 152 ter y 155 del Cód.
Civil) y demás pruebas, se dará traslado por cinco días al denunciante, al presunto
incapaz y al curador provisional y, con su resultado, se dará vista al ministerio
público (art. 626 del Cód. Procesal).
Antes de pronunciar sentencia el juez hará comparecer al presunto incapaz a su
presencia o se trasladará a su domicilio.
La sentencia se dictará en el plazo de quince días y si declarase la incapacidad
del sordomudo deberá inscribirse en Registros de Estado Civil y Capacidad de las
Personas.

12. Legitimación activa

a) Enumeración
El art. 156 del Código Civil establece que las personas que pueden solicitar la
declaración judicial de la incapacidad de los dementes pueden pedir la de la
incapacidad de los sordomudos, remitiendo a lo que prescribe el art. 144.
En consecuencia, y teniendo en consideración las salvedades que pueden
hacerse por el objeto y las características particulares del procedimiento, resultan
ser legitimados para iniciar el proceso de declaración de incapacidad por
sordomudez: 1) cualquiera de los cónyuges no separado personalmente o
divorciado vincularmente; 2) los parientes de la persona sordomuda; 3) el
Ministerio Público (en nuestro caso, el Asesor de Incapaces); 4) y el respectivo
cónsul, si la persona fuese extranjera.
El inc. 5º del art. 144 del Código Civil (que otorga legitimación para iniciar la
acción a cualquier persona del pueblo cuando el demente sea furioso o incomode
a sus vecinos) no resulta aplicable en los interdictos por sordomudez, por cuanto
—tal como acertadamente sostiene Llambías— no es procedente la acción
popular para iniciar la declaración de incapacidad por sordomudez por estar
ausente el presupuesto al que está condicionada esa acción(29) .
Además, porque en este supuesto se otorga legitimación a los vecinos con el fin
de proteger sus intereses también; y en el caso del sordomudo, no se ve cómo
podrían encontrarse afectados, más cuando se trata de una persona
completamente lúcida y con todas sus facultades mentales.

b) Análisis de cada supuesto en particular

1. El cónyuge no separado personalmente o divorciado vincularmente. El
fundamento de la norma que otorga legitimación al cónyuge que no se encuentra
separado personalmente o divorciado vincularmente, reside en: 1) el deber de
asistencia que el art. 198 del Código Civil impone a los cónyuges; 2) la vinculación
afectiva que se presupone existente entre ellos, y 3) el interés que pueda ostentar
el cónyuge en la defensa del patrimonio (en su calidad de socio de los bienes
gananciales).
Por el contrario, para excluir al cónyuge separado personalmente o divorciado
vincularmente se parte de la suposición de que con la sentencia separación
personal o de divorcio vincular desaparece el afecto que los cónyuges solían
tenerse entre sí, sumado a que, en el segundo caso, el vínculo ha quedado
disuelto(30) .
Por los mismos motivos, la jurisprudencia ha considerado razonable excluir de
la calidad de sujeto legitimado al cónyuge que se encontraba separado de hecho
sin voluntad de unirse(31) , al cónyuge cuyo proceso de divorcio(32) , separación
o nulidad de matrimonio se encontraba en trámite; y también, ha decretado la
pérdida de legitimación del marido de la causante si, durante la tramitación del
proceso, se dictó sentencia que decretó su divorcio vincular(33) .
2. Los parientes de la persona sordomuda. La primera cuestión a dilucidar es
qué grado de parentesco debe poseer el sujeto para poder ser considerado
legitimado activo. La doctrina se encuentra dividida en relación con este punto.
Por un lado, algunos autores consideran que existe un límite de grado.
Dentro de esta perspectiva, Palacio y Velloso sostienen que resultan
legitimados los parientes que se encuentren en el grado que les confiere el
derecho para suceder al presunto incapaz, en los términos del art. 3585 del
Código Civil, no existiendo entre ellos ningún orden de prelación(34) . Siguiendo
esta línea de pensamiento, estarían legitimados los ascendientes y descendientes,
sin límite de grados (arts. 3565 a 3569 del Cód. Civil) y los colaterales hasta el
cuarto grado (art. 3585 del Cód. Civil).
Por su parte, otros autores como Llambías y Rivera, consideran que únicamente
quedan comprendidos los parientes que poseen un parentesco susceptible de
producir algún efecto jurídico(35) .
En este sentido, para Llambías, sólo los parientes colaterales hasta el cuarto
grado —por ser quienes tienen vocación hereditaria— y los parientes afines hasta
el segundo grado (cuñados), son sujetos con legitimación activa(36) .
 Desde esta postura se ha pronunciado la Sala 3ª de la Cámara de Apelaciones
Civil y Comercial nro. 2 de La Plata, al decir que "el art. 144 inc. 2º del Código
Civil, al mencionar a los parientes, no distingue la calidad del parentesco ni se
detiene en grados, aunque es bueno indicar que el parentesco colateral más
lejano al cuarto grado o el parentesco por afinidad que exceda el segundo grado,
no confieren título suficiente para iniciar actuaciones de este tipo"(37) .
Sin embargo, otros autores no comparten el mismo criterio con respecto a los
parientes por afinidad. Así se ha dicho que únicamente serán legitimados los
parientes por afinidad hasta el primer grado, debido a que los de segundo grado
no se deben alimentos, conforme lo establece el art. 368 del Código Civil
(Abbiati)(38) .
Por otro lado, otra parte de la doctrina considera que el texto legal no fija límites
de grado ni califica el parentesco (matrimonial, extramatrimonial, afín o adoptivo) y
por aplicación del principio "Ubi lex non distinguit nex nos distinguere debemus "
no podría fijarse límites por vía de interpretación(39) .
Otra cuestión a dilucidar es qué ocurre cuando el sujeto que inicia el proceso es
adoptado. Para poder brindar una solución, hay que distinguir si se trata de un
supuesto de adopción plena o de adopción simple.
La adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de
origen. Esto significa que la persona adoptada deja de pertenecer a su familia
biológica, extinguiéndose el parentesco que tenía con los integrantes de ésta, y
también todos sus efectos jurídicos; pero con la familia del adoptante, el adoptado
tiene los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico (art. 323 del Cód.
Civil). Por ello, tendrá legitimación activa con respecto al pedido de incapacidad de
sus padres adoptivos y de los parientes de éstos en los términos del art. 144 inc.
2º; no así con sus padres y demás parientes biológicos.
La adopción simple confiere al adoptado la posición del hijo biológico; pero no
crea vínculo de parentesco entre aquél y la familia biológica del adoptante, sino a
los efectos expresamente determinados en el Código Civil (primer párrafo del
art. 329 del Cód. Civil). En consecuencia, el adoptado estará legitimado para
iniciar el proceso respecto de sus padres adoptivos, y también, de los otros hijos
adoptivos de sus padres, que se consideran sus hermanos (segundo párrafo del
art. 329 del Cód. Civil); no pudiendo hacerlo, cuando se trate del resto de la familia
de sus padres adoptivos, ya que no adquiere el parentesco con ésta.
En cambio, sí se encuentra legitimado para iniciar el procedimiento de
incapacidad cuando el presunto incapaz sea alguno de los parientes de sangre,
dado que conserva el vínculo parental con éstos (art. 331 del Cód. Civil).
3. El Asesor de Menores e Incapaces. El Asesor de Incapaces se encuentra
facultado para promover la demanda (inclusive cuando la denuncia provenga de
un sujeto que no está autorizado en los términos del art. 144) y/o para proseguir
con el trámite (cuando la acción se encuentre desistida o cuando el proceso lo
haya comenzado quien no resultaba ser uno de los sujetos habilitados para
promoverlo).
 Llambías sostiene que esta atribución que se confiere al Ministerio emana del
art. 144; y no por el carácter de representante promiscuo de los incapaces que
ostenta (art. 59 del Cód. Civil) —como parte de la doctrina y de la jurisprudencia
afirman— debido a que el denunciado como incapaz aún no es tal hasta que no lo
declare la pertinente sentencia de interdicción(40) .
En igual sentido, Rivera sostiene que el Ministerio de Menores se encuentra
legitimado en cuanto tiene a su cargo las funciones de cuidado de la persona y de
sus bienes cuando ciertas circunstancias lo exigen, y no por la representación
promiscua de los incapaces que otorga el art. 59 del Código Civil(41) .
La legitimación del Ministerio es principal y no subsidiaria de la de otros sujetos
legitimados, por lo que puede ejercer la acción aun cuando los demás autorizados
no lo hubiesen hecho e inclusive contra la voluntad de ellos.
Tampoco está obligado a instar la acción cuando recibe la denuncia por parte
de una persona que no se encuentra comprendida entre los legitimados del
art. 144 del Código Civil. Dado que el fundamento de la interdicción es el interés
de la persona y de sus bienes, el Ministerio está facultado para no iniciar la acción
si el hacerlo redunda en perjuicio del presunto incapaz.
4. El cónsul. Parte de la doctrina ha criticado la legitimación que se le otorga al
cónsul, en cuanto la Constitución Nacional consagra la igualdad jurídica entre
extranjeros y argentinos (art. 20 de la C.N.)(42) ; y además, porque el sordomudo
extranjero se encuentra adecuadamente tutelado por el Ministerio Público de
Menores(43) .
Palacio y Velloso, por su parte, consideran que podría corresponder la
legitimación del cónsul, en el caso de que el presunto incapaz careciera de
cónyuge o de parientes legitimados para formular la denuncia, o que éstos se
abstuvieran de formularla(44) .
5. El propio sordomudo. El art. 144 del Código Civil no contempla esta situación.
Ahora, ¿el sordomudo podría estar legitimado para instar la acción? En principio,
se podría aducir que al ser un sujeto que no se encuentra privado de sus
facultades mentales, y tratándose de un procedimiento que se dirige a la
protección de su persona y la de sus bienes, él es el primer interesado en que se
lo tutele, por lo cual no habría inconveniente alguno.
Pero a más que se lo piensa, surge la evidente contradicción que encierra este
supuesto. Si el sordomudo tiene la posibilidad fáctica de pedir o comunicar la
necesidad de que se lo interdicte (ya sea por sí mismo o a través del Ministerio
Público), no habría razón para incapacitarlo, porque desaparecen las razones que
motivarían que se inicie un procedimiento con estas características y efectos
jurídicos. Inclusive cuando el requerimiento lo haga a través de un medio no
escrito.
En todo caso, este supuesto —que en la práctica se muestra muy improbable—
pone en evidencia la necesidad de suprimir la hipótesis de la sordomudez como
causal de interdicción.
 6. El tutor. Parte de la doctrina atribuye al tutor no pariente del menor
sordomudo, la legitimación para solicitar la declaración de incapacidad, con
fundamento en las funciones que le otorga el art. 413 del Código Civil(45) .

c) Inexistencia de un orden de prelación

Debe aclararse que la enumeración efectuada por el art. 144 del Cód. Civil no
importa un orden de prelación entre los distintos sujetos que enumera, puesto que
los allí mencionados actúan en virtud de un derecho propio que los autoriza a
requerir la declaración de incapacidad aun en el caso de que los comprendidos en
un inciso anterior no lo hayan hecho(46) .

13. El escrito inicial

No basta con la mera denuncia para instar este tipo de procedimientos, sino que
el escrito con el cual se inicia el proceso de declaración de incapacidad debe
cumplir con los recaudos del art. 330 y del 618 del Código Procedimental
(conforme la remisión del art. 631 del Cód. Procesal Civ. y Com.). Además,
presenta algunas particularidades en cuanto al contenido y a los requisitos de
forma que deben satisfacerse.

a) Planilla de juicios universales

La Acordada 3397/09 de la Sup. Corte Bs. As. establece que cuando se inicie
en la Receptoría de Expedientes un juicio por pedido de incapacidad, deberán
acompañarse inexcusablemente con el escrito inicial y fuera del sobre cerrado que
contenga la documentación, las planillas para las comunicaciones
correspondientes al Registro Público de Juicios Universales, debidamente
completadas con la firma y sello del letrado interviniente (art. 13).
En el caso de que no se hubieran acompañado los formularios en la forma
establecida, la Acordada 3397/09 prescribe que los jueces podrán disponer la
apertura de pedidos de incapacidad. No obstante, los magistrados deberán intimar
al litigante para que acompañe el formulario dentro del plazo de tres días, bajo
apercibimiento de no continuar el curso de las actuaciones (ver art. 18).

b) Acreditación del domicilio real del presunto incapaz

 El domicilio real y actual del presunto incapaz determina, en principio, la
competencia territorial (art. 5º inc. 8º del Cód. de Proc. de Bs. As.) (47). Por ello,
en el escrito de inicio no basta con indicar cuál es el domicilio real del sordomudo,
sino que también se debe ofrecer la prueba pertinente que permita corroborar que
efectivamente la persona vive allí y no en otro lugar; pues lo que se busca
garantizar es la inmediación y, en consecuencia, una tutela judicial efectiva.

c) Justificación de la legitimación
Quien inicia el juicio de interdicción debe indicar sus datos personales y
acreditar, con la documentación pertinente, ser uno de los sujetos que tiene
legitimación para iniciar la acción conforme lo prescripto en el art. 144 del Código
Civil (con las singularidades que ya fueron mencionadas (48)). Así, si se trata de
un pariente o del cónyuge, se deberán acompañar las correspondientes partidas
de nacimiento, de matrimonio o los documentos pertinentes en caso de adopción;
por su parte, el cónsul tendrá que acreditar su condición de tal y la nacionalidad
del denunciado.

d) Datos personales del sordomudo

En el escrito deben incluirse aquellos datos que permitan individualizar al
presunto incapaz. Por ello, debe denunciarse el nombre completo del sordomudo y
su documento acreditativo de identidad, como el DNI, LE, LC, etc. (art. 330 del
CPC).

e) Exposición de los hechos

El escrito de inicio debe contener los hechos en que se funda el pedido de
declaración de incapacidad, explicados claramente y aludiendo principalmente a
las circunstancias en las que se encuentra el presunto incapaz y que vienen a
configurar los presupuestos fácticos para poder iniciar un proceso de interdicción
por sordomudez (esto es, que se trata de un sujeto sordomudo que no puede
darse a entender por escrito). De lo contrario, será difícil para el magistrado
determinar la verosimilitud del requerimiento.
Además, los hechos invocados son la piedra angular de la actividad probatoria,
ya que únicamente se admite la producción de pruebas sobre aquellos hechos que
se hubiesen alegado (arts. 362, primer párrafo, y 621 del Cód. Procesal Civ. y
Com.).
f) Certificados médicos
El art. 618 del Código de Procedimientos exige que junto con el escrito de inicio
se acompañen dos certificados médicos, con el fin de consolidar la seriedad y
objetividad del pedido.
Hay dos cuestiones importantes que deben estar contempladas en los
certificados: 1) en primer lugar, el recaudo positivo, que es que se trata de una
persona sordomuda; 2) en segundo lugar, el recaudo negativo , que es que los
médicos deben aseverar que la persona no puede darse a entender por escrito.
De todas formas, no es necesario que los certificados médicos contengan una
descripción acabada y pormenorizada de tales extremos, ya que serán objeto de
prueba en una etapa procesal posterior al momento de realizar las evaluaciones
interdisciplinarias (art. 620 inc. 3º del Cód. Procesal Civ. y Com. y 152 ter del Cód.
Civil). Bastará con que los certificados otorguen verosimilitud a los hechos
alegados por el denunciante, de forma tal que logren en el magistrado el
convencimiento de que existen motivos serios para someter al sordomudo a un
proceso en el cual se pone en tela de juicio su propia capacidad. Lo que se
pretende con ello es evitar las denuncias infundadas o eventualmente maliciosas.
Cuando no fuere posible acompañar dichos certificados, o el juez los
considerase insuficientes a la luz del modelo de abordaje regulado en los arts. 8°,
13 y concs. de la ley 26.657, podrá requerir la intervención de los equipos técnicos
del fuero de familia (art. 12 seg. párr. ley 13.634 y art. 844 del CPC).

14. Tasa de justicia

El Código Fiscal bonaerense exime de pagar la tasa de justicia en los procesos
de insania e inhabilitación cuando el causante no tuviere bienes (art. 343 inc. 5º de
la ley 10.397 y sus modificatorias). El olvido en que incurre la norma al no
mencionar a los procesos de incapacidad por sordomudez no debe ser óbice para
aplicar la misma solución legal.
Cuando el causante tuviese bienes se deberá pagar la alícuota que fije la ley
impositiva vigente.
La ley bonaerense 14.394 (ley impositiva, ejercicio fiscal 2013) prevé en su
art. 82 que en los procesos de insania en los que el causante tiene bienes, deberá
pagarse una alícuota del diez por mil. Nuevamente, aunque la disposición legal no
mencione expresamente al proceso de incapacidad por sordomudez, creemos que
no existe impedimento alguno para aplicar la norma; más aún si se tiene en cuenta
que el mismo Código de Procesal Civil y Comercial Bonaerense y el Código Civil
remiten al procedimiento de incapacidad por insania para delimitar el marco
regulatorio del proceso de incapacidad por sordomudez (ver art. 631 del Cód.
Procesal Civ. y Com. y el art. 154 del Cód. Civil).
15. Exclusión de la mediación
El art. 4º de la ley 13.951 en su inc. 3º excluye del sistema de la Mediación
Previa Obligatoria a los "procesos de declaración de incapacidad y de
rehabilitación".

16. ¿Quiénes son parte?

Revisten el carácter de parte el curador provisional ad litem y el asesor de
menores e incapaces (art. 147 del Cód. Civil). El curador provisional actúa
representando y defendiendo al presunto incapaz durante todo el proceso hasta
que se pronuncie la sentencia definitiva. Por otro lado, el asesor de menores e
incapaces interviene como órgano de fiscalización y asesoramiento (art. 54 del
Cód. Civil y 626 del Cód. Procesal Civ. y Com. de Bs. As.).
A su vez, son parte el denunciante y el denunciado, ya que la ley los faculta
para aportar las pruebas (art. 621 del Cód. Procesal Civ. y Com.) y también para
apelar la sentencia que se dicte (art. 627 del Cód. Procesal Civ. y Com.).

17. Designación del curador provisional

Si bien el sordomudo —durante la tramitación de la interdicción y hasta que no
se dicte sentencia de interdicción— no es sujeto incapaz de hecho absoluto, la
denuncia implica una fuerte presunción en contra de su capacidad; por dichos
motivos, será imprescindible proveerle una representación adecuada a sus
intereses y derechos, por medio del nombramiento de curadores provisionales.
Durante el transcurso del proceso pueden designarse dos clases distintas de
curadores provisionales: I) el curador ad litem , y II) el curador ad bona.

a) El curador ad litem
Está contemplado en el art. 147 del Código Civil. Se trata de un curador de
carácter provisional, cuya función es representar y defender al presunto incapaz
durante todo el proceso, y hasta que haya pasado en autoridad de cosa juzgada la
sentencia que declara la interdicción del sordomudo o que la desestima. Una vez
ocurrido esto, el curador provisional cesa en sus funciones.
La designación de este curador es necesaria y forzosa, puesto que de lo
contrario se generaría una verdadera situación de indefensión del presunto
incapaz, que además de ser sordomudo, no sabe leer y escribir, e intenta defender
su capacidad en un proceso predominantemente escrito.
 Por estos motivos, cualquier paso procesal que ocurra sin que se dé
intervención al curador provisional será nulo. Siempre deberá correrse previa vista
al curador ad litem.

b) El curador ad bona o curador a los bienes

La designación de este curador no es forzosa como la del curador ad litem, sino
que está supeditada a la ocurrencia de dos requisitos: 1) que aparezca notoria e
inequívoca la condición de sordomudo iletrado del denunciado (art. 469 del Cód.
Civil) y 2) que esta circunstancia en la que se encuentra pueda hacer peligrar los
bienes que posea.
En este caso, el magistrado debe proceder al nombramiento de un curador a los
bienes.
La función de este curador es la de administrar los bienes del sordomudo, que
le serán entregados a ese efecto por el juez, bajo inventario (art. 148 del Cód.
Civil).
No reviste carácter de parte en el procedimiento de interdicción el curador ad
bona, quien sólo tiene legitimación activa y pasiva sobreviniente respecto de
procesos que se promuevan por o contra el causante. Una vez firme o
ejecutoriada la sentencia que designa al curador definitivo, su legitimación
concluye.

18. Medidas cautelares

El juez puede decretar la inhibición general de bienes y todas las providencias
que crea convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienes muebles y
valores, inclusive adoptar las medidas que prescribe el art. 148 del Código Civil,
esto es, el nombramiento de un curador ad bona (art. 623 del Cód. Procesal Civ. y
Com.).

19. Notificación del sordomudo de la designación de los evaluadores

interdisciplinarios
El art. 195 de la Acordada 3397/08 de la Sup. Corte Bs. As. prescribe que "en
los procesos de declaración de incapacidad las resoluciones dictadas conforme lo
preceptuado por el art. 620 inc. 3º deberán notificarse personalmente al presunto
insano identificándolo, siempre con documento y firma o impresión digital, si fuere
posible. Si el presunto insano no puede identificarse, se identificará a la persona
que individualice al requerido y se entregará el duplicado a aquél, quien deberá
firmar el acta. En caso de negativa se requerirá la presencia de un testigo a tal
efecto".
Advertirá el lector que la norma incurre en una imprecisión puesto que el título
refiere a procesos de declaración de "incapacidad" pero en su texto refiere al
"presunto insano" sin referir al presunto incapaz por sordomudez (que no se
presume ni será declarado insano). De todas formas, entendemos que la
aplicación del artículo debe hacerse extensiva al supuesto de pedido de
interdicción por sordomudez.
Así entonces, el pronunciamiento al que alude el art. 620 inc. 3º del Código
Procesal deberá notificarse personalmente al presunto incapaz siguiendo los
pasos que indica el art. 195 de la Acordada 3397/08. Además, la cédula de
notificación debería ir acompañada del escrito de inicio y de la documentación que
se hubiere adjuntado(49) (todo ello en sobre cerrado conforme lo prescribe el
art. 139 del Código de Procedimientos).

20. Prueba. El examen del equipo interdisciplinario

Si bien son aplicables las mismas normas que regulan el procedimiento de
insania (art. 154 del Cód. Civil y art. 631 del Cód. Procesal), la etapa probatoria en
la interdicción por sordomudez tiene algunas particularidades para analizar.
En primer lugar, el art. 155 del Código Civil prescribe que "el examen de los
facultativos verificará si pueden darse a entender por escrito. Si no pudieren
expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinarán también si padecen
de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y
en tal caso se seguirá el trámite de incapacidad por demencia".
Esta norma fija el objeto de prueba principal del proceso de interdicción por
sordomudez, requiriendo la constatación de tres circunstancias: 1) si el sujeto es
sordomudo; 2) si sabe darse a entender por escrito, y 3) si padece de alguna
enfermedad mental que le impida dirigir su persona o administrar sus bienes, ya
que de ser así, debería seguirse el trámite de incapacidad por demencia.
No obstante lo anterior, cabe destacar que ya no es posible hablar de un
examen realizado por la llamada "junta médica" (los tres médicos psiquiatras o
legistas a los que aludía el art. 620 inc. 3º del Cód. Procesal), sino que a partir de
la incorporación del art. 152 ter al Código Civil el examen al que refiere el art. 155
del Código Civil deberá efectuarlo un equipo interdisciplinario.
Con este informe, el juez tendrá mayores elementos de juicio para establecer el
régimen adecuado para la persona, si uno de incapacidad o bien de asistencia. Se
trate de uno u otro —en este punto la ley no distingue—, el juez habrá de ponderar
cuáles son los actos que podrá realizar la persona con asistencia de un "apoyo", o
bien que deberá realizar su representante o curador(50) . La realización de
informes de naturaleza interdisciplinaria trae como lógica consecuencia la
ampliación de los aspectos a evaluar con relación al estado del causante,
excediendo los puntos específicos que —desde una mirada médico-legal — previó
el codificador en el art. 155 del Código Civil y que fueran mencionados en los
párrafos anteriores.
Expresan Finocchio y Millán que la omisión de la pericia acarrea la invalidez del
procedimiento cualquiera que sea el resultado de la sentencia; basta con que el
magistrado se pronuncie valorando ese medio probatorio, pero su contenido no es
vinculante(51) .
No obstante, el juez sólo podrá apartarse de las conclusiones con razones muy
fundadas, ya que tal como ha dicho la Sala A de la Cámara Nacional Civil,
"cuando dicha prueba se apoya en la necesidad de una apreciación específica en
el campo del saber de los peritos, para lograr desvirtuar el informe deben existir
elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el
inadecuado uso que los expertos hubieren hecho de sus conocimientos científicos,
de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselos dotados,
máxime cuando como en autos se confió la peritación a los médicos forenses(52) .

21. Sentencia
La sentencia deberá dictarse dentro del plazo de quince días. El Código
Procesal Bonaerense no establece a partir de qué momento se computa dicho
plazo. En cambio, el Código Procesal de Nación prescribe que el plazo deberá
contarse "a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de menores e
incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior" (esto es,
desde que se hubiese realizado la entrevista personal con el causante).
No obstante la omisión en la que incurre la ley procesal provincial,
consideramos aplicable lo dispuesto en el Código de Nación, pues la regulación
del procedimiento en ambos códigos es similar y la etapa procesal a la que refiere
el artículo permite hacer extensible dicha solución normativa.
En efecto, la sentencia deberá dictarse dentro del plazo de quince días
contados desde la realización de la entrevista personal con el causante o desde la
contestación de la vista que, en los términos del art. 626 del Código de
Procedimientos bonaerense, se hubiese conferido al asesor de menores.
En lo que respecta al contenido de la sentencia, además del estudio
pormenorizado del caso y de la totalidad de la pruebas producidas, el magistrado
deberá expedirse en particular sobre tres elementos: 1) la existencia verificada de
la sordomudez, 2) la imposibilidad del causante de darse a entender por escrito
(este punto y el anterior, valorando —so pena de nulidad— las conclusiones
vertidas por el equipo interdisciplinario), y 3) la delimitación precisa de las
funciones y actos que de acuerdo a las particularidades del caso corresponden
que sean limitadas, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible (arts. 54 inc. 4º, 152 ter, 153, 155 y concs. del Código Civil).
 Además, el juez deberá nombrar al curador definitivo, quien tendrá que
propender a un mejoramiento total de las posibilidades del declarado incapaz.
La sentencia que declare la incapacidad del sordomudo deberá ser comunicada
al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 627 del Cód.
Procesal; arts. 1º y 88 de la ley 26.413(53) , y 3º, 4º y 123, inc. e], de la ley
provincial 14.078(54) ).

22. Recursos
La sentencia será apelable dentro del quinto día. Se encuentran legitimados
para interponer el recurso el denunciante, el presunto incapaz, el curador
provisional y el asesor de menores (último párrafo del art. 627 del Cód. Procesal).
El recurso procede en relación y con efecto suspensivo (art. 242, inc. 1º, y 243,
párrafo segundo, in fine , del Cód. Procesal).
Su resolución compete a la Sala especializada en materia de Familia integrada
a las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial (art. 852 del Cód. Procesal).

23. Elevación en consulta

Si bien la elevación en consulta ha sido eliminada del Código Procesal
bonaerense (por medio de la ley 13.634), estimamos que debe admitirse aun sin
norma expresa que así lo establezca.
Para un tratamiento más extenso de la temática, remitimos al lector al punto 20
del comentario a los arts. 632 y 633.

24. Efectos de la sentencia de interdicción

La sentencia que declara incapaz de hecho absoluto al sordomudo que no sabe
darse a entender por escrito tiene por efecto suprimir la capacidad que hasta el
momento tenía el sujeto.
Desde entonces, se nombrará un curador definitivo para que represente al
sordomudo en todos los actos civiles (art. 62 del Cód. Civil), a excepción de los
actos personalísimos que quedan fuera de toda representación, y que tampoco
podrá realizar por sí (quedando a salvo la posibilidad de contraer matrimonio si
cumple con los requisitos del art. 166, inc. 9º, del Código Civil)(55) .
Los actos realizados por el sordomudo interdicto son nulos (arts. 1040 y 1041
del Cód. Civil) de nulidad relativa (art. 1048 del Cód. Civil).
25. Responsabilidad por los actos ilícitos
El art. 921 del Código Civil establece que "los actos serán reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos
ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no
fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por
cualquier accidente están sin uso de razón". Esto significa que los actos realizados
por los sordomudos se reputan, en principio, hechos con discernimiento.
Por eso, mientras el sordomudo conserve el discernimiento —que es el
fundamento de la imputabilidad— será responsable de los actos ilícitos que
hubiere cometido, ya sea antes o después de haber sido declarado incapaz
(arts. 900, 1070 y 1076 del Cód. Civil).

26. Costas
El principio general es que las costas del procedimiento de incapacidad del
sordomudo deberán estar a cargo del denunciado, puesto que la denuncia ha sido
formulada en su beneficio y para la protección de sus intereses.
Así lo ha resuelto la Sala 2ª, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, al exponer que "declarada la insania, debe
considerarse que el verdadero causante de los gastos causídicos motivados por la
denuncia no es otro que el propio insano, en cuyo exclusivo interés aquélla ha sido
formulada; razón por la cual no se advierten argumentos valederos para apartarse
de este principio básico enunciado, pues si los gastos ocasionados por la
sustanciación del proceso no recayeran sobre el patrimonio del mismo, tendría
que soportarlo el denunciante, cuando en realidad se tratan de tareas realizadas
únicamente en favor del incapaz" (56) .
Excepcionalmente, el denunciante deberá pagar las costas cuando la promoción
del proceso hubiese sido rechazada y el juez considerase en inexcusable el error
en que incurrió al formular la denuncia, o si ésta fuere maliciosa (art. 628 del Cód.
Procesal).
En este sentido se ha pronunciado la Sala 1ª de la Cámara 2ª de La Plata, al
resolver que "en los procesos de insania siendo estimatoria la sentencia, sea que
se declare la incapacidad o la inhabilitación, las costas corren por cuenta del
insano, en cuyo beneficio se instrumentó el proceso, debiendo considerarse sólo
cuando la denuncia es rechazada, si hubo buena fe o por el contrario, malicia o
error excusable, para imponer las costas al denunciante"(57) .
En ningún caso, los gastos y honorarios, a cargo del presunto incapaz, podrán
exceder, en conjunto, del 10% del monto de sus bienes (segundo párrafo del
art. 628 del Cód. Procesal).
27. Rehabilitación
El art. 631 del Código Procesal prescribe que para el levantamiento de la
interdicción del sordomudo se aplicará lo dispuesto para la rehabilitación del
insano, remitiendo en consecuencia, a lo que establece el art. 629.
Esta última norma ordena al juez a designar a "tres médicos psiquiatras o
legistas" para que examinen al sujeto que se pretende rehabilitar. Pero, tal como
sucede con el supuesto previsto en el art. 620, inc. 3º, se aplicará el sistema de
evaluaciones interdisciplinarias previsto en el art. 152 ter del Código Civil, que ya
hemos mencionado en párrafos precedentes.
Siempre deberá darse intervención al Asesor de Menores e Incapaces (ver
art. 158 del Código Civil, que remite al art. 150).
Son parte en este proceso (que, en rigor, no deja de ser una incidencia dentro
del proceso principal) el sordomudo interdicto, el asesor de menores, el curador
definitivo y el peticionario de la rehabilitación.

28. Diferencias con el Código de Procedimientos de la Nación

Al igual que el Código Procesal bonaerense, el actual art. 637 del Código de
Procedimientos de la Nación prescribe que "las disposiciones que regulan el
proceso de insania regirán, en lo pertinente, para la declaración de incapacidad
del sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, y en su caso, para la
cesación de esta incapacidad".
La diferencia está en que el Código de Procedimientos de la Nación refiere a los
sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, sin incluir la expresión "o
por lenguaje especializado", que sí aparece en el art. 631 del Código Procesal
Bonaerense.
Dicha expresión fue suprimida por la ley 22.434 porque alteraba el régimen del
Código Civil e implicaba un avance de dudosa constitucionalidad de la ley local
sobre la ley de fondo y común(58) .

29. El sordomudo en el Proyecto del Código Civil y Comercial

Ya hemos comentado que ningún sentido tiene en la actualidad mantener la
sordomudez (con imposibilidad de expresarse en forma escrita) como causal de
incapacidad de hecho absoluta.
 Tal ha sido el criterio adoptado por los redactores del Proyecto de Código Civil
de 1998 (arts. 19, inc. c], y 27) y del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012
(arts. 24, 31 y 32), ya que en ambos casos se eliminó a la sordomudez como
causal de interdicción.

CAPÍTULO III - INHABILITACIÓN - POR TOMÁS MARINO

Alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos.

Remisión
Art. 632 — Los preceptos del Capítulo I del presente Título, regirán en lo
pertinente, para la declaración de inhabilitación de alcoholistas habituales,
toxicómanos, disminuidos mentales y pródigos, que estén expuestos por ello,
a otorgar actos jurídicos perjudiciales a sus personas o patrimonios. Esta
acción corresponde a quienes, según el Código Civil pueden solicitar la
incapacidad de un presunto demente, salvo lo dispuesto en el párrafo
siguiente.
La inhabilitación del pródigo podrá ser solicitada exclusivamente por quienes
indica el art. 152 bis del Código Civil.

Sentencia. Limitación de actos

Art. 633 — La sentencia de inhabilitación, además de los requisitos
generales, deberá determinar, cuando las circunstancias del caso así lo
autoricen, los actos de administración cuyo otorgamiento le será limitado a
quien se inhabilita.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Inhabilitación. Concepto, finalidad. Cuestiones generales

1. Inhabilitación. Concepto. La inhabilitación es un instituto jurídico que no
incapacita en forma genérica a sus destinatarios para ejercer los actos de la vida
civil; el inhábil puede realizar todo tipo de actos de administración como también
actos personalísimos tales como contraer matrimonio, otorgar testamento,
reconocer hijos extramatrimoniales, etc. El inhabilitado no es un incapaz, ya que
conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil que no sean
exceptuados. Para protección del propio individuo y su patrimonio se le prohíbe
"disponer de sus bienes por actos entre vivos" sin la conformidad del curador, y de
aquellos actos de administración que se hayan limitado expresamente en la
sentencia en consideración de las circunstancias particulares del caso. Las
incapacidades son, entonces, de interpretación restrictiva y estricta (1).
2. Inhabilitación. Distingo con la incapacidad. Si bien el art.152 bis del Cód. Civil
no define la condición básica del inhabilitado, se entiende que no es un incapaz, y
conserva su capacidad para todos los actos de la vida civil (arts. 54 y 55 del Cód.
Civil), a excepción de los que aquella norma prevé impedir. La sentencia que
decreta la inhabilitación es constitutiva, y sus efectos se producen desde que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada, lo que es óbice a que fundamente la
anulación de los actos anteriores a aquélla, puesto que el art. 473 del Cód. Civil,
en cuanto posibilita la anulación de los mismos en función de la notoriedad del
estado de la persona tiene como presupuesto la interdicción y no es de aplicación
analógico(2) .
3. Inhabilitación. Concepto. Facultad del juez dentro del proceso de insania. Las
personas que por causas de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir
su persona o administrar sus bienes, son incapaces por demencia (art. 141 del
Código Civil), y puede inhabilitarse judicialmente a quienes, sin llegar a tal
supuesto, pero "disminuidos en sus facultades", del ejercicio de su plena
capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio
(arts. 152 bis, inc. 2º, Cód. Civil; 632 y 633 CPCC); pudiendo el Juez declararlo
inhabilitado al dictar sentencia en el proceso por declaración de demencia, aunque
no haya sido hallado demente y si sólo se comprueba disminución de sus
facultades mentales tal como expresamente dispone el art. 627 párr. 2º del
CPCC(3) .
4. Inhabilitado. Capacidad. El ejercicio de la capacidad de quien es declarado
inhabilitado, se encuentra limitada, pues el inhabilitado puede realizar por sí
mismo todos los actos extrapatrimoniales y patrimoniales de administración pero
no los que puedan comprometer sus bienes, es decir, los de disposición, para los
cuales necesita la conformidad de su curador —art. 152 bis, párr. 3º del Código
Civil—(4) .
5 Inhabilitación. Función. El régimen de inhabilitación del art. 152 bis busca
paliar la falta de habilidades para subsistir convenientemente en la sociedad,
retrogradando la capacidad del mayor que sufre esas insuficiencias, en procura de
brindarle una tutela de equilibrio y ponderada(5) .
6. Inhabilitación. Concepto. Hay ciertos trastornos que no justifican una
incapacitación total del enfermo, pero que lo colocan en una situación de
inferioridad ante sus semejantes haciendo aconsejables una protección legal y
esto es lo determinante. Mientras que en la demencia la incapacidad es la regla y
abarca todos los campos jurídicos, en la inhabilitación la regla es la capacidad. El
inhabilitado puede realizar por sí mismo todos los actos de administración, pero no
los que puedan comprometer sus bienes, de ahí que no pueda otorgar por sí solo
los actos de disposición; capacidad de disponer significa capacidad de celebrar
actos que impliquen la salida de bienes del patrimonio para los cuales necesita la
conformidad del curador (art. 152 bis, párr. 3º, del Cód. Civil)(6) .
7. Proceso de incapacidad. Determinación de incapacidad. Si bien el causante,
según informe en los términos del art. 625 del CPC es demente en sentido
jurídico, no se lo puede encuadrar en el supuesto del art. 141 del CCI, desde que
su estado no le exige un régimen de internación especial, sino ambulatorio con
cuidados especiales, debiéndoselo declarar inhabilitado parcialmente en los
términos del art. 152 inc. 2º del Cód. Civil, toda vez que están demostrados ciertas
deficiencias psíquicas y de conducta que indefectiblemente van a incidir sobre su
discernimiento y lo van a colocar en situación de inferioridad para la gestión de su
patrimonio (7).
8. Inhabilitado. Capacidad. Considerándose al inhabilitado capaz de hecho, en
principio puede realizar toda clase de actos o negocios jurídicos. La principal
consecuencia de la inhabilitación es que para realizar actos o negocios de
disposición, necesita la conformidad del curador, dando su autorización para tales
actos(8) .
9. Carácter de la sentencia. La sentencia recaída en un proceso de
inhabilitación judicial resulta definitiva (art. 278, CPC) porque pone fin e impide la
prosecución del proceso y posee fuerza de cosa juzgada respecto de los hechos
fundantes de la pretensión (art. 146, Cód. Civ.)(9) .
10. Procesos de inhabilitación e incapacidad. Intervención de cuerpos técnicos
interdisciplinarios. Los exámenes periciales adquieren una función de vital
importancia, en tanto aportan elementos que permiten al juzgador acercarse a la
verdad material, resultando necesarios tanto respecto de internaciones
voluntarias, involuntarias, inhabilitaciones o declaraciones de demencia,
situaciones todas ellas en donde se encuentran en juego derechos del Código
Civil y la normativa internacional, que los procesos de inhabilitación e incapacidad
sean canalizados a través de la intervención de cuerpos técnicos
interdisciplinarios(10) .
11. Inconstitucionalidad del art. 152 bis del Código Civil. Resulta inconstitucional
el art. 152 bis del Código Civil puesto que, si bien resultaba adecuado para las
circunstancias jurídicas, económicas y políticas imperantes al momento de la
sanción de la ley 17.711, no lo es a partir de la sanción de la Convención
Internacional de las Personas con Discapacidad, ya que en el contexto actual se
ha modificado el criterio de las incapacidades, y se las muestra como una
situación variable dentro del fenómeno social(11) .
12. Remisión del art. 152 bis del Código Civil. Distingo entre inhabilitados e
incapaces. La remisión que dispone el art. 152 bis a las normas relativas a la
declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación (arts. 140 a 152 del Cód.
Civil) no es sino respecto al régimen procesal de la inhabilitación. Lo que no
conlleva asimilar, como lo hace la sentencia recurrida, al inhabilitado (art. 152 bis
del Cód. Civil) con los dementes(12) .
13. Dictámenes médicos. Evaluación del juez. No puede alegarse infracción al
art. 620 inc. 3º del Código Procesal Civil y Comercial, porque el tribunal basa su
decisión en el dictamen de dos peritos que se pronuncian por la capacidad;
descartando el de los otros tres que se pronunciaron por la incapacidad(13) .

B. Legitimación activa
1. Inhabilitación. Legitimación activa. El art. 144 inc. 2º del Código Civil, al
mencionar a los parientes, no distingue la calidad del parentesco ni se detiene en
grados, aunque es bueno indicar que el parentesco colateral más lejano al cuarto
grado o el parentesco por afinidad que exceda el segundo grado, no confieren
título suficiente para iniciar actuaciones de este tipo(14) .
2. Inhabilitación. Legitimación activa. El derecho reconocido por el art. 144 del
Código Civil, no está subordinado a la inexistencia de parientes más próximos, de
modo que puede ser ejercido supliendo la omisión de parientes más cercanos al
causante. De tal modo no puede hablarse de una supuesta falta de legitimación en
la denunciante, en su condición de nieta de la causante, amén que el hijo de dicha
causante al tomar intervención en autos no opuso la excepción prevista en el
art. 345 inc. 3º del CPCC(15) .
3. Inhabilitación. Legitimación activa y función de la Alzada. La Cámara tiene el
deber de controlar oficiosamente lo que haga a la legitimación procesal para
peticionar en un juicio de inhabilitación en los términos del art. 152 bis del Código
Civil(16) .

C. El curador. Funciones
1. Curador del inhabilitado. Función de asistencia. El curador del inhabilitado, a
diferencia del curador de los otros incapaces, no representa el inhabilitado ni
puede actuar en su nombre (arts. 54 inc. 3º, 56 y 57, Cód. Civil), su función es
asistirlo, integrando con su conformidad la manifestación de voluntad del
inhabilitado. Asistencia implica que el inhabilitado puede ejercer personalmente
sus derechos, pero la voluntad jurídica relevante para el otorgamiento de un acto
jurídico se integra con la del curador, quien debe expresar su asentimiento para la
realización del acto(17) .
2. Legitimación del curador. Inversión de fondos. El curador carece de
legitimación para solicitar una nueva inversión respecto de los fondos
pertenecientes a la persona inhabilitada en los términos del art. 152 bis del Código
Civil, pues es el propio inhabilitado quien debe formular tal pedido, y en caso de
que se entendiese necesario aquél debería asistirlo, pero nunca representarlo,
puesto que no se trata de un incapaz, sino de una persona que actúa por sí misma
y que para determinados actos requiere su consenso (18).
3. Curador. Función de asistencia. La actuación del curador del inhabilitado sólo
es de asistencia, no de representación, como sucede en el caso del curador de un
demente declarado tal en juicio —art. 56 del Código Civil— pues el inhabilitado no
es un incapaz (19).
4. Curador. Legitimación para apelar. Si la inhabilitada se encuentra
debidamente notificada de la regulación de honorarios y no los apeló, el curador
no tiene representación legal para hacerlo, pues la función jurídica del curador es
de asistencia y no de representación(20) .
5. Curador. Función e intervención. También reputo equivocado entender que el
inhabilitado necesita de la intervención del curador para convertir en válidos todos
los actos que realice. La función del curador se limita a asistir y no representar al
inhabilitado, exclusivamente en los actos de disposición entre vivos que efectivice,
y los de administración que expresamente le hayan sido vedados en la sentencia.
En nuestro caso, se trata de un acto de última voluntad y de los denominados
personalísimos, en los cuales no tiene intervención el curador(21) .

D. Competencia
1. Competencia. Diferendo con el caso de la ausencia simple. Funda la
declaración de incompetencia la sentenciante de grado, en el entendimiento que lo
perseguido por la accionante es el pedido de curatela del presunto ausente,
circunstancia que ve contemplada en lo normado por el art. 827 del ritual; empero,
a criterio del Tribunal, la situación contemplada en el inc. n de la citada normativa
difiere, ostensiblemente, del pedido introducido en el libelo inicial, desde que la
competencia que se asigna en forma exclusiva a los Tribunales de Familia
corresponde —entre otros supuestos— en los casos de curatela, cuando lo que se
persigue es la declaración de incapacidad e inhabilitación de una persona
determinada, de manera entonces que al haberse articulado la presente acción
con el objeto de obtener la ausencia simple del encartado y no viéndose
contemplada dicha coyuntura en el ya citado art. 827 del Digesto de forma, ello
conlleva a declarar la competencia de la justicia civil ordinaria(22) .
2. Competencia en caso de internación. Esta Corte ha resuelto que cuando se
ha dispuesto o se solicita una internación en virtud de lo establecido por el art. 482
del Código Civil resulta competente para entender en las actuaciones el juez del
domicilio del causante al tiempo de aquélla, como así también en el juicio de
inhabilitación o insania(23) .
3. Competencia para designar nuevo curador. Es competente para intervenir en
un nuevo pedido de designación de curador definitivo, ante el fallecimiento del
designado anteriormente, el juez que previno en el juicio de insania(24) .
 4. Competencia de la inhabilitación cuando un juez previno en la internación de
la persona. El Juez que ha prevenido en la internación de una persona en virtud
de lo dispuesto por el art. 482 del Cód. Civil, será también el competente para
conocer en las nuevas internaciones de aquélla, como así también respecto a la
demanda de su inhabilitación o insania, formulada en el mismo proceso o
independientemente(25) .
5. Competencia. Fuero de atracción en caso de muerte del inhabilitado. En el
caso bajo examen, nos encontramos ante un proceso de inhabilitación y curatela
que se encuentra ajeno al fuero de atracción ejercido por la sucesión del
inhabilitado por el simple motivo de extinguirse su objeto con la muerte del
causante. La acción objeto de juicio de inhabilitación queda extinguida por la
muerte del causante y de ningún modo se encuentra alcanzada por el fuero de
atracción que consagra el art. 3284 del Código Civil(26) .

E. Facultades procesales del inhabilitado

1. Peticiones formuladas por el inhabilitado con relación a fondos depositados
en la causa. La petición referida a fondos depositados judicialmente
pertenecientes al causante declarado inhabilitado debe incoarla él mismo,
requiriendo, si se entiende necesario, la asistencia de su curador, pero nunca
puede realizarla el curador invocando su propio derecho(27) .
2. Inhabilitación. Habilitación para disponer de su dinero. Tratándose del dinero
del inhabilitado, no es necesaria la autorización judicial para disponer a su
respecto, sino, como mucho, la asistencia de su curador, dado que no se trata de
un incapaz, no existe norma; razón o fundamento jurídico que imponga; avale o
autorice la intervención del Asesor de Incapaces en la decisión relativa a sus
bienes, pues tanto el art. 59 del Código Civil como el art. 23 de la ley 12.061
vinculan su actuación a la existencia de incapaces(28) .

F. Costas
1.Costas en el proceso de inhabilitación. Fallecimiento de la persona
denunciada. Si en un juicio de inhabilitación se produce la muerte de la persona
denunciada con anterioridad a la finalización del mismo, debe recurrirse a los
principios generales sobre costas, descartándose la aplicación del art. 628, CPCC;
siendo posible examinar si el denunciante ha puesto con razón en funcionamiento
los resortes jurisdiccionales, si ha impulsado la litis en orden al interés que
evidenciaba tener o si se dan situaciones singulares como para imponer las costas
por su orden(29) .
2. Costas en el proceso de inhabilitación. Fallecimiento de la persona
denunciada. El art. 628, CPCC en relación con la imposición de costas en un juicio
de inhabilitación, sólo ha previsto los casos en que éste se desarrolla
normalmente, es decir, que termine con la declaración de insania o inhabilitación o
con el rechazo de la petición inicial. De tal modo, habiéndose producido la muerte
de la persona denunciada antes de la finalización del juicio, no es posible aplicar
dicha norma por haberse rebasado las pautas específicas que ésta impone(30) .
3. Costas en el proceso de inhabilitación. Habiendo acreditado la denunciante,
nieta de la causante, mediante la pericia producida por los profesionales
pertenecientes a la Asesoría Pericial de La Plata, el estado de demencia de
aquélla, resulta justo que fallecida esta última, su sucesión pague el cincuenta (50)
por ciento de las costas, y el restante cincuenta (50) por ciento el hijo de la
causante, quien con su injustificada intervención en el proceso obligó a litigar sin
razón valedera (art. 68 CPCC)(31) .
4. Costas. Muerte del causante previo a su finalización. El art. 628 del Cód.
Procesal, en relación con la imposición de costas en un juicio de inhabilitación,
sólo ha previsto los casos en que éste se desarrolla normalmente, es decir, que
termine con la declaración de insania o inhabilitación o con el rechazo de la
petición inicial, por ello, habiéndose producido la muerte del denunciado antes de
la finalización del juicio, no es posible aplicar la mencionada norma por haberse
rebasado las pautas específicas que ésta impone (32).
5. Costas en el proceso de inhabilitación e insania. En los procesos de insania
siendo estimatoria la sentencia, sea que se declare la incapacidad o la
inhabilitación, las costas corren por cuenta del insano, en cuyo beneficio se
instrumentó el proceso, debiendo considerarse sólo cuando la denuncia es
rechazada, si hubo buena fe o por el contrario, malicia o error excusable, para
imponer las costas al denunciante (art. 628 Cód. Procesal)(33) .
6. Suspensión de proceso de separación de bienes hasta que finalice el proceso
de inhabilitación. Si además de accionarse por separación personal y tenencia de
hijos —para lo cual los inhabilitados tienen plena capacidad para ejercer por sí
mismos los derechos que a ellos hace— se promueve también acción de
separación de bienes, ello justifica la suspensión del proceso hasta tanto finalicen
los trámites del juicio sobre inhabilitación previsto por el art. 152 del Cód. Civil,
frente a los riesgos para el presunto incapaz que aquella pretensión puede llegar a
importar en el supuesto de decretarse posteriormente su disminución(34) .
7. Costas. Muerte del causante previo a su finalización. Si en un juicio por
inhabilitación se produce la muerte del denunciado con anterioridad a la
finalización del mismo, debe recurrirse a los principios generales sobre costas,
descartándose la aplicación del art. 628 del Cód. Procesal, siendo posible
examinar si los denunciantes han puesto con razón en funcionamiento los resortes
jurisdiccionales, si han impulsado la litis en orden al interés que evidenciaron tener
o si se dan singulares situaciones como para imponer las costas por su orden(35) .

G. Casos particulares
 1. Inhabilitación. Avanzada edad y senilidad. Las dolencias y afectaciones
propias de la edad avanzada, no pueden convertirse por sí solas en fuente de
disminución de la capacidad civil. De ser ello así todo anciano se encontraría en la
situación aludida o la ley habría contemplado límites de edad máxima para la
capacidad plena. El parámetro conceptual de encuadrar en el plano patológico
todas las desviaciones en relación a un organismo en su pleno desarrollo, es
decir, en comparación con la normalidad en la mediana edad pienso sería tan
inexacto como reputar retardado e incapaz a un recién emancipado por edad en
correlación con el desarrollo emocional-intelectual de la madurez. Por eso para
caracterizarse esa senilidad de patológica debe tratarse de una exageración o
aceleración de los procesos normales de senescencia. El temor de que el anciano
no haga los mejores negocios que podría hacer o inclusive que los haga
mediocres o malos, como lo puede hacer cualquier persona capaz, no tiene su
remedio en la inhabilitación si ello no resulta de un estado patológico(36) .
2. Ancianidad e inhabilitación. Debe desestimarse la declaración de
inhabilitación solicitada respecto de una persona anciana —en el caso, de 90 años
de edad—, pues es el hecho de que pretenda disponer de una suma considerable
de dinero mensualmente para sus gastos no configura un acto de absurdo en el
manejo de sus negocios y finanzas, en tanto no es irracional que pretenda tener
un estándar de vida sin sobresaltos mientras no comprometa su capital ni absorba
la totalidad de sus utilidades(37) .
3. Embriaguez habitual. Informes médicos. No obstante que es al juez a quien le
incumbe determinar si, en el caso, se han verificado los presupuestos de hecho
que prevé el inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil invocado en la demanda, lo
cierto es que en función de los fundamentos científicos expuestos por los Señores
peritos médicos psiquiatras de la Asesoría Pericial, no puede prescindirse de las
mismas a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 384 y 474, Cód. Procesal).
Con tal alcance, entiendo que de la apreciación integradora de todos los
elementos de juicio individualizados, cabe considerar, como lo sostiene la Sra.
Asesora de Incapaces, que el caso queda aprehendido en el inc. 1º del art.
152 del Código Civil, a propósito que la embriaguez habitual de una persona la
expone a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio (arts. 164,
246 y 384, Cód. Procesal). En efecto, a la luz de las reglas de la sana crítica y las
que gobiernan la apreciación de la prueba pericial, que no ha sido enervada por
otros elementos objetivos de juicio, autoriza a considerar que el supuesto de
hecho del sub lite se encuadra en el art. 152 bis, inc. 1º, del Código Civil(38) .
4. Convención Internacional de las Personas con Discapacidad. Sistema de
apoyo familiar. Es procedente desestimar la declaración de inhabilitación respecto
de una persona consumidora de sustancias psicoactivas y, en cambio, fijar un
régimen de protección conforme las pautas establecidas en el art. 12 de la
Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, pues si bien es
cierto que no tiene una plena autonomía en los actos de su vida diaria que la
permitan administrarse, también lo es que recibe apoyo familiar para el ejercicio de
su capacidad jurídica, y que tiene apoyo de un profesional, que corroboró su
estabilidad y adherencia al tratamiento(39) .
 COMENTARIO

1. La inhabilitación en el Código Civil

a) La legislación civil ha receptado tradicionalmente la problemática de la salud
mental bajo la mirada de dos institutos: por un lado, la incapacidad de hecho
absoluta derivada de la declaración judicial de insania (o demencia); y desde
1968, a través de la inhabilitación del art. 152 bis del Código Civil (arts. 54, inc. 3º,
141, 152 bis, inc. 2º, del Cód. Civil).
En el primero de los supuestos, aquella persona que posee una patología
mental que le impide dirigir su persona o administrar sus bienes puede ser
declarada "demente", siempre que ello haya sido requerido por los legitimados
activos y la patología sea verificada en el proceso (art. 144 del Cód. Civil).
Con la declaración de insania, el causante pasa a ser un incapaz de hecho
absoluto no pudiendo por sí mismo ejercer ninguno de los derechos y
prerrogativas de las que es titular; para ello le es designado un representante legal
que recae en la figura del curador.
A su vez, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 472 y 473 del Código
Civil, la declaración de insania conlleva la nulidad de los actos jurídicos que
otorgue el causante de allí en más y la anulabilidad de los actos anteriores si
hubieran sido realizados en época en la que la causa de interdicción hubiese sido
pública.
En cuanto al criterio para determinar la patología que motiva la declaración de
insania, el art. 141 del Código Civil reformado por la ley 17.711 reemplazó el
criterio exclusivamente médico regulado originalmente por Vélez Sarsfield como
pauta determinativa de la causal de interdicción por un criterio biológico y
jurídico (denominado también mixto ), según el cual la declaración de insania
depende no sólo de la existencia de una enfermedad o dolencia mental del
causante sino también el hecho de que esa circunstancia repercuta o proyecte
efectos negativos en sus relaciones personales y en la administración de sus
bienes.
Éste es —muy brevemente resumido— el esquema que deriva de la
conjugación de los arts. 54, inc. 3º, 58, 14 a 143 del Código Civil.
b) La rígida distinción entre personas incapaces de hecho absolutas (los
dementes del art. 54 inc. 3º del Cód. Civil) y las personas plenamente capaces fue
apaciguada en la reforma de 1968 a través de la introducción del instituto de la
inhabilitación.
 La inhabilitación es una institución que tiene por objeto la protección de las
personas que padecen determinadas deficiencias psíquicas, físicas o de conducta,
en tanto éstas pueden llevar a otorgar al sujeto actos perjudiciales para su
patrimonio su persona, y que se extiende al caso de los pródigos, supuesto en el
que el fin del instituto radica en el amparo del grupo familiar(40) .
Se ha dicho que la inhabilitación está destinada a proteger a las personas que
se encuentran afectadas por diversos tipos de deficiencia morales, psíquicas o de
conducta, que inciden sobre su discernimiento, colocándolas en situación de
inferioridad para la gestión de su patrimonio. El fundamento de la inhabilitación es
la comprobación por la ciencia médica de la existencia de grados, en relación con
la gravedad de los trastornos que sufren las personas enumeradas en el art. 152
bis del Cód. Civil, que justifican un tratamiento especial diferente de la
interdicción(41) .
A diferencia de quien en juicio es declarado insano, y con ello incapaz de hecho
absoluto, el inhabilitado es una persona capaz de hecho al que sólo se le aplica
una limitación en su facultad de disponer, sometiendo al sujeto —en lo que
respecta a dichos actos— a un régimen de asistencia.
El art. 152 bis del Código Civil regula la inhabilitación en tres supuestos:
(1) Los afectados por estado de embriaguez habitual o uso de estupefacientes
cuando tal circunstancia los expone a la posibilidad de otorgar actos jurídicos
perjudiciales a su persona o patrimonio (art.. 152 bis, inc. 1º del Cód. Civil).
La embriaguez es el exceso de la ingesta de bebidas que contengan alcohol y
que producen turbación pasajera de las potencialidades físicas o en la lógica del
razonamiento y en cuanto a la habitualidad, implica un modo especial de proceder
o conducirse adquirido por repetición de actos iguales o semejantes. Se trata de
un estado (determinado por la habitualidad) que causa una disminución en la
aptitud de razonamiento (lógica sistémica del pensamiento) que provoca la
realización de actos que de no encontrarse en ese estado (es decir con plena
razonabilidad) no serían realizados o serían realizados de diferente forma (falta de
aptitud de proyección de riesgos)(42) .
(2) Los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en
el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad
pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio (art. 152 bis,
inc. 2º).
Rivera explica que la doctrina se encuentra dividida en este punto entre quienes
consideran que el supuesto legal hace referencia sólo a los sujetos que sufren una
diminución de sus facultades psíquicas y quienes estiman que la norma debe
interpretarse en un sentido menos estricto, permitiendo la inhabilitación de
individuos que, debido a disminuciones físicas, se hallen en una situación de
notoria inferioridad frente a sus semejantes(43) .
(3) Quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de
sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en
este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o
descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su
patrimonio (art. 152 bis inc. 3º).
En este caso se requiere una conducta de la persona que marque una
tendencia, reflejada a través de reiterados actos —habituales, repetidos— que
tiendan a la disposición o administración ruinosa de los bienes, excluyendo casos
de actos únicos (por caso, negocios malos, inoportunos) insusceptibles de
justificar la declaración de inhabilidad. En este sentido se ha dicho que "a los fines
de la declaración de inhabilitación de una persona por prodigalidad, no basta con
la realización por parte de ésta de un acto inapropiado, sino que se requiere que
lleve a cabo una dilapidación importante con gastos injustificados, en un conjunto
de actos que expongan a la familia a la pérdida de su patrimonio"(44) .
Como se puede apreciar, se receptaron en estas causales aquellos supuestos
en los que las deficiencias psíquicas de la persona (sean o no concebibles como
una patología psiquiátrica) que no eran de una entidad tal como para encuadrar en
un supuesto de "insania" (que conllevaba una incapacidad absoluta), pero sí eran
lo suficientemente relevantes como para traducirse en un perjuicio personal y
patrimonial para sí y para su grupo familiar, y por tanto, merecedoras de una
protección legal.
Conforme lo normado por el art. 152 bis antes citado, el inhabilitado es
plenamente capaz para todos los actos de su vida civil con la salvedad de que no
puede realizar actos de disposición sin la conformidad del curador ni puede
realizar por sí solo aquellos actos de administración que el juez está obligado a
consignar en la sentencia de conformidad con las circunstancias del caso (art. cit.,
últimos dos párrafos).
La solución legal frente a la inhabilitación no es el sistema de representación,
como ocurre con el insano, sino el de asistencia. El curador no representa sino
que asiste a la persona en la conformación de la voluntad en la realización de
cierta categoría de actos jurídicos que el juez debe demarcar en la sentencia
(art. 152 bis del Código Civil).
La jurisprudencia bonaerense ha resuelto con acierto que "el curador del
inhabilitado, a diferencia del curador de los otros incapaces, no representa el
inhabilitado ni puede actuar en su nombre, su función es asistirlo, integrando con
su conformidad la manifestación de voluntad del inhabilitado. Asistencia implica
que el inhabilitado puede ejercer personalmente sus derechos, pero la voluntad
jurídica relevante para el otorgamiento de un acto jurídico se integra con la del
curador, quien debe expresar su asentimiento para la realización del acto(45) .
De todas formas, si bien la doctrina se inclina por considerar que las funciones
del curador son las de asistir al inhabilitado, y no las de representación, la
protección del art. 152 bis Cód. Civil no se limita a lo patrimonial, sino que debe
comprender la vigilancia de todos los actos de su curado, siendo la facultad de los
jueces disponer otras funciones del curador en orden a dichas finalidades amplias
de protección(46) .
 En esa línea de pensamiento, se resolvió que "la protección que brinda el
art. 152 bis del Cód. Civil, no se limita a lo patrimonial, como podría pensarse si
sólo se atiende a las funciones ordinarias del curador; por el contrario, abarca los
intereses personales del inhabilitado. En los supuestos de los incs. 1º y 2º se
advierte que la inhabilitación procura tutelar a los ebrios habituales, los
toxicómanos y los disminuidos en sus facultades, en prevención de daños que el
ejercicio pleno de su capacidad pudiera producir tanto a su persona, como a su
patrimonio. Es consecuencia de esa doble finalidad, que las funciones normales
de asistencia del curador no estén limitadas a la preservación de los bienes
materiales, sino que debe comprender la vigilancia de todos los actos de su
curado que puedan irrogarle daños de aquellas dos especies"(47) .

2. La reforma introducida por la nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657)

La nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657, promulgada el 2/12/2010) introdujo
un nuevo paradigma en materia de capacidad de hecho de las personas,
modificando sustancialmente el sistema detallado en párrafos anteriores(48) .
El nuevo art. 152 ter del Código Civil (introducido por el art. 42 de la ley 26.657)
dispone: "(l)as declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán
fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones
interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán
especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la
autonomía personal sea la menor posible".
El nuevo artículo, en lo que respecta al sistema o criterio determinativo de la
declaración de incapacidad, viene a reemplazar las denominadas juntas
médicas previstas en los ordenamientos procesales (arts. 620, inc. 3º, y 632 del
CPC provincial) e impone el deber del juez de dictar resolución sólo en la medida
en que cuente con un examen de facultativos de naturaleza interdisciplinaria en
cuyas conclusiones está obligado a fundar su decisión (sobre
la interdisciplinariedad como elemento central de la nueva modalidad de abordaje,
véanse arts. 8º, 13, 15, 16 inc. a], 24, párr. 2º, de la ley 26.657 y el reformado
art. 482 del Código Civil).
Se ha pretendido de esta manera la sustitución del criterio médico-legal por uno
interdisciplinario que, sin descartar la importancia de la intervención médica,
infunde una mirada más amplia para valorar la capacidad(49) .
Otro tanto ocurre en lo que respecta al alcance y los efectos jurídicos derivados
de la declaración de incapacidad.
El novedoso art. 152 ter del Código Civil establece un sistema basado en
criterios más flexibles de la capacidad de la persona y los límites y posibilidades
que le ofrece su propio discernimiento, priorizando la capacidad de la persona por
sobre las excepcionales limitaciones que en sede judicial puedan ser dispuestas.
Ello viene a debilitar profundamente la distinción tradicional —y por cierto, aún no
derogada— entre el incapaz de hecho absoluto (insano declarado tal,
representado por su curador) y el inhabilitado (persona capaz, aunque asistido
para ciertos actos).
Esto no es nuevo: Julio César Rivera ya advertía previo a la reforma que "la
tendencia de la legislación contemporánea en materia de demencia es admitir
graduaciones de la incapacidad, de modo que el juez pueda mantener cierto grado
de capacidad de acuerdo con la menor o mayor gravedad del estado del
demente"(50) .
El art. 152 ter establece que tanto la declaración de inhabilitación, como la de
incapacidad, debe especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que
la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Véase que la norma torna difusos los límites y diferencias prácticas que
mediaban entre ambos institutos.
En efecto, ambos sistemas —el de la interdicción y el de la inhabilitación—
consagran lo que ahora parece mostrarse como una misma situación de
capacidad genérica de base que sólo es limitada por los actos jurídicos que el juez
especifique en la sentencia (ha de entenderse que también —en la inhabilitación—
los actos de disposición entre vivos que requieren la asistencia del curador, según
lo que establece el penúltimo párrafo del art. 152 bis)(51) .
En este sentido, la Cámara Civil y Comercial de Dolores afirmó que "el art. 152
ter sienta como regla la capacidad de las personas con discapacidad mental,
inversamente al régimen estatuido con anterioridad por el ordenamiento civil, que
contemplaba al interdictado como un incapaz de hecho absoluto. Es que, se trata
de un nuevo sistema flexible que prevé que las declaraciones judiciales que se
dicten al respecto, especifiquen las funciones y actos que se limitan a fin de
afectar lo menos posible la autonomía personal, y siempre con el objeto de
conocer qué actos serán reputados válidos o anulables de acuerdo a lo que el
Juez establezca en su sentencia como actos que no pueda realizar el
paciente"(52) .
Interesa destacar, además, que la norma citada establece que las declaraciones
de inhabilitación "no podrán extenderse por más de tres años", lo que llegado el
caso motivará la nueva intervención del equipo interdisciplinario y un nuevo
pronunciamiento del magistrado(53) .
Como se verá en mayor detalle en párrafos subsiguientes, este sistema de
revisión viene de la mano de los compromisos adoptados por nuestro país en el
plano internacional: en los aps. 4º y 5º del art. 12 de la Convención Internacional
sobre los Derechos de las Personas Discapacidad (54) se estableció el deber de
los Estados parte en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica, asegurando que ellas sean proporcionales y adaptadas a las
circunstancias de la persona (todo lo cual se muestra incompatible con el rígido
sistema de la incapacidad absoluta del insano), y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial (lo que explica el sistema de revisión cada tres años
incluido en el art. 152 ter del Cód. Civil).

3. El inhabilitado en el proyecto de Código Civil y Comercial de 2012(55)

En la versión del texto del proyecto de Código Civil y Comercial (2012)
aprobado por el Senado el 28/11/2013 —único disponible al momento en que
estas líneas son escritas— se contempla a los inhabilitados en el parágrafo 5
("Inhabilitados") de la sección 3ª ("Restricciones a la capacidad") del capítulo 2
("Capacidad") del Título Primero ("Persona humana") del Libro Primero ("Parte
General").
El sistema de las restricciones a la capacidad(56) , en cuya regulación se
incluye al inhabilitado, parte del principio general de la presunción de la capacidad
de la persona humana (incluso la internada), la excepcionalidad de las limitaciones
a la capacidad, el carácter interdisciplinario de la intervención estatal (inclusive en
el ámbito procesal), el derecho a la información comprensible del causante, a la
asistencia letrada y a la preferencia por alternativas terapéuticas menos
restrictivas de derechos y libertades.
Teniendo en consideración el distingo entre personas con "capacidad
restringida" (art. 32, primeros tres párrafos) y personas "incapaces" (art. 32, párr.
4º), y la ubicación orgánica de los arts. 48 a 50 del proyecto, podemos afirmar que
el inhabilitado es concebido como una persona capaz con "capacidad restringida"
(art. 24, inc. c], a contrario del proyecto).
En este esquema, el art. 48 del proyecto inaugura el apartado correspondiente a
los inhabilitados contemplando únicamente el caso de los pródigos —es decir,
desaparecen las causales actualmente incluidas en los incs. 1º y 2º del art. 152 bis
del Código Civil de Vélez, las que entendemos son absorbidas por el primer
párrafo del art. 32 del proyecto para los casos de capacidad restringida —
estableciendo que "pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la
gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores
de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se
considera persona con discapacidad a toda persona que padece una alteración
funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implica ventajas considerables para su integración familiar, social,
educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los
ascendientes y descendientes".
El art. 49 del proyecto establece que la declaración de inhabilitación importa la
designación de un apoyo(57) que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de
actos de disposición entre vivos y en los demás actos que el juez fije en la
sentencia.
Finalmente, el art. 50 (último de los tres artículos dedicados a la inhabilitación)
consigna que el cese de la inhabilitación se decreta por el juez que la declaró,
previo examen interdisciplinario que dictamine sobre el restablecimiento de la
persona. Si el restablecimiento no es total, el juez puede ampliar la nómina de
actos que la persona puede realizar por sí o con apoyo.
La incapacidad de ejercicio (lo que hoy conocemos como incapacidad absoluta
del declarado insano), a la luz de lo normado por los arts. 24 inc. c), y 32, último
párrafo, del proyecto, pasa a ser una categoría únicamente aplicable a aquellas
personas que se encuentren "absolutamente imposibilitadas de interaccionar con
su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado
y el sistema de apoyos resulte ineficaz", en cuyo caso "el juez puede declarar la
incapacidad y designar un curador".

4. Normativa aplicable al proceso de inhabilitación en el Código Procesal Civil

y Comercial
a) El proceso de inhabilitación se encuentra regulado en el Código de
Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires como un
capítulo (el tercero) dentro del Título II ("Procesos de declaración de incapacidad e
inhabilitación") del Libro IV ("Procesos especiales").
El legislador le ha dedicado sólo dos artículos: el 632 y el 633.
Por un lado, el art. 632 estableció un sistema de remisión de las normas del
proceso de insania (arts. 618 a 630), determinó la legitimación activa por medio de
una remisión a lo establecido por el Código Civil en materia de demencia y
dispuso en párrafo especial la legitimación activa para el caso de la inhabilitación
con fundamento en la prodigalidad, remitiendo también al art. 152 bis del Código
Civil.
Luego, en el art. 633 del CPC —titulado "Sentencia. Limitación de los actos"—
reguló el contenido de la sentencia, mencionando aspectos que en rigor se
encuentran íntegramente absorbidos por la legislación de fondo (arts. 152 bis,
último párrafo —incorporado por ley 17.711— y el nuevo art. 152 ter —incorporado
por ley 26.657—).
Tratándose en la legislación bonaerense de un proceso de familia , cabe
mencionar el art. 827 inc. n) del CPC, que establece la competencia de los jueces
de familia para entender en los supuestos de "declaración de incapacidad e
inhabilitaciones, sus rehabilitaciones y curatela".
Recordamos también que como consecuencia de la sanción de la Ley del Fuero
de Familia y del Fuero Penal del Niño —ley 13.634—, los tribunales de familia de
la provincia de Buenos Aires fueron disueltos y transformados en juzgados
unipersonales (art. 8º) y se estableció una regulación especial del proceso de
familia (arts. 15 y 16, modificativo este último del Libro VIII del CPCCBA, titulado
"Proceso ante los jueces de familia").
 b) La legislación procesal se integra con la normativa de fondo que resulta
aplicable al instituto de la inhabilitación.
Mencionamos aquí a los arts. 152 bis y ter del Código Civil, las normas que en
lo pertinente resulten aplicables en materia de curatela (aunque recordando
siempre que al inhabilitado le corresponde el curador asistente y
no representante ), incluidos en los arts. 468 y siguientes del Código Civil (por
remisión del art. 152 bis, cuarto párrafo, de dicho cuerpo normativo).
Tal como fue mencionado, la ley 26.657 —Ley de Derecho a la Protección de la
Salud Mental(58) — establece importantes lineamientos en materia de capacidad
de hecho, salud mental y discapacidad, muchos de los cuales repercuten en forma
concreta en todo proceso en el cual se ponga en tela de juicio la capacidad de
ejercicio de una persona, ya en vistas de la declaración de incapacidad absoluta
(la hoy llamada insania ), ya se trate de una simple inhabilitación.
Debemos mencionar aquí, puntualmente, al art. 3º (concepto de salud mental,
presunción de capacidad), art. 7º, ap. g) (derecho de la persona con padecimiento
mental a ser asistido por un abogado) y j) (derecho a ser informado de manera
adecuada y comprensible de sus derechos y todo lo inherente a su salud y
tratamiento", arts. 8º y 13 (modalidad de abordaje interdisciplinaria), art. 42
(incorpora el art. 152 ter al Código Civil).
Más importante aún es mencionar la normativa internacional en materia de
derechos de las personas con discapacidad, especialmente la ley 25.280, que
aprueba la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (OEA, 1999), la ley
26.378, que aprueba la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su protocolo facultativo (aprobados mediante resolución de la
Asamblea General de las Naciones Unidas del 13/12/2006), las
denominadas Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad (Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre
Judicial Iberoamericana de 2008; la Corte Sup. adhirió a ellas mediante la
Acordada 5/2009), entre otras, cuyos paradigmas y directrices vienen a
complementar —y en algunos casos modificar y poner en jaque— el sistema
actual del Código Civil(59) .
c) En materia de regulación emanada de la Suprema Corte provincial, resulta
pertinente mencionar la Resolución de la Sup. Corte Bs. As. 3196/11, que vino a
establecer lineamientos en materia de exámenes interdisciplinarios requeridos por
el art. 152 ter para proceso de insania e inhabilitación(60) .
Por otra parte, es dable mencionar también el Acuerdo 3397/08 de la Sup. Corte
Bs. As., que regula cuatro aspectos vinculados al proceso de inhabilitación:
(1) los juicios que se asientan en el Registro de Juicios Universales (art. 13, inc.
f]: pedidos de declaración de incapacidad o inhabilitación cualquiera que sea la
causa en que se funde);
(2) el plazo que tienen los secretarios para comunicar al registro la apertura del
proceso de inhabilitación (art. 17);
 (3) el sistema de notificación personal al causante la resolución regulada en el
art. 620 inc. 3º (la entrevista médica; art. 195), y
(4) el código de "materias de juicio" correspondiente al proceso de inhabilitación
(nro. 53, según el Anexo II del acuerdo citado, en los códigos vinculados al fuero
de familia).

5. El proceso de inhabilitación. Remisión a las normas regulatorias del proceso

de insania
a) Al regular el proceso de inhabilitación, la norma en comentario remite —en lo
pertinente— a las normas establecidas para el proceso de declaración de
demencia (art. 618 a 630 del CPCCBA). Similar reenvío, aunque en materia de
derecho de fondo, fue consignado en el art. 152 bis, cuarto párrafo, del Código
Civil(61) .
La enumeración dada por la norma procesal es, en apariencia, distinta a las tres
causales emergentes del art. 152 bis del Código Civil. Recordemos que el Código
Civil contempla tres casos de inhabilitación: (1º) A quienes por embriaguez
habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos
perjudiciales a su persona o patrimonio; (2º) A los disminuidos en sus facultades
cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime
que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su
persona o patrimonio y (3º) A quienes por la prodigalidad en los actos de
administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del
patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada
tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte
importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo
corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.
El art. 632 del CPC habla de alcoholistas habituales, toxicómanos, disminuidos
mentales y pródigos . En rigor, no hay más que una diferencia de redacción y
terminológica. Los "alcoholistas habituales y toxicómanos" han de entenderse
como aquellos a los que el Código Civil menciona en el inc. 1º del art. 152; los
"disminuidos mentales" son aquellos incluidos en el inc. 2º y los "pródigos" son los
referidos por el inc. 3º de la norma citada.
b) La remisión establecida por la norma debe ser "en lo pertinente", lo que
significa que en cada caso el juez deberá evaluar qué normas del proceso de
insania resultan aplicables al proceso de inhabilitación.
En ese derrotero será necesario reparar en las diferencias conceptuales entre
uno y otro instituto, tanto en lo referente a capacidad de ejercicio, causales, como
también en el sistema de apoyo (representación legal en un caso, asistencia en el
otro).
En lo tocante a las causales que fundan el pedido de inhabilitación, es de
destacar que el proceso a seguir en los supuestos de prodigalidad ostenta una
sensible diferencia de los restantes casos (toxicomanía y disminuidos mentales;
incs. 1º y 2º del art. 152 del Cód. Civil).
De hecho, otras legislaciones —por caso, el sistema del CPC nacional— le han
asignado las normas del hoy derogado proceso de conocimiento sumario (art. 637
ter del CPCCN(62) ).
Ello ocurre porque en el caso de la denuncia de prodigalidad —y a diferencia de
la toxicomanía y la diminución de las facultades mentales, que son supuestos más
cercanos a las causales que fundan la declaración de demencia— debe
procurarse la mayor y más amplia posibilidad de defensa del demandado en razón
del contenido de la denuncia y los hechos que serán objeto de comprobación a la
hora de justipreciar la existencia de la causal que motiva la demanda. En el caso
del pródigo, la causal se configura por la existencia de actos objetivos de
dilapidación, aplicándose significativamente el supuesto de los hechos en que se
funda la pretensión y, como corolario, el objeto de lo que va a ser materia de
comprobación en el proceso, lo que lo aleja del objeto de la prueba en la
declaración de incapacidad por demencia o sordomudez, acercándolo al motivo de
prueba de cualquier otro proceso contencioso(63) .
En los apartados subsiguientes, al momento de estudiar cada aspecto en
particular, iremos marcando la forma en que se aplican las normas del proceso de
insania al de inhabilitación.

6. Recaudo de admisibilidad: la edad del denunciado y el rechazo de la

denuncia anterior
Como ya dijimos, el art. 152 bis del Código Civil establece que a la inhabilitación
se le aplican "en lo pertinente" las normas relativas a la declaración de
incapacidad por demencia y rehabilitación.
Ello torna aplicable lo normado en el art. 145 del Código Civil que establece que
no puede pedirse la declaración de demencia de aquella persona que es aún
menor de catorce años (es decir, menor impúber ).
La aplicación de esta norma al instituto de la inhabilitación es pertinente y
razonable, habida cuenta de que ningún sentido tiene procurar la protección de
una persona en la realización de actos jurídicos que, por su condición de incapaz
de hecho absoluto , no pueden realizar por sí mismos (art. 54, inc. 2º, del Código
Civil).
Por otra parte, también resulta aplicable a la inhabilitación la norma contenida
en el art. 146 del Código Civil en cuanto dispone que "tampoco podrá solicitarse la
declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya
improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de
demencia sobrevinientes a la declaración judicial".
 Esta previsión, que tiende a evitar la repetición de denuncias ya rechazadas por
sentencia, deja a salvo casos en los que se invoquen hechos posteriores a la
denuncia, lo que lo muestra como una manifestación particular de la cosa juzgada.
La prohibición comprende también a los legitimados que no fueron denunciantes
en anteriores procesos y sólo es aplicable cuando la denuncia anterior se hubiera
desestimado por sentencia firme, lo que no obsta a una nueva denuncia si la
anterior fue rechazada por razones formales o por incumplimiento de requisitos de
procedibilidad(64) .

7. Legitimación activa
La legitimación activa difiere según la causal en la que se funda la inhabilitación
promovida.

a) Art. 152 bis, incs. 1º y 2º, del Código Civil

La reforma de la ley 17.711 que introdujo el art. 152 bis en el Código Civil no
consignó expresamente las personas que se encuentran legitimadas para
promover el juicio de inhabilitación cuando las causales son la embriaguez
habitual o uso de estupefacientes expuestos a otorgar actos jurídicos ruinosos y la
disminución en las facultades sin llegar al caso del art. 141 (art. 152 bis incs. 1º y
2º).
La legislación procesal ha venido a cubrir ese faltante remitiendo —en los casos
antes mencionados— a la legitimación activa en materia de insania.
Es decir, y siguiendo el art. 144 del Código Civil, están habilitados para iniciar el
proceso de inhabilitación fundado en las causales de los incs. 1º y 2º del art. 152
bis: el cónyuge no separado personalmente o divorciado del causante, los
parientes, el ministerio público y el cónsul cuando la persona fuese extranjera(65) .
La jurisprudencia platense afirmó en un interesante caso que el art. 144 inc. 2º
del Código Civil, al mencionar a los parientes, no distingue la calidad del
parentesco ni se detiene en grados, aunque es bueno indicar que el parentesco
colateral más lejano al cuarto grado o el parentesco por afinidad que exceda el
segundo grado, no confieren título suficiente para iniciar actuaciones de este tipo.
Agregó además que el derecho reconocido por el art. 144 del Código Civil no
está subordinado a la inexistencia de parientes más próximos, de modo que puede
ser ejercido supliendo la omisión de parientes más cercanos al causante. De tal
modo no puede hablarse de una supuesta falta de legitimación en la denunciante,
en su condición de nieta de la causante, amén que el hijo de dicha causante al
tomar intervención en autos no opuso la excepción prevista en el art. 345 inc. 3º
del CPCC(66) .
b) Art. 152 bis, inc. 3º, del Código Civil
En el caso puntual de la causal de prodigalidad, y siendo que aquí la reforma sí
previó expresamente la legitimación activa, cabe estarse a lo normado en el
art. 152 bis, inc. c), in fine , del Código Civil en cuanto establece que la acción
únicamente le corresponde al cónyuge, a los ascendientes y a los descendientes.

8. Competencia

a) Competencia según la materia

En el ámbito bonaerense, los procesos de inhabilitación y de insania
corresponden al entendimiento de los juzgados de familia (art. 827, inc. n], del
CPC).
No obstante ello, cabe destacar que subsisten aún numerosas causas en
trámite ante los juzgados civiles y comerciales —lo que usualmente se
denomina competencia residual — cuyos magistrados siguen entendiendo en la
marcha de los procesos iniciados previo a la puesta en funcionamiento del fuero
de familia(67) y siguen entendiendo también en las distintas contingencias o
incidencias que en ellos se susciten(68) .

b) Competencia según el territorio

i) El principio general emanado de las reglas distributivas de competencia es
que en los procesos de incapacidad por demencia o sordomudez (y aquí cabe
agregar a los de inhabilitación), es competente el juez del domicilio real del
presunto incapaz, o en su defecto, el de su residencia (art. 5º inc. 8º del CPC).
De todas formas, la cuestión en materia de competencia territorial en procesos
de insania e inhabilitación presenta ciertas particularidades.
La práctica enseña que no son pocos los casos en los que la problemática que
funda el pedido de interdicción o inhabilitación —v.gr., una adicción, un
padecimiento mental— puede ser también la causa de una internación hospitalaria
(la que a su vez puede o no ser voluntaria, anterior o posterior al inicio de la
causa).
En este punto resulta de suma relevancia las disposiciones contenidas en la
nueva Ley de Salud Mental (ley 26.657), en tanto se le ha asignado al juez
importantes funciones en materia de control de internaciones, tanto voluntarias
como involuntarias.
Recordemos que el nuevo art. 482 del Código Civil —sustituido por el art. 43 de
la ley 26.657— prevé dos importantes funciones judiciales. La del primer párrafo
de la norma, vinculada a la aprobación y control judicial de internaciones de
aquellas personas cuya enfermedad mental o adicción genera un riesgo cierto e
inminente para sí o para terceros; la del tercer párrafo, una información sumaria —
que puede iniciar aquellos que respecto de una persona pueden requerir su
declaración de incapacidad; art. 144 del Cód. Civil— por medio de la cual se
realiza una evaluación interdisciplinaria de aquellas personas afectadas por
enfermedades mentales y adicciones que requieren asistencia en establecimientos
adecuados pero sin justificar una declaración de incapacidad o inhabilidad.
A ello se le suma el control que debe hacerse de las internaciones voluntarias
que se prolongan por más de sesenta días corridos en los que el equipo de salud
debe comunicarlo tanto al órgano de revisión como al juez competente, y éste
debe evaluar en un plazo no mayor a cinco días si la internación continúa como
voluntaria o si pasa a ser considerada involuntaria (art. 18 de la ley 26.657).
También el juez tiene un rol vital en el control de las internaciones involuntarias,
las que una vez producidas deben serle notificadas en un plazo de diez horas a
los fines de tomar las medidas detalladas con precisión en los distintos incisos del
art. 21 de la ley 26.657.
No han sido pocos los casos en los que se producen conflictos de competencia
entre los jueces que han tenido algún tipo de participación en el control de la
internación de la persona (sea por la causal del art. 482 del Código Civil, sea por
la causal de los arts. 18 o 21 de la Ley de Salud Mental) y aquellos que según las
normas generales de competencia le corresponden entender en el proceso de
inhabilitación o insania.
Lo mismo ha ocurrido cuando habiendo intervenido un juez en el proceso de
inhabilitación o insania (e incluso controlando sus internaciones), el causante
cambia su residencia hacia otro lugar, dificultándose de esa manera tanto el
avance del expediente como el control efectivo del tratamiento de la internación.
Idéntica problemática se aprecia en aquellos casos en que la internación se
produce —originaria o derivadamente— en un establecimiento distante al del
domicilio del causante (lo que generalmente significa un cambio en su residencia)
tornando por ello dificultoso el control judicial "a distancia" de la internación, la
evolución del tratamiento llevado a cabo por el equipo tratante y la realización de
actos de impulso en la causa.
ii) Cabe destacar que sobre el tema la Suprema Corte bonaerense tiene dicho
—en una tesitura que ha reiterado en casos recientes— que cuando se ha
dispuesto o se solicita una internación en razón de lo establecido por el art. 482
del Código Civil deviene competente para entender en las actuaciones el juez del
domicilio del causante al tiempo de aquélla (conf. doct. Ac. 107.111, resol. del
13/5/2009; C. 109.869, resol. del 23/12/2009; C. 110.539, resol. del 3/3/2010; C.
117.058, resol. del 17/10/2012; C. 117.242, resol. del 26/12/2012)(69) .
También ha reiterado que en el Acuerdo 1902/80 se estableció que "el Juez que
haya prevenido en la internación de una persona en virtud de lo dispuesto por el
art. 482 del Código Civil (...), será también el competente para conocer en las
nuevas internaciones de aquélla, como así respecto a la demanda de su
inhabilitación o insania formulada en el mismo proceso o independientemente". Al
calificar la "prevención", el Máximo Tribunal ha dicho que ella ocurre "cuando
alguno de los jueces o tribunales interviene en el proceso, cualquiera que sea la
naturaleza o importancia de la misma" (Ac. 105.196, resol. del 18/2/2009; C.
108.774, resol. del 23/12/2009; C. 110.274 y 117.155, cits.).
El criterio de dar prioridad a la prevención la Suprema Corte lo ha aplicado
incluso para cuestiones accesorias. Por ejemplo, ha resuelto que es competente
para intervenir en un nuevo pedido de designación de curador definitivo, ante el
fallecimiento del designado anteriormente, el juez que previno en el juicio de
insania(70) .
En el caso "F. P., R. M. R. Inhabilitación" (Ac. 93.596, del 6/7/2005), la Sup.
Corte Bs. As. resolvió que si un juez intervino en la inhabilitación de una persona,
es competente para las "sucesivas contingencias". Y si ese magistrado —civil y
comercial— dejó de intervenir por una excusación, corresponde que la causa
cambie de juzgador pero no de fuero.
Es también criterio del Máximo Tribunal provincial que el juez que ha prevenido
en el juicio de insania no puede desprenderse de la causa en razón del cambio de
residencia o lugar de internación del causante(71) .
Sin perjuicio de lo expuesto, los rígidos criterios mencionados en párrafos
precedentes han comenzado a reconocer excepciones. Tal el caso del fallo "N., N.
E. s/ Insania-Curatela", causa 109.819, resuelto por la Suprema Corte bonaerense
en fecha 17/8/2011.
En ese caso, se trataba de una persona con una presunta discapacidad mental
que desde hacía casi trece años vivía en la Provincia de Córdoba, con tres hijos
menores, padeciendo HIV positivo, y de escasos recursos económicos. El Tribunal
de Familia de La Plata (donde originalmente se inició el trámite de insania)
rechazó un pedido de la Asesora de Incapaces de que sea declarada su
incompetencia (argumentaba dicha funcionaria que la causante se había mudado
a la localidad de Villa María, provincia de Córdoba y que resultaba muy engorroso
llevar adelante los trámites y peticiones necesarias para impulsar el proceso).
La Suprema Corte, en un interesante fallo, revocó esa decisión y declaró la
incompetencia del referido tribunal.
En voto del ministro Negri (al que adhirieron los restantes ministros(72) ), afirmó
el Máximo Tribunal que "los principios de inmediación, celeridad y economía
procesal deben primar por sobre cualquier otro en situaciones como la de autos,
donde se trata del contralor de una persona en situación de vulnerabilidad. Pues,
en los presentes actuados, el tema a resolver excede una mera resolución de
"competencia" para involucrar los derechos de la presunta insana y en ese
sentido, el referido principio de inmediación es el que permitirá al tribunal tener un
conocimiento cabal de la causante".
Concluyó que en este caso en particular correspondía declarar la incompetencia
de la justicia local para remitir las actuaciones al órgano que corresponda en la
provincia de Córdoba, y de ese modo "en cumplimiento del principio constitucional
de la tutela judicial efectiva el juez podrá adoptar todas las medidas necesarias
tendientes a resguardar la persona y patrimonio de la causante, como así también
asegurar que se efectivicen de manera urgente (arts. 15, 36 incs. 5º y 8º, Const.
prov.; 9º y 13, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad —ley 26.378—; 25, Convención Americana sobre Derechos
Humanos)".
Afirmó la Corte que así como se considera la inmediación para determinar la
competencia al inicio del proceso (ya que la establece el domicilio del presunto
incapaz: art. 5º, inc. 8º, CPCC), ante la situación de vulnerabilidad en que se
encuentra la causante, debe otorgársele la misma trascendencia a lo largo de todo
el proceso, lo que es además concordante con el art. 627 del CPC que
establece(73) la facultad del juez de hacer comparecer al presunto insano para
entrevistarlo.
Finalmente, el Tribunal reconoció que posibilitar el contacto directo y personal
del órgano jurisdiccional con la causante coadyuvará en mayor medida a proteger
los derechos de la presunta insana, solución que —importante es destacar— se
condice con los más recientes pronunciamientos de la Corte Federal en casos
análogos (citando expresamente el caso "Tufano", que será mencionado en
párrafos subsiguientes).
iii) Ya en el ámbito federal, resulta de interés recordar que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en el caso "R., M. J."(74) resolvió un conflicto negativo de
competencia entre un Juzgado Nacional en lo Civil y un Juzgado en lo Civil y
Comercial del Departamento Judicial de Morón, Provincia de Buenos Aires, con
motivo de las actuaciones seguidas respecto de una persona que fue sometida a
una internación psiquiátrica prolongada —la cual venía cumpliendo en la
mencionada provincia—, originada en una medida de seguridad que le fue
impuesta por haber sido declarada inimputable en el juicio penal seguido en su
contra por el delito de homicidio agravado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, antes de pronunciarse sobre los
principios que rigen la internación psiquiátrica involuntaria, declaró la competencia
del juez provincial.
Resolvió allí la Corte nacional —en un meduloso y fundado fallo— que el
proceso de insania debía ser tramitado ante el juez del lugar donde se encuentra
la entidad asistencial en el que se aloja el causante, en la inteligencia de que es
dicho magistrado el más indicado para adoptar las medidas urgentes necesarias
para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación
se desarrolla. Destacó el tribunal que si se dispone una internación forzosa,
resulta imperioso contar con un control judicial adecuado acerca de la necesidad
de la medida impuesta, obligación que debe practicarse en intervalos periódicos
razonables para garantizar la legalidad de aquélla. Agregó además que si existe
una medida de internación de larga data resulta imperioso extremar la salvaguarda
del principio de inmediatez en procura de una eficaz protección del causante.
El fallo citado reconoce como antecedente el caso "Tufano" (Corte Sup.,
328:4832)(75) , en el cual se resolvió un conflicto de competencia entre un Juez
nacional en lo Civil y un Tribunal de Familia de la provincia de Buenos Aires.
En este caso, el magistrado nacional había considerado que no se había
iniciado un proceso de insania sino un control de la internación realizada en
territorio provincial, razón por la cual debía respetarse la residencia que deriva de
la internación. El tribunal provincial, por su parte, consideró que debía intervenir el
juez que previno. Trabada la contienda negativa de competencia, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación considera competente al tribunal provincial.
Resolvió la Corte Suprema que de acuerdo a lo establecido por los arts. 5º,
inc. 8º, y 12 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, el juez del lugar
donde se encuentre el centro de internación es el más indicado para adoptar las
medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que
el tratamiento se desarrolla, sin perjuicio de que resuelva declarar su
incompetencia o, en su caso, requiera la intervención del juez del domicilio del
causante a los fines previstos en el art. 5º, inc. 8º, segundo párrafo, del citado
ordenamiento, si así correspondiere.
Asimismo, agregó que el hecho de que el juez que conoce en el trámite de
internación de una persona se encuentre en el mismo lugar que el establecimiento
donde aquél habita, coadyuva al contacto directo y personal con el afectado,
favorece la concentración de las diligencias médicas destinadas a determinar su
estado de salud y, finalmente, propende a eliminar trámites procesales superfluos
u onerosos y la prolongación excesiva de los plazos en la adopción de decisiones
relativas a la libertad ambulatoria, aspectos todos ellos vinculados a los principios
de inmediatez y economía procesal.
La prioridad que la Corte Suprema le ha dado al juez del lugar de la internación
ha sido remarcada en numerosos precedentes posteriores(76) , siempre en base a
los fundamentos expuestos en los casos "T., R .A." (27/12/2005) y "R., M. J."
(19/2/2008) analizados en párrafos anteriores.

9. Intervención del Asesor de Incapaces

El art. 152 bis del Código Civil hace aplicable al proceso de inhabilitación las
normas que regulan la declaración de incapacidad por insania.
Por aplicación de lo normado en la última parte del art. 147 del Código Civil,
será parte esencial el Asesor de Menores e Incapaces.
 En un caso se resolvió que es procedente mantener la intervención promiscua
del Ministerio de Menores luego de dictada la sentencia por la cual se dispuso la
inhabilitación de una persona que padece la enfermedad de Alzheimer, si al
inhabilitado no sólo le han limitado los actos de disposición sino también los de
administración de sus bienes(77) .

10. La demanda
La demanda de inhabilitación debe cumplir los recaudos contenidos en los
arts. 330 y 618 del CPC, en lo que en cada caso resulte aplicable.
Así, deberá incluir los datos personales de quien promueve la acción,
explicando y justificando documentalmente su legitimación activa de conformidad
con el art. 144 incs. 1º a 4º del Código Civil —cuando se trata de las causales de
alcoholismo y toxicomanía o disminuidos mentales (78)— o de conformid ad con lo
normado en el art. 152 bis inc. 3º, si se tratase de un supuesto de prodigalidad.
Deberá indicar con precisión los datos personales de la persona cuya
inhabilitación se requiere, incluyendo su nombre completo, DNI —u otro
documento acreditativo de identidad— y su domicilio real o residencia (arg.
art. 330 inc. 2º del CPC).
Deberá explicarse con claridad cuál es la causal por la cual se pretende
inhabilitar a la persona, detallando todos los antecedentes médicos, familiares,
patrimoniales —o de cualquier otra índole, según sea el caso— que permitan al
juez hacerse una idea acabada del conflicto, de la problemática que motiva el
pedido y de la necesidad o utilidad de acudir al instituto de la inhabilitación (arg.
arts. 330, inc. 4º, y 618 del CPC).
En los casos de los incs. 1º y 2º del art. 152 bis del Código Civil, deberán
acompañarse dos certificados médicos en los cuales se detalle el estado de salud
de la persona y en el que surjan las circunstancias aprehendidas por la norma
como causales de inhabilitación.
De no ser posible acompañar tales constancias, será de aplicación el art. 619
del CPC previsto para el proceso de insania con la salvedad de que el juez deberá
asegurar que ese examen no sea exclusivamente médico (como indica la norma
procesal), sino que deberá estar compuesto de forma tal de garantizar la
modalidad de abordaje interdisciplinario que ha regulado la nueva Ley de Salud
Mental (arts. 8 y sigtes. de la ley 26.657)(79) .
Idéntico criterio deberá adoptarse con relación a las facultades emergentes de
la segunda parte del citado art. 619 del CPC (en cuanto establece la facultad del
juez de ordenar la internación a los fines de la realización del examen forense). En
la actualidad, a nuestro entender, las decisiones de un magistrado en orden a
internar a una persona en un nosocomio en razón de un padecimiento mental —
aun cuando sea a los fines de su evaluación forense— deberán ser adoptadas
atendiendo exclusivamente a los principios y las directrices establecidas en el
capítulo VII de la ley 26.657 y los arts. 14 y sigtes. del decreto reglamentario
603/2013.
En lo que respecta a la causal del inc. 3º del art. 152 bis del Código Civil, si bien
el denunciante no deberá acompañar certificados médicos, deberá acreditar
sumariamente los hechos que demuestren, prima facie , la pérdida o dilapidación
de los bienes por parte del demandado, en forma tal de conferir a la demanda un
respaldo objetivo de verosimilitud y seriedad y de evitar, en consecuencia, la
prosecución de un proceso susceptible de irrogar sensibles perjuicios a aquél(80) .
De todas formas, y como bien dice Rivera, cabe tener presente que también en
los casos de prodigalidad puede devenir necesario realizar una evaluación
psicológica y eventualmente médica dado que no en pocas ocasiones la
prodigalidad revela un estado emocional o espiritual perturbado que el juez debe
conocer para evaluar correctamente la decisión a tomar(81) .

11. Otros recaudos de admisibilidad: tasa de justicia y mediación

a) El Código Fiscal bonaerense exime de pagar la tasa de justicia en los
procesos de insania e inhabilitación cuando el causante no tuviere bienes (art. 343
inc. 5º de la ley 10.397 y sus modificatorias).
La ley bonaerense 14.553 (ley impositiva, ejercicio fiscal 2014) previó para los
procesos de insania en los que el causante tiene bienes una alícuota del diez por
mil(82) , aunque dicha norma no menciona expresamente los procesos de
inhabilitación.
b) El art. 4º de la ley 13.951 en su inc. 3º excluye del sistema de la Mediación
Previa Obligatoria a los "procesos de declaración de incapacidad y de
rehabilitación".
Como se advierte, la norma no menciona a la inhabilitación.
Si bien el inhabilitado no es técnicamente una persona incapaz a la luz del
sistema previsto en el Código Civil, lo cierto es que la inclusión del nuevo art. 152
ter en dicho cuerpo normativo por la nueva Ley de Salud Mental(83) —que
establece tanto para insanias como inhabilitaciones un único sistema de
capacidad gradual y excepcionalmente limitada por los actos que establezca el
juez en la sentencia— sumado a la identidad de normas procesales que el
legislador consignó en la remisión del artículo en comentario, permiten concluir
que dicha exclusión —la del art. 4º inc. 3º de la ley de Mediación— se aplica
también a los procesos de inhabilitación.

12. Notificación al denunciado. Su intervención en el proceso.

 La legislación procesal no regula un "traslado de la denuncia" de insania; por
extensión, tampoco ha quedado regulado dicho acto procesal para el caso de la
inhabilitación.
El Acuerdo 3397/08 de la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires reguló
en el art. 195 la notificación al denunciado de las antes conocidas "juntas médicas"
del art. 620 inc. 3º (hoy evaluaciones interdisciplinarias) tanto en los procesos de
insania como de inhabilitación, pero no reguló una forma de notificación puntual
para que el causante sea notificado del inicio del proceso o de la denuncia que se
ha formulado.
La doctrina especializada ha explicado esta decisión del legislador de no regular
el traslado de demanda en razón de la naturaleza voluntaria que se le ha atribuido
históricamente al proceso, así como la suposición de la verosimilitud de la
denuncia que surge de la exigencia de los certificados médicos(84) .
De todas formas, creemos que de la denuncia de inhabilitación debe dársele
traslado al denunciado para que intervenga en el proceso, asuma el carácter de
parte en la causa y se le posibilite ejercer todas las facultades que la ley procesal
le concede (recusar magistrados, discutir la competencia, ofrecer prueba, objetar
las conclusiones del equipo interdisciplinario, etcétera)(85) .

13. Curador ad litem y curador ad bona

Ni antes de la sentencia ni luego de ella el inhabilitado será un incapaz de
hecho. La sola denuncia que motive el trámite de la causa tampoco hará jugar
sobre el denunciado una presunción de incapacidad ni ninguna consideración
semejante. De allí que no corresponda —porque ningún sentido tendría, ni
práctico ni teórico— asignarle al denunciado un curador ad litem provisorio ínterin
tramita el proceso, como sí ocurre en el trámite de declaración de demencia.
En este sentido, afirman Palacio y Alvarado Velloso que al no ser el denunciado
un presunto incapaz, ni teniendo la eventual sentencia que declare su
inhabilitación el efecto de incapacitarlo para estar en juicio por sí solo, resulta
innecesaria la designación de un curador ad litem a fin de que lo represente y
defienda en el proceso.
Ello, sin embargo, no obsta a la posibilidad de que en los casos en los que se
den supuestos análogos a los previstos por el art. 148 del Código Civil se designe
un curador provisional de los bienes, aunque con la sola finalidad de que el
denunciado no pueda disponer de éstos sin la conformidad de dicho funcionario, a
quien por lo tanto no se transfiere la administración de los bienes(86) .
Con todo, no debe perderse de vista que el art. 22 de la ley 26.657 establece
que la persona internada involuntariamente o su representante legal tiene derecho
a designar un abogado. Y si no lo hiciera, el estado debe proporcionarle uno
desde el momento de la internación.
 En este sentido, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
resolvió recientemente que "la designación del Curador Oficial como curador ad
litem de personas sujetas a un proceso de inhabilitación sólo procede cuando
éstas se encuentran internadas involuntariamente y no hubieran optado por
nombrar un abogado particular, ello de conformidad con las pautas previstas por el
art. 22 de la ley 26.657"(87) . Meses antes, la misma Sala ya había resuelto en
idéntico sentido que "la designación del Curador Oficial como curador ad litem del
causante, a los efectos de controlar la legalidad del procedimiento tendiente a la
realización de un examen interdisciplinario y posterior pronunciamiento en los
términos del art. 152 ter del Cód. Civil, es improcedente, pues ello sólo podría
tener lugar en los casos en que éste se encontrara internado involuntariamente y
no hubiera optado por designar abogado defensor particular, lo que no ocurre en
el caso(88) .

14. Medidas cautelares

La remisión contenida en el art. 633 del CPC a las normas previstas para la
declaración de insania hacen aplicable el art. 623 en materia de medidas
precautorias.
Además de lo expuesto en el apartado anterior con relación al curador ad
bona (art. 148 del Código Civil, cuando la dolencia que funda el pedido de
inhabilitación fuera notoria e indudable y el caso lo requiriese), el juez podrá
decretar la inhibición general de bienes y las providencias que crea convenientes
para asegurar la integridad del patrimonio del denunciado. Ello dependerá, claro
está, de la causal invocada en la denuncia y la prueba con la que se cuenta para
considerar verosímil la circunstancia de hecho que justifica el proveimiento
cautelar.
El último párrafo del art. 623 del CPC —internación de persona que configura un
peligro para sí o para terceros— ha quedado virtualmente derogado por las
normas contenidas en la Ley de Salud Mental. Así entonces, las decisiones de un
juez en torno a la internación de una persona deben ajustarse exclusivamente a
las pautas emanadas del capítulo VII de la ley 26.657.

15. Etapa de prueba. Las evaluaciones interdisciplinarias

a) El proceso de inhabilitación tendrá un plazo de comprobación en el cual se
producirán los medios de prueba ofrecidos por las partes, incluyendo al mismo
denunciado si fuere el caso. Resulta aplicable, por ser pertinente, la norma del
art. 620 inc. 2º del CPC en cuanto a que el plazo por el cual se abrirá la causa a
prueba será fijado por el juez, debiendo ser siempre no mayor a 30 días (celeridad
que se justifica en la sensible circunstancia en la que se encuentra el denunciado
cuya capacidad de ejercicio es objeto de debate).
 b) Como ya hemos comentado en puntos anteriores, el art. 152 ter del Código
Civil ha establecido un recaudo fundamental para el dictado de una sentencia
válida en el marco de un proceso de inhabilitación, cual es la necesidad de que el
juez funde su declaración en las conclusiones emanadas del equipo de
facultativos que realizará las evaluaciones interdisciplinarias.
El sistema de las usualmente llamadas "juntas médicas" reguladas en el art. 620
inc. 3º —informe de tres médicos psiquiatras o legistas sobre el estado actual de
las facultades mentales del causante— ha quedado virtualmente derogado por la
inclusión del art. 152 ter en el Código Civil y el modelo de abordaje que previó la
nueva Ley de Salud Mental (arts. 8º y sigtes. de la ley 26.657).
Actualmente, ningún juez puede declarar incapaz o inhabilitado a una persona
sin fundar sus conclusiones en un examen de facultativos conformado por
evaluaciones interdisciplinarias(89) .
Estas evaluaciones interdisciplinarias serán entonces el elemento de convicción
central en el proceso de inhabilitación, sobre todo en los casos vinculados a las
causales del art. 152 bis, incs. 1º y 2º, del Código Civil.
El entendimiento de este sistema de evaluaciones interdisciplinarias hace
necesario integrar esta norma con la Ley de Salud Mental, cuyo art. 8º —capítulo
titulado "modalidad de abordaje"— establece que debe "promoverse que la
atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario integrado por
profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación
de la autoridad competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría,
trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras disciplinas o campos
pertinentes".
Ya el art. 26, inc. 1º, ap. a) de la Convención de los Derechos de las Personas
con Discapacidad —ley 26.378— menciona el deber de los Estados Partes de
adoptar medidas efectivas y pertinentes para que las personas con discapacidad
puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental,
social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la
vida. En dicha norma se indica que los Estados Partes organizarán y ampliarán
servicios y programas de diversa índole que deberán comenzar en la etapa más
temprana posible y se basarán "en una evaluación multidisciplinar de las
necesidades y capacidades de la persona".
c) Es de destacar que la realización de los exámenes interdisciplinarios en el
ámbito provincial no ha estado exenta de problemas.
Puntualmente, ha resultado difícil cumplir el modelo de abordaje requerido por
la ley 26.657 —volcado en el texto del art. 152 ter del Código Civil— a través de la
infraestructura de las Asesorías Periciales y de los equipos técnicos que poseen
los juzgados de familia.
La Suprema Corte ha dictado diversas resoluciones que han apuntado a brindar
una respuesta a dicha problemática.
 En la Resolución 3196/11, la Suprema Corte reconoció que en muchos casos
los pedidos que los magistrados realizaban ante las Asesorías Periciales fueron
denegados con el argumento de que la dependencia carecía de los equipos
interdisciplinarios requeridos por la ley y que ellas debían ser realizadas por
intermedio de un equipo conformado por los profesionales tratantes del servicio
asistencial del lugar de internación del causante o aquellos a los que alude el
art. 24 de la ley 26.657.
Afirmó el Máximo Tribunal que "los equipos interdisciplinarios a cargo de tales
funciones reexaminadoras en las causas judiciales por insania e inhabilitación
deberían estar constituidos por profesionales auxiliares de la justicia, en un
contexto similar al establecido por la normativa procesal local (cfr. art. 620, inc. 3º
y concs., CPCC)".
Destacando que a la par de la competencia de los juzgados de familia subsiste
todavía la competencia residual de las causas en trámite ante los Juzgados Civiles
y Comerciales, resolvió que en los casos de causas en trámite ante el fuero de
familia, deben intervenir prioritariamente los Equipos Técnicos que ellos tienen; e
incluso son ellos quienes deben intervenir ante requerimientos efectuados por los
Juzgados Civiles y Comerciales (aquellos previstos por la Res. 3595/08(90) ), en
tanto que en los pedidos formulados por jueces de juzgados civiles y comerciales
de jurisdicciones no incorporados a ese régimen, deberán intervenir las Asesorías
Periciales en los términos de la Acordada 1793.
El 30/5/2012 la Suprema Corte dictó la Resolución 1303/12, por medio de la
cual dispuso excepcionar del régimen regulado en la Resolución 3196/11, art. 1º
inc. "c" a aquellas departamentales cuyas Asesorías Periciales carezcan de
médico psiquiatra, hasta tanto se cubra efectivamente ese cargo, debiendo en tal
caso efectuarse las pericias pertinentes por intermedio de los cuerpos técnicos de
los Tribunales de Familia de la misma jurisdicción.
Meses después, el 12/9/2012, la Suprema Corte dictó la Resolución 2389/12 por
medio de la cual resolvió que en los casos en los que los Juzgados de Primera
instancia en lo Civil y Comercial deban solicitar los informes disciplinarios
regulados en la ley 26.657, ante la imposibilidad de que éstos sean realizados por
la Asesoría Pericial Departamental —lo que así debe constar en resolución
fundada del Director—, los titulares de los mencionados Juzgados podrán requerir
la colaboración de los peritos que conforman los equipos técnicos del Fuero de
Familia.
En caso de ser infructuoso el pedido de auxilio a los profesionales
pertenecientes al Fuero de Familia —y como "último camino"— se podrá acudir a
la desinsaculación de los peritos inscriptos en los listados de Auxiliares de Justicia
(conforme Acuerdos 2728 y 1888) con la reserva de gastos de honorarios cuando
correspondiere afrontar su pago.
La Resolución 2389/12 antes mencionada fue complementada con la
Resolución 249/13 por medio de la cual la Suprema Corte aclaró que los alcances
de dicha normativa se refiere a los supuestos contemplados en los arts. 1º, inc. c),
y 3º de la Resolución 3196/11 de la Sup. Corte Bs. As.
 Finalmente, cabe mencionar también a la Resolución 2681/13 dictada el
23/10/2013. Dicha resolución se vincula a lo resuelto por la Sup. Corte Bs. As. en
la Res. 1367/13 dictada como consecuencia de un informe presentado por el
Director General de Asesoría Pericial del Tribunal y otros funcionarios, en el que
se analizaba "la preocupante situación por la que atraviesa la Dirección en materia
de recursos profesionales para afrontar la función pericial y en relación a las
dificultades para una prestación del servicio efectiva".
Circunscribiéndonos a los temas que a los procesos de inhabilitación resultan
de interés, resolvió allí el Máximo Tribunal que: (1) Disponer que la intervención de
los Peritos Oficiales de la Dirección General de Asesoría Pericial se estructure
según los siguientes lineamientos, con sustento en las normas vigentes previstas
por Acuerdos 1793, art. 1º, Ac. 1870, 1962, 3407, art. 1º, 3370 y 3536, además de
la colaboración prevista en los Acuerdos 1799 y 1800 y de las Resoluciones que
reglamentan su función: (1.a.) Los Peritos Oficiales no pueden intervenir en forma
asistencial, en tanto ello implique un seguimiento y contralor de tratamientos y un
conocimiento de las condiciones preexistentes del sujeto, a lo cual —por su
especial y específica función pericial— los profesionales de las Asesorías
Periciales no pueden acceder (conforme criterio sostenido en Res. 3649/03); (1.b.)
En los supuestos en que deban intervenir en el marco de los presupuestos
contemplados en el art. 12 de la ley 13.634, arts. 16, 21 y 24, Ley de Salud Mental
y Decreto Reglamentario 603/13, el Director General de Asesorías Periciales
evaluará las disponibilidades de recursos existentes y podrá adoptar las
soluciones de excepción que estime conducentes para concretar la pericia
requerida, con comunicación al señor Juez oficiante; (1.c.) Los Peritos Oficiales
realizan sus entrevistas en la sede de la Asesoría Pericial que corresponda, en
función de las pautas previstas por los Acuerdos 1184 y 1962 y Res.
1245/07 respecto de las citaciones y del criterio sostenido por la Resolución
1185/07 (Pte.), salvo excepción debidamente fundada según certificación de
médico asistencia; (2) Disponer que en los casos de requerimiento de diligencias
periciales en las causas de familia que continúan en trámite ante los Juzgados
Civiles y Comerciales, intervendrán los profesionales pertenecientes a los Equipos
Técnicos Auxiliares de los Juzgados de Familia departamentales, sin perjuicio de
lo dispuesto por el inc. c) de la Res. 3196/11 e inc. 1º de la Res. 2389/12. En caso
de persistir el impedimento o agotadas las disposiciones del art. 1º de la Res.
1652/13 en cuanto a los reemplazos de los peritos del Fuero de Familia, podrá
recurrirse a los profesionales de la Asesoría Pericial por intermedio de la Dirección
General; (3) Recordar a los Señores Jueces en lo Civil y Comercial y de Paz la
posibilidad de desinsacular Peritos de lista en las causas, en concordancia con lo
dispuesto por Ac. 3383, Res. 1871/09 y Res. 1692/11 y los supuestos del art. 3º
incs. a) y b) del Ac. 1870, con su respectiva reserva de gastos.

16. Entrevista del juez con el causante

 Resulta de aplicación al proceso de inhabilitación lo normado en el art. 627 del
CPC.
En su redacción anterior, previo a la reforma introducida por la ley 14.336, el
art. 627 decía que "antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del
caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto insano a su presencia o
se trasladará a su domicilio o lugar de internación". La reforma de la ley 14.336 —
que le asignó al artículo su redacción actual— vino a convertir una facultad del
magistrado en un verdadero deber y condición de validez de la sentencia.
Así entonces, a la luz del reformado art. 627 del CPC, el juez no puede dictar
sentencia sin previamente conocer personalmente al causante o, en su caso,
justificar con suficiencia por qué motivo esa entrevista devino en el caso
innecesaria.
El criterio es sumamente razonable: por completa que sea la prueba producida
en el expediente, y por fundados que sean los exámenes interdisciplinarios, el juez
no puede prescindir de la experiencia de conocer, entrevistar y dialogar
personalmente con el causante(91) .
La Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió
recientemente que "la sentencia que declaró la inhabilitación civil de una persona
no puede confirmarse en tanto no satisface las garantías procesales ni los
derechos que le asisten al causante, dado que el magistrado no tomó
conocimiento personal de él y no expuso en el decisum los motivos por las cuales
optó por omitir dicho recaudo"(92) .
En el ámbito bonaerense, se ha resuelto que "conforme a la nueva redacción
del art. 627 del CPCC —reformado por la ley 14.363—, el cual establece que
'...antes de pronunciar sentencia el Juez hará comparecer al presunto insano a su
presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación...' ha desaparecido
lo que antes era una facultad del sentenciante en tomar contacto con el presunto
incapaz antes del dictado de la sentencia para convertirse en un deber, deber que
se traduce en un derecho del insano, que junto con la nueva revisión
interdisciplinaria (art. 152 ter del Cód. Civil) resultan presupuestos ineludibles para
la valoración del presente recurso de consulta ante esta Alzada. El derecho
moderno, con carácter netamente socializador, procura la recuperación de las
plenas facultades del discapacitado y el resguardo de sus derechos
fundamentales, bajo el principio de la capacidad progresiva que significa ir
reconociendo el ejercicio de los derechos en la medida real de las aptitudes físicas
y psíquicas de las personas, respondiendo ello a una específica finalidad tuitiva,
en resguardo de los intereses y de la persona del presunto incapaz, aspectos en
los que se encuentra comprometido el orden público"(93) .
Esta tesitura se muestra compatible no sólo con el principio de inmediación que
impera —o debiera imperar— en todo proceso en el cual se debate la capacidad
de una persona, sino también con los principios emergentes de la normativa
internacional y local en materia de acceso a la justicia y derechos de las personas
con discapacidad (véase, a modo de ejemplo, el art. 13 incs. 1º y 2º de
la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad —ley
26.378—, los Capítulos II y III de las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia
de las personas en condición de vulnerabilidad —Asamblea Plenaria de la XIV
Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana de 2008; Corte Sup., Acordada
5/2009—, y el Principio 18 de los Principios de Naciones Unidas para la Protección
de los Enfermos Mentales y para el Mejoramiento de la Atención de la Salud
Mental - AGNU, Resolución 46/119 del 17/12/1991).

17. Sentencia. Efectos

Una vez producida la prueba, realizada la entrevista personal con el causante
(sobre la que hemos referido en párrafos precedentes), y realizado el dictamen
final del Asesor de Incapaces, el juez debe dictar sentencia dentro de los 15 días
de que quede firme el llamado de autos para resolver.
La sentencia de inhabilitación es una sentencia formalmente "definitiva"
(arts. 34, inc. 3º, "c" y 4º, 135, inc. 12, 163, 242, inc. 1º, y concs. del CPC), sin
perjuicio del sistema de revisión trienal regulado en el art. 152 ter del Código Civil.
El contenido de la sentencia debe incluir, por lo menos, cuatro aspectos
fundamentales: (a) un estudio minucioso del caso y de la prueba producida,
reparando especialmente en la causal invocada en fundamento de la inhabilitación
requerida, la dolencia o problemática que sustenta la promoción de la acción, la
proyección patrimonial y personal de aquella problemática en la vida del causante
y la forma en que la inhabilitación —como recaudo tuitivo de la ley— ha de resultar
beneficioso en el caso en estudio; (b) análisis crítico de la totalidad de las
evaluaciones interdisciplinarias, en cuyas conclusiones el juez necesariamente
debe fundar su decisión bajo pena de nulidad (recuérdese aquí el tenor del
art. 152 ter del Código Civil), (c) la determinación precisa —y previamente
fundada— de las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación
de la autonomía personal del causante sea la menor posible (art. 152 ter del Cód.
Civil); (d) la designación de un curador definitivo que lleve a la práctica el sistema
de asistencia al inhabilitado en la realización de las funciones y actos detallados
por el juez.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha resuelto que la sentencia
recaída en un proceso de inhabilitación judicial resulta definitiva (art. 278, CPC)
porque pone fin e impide la prosecución del proceso y posee fuerza de cosa
juzgada respecto de los hechos fundantes de la pretensión(94) .
Cabe recordar, en paralelo, que el sistema de inhabilitación si bien no
transforma el estatus jurídico básico de capacidad del sujeto, somete la realización
de algunos actos jurídicos al contralor de otra persona, atendiendo
fundamentalmente al principio de protección del afectado por la restricción, que,
de otro modo, podría verse expuesto a otorgar actos perjudiciales que colocaran
en riesgo su patrimonio o el sustento de su familia(95) .
 La sentencia que decreta la inhabilitación de una persona tiene carácter
constitutivo y sus efectos se producen desde que pasa en autoridad de cosa
juzgada, circunstancia que impide solicitar la nulidad de un acto jurídico celebrado
con anterioridad a dicha sentencia(96) .

18. Inscripción en registros

La sentencia deberá incluir la orden del juez de que sean realizadas las
correspondientes comunicaciones a los Registros de Estado Civil y Capacidad de
las Personas de conformidad con lo normado en los arts. 627 del CPC, 1º y 88 de
la ley 26.413, y 3º, 4º y 123, inc. e), de la ley provincial 14.078.

19. Sistema recursivo

La sentencia definitiva es apelable dentro de los cinco días por el denunciante,
el presunto inhabilitado, el curador provisional y el asesor de menores e incapaces
(arts. 627 y 632 del CPC).
El recurso deberá concederse en relación y con efecto suspensivo (art. 242,
inc. 1º, y 243 párrafo segundo, in fine , del CPC).
Es competente para su resolución la Sala especializada en materia de Familia
integrada a las Cámaras de Apelaciones en lo Civil y Comercial (art. 852 del CPC).

20. Elevación en consulta: ¿Es admisible en el ámbito de la Provincia de

Buenos Aires?
i) La elevación en consulta es un supuesto particular de competencia de la
Cámara de Apelaciones en la cual, sin mediar una vía recursiva interpuesta por las
partes interesadas, el tribunal se aboca a analizar si en un proceso (en cuyo
contexto se ha dictado una sentencia que limita la capacidad de una persona) se
han observado las formalidades necesarias previstas por la ley adjetiva y
sustantiva.
El Código Procesal bonaerense no prevé actualmente la elevación en consulta
del expediente en supuestos de incapacidad o inhabilitación.
La ley 13.634 eliminó el último apartado del art. 838 del CPC —incorporado
por ley 11.453, reformada por el art. 2º de la ley 12.318— que regulaba dicha vía
al decir que "en caso de que la sentencia decretara la incapacidad, interdicción y/o
internación, el Juez del Trámite si no se hubiera interpuesto recurso de
reconsideración elevará en consulta el expediente al plenario habilitando la
competencia revisora del mismo".
 El Código de Procedimiento de Nación, por su parte, tiene regulada la elevación
en consulta en el art. 253 bis y 633 para procesos de declaración de demencia en
aquellos casos donde la sentencia que la decreta no es apelada.
ii) En dos casos relativamente recientes la Sala 1ª de la Cámara Civil y
Comercial del Departamento Judicial La Matanza tuvo oportunidad de expedirse
sobre la admisibilidad de la elevación en consulta aun sin norma expresa que así
lo disponga.
En el caso "C., M del C. S/ Insania y Curatela" (sentencia del 30/6/2011) y en el
caso "R., A. s/ Insania y Curatela" (del 13/9/2011) el citado tribunal se encontró
frente a sentencias de insania sobre las que no mediaron recursos. Frente a la
elevación en consulta dispuesta por el juez de grado, el tribunal destacó la
importancia y relevancia del proceso de interdicción y remarcó que "a pesar de no
encontrarse expresamente prevista la elevación en consulta de las actuaciones a
esta Alzada en la actual redacción del art. 838 del CPCC —toda vez que el mismo
regulaba la referida consulta en el marco de la ley 11.453, hoy modificada para
este Departamento judicial por la ley 13.634— la gravedad de una declaración de
insania hace aconsejable tal procedimiento".
Sin perjuicio de ello, y en lo que a este comentario resulta de interés, el
tribunal aclaró que dicha vía "no resulta extensiva en los supuestos de
rehabilitación del insano ni en los casos de inhabilitación (art. 152 bis del Código
Civil)".
iii) El criterio expuesto por la Sala 1ª de la Cámara de La Matanza es
parcialmente compartible: tanto en lo que respecta a la importancia y gravedad
que tiene una declaración de interdicción como en lo que respecta a la
admisibilidad de la elevación en consulta aun sin norma expresa que así lo
establezca.
Sin embargo, no compartimos la exclusión de la aplicación de la elevación en
consulta al proceso de inhabilitación.
Como ya hemos explicado en mayor extensión en puntos anteriores, la inclusión
del art. 152 ter en el Código Civil a través del art. 42 de la ley 26.657 vino a
debilitar la diferencia práctica existente entre el instituto de la insania (persona
declarada incapaz, representada por su curador) y la inhabilitación (persona
capaz, asistida por el curador para ciertos actos).
Actualmente, más allá de delimitaciones conceptuales aun vigentes, el art. 152
ter prevé un abordaje procesal y sustancial idéntico tanto se trate de causales de
insania como de inhabilitación, debiendo en ambos partir de la base de una
capacidad genérica que es gradual y excepcionalmente limitada en lo que
respecta a las funciones y actos que específicamente fije el juez en la sentencia,
en ambos casos con fundamento en las evaluaciones interdisciplinarias
correspondientes.
Como bien afirman Mayo y Tobías, "subsiste un doble sistema de restricciones
a la capacidad de obrar —con causas distintas y de diversa gravedad— pero
ahora, ambas, con consecuencias y efectos iguales"(97) .
 Esta identidad práctica y en cierta forma teórica que media entre ambos
institutos a partir de la reforma —lo que presupone hablar de una
capacidad gradual , limitada excepcionalmente por el juez— hace extensibles los
argumentos que justifican la admisibilidad de la elevación en consulta en procesos
de insania a los supuestos de inhabilitación (en tanto en éstos, aunque en una
forma diferente, también se limita la capacidad de ejercicio de la persona y resulta
por ello igualmente importante que la sentencia no apelada sea revisada por un
tribunal de Alzada).

21. La revisión trienal de la sentencia de inhabilitación

El art. 152 ter del Código Civil incorporado por la ley 26.657 agrega que las
declaraciones de inhabilidad o incapacidad "no podrán extenderse por más de tres
(3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando
que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible".
Esta norma también impone un cambio radical en el sistema de incapacidad e
inhabilitación preexistente: ahora la sentencia del juez —que declara a una
persona incapaz o inhabilitada— está sujeta a una revisión periódica trienal.
Ello también tiene dentro de sus antecedentes a la Convención de los Derechos
de las Personas con Discapacidad, cuyo art. 12, inc. 4º establece que los Estados
Partes asegurarán en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad
jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los
abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Agrega la norma que esas salvaguardias asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica:
(a) respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona;
(b) que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida;
(c) que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que
se apliquen en el plazo más corto posible, y
(d) que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un
órgano judicial competente, independiente e imparcial.
Se ha dicho, en un criterio que compartimos plenamente, que no se hace
necesaria la promoción de un nuevo proceso de insania o inhabilitación, por
obvias razones de economía y celeridad procesal pero, fundamentalmente, para
no producirles mayores perjuicios y una probable revictimización a las personas
con padecimientos mentales.
Del nuevo examen interdisciplinario realizado —el que se ordenará incluso
oficiosamente— se deberá correr traslado al causante mediante notificación en
forma personal, al curador y al Defensor de Menores e Incapaces, con cuyo
resultado, y previa entrevista personal del juez con el mismo, se dictará una
resolución que, o bien convalide la sentencia anterior, o bien la modifique(98) .
22. Reevaluación de las personas cuya incapacidad fue declarada en fecha
anterior a la sanción de la ley 26.657
i) A nuestro entender, el sistema de revisión trienal de las sentencias será de
aplicación inmediata también a aquellos casos en los cuales media una decisión
—ya de incapacidad, ya de inhabilitación— dictada en fecha anterior a la sanción
de la ley 26.657.
La nueva Ley de Salud Mental vino a ampliar en forma exponencial los
derechos y prerrogativas de las personas que padecen una enfermedad mental, a
modificar la concepción legal de su condición (partiendo de la base de una plena
capacidad sólo gradual y excepcionalmente restringida conforme sus particulares
circunstancias y de acuerdo a su conveniencia y mejor protección) y a limitar y
regular las facultades de los jueces y equipos médicos con relación a las
internaciones, sean o no voluntarias.
En otras palabras, se trata de una ley beneficiosa y que reconoce y amplía
derechos para las personas con padecimientos mentales.
Así entonces, las razones, los principios y los compromisos internacionales que
en materia de salud mental y derechos humanos motivaron la sanción de la ley
26.657 —y en especial, aquellos que justifican la revisión periódica de las
decisiones (art. 12.4 de la CDPD)— son también razones que justifican la
aplicación inmediata (aunque no por ello retroactiva , sino pro homine ) de dicha
normativa a los casos en los que ya media una decisión dictada al amparo del
sistema normativo anterior.
ii) Esta interpretación, sin embargo, no es pacíficamente aceptada.
De hecho, reconocemos que el tema es opinable y la jurisprudencia bonaerense
aún no muestra una línea interpretativa uniforme.
Por ejemplo, el criterio de la Sala 3ª de la Cámara Civil y Comercial de San
Isidro ha entendido en pronunciamientos recientes(99) que no es procedente el
pedido de la Asesora de Incapaces para reevaluar a una persona sobre quien se
había dictado sentencia de insania con anterioridad a la sanción de la ley 26.657.
Para así decirlo, los magistrados entendieron que la condición de la causante
"se ha corporizado en una sentencia declarativa de incapacidad, es decir su
condición jurídica en los términos declarados no configuraba un hecho in fieri o en
curso de desarrollo al tiempo de la sanción de la ley 26.657, por lo que está
excluida de la acción reguladora de la flamante norma". Ello significa que "dicha
sentencia, que determinó la actual relación jurídica, no se fundó en un examen
multidisciplinario, no especificó actos puntuales que se limitaran a la causante,
como tampoco fijó un plazo de validez de lo decidido, ni se sujetó a la
reevaluación que establece el art. 152 ter del Código Civil".
En esta línea interpretativa, y sin descartar que un cambio en la situación del
causante no obstaba una reevaluación (aunque fundada en el art. 150 del Código
Civil), afirmó el tribunal que esa solución es concordante con lo normado en el
art. 3º del Código Civil. Particularmente, señalaron que "para que la nueva ley se
aplique, el hecho debe encontrarse en curso de desarrollo al tiempo de la sanción
de la nueva ley —in fieri —, alcanzándole, por ello, el efecto inmediato de la ley.
Es decir, no ha de tratarse de una situación jurídica agotada —como en el caso—,
o tocada por la noción de consumo jurídico que le permita ampararse bajo los
efectos de la ley antigua y rechazar toda pretensión reguladora de la flamante
norma".
Es de destacar que esta interpretación es la que el tribunal entendió de mayor
beneficio para el causante, afirmando para ello que "es claramente una
interpretación pro homine que atiende a la condición jurídica del causante al
momento del dictado de la nueva ley —incapaz por sentencia firme—, a las
condiciones personales del [causante], y a la situación de hecho real —ausencia
de cualquier referencia mínima a la condición actual del causante que permita
vislumbrar la conveniencia y eficacia de la reevaluación pretendida—; sin
descontar los trastornos emocionales, económicos y operativos que
probablemente implican los traslados y examen multidisciplinario del asistido,
amén de las dificultades que se presentan para reunir tal equipo profesional a
estos efectos".
La postura contraria es sostenida, entre otros, por la Sala 1ª de la Cámara Civil
y Comercial del Departamento Judicial La Matanza.
En el caso "Olearo, Susana Rosa s/ Insania y curatela" (Causa 2802/1; del
7/3/2013)(100) , el citado tribunal hizo lugar al recurso de la Asesora de Incapaces
y revocó la decisión del juez de grado que rechazó su pedido de reevaluar, con
fundamento en el nuevo art. 152 ter del Código Civil, a una persona cuya
incapacidad había sido declarada por sentencia de fecha anterior a la sanción de
la ley 26.657.
Luego de destacar el cambio de paradigma y la ampliación de derechos que
supuso el dictado de la ley 26.657 para las personas con problemáticas de salud
mental, el tribunal sostuvo que "es importante insistir en que la ley que se torna
operativa en la especie, parte de la presunción de capacidad de todas las
personas (art. 3º de la ley), es por ello que enmarca la cuestión de la Salud Mental
dentro de un proceso determinado por componentes históricos, socioeconómicos,
culturales, biológicos y psicológicos, de donde se desprende que el análisis de la
cuestión deba estar enfocado desde la interdisciplinariedad, lo que apunta a evitar
la discriminación a la que pueden estar sometidos determinados sujetos, lo que
podría derivar en la peligrosa restricción de capacidad civil que no se ajustaría en
modo alguno al marco normativo-positivo, en especial relación con el principio de
igualdad lo normado en el art. 16 de la Carta Magna".
Agregaron los magistrados que "el permitir el acceso a una revisación que
determine el estado actual de salud psicofísica del causante, a la luz de los
nuevos derechos y garantías que otorga la ley 26.657, lejos está de atacar el
fundamento con el cual ha sido dictado el art. 3º del Código Civil, es decir, aquel
que vela por garantizar la seguridad jurídica, la que de ningún modo se vería
atacada, ya que de haber sido modificados aquellos extremos que admitieron la
restricción de la capacidad civil del causante con su consiguiente modificación en
relación a su capacidad, aquélla operaría a partir de su dictado y no modificaría
relaciones jurídicas anteriores".
Agregó por último el Dr. Taraborrelli —en un voto al cual adhirieron los restantes
camaristas y cuyos fundamentos compartimos— que "aparece como disvalioso
desde todo punto de vista que al impedir la aplicación de la nueva ley el resultado
final conduzca a que una persona resulte —en principio— condenada de por vida
a ser considerada incapaz. Si alguna duda aún cupiere al respecto, viene a mi
memoria la enseñanza por autorizada doctrina al puntualizarse que: 'existen en el
ordenamiento argentino hipótesis en que las leyes pueden aplicarse
retroactivamente, aun en ausencia de una disposición legal en tal sentido. Un
ejemplo clásico es el de la aplicación retroactiva de la ley más benigna que rige en
materia penal (art. 2º, Cód. Penal). En este caso, se aprecia con claridad que el
fundamento de la retroactividad es la supuesta mayor justicia de la norma nueva"
(fallo cit.).
iii) Con relación a la notificación de los resultados obtenidos en la reevaluación,
la Sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de Morón —en criterio que ha seguido
también la Sala 1ª— ha afirmado en un muy fundado fallo (cuyas conclusiones
compartimos plenamente) que "si bien la ley no lo indica expresamente,
corresponde la notificación, personal o por cédula, al causante de lo que se decida
al momento de la reevaluación efectuada en los términos de dicha norma".
El tribunal justificó tal tesitura al decir que "si la Convención sobre Derechos de
las Personas con Discapacidad (ley 26.378) manda a asegurar el efectivo acceso
a la justicia (art. 13) y tenemos como norte también los derechos a la información y
participación en las decisiones contemplados en los arts. 7º incs. j) y k) de la ley
26.657, la interpretación más razonable —teniendo como norte y pauta rectora
tales disposiciones normativas— es la notificación personal o por cédula al
causante de la decisión que se adopte luego de su reevaluación".
Agregaron los magistrados que "en definitiva, se está decidiendo sobre su
situación de vida y, en sintonía con ello, si resulta menester notificarle la sentencia
del proceso de declaración de incapacidad en los términos del art. 627 del CPCC,
es de toda lógica notificarle también —y de la misma manera— aquella decisión
que se adopte en los términos del art. 152 ter del Código Civil, adoptándose
incluso los recaudos que fueran necesarios para que el causante comprendiera,
en la mayor medida posible, el tenor y alcances de lo decidido (art. 13, primera
parte, Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad)(101) .

23. Costas
Las costas generadas por la tramitación de un proceso de inhabilitación deben
ser solventadas, en principio, con el patrimonio del propio causante. No por su
calidad de parte "vencida" (repárese que no hay aquí una aplicación del principio
objetivo de la derrota regulado en el art. 68 del CPC), sino porque ha sido en su
beneficio y tutela que ha sido promovida la acción.
Esta tesitura fue sostenida por la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil al resolver que "en el marco de una declaración de inhabilitación de
personas, corresponde confirmar la imposición de costas del proceso al
inhabilitado conforme al principio establecido en el art. 68 del Código Procesal, ya
que de acuerdo con las particularidades de caso, los gastos procesales
ocasionados deben recaer sobre su patrimonio pues la acción fue promovida en
su interés y protección"(102) .
Cabe consignar que en ningún caso los gastos y honorarios a cargo del
presunto insano podrán exceder, en conjunto, del 10% del monto de sus bienes
(art. 628, segundo párrafo, del CPC).
La excepción al principio general que establece que las costas deben ser
soportadas por el denunciado se presenta cuando juez advierte como
"inexcusable" el error en que hubiere incurrido el denunciante al formular la
denuncia, o si ésta fuera maliciosa.
En tal caso, y por aplicación del primer apartado del art. 628 del CPC, las costas
serán soportadas por el denunciante.
En este sentido, la Cámara 2ª de La Plata, Sala 1ª, resolvió que "en los
procesos de insania siendo estimatoria la sentencia, sea que se declare la
incapacidad o la inhabilitación, las costas corren por cuenta del insano, en cuyo
beneficio se instrumentó el proceso, debiendo considerarse sólo cuando la
denuncia es rechazada, si hubo buena fe o por el contrario, malicia o error
excusable, para imponer las costas al denunciante"(103) .
En los casos en que el denunciado muere previo a la sentencia, la Suprema
Corte provincial entendió que "debe recurrirse a los principios generales sobre
costas, descartándose la aplicación del art. 628 del Cód. Procesal, siendo posible
examinar si los denunciantes han puesto con razón en funcionamiento los resortes
jurisdiccionales, si han impulsado la litis en orden al interés que evidenciaron tener
o si se dan singulares situaciones como para imponer las costas por su
orden(104) .

24. Conservación prolongada

El art. 116 del Acuerdo 3397/08 de la Sup. Corte. Bs. As. dispone en su inc. b)
que las causas "que decidan sobre el estado y la capacidad de las personas" son
de las llamadas "de conservación prolongada".
Por tal razón, cabe concluir que el expediente de inhabilitación podrá ser
archivado pero quedará fuera del sistema de destrucción regulado en los arts. 114
y 115 de dicho acuerdo.
25. Rehabilitación
Por aplicación de lo normado en el art. 629 del CPC, el declarado demente o
inhabilitado podrá promover su rehabilitación.
Si bien la norma refiere al sistema de "tres médicos psiquiatras o legistas" (tal
como ocurre con las juntas médicas del art. 620 inc. 3º), lo cierto es que será de
aplicación el sistema de evaluaciones interdisciplinarias previsto por el art. 152 ter
del Código Civil sobre el que ya nos hemos explayado en párrafos
precedentes(105) .

CAPÍTULO IV - DECLARACIÓN DE AUSENCIA - POR TOMÁS MARINO

Ausente
Art. 634 — El proceso de declaración de ausencia se ajustará a las
disposiciones nacionales que rigen la materia y, en lo aplicable, a las
establecidas para la declaración de incapacidad.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Simple ausencia
1. Función de la ausencia simple. Presupuestos. La ley prevé, para los
supuestos en los cuales una persona no se halla, fuere necesario cuidar de sus
bienes y no hubiere dejado apoderado o cuando el poder que hubiere otorgado
fuere insuficiente, hubiere caducado o el apoderado no lo hubiere desempeñado
convenientemente, la posibilidad de declarar su ausencia (art. 15, ley 14.394). De
tal forma, luego de haberse podido sustanciar el procedimiento reglado en la ley
14.394 (arts. 15 a 20, ley cit.), se hubiera concluido en la designación de un
representante para quien se encuentra en la situación antedicha. Este curador
hubiera representado al condómino ausente en la división extrajudicial de la cosa
común y evitado de tal manera la promoción de este proceso(1) .
 2. Ausencia simple. Competencia. Tal como lo indica la ley 14.394, en el
procedimiento de declaración de ausencia simple será Juez competente el del
domicilio o en su defecto el de la última residencia del ausente (art. 16); ello
significa que solamente se recurrirá a la residencia para determinar el juez
competente, en subsidio, a falta de domicilio o cuando éste fuere desconocido(2) .

B. Ausencia por desaparición forzada

1. Competencia. Art. 4º de la ley 24.321 y su influencia en la competencia de la
sucesión. Si según surge de la documentación glosada al presente, el causante
tenía su domicilio en la Capital Federal es por esa sola circunstancia y no otra que
resulta incompetente para entender en este proceso la justicia ordinaria local
(arts. 3284 Cód. Civil, 1º Cód. Procesal), no resultando dato computable la opción
múltiple que consagra el art. 4º de la ley 24.321 invocada por el recurrente, desde
que dicho precepto legal determina la competencia a los fines de obtener la
declaración de ausencia por desaparición forzada de personas, sin gravitación en
la que es propia del proceso sucesorio(3) .
2. Leyes 24.411 y 24.321. Prórroga de la competencia. El art. 4º bis de la ley
24.411 (ref. por ley 24.823) dispone que el juez actuante en la causa de ausencia
por desaparición forzada será competente para dictar la declaración de
causahabientes. El art. 4º de la ley 24.321, que regula el tema atinente a la
competencia para la declaración de ausencia por tales razones al juez en lo civil
del domicilio del solicitante o en su defecto el de la residencia del desaparecido;
con lo cual fácilmente ha de concluirse en el carácter territorial que posee la
competencia en hipótesis como las aquí analizadas, la cual es esencialmente
prorrogable (arts. 1º, 2º y concs. del CPCC). A su vez, dadas las expresas
remisiones al ámbito sucesorio contenidas en la ley 24.411 (arts. 2 bis, 4º bis, párr.
3º), cabe concluir en que la competencia para entender en las presentes
actuaciones puede ser prorrogada mediante la expresa conformidad de los
causahabientes(4) .
3. Promoción de la acción. Plazo. La acción de reclamación de estado, cuando
es ejercida por el hijo, es imprescriptible (art. 4019, inc. 2º, Cód. Civil) y otro tanto
ocurre con la acción tendiente a lograr la declaración de ausencia por desaparición
forzada de personas, reglada por la ley 24.321, cuya promoción no se halla sujeta,
como es lógico, a plazo alguno(5) .
4. Pensión. A los fines del otorgamiento de una pensión derivada del
fallecimiento de quien fuera declarado ausente por desaparición forzada, debe
aplicarse la norma vigente a la fecha fijada como presuntiva del deceso en la
sentencia que así lo declaró(6) .
5. Beneficio de la ley 24.411. Titular. Cuando la ley alude a "acervo" se refiere a
los bienes susceptibles de ser transmitidos mortis causa ; y en la especie el
derecho a percibir la indemnización que establece la ley 24.411 corresponde a la
persona declarada ausente por desaparición forzada, siendo sus causahabientes
los encargados de recibirla en su nombre, por lo que en tales casos no debe
tomarse el monto de dicha reparación como base regulatoria a los fines de retribuir
las tareas de los letrados intervinientes(7) .
6. Diferencia entre ausencia por desaparición forzada y fallecimiento.
Acciones. El art. 4 bis de la ley 24.411 prohíbe que se declare la muerte de un
desaparecido o que se fije "la fecha presunta de fallecimiento", pero no que se
establezca la fecha presunta de "ausencia por desaparición forzada", lo que, por el
contrario, ordena especialmente la ley 24.321 que se haga. Es que para percibir la
indemnización que la ley 24.411 contempla no hace falta tramitar sucesión alguna.
Basta la declaración judicial de causahabiente (arts. 2º, 2º bis, 4º bis, 4º ter, 6º y
concs.). Para otros efectos hace falta la declaratoria de herederos. Así se
desprende del art. 7º de la ley 24.321 en cuanto establece que los efectos civiles
de la declaración de ausencia por desaparición forzada serán análogos a los
prescriptos por la ley 14.394 para la ausencia con presunción de fallecimiento, y
entre los efectos que ésta contempla está la transmisión de los bienes a los
herederos (art. 28). La ley 24.321, de todos modos, preserva el espíritu de que de
ningún modo debe igualarse el fallecimiento, dado que establece que, en caso de
reaparición vida del ausente, éste puede reclamar la entrega de los bienes que
existiesen y en el estado en que se hallasen, los adquiridos con el valor de los que
faltaren, el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado, y los frutos
que se hubieren consumido (art. 8º) (8).
7. Fecha presuntiva. Derecho de Representación. El texto del art. 6º de la ley
24.321 que establece al declararse la ausencia por desaparición forzada debe
fijarse una fecha presuntiva de la misma (lo que, por otra parte, se hizo en el
caso). No existe el derecho de representación del padre por un hijo respecto de la
sucesión de otro hijo. Cuando el padre ha prefallecido al hijo cuya sucesión se
tramita, y no hay herederos forzosos, el otro hijo (hermano del fallecido) concurre
a la herencia como pariente colateral más próximo (art. 3585 Cód. Civil). Es decir,
no ocupa el lugar del padre (derecho de representación, sino que hereda por
derecho propio (heredero legítimo aunque no forzoso). Si ello es así, ningún
motivo hay para trasladar al supuesto de ausencia por desaparición forzada un
derecho de representación que no existiría en caso de muerte. Finalmente, es
menester agregar la cita del art. 109 del Cód. Civil, dado que es la única
justificación normativa para que se declare al padre del causante "único" y
universal heredero(9) .

COMENTARIO
El artículo en comentario establece las normas procesales aplicables a la
denominada "simple ausencia", regulada en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394. No
debe confundirse la simple ausencia con la ausencia con presunción de
fallecimiento. Esta última se encuentra regulada en los arts. 22 a 32 de la ley
14.394 —originalmente tratada en los arts. 110 a 125 del Código Civil— y el
Código Procesal Civil y Comercial bonaerense la menciona expresamente en su
art. 773, a cuyo comentario remitimos(10) .
También debe distinguirse de los supuestos antes mencionados la ausencia por
desaparición forzada regulada en la ley nacional 24.321 para aquellas personas
que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiesen desaparecido involuntariamente
del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga noticia de su paradero(11) .
Sobre este caso en particular nos referiremos más abajo (ver punto II).

1. La declaración de "simple ausencia"

a) Normativa aplicable. Función

Como dijimos, el art. 634 del CPC regula el proceso de declaración de "simple
ausencia" regulado en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394.
El art. 15 de la ley 14.394 establece que cuando una persona hubiere
desaparecido del lugar de su domicilio o residencia, sin que de ella se tengan
noticias y sin haber dejado apoderado, podrá el juez, a instancia de parte
interesada, designar un curador a sus bienes, siempre que el cuidado de éstos lo
exigiere. Idéntico criterio se adoptará cuando existiendo apoderado, sus poderes
fueren insuficientes, no desempeñare convenientemente el mandato, o éste
hubiese caducado.
Explica Rivera que el fin perseguido por la ley es velar por los bienes del
causante. Quien intenta una declaración de ausencia lo que quiere obtener es la
designación de un curador para que se encargue de los bienes del causante: por
ello la terminología adecuada para designar esta institución es "ausencia con
bienes en estado de abandono", dado que el fin de ésta es "la protección del
patrimonio del ausente"(12) .

b) Competencia
De conformidad con lo establecido por el art. 16 de la ley 14.394, es competente
el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última residencia del ausente. Si éste
no los hubiere tenido en el país o no fuesen conocidos, lo será el del lugar en que
existiesen bienes abandonados, o el que hubiese prevenido cuando dichos bienes
se encontrasen en diversas jurisdicciones. La jurisprudencia bonaerense ha
interpretado al respecto que "en el procedimiento de declaración de ausencia
simple será Juez competente el del domicilio o en su defecto el de la última
residencia del ausente (art. 16); ello significa que solamente se recurrirá a la
residencia para determinar el juez competente, en subsidio, a falta de domicilio o
cuando éste fuere desconocido(13) .
En lo que a la materia respecta, en el ámbito de la provincia de Buenos Aires,
los procesos de ausencia simple corresponden al entendimiento de la justicia civil
y comercial(14) .

c) Legitimación activa
La ausencia simple de una persona y el nombramiento del curador puede ser
requerida por el Ministerio Público y toda persona que tuviera un interés respecto
de los bienes del ausente (art. 17 de la ley 14.394).

d) Estructura general del procedimiento

i) Normas aplicables . El artículo en comentario establece un doble sistema de
normas procesales: primero, el juez debe seguir las normas que rigen la materia ;
luego, aplicar en lo pertinente las normas del proceso de incapacidad.
La redacción del artículo tiene una explicación: la ley 14.394 establece
importantes lineamientos de naturaleza procesal, a punto tal que casi la totalidad
del procedimiento se encuentra allí regulado. En lo restante, deberán seguirse las
normas del proceso de incapacidad (arts. 618 a 630 del CPC).
ii) Inicio. Intervención del Ministerio Público. Conforme lo establece el art. 18 de
la ley 14.394, una vez iniciado el proceso —y corroborada la legitimación del
reclamante— el juez ordenará la publicación de edictos por cinco días citando al
presunto ausente. Si éste no se presentase, se dará intervención al Defensor
Oficial o se le nombrará uno. El Ministerio Público(15) , refiere la norma, será parte
necesaria en el juicio. Dicha norma habilita también al juez a designar un
administrador provisional o a adoptar medidas que las circunstancias aconsejen.
iii) Prueba . Si bien la norma no lo dice, la acreditación de los extremos legales
consignados en el art. 15 antes mencionado (recordemos: (a) ausencia de la
persona de su domicilio, (b) falta de noticias sobre su existencia, (c) bienes
abandonados, (d) falta de apoderado, mandato caduco, o apoderado con poderes
insuficientes o que desempeña incorrectamente el mandato), hará necesaria una
etapa de comprobación para producir los medios probatorios requeridos por el
actor.
El juez, de ser necesario, podrá disponer las medidas para mejor proveer que
estime pertinentes (art. 18, segundo párrafo, in fine de la ley 14.394, y 36 inc. 2º
del CPC).
En ausencia de una norma expresa, resulta aplicable el plazo de prueba
previsto en el art. 620 inc. 2º del CPC (es decir, lo fija el juez, no mayor a 30 días).
 iv) Sentencia . Una vez asegurada la intervención del defensor oficial del
presunto ausente, producida —y también bilateralizada— la prueba ofrecida por
las partes, y realizada la vista al Ministerio Público para su dictamen final, el juez
dictará sentencia.
Si concurren los extremos legales (es decir, si se acreditan las circunstancias
establecidas en el art. 15 de la ley 14.394) el juez declarará la ausencia del
causante y se le nombrará un curador para los bienes.
A tal fin, serán preferidos los parientes idóneos del ausente en el orden
siguiente: (1) el cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese
la sociedad conyugal; (2) los hijos; (3) el padre o la madre; (4) los hermanos y los
tíos, y (5) los demás parientes en grado sucesible.
v) Recursos. La sentencia será apelable, en relación y con efecto suspensivo
(art. 242 inc. 1º y 243, párr. 2º, del CPC).

e) Facultades del curador

Todo lo relacionado con la curaduría de los bienes del declarado ausente se
rigen por las normas de la tutela y la curatela. Las facultades del curador del
ausente hacen a la mera custodia y conservación de los bienes y al cobro de los
créditos y pagos de las deudas. El curador carece de atribuciones para innovar en
la administración, cambiando el destino y explotación de los bienes(16) .
Si previo a la designación del curador se deducen acciones contra el invocado
como ausente, asumirá su representación el defensor oficial a que refiere el art. 18
de la ley 14.394 (art. 20 de la ley 14.394).

f) Costas
Las costas deben soportadas por el patrimonio del declarado ausente en la
inteligencia de que ha sido en su beneficio que se ha instado el
procedimiento(17) .

g) Finalización de la curatela de los ausentes

Tres supuestos prevé el art. 21 de la ley 14.394 para la finalización de la
curatela del ausente declarado tal: (a) cuando el ausente se hace presente, sea en
persona o por medio de un apoderado; (b) cuando muere; (c) cuando se declara
su fallecimiento presunto.
h) La ausencia simple en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012
La ausencia simple ha sido regulada en el Proyecto de Código Civil y Comercial
de 2012 en los arts. 79 a 84 (Capítulo 6, "Ausencia", del Título I, "Persona
humana", del Libro Primero, "Parte general"). En líneas generales, se ha
mantenido casi intacto el sistema regulado en los arts. 15 a 21 de la ley 14.394.
El art. 79 del proyecto establece los elementos de hecho necesarios para
declarar la ausencia de una persona. La redacción, en general, es igual a la del
art. 15 de la ley 14.394 con la excepción de que se elimina a la "residencia" como
punto del cual el ausente se hubiera apartado y se quita a la caducidad del
mandato como supuesto de aplicación de la norma en los casos en los que la
persona desaparece existiendo un apoderado.
Las pautas procesales previstas en los arts. 16, 17 y 18 de la ley 14.394 se
reproducen casi literalmente en los arts. 80, 81 y 82 del proyecto.
El art. 83 agrega una novedad: se establecen las facultades del curador de los
bienes del ausente indicando que "el curador sólo puede realizar los actos de
conservación y administración ordinaria de los bienes. Todo acto que exceda la
administración ordinaria debe ser autorizado por el juez; la autorización debe ser
otorgada sólo en caso de necesidad evidente e impostergable. Los frutos de los
bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente".
Además, se elimina el orden de preferencias para la designación del curador
regulado en los cinco incisos del art. 19 de la ley 14.394. La norma remite a lo
establecido para el discernimiento de la curatela.
Finalmente, el art. 84 del proyecto replica las causales de conclusión de la
curatela previstas en el actual art. 21 de la ley 14.394.

2. La ausencia por desaparición forzada

El 11 de mayo de 1994 se sancionó la ley 24.321, que reguló la posibilidad de
declarar la ausencia por desaparición forzada de toda aquella persona que hasta
el 10 de diciembre de 1983 hubiera desaparecido involuntariamente del lugar de
su domicilio o residencia sin que se tenga noticia de su paradero.
El concepto de "desaparición forzada" fue descripto por el legislador como
aquella circunstancia en la que "se hubiere privado a alguien de su libertad
personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta
hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada, bajo
cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción" (art. 2º).
La legitimación activa le corresponde a todos aquellos que tuvieren algún
interés legítimo subordinado a la persona del ausente, interés que se presume en
los casos del cónyuge, ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto
grado. El interesado debe acompañar la correspondiente denuncia emitida por las
autoridades competentes mencionadas en el art. 2º in fine.
Es competente para entender en la causa, el juez en lo civil del domicilio del
solicitante o, en su defecto, el de la residencia del desaparecido. El art. 343 inc. 15
del Código Fiscal bonaerense exime del pago de la tasa de justicia a las
actuaciones promovidas con motivo de la declaración de ausencia por
desaparición forzada regulados en la ley 24.321.
En cuanto al trámite propiamente dicho, una vez iniciadas las actuaciones, el
juez requerirá al organismo oficial ante el cual se formuló la denuncia de la
desaparición o el juez ante el cual se presentó el hábeas corpus, información
sobre la veracidad formal del acto y ordenará la publicación de edictos por tres
días en un periódico de la localidad correspondiente o en el Boletín Oficial(18) ,
citando al desaparecido. El art. 5º in fine habilita al juez a designar un
administrador provisorio o adoptar otras medidas que las circunstancias
aconsejen.
Una vez transcurridos sesenta días corridos desde la última publicación edictal y
previa vista al defensor de ausentes (a quien la ley le asigna únicamente la tarea
de verificar el cumplimiento de los plazos transcurridos y las publicaciones
edictales realizadas) el juez procederá a declarar la ausencia por desaparición
forzada. La fecha presuntiva de dicha ausencia será el día que constaba en la
denuncia originaria ante el organismo oficial competente o, en su caso, el de la
última noticia fehaciente —si existiere— sobre el desaparecido.
El art. 7º de la ley 24.321 establece que los efectos civiles de la declaración de
ausencia por desaparición forzada son análogos a los prescriptos por la ley 14.394
para la ausencia con presunción de fallecimiento. De todas formas, cabe recordar
que el art. 4º bis de la ley 24.411 prohibió que los jueces declaren la muerte de un
desaparecido o que se fije la fecha presuntiva de su fallecimiento.
En caso de reaparición con vida del ausente, se podrá reclamar la entrega de
bienes que existiesen y en el estado que se hallasen, los adquiridos con el valor
de los que faltaren, el precio que se adeudase de los que se hubieren enajenado y
los frutos que no se hubieren consumido. La reaparición —establece el art. 8º de
la ley citada— no causa por sí la nulidad del nuevo matrimonio ni de ningún otro
acto jurídico que se hubiese celebrado conforme a derecho.
Finalmente, importa destacar que la ley 24.321 se complementa con el sistema
de beneficios económicos compensatorios establecidos por diversas leyes para
los supuestos de desaparición forzada, dentro de las cuales cabe mencionar a
la ley 24.411 (19)—que reguló un beneficio extraordinario para las personas en
situación de desaparición forzada, a percibir por medio de sus causahabientes y
distribuible mediante el sistema de prelación del art. 3545 y siguientes del Código
Civil(20)—, la ley 24.823 —complementaria y modificativa de la 24.411— y la ley
26.654 —que amplió los beneficiarios de la compensación económica regulada en
las leyes 24.043 y 24.411 (21)—.
 TÍTULO III - ALIMENTOS Y LITISEXPENSAS - POR DOLORES LOYARTE

Recaudos
Art. 635 — La parte que promoviere juicio de alimentos deberá, en un
mismo escrito:
1º) Acreditar el título en cuya virtud los solicita.
2º) Denunciar, siquiera aproximadamente, el caudal de quien deba
suministrarlos.
3º) Acompañar toda la documentación que tuviere en su poder y que haga a
su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 332.
4º) Ofrecer la prueba de que intentare valerse.
Si se ofreciese prueba testimonial, los testigos declararán en primera
audiencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Responsabilidades alimentarias
1. Entre cónyuges. a) El derecho de familia establece obligaciones alimentarias
derivadas del "matrimonio", y ubica a los cónyuges como recíprocamente
responsables (art. 198 Cód. Civil) en virtud del principio de igualdad de ambos(1) ,
no sólo mientras se encuentren unidos, sino también cuando ocurren diversas
vicisitudes matrimoniales, tales como la separación de hecho, la separación
personal, el divorcio vincular o la nulidad (arts. 207, 208, 209, 221, 222, Cód.
Civil).
b) Mientras los cónyuges se encuentran "separados de hecho" y no haya
sentencia que decrete su separación personal, divorcio(2) o nulidad, las
obligaciones alimentarias continúan vigentes, pues éstas provienen del matrimonio
(art. 198, Cód. Civil) y no de la convivencia efectiva(3) ; deberes estos que se
mantienen, con prescindencia de las supuestas culpabilidades que en el futuro
pudiere establecer la sentencia de separación personal o de divorcio (arts.
207, 209, 217, Cód. Civil)(4) .
 c) El art. 207 Cód. Civil regula los alimentos debidos al cónyuge inocente de la
separación; el art. 209 Cód. Civil, el derecho alimentario haya o no culpabilidad,
cuando alguno de ellos no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad
razonable de procurárselos; pero, en este marco, los parientes por consanguinidad
están primeros en el orden de prelación y luego el ex cónyuge(5) .
2. De progenitores a hijos. a) Ambos progenitores, conforme su condición y
fortuna, y en la medida de sus posibilidades, tienen responsabilidades alimentarias
derivadas de la patria potestad respecto de sus hijos menores desde la
concepción y hasta los 21 años de edad, o antes de ésta, si se emancipan por
matrimonio o hasta los 18 años si los hijos pueden procurarse los alimentos por
sus propios medios (arts. 126 y 265 —reformados por ley 26.579—, 267, 268,
Cód. Civil)(6) .
b) La contribución económica que efectúa uno de los progenitores no importa la
liberación de la obligación alimentaria del otro (7).
c) Acreditando la imposibilidad de los progenitores, los hijos —por sí o a través
de sus representantes legales— están habilitados a requerir la ayuda de alguno de
los parientes obligados a pasar alimentos, no con la amplitud del art. 267 Cód.
Civil, sino con los alcances del art. 372 Cód. Civil(8) .
d) Según el art. 126 Cód. Civil, reformado por la ley 26.579, los menores
adquieren la mayorías de edad y se emancipan legalmente a partir de los 18 años.
A su vez, el art. 265, reformado por la ley 26.579, dispone que la obligación de los
padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el art. 267,
se extiende hasta la edad de 21 años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre,
en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo. De ello se desprende que los menores de edad podrán accionar por
alimentos contra sus progenitores a través de sus representantes legales, hasta
que cumplan 18 años; pues a partir de esa edad, cesa la representación legal, y
deberán iniciar o continuar la acción alimentaria por su propia legitimación
procesal, y sus representantes legales no podrán proseguir o iniciar la acción,
salvo que fueren acreedores de un derecho propio por alimentos(9) .
e) El deber alimentario de los padres con respecto a los hijos mayores de edad
que no hubieran cumplido 21 años, no deriva de las relaciones de parentesco, sino
que reviste la misma naturaleza que el derivado de la patria potestad, aunque ese
régimen haya cesado. Ello surge claramente del párrafo agregado por la ley
26.579 al art. 265 del Cód. Civil, en virtud del cual se extiende "con el alcance
establecido en el art. 267" la obligación alimentaria de los padres hasta que los
hijos cumplan 21 años de edad.(10) .
3. Otros parientes. Entre los parientes por consanguinidad, se deben alimentos
los ascendientes y descendientes recíprocamente, siendo preferentes los más
próximos en grado, y a igualdad de grado, los que estén en mejores condiciones
para proporcionarlos (art. 367, inc. 1º, Cód. Civil). También se deben alimentos
entre sí, los hermanos y medio-hermanos (art. 367, inc. 2º, Cód. Civil). Entre los
parientes por afinidad, sólo se deben alimentos los que se encuentren en primer
grado de parentesco (arts. 368, 372, Cód. Civil). El orden de los parientes es
sucesivo o subsidiario y no simultáneo(11) .

B. Contenido y extensión de la obligación alimentaria

1. En sentido amplio. a) En algunos supuestos, la obligación consiste en la
provisión de alimentos "en sentido amplio", a fin de mantener el mejor nivel de vida
posible del alimentado, acorde con las condiciones económicas del alimentante y
las necesidades propias del alimentado: por ejemplo, aquellos que corresponden a
los progenitores respecto de sus hijos menores de 21 años de edad o antes, si se
emancipan por matrimonio, o si a partir de los 18 años pueden procurárselos por
sus propios medios; pues en tales casos la obligación abarcará mayor número de
rubros: manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia
y gastos por enfermedad (arts. 265 Cód. Civil, reformado por ley 26.579/09, y 267
Cód. Civil)(12) .
b) También se consideran en sentido "amplio", los que deba recibir el cónyuge
declarado judicialmente inocente de la ruptura conyugal, para continuar con el
nivel de vida que mantenía antes de la crisis matrimonial (art. 207, 208 Cód.
Civil)(13) .
2. En sentido general. En otros, consiste en brindar alimentos en sentido
"general", tal el caso de los alimentos debidos por los parientes entre sí —
ascendientes y descendientes, hermanos y medio hermanos, y afines en primer
grado (arts. 367 y 368, Cód. Civil)—. En estos supuestos, el contenido de la
obligación comprenderá lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario
correspondiente a la condición de quien la recibe, y también lo necesario para la
asistencia en las enfermedades (art. 372, Cód. Civil)(14) .
3. En sentido restringido. En algunos supuestos excepcionales, sólo se fijarán
alimentos en sentido "restringido", por razones estrictamente humanitarias; tal el
caso de los que deba uno de los cónyuges al otro después de la sentencia de
separación personal o de divorcio, aunque el beneficiario hubiera sido declarado
culpable y el proveedor inocente, cuando aquél necesitara asistencia material, no
tuviera medios para ello, y el otro pudiera brindarla (art. 209, Cód. Civil)(15) .

C. Irrenunciabilidad e inembargabilidad del derecho a los alimentos

El derecho a percibir alimentos es "irrenunciable", e "inembargable"(16) . La
irrenunciabilidad del derecho a los alimentos comprende el "derecho" alimentario
propiamente dicho y el derecho al cobro de las cuotas futuras (arts. 374, 825 y
concs., Cód. Civil). Sólo podrán ser objeto de transacción o renuncia, los alimentos
que ya hubieran sido devengados y no consumidos (art. 374, a contrario , Cód.
Civil).
D. Competencia
1. En razón del territorio. a) La reclamación por alimentos es una acción de
carácter personal, aunque la obligación a cumplir tenga un contenido económico.
Por ello, la acción tramitará conforme la regla establecida por el art. 5º inc. 3º
CPCC, que por lo general corresponde al juez del domicilio del demandado(17) .
b) Cuando la reclamación de alimentos se entabla entre cónyuges, entenderá el
juez que resulta competente en el juicio de separación personal, divorcio, o
nulidad matrimonial; es decir, el juez del último domicilio conyugal (arts. 227 y 228
inc. 1º, Cód. Civil). En algunos supuestos de reclamos alimentarios entre
cónyuges —aunque se encuentren separados de hecho—, se han admitido
demandas ante el juez que corresponda al domicilio del acreedor, a elección de
este último; ello, en razón de la aplicación del art. 228 inc. 2º, Cód. Civil(18) .
c) Sin embargo, si ambos cónyuges optan de común acuerdo por prorrogar la
jurisdicción para tramitar su divorcio por presentación conjunta ante el juez que
corresponda conforme el domicilio de uno de los cónyuges en lugar del que se
corresponda con último domicilio conyugal, debe hacerse lugar a esa opción; ello
así, toda vez que en la especie, uno y otro cónyuge revisten la calidad de
"demandados"; con lo cual, establecen voluntariamente una suerte de "prórroga
implícita y anómala de la competencia" (art. 227 in fine , Cód. Civil); y si en el caso
se incluyen acuerdos sobre alimentos y otras materias conexas, también serán
resueltos por el juez de la causa principal(19) .
2. En razón de la materia. a) En las ciudades que tienen órganos especializados
de familia —sean éstos unipersonales o colegiados—, los procesos tramitarán
ante ellos en razón de la materia particular. En cambio, en localidades que no
cuentan con el fuero especializado, serán competentes los juzgados civiles y
comerciales o los juzgados de paz (arts. 50 y 61, párrafo II. inc. b, ley 5827).
b) Si luego de iniciado el proceso de alimentos, se promoviera juicio por
separación personal, divorcio o nulidad, será competente en aquél el juez que
entendiera en estas últimas acciones; y por tanto, habrá un desplazamiento de la
competencia de aquél (art. 6º, inc. 3º, CPCC).
c) Si antes se hubiera tramitado la separación personal, el divorcio o la nulidad
matrimonial, la acción por alimentos deberá radicarse ante el juez que siga
entendiendo en aquéllas, siempre y cuando queden trámites pendientes (art. 6º,
inc. 3º, última parte, CPCC)(20) ; de lo contrario, concluidas las causas
principales, los alimentos tramitarán conforme la regla general de competencia
antes mencionada, sin desplazamiento alguno(21) .
d) En los supuestos de creación de órganos especializados de familia en una
ciudad, las causas que se encuentren en trámite ante el juzgado civil y comercial
continuarán radicadas en ese órgano de origen; y las nuevas cuestiones deberán
promoverse ante el fuero especializado(22) ; salvo que se pretenda modificar o
ejecutar lo resuelto en las anteriores, en cuyo caso se mantendrá vigente la
competencia del órgano que la dictó.
A su vez, el juicio de alimentos no resulta atraído por el concurso o quiebra del
alimentante, sean cuotas anteriores o posteriores a tales procesos(23) .

E. Alimentos provisorios
1. Procedencia. Los alimentos provisorios participan de la naturaleza de las
medidas cautelares, que tienen características especiales. En su mérito, las
condiciones de admisibilidad de éstos —verosimilitud del derecho y peligro en la
demora— no requieren de prueba fehaciente, toda vez que en rigor se coligen del
título en virtud del cual se reclaman los alimentos y de las necesidades
impostergables que se aspita a cubrir con la cuota(24) .
2. Alimentos pedidos antes, durante y después del juicio de reclamación de
filiación. a) En relación con los alimentos provisionales durante el proceso de
filiación, se ha declarado que si bien el derecho a reclamar alimentos se apoya en
el emplazamiento del estado de hijo, dado el carácter impostergable de las
necesidades que atienden, cabe otorgar alimentos provisionales a quien ha
demandado por filiación y aun antes de iniciado ese proceso, cuando surge prima
facie el vínculo invocado(25) .
b) Para la prestación de alimentos a un hijo extramatrimonial, no es necesaria la
declaración previa de ese carácter en juicio ordinario, ya que basta que prima
facie resulte justificado mediante prueba testimonial o documental o confesión ficta
o expresa del demandado(26) .
3. Impacto de los alimentos provisorios en relación con la sentencia
definitiva. Los alimentos provisorios fijados durante el proceso de alimentos, son
tomados inicialmente a cuenta de la suma que finalmente resulte como cuota de
alimentos en la sentencia definitiva; y si en ésta, la cuota alimentaria se fija en una
cifra superior a la provisoria, para la liquidación de los alimentos atrasados se
descontarán los importes mensuales abonados y sólo se computarán como
deudas las sumas restantes hasta completar la cifra que se corresponde con la
fijada como cuota definitiva(27) .
4. Cese. Los alimentos provisorios que se hubieran fijado durante el proceso de
divorcio o de alimentos en favor de uno de los cónyuges, cesarán cuando recaiga
sentencia de separación personal o divorcio si de ésta no derivara la inocencia del
cónyuge alimentado, y los cónyuges no hubieran celebrado acuerdo alguno en tal
sentido(28) .

COMENTARIO
1. Responsabilidades alimentarias

a) Definición
Se llaman así las obligaciones de carácter humanitario (29) —identificada por
algunos doctrinarios, como asistencial(30) — que pesan sobre quienes deben
proveer a la manutención material de otra persona, a fin de asegurarle a ésta lo
necesario para la sobrevivencia, habitación, vestuario y asistencia de las
enfermedades; que, en casos de urgencia, implica la conservación de la integridad
psicofísica de alimentado(31) .

b) Fuentes de las obligaciones alimentarias

Tales responsabilidades derivan de disposiciones legales que regulan las
relaciones de familia; o de convenciones particulares, como los contratos de
donación o renta vitalicia (arts. 1837, 2070, Cód. Civil); o disposiciones
testamentarias, como el legado de alimentos (art. 3720, Cód. Civil). Las
obligaciones debidas en razón de convenciones particulares o de testamentos, se
regulan conforme el contenido de sus cláusulas particulares y dentro del marco
jurídico propio de cada figura.

c) Abuelos
La acción de alimentos en favor de los hijos contra los progenitores —derivada
de la patria potestad—, puede también entablarse simultáneamente contra los
abuelos, por razones de economía procesal, o en un proceso independiente(32) .
Razones de celeridad y economía procesal aconsejan que, de resultar
infructuosos los intentos de la accionante —en el sentido de lograr el cumplimiento
de la obligación alimentaria a cargo del progenitor, obligado principal—, basta esa
sola circunstancia para que la obligación recaiga en los abuelos(33) .
La acción de alimentos dirigida contra los abuelos es una acción directa y no
subsidiaria . Ello así, porque las disposiciones de registro constitucional (arts. 27,
inc. 4º, Convención de los Derechos del Niño; 75, incs. 22 y 23, Constitución
Nacional; 15 y 36, inc. 2º, Constitución de la Provincia de Buenos Aires) desplazan
la operatividad del art. 367 del Código Civil, el cual no es oponible al menor titular
del derecho fundamental y personalísimo que lo legitima a proponer directamente
(no de modo sucesivo o subsidiario) la acción por alimentos contra sus abuelos,
obligados sin más —acreditados los requisitos de procedencia— a su
cumplimiento. Las mutaciones normativas acaecidas por la vía de la Constitución y
los Tratados a ella incorporados, brindan la oferta más práctica y beneficiosa para
asegurar en "tiempo oportuno" la satisfacción del interés superior del menor, sin
quebrantar la regla de razonabilidad. Así es como se da respuesta más adecuada
a un requerimiento que no admite diferimientos y cuya composición se logra con
una interpretación sistémica, putativa, pragmática y teleológica. De ello cabe
sostener que la absoluta fuerza del principio de subsidiaridad es aparente, porque
razones superiores de solidaridad familiar y de atención a las necesidades,
justifican el reclamo, y llevan en la práctica a una razonable flexibilización. Lo que
importa es efectivizar la protección, la asistencia en el momento oportuno. La
comunidad familiar —de la que los parientes también forman parte— debe
responder a ese patrón de solidaridad(34) .

d) Proceso de alimentos. Principios

Todo proceso de familia —sea éste litigioso o voluntario— tiene por objeto la
resolución de pretensiones y peticiones fundadas —desde una perspectiva
obligatoria(35) — en el derecho constitucional de familia(36) , universal y
humanitario(37) , y participa en general de los principios comunes a la mayor parte
de los procesos, pero con una intensidad o extensión singular en razón de la
finalidad de la tutela que persigue(38) , que goza de una reconocida autonomía
científica, motivando la creación de órganos y tribunales especializados para
abordar la singular materia familiar (39) . Asimismo, por la particularidad de los
temas que se tratan, y la preservación del derecho a la intimidad de las personas
involucradas directa e indirectamente en tales procesos, el principio de publicidad
cede(40) y abre el paso al principio de privacidad o reserva.

e) Tipos de procesos. Fundamentos

En consideración a la finalidad de este instituto —proveer alimentos para cubrir
en forma urgente la dignidad y las necesidades del destinatario—, el
procedimiento debe ser ágil, sencillo, breve, y útil.
Se trata de un proceso de carácter "especial"(41) ; ello así, a poco que se
advierta la ubicación que el Código Procesal bonaerense le otorga: Título III del
Libro IV sobre Procesos Especiales. En igual sentido, el Código de rito nacional;
por tanto, participa de notas comunes al proceso sumario pero con ciertas
diferencias que se justifican en razón de la materia particular(42) .
La cuota que corresponda abonar conforme la naturaleza de la obligación,
puede establecerse voluntariamente, o ser fijada por vía judicial.
f) Homologación de convenio
Si la prestación alimentaria se pacta mediante un convenio extrajudicial, el
proceso consistirá en peticionar y obtener la homologación judicial; y, en caso de
incumplimiento total o parcial de lo convenido, corresponderá tramitar la ejecución
de aquél.

g) Vía contenciosa. Proceso especial

Si, por el contrario, la prestación se peticiona mediante la promoción de una
demanda judicial de alimentos porque el acuerdo extrajudicial no se ha intentado o
no ha sido exitoso, la ley de fondo determina que el proceso será "sumario" y que
no podrá acumularse a ninguna otra acción que tenga trámite "ordinario" (art. 375
Cód. Civil). En coherencia con la normativa civil, el Código Procesal bonaerense
ratifica que el juicio por alimentos será especial —a tenor de su ubicación técnica,
en el Libro IV sobre Procesos Especiales, Título III—; ello así, a fin de evitar que
su ordinarización vulnere la naturaleza de esta acción, netamente asistencial y
protectoria (art. 838, párr. 1º, CPCC). Con similar criterio, la ley provincial de
"mediación obligatoria" 13.951, excluye de las materias admisibles la acción por
alimentos, evitando así que estos reclamos deban ir en forma previa y forzosa a
mediación externa.
El Proyecto de Reformas al Código Civil y Comercial de la Nación —conforme la
labor encomendada por el decreto nacional 191/2011 a la Comisión Reformadora
creada al efecto, y el resultado de la obra elevado al Honorable Congreso de la
Nación por Mensaje del Poder Ejecutivo nacional 884/2012— prevé una norma de
fondo que contempla el tipo de juicio por esta materia, estableciendo que la
petición de alimentos tramitará por el proceso más breve que establezca la ley
local y no podrá acumularse a otra pretensión (proyectado a la fecha como
art. 543)(43) . Con ello, se propone una mayor ductilidad procesal a cargo del juez
interviniente, quien deberá indicar fundadamente en el primer despacho judicial el
tipo de trámite por el cual se llevará a cabo la causa por alimentos; ductilidad que
actualmente se encuentra prevista, en términos generales, para procesos de
trámite ante el fuero de familia (art. 838, párr. 2º, CPCC).

h) Etapa previa. Trámite ante el fuero de familia

Las normas de este fuero especial incluidas en el Libro VIII de este Código,
disponen un sistema de procedimiento propio que, dentro del juzgado o del
tribunal de familia, organiza la intervención del consejero de familia durante la
denominada "Etapa previa" del proceso (art. 828 CPCC). Salvo algunas causas
que no admiten demoras o están expresamente excluidas por la ley, la
intervención del consejero de familia se justifica por la clara intención legal de
procurar un espacio adecuado de conciliación, que favorezca la llamada
"autocomposición del conflicto"; o sea, la "co-construcción" de la propia sentencia
por los litigantes y sus letrados(44) , con el acompañamiento del consejero.
A su vez, el art. 838 CPCCBA dice que los procesos de familia que tengan un
trámite especial en cuanto a sus formas se regirán por éstas; y, las demás, por las
que corresponden a este fuero. Esa norma provocó, en el pasado, algunas dudas
interpretativas sobre la admisibilidad en los procesos de alimentos de las normas
referidas a la "Etapa previa", ya que el trámite de alimentos tiene normas propias
ubicadas en el Libro IV de este Código. Afortunadamente, esas dudas han sido
ampliamente despejadas en los hechos por la sana práctica implementada en la
gran mayoría de los tribunales colegiados y juzgados de familia bonaerenses,
disponiendo la intervención de los consejeros de familia en causas por
alimentos(45) ; práctica que goza de una marcada aceptación entre abogados y
litigantes, conforme el alto índice de acuerdos judiciales obtenidos gracias a la
flexibilización y celeridad del procedimiento en esta etapa previa, sin necesidad de
transitar íntegramente el proceso litigioso.

i) Recaudos de admisibilidad de la reclamación. Exigencias enumeradas y no

enumerados
La norma en estudio exige que la demanda cumpla con determinados recaudos
para facilitar una pronta respuesta judicial a las peticiones. Lamentablemente, la
ley omite enumerar otros que resultan esenciales para la pronta resolución del
caso. De ahí que el cumplimiento efectivo de estos requisitos evitará demoras
innecesarias y dispendio jurisdiccional.
El primer requisito mencionado en el artículo se refiere a la prueba del título en
cuya virtud se solicita; y ello refuerza la prueba sobre la legitimación activa y
pasiva. Por tanto, deberá acreditarse con las partidas, certificados o libretas de
familia respectivas, el parentesco que justifica la existencia de una obligación
alimentaria a cargo del deudor, y el vínculo de éste con el acreedor alimentario.
El otro recaudo, aunque la norma no lo enumere expresamente, es esencial:
estimar la suma periódica de alimentos que pretende el demandante y las razones
de esa cifra; ello, para que el juez pueda lograr la mejor determinación de la cuota
alimentaria, acorde con la realidad del peticionario. Además, tal estimación es
necesaria, porque el juez tendrá un dato vital que le permitirá fijar oportunamente
la cuota de "alimentos provisorios" durante el proceso y, al final, la que
corresponda establecer en la sentencia definitiva.
El siguiente, denunciar el caudal económico del alimentante demandado. Desde
luego, no basta simplemente con indicarlo, pues junto con la demanda se deben
adjuntar algunos elementos básicos que permitan acreditar —al menos,
provisoriamente— los ingresos y el nivel de vida de quien deba abonar los
alimentos —por ejemplo, salarios u honorarios, obra social, liquidaciones de
tarjetas de créditos, viajes, inmuebles, automotores u otros bienes, etc.—, ya que
la prueba definitiva, cuando no se logre el acuerdo al principio (art. 636 CPCC),
habrá de producirse durante la tramitación del proceso. Si no se tienen pruebas
directas, se podrá acreditar mediante la prueba de "indicios" Esas pruebas,
obviamente, facilitarán la pronta fijación de alimentos "provisorios" durante el
proceso.
En consonancia con lo dicho en el párrafo anterior, el otro recaudo consiste en
la necesidad de acompañar con la demanda toda la documentación en poder del
accionante, o indicar la que se encuentre en poder de terceros, tal como reza el
art. 332 CPCC.
Asimismo, el último requisito refiere al ofrecimiento de prueba en el escrito de
demanda. Por tratarse de un juicio especial y sumario, la prueba testimonial sólo
admitirá la declaración de cinco testigos, salvo que el juez excepcionalmente
admita un número mayor (art. 489 CPCC).
Teniendo en cuenta la índole humanitaria de la materia en cuestión, la
valoración de la prueba a cargo del juez, estará regida por el principio procesal
del favor probationes ; esto es, en caso de duda respecto de la producción,
admisión, conducencia o eficacia de las pruebas, debe estarse por un criterio
amplio en favor de ella (46).

j) Prueba testimonial de la actora

Por último, la norma deja bien en claro que la prueba testimonial habrá de
producirse en primera audiencia, reafirmando así la idea de agilidad y flexibilidad
para la atención de peticiones de índole humanitaria; ello, sin perjuicio de los
derechos que corresponden a la contraparte para el control de esta prueba, en
salvaguarda del derecho constitucional de defensa en juicio de ambas partes
(art. 18, C.N.).

k) Alimentos provisorios. Fuente

El Código Civil expresamente reconoce el derecho de todo acreedor alimentario
a peticionar la fijación judicial de alimentos "provisorios", desde el inicio del
proceso de alimentos o en cualquier otra etapa de éste hasta que se dicte la
sentencia definitiva (arts. 231, último párrafo, 375, 1295, Cód. Civil); también podrá
fijarlos en el marco de actuación en una causa por violencia familiar (art. 7º, inc. g],
de la ley 12.569 de violencia familiar, modificada por ley 14.509).

l) Forma
 La norma civil que mejor expresa la vía procesal para fijar alimentos provisorios
es la contenida en el art. 375 del Código Civil; ya que, luego de disponer que el
trámite de alimentos será "sumario", dice a continuación: "...y desde el principio de
la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que arrojaren los hechos
podrá decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las
expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo".

m) Finalidad
Esta norma civil, de neto corte procesal a pesar de estar contemplada en el
Código de fondo, además de asegurar el tipo de trámite, procura la "tutela judicial
efectiva" (art. 15, Constitución de la Provincia de Buenos Aires) respecto de un
derecho humano cuya protección y garantía no admiten demoras; y, en ese
contexto, asegura la prestación alimentaria desde el inicio del reclamo, a petición
del accionante o, incluso como medida cautelar, antes de promover la acción
principal por alimentos (arts. 195, 232 y concs., CPCC).

n) Su aplicabilidad en todos los casos

Conviene advertir que aquella norma civil de carácter procesal (art. 375 Cód.
Civil), está ubicada en el capítulo que trata los deberes y derechos de los
parientes; pero resulta aplicable para todo tipo de reclamos alimentarios; por
ejemplo, los que derivan de las obligaciones y derechos de los cónyuges entre
sí(47) , o de las responsabilidades de los progenitores respecto de sus hijos
menores de 21 años(48) ; de las relativas a los demás parientes obligados(49) ;
también, las que provienen de convenios particulares cuya ejecución se demande,
o los que correspondan al donatario respecto de su donante.
Esa previsión civil brinda al juez de la causa una herramienta esencial para fijar
una cuota provisional de alimentos, a fin de evitar que el acreedor alimentario
padezca una vulneración de sus derechos fundamentales, y pueda cubrir sus
necesidades básicas a pesar de las vicisitudes que presente el proceso de
alimentos. Desde luego, por tratarse de una medida que se adopta con carácter
"provisional", requiere que esa herramienta procesal sea ejercitada por el juez con
prudencia y equidad; ello así, toda vez que la prueba definitiva se va produciendo
a lo largo del proceso, mientras que el mérito definitivo de los hechos y la prueba,
se efectuará sobre el final del juicio.

ñ) No requiere comparecencia del demandado

 Por tratarse de una medida urgente, la fijación de alimentos provisorios no
requiere la previa comparecencia del demandado ni la celebración de la audiencia
prevista por el art. 636 CPCC. Sin embargo, si éstas se hubieran realizado, sus
resultados desfavorables a la pretensión tampoco obstarán para la adopción de la
medida, si a juicio del juzgador las circunstancias particulares del juicio lo
ameritan.

o) Verosimilitud del reclamo y monto estimado

Para favorecer la rápida concesión de los alimentos provisorios peticionados,
una buena práctica forense aconseja que en la demanda se ofrezcan elementos
suficientes que sirvan de parámetros para demostrar la verosimilitud del reclamo y
el monto necesario para la cobertura de aquéllos.
No obstante, la escasez probatoria inicial no obstará a su fijación provisoria, si
las particularidades de la causa justifican la adopción de una medida de carácter
humanitario, basada en estrictas razones de equidad, que asegure con un monto
mínimo la subsistencia digna del actor hasta que se sustancie la prueba y pueda
determinarse con mayor exactitud la cifra adecuada al caso.
Los hijos menores de edad no requieren probar la necesidad alimentaria, pues
ésta es presumida por la ley de fondo; pero aún así, resulta prudente arrimar
desde el inicio de la causa los elementos probatorios o indiciarios en poder del
actor referidos al nivel de vida que corresponda a los menores de edad conforme
la condición y fortuna de quienes resultan obligados alimentarios.
Asimismo, en la demanda convendrá estimar una suma por alimentos
definitivos, y otra por alimentos provisorios; ya que esos datos básicos servirán
desde los inicios del proceso para que el juez pueda considerar la adopción de la
medida urgente requerida.

p) No son retornables
En el juicio de alimentos, los alimentos recibidos en más, aunque la Cámara los
baje, no son retornables(50) .

q) Modificación
Los montos fijados como alimentos provisorios, admiten modificaciones a lo
largo del proceso —o su cese—; toda vez que, como ocurre también con los
alimentos definitivos, la cobertura debe adaptarse a las variaciones de la vida
misma, tanto en relación con las necesidades de los beneficiarios como respecto
de los vaivenes económicos del pagador.
r) Alimentos provisorios en juicio de filiación
El hijo que aún no tuviera filiación reconocida también podrá solicitar alimentos
provisorios, por sí, o a través de sus representantes legales en su caso. El
reclamo podrá efectuarse aun antes de la demanda por reclamación filiatoria, o
conjuntamente con ella, o durante el transcurso de este proceso; y también, desde
luego, después de haber obtenido sentencia favorable de filiación. En el campo del
proceso de filiación, pueden establecerse alimentos provisorios como medida
cautelar.
"Procede fijar una cuota alimentaria provisoria en el juicio filiatorio, si la
probabilidad de paternidad del alimentante se encuentra prima facie acreditada
mediante el estudio de ADN (Cám. Nac. Civ., Sala M, 30/6/1997, JA, 1999-II-454),
o que haya mediado confesión expresa o ficta del demandado por filiación, o que
quien lo solicita haya obtenido sentencia favorable. Sin embargo, los criterios
varían, pues se ha declarado que es admisible la demanda de alimentos
provisionales para la titulada hija del demandado cuando el derecho invocado
fuera verosímil, sin que pueda supeditarse dicho reclamo al dictado de la
sentencia en el proceso de filiación por cuanto los gastos que deben solventarse
con la pensión alimentaria son improrrogables (Juzg. Civ. Com. y Trab. San
Cristóbal, 30/9/1993, JA, 1996-II-sínt)"(51) .
El Proyecto de Reformas al Código Civil y Comercial de la Nación —conforme la
labor encomendada por el decreto nacional 191/2011 a la Comisión Reformadora
creada al efecto, y el resultado de la obra elevado al Honorable Congreso de la
Nación por Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional 884/2012— prevé una norma de
fondo que contempla el tipo de reclamo por esta materia, estableciendo que
durante el proceso de reclamación de la filiación e incluso antes de su inicio, el
juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor (proyectado a
la fecha como art. 586)(52) .

s) Alimentos provisorios para el hijo por nacer

Asimismo, el hijo en gestación o "hijo por nacer" podrá pedir la fijación de una
cuota provisoria, a través de sus representantes legales, a quien se presuma su
progenitor o a los demás parientes obligados (arts. 63, 64, 70, 254, 264 y concs.,
Cód. Civil; arts. 3º, 6º, 18, 27, Conv. Der. Niño)(53) .
El derecho constitucional argentino y, en particular, el de la Provincia de Buenos
Aires, reconocen el derecho a la protección de la vida del niño por nacer y al goce
pleno de sus derechos desde la concepción, así como el derecho de la mujer a
una protección especial durante los estados de embarazo y lactancia (CIDN,
art. 1º, y "reserva" argentina a dicho artículo; CADDHH, art. 4.1; Trat. Elim. Discr.
ctr. la Mujer; arts. 4º y 5º; Const. Pcia. Bs. As., arts. 12 y 36, inc. 4º; arts. 57, 63,
64, 70, 254, 264 y concs., Cód. Civil).
La Provincia, además, se obliga a promover políticas de asistencia a la madre
sola, sostén de hogar. En su caso, podrá la madre reclamarlos por sí, y en nombre
del concebido y por vía de la representación que el Código prescribe en el art. 57,
inc. 1º, Cód. Civil, con la necesaria intervención promiscua del Ministerio de
Menores (art. 59, Cód. Civil), a los parientes que se mencionan en los arts. 367 y
368 del Código citado. Esta última obligación siempre tendrá carácter subsidiario
con relación a la derivada de la patria potestad y sólo resultará exigible en caso de
indigencia de los padres o, de afectar ésta sólo a la madre, de muerte,
impedimento, ausencia o incumplimiento del padre. Igualmente, si no ha mediado
reclamo de alimentos de la madre para sí, sea cual fuere el motivo que la guía
(falta de voluntad de hacerlo, carencia de derecho o dudas de poseerlo), ello no
obsta para que ella misma o el Ministerio Público en su defecto lo formalice en
representación de su hijo concebido(54) .

Audiencia preliminar
Art. 636 — El juez, sin perjuicio de ordenar inmediatamente las medidas
probatorias que fueren solicitadas, señalará una audiencia que tendrá lugar
dentro del plazo que no podrá exceder de diez (10) días, contado desde la
fecha de presentación.
En dicha audiencia, a la que deberán comparecer las partes personalmente
y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará
que aquéllas lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso, lo homologará en
ese mismo acto, poniendo fin al juicio.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Audiencia preliminar
1. Objeto. El propósito de esta audiencia procura la conciliación; y si ésta se
logra, tiene el mismo valor que la sentencia, y la posibilidad de ejecución judicial
de ésta(55) .
2. Notificación. Ejercicio de defensa del demandado. La fijación de la audiencia
de conciliación prevista por esta norma debe efectuarse mediante notificación con
copia de la demanda y de la documentación adjuntada por la actora. El art. 636
CPCC no impide la contestación de la demanda, pues el demandado puede
ejercer su derecho a defensa y producir la prueba que estime necesaria, dentro de
los límites para esa parte establecidos en este proceso especial(56) .
3. Acuerdo sin homologar. Transcurso del tiempo. Cambio de circunstancias. Si
el convenio al que arribaron las partes no fue homologado oportunamente, y con
posterioridad a su firma una de las partes peticiona su nulidad por haber sido
presionada al momento de firmarlo, cabe darle la razón al juez de grado en su
decisión de no homologar dicho convenio, pues sin entrar a analizar la nulidad o
no del convenio, es lo cierto que tanto las resoluciones, como los convenios sobre
tenencia y/o alimentos, revisten el carácter de provisorios, pues si cambian las
circunstancias, pueden ser modificados (doct. arts. 1167 y 647 CPCC).
Encontrándose en autos demostrado fehacientemente el cambio de
circunstancias, se concluye que al tiempo de resolver el juez de grado, ya no
existía acuerdo de las partes en torno a la tenencia y alimentos de sus hijos,
cuestión que torna inviable la homologación de lo convenido; y por ello,
corresponde confirmar la resolución recurrida(57) .

COMENTARIO

1. Finalidad de la audiencia preliminar

El trámite especial que este Código le da al juicio por alimentos procura
garantizar celeridad y efectividad en las respuestas. Por tal motivo, en el primer
despacho judicial de la causa el magistrado dispondrá las medidas de prueba
solicitadas por el actor, y fijará la audiencia preliminar que prevé este artículo, a
producirse dentro del breve plazo de diez (10) días de la fecha en que se ha
presentado la demanda.
La norma en estudio intenta favorecer la inmediatez de ambas partes y el juez;
ello, a fin de intentar una conciliación sobre los puntos en conflicto y, si logra este
cometido, dar por concluido el proceso mediante la homologación del acuerdo al
que arriban los litigantes.

2. Proveimiento de prueba de la actora

Para ello, la norma no descuida la posibilidad de llegar a la fecha de la
audiencia fijada, con el material probatorio necesario que dé sustento a las
pretensiones de la parte actora; y de ahí la premura en el proveimiento de las
pruebas ofrecidas en la demanda. Sin perjuicio de ello, la demora o imposibilidad
de contar con la prueba suficiente para el momento de celebración de la
audiencia, no será impedimento para que ésta se lleve a cabo y para que, incluso,
se logre un acuerdo homologable.

3. Etapa previa en el fuero de familia. Facultades del juez

Tal como se explica al analizar el art. 635 CPCC, el sistema especial organizado
en el Libro VIII de este Código para causas de familia prevé un trámite previo para
la gran mayoría de las materias de competencia de los juzgados o tribunales del
fuero de familia, que se denomina expresamente como "Etapa previa"
(arts. 828/831, CPCC).
Ello supone, entonces, que el juez de familia está facultado para disponer el
trámite conciliatorio ante el consejero de familia (arts. 832/837), en forma previa a
la celebración de la audiencia preliminar y, de no lograrse en esa etapa acuerdo
alguno, ordenar recién entonces la audiencia del art. 636.
Pero el juez también está facultado para disponer directamente el trámite
tradicional, sin etapa previa a cargo del consejero, tal como se encuentra
organizado en esta parte por el Código adjetivo; trámite este último, que
necesariamente será de aplicación, si el proceso de alimentos tramita ante el fuero
civil y comercial o ante un juzgado de paz.

4. Notificación del tipo de trámite, y de la fijación de la audiencia

A fin de garantizar el derecho de defensa de las partes, el primer despacho
judicial de la causa deberá informar las reglas procesales a aplicar en el proceso,
y proceder a la correspondiente notificación del despacho por el cual el juez
dispone el tipo de trámite ordenado para el juicio; en especial, si éste tramita ante
un órgano especializado de familia, atento a las diferentes opciones procesales
que ofrece el sistema propio de este fuero, tal como se explica en el punto
anterior.
También corresponderá notificar a las partes las severas consecuencias legales
que serán aplicables en caso de incomparecencia a tal audiencia (arts. 637/639,
CPCC).

5. Tipo de notificación
Resulta necesario aclarar que la notificación del actor se produce ministerio
legis , mientras que la del accionado deberá efectuarse conforme lo dispuesto por
los arts. 135 y 143 y siguientes —estos últimos, reformados por ley 14.142—,
CPCC.
6. Contenido de la notificación
Además de notificar la fecha de la audiencia preliminar, cabe advertir que, a
pesar de no estar previsto en esta norma en análisis, resulta obligatorio el traslado
de la demanda y su documental, para no vulnerar el derecho de defensa en juicio
del demandado (art. 18, C.N.), ya que se trata de un juicio contradictorio.
Dicho traslado deberá ser dispuesto en el mismo auto por el que se fija la fecha
de celebración de la audiencia preliminar prevista por el art. 636 en estudio, y de
esta forma también se anticipan las pretensiones económicas del actor con el fin
de facilitar el acuerdo de conciliación en tal audiencia o, en su caso, de permitir la
articulación de las defensas que estime necesarias el demandado.

7. Notificación al Ministerio Público Pupilar

Cuando la acción importe la protección alimentaria de personas menores de
edad o con restricciones al ejercicio autónomo de su capacidad, deberá notificarse
la celebración de la audiencia al Ministerio Público Pupilar; y el juez podrá
disponer, según las circunstancias del caso, que esa notificación se efectúe por la
vía indicada por el art. 135 último párrafo, o por la prevista por los mencionados
arts. 143 y siguientes —reformados por ley 14.142, CPCC—.

8. Habilitación de días y horas

Para asegurar la notificación del demandado con suficiente antelación, evitar
frustraciones procesales respecto de la celebración de la audiencia preliminar,
cumplir con el objetivo de celeridad propio de este tipo de juicios, y aunque la
norma no lo diga expresamente, convendrá que el juez disponga el traslado y
notificación de la demanda y su documental junto con la celebración de la
audiencia preliminar al obligado alimentario, con habilitación de días y horas ; ello,
en similar sintonía con lo previsto expresamente por el artículo siguiente 637,
inc. 2º, CPCC.

9. Acuerdo conciliatorio. Homologación

Si en la audiencia preliminar se logra acuerdo, sea éste definitivo, parcial o
provisorio, el juez procederá a homologarlo en el mismo acto de la audiencia; ello,
para respaldar la garantía de efectividad en el ejercicio de los derechos del actor y
la pronta exigibilidad de las obligaciones asumidas por el demandado.
10. Incumplimiento del acuerdo homologado
El incumplimiento de lo pactado tramitará por la vía de ejecución de sentencia
(art. 498, inc. 1º, CPCC).

Incomparecencia injustificada del alimentante. Efectos

Art. 637 — Cuando, sin causa justificada, la persona a quien se requiriesen
alimentos no compareciere a la audiencia prevista en el artículo anterior, en el
mismo acto el juez dispondrá:
1) La aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que se fijará entre un
valor equivalente a dos (2) Jus y cuarenta (40) Jus y cuyo importe deberá
depositarse dentro del tercer día contado desde la fecha en que se notificó la
providencia que la impuso (Texto según ley 14.365, art. 1º) .
2) La fijación de una nueva audiencia que tendrá lugar dentro del quinto día,
la que se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de
establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte
actora y con las constancias del expediente (Texto según dec.-ley
8689/77 y ley 11.593).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Inasistencia del demandado a la audiencia preliminar. La incomparecencia

del demandado no lleva implícito la automática sentencia de condena al
accionado; toda vez que el juez debe fallar conforme los elementos de prueba a su
alcance y los requisitos de procedencia de la acción(58) .

COMENTARIO

1. Inasistencia del demandado a la audiencia preliminar

La intención del legislador es evidente: procurar que el deudor alimentario
demandado concurra efectivamente a la audiencia preliminar; ello, a fin de intentar
un acuerdo en ésta y poner fin al conflicto judicial —en la medida de lo posible— y
no dilatar injustificadamente el proceso. De ahí, las severas consecuencias que
prevé la norma ante la incomparecencia infundada del accionado.

2. Multa
La ley 14.365 ha modificado la redacción anterior de esta norma, que fijaba la
multa en pesos; ahora, la multa habrá de imponerse en base al valor del Jus , y el
aumento de este último importará la actualización inmediata de los valores
mínimos y máximos a considerar para la aplicación judicial de la sanción. Tales
parámetros servirán para que el juez fije el importe correspondiente, tomando en
cuenta, asimismo, los indicadores contenidos en la demanda sobre el caudal
económico del demandado.
En el auto de imposición de la multa se indicará que el importe correspondiente
deberá depositarse en el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la orden del
juez interviniente, como perteneciente a la causa alimentaria en trámite; y la suma
será en beneficio del alimentado, quien podrá solicitar al juez su cobro.

3. Fijación de nueva audiencia

En el mismo despacho judicial, el magistrado también fijará una nueva fecha
para la celebración de la audiencia preliminar dentro del breve plazo de cinco días,
a fin de no dilatar aún más el proceso; y, conforme lo adelantado en el punto
anterior, aquí expresamente la ley establece que la notificación será con
habilitación de días y horas.

4. Apercibimiento judicial en caso de incomparecencia injustificada

Finalmente, en el mismo auto judicial deberá advertirse —y, consecuentemente,
notificarse— al demandado que, en caso de incomparecencia, el juez procederá a
establecer la cuota alimentaria respectiva conforme lo peticionado en la demanda
y de acuerdo con las pruebas colectadas en el expediente.

5. Carga procesal del demandado

Ésta es una evidencia sobre la postura de la ley adjetiva en la materia, pues
impone al demandado la carga procesal de su comparecencia y la asunción de las
responsabilidades que le competen respecto de cuestiones humanitarias como la
presente.
Incomparecencia injustificada de la parte actora. Efectos
Art. 638 — Cuando quien no compareciere, sin causa justificada a la
audiencia que prevé el art. 636 fuere la parte actora, el juez señalará nueva
audiencia, en la misma forma y plazo previstos en el artículo anterior, bajo
apercibimiento de tenerla por desistida de su pretensión si no concurriese.

COMENTARIO

1. Notificación con habilitación de días y horas

Aunque la norma no lo dice, la nueva audiencia se fijará en el plazo dispuesto
en el artículo anterior y deberá ser notificada también con habilitación de días y
horas. Ello así, en coherencia con la premura que amerita la causa alimentaria.

2. Incomparecencia sin causa justificada

En parecida sintonía con la norma anterior, si la parte actora no compareciera
personalmente a la audiencia señalada sin justificar la causa, el magistrado
deberá fijar una nueva fecha de audiencia a los mismos fines y efectos que la
anterior. Sin embargo, en este caso, le advertirá expresamente al actor que su
incomparecencia será legalmente interpretada como un desistimiento de la acción.

3. Deducción de nueva acción

Si el juez hubiera resuelto el desistimiento de la acción por incomparecencias
injustificadas del actor, éste podrá promover una nueva demanda (art. 304,
CPCC).

Incomparecencia justificada
Art. 639 — A la parte actora y a la demandada se les admitirá la
justificación de la incomparecencia por una sola vez. Si la causa subsistiere,
 aquéllas deberán hacerse representar por apoderado, bajo apercibimiento de
lo dispuesto en los arts. 637 y 638, según el caso.

COMENTARIO

1. Justificación
Como es lógico, la ley procesal admite la acreditación de circunstancias
justificantes de las ausencias a la audiencia preliminar, tanto del actor como del
demandado. No obstante, la norma advierte sobre la aceptación de
incomparecencias justificadas de cada parte, por una sola vez; pues, conforme la
naturaleza del proceso, la urgencia del caso indica que la nueva fecha fijada para
la celebración de aquella audiencia deba cumplir con su objetivo primordial:
procurar el acuerdo —si éste es posible—, o proseguir con premura el proceso
iniciado.
Para ello se les advertirá judicialmente a las partes que, si persistieran los
motivos justificados para una nueva inasistencia personal, la nueva audiencia se
celebrará con el representante que resulte apoderado por quien no pueda
concurrir a la audiencia fijada; bajo apercibimiento de aplicar al incumplidor las
sanciones previstas en las dos normas anteriores.

Intervención de la parte demandada

Art. 640 — En la audiencia prevista en el art. 636, el demandado, para
demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así
como la situación patrimonial propia o de la parte actora sólo podrá:
1º) Acompañar prueba instrumental.
2º) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar, en ningún
caso, el plazo fijado en el art. 641.
El juez al sentenciar valorará esas pruebas para determinar el monto de la
pensión o para denegarla, en su caso.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Traslado de la demanda y de la documental. El demandado debe ser
notificado de la demanda y de la prueba documental adjuntada a ésta, con
anterioridad a la celebración de la audiencia preliminar; tanto para suscribir un
acuerdo conciliatorio en ésta, como para desplegar sus defensas si no se logra
una conciliación(59) .
2. Plazo para contestar la demanda. El demandado por alimentos se encuentra
habilitado para contestar la demanda y controvertir las pretensiones de la parte
actora, explicando las razones de su oposición; fijándose como límite temporal
para desplegar tal actividad el de la celebración de la audiencia preliminar del
art. 636 CPCC, pudiendo hacerlo antes de esa oportunidad(60) .
3. Pruebas a cargo del demandado. a) Pruebas admitidas. El proceso de
alimentos, por su especial naturaleza, reconoce al demandado en su calidad de
"parte", aunque de actuación limitada por la enumeración legal; ello, conforme
establece el art. 640 CPCC(61) .
b) Pruebas no admitidas. Entre las pruebas no enumeradas por la norma se
encuentran, por ejemplo, las pruebas confesional y testimonial; y la admisión
excepcional(62) es una facultad reservada al juez de la causa. Otro tanto ocurre
con la prueba pericial. La intención del legislador es evitar la dilación del proceso
más allá de las fronteras habilitadas por esta materia especial.
c) Ello no significa que la limitación probatoria del demandado impida el ejercicio
de su defensa, pues ésta puede ejercerse a través de otros medios no
autorizados, cuando sea susceptible de producirse en la audiencia o dentro del
plazo fijado por el art. 644 CPCC(63) .
4. Intervención del demandado en la prueba testimonial de la actora. Si la parte
actora hubiera ofrecido prueba testimonial, y ésta se hubiera realizado en "primera
audiencia" —conforme dispone el art. 635, último párrafo, CPCC—, y si aquellos
testimonios se hubieran producido sin la previa notificación al demandado, este
último podrá solicitar la fijación de nuevas fechas de audiencias testimoniales a fin
de ejercer plenamente su derecho de repreguntar, con lo cual se evitará un
eventual pedido de nulidad de las declaraciones testimoniales que no respetaron
el principio de igualdad entre las partes (art. 16, C.N.)(64) .

COMENTARIO

1. Pruebas
La norma en análisis regula el ejercicio del derecho de defensa en juicio de la
parte demandada, de forma particular para este tipo reclamos (arts. 18, C.N.); sin
embargo, por tratarse de un proceso cuya cuestión no admite demoras, la norma
recorta el tipo de pruebas de las que puede valerse el accionado y el plazo de
producción de las que admite —no más allá del plazo previsto por el art. 641, es
decir, el plazo de producción de prueba ofrecida por la actora—, con el fin de
evitar injustas dilaciones en la resolución de casos como éste, que involucra
cuestiones humanitarias.
Entre las pruebas no enumeradas por la norma se encuentran, por ejemplo, las
pruebas confesional, testimonial y pericial. Esta expresa omisión ha merecido
críticas por generar una desigualdad de derechos entre la parte activa —que sí
puede producir este tipo de pruebas— y la parte pasiva, que se halla impedida.
El sentido de este desequilibrio procesal ideado especialmente por la ley en
tratamiento es acotar las posibilidades de alargamiento desmedido del proceso,
que perdería el sentido de trámite especial, urgente y de carácter humanitario, y
facilitaría la postergación artificial de las obligaciones alimentarias legalmente a
cargo del demandado.
No obstante, en algunos casos el juez podrá autorizar la producción de prueba
testimonial ofrecida por el accionado u otro tipo de pruebas no enumeradas en
esta norma, si éste justificara verosímilmente su importancia y no pudiera ser
suplida por otras pruebas; pero si se admitieran, deberían fijarse las fechas para la
producción de las declaraciones testimoniales o la inclusión de otras pruebas, sin
que ello afecte el plazo para dictar sentencia expresamente dispuesto por el
art. 641 CPCC.

2. Intervención de la parte demandada en la prueba testimonial de la actora

Tal como regula el art. 635, último párrafo, si el acreedor alimentario ofreciera
en su demanda la prueba testimonial, los testigos declararán en primera
audiencia. Esta prueba anticipada, resulta una pieza valiosa no sólo para la dictar
sentencia definitiva, sino también para demostrar la verosimilitud del derecho a los
fines de resolver anticipadamente la fijación de "alimentos provisorios", incluso
antes del traslado de la demanda o después de éste. Sin embargo, esta facilidad
para la prueba testimonial de la parte actora ha sido objeto de controversias,
porque trae aparejado el riesgo de afectar el derecho de la parte demandada al
control y la defensa en la producción de dicha prueba; por tanto, es recomendable
que las fechas de las audiencias testimoniales peticionadas por la actora se fijen
en el mismo auto donde se dispone la audiencia prevista por el art. 636.

Sentencia
Art. 641 — Cuando en la oportunidad prevista en el art. 636 no se hubiere
llegado a un acuerdo, el juez, sin necesidad de petición de parte, deberá
dictar sentencia dentro de los cinco días, contados desde que se hubiese
producido la prueba ofrecida por la parte actora.
 Admitida la pretensión, el juez fijará la suma que considere equitativa y la
mandará abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la
demanda.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Valoración de la prueba
Desde luego, el sistema imperante en la ley de rito provincial es la valoración de
la prueba conforme las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC). En numerosos
casos, tanto la prueba testimonial como la prueba indiciaria resultan ser piezas
valiosas para demostrar el caudal económico del demandado; sobre todo cuando
el actor no tiene suficientes elementos documentales o informativos definitorios; y
con aquellas pruebas, el juez podrá establecer de todos modos la cuota
alimentaria más adecuada. Sin embargo, la prueba indiciaria producida por el
demandado no podrá ser sobreestimada por encima de las pruebas documentales
e informativas ofrecidas por la parte actora que acreditan la capacidad económica
del deudor alimentario, pues el juez no debe caer en el absurdo de fallar
contrariando las reglas de la sana crítica, afectando con ello los derechos del
alimentado, máxime si se trata de menores de edad(65) .

B. Contenido de la cuota alimentaria

1. Parámetros para la determinación cuantitativa. Para determinar el monto de
la cuota alimentaria han de valorarse —entre otros parámetros— el trabajo
desarrollado por cada uno de los progenitores y aquel que podrían desarrollar
acorde a su edad, capacitación, educación y experiencia, los bienes de capital
productivos o no que cada uno posea, su estado de salud, sus posibilidades
efectivas de lograr ingresos, y la demanda generada por la atención de sus
propias necesidades. Sin embargo, para estimar la contribución exigible a quien
detenta la tenencia del hijo, deben considerarse los aportes en especie que
efectúe y que posean significación económica, tales proporcionar y mantener la
vivienda —propia o arrendada—, así como la atención y los cuidados brindados a
los menores en sus múltiples requerimientos cotidianos. Ello es así, pues tales
factores importan una inversión de tiempo al que debe atribuirse valor, pues de
otro modo pudo haber sido dedicado a la realización de actividades lucrativas
(conf. Cám. Nac. Civ., Sala C, 8/2/1988, ED, 128-309; íd., Sala E, 28/4/1986 R.
21.703; Bossert, Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos, Astrea, 1993, ps.
184 y 185), o bien porque estas mismas tareas pudieron encomendarse a
terceros. En este sentido se sostiene que, aunque la obligación de prestar
alimentos a los hijos pesa sobre ambos progenitores, se interpreta que ésta recae
en mayor medida sobre el padre, en tanto que la madre, si ejerce la tenencia, la
compensa con el mayor cuidado y dedicación que a sus hijos les brinda (v.
Ventura, Adrián - Stillerman, Marta, Alimentos, p. 103)(66) .
2. Porcentual sobre ingresos. a) Cuando se pacta en un convenio o se dispone
por sentencia que la cuota alimentaria se fija sobre un porcentaje de los ingresos
del alimentante, en principio el cálculo debe efectuarse sobre el total percibido,
deduciendo los montos que por disposición legal se descuentan de la
remuneración. Y salvo que se agregue una expresa aclaración en contrario, deben
incluirse todas las sumas que percibe o puede percibir regularmente por su
trabajo, aun cuando el pago de determinados rubros derive de particulares méritos
o esfuerzos realizados por el trabajador(67) .
b) Si se ha justificado que el demandado era quien realizaba la principal
actividad laboral del matrimonio consistente en el trabajo por cuenta propia de
plantaciones forestales para diversas empresas, lo que dificulta la estimación
exacta de sus ganancias; y valorando la prueba producida respecto del patrimonio
de la sociedad conyugal, que sirve como evidencia de prosperidad económica, se
estima razonable y equitativo establecer la renta alimentaria en la suma
equivalente al 80% del salario mínimo vital y móvil(68) .
c) Corresponde confirmar la valoración del magistrado de la anterior instancia
que hizo lugar a la pretensión incoada por la actora fijando como cuota alimentaria
el 25% de los haberes que percibe el demandado por su trabajo, porcentaje que
debe aplicarse sobre el neto a cobrar resultante de deducir de sus ingresos brutos
únicamente los aportes de ley, aclarándose que a fin de realizar dicho cálculo no
habrán de considerarse los descuentos que correspondan a consumos del
accionado por créditos o medidas cautelares decretadas en su contra. En el
decisorio impugnado, el sentenciante analizó para determinar el quantum de la
cuota alimentaria, los ingresos que el demandado percibe como Teniente, por un
lado, y por separado las labores que realiza como fotógrafo, actividad de la cual no
surgen pruebas directas que acrediten sus ingresos exactos por esos servicios
prestados, pero sí pruebas indirectas que son valoradas para así decidir(69) .
3. Aguinaldo. Inclusión. La cuota pactada o dispuesta judicialmente sobre un
porcentaje de los ingresos del alimentante incluye la totalidad de los ingresos de
carácter remuneratorio cualquiera sea su modalidad, los que forman parte
integrante del mismo para los efectos legales pertinentes, quedando comprendido
el sueldo anual complementario en razón de tratarse de un salario diferido (70).

C. Pagos en dinero líquido y en especie

1. Interpretación de las palabras y propósitos de los convenios. a) Para resolver
disputas sobre la interpretación de los convenios, resulta una liminar pauta de
hermenéutica contractual, el valor de las palabras utilizadas por las partes en los
acuerdos, pues es normal que tengan un significado y propósito(71) .
 b) O dicho en otros términos, los contratos deben interpretarse de buena fe,
partiendo del acuerdo mismo, y dando a sus palabras y convenciones el sentido
que les da el uso general, conforme una lectura contextual que no deje de lado las
expresiones claras de las que pueda discernirse la verdadera intención de las
partes (arts. 1197, 1198 del Cód. Civil, y art. 218 del Cód. de Comercio). En esa
inteligencia, así se debe meritar la letra del convenio celebrado por las partes,
oportunamente homologado(72) .
2. Alquiler de vivienda para uso familiar. Si las partes convinieron que la cuota
alimentaria quedaba integrada por el pago en efectivo de la suma de $ 700 y el
alquiler del departamento en el que habitan los hijos por una suma de $ 400, el
alquiler de la vivienda se considera como una obligación a pagar en especie y no
como un mero monto en dinero(73) .
3. Cambios inconsultos de rubros pactados en especie. La letra del convenio
pactado y luego homologado debe interpretarse conforme su letra y los propósitos
de las partes al celebrarlo. Siendo ello así, resulta razonable lo resuelto por el a
quo, en cuanto dispone efectuar un nuevo cálculo de la liquidación de la actora,
toda vez que en ella incorpora ítems que no fueron pactados. En consecuencia,
deben excluirse de la liquidación los gastos realizados por la actora alegando que
lo hizo por considerarlo justo aunque éstos no surgen del convenio alegado; ya
que en la hipótesis de haber entendido que eran gastos extraordinarios o
imprescindibles, la actora debió haberlo hecho saber con anterioridad al
demandado, de conformidad con lo acordado. Por lo demás, surge palmariamente
que el préstamo pedido por la actora al Banco Provincia no ha formado parte del
convenio extrajudicial celebrado entre las partes; y por ende, no corresponde
incorporarlo en la liquidación de autos (arts. 1197 y 1198, Cód. Civil)(74) .
4. Cuota íntegra en especie. Improcedencia. La pretensión del alimentante de
abonar la cuota íntegramente en forma ilíquida —pago en especie— se torna
inaceptable. Es que, al producirse la ruptura de la convivencia familiar, con una
realidad en materia de habitación y guarda de los menores, deviene indudable la
existencia de innumerables dificultades prácticas para cumplir la cuota en especie
(art. 372 Cód. Civil). Por ello, resulta preferible y conveniente que la cuestión se
resuelva en el pago de una suma en dinero por parte del progenitor alimentante,
ya que siempre debe valorarse cuál es el sistema más apropiado para su fácil
percepción. Y de ahí se desprende que el reclamo del recurrente no puede
prosperar, sin perjuicio de lo cual, se admite la continuidad del pago en especie
vinculado a las cuotas escolares, toda vez que ese concepto no ha sido materia de
objeción alguna por las partes del proceso (arg. arts. 246, 260, CPCC)(75) .

D. Imposición de costas
1. En general. En el juicio de alimentos, en principio y en atención a la
naturaleza jurídica de estos procesos, las costas deben ser impuestas al
alimentante (doct. art. 373 Cód. Civil, 68, CPCC; esta Sala, causa 258.370 rsi
50/13); toda vez que de no ser así, se desvirtuaría la naturaleza de la prestación,
gravando cuotas cuya íntegra percepción se presupone ante una necesidad de
subsistencia del beneficiario. Por ello, en atención a las circunstancias particulares
de la causa, la controversia habida entre las partes y el dictamen de la Asesora de
Incapaces favorable a la pretensión de sus asistidos, es forzoso colegir que las
costas del proceso deben imponerse al alimentante(76) .
2. Excepciones. a) Si el recurso de la actora en la Alzada ha sido parcialmente
desestimado y el recurso de la demandada ha prosperado, dada la índole de los
reproches de aquélla corresponde en la especie la imposición de costas en el
orden causado(77) .
b) Atento a como ha sido resuelta la cuestión, con resultados parcialmente
estimados y rechazados tanto para la alimentada como para el alimentante, las
costas deben imponerse en el orden causado (arg. art. 71 CPCC)(78) .

COMENTARIO

1. Actuación de oficio
Finalizada la audiencia preliminar prevista por el art. 636, el juez homologará el
acuerdo conciliatorio al que hubieran arribado las partes. De no lograrse éste, se
dejará constancia por acta de la imposibilidad de acuerdo; y, conforme dispone la
norma en análisis, el juez pasará a dictar sentencia de oficio, sin necesidad de
esperar al pedido de parte en tal sentido. Desde luego, así se hará siempre que no
quede prueba pendiente de producción.

2. Producción de prueba posterior a la audiencia preliminar

La norma establece que la sentencia será dictada después de producida la
prueba ofrecida por la actora. Sin embargo, conforme lo tratado más arriba al
comentar el artículo anterior, si el demandado hubiera ofrecido prueba, el juez
deberá también esperar a la producción de la prueba ofrecida por el deudor
alimentario que hubiera sido aceptada como procedente, siempre que ésta se
produzca dentro del plazo máximo que insuma la producción de la prueba ofrecida
por la actora (arts. 488, 489, 492, 493, CPCC).

3. Plazo para dictar sentencia

 El plazo de cinco días para dictar sentencia comienza a correr desde que el
auto que dispone el llamamiento para sentencia —que se notifica por nota—
queda firme (arts. 482, 495, CPCC).

4. Determinación de la cuota alimentaria

En la sentencia, el juez deberá fijar el monto que corresponda abonar al
demandado en concepto de alimentos dispuestos a favor del acreedor alimentario.
La mandará pagar por mes adelantado, a fin de asegurar que el destinatario
cuente con la provisión de sus alimentos en forma anticipada.
No existen fórmulas rígidas para la determinación judicial de la cuota. Por el
contrario, la ley permite una mayor flexibilidad al juez para establecerla dentro de
un marco de prudencia y equidad; ello, de acuerdo a las pruebas rendidas, que
podrán ser directas, a través de indicios, o de ambas, las que deben ser valoradas
según las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC). La valoración de la prueba a
cargo del juez, estará regida por el principio procesal del favor probationes ; esto
es, en caso de duda respecto de la producción, admisión, conducencia o eficacia
de las pruebas, debe estarse por un criterio amplio en favor de ella(79) .
Según haya sido propuesto por el actor u ofrecido por el demandado, y
conforme las particularidades del caso, el juez podrá disponer que el proveedor
alimentario abone algunos rubros en dinero, y otros en especie u obligaciones de
hacer —por ejemplo, pagos de escolaridad, obra social, alquiler de vivienda,
transporte, provisión de mercaderías, etc.—. El cumplimiento de determinados
rubros en especie, favorece la constante actualización económica de la cuota
alimentaria; ello, porque los aumentos en los conceptos abonados de esta forma
resultan absorbidos automáticamente por el deudor, y evitan la frecuente
promoción de incidentes por aumento de cuota alimentaria. No obstante, es
importante que la modalidad de pago de la cuota alimentaria prevea una suma de
dinero en efectivo, ya que ese monto permite una mayor flexibilidad en el destino
de fondos para cubrir gastos diarios y variados, conforme las necesidades y
circunstancias particulares de la vida doméstica de sus destinatarios.

5. Valor de la cosa juzgada

La sentencia de alimentos, una vez firme, adquiere el valor de cosa juzgada en
sentido "material" y, por tanto, ejecutable. Ello, sin perjuicio de la admisión de
reclamos posteriores por aumento, reducción o cesación de la cuota, conforme las
circunstancias particulares de los involucrados en esa relación jurídica, toda vez
que las vidas de alimentados y alimentantes se hallan en constante evolución y
habilitan la revisión conforme los cambios que se presenten, los que podrán
admitir el dictado de nuevas sentencias respecto del mismo caso.
 En esta materia, se mantiene vigente el principio de validez "provisoria" de la
sentencia, sujeta a la regla del rebus sic stantibus , o sea, al mantenimiento de las
circunstancias existentes al tiempo de la homologación del convenio o del fallo que
resolvió la controversia(80) .

6. Fecha a partir de la cual se admiten los alimentos peticionados

La última frase del artículo en estudio, afirma claramente que los alimentos
peticionados se deben desde la fecha de interposición de la demanda (art. 641 in
fine ) o inicio del trámite judicial (art. 829 CPCC). Es decir, no se deben alimentos
por los períodos anteriores al reclamo efectivo, pues la norma no contempla la
posibilidad de retroactividad del reclamo más allá de la que aquí se dispone; y,
aunque en la demanda se hubieran pedido sumas correspondientes a períodos
anteriores a la iniciación del trámite judicial, éstas no podrán ser admitidas por el
juez a tenor de lo expresamente indicado por la norma en análisis.
Si la cuota alimentaria se hubiera acordado en un convenio privado, ésta será
ejecutable desde la sentencia que homologue judicialmente dicho convenio. Por
tanto, las cuotas se deberán desde la fecha de iniciación del trámite judicial, por
aplicación analógica de la norma en comentario al caso particular.

7. Costas del juicio

Como regla general, teniendo en cuenta la naturaleza humanitaria del derecho
de alimentos, las costas del juicio se imponen al alimentante, pues lo contrario
importaría para el alimentado una sustancial disminución económica sobre las
percepciones alimentarias destinadas a cubrir sus gastos esenciales(81) .
No obstante esa regla general, atendiendo circunstancias particulares, el juez
puede imponerlas en el orden causado; por ejemplo, cuando el alimentante ha
demostrado voluntad de abonar su carga alimentaria con anterioridad, y la
reticencia del alimentado a recibir la cuota ha obligado a promover un juicio por
consignación; o cuando ambas partes han pactado de común acuerdo las costas
por su orden; y, en algún caso, también podrá disponer una solución equitativa,
cuando las singularidades de la causa, justifiquen una resolución de carácter
excepcional(82) ; ello así, conforme lo dispuesto por el art. 68, párr. 2º, CPCC.
Excepcionalmente, se admite la imposición de costas al alimentado para no
posibilitar cualquier planteo improcedente por parte de éste respecto de
incidencias o incidentes que no conciernen directamente a la pretensión
alimentaria sino, por lo general, a cuestiones de índole procesal que escapan, por
consiguiente, a las razones que concurren a establecerlas por cuenta del
alimentante(83) .
8. Fijación de alimentos extraordinarios
La cuota alimentaria fijada por el juez sirve a los fines de cubrir los gastos
mensuales ordinarios del beneficiario. No obstante, ante la necesidad de sufragar
gastos extraordinarios por situaciones particulares no previstas como gastos
habituales —tales como intervenciones quirúrgicas, tratamientos especiales,
internaciones, viajes de estudio, educación especial, mudanzas, etc.—, el juez
puede autorizar ante el reclamo del acreedor alimentario, el pago de una suma
determinada en concepto de "alimentos extraordinarios", para atender esas
necesidades impostergables.

Alimentos atrasados
Art. 642 — Respecto de los alimentos que se devengaren durante la
tramitación del juicio, el juez fijará una cuota suplementaria, de acuerdo con
las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y
pensiones, la que se abonará en forma independiente.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Inicio del cómputo de alimentos atrasados. Período que abarca. Conforme lo

dispuesto por el Código de rito, sólo se consideran alimentos atrasados los que se
devengan durante la tramitación del proceso y hasta la sentencia, a computar
desde la interposición de la demanda (art. 641 in fine CPCC) (84) o desde la
solicitud de trámite (art. 829 CPCC).
2. Alimentos provisorios abonados durante el proceso. Los alimentos provisorios
fijados durante el proceso de alimentos, son tomados a cuenta de la suma que
resulte como cuota de alimentos en la sentencia definitiva; y si en ésta, la cuota
alimentaria se fija en una cifra superior a la provisoria, para la liquidación de los
alimentos atrasados se descontarán los importes mensuales abonados y sólo se
computarán como deudas las sumas restantes hasta completar la cifra que se
corresponde con la fijada como cuota definitiva(85) .
3. Descuento de pagos en dinero y en especie. Si los alimentos provisorios
fueron oportunamente fijados en una suma líquida y otra ilíquida, ninguna duda
cabe que el juez al disponer que en la liquidación deberán descontarse las sumas
abonadas por el demandado en concepto de cuota alimentaria provisoria, se refirió
a ambos conceptos —suma líquida y suma ilíquida pagada en especie(86) .
4. Intereses. Tasa pasiva. En cuanto al monto en concepto de alimentos
atrasados, corresponde fijarlas en cuotas fijas para la percepción de éstos; y, en
ausencia de fuente legal o convencional que fije los réditos a fin de compensar la
percepción en cuotas de dicha suma, corresponde adicionar un interés en base a
la tasa pasiva anual(87) .
5. Tasa activa. Plenario. a) En los casos de deudas por alimentos atrasados, la
tasa de interés que corresponde aplicar es la que cobra el Banco de la Provincia
de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos comerciales
(tasa activa) vigente en los distintos períodos de aplicación(88) .
b) En lo que respecta a la tasa de interés aplicable, merece señalarse que la
discusión acerca de ella como consecuencia de la mora, ha quedado resuelta en
el fuero por lo establecido en el plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/
Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios" (LA LEY 22/4/2009, p.
19)... Si se tiene en consideración que "Samudio" ha venido a reinterpretar las
doctrinas de plenarios anteriores, no cabe duda que también resulta de plena
vigencia en materia de alimentos el principio general de aplicación de la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de
la Nación Argentina desde la mora hasta el cumplimiento de la sentencia. Sólo a
título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal criterio, cuando su
seguimiento implique una alteración del significado económico del capital de
condena que configure un enriquecimiento indebido. En la especie, no se observa
que exista configurada una hipótesis de excepcionalidad que justifique tal
apartamiento del criterio rector en la materia. (...) Luego del amplio debate que
concitó tal acuerdo... se ha dictado el temperamento final que estableció como
principio general la aplicación de la tasa activa... desde la mora hasta el
cumplimiento de la sentencia(89) .

COMENTARIO

1. Retroactividad de los alimentos atrasados. Inicio del cómputo

Tal como se indica al final del comentario de artículo anterior, se denominan
"alimentos atrasados" a los que se devengan desde la interposición de la
demanda o iniciación del trámite, y hasta que se dicte la sentencia; no, a los que
se deban con anterioridad a la judicialización del caso. Ello implica la pérdida de
los alimentos por períodos anteriores al reclamo formal.
Lamentablemente, esta disposición procesal tampoco prevé la retroactividad de
la deuda alimentaria a la fecha de intimación extrajudicial del demandado, anterior
al inicio del trámite judicial respectivo. Desatiende así la ley, un sinnúmero de
ocasiones en las que fehacientemente se pueden demostrar intimaciones
extrajudiciales previas requiriendo alimentos —por ejemplo, mediante carta
documento o telegrama recibidos por el deudor, o acta notarial a tal efecto, etc.—;
métodos que, de tenerse en cuenta, evitarían la judicialización directa de estos
reclamos ante la falta de sanciones por la dilación del deudor en cumplir las
obligaciones alimentarias a su cargo; y además, facilitarían la prueba sobre la
mora del deudor alimentario en prestar la asistencia económica al acreedor.
Para subsanar esta falencia, el Proyecto de Reformas al Código Civil y
Comercial de la Nación —conforme la misión encomendada por el Decreto
Nacional 191 del 23/2/2011 a la Comisión Reformadora creada al efecto, y luego
elevado al Honorable Congreso de la Nación por Mensaje del Poder Ejecutivo
Nacional 884/2012— prevé como norma de fondo, la retroactividad de la deuda
por alimentos a la fecha "de interposición de la demanda o desde la interpelación
al obligado alimentario por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación" (proyectado a la fecha como
art. 548)(90) .
En el ámbito nacional, la retroactividad para el cómputo de los alimentos
atrasados comienza a correr desde la interposición de la mediación previa
obligatoria, conforme la reforma del art. 644 del Código Procesal de la Nación,
efectuada por la ley 26.589(91) .

2. Determinación de los alimentos atrasados

La suma correspondiente a los alimentos atrasados no se fija en la sentencia,
pues en ésta sólo se determinarán las bases para fijarla. La cifra definitiva por el
período que corresponda a los alimentos atrasados, se fijará una vez firme la
liquidación practicada a tal efecto; ello así, pues habrá que deducir las cuotas
percibidas por "alimentos provisorios" —si éstos se fijaron durante el proceso—, o
las sumas parciales que hubiera abonado voluntariamente el obligado alimentario
desde el inicio del trámite judicial y hasta la sentencia condenatoria.

3. Forma de pago
Aprobada tal liquidación, el juez dispondrá la forma de pago, que será
suplementaria e independiente de la cuota de alimentos propiamente dichos que
se hubieran fijado oportunamente en la sentencia que los concede.

4. Prescripción de las cuotas devengadas no percibidas

Las cuotas por alimentos devengados no percibidos que no se reclaman
prescriben a los cinco años conforme lo dispuesto por el art. 4027 Cód. Civil; y
cada cuota tendrá un cómputo individual, de modo que la prescripción que afecte
a una o más cuotas, no alcanzará a las que aún no hubieran llegado al
vencimiento quinquenal dispuesto en la norma de fondo.
5. Intereses moratorios. Tasa aplicable
Para subsanar estas diferencias interpretativas y jurisprudenciales, el Proyecto
de Reformas al Código Civil y Comercial de la Nación —conforme la misión
encomendada por el decreto nacional 191 del 23/2/2011 a la Comisión
Reformadora creada al efecto, y luego elevado al Honorable Congreso de la
Nación por Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional 884/2012— prevé como norma
de fondo, la cuestión de los intereses con la siguiente norma: "Las sumas debidas
por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan una tasa de
interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las
reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según
las circunstancias del caso" (proyectado a la fecha como art. 552, Cód. Civil) (92).

Percepción
Art. 643 — Salvo acuerdo de partes, la cuota alimentaria se depositará al
beneficiario a su sola presentación. Su apoderado sólo podrá percibirla
cuando existiere resolución fundada que así lo ordenare.

COMENTARIO

1. Modalidad de cobro
Si nada hubieran pactado las partes al respecto, la cuota alimentaria deberá
abonarse en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en una cuenta especial
abierta al efecto por disposición del juez de la causa, de la cual el alimentado en
forma personal —o su representante legal, si el beneficiario fuere menor de edad,
o se hubiere restringido esa facultad por disposición judicial en juicio de
capacidad— podrá efectuar las extracciones correspondientes.
Sólo se admitirá el cobro por un apoderado del beneficiario, cuando el juez
hubiera autorizado expresamente esta modalidad, a pedido del alimentado.
Aun dictada la sentencia de alimentos por falta de acuerdo de las partes, éstas
podrán en cualquier momento convenir variantes en las modalidades de pago —
por ejemplo, depósitos en bancos privados, habilitación de una tarjetas de crédito
o de débito, pagos combinados en especie y en efectivo, etc.—; convenios que
deberán ser homologados judicialmente para sustituir o complementar, en su
caso, la forma de pago dispuesta por la sentencia que decretó los alimentos.
2. Modalidad de pago
El deudor alimentario podrá, a su vez, solicitar voluntariamente a su empleador,
que este último efectúe sobre su salario la retención mensual de la cuota
alimentaria, y que luego efectúe directamente el respectivo depósito bancario o el
pago directo al alimentado.
También el deudor alimentario podrá ser obligado a dicha retención, mediante
orden judicial dispuesta por el juez de la causa; modalidad que deberá ser
comunicada al empleador mediante oficio judicial.

Recursos
Art. 644 — La sentencia que deniegue los alimentos será apelable en
ambos efectos. Si los admitiere, el recurso se concederá en efecto devolutivo.
En este último supuesto, una vez deducida la apelación, se expedirá
testimonio de la sentencia, el que se reservará en el juzgado para su
ejecución, remitiéndose inmediatamente las actuaciones a la cámara.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Modo de concesión del recurso en relación. a) Teniendo en cuenta que el

proceso de alimentes es de carácter especial, el recurso se concede siempre en
relación, verse contra medidas cautelares o alimentos provisorios, contra
resoluciones que pongan fin al proceso o impidan su continuación, y aun contra la
sentencia; resultando inadmisible la producción de prueba denegada o declarada
negligente, ni la alegación de hechos nuevos (art. 270 CPCC) (93).
b) La carga de fundar el recurso —conforme indica el art. 260 CPCC—, pesa
sobre el recurrente; quien, por no cumplir con dicho cometido, es responsable de
la desestimación del recurso por considerárselo desierto(94) .
2. Concesión de alimentos. Cuando la sentencia concede alimentos, el recurso
se otorga con efecto devolutivo(95) , permitiendo la ejecución inmediata(96) , sin
necesidad de caución alguna(97) .

COMENTARIO
1. Denegación de alimentos u otras medidas
La sentencia que deniegue los alimentos será apelable en relación y en ambos
efectos. El recurso se deberá fundar en la instancia de origen, y será resuelto por
la Cámara de Apelación. En similar sintonía, serán apelables las sentencias
interlocutorias que denieguen alimentos provisorios o medidas cautelares;
recursos que también deberán fundarse en la instancia de origen, y serán
resueltos por la Alzada.

2. Admisión de los alimentos u otras medidas

La sentencia que acuerde los alimentos será apelable en relación y con efecto
devolutivo; y esto último implica que será ejecutable la sentencia, a pesar de
hallarse pendiente el trámite de su apelación. Ello es así, porque el art. 376 del
Código Civil dispone que no se admitirá recurso suspensivo alguno contra la
sentencia de alimentos.
El recurso deberá fundarse en la instancia de origen, y su tratamiento se
efectuará en la Cámara. Asimismo, esta modalidad recursiva será aplicable
cuando se apele la sentencia interlocutoria que concede alimentos provisorios u
otras medidas cautelares.

Cumplimiento de la sentencia
Art. 645 — Si dentro del quinto día de intimado el pago, la parte vencida no
lo hubiera hecho efectivo, sin otra sustanciación se procederá al embargo y
se decretará la venta de los bienes necesarios para cubrir el importe de la
deuda.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Incumplimiento por pago parcial

1. Convenio homologado. Si la suma pactada en el convenio debidamente
homologado determinó la cuota alimentaria sobre la suma equivalente al 20% del
ingreso mensual del demandado indicando que la cifra no nunca podría ser inferior
a la suma de $ 2.000, es evidente que el recurrente es quien ha dado lugar a la
ejecución por haber abonado cifras ostensiblemente menores que las
debidas(98) .
2. Ejecución de alimentos. Entrega directa de la cuota al beneficiario. La
eventual entrega directa a los hijos de la cuota pertinente, conforma una simple
liberalidad, no compensable con la cuota debida(99) . La excepción de pago en la
ejecución de juicios de alimentos debe probarse documentalmente al deducirla.
Para obtener la ejecución forzada de la sentencia de alimentos, al beneficiario le
basta con alegar la falta de pago de la cuota, quedando a cargo del obligado la
aportación de prueba en contrario a través de la presentación de los respectivos
comprobantes(100) . Este criterio riguroso en la apreciación de la prueba en la
excepción de pago ante la ejecución de alimentos tiende a crear una cuidadosa
tutela del derecho del alimentado, y evitar así medios de prueba que pudiesen no
responder a la realidad, como también posibles dilaciones originadas en la
producción de dichas pruebas(101) (...). Por cierto, no corresponde aceptar las
alegaciones del demandado en relación con la entrega directa de la cuota
alimentaria a los propios beneficiarios, ya que el accionado debió atenerse a las
condiciones pactadas en el acuerdo celebrado por las partes, tramitando en todo
caso cualquier modificación de sus términos por la vía incidental prevista para ello
por el art. 647 CPCC(102) .

B. Embargabilidad de salarios, jubilaciones y pensiones

En caso de incumplimiento del pago dentro del quinto día de intimado el

demandado, el juez de la causa podrá disponer el embargo sobre salarios,
remuneraciones, jubilaciones y pensiones del accionado; pues las deudas
alimentarias no quedan limitadas por las leyes de inembargabilidad, conforme lo
dispuesto expresamente por el art. 4º del decreto 44/87 que dice: "Los límites de
embargabilidad establecidos en el presente decreto no serán de aplicación en el
caso de cuotas por alimentos o litis expensas, las que deberán ser fijadas de
modo que permitan la subsistencia del alimentante"(103) .

C. Sanción por incumplimiento. Astreintes

Ante el incumplimiento de pago de las cuotas alimentarias, pueden aplicarse
astreintes(104) .

D. Intereses moratorios por cuotas adeudadas

1. Tasa pasiva. a) Las sumas que se devengan por incumplimiento del plazo
previsto para abonar la cuota alimentaria, quedan sujetas a la aplicación de
intereses moratorios. El Superior provincial, a cuya doctrina legal debemos
acatamiento, aunque se trate de una materia concretamente librada a la prudente
y razonada discrecionalidad judicial al momento de fijarla (art. 622 Cód. Civil) se
pronunció en el nuevo escenario creado a partir de la salida de la convertibilidad
de un modo categórico —en numerosas causas de distinta materia— por la plena
vigencia y aplicación de la tasa pasiva, salvo convención o dispositivo normativo
contrario. Por ello, cabe mantener la decisión de aplicar la tasa pasiva para los
alimentos, pues al margen de la aplicación de astreintes, la reclamante cuenta con
otra vía más simple y expedita (art. 645 CPCC) que la de otros acreedores para
evitar un retardo significativo (105).
b) Los accesorios objeto de esta controversia no tienen naturaleza
compensatoria. La finalidad económica de estos intereses retributivos es la de
funcionar como contraprestación del uso de un capital ajeno, una suerte de precio
en dinero (conf. Llambías, Jorge J.,Código Civil anotado, Abeledo- Perrot, t. II-A,
ps. 365/66), su origen es siempre convencional (art. 621 Cód. Civil), salvo los
supuestos legales taxativamente expresados, ninguno de los cuales concurre en la
especie. Indudablemente, aquí los accesorios, cuya tasa está en abierta discordia,
son aquellos que vienen a cumplir la función resarcitoria o reparadora de la falta
de cumplimiento oportuno de la obligación por parte del deudor (art. 622 Cód.
Civil). Estamos, pues, ante intereses moratorios, los cuales ante la inexistencia de
pacto que indique su tasa, o norma que establezca la misma, quedan sujetos a la
fijación por el juez en cada caso, tal como lo establece el art. 622 Cód. Civil. (...)
La prohibición de indexar sigue vigente (arts. 4º y 5º, ley 25.561), es regla legal
que sigue en pie y ha sido de alguna manera reafirmada. La liquidación de los
intereses a la tasa activa, teniendo en cuenta su propia composición, puede
convertirse en un mecanismo indirecto para salirse de la prohibición de indexar,
aún vigente. (...) Por las razones expuestas, cabe establecer que frente a la falta
de pago oportuno de cada cuota alimentaria, y a partir del vencimiento del plazo
conferido para dicho pago, se liquidarán, hasta el efectivo pago, intereses de
naturaleza moratoria a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires
en sus operaciones de depósito a 30 días, tasa pasiva (esta Sala, causa 252.482,
rsd 223/09)(106) .
2. Tasa activa. Fallo plenario. a) En los casos de deudas por alimentos
atrasados la tasa de interés que corresponde aplicar es la que cobra el Banco de
la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de descuento de documentos
comerciales (tasa activa) vigente en los distintos períodos de aplicación(107) .
b) En lo que respecta a la tasa de interés aplicable, merece señalarse que la
discusión acerca de ella como consecuencia de la mora, ha quedado resuelta en
el fuero por lo establecido en el plenario "Samudio de Martínez, Ladislaa c/
Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios" (LA LEY 22/4/2009, p.
19). Si se tiene en consideración que "Samudio" ha venido a reinterpretar las
doctrinas de plenarios anteriores, no cabe duda que también resulta de plena
vigencia en materia de alimentos el principio general de aplicación de la tasa
activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de
la Nación Argentina desde la mora hasta el cumplimiento de la sentencia. Sólo a
título excepcional se ha habilitado al juzgador a apartarse de tal criterio, cuando su
seguimiento implique una alteración del significado económico del capital de
condena que configure un enriquecimiento indebido. En la especie, no se observa
que exista configurada una hipótesis de excepcionalidad que justifique tal
apartamiento del criterio rector en la materia (...). Por ende, la tasa activa debe
calcularse desde cada período devengado(108) .

COMENTARIO

1. Trámite específico de ejecución

Conforme lo comentado en el artículo anterior, la apelación de la sentencia que
acuerde alimentos será con efecto devolutivo. Por ende, notificada la sentencia e
intimado el pago, si dentro del quinto día de efectuada la intimación no se abonare
la suma correspondiente, el juez procederá sin necesidad de sustanciación a
trabar embargo, y a decretar la venta de los bienes que fueren necesarios para
cubrir la deuda alimentaria.
El trámite resulta especial y más directo, y reemplaza el procedimiento genérico
de ejecución de sentencia dispuesto por los arts. 500 y siguientes; especialidad
que se concede por estar en juego una cuestión de índole humanitaria y
asistencial, que exige mayor sencillez y rapidez. Y éste también se aplica cuando
las partes formularon acuerdos y se dictó sentencia homologatoria.
Si se han dejado devengar y acumular varias cuotas impagas, corresponderá
practicar liquidación por los períodos adeudados y sus intereses moratorios, y en
tal caso resultarán aplicables las disposiciones de los arts. 500 y siguientes,
CPCC.

2. Embargabilidad de salarios, jubilaciones y pensiones

En caso de incumplimiento del pago dentro del quinto día de intimado el
demandado, el juez de la causa podrá disponer el embargo sobre salarios,
remuneraciones, jubilaciones y pensiones del accionado; pues las deudas
alimentarias no quedan limitadas por las leyes de inembargabilidad, conforme lo
dispuesto expresamente por el art. 1º de la ley nacional 14.443 (modificatoria de la
ley 9511) y el art. 1º de la ley 25.963. No resulta aplicable para deudas
alimentarias las limitaciones dispuestas por el art. 219 CPCC.
3. Excepción de pago u otras
El deudor alimentario podrá oponer la excepción de pago adjuntando la
documentación acreditativa correspondiente, dentro del quinto día de intimado al
pago; y la carga probatoria pesa sobre el demandado.
La doctrina procesal también admite el planteo de otras excepciones, tales
como las de quita, espera y remisión, y la de prescripción.

4. Otras sanciones al incumplimiento

El Registro de Deudores Morosos (conforme lo dispuesto por la ley provincial
13.074 y su decreto reglamentario 340/2004), es una herramienta de protección
para quienes, teniendo una sentencia de alimentos a su favor, no los perciben;
herramienta que permite complementar las sanciones ante el incumplimiento de
las obligaciones alimentarias. Para lograr la inscripción del deudor moroso, se
debe acreditar la falta de pago de tres (3) cuotas consecutivas o cinco (5)
alternadas y la previa intimación; en cuyo caso, se podrá inscribir al deudor, de
forma gratuita en dicho Registro, debiendo renovar tal inscripción, de ser
necesario, cada cinco (5) años.
El Registro em ite certificaciones de "libre de deuda registrada", las cuales
poseen una vigencia de sesenta (60) días, las que serán exigidas en las
instituciones y organismos públicos oficiales, provinciales o municipales, para los
siguientes trámites: solicitud de apertura de cuentas corrientes y de otorgamiento
o renovación de tarjetas de crédito, como también cualquier otro tipo de
operaciones bancarias o bursátiles que la respectiva reglamentación determine;
habilitaciones para la apertura de comercios y/o industrias; concesiones, permisos
y/o licitaciones; solicitud o renovación de créditos, en los que se exigirá el informe
y será obligación de la Institución bancaria otorgante depositar lo adeudado a la
orden del juzgado interviniente; solicitud de licencia de conductor o su renovación,
la cual, en su caso se otorgará provisoriamente por cuarenta y cinco (45) días, con
la obligación de regu larizar su situación dentro de dicho plazo para obtener la
definitiva.
Dicha certificación también se exigirá a los proveedores de todos los
organismos oficiales, provinciales, municipales o descentralizados. Todas las
dependencias del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires tienen acceso a dicha
base de datos, a fin de constatar la existencia de registración al respecto relativa a
una persona que deba realizar alguno de los trámites arriba enunciados.

5. Intereses moratorios. Tasa aplicable

Tal como se explica más arriba al comentar el art. 642 CPCC, p ara subsanar
estas diferencias interpretativas y jurisprudenciales, el Proyecto de Reformas al
Código Civil y Comercial de la Nación —conforme la misión encomendada por el
decreto nacional 191 del 23/2/2011 a la Comisión Reformadora creada al efecto, y
luego elevado al Honorable Congreso de la Nación por Mensaje del Poder
Ejecutivo Nacional 884/2012— prevé como norma de fondo, la cuestión de los
intereses. "Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los
bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central, a la que se
adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso" (proyectado a la
fecha como art. 552, Cód. Civil)(109) .

Divorcio decretado por culpa de uno o de ambos cónyuges

Art. 646 — Cuando se tratase de alimentos fijados a favor de uno de los
cónyuges durante la sustanciación del juicio de divorcio, y recayese sentencia
definitiva decretándose por culpa de aquél o de ambos, la obligación del
alimentante cesará de pleno derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 80* de la ley de Matrimonio Civil (* Corresponde al actual art. 209 Cód.
Civil, según ley 23.515).

COMENTARIO

1. Efectos derivados de la culpabilidad en el divorcio

a) Antes del inicio, o durante la tramitación del divorcio

Durante la tramitación del juicio de divorcio, e incluso antes de la presentación
de la demanda, los cónyuges pueden reclamarse alimentos provisorios (art. 231
Cód. Civil).
Si éstos se otorgan en favor de uno de los cónyuges, cesarán luego de pleno
derecho cuando quede firme la sentencia definitiva que decrete la separación
personal o el divorcio vincular; siempre que de ésta resulte la culpabilidad del
alimentado o de ambos cónyuges, o se hubiere invocado la causal de separación
de hecho precedente sin que alguno de los cónyuges hubiere invocado y probado
su inocencia, o si el divorcio se hubiere tramitado por presentación conjunta.
También cesarán automáticamente, si los alimentos se hubieran fijado en un
juicio de alimentos que tramitó por expediente separado del divorcio.
 Asimismo, esta cesación operará de pleno derecho sobre las cuotas
devengadas no percibidas, las que eximirán de pago al alimentante.

b) Excepción
La norma en estudio enuncia como excepción lo dispuesto en el art. 80 de la
Ley de Matrimonio Civil 2392, que corresponde al actual art. 209 del Código Civil
(según ley 23.515).
Decretado el divorcio, esta norma admite que uno de los cónyuges pueda
reclamar que el otro le provea alimentos —aun en caso de culpabilidad de aquél—
, los que se denominan "alimentos de extrema necesidad" (art. 209 Cód. Civil).
Ello así, siempre que el peticionario acreditare no tener medios suficientes para
subsistir y su imposibilidad para obtenerlos, y que el alimentante pudiera
proveerlos.

Trámite para la modificación o cesación de los alimentos

Art. 647 — Toda petición de aumento, disminución, cesación o
coparticipación en los alimentos se sustanciará por las normas de los
incidentes, en el proceso en que fueron solicitados. Este trámite no
interrumpirá la percepción de las cuotas ya fijadas.
En el incidente de aumento de la cuota alimentaria, la nueva cantidad fijada
rige desde la interposición del pedido (Texto según ley 14.215, art. 1º ).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Trámite de incidente. a) Este tipo de trámites serán necesarios cuando la

cuota alimentaria fijada por sentencia, requiera un aumento por cambios en las
necesidades alimentarias del beneficiario, y a pedido de éste o su representante
legal; o cuando sea necesaria su disminución o cesación, a pedido del
alimentante; o, por petición de este último o del alimentado, cuando se reclame la
coparticipación de otro co-obligado alimentario (art. 371 Cód. Civil). Por cierto, no
corresponde aceptar las alegaciones del demandado en relación con la entrega
directa de la cuota alimentaria a los propios beneficiarios, ya que el accionado
debió atenerse a las condiciones pactadas en el acuerdo celebrado por las partes,
tramitando en todo caso cualquier modificación de sus términos por la vía
incidental prevista para ello por el art. 647 CPCC(110) .
b) Quien promueva el incidente, deberá justificar las razones para el cambio; las
que se presumen y simplifican cuando se trata de menores de edad, en razón de
la evolución natural de sus necesidades conforme las diferentes etapas de sus
vidas. El quantum de la prestación alimentaria debe determinarse atendiendo el
interés superior del niño y su derecho al sustento y a un nivel de vida adecuado
(arts. 3º incs. 1º, 6º, 24, 27, inc. 1º, 28 y 31 de la Convención de los Derechos del
Niño; 75, inc. 22, de la Constitución Nacional)(111) .
2. Cese de los alimentos. Pagos efectuados a los hijos tras la mayoría de
edad. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia tiene dicho que la cesación del
derecho alimentario debe reputarse a partir de su recepción judicial, no
legitimando el reclamo de repetición de los alimentos ya percibidos (Sup. Corte Bs.
As., Ac. 82.396, 5/12/2001), pues la solución contraria se opone a lo establecido
en el art. 376 Cód. Civil; es decir, la irrepetibilidad de los alimentos prestados.
Dicha solución se impone dado que la prestación alimentaria tiene como destino la
subvención de primarias necesidades (doct. art. 376 Cód. Civil; Bossert,
Gustavo, Régimen jurídico de los alimentos , Astrea, 1995, ps. 569 y 573;
Belluscio, Claudio, Prestación alimentaria , Universidad, 2006, p. 225)(112) .
3. Efectos. Fecha de vigencia de la nueva cuota. Cuando se trate del incidente
de aumento de la cuota alimentaria, la nueva redacción del artículo tiene un
agregado en el último párrafo (según el art. 1º de la ley 14.215), y éste
expresamente indica que la nueva suma fijada en la sentencia rige desde la fecha
de interposición de la demanda incidental o desde que el reclamo se manifestó
fehacientemente al consejero de familia en la Etapa previa, prevista por el art. 828
CPCC(113) .

COMENTARIO

1. Retroactividad de la modificación
La moderna redacción del artículo ha querido significar que la sentencia
modificatoria tendrá efecto retroactivo a la época de interposición de este reclamo,
poniéndose fin así a las anteriores discusiones doctrinarias y jurisprudenciales que
ocasionaron fallos disímiles sobre el particular.
Desde luego, si durante el trámite de incidente por aumento de la cuota se
fijaran "alimentos provisorios" por una suma mayor a la cifra que se viene
abonando, éstos regirán desde que queden firmes con idéntico efecto retroactivo,
y será luego considerado en la sentencia incidental que fije el monto definitivo.

Litis expensas
 Art. 648 — La demanda por litis expensas se sustanciará de acuerdo con
las normas de este título.

COMENTARIO

1. Concepto
Se denomina "litis expensas" a la suma de dinero necesaria para costear los
gastos de justicia requeridos por el actor al demandado, para iniciar la tramitación
del juicio(114) . No importa el pago íntegro del juicio, sino lo indispensable para su
promoción, y admitirá ampliaciones posteriores si ello fuera necesario.
Rigen hasta que se quede firme la sentencia definitiva.
Esta posibilidad se encuentra reconocida expresamente en el Código Civil para
los casos de divorcio y de alimentos (arts. 231, 375, y 1295).

2. Normas aplicables
Para la percepción de tales gastos, serán aplicables las reglas dispuestas para
el juicio de alimentos.

TÍTULO IV - RENDICIÓN DE CUENTAS - POR GABRIEL H. QUADRI

Obligación de rendir cuentas

 Art. 649 — La demanda por obligación de rendir cuentas tramitará por juicio
sumario, a menos que integrase otras pretensiones que debieren
sustanciarse en juicio ordinario.
El traslado de la demanda se hará bajo apercibimiento de que si el
demandado no lo contestare, o admitiere la obligación y no las rindiere dentro
del plazo que el juez fije al conferir dicho traslado, se tendrá por aprobadas
las que presente el actor, en todo aquello que el demandado no pruebe que
sean inexactas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Cuestiones generales
1. Rendición de cuentas. Concepto. a) La rendición de cuentas es la acción y
efecto de presentar al conocimiento de quien corresponda, para su examen y
verificación, los saldos y operaciones debidamente justificados, provenientes de
un encargo de administración o gobierno(1) .
b) Rendir cuentas es, presentar al dominus negotti la descripción gráfica de las
operaciones efectuadas acompañadas de las informaciones aclaratorias
necesarias y de los respectivos comprobantes(2) .
c) Ese accionar constituye el objeto de una obligación de hacer, que para
hacerla efectiva, cuando tal obligación se alega impuesta en virtud de la gestión de
negocios ajenos, en un primer momento habrá que determinar si realmente
existe(3) .
d) La rendición de cuentas desde el punto de vista jurídico presenta dos
aspectos distintos aunque complementarios que deben corresponderse
necesariamente: a) como hecho documentado, se trata de una declaración que da
razón de que determinada negociación realizada por el comerciante ha sido
concluida de una forma dada; b) como documento, es un instrumento probatorio
que acredita las operaciones acabadas, el procedimiento seguido y el resultado
obtenido, del cual —ulteriormente— surgirá una situación jurídica relevante para el
derecho, v.gr. habrá un deudor y un acreedor (4).
e ) El procedimiento especial de rendición de cuentas, consiste en una
descripción gráfica de las operaciones realizadas por cuenta o en interés del
principal y con su respaldo documental correspondiente, a los efectos de que
aquél pueda conocer aquéllas para realizar su examen, verificación y eventual
impugnación(5) .
 f) No cabe confundir la obligación de rendir cuentas con el deber de informar, ya
que la primera involucra la justificación de partidas, de la inversión de los fondos, y
una eventual responsabilidad residual por como ellos fueron aplicados(6) .
2. El juicio de rendición de cuentas. Su objeto. a) Este juicio de conocimiento
tiene por objeto determinar la existencia de la obligación de rendir cuentas,
declarando la existencia (o inexistencia) del derecho que invoca el actor(7) .
b) En la demanda por rendición de cuentas quien la promueve deduce su
pretensión a que se declare que el demandado está obligado a rendirle cuentas de
una determinada gestión, peticionando que se lo condene a hacerlo dentro de un
plazo(8) .
c) La posible responsabilidad por incumplimiento del mandato o gestión es un
tema que no ha de ventilarse en el juicio de rendición de cuentas; ello sin perjuicio
de que, claro está, como resultado de la evaluación de la rendición de cuentas, se
cuente con un insoslayable elemento para ponderar de qué modo se llevó a cabo
la administración, si ella fue ruinosa o beneficiosa para el administrado, lo que
implica la formulación de un juicio de valor(9) .
d) Para el juzgamiento de la obligación a rendir cuentas es indistinto si la
gestión ha producido beneficios o perjuicios(10) .
e) No exime de la obligación de rendir cuentas el hecho de que las operaciones
no hayan resultado beneficiosas. Tampoco el hecho debe ser acreditado al
demandar. El resultado positivo o negativo de las operaciones sólo cabe estimarlo
finalizada que sea la rendición de cuentas(11) .
3. Estructuración legal del proceso. Etapas. a) El proceso de rendición de
cuentas no finaliza con la sentencia que declara la obligación de pago sino que
cabe deslindar dos actividades lógicamente sucesivas y de las cuales una es
presupuesto necesario de la otra. Primero, saber si se debe o no rendir cuentas; o
sea, si alguien y respecto de otro, viene obligado a hacerlo, si hay dudas o
discrepancias acerca de esta circunstancia, deberá dilucidarse con carácter previo
y en el correspondiente proceso de conocimiento, si existe o no tal
indeterminación, pues ello se establecerá mediante la respectiva sentencia de
condena. En un segundo momento y despejada esta falta de certeza, al cabo de la
comprobación de las cuentas, se abre paso al posterior procedimiento de rendirlas
que es en donde, judicialmente, podrán ajustarse, discutirse y, por tanto, agotar su
resultado (12).
b) Se trata de un juicio especial que consta, básicamente, de dos etapas: en la
primera se establece si existe la obligación de rendir cuentas y en la segunda —
reconocida esa obligación como derivación de la anterior— se examinan las
cuentas efectivamente rendidas(13) , por el trámite correspondiente a los
incidentes, restando la eventual ejecución de los saldos activos, por el
procedimiento de ejecución de sentencia(14) .
c) En el juicio de rendición de cuentas corresponde deslindar dos actividades
lógicamente sucesivas y de las cuales una es presupuesto necesario de la otra:
cabe, primero, saber si se debe o no rendir cuentas; o sea, si alguien y respecto
de otro, viene obligado a hacerlo. Si hay dudas o discrepancias acerca de esta
circunstancia, deberá dilucidarse con carácter previo y en el correspondiente
proceso de conocimiento, si existe o no tal indeterminación, pues ello se
establecerá mediante la respectiva sentencia de condena. En un segundo
momento y despejada esta incerteza, al cabo de la comprobación de las cuentas,
se abre paso al posterior procedimiento de rendirlas que es en donde,
judicialmente, podrán ajustarse, discutirse y, por tanto, agotar su resultado(15) .
d) El juicio por rendición de cuentas contiene fundamentalmente dos etapas. En
la primera, el motivo de la controversia se centra en la improcedencia de la
obligación de rendir cuentas, que el actor pretende que se reconozca con relación
a los emplazados. Una vez obtenida esta condena, comienza la segunda etapa,
que consiste en la rendición de cuentas propiamente dicha, la cual es derivación
de la sentencia que condenó a esa prestación y que no es sino una forma especial
de ejecución de sentencia. Todavía es posible determinar una tercera etapa, que
es el cobro del saldo que pueda arrojar la rendición de cuentas, la cual se cumple
en ocasión de la ejecución de la sentencia que aprueba las cuentas y fija el saldo
debido(16) .
e) En el juicio de rendición de cuentas se suceden dos fases unidas entre sí de
las cuales una es presupuesto necesario de la otra: la primera, consiste en
determinar si se debe o no rendir cuentas; la segunda, si la decisión es positiva,
en la presentación formal de las mismas(17) .
f) Dada la diversidad de relaciones jurídicas que obligan a rendir cuentas y la
complejidad que ellas suelen presentar, el proceso supone dos o tres etapas, en
las cuales se discuten la obligación de tener que rendirlas, como primer paso; en
el segundo, que nace de la condena, corresponde efectuar la rendición de cuentas
en sí, y en el tercero, que depende del resultado que arroje el anterior, se percibe
el cobro del saldo(18) .
g) En verdad, corresponde deslindar dos actividades lógicamente sucesivas y
de las cuales una es presupuesto necesario de la otra: cabe, primero, saber si se
debe o no rendir cuentas; o sea, si alguien y respecto de otro, viene obligado a
hacerlo. Si hay dudas o discrepancias acerca de esa circunstancia, deberá
dilucidarse con carácter previo y en el correspondiente proceso de conocimiento,
si existe o no tal indeterminación, pues ello se establecerá mediante la respectiva
sentencia de condena. En un segundo momento y despejada esa incerteza, al
cabo de la comprobación de las cuentas, se abre paso al posterior procedimiento
de rendirlas que es donde, judicialmente, podrán ajustarse, discutirse y por tanto,
agotar su resultado (19).
h) Luego de haber quedado firme o ejecutoriado el derecho "a" y la obligación
"de" rendir cuentas, puede establecerse la obligación del pago de saldo insoluto
mediante la exigencia de restitución del mismo, dado que debe distinguirse y
diferenciarse el proceso tendiente a establecer si existe la obligación de rendir
cuentas, del de la rendición propiamente dicha, que es consecuencia del
contenido del primero, pues sin perjuicio de que el reclamante persiga también
luego de la rendición de cuentas la devolución mediante pago de lo que le
corresponde en este proceso cabe distinguir dos etapas bien diferenciadas: a) la
de carácter declarativo, donde se trata de verificar y, por ende, declarar la
existencia de la vinculación jurídica que obliga a rendir cuentas y b) en caso de
sentencia afirmativa, la resultante de tal obligación(20) .
i) Debe distinguirse y diferenciarse el proceso tendiente a establecer si existe la
obligación de rendir cuentas, del de la rendición propiamente dicha, que es
consecuencia del contenido del primero(21) .
j) La segunda etapa constituye sustancialmente la rendición de cuentas
propiamente dicha, y es natural consecuencia de la anterior(22) ; aquí no se
discute la obligación de rendir cuentas —ya establecida— sino el monto de las
cuentas(23) .
k) Pudiendo agregarse una tercera, al adicionarse una complementaria de las
indicadas, la que dependerá del resultado que arroje la anterior y mediante la cual,
en estado marcadamente ejecutivo, se tiende al cobro del saldo debido(24) .

B. La primera etapa
1. El objeto de la pretensión y sus límites. a) El procedimiento judicial previsto
por los arts. 649 y sigtes. del CPCC, tiene por finalidad la comprobación de la
obligación de rendir cuentas(25) .
b) En la primera de las etapas que integran el proceso de rendición de cuentas
sólo se discute la obligación de rendirlas y si, como en el caso, se hace lugar a la
demanda, es en la segunda etapa cuando se controvierten las cuentas
rendidas(26) .
c) Es prematuro e inconducente reclamar sumas de dinero y sus accesorios en
el escrito de demanda, en el primer tramo o etapa del proceso(27) .
d) Hasta tanto no haya firmeza en la dilucidación de que la obligación de rendir
cuentas existe, mal puede haber condena al pago de suma alguna por vía de
restitución de lo recibido por el comitente (28).
2. Alcances y contenido de la sentencia. a) En el juicio por rendición de cuentas
si la litis se traba, exclusivamente en cuanto hace a la obligación o no de rendirlas,
la sentencia debe limitarse a resolver sobre ese tema, dejando para una segunda
etapa, si corresponde, la discusión en sí de las cuentas(29) .
b) El objeto del juicio de rendición de cuentas es la simple admisión o negación
de la existencia de la obligación de rendir cuentas, por lo que la sentencia debe
limitarse exclusivamente, en observación al principio de congruencia, a admitir o
negar la existencia de tal obligación(30) .
c) Excede los límites de la primera de las etapas la sentencia que hace lugar a
la rendición pero también condena al pago de una suma(31) .
 d) Hasta tanto no hay firmeza en la dilucidación de que la obligación de rendir
cuentas existe, mal puede haber condena al pago de suma alguna por vía de
restitución de lo recibido por el comitente(32) .
e) En materia de rendición de cuentas la discusión versa sobre si existe o no
obligación de que los accionados rindan cuentas al actor y la sentencia deberá
limitarse a sancionar o rechazar esta obligación, sin contener condenaciones al
pago de sumas de dinero que puedan resultar de la rendición que en oportunidad
posterior deba realizarse(33) .
f) Si bien en principio la primera etapa tramitada, sólo tiende a establecer la
existencia o no de la obligación de rendir cuentas por parte de la demandada, no
resulta desacertado incluir en el decisorio la delimitación de su ámbito, cuando la
propuesta de los litigantes así lo autorizare(34) .
3. Supuestos particulares: la ausencia de controversia acerca de la obligación
de rendir cuentas. a) Si no se halla discutida en la litis la obligación de rendir
cuentas, es correcto el proceder de saltar la discusión relativa a la obligación de
rendirlas y pasar a la etapa siguiente de la efectiva rendición, aspecto
procedimental que debe contar con todas las garantías del contradictorio, en tanto
es allí donde se producen, discuten y agotan(35) .
b) Si el accionado al contestar la demanda admite la obligación y presenta la
pertinente rendición, no existe óbice legal para que se emita la decisión judicial
aprobando las cuentas, si así correspondiere, y determinando, en su caso, el saldo
deudor o acreedor resultante(36) .
c) Sin que medie pronunciamiento concreto de condena a los demandados para
que rindan cuentas (por cuanto los mismos presentaron la rendición al contestar
demanda), la Sra. Juez de Grado, luego de concluir la existencia de la obligación
de rendirlas ingresa, en la misma sentencia, a la segunda etapa y juzga las
cuentas rendidas para, también en idéntico pronunciamiento, directamente
establecer un saldo favorable al actor. Este temperamento procesal (fruto, en
cierto modo, de la poco clara regulación legal de los arts. 649 a 654 del CPCC que
no demarcan, con claridad, cómo se va pasando de una etapa a la otra cuando el
requerido no controvierte acerca de la existencia de la obligación de rendir cuentas
y directamente las rinde) no ha sido objeto de crítica ni cuestionamiento por
ninguna de las partes, con lo cual queda exento de la revisión de la Alzada
(arts. 266 y 272 CPCC)(37) .
4. La cuenta presentada por el actor en los términos del art. 649, segundo
párrafo, del CPCC. Función del juez. a) La ley ritual contempla la posibilidad de
que ante el incumplimiento de la orden judicial sustentada en la sentencia firme o
ejecutoriada que declaró la obligación de rendir cuentas (al no darse los supuestos
del art. 650 inc. 2º de la ley 7425) se puedan considerar y aprobar las que haya
presentado el actor (art. 649 del CPCC), pero que para que ello suceda, a quien
se encuentra obligado a rendirlas debió habérsele otorgado previamente un plazo
para materializar ese contenido y que a su vencimiento el resultado haya sido
negativo (mismo art. 649 cit.)(38) .
 b) El derecho del actor a presentar las cuentas, ante el incumplimiento del
demandado, no vuelve automáticamente a este último en caso de incumplimiento
del primero(39) .
c) Al no rendir cuentas debidamente el obligado a hacerlo, debe estarse a las
que presente el contrario, en todo aquello que el obligado no pruebe que fueren
inexactas (art. 649, párr. 2º, Cód. Civil)(40) .

C. El juicio de rendición de cuentas. Cuestiones procesales

1. Competencia. a) El juez competente en los casos de rendición de cuentas a
raíz del mandato otorgado a un abogado para efectuar la procuración judicial de
los intereses y derechos de su cliente, es el del domicilio del estudio del
letrado(41) .
b) El juicio promovido por la testamentaria contra un tercero sobre rendición de
cuentas no corresponde al juez de la sucesión(42) .
c) El fuero de atracción que ejerce el proceso sucesorio, responde al propósito
de facilitar la liquidación del patrimonio hereditario en beneficio de los acreedores
y herederos de la sucesión. Y si bien es cierto que el caso de autos, en que se
demanda al albacea y administrador del sucesorio por rendición de cuentas y
cobro de usufructo, no encuadra prima facie en ninguno de los incisos del
art. 3284 del Cód. Civil, no lo es menos que la pretensión se refiere a los bienes
hereditarios, habiéndose resuelto que son atraídas por el juez del sucesorio no
sólo las causas derivadas de obligaciones contraídas por el difunto, sino también
por el administrador de la herencia o el albacea en ejercicio de sus funciones(43) .
2. Legitimación activa. a) La obligación de rendir cuentas pesa sobre toda
persona que administra bienes total o parcialmente ajenos y realiza actos por
encargo, en nombre y por cuenta de otro (doct. art. 1909 Cód. Civil), siendo
acreedor de aquélla el mandante, dueño del negocio; si él está incapacitado, su
representante legal; si ha fallecido, sus herederos(44)
b) Un solo propietario de un edificio de Propiedad Horizontal, no tiene derecho a
pedir rendición de cuentas al administrador, por sí, separadamente(45) .
c) El locatario de un contrato de locación de obra no puede demandar rendición
de cuentas al constructor de la misma sobre el precio o inversión que éste haga en
un sistema de ajuste alzado. En todo caso, podrá oponerse al pago del precio
convenido con fundamento en el incumplimiento contractual del locador, mas no
por su cuantía fija e invariable determinada con antelación(46) .
3. Legitimación pasiva. a) La obligación de rendir cuentas pesa sobre toda
persona que haya administrado bienes o gestionado intereses ajenos, con
prescindencia de que las negociaciones comprendan también intereses propios
del gestor o administrador(47) .
 b) La rendición de cuentas incumbe a toda persona que se desempeñe como
gestor o mandatario o que haya realizado hechos que impliquen el manejo de
fondos que no sean de su propiedad exclusiva(48) .
c) La obligación de rendir cuentas incumbe a quien administra bienes total o
parcialmente ajenos(49) .
d) La rendición de cuentas supone como antecedente necesario un acto o un
conjunto de actos que importen el gobierno o el cuidado de bienes ajenos, en todo
o en parte. Es exigible al que los realiza por expreso acuerdo o por decisión
unilateral o por imperio de las circunstancias, con independencia de la calificación
que corresponda a la relación jurídica existente(50) .
e) La obligación de rendir cuentas no se limita al mandatario, sino que alcanza a
todos los que administran bienes total o parcialmente ajenos, realizando actos o
gestiones en nombre, por cuenta o por encargo de otra persona, supuestos a los
que corresponde aplicar analógicamente las reglas establecidas para el
mandato(51) , sin que se deba tener en cuenta si esta gestión ha producido
beneficio o perjuicio(52) .
f) Para poder exigir rendición de cuentas basta que una persona haya manejado
dinero o bienes que sean ajenos total o parcialmente, sea en razón de un vínculo
contractual o extracontractual, encuadre o no en el primer caso en la figura de uno
de los contratos nominados de nuestro Código Civil o de nuestro Código de
Comercio(53) .
g) Sabido es que se encuentra en el deber jurídico de rendirlas todo aquel que
haya administrado bienes, o gestionado negocios total o parcialmente ajenos o
ejecutado un hecho que suponga el manejo de fondos o bienes que no le
pertenecen(54) .
h) Todo aquel que administre bienes ajenos, o gestione negocios de otro debe
rendir cuentas periódicamente o al finalizar la gestión, como en el caso de los
tutores, mandatarios, administradores, síndicos, albaceas y curadores(55) .
i) La principal obligación del mandatario es la de rendir cuentas de sus
operaciones(56) .
j) El art. 1909 del Código Civil impone al mandatario la obligación de dar cuenta
de sus operaciones y de entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del
mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante. Tal rendición de cuentas
es inseparable de la ideal del mandato, en el sentido de que aquel que lo acepta
se obliga por ello mismo, aun en ausencia de toda estipulación a ese respecto, a
rendir cuenta de su gestión(57) .
k) La revocación del mandato no es requisito de la rendición de cuentas —
porque no es necesario que concluya la gestión—, sino que el mandante puede
exigir que se vaya informando y cumpliendo con esa obligación a medida que se
realizan los actos(58) .
l) La rendición de cuentas constituye una obligación inherente al cargo del
administrador consorcial; en él recalan las facultades de administrar las cosas de
aprovechamiento común, debiendo a ese fin proveer a la recaudación y al empleo
de fondos que resulten necesarios (arts. 9º inc. a], 11, ley 13.512). De este modo,
al quedar en manos del administrador la gestión de fondos provenientes de los
copropietarios, se halla obligado a dar cuenta de sus operaciones en los términos
y con los alcances del art. 1909 del Código Civil(59) .
m) El productor de seguros es mandatario del asegurado y en ese carácter tiene
obligación de rendir cuentas(60) .
n) El primer deber del abogado, que en representación de su cliente cobró de la
demandada y citada en garantía el importe reclamado en concepto de
indemnización, era entregar esa suma a su cliente (arts. 1909 y 1911, Cód. Civil);
amén de rendir las respectivas cuentas, obligación importantísima, cuya dispensa
debe ser expresa (art. 1910, Cód. Civil)(61) .
o) La demandada, en su condición de tutora de su hermano y tal como lo
prescribe el art. 460 del Cód. Civil "está obligada a dar cuenta justificada —
acabada la tutela— de su administración"(62) .
p) El fundamento de la obligación de rendir cuentas para los demandados radica
en el caso en la gestión vinculada con la liquidación de los créditos y obligaciones
derivadas de la compraventa de acciones, y en la medida en que en esa actividad
se ha abarcado el interés del actor, ajeno a la persona de quienes actuaron(63) .
q) Al surgir de la documental obrante en autos que la demandada no sólo ha
recibido en administración fondos de la actora tendientes a cubrir gastos generales
y de escrituración de varios inmuebles sino que además ha ejecutado, en nombre
y por encargo de aquélla, actos que involucran intereses ajenos a su
parte, resultan de aplicación en el caso en análisis, las normas previstas para el
mandato, entre ellas la que obliga al mandatario a rendir cuentas de todo lo
efectuado, y ello con independencia del contrato — locación de obra— que vincula
a las partes(64) .
4. Tipo de proceso. Conforme dispone el art. 653 del CPCC, la demanda que
persigue la declaración de la obligación de rendir cuentas tramitará —en
principio— por juicio sumario(65) .
5. Medidas cautelares. a) La acción por rendición de cuentas y cobro del monto
resultante de ella, no puede sustentar un embargo preventivo, puesto que sólo la
sentencia establecerá si existe crédito y su cuantía. En otras palabras, como la
mera condena a rendir cuentas en caso de que la demanda prospere, no importa
necesariamente la existencia de una obligación apreciable patrimonialmente en
favor del vencedor del juicio, habida cuenta que ello surgirá eventualmente luego
que se cumpla la etapa de la rendición de las cuentas, no procede el embargo
preventivo(66) .
b) Las medidas cautelares deben estar íntimamente vinculadas al objeto de la
litis. No se conciben como autónomas, debiendo mediar entre el resguardo
requerido y la acción planteada una clara línea de congruencia y si ella no existe
no corresponde viabilizarlas. En el caso no puede ser admitido, el embargo
preventivo sobre los honorarios a percibir pues no hacen al objeto de la litis en la
que se pretende específicamente una condena a rendir cuentas, toda vez que el
monto del crédito recién podrá llegar a surgir de la rendición de cuentas en caso
de que la demanda prospere(67) .
6. El tema y la carga de la prueba, diversos supuestos. a) La prueba no podrá
referirse a cuestiones ajenas a la obligación de rendir cuentas(68) .
b) Para que pueda exigirse rendición de cuentas es necesario que exista
obligación de hacerlo por parte del sujeto pasivo de la contienda, debiéndose
acreditar el carácter asignado o la demostración de la gestión o realización de
operaciones negociales comunes(69) .
c) La dispensa de la obligación de rendir cuentas , si bien puede ser tácita, debe
exteriorizarse con certidumbre, incumbiendo su prueba al obligado que pretende
así liberarse (arts. 918 Cód. Civil y 375 CPCC). La liberación por el mandante no
puede desprenderse apenas de su silencio, porque importa un pacto que modifica
algo que es natural en el contrato de mandato, un efecto normal. No habiéndolo, el
mandatario no puede justificar la no rendición de cuentas(70) .
d) Si bien puede existir dispensa tácita de rendir cuentas por parte del
mandatario, debe haber prueba evidente de tal renuncia(71) .
7. La imposición de costas. a ) Deben ser declaradas a cargo del mandatario,
las costas del juicio a que ha dado lugar su resistencia al pedido de rendición de
cuentas(72) .
b) Si el demandado resulta vencido en esta primera etapa del proceso de
rendición de cuentas, deben imponérsele las costas a dicha parte (art. 68, ap. 1º,
C. cit.). Claro está que como en la instancia de origen se declaró, que el dictamen
pericial que allí se realizó, debía ser considerado en la etapa segunda de ese
proceso de rendición de cuentas, dicha evaluación y lo que pueda resolverse
sobre la imposición de costas, quedó diferido para esa ocasión, y por lo tanto,
cabe excluir en esta oportunidad el pronunciamiento sobre las costas respecto de
la pericia contable (arts. 68 y 163, inc. 8º, Cód. Procesal)(73) .
c) Las costas del juicio de rendición de cuentas deben correr en el orden
causado cuando el demandado se allanó en forma real, incondicionada, total,
efectiva y oportuna porque los reclamos cursados en el expediente que motivó su
actuación como apoderado, no configuraron un requerimiento de rendir cuentas
sino la solicitud de meras explicaciones y entrega de documentación, todo lo cual
resultó satisfecho(74) .
8. Honorarios. a) El juicio de rendición de cuentas es meramente declarativo en
el cual no se cuestionan valores, sino el derecho a exigir que se rindan
determinadas cuentas, por lo que los honorarios deben regularse en base a las
pautas del art. 16 de la ley 8904(75) .
b) La etapa de efectiva rendición y eventual conformación de saldos, en este
tipo de juicio —rendición de cuentas—, no contiene una base determinada a los
efectos regulatorios, es decir, no son los importes que se discuten ni tampoco el
saldo, ya que el objeto del proceso es la rendición y no el cobro de esos importes,
por lo que pueden ser elementos a tomar en cuenta como una pauta más a
efectos de determinar los emolumentos que corresponden a los profesionales
intervinientes por las tareas realizadas, que se fijarán los mismos en virtud del
art. 16 del decreto-ley 8904/77(76) .
c ) El juicio de rendición de cuentas no apunta a la totalidad o a la porción de
una masa administrada, sino al movimiento de lo administrado, es decir, a conocer
los actos del demandado que han afectado a la masa administrada, y su
significación económica. El valor del movimiento o giro de la administración de una
masa patrimonial y el valor de la misma son dos cosas muy distintas, siendo el
primero la base regulatoria correcta(77) .
d) Si bien se ha decidido que sólo una vez rendidas las cuentas quedará
determinado el valor del juicio, la frustración de la pretensión accionante no lo
convierte en un juicio de monto indeterminado, siendo el importe que servirá de
base a la retribución de las tareas profesionales el denunciado por el reclamante
como suma a la que ascienden las utilidades cuya liquidación y/o rendición se
pretende y con referencia al ejercicio correspondiente(78) .
e) Si bien es cierto que la determinación del valor del juicio de rendición de
cuentas a los fines arancelarios, depende del resultado de las cuentas que la
sentencia manda rendir, habiendo transcurrido en el caso ya casi seis años desde
su dictado, es inadmisible que la retribución del trabajo efectivamente cumplido
por el perito se difiera sine die , librado ello a la voluntad de los litigantes; pues
habiendo realizado su labor nació para él el derecho de solicitar que sean
determinados su emolumentos en forma definitiva, los que habrán de regularse en
base al importe denunciado en su presentación (doct. art. 1627 Cód. Civil)(79) .
9. Recursos extraordinarios en las diversas etapas del proceso: resoluciones
recurribles. a) No reviste carácter de definitiva (art. 278, CPC) la decisión dictada
con posterioridad a la sentencia definitiva que determinó la obligación de rendir
cuentas(80) .
b) El pronunciamiento de la Cámara que decide que no resulta procedente dar
curso a un nuevo juicio de rendición de cuentas hasta tanto se resuelva el pedido
de nulidad planteado en el trámite de ejecución de uno anterior firme, no reviste el
carácter de definitivo en los términos de los arts. 278 y 296 del CPCC(81) .
c) No resulta definitiva a los fines del art. 278 del Código Procesal Civil la
decisión de la Cámara que tuvo por aprobadas las cuentas rendidas por el
administrador de la sucesión, dictada en el tramo de cumplimiento de lo ya
resuelto y firme sobre la obligación de rendir cuentas(82) .
d) El pronunciamiento de la Cámara que aprueba la rendición de cuentas
efectuada según lo dispuesto en el acuerdo conciliatorio homologado, no reviste
carácter definitivo en los términos del art. 278 del Código Procesal(83) .
e) No reviste carácter definitivo (arts. 278 y 296 del CPC) la decisión que
resuelve sobre la rendición de cuentas efectuada por el demandado y que
establece la existencia de un saldo a favor de la parte actora(84) .
 10. Recursos extraordinarios en las diversas etapas del proceso: monto del
litigio. a) En el proceso de rendición de cuentas promovido respecto de la venta de
un inmueble, el valor del litigio, está representado por el importe de la operación
de compraventa del inmueble, en el porcentaje que se reclama, siendo carga del
recurrente aportar los elementos necesarios para su determinación, y no
constando en autos la documentación necesaria para ello, corresponde intimar su
acreditación (art. 278, CPCC)(85) .
b) El valor del litigio es de monto determinado y está representado, en el caso,
por la suma del pagaré cuya administración se dice haber encomendado,
debidamente actualizada(86) .
c) El valor económico de un juicio por rendición de cuentas es de monto
determinado, y se halla representado en el caso por la suma solicitada en la
demanda, y sobre la que se ordena la rendición(87) .
11. Modos anormales de terminación del proceso: transacción. El juicio de
rendición de cuentas contiene, corrientemente, dos etapas. En la primera, se
discute la obligación de tenerlas que rendir. Si la sentencia admite la demanda y
condena a rendir cuentas, entonces sigue el trámite de la rendición de cuentas en
sí, siendo el trámite para determinar si existe la obligación de rendir cuentas, el
que corresponde al proceso sumario (art. 649, primer párrafo, del CPCC), y la
aprobación de la rendición de cuentas, se hace por el trámite de los incidentes
(art. 650 del CPCC), configurando este último una forma especial de ejecución de
sentencia de condena. También es posible determinar una tercera etapa, que es el
cobro del saldo que pueda arrojar la rendición de cuentas, la cual se cumple en
ocasión de la ejecución de la sentencia que aprueba las cuentas y fija el saldo
debido. De allí entonces, que no resulta óbice alguno a la consideración del
acuerdo presentado por las partes, la existencia del decisorio firme que ordena
rendir cuentas y establece en el mismo algunos parámetros de la liquidación que
debía practicarse, atento que, tratándose de derechos patrimoniales y la facultad
de disposición que se tiene sobre los mismos, el convenio traído a juicio,
constituye la forma en que las partes determinaron zanjar las diferencias por el
crédito a cuyo pago se obligó, y dar así por concluida la rendición de cuentas
oportunamente requerida (88).

D. El proceso de rendición de cuentas y su vinculación con el ámbito societario

1. Rendición de cuentas y sociedades irregulares o de hecho. a) El principio
general que establece el art. 23 de la ley 19.550 es la inoponibilidad del contrato
entre los socios y la sociedad; de manera que éstos, hasta la disolución de la
sociedad, no puedan solicitar judicialmente la protección de sus derechos. Entre
los derechos vedados se encuentra, sin dudas, el que poseen los socios de
exigirse la rendición de cuentas(89) .
b) No resulta ajustada a derecho la pretensión dirigida a obtener una rendición
de cuentas deducida por el recurrente pues, operada la disolución de la sociedad
debe procederse a la liquidación, la que constituye una consecuencia jurídica
natural de aquélla; pudiendo en este período el liquidador exigir de quien o
quienes hayan ejercido la administración societaria las rendiciones de cuentas
pertinentes (arg. arts. 101, ley 19.550, 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código
Procesal)(90) .
c) Interviniendo uno de los socios conjuntamente con el otro en la
administración de la sociedad de hecho que ambos han constituido, no le asiste
derecho a solicitar rendición de cuentas, ya que el conjunto de poderes se halla a
cargo de ambos, conforme lo establecido en el contrato social(91) .
d) Para poner fin a un estado de incertidumbre jurídica, motivada por la
situación anómala de la sociedad de hecho, la ley 19.550 prevé sólo la acción de
disolución en los términos del art. 22 y ninguna otra antes de esa oportunidad. En
consecuencia, la demanda por rendición de cuentas no sería procedente. La
limitación surge del texto del art. 23 de la Ley de Sociedades, que veda a los
socios invocar derechos o defensas nacidas del contrato social, consagrando así
el principio de inoponibilidad de éste entre los socios, de modo que éstos, hasta la
disolución de la sociedad, no pueden solicitar judicialmente la protección de sus
derechos, entre ellos exigirse rendición de cuentas o demandar la remoción del
administrador(92) .
e) En sentido contrario: Las sociedades irregulares tienen una personalidad
jurídica precaria, disolviéndose totalmente cuando cualquiera de los socios lo
requiera. Éstos tienen acción, en su caso, para demandar la rendición de cuentas
conforme a las reglas del derecho común pero no para reclamar indemnización de
los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los aportes prometidos por
las partes(93) .
f) Habiendo continuado la sociedad sin que el socio —actor— participara ya en
su administración, el socio restante está obligado a rendir cuentas por las
operaciones efectuadas posteriormente, hasta el momento en que comience la
liquidación dispuesta. La realidad y extensión de esas operaciones será tema que
en su caso habrá de debatirse una vez que las cuentas sean rendidas y se forme
el correspondiente incidente (arts. 650 y sigtes. Del Código Procesal)(94) .
g) La rendición de cuentas en una disolución de sociedad de hecho no procede
por los tiempos posteriores al hecho disolutorio y esto por la simple razón de que
al haberse optado por una transferencia global del activo y pasivo a la demandada
como modo disolutorio del ente social, aquélla, a partir de dicho momento no tiene
por qué rendir cuentas de algo que administra a nombre propio en aras de
preservar los derechos de terceros y ordenar a las partes inscribir en el Registro
Público de Comercio la disolución de la sociedad de hecho que integraran entre
ambos (arts. 23 y 98, ley 19.550)(95) .
2. Rendición de cuentas y sociedades regulares. a) En el marco de las
sociedades constituidas regularmente, el derecho a la información del socio no
habilita, en principio, a requerir rendición de cuentas a los integrantes del órgano
de administración y representación(96) .
 b) El socio que se autoexcluye de las asambleas no tiene derecho a exigir, fuera
de los términos establecidos en el control social, rendición de cuentas, por cuanto
los balances y estado de cuentas anual, operan en tal sentido(97) .

E. Prescripción de la acción
1. El plazo de prescripción para la acción de rendición de cuentas empieza a
correr desde el día en que los obligados a rendirlas cesaron en sus respectivos
cargos. Esta norma resulta aplicable tanto a los mandatarios legales cuanto a los
convencionales(98) .
2. Si la obligación de administrar es de naturaleza civil, resultan de aplicación
los arts. 3960 y 4023 del Código Civil(99) .
3. Se considera aplicable a las acciones entre socios, como la rendición de
cuentas, derivadas de la sociedad no constituida regularmente, el plazo ordinario
de diez años del art. 846 del Código de Comercio, ya que la prescripción corta, de
tres años, prevista en el art. 848, inc. 1º, se aplica tan sólo a las sociedades
regulares, tal como resulta de la disposición citada(100) .

F. Extinción de la obligación
La obligación de rendir cuentas se extingue por la renuncia que haga el
mandante con posterioridad a la gestión o bien por remisión tácita con prueba
evidente de tal renuncia, esto es, ante un recibo otorgado por "saldo total" o por
acuerdo de exención de dar cuentas o en el caso de que el principal hubiera
ejercido un control constante y permanente, pues en este supuesto las cuentas le
fueron rendidas a medida que se ejecutaba el mandato (arts. 868, 874 del Código
Civil; 375, 384 del CPCC)(101) .

COMENTARIO

El tráfico jurídico nos enfrenta a multiplicidad de situaciones en las cuales una

persona realiza actos de administración o gestión por cuenta o en interés (total o
parcial) de un tercero.
Surge en estos casos, en forma casi natural, una obligación: la de informar, a
este tercero (dueño del negocio), la evolución y el resultado de estos actos .
Se trata, como lo vemos, de una obligación de hacer y que, en su esencia, no
consiste en pagar una suma de dinero sino que se limita a la exposición (clara,
documentada y ordenada) de los actos llevados a cabo .
 Este débito viene impuesto por las normas fondales en diversas situaciones: al
tutor (art. 460 Cód. Civil), al curador (art. 475 Cód. Civil), al mandatario (art. 1909
Cód. Civil), al gestor de negocios ajenos (art. 2288 Cód. Civil), al albacea
(art. 3874 Cód. Civil), al comerciante en general (arts. 33, inc. 4º, y 70 Cód.
Comercio), al comisionista (arts. 276 y 277 Cód. Comercio), al fiduciario (art. 7º ley
24.441), entre otras.
E incluso, en muchas otras ocasiones, surge de la esencia misma de las cosas,
al margen de que alguna norma lo indique expresamente (v.gr., el caso del
administrador del consorcio).
Lo que importa en definitiva, para que nazca la obligación de rendir cuentas, es
que se hayan administrado bienes o gestionado intereses, total o parcialmente,
ajenos.
Partiendo de esta base, bien puede acontecer que esta obligación de rendir
cuentas se cumpla espontáneamente (en forma extrajudicial) o no, caso en el cual
el dueño de los bienes o intereses gestionados tendrá la necesidad de acudir por
ante el órgano jurisdiccional en orden a que se obligue al deudor al cumplimiento
del débito (art. 505 Cód. Civil).
Lo expuesto conlleva, además, múltiples variantes: que el deudor desobedezca
la imposición jurisdiccional y no rinda las cuentas o que lo haga pero que las
cuentas rendidas no satisfagan al acreedor; también existe la posibilidad de que
estas cuentas arrojen un saldo favorable para una, u otra, de las partes del
vínculo.
Y no es de descartar la hipótesis de que sea el deudor quien desee cumplir con
su obligación de rendir las cuentas y el acreedor, por cualquier razón, no preste su
anuencia para recibirlas (lo que, en puridad, no sería más que una variedad de
consignación —arts. 505 y 756 Cód. Civil—).
Frente a este cúmulo de situaciones posibles, el proceso de conocimiento y la
eventual etapa de ejecución posterior a la sentencia (en sus versiones clásicas )
se perfilan insuficientes o, directamente, inadecuados (especialmente lo referente
a la ejecución).
Por ello, el legislador ha estructurado un procedimiento especial que, enancado
en los moldes básicos del proceso de conocimiento y retocando las directrices de
la etapa de ejecución, procura ajustarse a las particularidades de este tipo de
controversias y sus diversas finalidades (informar al dueño de los bienes, intereses
o asuntos administrados o gestionados, establecer la situación respectiva de las
partes con referencia a los mismos y, a la postre, determinar la existencia de
saldos deudores o acreedores).
En sí, este procedimiento se estructura básicamente a partir de tres fases
interconectadas.
Muy simplificadamente podríamos decir que en la primera se discute, y decide,
acerca de la existencia, o no, de alguna situación jurídica que hubiera generado la
obligación de rendir cuentas; en la segunda , la controversia gira en torno a las
cuentas mismas y en la tercera eventualmente se ejecutan los saldos resultantes.
La primera etapa discurrirá, en principio, por los carriles del proceso de
conocimiento.
La norma dice que el trámite será sumario, a menos que integrase otras
pretensiones que debieren sustanciarse en juicio ordinario.
Realmente la previsión legal no es clara (en realidad, como todo lo atinente a la
regulación del proceso de rendición de cuentas).
Veamos.
La determinación de que procesos han de discurrir por el trámite ordinarios y
cuáles han de hacerlo por el del sumario se hace en base a la regla de los
arts. 319 y 320 del CPCC.
En tal contexto, la determinación del trámite ordinario es residual: es decir, toda
controversia que no deba discurrir por el sendero del sumario.
Lo que cabe interpretar, entonces, es que la rendición de cuentas discurrirá por
el trámite ordinario cuando la obligación —y pretensión— en tal sentido aparezca
accesoria de una principal, que no ingrese en el catálogo de cuestiones (art. 320)
que deben tramitar por vía sumaria.
Volviendo a la línea troncal, diremos también que esta primera etapa de la que
estamos hablando es evitable acudiendo al expediente del art. 323 inc. 10 del
CPCC.
El rito bonaerense, en el punto, es disímil si se lo compara con el nacional.
Es que, en este último, la respuesta afirmativa o el silencio del citado (art. 329,
párr. 3º, CPCCN) autoriza a pasar directamente a la segunda etapa , cosa que no
acontece en el procedimiento bonaerense, que no contiene una previsión como la
del art. 329, párr. 3º, de su par nacional, por lo cual no podría acudirse a esta
solución y sólo será posible saltear esta primera etapa en el caso de respuesta
afirmativa del requerido.
Incluso el intento de acceder por la vía del art. 323, inc. 10, del CPCC permitiría,
elípticamente, evitar la mediación judicial (art. 4º ley 13.951), que —de otro
modo— sería obligatoria.
De la segunda y tercera etapa nos ocuparemos, más detalladamente, a lo largo
de las reflexiones que haremos en los artículos subsiguientes.
Con esto expuesto, debemos ahora señalar que el proceso de rendición de
cuentas no es tan lineal ni claro como pareciera surgir de estas consideraciones
previas.
Es que, en muchos casos, esta gráfica división tripartita se desdibuja pues la
estructura del procedimiento puede sufrir variantes derivadas de la conducta que
adopte el demandado.
 Así, sólo en los casos en que al contestar el traslado de demanda se oponga a
la pretensión fundándose en que, por cualquier motivo, no está obligado a rendir
cuentas (v.gr., que nunca tuvo la obligación de hacerlo o que, teniéndola, ya las
rindió), esta primera etapa proseguirá hasta el dictado de la sentencia que declare
la existencia, o no, de la obligación, como base para pasar a la segunda etapa.
Pero bien puede ocurrir que el demandado se presente, se allane y rinda las
cuentas o directamente las rinda sin allanarse sacramentalmente.
Hemos visto ya, al recopilar algo de jurisprudencia, que en estos casos se ha
considerado viable pasar directamente a la segunda etapa.
Creemos que tal temperamento no es del todo preciso.
Es que el hecho de que medie un allanamiento no releva al juez del dictado de
la pertinente sentencia y esta regla general no ha sido reemplazada por ninguna
propia de este procedimiento especial.
La que formulamos no es una discrepancia sólo por razones académicas,
puntillosas o de pureza procesal sino que tiene innegables consecuencias
prácticas, pues si en esta primera etapa no se dicta un pronunciamiento que —de
algún modo— la clausure, el procedimiento va a tornarse confuso y sin reglas
claras preestablecidas que permitan a las partes saber, a ciencia cierta, dónde
están situadas, a qué deben atenerse y cuáles son los pasos procesales
subsiguientes.
Y, lo más importante, si el juez no dicta una resolución cerrando esta etapa no
mediará pronunciamiento sobre las costas derivadas de esta primigenia
tramitación (que puede, o no, coincidir con las costas referentes al estadio en el
que se discutan las cuentas presentadas).
Por ello, pensamos que ante un allanamiento y rendición coetáneos e incluso
cuando el demandado se limita a presentarse y rendir cuentas, debería mediar un
pronunciamiento en los términos del art. 307 del CPCC, con la condigna
imposición de costas por la primera etapa (aplicando las reglas de los arts. 68, 70
o 71 del CPCC, según fuere el caso) y, recién luego, dar curso a la discusión
referida a las cuentas presentadas.
Entre las otras hipótesis que podrían abortar el avance de esta primera etapa
estarían el allanamiento del demandado sin rendición de cuentas coetáneas y la
incontestación de demanda.
Estaríamos aquí en el ámbito del art. 649, segundo párrafo, del CPCC y el juez
debería fijar un plazo para que el actor presente las cuentas, a las que luego se
les dará trámite incidental (se dará traslado de las mismas al demandado, quien
podrá impugnarlas en orden a demostrar su inexactitud, deberá oírse al actor y
luego transitar, en su caso, por el estadio probatorio incidental para finalmente
resolver).
Insistimos, de este modo, en que la segmentación del proceso de rendición de
cuentas en tres sólo se daría en ciertos casos específicos, en los que el
demandado se presente, controvierta la existencia de la obligación de rendir
cuentas, medie —a la postre— un pronunciamiento condenatorio en tal sentido,
luego se rindan y discutan las cuentas y, finalmente, luego de la rendición surja la
existencia de un saldo favorable, que apareje ejecución.
En los otros casos, según lo que haya acontecido, podremos tener una
tramitación amorfa y sin regulación legal clara , que requerirá del juzgador la cabal
asunción de su rol de director del proceso y, especialmente, le impondrá la
necesidad de actuar lo conducente para demarcar el sendero por el cual el
proceso irá discurriendo, en orden a resguardar efectivamente las posibilidades de
defensa de las diversas partes involucradas y evitarles (inconstitucionales)
sorpresas (v.gr., si se les llegaran a exigir temperamentos procesales que no
surjan claros de la ley y ello incidiera, de un modo u otro, en la determinación de
sus derechos).
Con todo, no son éstas las únicas situaciones poco claras que pueden
verificarse en estos procedimientos: a lo largo de los artículos que siguen iremos
enumerando varias más.
Por ahora, volvamos a la primera etapa, en una hipótesis regular.
Hemos dicho que el trámite discurrirá por el carril sumario ; rigen, en lo
pertinente, las normas de los arts. 484 a 495 del CPCC.
La competencia viene determinada por el art. 5º, inc. 6º, del CPCC; así, será
competente el juez del lugar donde las cuentas deban presentarse, y no estando
determinado, el del domicilio del obligado, el del domicilio del dueño de los bienes
o del lugar en que se haya administrado el principal de éstos, a elección del actor .
Los requisitos de la demanda no son otros que los genéricamente establecidos
en el art. 330 del CPCC.
El actor tendrá entonces la carga de afirmar, en su demanda, concretamente los
hechos que configuran la situación jurídica que diera base a la obligación de rendir
cuentas incumplida; incluso sería importante referir, circunstanciadamente, no sólo
estos hechos sino también los períodos de tiempo por los cuales se reclama la
rendición.
Al conferir el traslado de demanda deberá incluirse el apercibimiento
consignado por la norma.
Ya hemos señalado el temperamento que debería adoptarse en el caso de que
el demandado reconociese la obligación y no rindiera las cuentas, o directamente
no contestara demanda: el juez debería fijar un plazo para que el actor presente
sus cuentas, de las que se dará traslado al demandado; éste podrá impugnarlas,
de lo que deberá darse nuevamente traslado al actor; luego podría transitarse por
el estadio probatorio incidental y la carga de la prueba de la inexactitud de las
cuentas presentadas por el actor pesará sobre el demandado, por expresa
disposición legal, que desplaza la regla genérica sobre carga de la prueba del
art. 375 del CPCC.
Destacamos aquí que en el caso de que las cuentas deban ser presentadas por
el actor no resultan exigibles para él los requisitos formales de la rendición de
cuentas que ya estudiaremos (precisión, descripción y documentación) pudiendo
el accionante limitarse a un simple cálculo de los resultados obtenidos en la
gestión.
La razón de este distingo es obvia: no pueden formularse las mismas exigencias
al dueño del negocio (que, probablemente, carezca de toda la información y
respaldo documental necesario para formular una rendición de cuentas rigurosa)
que al cuentadante (quien, por regla, debería contar con todo este material de
trabajo).
Dejando atrás esta eventual ramificación del proceso, si el demandado
controvierte la existencia de la obligación de rendir cuentas, deberá —en su
caso— transitarse por el estadio probatorio.
Aquí cobrará relevancia la actuación del juez en los términos de los arts. 362 y
376 del CPCC, pues no debería permitir que al proceso ingresen, en esta etapa,
pruebas que no se refieran estrictamente a los hechos que determinen la
existencia, o no, de la obligación de rendir cuentas.
Tramitado todo el proceso debería dictarse sentencia.
Si la misma acoge la pretensión, debería condenar al demandado a rendir
cuentas dentro del plazo que fije, bajo apercibimiento —en caso de
incumplimiento— de aprobarse las que lleve a cabo el actor en todo aquello en
que no pruebe el accionado que fueran inexactas.
Tal debería ser el único contenido de la sentencia para esta etapa del proceso.
La sentencia deberá abordar, también, la temática de las costas causídicas,
donde serán de aplicación los principios generales de los arts. 68, 70, 71 y
concordantes del CPCC.
Así, las costas se impondrán en base al vencimiento, con las excepciones
previstas en el Código.
No es de aplicación la regla del art. 71 del Código de Comercio (que determina
las costas a cargo de los bienes administrados ) por cuanto esta norma se refiere
a las rendiciones de cuenta realizadas en forma y si hubo de acudirse al órgano
jurisdiccional, tramitando un proceso judicial al efecto, obviamente no se tratará de
una rendición de cuentas realizada en debida forma.
En cuanto a los honorarios, creemos que en esta primera etapa del proceso no
puede hablarse de monto determinado y no debería practicársela en base a la
aplicación de la escala sobre el monto del saldo, porque aquí lo que está en juego
es una obligación de hacer, no cuestionándose valores.
Habría incluso un insalvable obstáculo práctico: al momento de tener que
regularse los honorarios profesionales, el juez no podría saber cuál sería ese
saldo pues, como ya lo hemos dicho, la discusión sobre las cuentas se producirá
en un momento procesal ulterior; tampoco correspondería diferir la regulación,
pues no se da el supuesto legal previsto al efecto, al no ser necesario determinar
el valor de ningún bien (art. 27) ni tampoco existir —al menos en este momento—
condena que necesite liquidación (art. 51 dec.-ley 8904/77).
Serían de aplicación, para efectuar la determinación de los estipendios
profesionales, las reglas del art. 16 del dec.-ley 8904/77.
Queda por referirnos a las medidas cautelares.
Hemos visto, en la jurisprudencia antes transcripta, que generalmente los
reclamos precautorios son rechazados argumentando que en este estadio no está
determinada aun la existencia del crédito o su cuantía.
Pensamos que esto bien puede ser cierto en algunas hipótesis, pero no debería
tomarse como regla inamovible en tanto si el actor acredita (en el grado convictivo
de verosimilitud propio de las cautelares) no sólo los hechos que demuestren la
existencia de la obligación de rendir cuentas sino también (en idéntico grado
de verosimilitud ) la existencia de un saldo a su favor y deja explicitado, también,
el peligro en la demora, nada impedirá el decreto de una medida asegurativa para
resguardar la eficacia no de la rendición en sí sino del cobro de los saldos
resultantes de la misma.
No quisiéramos cerrar el punto sin referirnos al Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado (años 2012-2013) que, a la fecha de la redacción de estas
líneas, aún permanece en análisis parlamentario.
Varias normas del Proyecto imponen explícitamente, y en diversos supuestos, la
obligación de rendir cuentas (entre otros: arts. 116, 130, 485, 697, 1334, 1451,
1675, 1782, 2097, 2230, 2355, 2442, 2523, 2526, 2591).
Lo que aquí nos interesa más son las normas que específicamente tendrán
incidencia en cuanto al proceso de rendición de cuentas.
Y aquí una novedad del Código pues contiene, dentro del Libro Tercero
(regulatorio de los derechos personales), Título I (referido a las obligaciones en
general) una Sección específica (la 11ª) dentro del Capítulo (3) que alude a las
clases de obligaciones.
La Sección en cuestión se titula, puntualmente, "Rendición de Cuentas".
Nos iremos refiriendo a la misma, contextualizándola con los diversos artículos
del Código Procesal bonaerense.
El art. 858 del Proyecto comienza con dos definiciones.
Dice que "se entiende por cuenta la descripción de los antecedentes, hechos y
resultados pecuniarios de un negocio, aunque consista en un acto singular" y que
"hay rendición de cuentas cuando se las pone en conocimiento de la persona
interesada, conforme a lo dispuesto en los artículos siguientes".
El art. 859 se refiere a los requisitos de la rendición, por lo que lo analizaremos
en el momento pertinente.
Interesa sobremanera el art. 860, pues delimita, sin perjuicio de las situaciones
específicamente mencionadas por el Código, quiénes están obligados a rendir
cuentas, lo cual —a no dudarlo— es determinante a la hora de analizar la
legitimación pasiva en este tipo de pleitos.
Dice la norma que "están obligados a rendir cuentas, excepto renuncia expresa
del interesado: a) quien actúa en interés ajeno, aunque sea en nombre propio; b)
quienes son parte en relaciones de ejecución continuada, cuando la rendición es
apropiada a la naturaleza del negocio; c) quien debe hacerlo por disposición legal",
agregando que "la rendición de cuentas puede ser privada, excepto si la ley
dispone que debe ser realizada ante un juez".
El art. 861 indica la oportunidad en que las cuentas deben ser rendidas, lo cual
también es importante a los fines del proceso pues la norma está indicando la
exigibilidad, o no, de la rendición.
Según el precepto, "las cuentas deben ser rendidas en la oportunidad en que
estipulan las partes, o dispone la ley. En su defecto, la rendición de cuentas debe
ser hecha: a) al concluir el negocio; b) si el negocio es de ejecución continuada,
también al concluir cada uno de los períodos o al final de cada año calendario".
Este artículo debemos contextualizarlo con el art. 2555 del mismo proyecto,
referido a la prescripción que establece que "el transcurso del plazo de
prescripción para reclamar la rendición de cuentas comienza el día que el obligado
debe rendirlas o, en su defecto, cuando cesa en la función respectiva". Los
arts. 862 y 863 hablan de la aprobación de las cuentas, lo cual es propio de la
segunda etapa de este tipo de procesos, a la que más adelante nos referiremos.
Mientras tanto, el art. 864 del Proyecto se refiere al pago del saldo y cuestiones
conexas, tópico referido a la tercera etapa, a la que luego también haremos
mención.

Trámite por incidente

Art. 650 — Se aplicará el procedimiento de los incidentes siempre que: 1º)
Exista condena judicial a rendir cuentas; 2ª) La obligación de rendirlas
resultare de instrumento público o privado reconocido, o haya sido admitida
por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. La rendición incidental: naturaleza y supuestos de procedencia. a) Si la
sentencia admite la demanda y condena a rendir cuentas, entonces sigue el
trámite de la rendición de cuentas en sí siendo el trámite para determinar si existe
la obligación de rendir cuentas, el que corresponde al proceso sumario, y la
aprobación de la rendición de cuentas se hace por el trámite de los incidentes
(art. 650, Cód. Proc.), configurando este último una forma especial de ejecución de
la sentencia de condena(102) .
b) La vía incidental de la obligación de rendir cuentas solamente procede en los
supuestos de que exista sentencia declarativa estimando la obligación de rendir
cuentas; o bien que la obligación de rendirlas resulte de un instrumento público o
privado debidamente autenticado; o si se hubiere admitido tal obligación al ser
requerido por vía de la diligencia preliminar prevista en el inc. 10 del art. 323 del
Cód. Procesal(103) .
2. Objeto. a) Debe considerarse como prematura la pretensión de percibir saldo
alguno cuando no se ha practicado ni aprobado la rendición de cuentas y la
condena de la sentencia es, justamente, a efectuar dicha rendición(104) .
b) Bien entendido que el "mérito" de la rendición estriba en el ajuste a la
realidad de los hechos de administración con las cuotas presentadas y no con el
mayor o menor éxito que arroja como resultado la administración, la posible
responsabilidad por incumplimiento del mandato o gestión es un tema que no ha
de ventilarse en el juicio de rendición de cuentas. Vale decir que las cuentas bien
pueden aprobarse independientemente del resultado deficitario o superavitario de
la gestión, ya que la corrección de la rendición no implica necesariamente un
cumplimiento satisfactorio de la manda de administración. Ello sin perjuicio de que,
claro está, como resultado de la evaluación de la rendición de cuentas, se cuente
con un insoslayable elemento para ponderar de qué modo se llevó a cabo la
administración, si ella fue ruinosa o beneficiosa para el administrado; lo que
implica la formulación de un juicio de valor(105) .

COMENTARIO

La norma se refiere a la segunda etapa de la controversia.

Presupone que está zanjada ya la discusión acerca de la obligación de rendir
cuentas o que la misma aparezca documentada en la forma legalmente exigida.
Las posibilidades, en tal sentido, son dos.
Una, cuando exista condena judicial a hacerlo .
La ley contempla, para esta hipótesis, un tipo de ejecución con características
especiales.
El legislador se ha visto obligado a estructurar una modalidad diferente de
ejecución por cuanto el procedimiento estándar delineado por el Código (arts. 497
a 514 CPCC) no sería un continente adecuado para las cuestiones que deben
dirimirse en este tipo de procesos, especialmente porque no obstante mediar una
condena a rendir cuentas la discusión entre las partes puede seguir
extendiéndose, ahora sobre las cuentas en sí mismas y ello no tiene cabida en el
contexto normativo antedicho.
 Amén de lo cual, la norma que regula la ejecución en el caso de las
obligaciones de hacer (art. 511 CPCC) también se perfila insuficiente para atender
la problemática de la rendición de cuentas.
Como segunda variante, la tramitación por vía incidental se impone cuando la
obligación de rendirlas resultare de instrumento público o privado reconocido, o
haya sido admitida por el obligado al ser requerido por diligencia preliminar .
Estos instrumentos quedan asimilados, por imperio legal, a un título de
naturaleza ejecutiva que posibilita el ingreso al trámite de la rendición de cuentas
propiamente dicha, evitando el tránsito por el proceso de conocimiento tendiente a
obtener la condena a rendirlas.
Pensamos que para que cobre operatividad la rendición incidental, la obligación
en sí misma y su exigibilidad deberían surgir nítidamente de los instrumentos
mencionados por la norma pues, de resultar necesaria alguna labor hermenéutica
para concluir su existencia, creemos que el tránsito por el juicio de conocimiento
sería imprescindible.
Un ejemplo clarificará nuestra idea: supongamos un mandato otorgado por
instrumento público.
El mandato es el ejemplo clásico de situación jurídica que hace nacer el deber
de rendir cuentas.
Pero concurriendo sólo con el instrumento en el que se otorgó el mandato
(poder) y aunque la ley de fondo es absolutamente clara en cuanto al deber de
rendir cuentas en estas vinculaciones (art. 1909 Cód. Civil), no se habilitará (en
principio) el tránsito por la vía incidental, sino que será necesario el proceso de
conocimiento para que se condene al mandatario a efectuar la rendición.
Aunque si en el instrumento que documenta el mandato se hubiera insertado
una cláusula explícita que refiera la obligación de rendir cuentas, por ejemplo, con
determinada periodicidad o en algún momento específico, allí sí podría acudirse
directamente al incidente, porque la exigibilidad de la obligación sería clara y
explícita .
La norma no indica cómo operar en el caso de surgir la obligación de rendir
cuentas de un instrumento privado, estableciendo sólo que —para discurrir por el
trámite incidental— el mismo debería ser reconocido .
Consideramos que en estos casos (que son diversos de aquellos en los que el
reconocimiento de la obligación se efectivizó a raíz de una diligencia preliminar,
pues la ley diferencia las dos hipótesis, operando la recién nombrada en base al
reconocimiento de la obligación, con abstracción de su soporte documental) debe
acudirse analógicamente al mecanismo del art. 523 del CPCC, en la medida en
que se hubiera traído un instrumento privado con las características que
explicitamos en los párrafos anteriores y lo único que faltara fuera el
reconocimiento de la contraria.
Continuando con la exégesis de la norma, es tiempo de resaltar una omisión de
legislador, que bien puede —un tanto forzadamente— considerarse incluida en
esta segunda categoría normativa: el caso en que la relación jurídica entre las
partes haya nacido causalmente en un proceso judicial.
En estos supuestos, también la rendición de cuentas es un incidente
(propiamente dicho, art. 175 CPCC) de este último, porque la obligación de
rendirlas ya está claramente configurada dada la naturaleza del encargo (v.gr.
tutores, curadores, interventores o administradores judiciales, martilleros, peritos,
etc.) y en base a lo que surge de las propias constancias del expediente
(instrumento público); obviamente, será competente para intervenir en este tipo de
incidentes, el juez del proceso principal (art. 6º, inc. 1º, CPCC).
Quedan explicitadas así las dos variantes que ameritan el ingreso a este estadio
del trámite que, como el legislador lo indica, se volcará en el molde incidental
(arts. 175 a 187 CPCC).
Pero ello no quiere decir que se trate, salvo el caso recién mencionado (donde
el vínculo entre las partes nació de lo actuado en un proceso), de un incidente
(art. 175 CPCC) e incluso faltará, en muchos de los casos del artículo, la
accesoriedad que los caracteriza.
Se trata, para nosotros, de una modalidad especial de ejecución, que tiene por
base alguno de los títulos que la norma menciona.
Con todo, la remisión al trámite incidental no soluciona, ni clarifica, la forma en
que deberá discurrir la controversia, tema al que —por razones metodológicas—
nos referiremos al hablar del artículo siguiente, complemento del que estamos
comentando.
Y aun pueden instalarse otras incertidumbres más, pues este marco incidental
omite toda referencia a ciertas cuestiones esenciales y que incluso pueden
provocar que la discusión acerca de la obligación de rendir cuentas se filtre en
este continente.
Pongamos algunos ejemplos.
Imaginemos que media condena judicial a rendir cuentas, que el demandado lo
hizo espontánea y extrajudicialmente y que el acreedor recibió las cuentas sin
objeciones: ¿Qué acontecería si este último igualmente instara el incidente?
¿Cómo canaliza el accionado su defensa?
¿Y qué de la prescripción de la ejecutoria, de su falsedad o de la posible espera
que pudieran haber acordado las partes?
En otro sentido, ¿qué sucedería si el incidente es instaurado respecto de una
persona diversa de la condenada o por otro que no fuera el acreedor ganancioso
en aquel pleito?
Esto dentro del primer inciso, es decir, cuando medie condena judicial a rendir
cuentas.
Posibilidades que se amplían si se trata del segundo inciso, donde no existe
siquiera condena.
 ¿Qué hacer si el acreedor hubiera dispensado al cuentadante de su obligación
de rendir cuentas o si mediare falsedad en los instrumentos públicos traídos?
¿Qué acontecería, por ejemplo, si en base a los mismos instrumentos traídos
ahora el actor hubiera instaurado anteriormente un proceso de conocimiento en el
que se hubiera rechazado la demanda, mediando entonces cosa juzgada?
Son todas hipótesis que podrían verificarse y que harían, por cierto, a la
discusión referente a la existencia de la obligación de rendir cuentas ,
trascendiendo el trámite propio de la segunda etapa.
Lo que nos muestra, una vez más, la indocilidad de este tipo de controversias y
la poca claridad de su regulación legal.
Por nuestra parte, creemos que en todas estas situaciones, serían articulables,
en el seno del incidente, las defensas específicas del art. 504 del CPCC (en los
casos del inc. 1º del artículo en comentario) y analógicamente las del art. 542 del
mismo estatuto legal (en los casos del inc. 2º), quedando a cargo del juez
encausar la tramitación para que —previa audiencia del actor— se pueda resolver
cuanto fuera menester y luego, si correspondiera, continuar con los trámites
propios de la discusión acerca de las cuentas.

Facultad judicial
Art. 651 — En los casos del artículo anterior, si conjuntamente con el
pedido, quien promovió el incidente hubiere acompañado una cuenta
provisional, el juez dará traslado a la otra parte para que la admita u observe,
bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará la presentada.
El juez fijará los plazos para los traslados y producción de prueba,
atendiendo a la complejidad de las cuentas y documentos que se hubiesen
acompañado.

COMENTARIO

Estamos ya en la segunda etapa de este tipo de controversias: la rendición de

cuentas en sí misma.
Hemos visto que la ley (art. 650) manda a tramitar este tipo de planteos según
las normas relativas a los incidentes.
El artículo que estamos ahora comentando agrega una regla más: el juez fijará
los plazos para los traslados y producción de prueba, atendiendo a la complejidad
de las cuentas y documentos que se hubiesen acompañado .
Y, además, le otorga al actor la posibilidad (no deber ni carga) de presentar, al
momento de promover el incidente, una cuenta provisional de la que se deberá dar
traslado a la otra parte para que la admita u observe, bajo apercibimiento de que si
no lo hiciere se aprobará la presentada .
Pensemos, ahora, las diversas hipótesis que podrían configurarse, pues
uniendo las dos normas al sustrato de la discusión y posición de los sujetos
procesales, llegamos a una conclusión: la ley aquí tampoco demarca
adecuadamente el tenor, y contenido, de los pasos procesales que las partes
deben ir dando.
Veamos.
¿Quién promueve el incidente?
Si se trata del supuesto de sentencia condenatoria, debería serlo el actor , pues
si fuera el demandado no debería promover ningún incidente sino proceder a
cumplir la condena que le ha sido impuesta, presentando la rendición de cuentas
dentro del plazo respectivo; luego sí, si el actor observase las cuentas se aplicaría
el trámite incidental, con traslado al demandado de la impugnación (art. 180
CPCC), eventual apertura a prueba (art. 181 CPCC) y final decisión jurisdiccional
sobre el punto (art. 185 CPCC); por cierto, si el actor no las observase, las mismas
deberían aprobarse.
Pero si el demandado no cumple voluntariamente la condena, ¿cómo debería
proceder el actor al promover el incidente? ¿Cuál sería la carga de la afirmación ,
en el contexto del art. 178 del CPCC o los alcances de su pedimento?
Pensamos que el actor bien podría limitarse a pedir que se ordene al
demandado que rinda cuentas bajo apercibimiento de aprobar las que él presente
en tanto el demandado no demuestre que sean inexactas (art. 649, párr. 2º,
CPCC).
Pero —en realidad— si la sentencia ya hubiera condenado al demandado a
rendir cuentas bajo apercibimiento de aprobar las que presentare el actor en todo
aquello en lo que el demandado no demostrare que fueran inexactas, lo que
correspondería (incluso por evidentes razones de economía, concentración y
celeridad procesal) es que el actor presentare siempre su cuenta provisional en los
términos de la norma en comentario y que la cuestión se bilateralice con el
demandado, dándole la posibilidad de observarlas conforme le permite hacerlo el
precepto en análisis; luego, si el demandado observa o impugna la cuenta
provisional, deberá conferirse traslado al actor y proseguirse luego el trámite con
los momentos probatorio y decisorio. Las hipótesis del inc. 2º del art. 650 del
CPCC serían diversas, porque aquí no media sentencia condenatoria.
Con lo cual, el actor bien podría presentarse y pedir que se intime al
demandado a rendir cuentas, deviniendo aplicable —en todo caso— el
apercibimiento del art. 649, párr. 2º, del CPCC o, en todo caso, presentarse con
una cuenta provisional, de la que se deberá conferir traslado al demandado y estar
luego al devenir de la situación.
En estos supuestos, el incidente en los términos de la norma citada no podría
ser instaurado por el demandado pues, en caso de ser éste quien pretendiere
rendir cuentas y que las mismas sean aprobadas deberá acudir al sendero
procesal específicamente contemplado al efecto, que es el del art. 654 del CPCC
(demanda por aprobación de cuentas).
Frente a lo dicho, concluimos que el incidente en los términos del art. 650 del
CPCC sólo ha de ser instaurado por el acreedor de las cuentas.
Reseñadas así las situaciones que podrían verificarse en el contexto incidental,
y dejando para el comentario al artículo siguiente el análisis de la rendición de
cuentas en sí y el contenido de las eventuales impugnaciones, debemos ahora
referirnos a los dos párrafos que concretamente prevé la norma.
El primero: la posibilidad de presentar una cuenta provisoria .
Se trata de la propia versión del actor acerca de las cuentas y su presentación
da lugar a un trámite diferenciado que apunta al acortamiento de los tiempos del
litigio, favoreciendo principios como los de economía procesal y concentración.
Es que de no haberse contemplado esta posibilidad, debería quedarse a la
expectativa de la conducta procesal del obligado a rendir las cuentas, para recién
entonces, y frente a su omisión, posibilitarle al acreedor la presentación de las
propias.
El segundo párrafo de la norma se refiere a las atribuciones del juez para fijar
los plazos de traslado y pruebas.
Es que el procedimiento incidental (y especialmente sus tiempos, arts. 180 y
181 CPCC) podrían perfilarse inadecuados (por insuficientes) para llevar a cabo la
discusión con la amplitud que el caso amerita (ora por la complejidad de las
cuentas, la dificultad o extensión de los documentos relativos a las mismas, o
cualquier otra razón que complique el trámite).
En estos casos el juez podrá regular un procedimiento fijando los plazos de los
traslados y producción de prueba, posibilitándose de este modo al director del
proceso adecuarlo a las específicas exigencias de la concreta controversia que
tenga ante sí.
E incluso podrá el juez ir más allá, operando no sólo respecto de los plazos sino
también sobre la estructura del trámite, cuando las circunstancias del caso lo
exigieran.
En estos supuestos, actuará sus potestades inherentes al rol que le cabe
(director del proceso) en el contexto de los arts. 34 y 36 del CPCC, siempre
teniendo como norte el mejor discurrir del pleito, el otorgamiento de más amplias
posibilidades de defensa a las partes y el respeto del valor previsibilidad (evitando
exigencias y temperamentos sorpresivos).

Documentación. Justificación de partidas

 Art. 652 — Con el escrito de rendición de cuentas deberá acompañarse la
documentación correspondiente. El juez podrá tener como justificadas las
partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos y fueren
razonable y verosímiles.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La rendición de cuentas. Exigencias genéricas. a) En la obligación de rendir

cuentas hay todo un dar razón y justificación de los hechos y dejado de hacer en
pro de la consecución del acto jurídico encomendado, de los logros obtenidos, de
las vicisitudes surgidas, de las frustraciones sobrevenidas y hasta el deshacer lo
ya hecho por motivos y razones también a explicar(106) .
b) La rendición de cuentas debe ser integral, es decir, comprensiva de todo el
curso de actividades cumplidas en el desempeño del mandato, y no cabe
confundirla con el deber de informar, ya que la obligación de rendirlas involucra la
justificación de partidas, de la inversión de los fondos, y una eventual
responsabilidad residual por cómo ellos fueron aplicados(107) .
c) La rendición de cuentas debe contar con las explicaciones y referencias
necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la gestión(108) .
d) La rendición de cuentas debe ser clara y descriptiva; detalladamente
explicativa, indicando todas las circunstancias que hagan a la negociación,
precisándolas con las correspondientes aclaraciones, además de ser
documentada (109).
e) La rendición de cuentas, además de documentada, ha de ser clara y
detalladamente explicativa. Y que no sólo le debe servir a la parte que la exige,
sino que además, le debe servir al Juez, para dictar con justicia su fallo (110).
f) Ha de describirse la actuación cumplida y las circunstancias que tuvieron
lugar durante el desempeño de la gestión o administración, con explicación de los
contenidos de las partidas o ítems que integran la liquidación (111).
g) Quien la rinde debe explicar el modo en que ha desempeñado la gestión y las
razones que tuvo para hacerlo de ese modo(112) .
h) Aun cuando la rendición no se halla sujeta a formalidades tasadas, la
exposición de las cuentas de la gestión debe ser instruida y acompañada de la
comprobación documentada de los distintos rubros, debiendo ellos estar
presentados en forma descriptiva y no sinóptica (doct. arts. 1.909, Cód. Civ.; 68 y
70, Cód. Com.; 652 y concs., CPCC). Además, deben contar con las explicaciones
y referencias necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la
gestión(113) .
i) El cumplimiento de la obligación de rendir cuentas supone una cuenta formal,
acompañada de la comprobación documentada de los distintos rubros. Quien la
rinde debe explicar el modo en que ha desempeñado la gestión y las razones que
tuvo para hacerlo de ese modo. De ahí que la rendición de cuentas no se ajusta a
la ley, si no se realiza acompañando los respectivos comprobantes, ya que ésta
requiere no sólo la enumeración de los cobros efectuados, sino que además es
necesario que se acompañen los justificativos de los ingresos y egresos,
explicando el que rinde cuentas, el modo en que ha realizado su gestión, y las
razones que lo movieron para hacerlo así, porque es la única manera de que
quien pide la rendición quede instruido sobre el particular, sin que sea suficiente la
manifestación del cuentadante de que los antecedentes están en su poder, donde
pueden ser examinados(114) .
j) La rendición de cuentas presenta un aspecto económico-contable y otro
jurídico. El primero de ellos expone una serie de datos que dan razón del resultado
económico de la actividad llevada a cabo por el comerciante en la cual cada
asiento o partida reflejados en los libros de comercio deben estar en perfecta
correspondencia con los recibos, órdenes, cuentas, contratos y otros documentos
que justifiquen tal asiento o partida en el Debe y el Haber. El aspecto jurídico
implica la demostración cabal y documentada de las operaciones acabadas con
determinado resultado, lo que permite acreditar que quien realizó la negociación
resulta ser deudor o acreedor frente a otro sujeto a quien tiene la obligación de
rendir cuentas. La forma en que se realice es secundaria; lo esencial es que ella
concuerde, sustancialmente, con los libros de quien rinde la cuenta y se agreguen
los respectivos comprobantes(115) .
k) Debe consistir en el análisis expositivo de qué, cómo, cuándo y por qué razón
se cumplieron tales y cuáles actos y por qué se omitieron otros (116).
l) La rendición de cuentas no puede hacerse en forma sinóptica, limitada a
operaciones aritméticas o de contabilidad (117).
2. El respaldo documental. a) La rendición de cuentas no se ajusta a la ley, sino
se realiza acompañando los respectivos comprobantes, ya que ésta requiere no
sólo la enumeración de los cobros efectuados, sino que además es necesario que
se acompañen los justificativos de los ingresos y egresos, explicando el que rinde
cuentas, el modo en que ha realizado su gestión, y las razones que lo movieron
para hacerlo así, porque es la única manera de quien pide la rendición quede
instruido sobre el particular(118) .
b) Para que una rendición de cuentas resulte ajustada a la ley deben
acompañarse en la tarea los respectivos comprobantes(119) .
c) La documentación no reemplaza la postulación de los obligados a rendir
cuentas. Así, éstos deben efectuar la rendición de cuentas explicando, claramente,
las operaciones llevadas a cabo; luego, en aval de estas postulaciones, vendrá la
documentación en orden a acreditar lo afirmado. Es decir que la documentación
no suple, ni puede desbordar, los límites de las afirmaciones de los obligados a
rendir cuentas(120) .
d) El respaldo documental no tiene por qué provenir, necesariamente, de una
contabilidad llevada en legal forma. Es que lo que aquí se debate es qué han
hecho los demandados con determinadas sumas de dinero entregadas a ellos por
el actor y no la observancia, o no, de ciertos requisitos fiscales. Si por el solo
hecho de no ser los comprobantes allegados documentos acordes a las
exigencias fiscales se tuvieran por no acreditados determinados desembolsos se
estaría renunciando, conscientemente, a la verdad jurídica objetiva. No puede
pretender capitalizar el actor un incumplimiento de la normativa tributaria para que
los demandados le entreguen o —mejor dicho— restituyan, a través de este
proceso, ciertas cantidades dinerarias que fueron empleadas en materiales para
trabajar en su inmueble pues contribuiríamos así a consagrar un indebido
enriquecimiento sin causa(121) .
e) Cuando el juzgador intima a presentar la documentación respaldatoria de las
cuentas al obligado a rendirlas y éste no cumple con dicha intimación, no se
pueden dar por aprobadas las mismas, aunque cuando se presentaron no se
hayan observado(122) .
f) La particular situación comprobada, autoriza a que en la especie —rendición
de cuentas vinculada con intereses familiares— no deba exigirse en su
presentación el rigor requerido en otro orden de negocios, debiendo analizarse la
prueba con criterio amplio(123) .
g) Cabe tener por justificadas determinadas erogaciones, aun faltando la
documentación respaldatoria, teniendo en cuenta la importancia de la obra, los
montos en juego, la escasa cuantía del monto y la naturaleza de los gastos(124) .
h) La facultad que la segunda parte del art. 652 del rito les otorga a los jueces,
es contingente y sólo puede ser usada con acotamiento a sus requisitos de
procedencia, es decir, cuando medie ausencia de costumbre en el hecho de
documentar la entrega (pedir recibo) y éstas fuesen razonables y verosímiles;
obviamente, todo ello en función de las particularidades del caso dado, y siempre
con absoluta prudencia, tal como lo exige su carácter de norma de
excepción(125) .
3. La rendición de cuentas efectuada por el actor. Recaudos. a) Cuando, la
parte condenada a rendir cuentas no cumple con esa obligación, y esa carga pasa
a cumplirla la contraria, no es dable exigir a esta última el estricto cumplimiento de
los recaudos formales en cuanto a la precisión, carácter descriptivo —no
sinóptico— y ajustada concordancia a la documentación respaldatoria,
trasladándose al demandado originariamente condenado a rendir cuentas, la
carga de concretar y probar las presuntas dificultades de las cuentas que, ante su
incumplimiento, presentó la contraria, esto es inversamente a lo que sucede
cuando las cuentas no fueron presentadas en debida forma por quien tenía el
deber de hacerlo (arts. 649, 652 del Código Procesal)(126) .
b) Sin embargo, esa particular prerrogativa del actor que, en supuestos como el
señalado, hace las veces de cuentadante, no puede ser llevada al extremo de
desentenderse de la realidad instrumental de la causa, ignorando totalmente toda
la documentación definitivamente incorporada al proceso, con innegable
gravitación para resolver el caso(127) .
 c) Cierto es que la conducta omisiva del incidentado conllevó a que, por imperio
de lo dispuesto por el art. 649 del ritual, debían tenerse por aprobadas las que
presente el actor "en todo aquello que el demandado no pruebe que sean
inexactas", produciéndose la importante consecuencia de invertir la carga de la
prueba, mas ello no libera al actor a que las cuentas por el presentadas se hallen
respaldadas por los respectivos comprobantes(128) .
4. Las impugnaciones. a) Una vez rendidas las cuentas, ellas, en caso de
disconformidad, deben ser objeto de impugnación concreta y categórica, a la vez
que oportuna. Esta oportunidad no puede ser otra que la brindada a la actora para
contestar el traslado de tal rendición, ya que las objeciones posteriores son
extemporáneas(129) .
b) Carece de valor una impugnación genérica(130) .
c) Las observaciones pueden abarcar cada una de las partidas, o bien
solamente algunas, quedando en este caso aprobadas las restantes, porque hay
obligación de manifestarse, interpretándose que el silencio sobre el particular
importa una expresión de voluntad (131).
d) La falta de prueba instrumental no puede fundar una impugnación a una
rendición de cuentas tratándose de gastos en que no es costumbre recabar
recibos, como los efectuados en viajes en ferrocarril y estadas en hoteles(132) .
5. La carga de la prueba. a) Mediando impugnación por parte del dominus
negotii respecto de la existencia de una erogación liquidada indocumentadamente,
compete al cuentadante justificar su existencia y procedencia con los medios de
prueba que correspondan(133) .
b) Cuando, la parte condenada a rendir cuentas no cumple con esa obligación, y
esa carga pasa a cumplirla la contraria, no es dable exigir a esta última el estricto
cumplimiento de los recaudos formales en cuanto a la precisión, carácter
descriptivo —no sinóptico— y ajustada concordancia a la documentación
respaldatoria, trasladándose al demandado originariamente condenado a rendir
cuentas, la carga de concretar y probar las presuntas dificultades de las cuentas
que, ante su incumplimiento, presentó la contraria, esto es inversamente a lo que
sucede cuando las cuentas no fueron presentadas en debida forma por quien
tenía el deber de hacerlo(134) . Sin embargo, esa particular prerrogativa del actor
que, en supuestos como el señalado, hace las veces de cuentadante, no puede
ser llevada al extremo de desentenderse de la realidad instrumental de la causa,
ignorando totalmente toda la documentación definitivamente incorporada al
proceso, con innegable gravitación para resolver el caso(135) .
6. Intereses. a) Habiéndose administrado bienes que no eran absolutamente
propios, debe tomarse como punto de arranque de los intereses que acceden al
crédito reconocido en la sentencia el momento mismo en que nació la obligación
de rendir cuentas, es decir, desde que se anotició de la promoción de la demanda
por rendición de cuentas(136) .
b) El art. 1913 del Cód. Civil establece en su segunda parte, que el mandatario
debe intereses de las cantidades que reste a deber, desde que se hubiese
constituido en mora, estableciéndose que estas sumas, pueden ser los saldos
adeudados en razón de la rendición de cuentas y la causa de la obligación, está
dada por la morosidad que se le atribuye al demandado (art. 1913 Cód. Civilin
fine ) (Belluscio-Zanoni,Código Civil Comentado, Anotado y Concordado , Editorial
Astrea, 2004, t. 9, p. 235). Se ha dicho que el reintegro al mandante de las sumas
percibidas por el mandatario con motivo de la ejecución del mandato (arts.
1909 y 1911 del Cód. Civil), es una obligación pura y simple de exigibilidad
inmediata, ya que no está subordinada a condición ni diferida a ningún plazo
expreso; de suerte que, la rige el principio de la " mora ex persona ", que exige la
interpelación al deudor para constituirlo en mora, ya que es la única forma de
imputarle el retardo (doct. art. 509 del Cód. Civil). Como toda obligación dineraria,
la generación de intereses depende de la mora (art. 622 del Cód. Civil), principio
que se repite en la norma específica del art. 1913 in fine del Código citado, de
forma que recién con la interpelación a la que alude el fallo recurrido la
demandada fue constituida en mora, devengándose desde entonces los intereses
moratorios correspondientes. La única excepción al régimen aludido lo constituye
la hipótesis a que alude la primer parte del art. 1913 del Código Civil, es decir, si el
mandatario aplicó los fondos a uso propio, en cuyo caso los intereses se adeudan
desde el día en que lo hizo. Pero esta circunstancia no se deriva de la mera
retención de los fondos, corriendo por cuenta del mandante la prueba de que ha
habido un aprovechamiento efectivo de ellos por el mandatario (137) .
c) He de postular el parcial acogimiento del pedimento actoral relativo a la
inclusión del rubro intereses. Es que en forma correcta así se solicitó en esta
segunda etapa del juicio de rendición de cuentas, resguardándose el derecho de
defensa de la contraria. Los mismos resultan pertinentes puesto que la obligación
surgida de la rendición de cuentas es una obligación de dar una suma de dinero, y
deben correr desde la notificación de la demanda en el juicio principal que
constituyó una interpelación que puso en mora al deudor(138) .
d) Desde que el representante tiene en su poder las cantidades percibidas a
favor de su mandante, debe comunicarle a aquél dicha circunstancia. Si no lo
hace, coloca al poderdante en la imposibilidad de requerirle la rendición de
cuentas con entrega del producido del encargo. Desde ese momento, debe
intereses sobre las cantidades retenidas(139) .

COMENTARIO

La norma en análisis brinda directivas específicas relativas al trámite de la

rendición de cuentas en sí mismo.
Comienza dando algunas pautas acerca de cómo debe llevarse a cabo la
rendición: con el escrito respectivo debe acompañarse la documentación
correspondiente .
 De este modo, con el escrito en el que se rinden las cuentas debe
acompañarse toda la documentación inherente a la gestión efectuada.
Así entonces, vemos que en estos trámites la prueba esencial (art. 384 CPCC)
es la documental .
En todo caso, si el cuentadante no tiene en su poder determinada
documentación debería individualizarla, indicando su contenido, el lugar, archivo,
oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra, por aplicación de lo
establecido en el art. 332 del CPCC para luego poder requerirla en los términos de
su tercer párrafo.
Hemos visto que la última parte del artículo permite tener como justificadas las
partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a pedir recibos y
fueren razonables y verosímiles .
Se trata de una excepción a la regla de aporte documental y, por tal, de
interpretación estricta y restrictiva.
Para que cobre operatividad deben converger todos los recaudos exigidos por la
norma, para cuya apreciación cobrará preponderancia el componente experiencial
(máximas de la experiencia) de las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC), sólo
así el juez podrá llegar a la convicción de que se trata de partidas respecto de las
cuales no se acostumbrare a pedir recibos .
Las variantes, en este sentido, son múltiples: gastos cuyo monto sea tan
limitado que no amerite la obtención de comprobantes u operaciones en las que
usualmente no se los emita (aunque la creciente reglamentación impositiva ha
dejado poco margen a este tipo de situaciones); operaciones entre personas
cercanas (familiares) o en un contexto en el cual la costumbre fue determinando la
informalidad y la ausencia de comprobantes.
Dejando de lado este supuesto, es dable señalar que la integración documental
no es el único recaudo de la rendición de cuentas, tal como lo ha venido
señalando la jurisprudencia en forma pacífica, acudiendo incluso a la regla del
art. 70 del Código de Comercio que indica que las cuentas deben ser instruidas y
documentadas .
Al concepto de documentadas ya nos hemos referido.
Instruidas , por su parte, implica que si bien no existen formas sacramentales
para rendirlas, las cuentas deben acompañarse con una adecuada explicación de
sus movimientos.
Como bien lo indica la jurisprudencia pretranscripta, la rendición de cuentas
debe constituir la demostración gráfica de la totalidad del
proceso económico y jurídico de la gestión realizada, con la
explicación clara y precisa del sendero por el cual se ha llegado al resultado de la
misma e indicando —en su caso— las razones por las que se actuó como se lo
hizo.
 Además, todo lo que así se relate debe vincularse, mediante una ligazón
expositiva adecuada y suficiente, con la documental que se aporte.
En cuanto a su estructuración, cabe agregar que la cuenta usualmente se
descompone en unidades inferiores analíticas, denominadas partidas , que
reflejarán los distintos rubros que la integran.
Hasta aquí hemos hablado de la rendición de cuentas, recaudos éstos que —
como lo hemos dicho anteriormente— sólo son de estricta observancia para el
caso de que la misma sea presentada por el cuentadante; en cambio, si es el
acreedor quien debe presentarlas (porque el contrario no lo ha hecho) las
expectativas que pesan sobre él no serían de tal intensidad.
Así, por ejemplo, mal podría exigírsele la presentación de cierta documental que
no tiene o pretenderse de él explicaciones detalladas sobre cuestiones que quizás
no conozca (de hecho, ha debido venir por ante los estrados reclamando la
rendición justamente para ello).
Es bueno volver aquí sobre el Proyecto de Código Civil y Comercial que en su
art. 859 disciplina las formalidades que debe revestir la rendición de cuentas.
En tal sentido, la norma establece que "la rendición de cuentas debe: a) ser
hecha de modo descriptivo y documentado; b) incluir las referencias y
explicaciones razonablemente necesarias para su comprensión; c) acompañar los
comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que sea de uso no
extenderlos; d) concordar con los libros que lleve quien las rinda".
Con lo cual la norma sentará una importante directriz procesal a tener en
cuenta, sin perjuicio de que —en definitiva— recepta, en gran medida, las
exigencias que —desde la jurisprudencia— se han venido estableciendo.
Dejemos ahora atrás la rendición.
Anteriormente habíamos dicho que, una vez presentadas las cuentas, debía
darse traslado de las mismas.
Por cierto, nada obsta —y en realidad sería el temperamento adecuado, pues
se trata de deberes del órgano jurisdiccional, amén de favorecerse la economía y
celeridad procesal, al evitarse preanunciadas impugnaciones— a que previo a dar
traslado de la rendición, y luego de una lectura preliminar de la presentación, se
señalen sus defectos u omisiones, ordenando que se subsanen dentro del plazo
que fije (art. 34, inc. 5º, ap. b], CPCC), se reclamen las aclaraciones del caso
(art. 36, inc. 4º, CPCC) e incluso se disponga que el cuentadante agregue de
alguna documental faltante (art. 36, inc. 6º CPCC).
El plazo para evacuar el traslado deberá fijarlo el juez (art. 651, segundo
párrafo, CPCC).
Y entonces será la hora de escuchar a la contraparte.
Éste podrá guardar silencio, lo que —en principio— aparejaría la aprobación de
las cuentas sin más trámite; si guardare silencio sólo respecto de algunas partidas,
sólo éstas se tendrán por aprobadas sin más.
 También la contraria podrá impugnar las cuentas, lo que implica la presentación
de reparos y objeciones, totales o parciales (pues, como lo hemos dicho ya, la
impugnación podrá referirse sólo a algunas partidas), frente a la cuenta
presentada.
Es necesario que la impugnación sea concreta y categórica , no bastando los
cuestionamientos genéricos.
O sea que el impugnante deberá señalar en forma clara, precisa y
suficiente (carga de la afirmación) cuáles son los aspectos de la cuenta que objeta
y los motivos de su desacuerdo.
Entre los cuestionamientos que podría enarbolar están la insuficiencia, carencia,
falsedad o incompletitividad del respaldo documental aportado; la falta de
autorización para realizar determinados gastos; la omisión de períodos o rubros
acerca de los cuales el obligado debió pronunciarse; el fundamento de cada una
de las partidas o ya directamente la forma en que se descompuso analíticamente
la cuenta (por insuficiencia, contradicción o ausencia de claridad).
De la impugnación debería conferirse un nuevo traslado al cuentadante y luego,
eventualmente, transitar el estadio probatorio incidental.
Aquí la prueba esencial será, por cierto, la documental y, en su caso, la ofertada
en orden a autenticar los instrumentos privados que hubieran arrimado las partes
(testimonial, informativa).
Serán también de singular valía la confesional (si fuera menester determinar,
por alguna razón, los alcances de la relación entre las partes) y la pericial,
puntualmente la contable.
Por cierto, durante todo el estadio probatorio el juez no podrá abdicar de su rol
de director del proceso y habrá de ordenar las diligencias necesarias para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos siempre respetando el derecho
de defensa de las partes y los términos en que hubiera quedado trabada la litis
(art. 36, inc. 2º, CPCC).
En este sentido, muchas veces necesitará munirse de elementos contables
específicos o, por ejemplo, embeberse de datos que hagan al tipo de actividad y
relación jurídica de la que se trate (incluso aproximarse más a las costumbres,
especialmente las mercantiles), para lo cual la prueba oficiosa será un invalorable
elemento de su arsenal en la búsqueda de la verdad jurídica objetiva y el dictado
de un pronunciamiento esencialmente justo.
Cerramos el punto diciendo que, salvo que deviniera aplicable la segunda parte
del art. 649 del CPCC, en estos casos no hay norma específica sobre carga de la
prueba, por lo que debe estarse a las genéricas (art. 375 CPCC).
Una vez producida la prueba, sobrevendrá el momento de decidir acerca de las
cuentas presentadas.
Y aquí surgen nuevos interrogantes.
 Es claro que la resolución sobre las cuentas podrá aprobarlas en su totalidad (si
no median impugnaciones o las mismas son desestimadas).
También podrá aprobarlas parcialmente, si prosperan una o más
impugnaciones, en cuyo caso quedará modificado automáticamente el saldo, en
sintonía con aquel resultado.
En ambos supuestos, debería la sentencia condenar al cuentadante a pagar el
saldo activo de la rendición y sus intereses (si se lo estima menester), en el plazo
que se indique y bajo apercibimiento de ejecución.
El art. 864 del Proyecto de Reforma establece que "una vez aprobadas las
cuentas: a) su saldo debe ser pagado en el plazo convenido o dispuesto por la ley
o, en su defecto, en el de DIEZ (10) días", con lo cual aquí el plazo para el pago
no podría ya determinarlo libremente el juez (art. 163 inc. 7º CPCC) sino que
habría de estarse al determinado por la regla antedicha y también establece dicho
Proyecto que el plazo de prescripción para demandar el cobro del resultado líquido
de la cuenta comienza el día que hubo conformidad de parte o decisión pasada en
autoridad de cosa juzgada (art. 2555), lo que podrá insertar alguna cavilación en el
intérprete a la hora de establecer, por ejemplo, si lo determinante para juzgar la
prescripción es el tiempo de haber prestado el acreedor su conformidad con las
cuentas o el de la resolución judicial que las aprobó.
Volviendo a la normativa procesal, local y vigente, vemos que lo que la ley ritual
no dice es qué hacer en el caso de que prosperen las impugnaciones y las
cuentas sean directamente rechazadas.
Por nuestra parte, pensamos que si el acreedor de las cuentas hubiera
presentado —al formular la impugnación— sus propias cuentas, éstas podrían ser
las aprobadas (si fueran correctas).
Ahora bien, si el impugnante únicamente hubiera atacado las presentadas por el
contrario, para el caso de ser exitosas las objeciones, la resolución sobre las
cuentas debiera limitarse a rechazar las presentadas.
¿Y luego qué?
Pues que el acreedor podrá iniciar un nuevo incidente, presentando sus propias
cuentas, en los términos del art. 651, primer párrafo, del CPCC.
O, directamente, transitar los senderos respectivos para hacer efectiva la
responsabilidad civil o penal del cuentadante.
En sintonía con ello, es de señalar que el proceso de rendición de cuentas se
acota en la forma en que lo expresáramos en los albores de este capítulo.
Queremos así significar que el mismo no juzga, ni prejuzga, acerca de la
responsabilidad del gestor o administrador por la forma en que llevó a cabo su
desempeño.
Lo único que se determina, aquí, es si existe la obligación de rendir cuentas
(primera etapa ); luego se discute sobre la rendición de cuentas en sí (segunda
etapa ) que podrá aprobarse, o no, y, en su caso, arrojar un saldo favorable,
susceptible de ejecución forzada (tercera etapa ).
Pero las cuestiones que hagan a la responsabilidad del administrador en el caso
de que su cometido hubiera sido llevado a cabo inadecuadamente o la gestión
hubiera sido ruinosa para el titular de los bienes o intereses es tema que deberá
ventilarse en un proceso aparte, el que —por cierto— tendrá por base lo ocurrido
en la rendición de cuentas.
Así, lo sucedido en el proceso de rendición operaría como
etapa instructoria (que en otros litigios por lo general se desarrolla
extrajudicialmente, pero aquí sería distinto, dada la índole de la cuestión) para
recabar la información necesaria en orden a promover, en el futuro, la acción de
responsabilidad pertinente y así poder, en este proceso, afirmar
cabalmente (art. 330 inc. 4º CPCC) los hechos en virtud de los cuales considera
comprometida la responsabilidad civil del cuentadante.
Con lo cual, al decidir sobre las cuentas debe el juez evitar cualquier juicio de
valor sobre la responsabilidad del accionado, lo que sería objeto de un proceso
ulterior (que, incluso, a nuestro modo de ver debería tramitar ante el mismo
magistrado, por evidentes razones de conexidad instrumental).
Ya cerrando estas reflexiones en cuanto a la decisión a dictarse en esta
segunda etapa, diremos que las costas se rigen por los principios generales
(arts. 68 a 71 CPCC).
Así, si no mediare discusión acerca de las cuentas presentadas no habría parte
vencida y las costas deberían imponerse en el orden causado; si las
impugnaciones que se formularen fueren repelidas totalmente, las costas debería
pagarlas el impugnante, salvo si se encontrare mérito para eximirlo; si las
impugnaciones triunfaran totalmente, las costas se le impondrían al cuentadante,
con la misma excepción; y si mediare acogimiento parcial de las objeciones, las
costas deberían distribuirse.
Dedicaremos, aquí también, unos párrafos al Proyecto de Código Civil y
Comercial unificado.
Ello así pues los arts. 862 y 863 del mismo regularán lo tocante a la aprobación
de la rendición de cuentas.
El primero de ellos indica que "la rendición de cuentas puede ser aprobada
expresa o tácitamente. Hay aprobación tácita si no es observada en el plazo
convenido o dispuesto por la ley o, en su defecto, en el de TREINTA (30) días de
presentadas en debida forma. Sin embargo, puede ser observada por errores de
cálculo o de registración dentro del plazo de caducidad de UN (1) año de recibida".
El segundo indica que "en relaciones de ejecución continuada si la rendición de
cuentas del último período es aprobada, se presume que también lo fueron las
rendiciones correspondientes a los períodos anteriores".
La primera de estas normas tiene, para nosotros, concretísimas repercusiones
procesales.
 Es que, al consagrar la aprobación tácita si la rendición no es observada dentro
del plazo dispuesto por la ley (en el caso, la ley procesal) veda al Magistrado
cualquier posibilidad de disquisición oficiosa en tal sentido.
Concretamente: si las cuentas se rinden, y no se las impugna, deberá tenerlas
por aprobadas tácitamente, sin perjuicio de la posibilidad de observación
excepcional de la parte final de la norma, que también debería ser dinamizada por
parte interesada.
Volviendo al Código Procesal bonaerense queda, aún, un último tema por
referirse.
El art. 514 del CPCC establece que siempre que las liquidaciones o cuentas
fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos
especiales, serán sometidas a la decisión de peritos árbitros o, si hubiere
conformidad de partes, a la de amigables componedores.
La norma, por cierto, es atinente (por expreso imperativo legal) a la rendición de
cuentas.
Por otra parte, se erige en imperativo insoslayable (léase "siempre que las
liquidaciones o cuentas... serán sometidas ").
¿Cuál es el presupuesto para ponerla en funcionamiento?
Que las cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación , por un
lado, o que se requirieren conocimientos especiales , por el otro.
¿Qué se hace en estos casos?
Pues, en principio, se las somete a la decisión de peritos árbitros y sólo si
hubiere conformidad de las partes, a amigables componedores .
El segundo supuesto es sólo residual y únicamente aplicable si las partes
prestaren conformidad en este sentido.
Ambas posibilidades presentan notables diferencias.
La más importante es que los amigables componedores, que no necesitan tener
conocimientos especiales, emitirán un laudo que, en principio, cerrará la discusión
sobre el tema (art. 809 CPCC); el perito árbitro, en cambio, deberá ser alguien
versado en la materia (art. 811, segundo párrafo, CPCC) y emitirá una opinión,
sólo referida a cuestiones de hecho concretadas expresamente (art. 811, primer
párrafo, in fine, CPCC) y vinculante para el juez (art. 811, último párrafo,
CPCC), que será quien decida .
En ambos casos, la designación podrán acordarla —en principio— las partes y
sólo si no llegaran a ningún acuerdo, lo hará el juez (art. 781 CPCC).
Tenemos, finalmente, que analizar cuál es la oportunidad para que el juez
remita la discusión a este tipo de trámite.
Por cierto, no lo será en la primera etapa del pleito, dado su objeto
específico. Deberá serlo en la segunda etapa.
 Recién cuando las cuentas fueran rendidas, tendrá el juez noción de su tenor a
efectos de corroborar si converge el supuesto legal ya analizado.
Aunque, en realidad, lo correcto sería escuchar previamente a la contraparte
pues, si ésta no formulare objeciones respecto de las cuentas, no tendría sentido
efectuar la remisión aludida en el párrafo precedente.
Y una vez que se formularan las impugnaciones, aún debería escucharse al
cuentadante a su respecto.
Recién entonces, a nuestro modo de ver, si se diera el caso del art. 514 del
CPCC correspondería dictar una resolución que sometiera la cuestión a juicio de
peritos árbitros concretando expresamente la materia del pronunciamiento, en los
términos del art. 811 del CPCC y disponiendo lo conducente en orden a la
designación del experto (citación a las partes a una audiencia, a efectos de que
deliberen sobre la designación para, en caso de no existir acuerdo, proceder a
efectuarla judicialmente en ese mismo momento; audiencia en la cual, incluso,
podrían acordar las partes someter el tema a la decisión de amigables
componedores).

Saldos reconocidos
Art. 653 — El actor podrá reclamar el pago de los saldos reconocidos por el
demandado, sin esperar la resolución definitiva sobre las cuentas y sin que
por ello se entienda que las ha aceptado.
El pedido se sustanciará por las normas sobre ejecución de sentencias.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1 . El saldo reconocido a que se refiere el mentado art. 653 CPCCBA, en

principio debe tener como antecedente la formulación de una cuenta provisional
por parte del requirente en los términos del art. 651 del Código adjetivo o, en su
caso, los supuestos aprehendidos por el art. 650 de dicho cuerpo legal(140) .
2. Una exigencia de rendición de cuentas por vía judicial, puede implicar
eventualmente el pago de los saldos reconocidos por parte del demandado
(art. 653 del CPCC) lo que implica en el caso previsto por la norma, una rendición
de cuentas de parte del obligado con antelación a la resolución judicial sobre ellas
y sin que se entienda que las ha aceptado(141) .

COMENTARIO
 La norma contempla la posibilidad de acudir a la ejecución aun cuando la
controversia sobre las cuentas no haya finalizado.
Así, cuando el demandado rinde las cuentas el actor puede, para el caso en que
el cuentadante no hubiere desembolsado el saldo deudor, reclamar el monto
reconocido acudiendo a las normas de la ejecución de sentencia.
Las posibilidades serían, entre otras, que hubiese conformidad del actor
respecto de algunas partidas o también que, sin prestar conformidad con ninguna,
sostuviera el accionante que el saldo es mayor, en cuyo caso podría proceder
ejecutoriamente por el monto menor y luego estarse a lo que se decida acerca de
las impugnaciones.
Obviamente, para poner en funcionamiento este dispositivo legal es recaudo
esencial o bien que el cuentadante ya hubiera presentado la rendición o bien que
se hubiera expedido acerca de la arrimada por su contraparte, pues sólo así se
podrá operar en base a un reconocimiento emanado del deudor.
Finalmente, de acuerdo con el espíritu que subyace a la solución legal y
aplicando el mismo criterio que la inspira, el actor podría peticionar la entrega
inmediata de las sumas que el demandado hubiera depositado a título de saldo
deudor, aunque la ley no lo diga expresamente.
Es que sería irrazonable pensar que el legislador le permite proceder
ejecutoriamente en base a los saldos reconocidos y, paralelamente, considerar
que no fue su intención permitirle al actor hacerse, en forma automática, del dinero
que el demandado hubiera depositado por ese mismo concepto.
Con todo, podría llegar a presentarse algún obstáculo que impida dicha entrega
inmediata (art. 21 ley 6716), el que sólo podría sortearse mediante el
afianzamiento aludido por dicha preceptiva, teniendo en cuenta que —
probablemente— al momento de efectuarse el pedido, las actuaciones no estén en
estado de regularse aún los pertinentes honorarios profesionales.

Demanda por aprobación de cuentas

Art. 654 — El obligado a rendir cuentas podrá pedir la aprobación de las
que presente. De la demanda, a la que deberá acompañarse boleta de
depósito por el importe del saldo deudor, se dará traslado al interesado, por el
plazo que fije el juez, bajo apercibimiento de ser tenido por conforme si no las
impugnare al contestar. Se aplicará, en lo pertinente, el procedimiento
establecido en los artículos anteriores.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Si del examen integral de las constancias de autos no surge que la
demandante revista la condición de deudora que justifique la necesidad de
liberarse de la obligación de abonar suma alguna y, por consiguiente, de depositar
cualquier importe de saldo deudor, la situación fáctica no se encuadra en el
supuesto de hecho que aprehende el art. 654 del ordenamiento procesal, que está
previsto respecto del deudor interesado en liberarse de una obligación de pagar
suma de dinero(142) .
2. Para que se imponga la obligación de rendir cuentas, basta la existencia de
negociación en las cuales se haya administrado bienes, gestionado negocios total
o parcialmente ajenos, ejecutado un hecho que suponga manejos de fondos
ajenos o de bienes que no le pertenezcan en propiedad o involucren un interés
ajeno. Y la demanda de aprobación de cuentas únicamente legitima al deudor
para accionar por aprobación de las cuentas que se presenten(143) .

COMENTARIO

Así como el acreedor tiene derecho a emplear los medios legales, a fin de que
el deudor le procure aquello a lo que está obligado, el deudor tiene derecho a
obtener las liberaciones correspondientes cumpliendo su obligación (art. 505) aun
cuando el acreedor no prestare su anuencia al efecto.
Luego, en las múltiples situaciones jurídicas en que hubiera nacido la obligación
de rendir cuentas bien puede darse la hipótesis de que el cuentadante quisiera
rendirlas y el acreedor de las mismas no prestara su anuencia para recibirlas o no
pudiera hacerlo; sería, por ejemplo, alguno de los supuestos del art. 757 del
Código Civil, especialmente en sus incs. 1º a 4º.
En estos casos, la ley procesal le da la posibilidad al cuentadante de iniciar una
suerte de "consignación" de las cuentas, en caso de que tenga interés en
desobligarse, para evitar futuras responsabilidades e incluso en el supuesto de
existir algún saldo a su favor.
Aquí, la primera etapa del proceso sería innecesaria, ante el concreto
reconocimiento del cuentadante de estar obligado en este sentido.
La competencia, en estos procesos, se rige por las mismas pautas referentes al
de rendición de cuentas, pero si no estuviese especificado el lugar donde éstas
deban presentarse, podrá serlo también el del domicilio del acreedor de las
cuentas, a elección del actor (art. 5º inc. 6º CPCC).
Será necesario, al entablar el proceso, identificar y exponer los hechos que
demuestren que el actor es deudor de la obligación de rendir cuentas y el
demandado acreedor de la misma (art. 330 inc. 4º CPCC) y con el escrito de
demanda presentar directamente las cuentas (en la forma enunciada
anteriormente) adjuntando también la boleta de depósito del saldo deudor.
 En el caso de faltar alguno de estos recaudos, bien el juez podrá requerir su
previo cumplimiento antes de conferir traslado de las cuentas (arts. 34, inc. 5º, ap.
b], y 36, CPCC).
El plazo del traslado lo fijará el juez y el apercibimiento específico lo ha
determinado el legislador: si no se impugnaren las cuentas se tendrá al interesado
por conforme de las mismas.
Se traslada, así, al acreedor la carga de impugnar las cuentas presentadas,
impugnación que también deberá reunir los requisitos que ya hemos enunciado.
Si el acreedor de las cuentas las impugna, deberán bilateralizarse las
objeciones y, luego, producir la prueba que fuere menester, para finalmente
decidir.
Por cierto, y al margen de todo esto, el demandado podría introducir otro tipo de
defensas, como por ejemplo las que tendieran a demostrar que no están dados los
requisitos (temporales o de otro tipo) para que sea el momento de rendir cuentas,
o no estar —por su parte— obligado a recibir la rendición (v.gr. por no ser el
acreedor de este débito) o no ser el actor quien debe revestir la figura de
cuentadante.
La sentencia habrá de decidir las cuestiones planteadas por las partes y, por
supuesto, aprobar o desaprobar las cuentas, aunque no parece adecuado que,
para el caso de prosperar las impugnaciones, aquí se formulen condenaciones
que trasciendan el objeto de la pretensión inicial, salvo el caso de que mediara
reconvención del acreedor de la rendición de cuentas.
Las costas seguirán los principios generales.
Será importante, a estos efectos, analizar la postura asumida por el
demandado, especialmente si se allana, en orden a determinar si su conducta
anterior (extrajudicial) fue la que obligó al accionante a acudir a los estrados
judiciales.
Arancelariamente, y dado su objeto, este proceso sí podría considerarse de
monto determinado.
Al margen de lo que pudiera decidirse sobre las cuentas, es claro que el
acreedor de las mismas podría reclamar, inmediatamente y sin esperar la decisión
sobre el fondo del asunto, la entrega de la suma depositada en los términos del
art. 653 del CPCC, pues lo actuado por el cuentadante en tal sentido implicaría
necesariamente el reconocimiento de la existencia de estos saldos deudores; ello
con la salvedad efectuada anteriormente con relación al art. 21 de la ley 6716.

TÍTULO V - MENSURA Y DESLINDE

 Capítulo I - Mensura - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Procedencia
Art. 655 — Procederá la mensura judicial:
1. Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su
superficie.
2. Cuando los límites estuvieren confundidos con los de un terreno
colindante.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Juicio de mensura. El juicio de mensura es un proceso voluntario que tiene

por único objeto la ubicación exacta de un título, fijando en el terreno su extensión,
sus rumbos y sus linderos, limitándose al examen de la operación geodésica y sin
declarar la existencia de ningún derecho(2) . El juicio de mensura no es la vía
idónea para solucionar el tema relacionado con la construcción llevada a cabo por
el lindero en el territorio del accionante(3) .
2. Juicio de mensura: características. a) El procedimiento de mensura no es un
juicio, es sólo una operación, un acto de jurisdicción no contenciosa que no da ni
quita derechos(4) .
b) Por el indiscutido carácter voluntario de la mensura, sin la necesidad de
contradictores, salvo los supuestos que la ley menciona, no corresponde darle el
trámite del proceso sumario, que juega para supuestos distintos, no
correspondiendo presentaciones(5) .
c) La realización de la mensura procede más allá del decreto de medida
cautelar alguna, y ello ningún gravamen ocasiona. No se trata de un juicio donde
se discutan derechos controvertidos; la actuación del Juez se limita a designación
del agrimensor y luego a aprobar o no sus conclusiones. Por la naturaleza de esta
acción puede asimilarse a la jurisdicción voluntaria. El proceso de mensura no es
un juicio, es sólo una operación, un acto de jurisdicción no contenciosa que no da
ni quita derechos(6) .
3. Juicio de mensura: supuestos de procedencia. El defecto en los registros
catastrales o la falta de asientos debidos y correspondientes al inmueble que se
trata de mensurar, son un motivo legal suficiente para la promoción de la mensura
y deslinde(7) .
 4. Legitimación. Compete la acción de mensura y deslinde por continuidad y
confusión de dos predios rústicos a quien tiene derecho real sobre el terreno
contra el propietario del fundo contiguo(8) .
5. Efectos. Corresponde rechazar la demanda de restitución y manutención
deducida contra la Provincia de Misiones si —frente a los "trabajos materiales de
mensura" ordenados por la autoridad administrativa y reconocidos por la actora,
que constituyen actos de indudable gravitación a los efectos posesorios— la
demandante no intentó las necesarias acciones de protección posesoria, a lo que
se agrega la absoluta insuficiencia de prueba tendiente a acreditar hechos
posesorios posteriores, ya que las declaraciones testimoniales de quienes
efectuaron trabajos in situ revelan que no encontraron en oportunidad de
realizarlos, huellas de explotación forestal u otros indicios demostrativos de una
ocupación real de las tierras (9).

COMENTARIO

La mensura consiste "en una operación técnica que tiene por objeto la ubicación
del título sobre el terreno, trazando su forma geométrica en un plano y
comprobando su superficie"(10) .
La voz mensura proviene del latín: mensurare , que significa "medir".
La mensura tiene por objeto determinar, en el terreno, la extensión, forma y
límites que a éste le corresponde, conforme a la respectiva escritura de dominio, y
obtener así el plano(11) .
Pero no es de la mensura que nos vamos a ocupar aquí, sino del juicio de
mensura. La mensura es practicada por agrimensores normalmente, sin necesidad
de concurrir a los tribunales; en el foro se utiliza el plano de mensura
confeccionado por agrimensores principalmente en los juicios de usucapión,
donde la ley 14.159 exige, entre otros recaudos, su presentación para dar trámite
a la prescripción adquisitiva de dominio de inmuebles. No es el único caso de
utilización de la mensura particular, pero sí claramente donde adquiere mayor
importancia.
Tampoco nos vamos a ocupar aquí de la "acción de mensura", de naturaleza
sustancial, que contempla el art. 2746 del Código Civil, en favor de quien poseyere
terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante, a
quien se reputa condómino con el poseedor de ese terreno contiguo, y se le
acuerda derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y se
demarquen.
Para avanzar en este comentario diremos que nos ocuparemos solamente de
una de las tres formas en que el ordenamiento procesal contempla a la mensura:
 1) Como proceso voluntario , contemplado por este artículo, y cuya única
finalidad es confeccionar un plano que mida el terreno y establezca si él coincide
con las medidas que menciona el título de propiedad del lote.
2) Como diligencia preliminar , en los términos del art. 323, inc. 9º, que
establece en lo pertinente que "El proceso de conocimiento podrá prepararse
pidiendo el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será
demandado:... 9. Que se practique una mensura judicial"; en este supuesto, la
mensura constituye la preparación de un proceso de conocimiento que sólo queda
completo con su promoción.
3) La mensura que requiera el proceso contencioso de deslinde , que contempla
el art. 671 CPCC(12) .
De lo que vamos a ocuparnos en este comentario y en el de los artículos
siguientes es de la primera de esas tres tipologías, que contiene al "juicio de
mensura", que regla el CPCC en sus arts. 655 y siguientes, que es un
procedimiento judicial, de naturaleza voluntaria, que se abre con una demanda
presentada ante un juez, tendiente a obtener la realización de un procedimiento de
comprobación de la superficie de un determinado lote de terreno.
Se trata de una temática poco o nada profundizada y menos esclarecida. Ello al
punto que De la Colina llamaba al juicio de mensura "una especie de flor del
aire"(13) , opinión que no es solitaria en doctrina(14) , ya que se dice que este
procedimiento no tiene arraigo alguno en nuestras costumbres procesales, lo que
es cierto, y que él guardaría una relación confusa, ambigua, con la acción de
mensura que contempla el Código Civil en su art. 2746, si no dependería
directamente de él, afirmación esta que no compartimos.
En similar sentido se pronunció antiguamente la Corte Suprema, expresando
que el juicio de mensura no es una "acción autónoma", sino que resulta del
derecho real que se tiene según el precepto expreso del art. 2749 del Código
Civil(15) .
Nos apresuramos a manifestar que no coincidimos con la idea de que el
procedimiento regulado por los arts. 658 y sigtes. CPCC tenga relación con la
solitaria mención, huérfana de regulación jurídica, que simplemente menciona el
art. 2746 Cód. Civil. Ésa sí que podría ser llamada, y con mayor propiedad, un
clavel del aire.
Por otra parte, se ve que la tesitura de la dependencia del régimen del CPCC
respecto del Código Civil ha arraigado profundamente en los escritores y jueces
de la Ciudad de Buenos Aires, quienes no comprenden el federalismo, al que
suelen juzgar un lastre del desarrollo argentino, sin apreciar que precisamente la
falta de federalismo real y el autoritarismo largamente centenario de las
autoridades que gobiernan al país desde el puerto —cualquiera haya sido su
procedencia ideológica y hasta geográfica — es lo que ha frustrado
sucesivamente muchas posibilidades de desarrollo del país.
Tales escritores porteños evidentemente soslayan o prefieren ignorar que la
materia procesal constituye una temática no delegada por las provincias —catorce
de ellas preexistentes a la Nación y fundadoras suyas— y no vacilan en sugerir
restricciones a las regulaciones procesales provinciales que no tienen otra base
que conjeturas o intuiciones acerca del espíritu de una norma de fondo (encima
citada equivocadamente). Con esa liviandad se escribe a veces en Buenos Aires,
como si la verdad científica allí anidara irremediablemente, lo que —de ser así—
ha sido muy bien escondido.
Y en cuanto a la Corte Suprema, la misma se ha declarado infinidad de veces
guardiana de la unidad de la legislación de fondo, pero ni una ocasión guardiana
de un federalismo efectivo. Es más, en los anales de la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación lucen convalidados verdaderos atropellos al
federalismo argentino, que los diarios del puerto se ocupan muy bien de guardar.
Ello aclarado, se ha escrito que el juicio de mensura "es de carácter
esencialmente técnico, de ubicación y delimitación; la propiedad y la misma
posesión quedan en él indemnes. Puede tener distintas finalidades: conocer la
ubicación o extensión del inmueble, preparar la división entre comuneros o reglar
los límites de dos fundos que no son comunes, representando en un plano gráfico
y en el terreno, la figura geométrica indicada en el título de propiedad del
inmueble"(16) .
Se ha dicho también que "por medio de la operación técnica denominada
mensura se comprueba si las medidas consignadas en un título de propiedad se
ciñen a las que realmente tiene el terreno"(17) .
Y, con mayor precisión que "la mensura tiene por objeto determinar, en el
terreno, la extensión, forma y limites que a éste le corresponde, conforme a la
respectiva escritura de dominio, y obtener así el plano. Comprende operaciones
técnicas reservadas por ley a peritos habilitados según dec.-ley 10.028/57"(18) .
La norma que comentamos declara procedente a la mensura judicial en dos
situaciones:
1) si estando el terreno deslindado, se pretendiera comprobar su superficie; y
2) si los límites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante.
Puede extraerse como elemento aglutinante de esos dos supuestos que el juicio
de mensura es un procedimiento de tipo material antes que jurídico, pues no
afecta a los derechos de propiedad que surgen de títulos relativos al terreno, sino
que lo que se realiza es una comprobación sobre el terreno, esto es, se busca
verificar cómo se plasma o corresponde el título con el terreno que éste
documenta jurídicamente.
Lógico es concluir, en consecuencia, que cuando no existen divergencias entre
título y terreno y no hay divergencias entre linderos respecto de los hitos y
mojones del deslinde, no es necesario realizar una mensura judicial.
La necesidad de ésta, la mensura aparece cuando existen inexactitudes o
vacíos catastrales, cuando en el pasado se han pasado tierras de jurisdicción
nacional a provincial, con la creación de provincias en los viejos territorios
nacionales, lo que provocó enormes dificultades catastrales y de determinación de
linderos.
Aun hoy existen provincias, en el interior y, por caso, en la Patagonia en que el
catastro territorial refleja sólo un porcentaje de su territorio, con lo que los títulos
de las propiedades suelen presentar grandes diferencias sobre el terreno que
documentan jurídicamente.
También se hace necesario el procedimiento previsto en el Título V, cuando los
mojones han sido, retirados, movidos o reemplazados —sea de mala fe o no—,
con lo que el terreno deja de estar debidamente representado en los títulos y
planos.
También se requiere el juicio de mensura cuando la superficie de un
determinado lote, cuyos linderos están bien determinados, es lo que se pretende
comprobar, por ejemplo, porque a un comprador se le ha vendido ese lote con
indicación de una superficie total mayor a la que éste piensa que se encuentra
contenida por los linderos. Ése es el primer supuesto de andamiento de este
procedimiento, que propiamente es una operación de tipo técnico tendiente a
extraer un valor total numérico correcto e indudable, de acuerdo al terreno
mensurado, que identifique la superficie total del lote. Se trata de un procedimiento
esencialmente voluntario, que se cumple a pedido del interesado y que se hace
judicialmente para preconstituir prueba, normalmente a los efectos de un juicio
posterior, como sería un reclamo de diferencias en la superficie vendida al
comprador del lote.
Si bien se mira en este supuesto, aun de proceder el juicio de mensura, no
existe afectación a terceros, puesto que como los límites están claros, la mensura
no afecta a ningún colindante. En todo caso se trata de un procedimiento que
puede afectar a titulares anteriores del inmueble o a otras personas que invoquen
derechos sobre él, como otros coherederos, pero no proyecta efectos sobre
propietarios o poseedores de terrenos linderos.
El segundo supuesto de procedencia de esta acción es más complejo y puede
fácilmente bilateralizarse o multilaterizarse. En su segunda variante, este juicio de
mensura es un procedimiento de determinación de límites de un terreno.
La complejidad es mayor al caso anterior, porque aquí no están claros ni los
linderos ni, por ende, la superficie del lote y debe el agrimensor nombrado por el
juez trasplantar al terreno las especificaciones del título, lo que exige verificar
mojones, verificar en el terreno la existencia de accidentes naturales que se
mencionaran en el título, de límites artificiales levantados —mencionados o no en
el título—, la existencia de construcciones sobre el terreno, etcétera.
En este segundo supuesto, el juicio de mensura tiene dos pasos, uno primero,
que es el trazado o determinación de los linderos correctos, en caso de estar ellos
confundidos. Y, recién luego de ello, una segunda etapa, que coincide con la del
caso anterior, que es la determinación del volumen del terreno. Esta última no se
puede hacer en el caso previsto por el numeral 2 del art. 655 CPCC sin haber
realizado debidamente la primera, consistente en la determinación correcta de
linderos. Ello, porque la superficie extraída de la mensura será claramente
incorrecta, si los linderos están mal definidos o indebidamente trazados sobre el
terreno. En esta situación, el juicio de mensura puede afectar los derechos de
terceros o propietarios colindantes.
El título V en que se inserta la norma anotada es Mensura y deslinde, lo que
muestra la conveniencia de trazar la distinción conceptual entre la mensura que
regla el art. 655 y los que lo siguen del deslinde, que regulan los arts. 670 a 672
CPCC.
La distinción es conceptualmente clara, pero no siempre ha sido bien
explicada: el supuesto previsto en el art. 655, inc. 1º, CPCC es un supuesto de
mensura propiamente dicha. Para definirla correctamente, nada mejor que las
palabras del maestro Alsina: "La mensura (de mensurare , "medir"), es la
operación técnica que tiene por objeto la ubicación del título sobre el terreno,
trazando su forma geométrica en un plano, que es la expresión gráfica de las
indicaciones contenidas en el título, para comprobar si la superficie poseída es la
que éste indica y determinar, en su caso, la de la porción que falte dentro de las
propiedades vecinas"(19) .
En cambio, el supuesto previsto en el art. 655, inc. 2º, CPCC es un supuesto de
deslinde primero y de mensura después.
El deslinde es "el acto por el cual, mediante la mensura de dos propiedades
contiguas, cuyos límites se hallan confundidos, se establece la línea divisoria entre
ellas. De ello se extrae que puede haber así mensura sin deslinde, cuando no
tiene otro objeto que la aplicación del título al terreno, pero no puede haber
deslinde sin mensura, porque éste es el modo de averiguar los límites. El
amojonamiento es una consecuencia del deslinde" (20) .
Sólo después de deslindar se puede mensurar, en el caso contemplado en el
numeral 2 del art. 655, CPCC. La diferencia entre este deslinde previo a la
mensura y el deslinde previsto por los arts. 670 a 672, CPCC es que en el
deslinde del art. 655, inc. 2º, CPCC, la verificación de límites, colocación de
mojones si faltaren y la eventual penetración del agrimensor en la línea separativa
de la propiedad lindera se realiza al solo título informativo, ya que no confiere
derechos al peticionario frente a los colindantes, a diferencia del deslinde en que
se fija definitivamente la línea divisoria de ambos terrenos.
El maestro Fassi sostenía que "aun cuando no se establece ninguna restricción
en cuanto a los inmuebles que pueden ser objeto de la mensura..., corresponde
concluir que de acuerdo con el espíritu del art. 2748, Cód. Civ., sólo es procedente
respecto de propiedades que no estén edificadas, sean rurales o urbanas. Lo que
no obsta para que en juicios donde se discute el dominio se ordene y realice una
mensura mediante pericia".
No estamos de acuerdo en absoluto con tal restricción. Ello por varios motivos:
a) En primer lugar, porque como el propio Fassi concede, tal restricción no está
establecida legalmente, lo que a tenor del principio de reserva receptado por
el art. 19 de la Constitución Nacional, debe entenderse que aplicar una
 limitación tal implicaría vulnerar los derechos de los justiciables, al no existir
ley que los recorte. En clásicas palabras Juan Bautista Alberdi escribió que,
en el sistema de nuestra Constitución, la libertad se presume, mientras que la
restricción se expresa.
b) Tampoco es feliz recurrir al espíritu del art. 2748 del Código Civil, que recepta
la acción de deslinde, diversa a la que aquí se analiza. En todo caso debió
mencionarse al espíritu del art. 2746 Cód. Civil, y aun así el fundamento
sería, a nuestro juicio, excesivamente sutil.
c) Es más, existiría un serio inconveniente para asentar la restricción aun en esa
norma del ordenamiento de fondo: el juicio de mensura que aquí se estudia
es un procedimiento judicial, de naturaleza procedimental, reglado en los
Códigos provinciales adjetivos o de forma, que han hecho uso de sus
facultades no delegadas al Gobierno Nacional, con lo que no podrían
válidamente asentarse restricciones a los derechos y moldes procesales
receptados por el legislador local en materia no delegada, con base no ya en
normas de fondo, sino en el inasible espíritu de ellas, que incluso no surge
prístinamente con el alcance que le pretende dar el maestro Fassi en este
tema.
d) El criterio propuesto por Fassi es profundamente perturbador y llevaría a esta
figura, poco utilizada de por sí, a no ser usada nunca, ya que bastaría con
que un lote de campo inmenso tuviera cualquier construcción encima para,
siguiendo su criterio, no poder mensurarlo, lo que nos parece redondamente
un dislate.
Nos pronunciamos, en consecuencia, en contra de tal restricción, que nos
parece huérfana de buenas razones y, por ende, antojadiza y desechable.
Ahora bien, trazada esta distinción conceptual entre mensura y deslinde,
avanzaremos sobre las características y peculiaridades del juicio de mensura:
a) Su objeto es la aplicación del título al terreno: Se trata de un juicio voluntario
que se inicia con la petición de la mensura por el actor; en este juicio
interviene una única parte: el peticionante, el que no adquiere con este
procedimiento ningún derecho o protección legal de su posesión. Ello, porque
si de la mensura surgiese que un segmento o fracción de su terreno es
poseída por algún vecino, él deberá reclamarla en juicio ordinario posterior.
Sin embargo, ello no significa que la mensura carezca de interés o provecho,
pues su función es dar certeza material al trasplante del título sobre el
terreno, así como muestra las eventuales equivocaciones o vacíos del título o
del catastro. Se trata de un procedimiento útil cuando han existido
modificaciones del terreno, como cambios de curso de ríos, de bordes de
lagunas, terremotos, cuando existe confusión de límites o diferencias en la
superficie objeto de cesión por título y la realidad extrarregistral o vacíos
catastrales.
b) Este juicio es esencialmente voluntario: en él interviene solamente quien
peticiona la mensura; ello, ya que los propietarios de fundos colindantes no
 son partes en esa litis, ni tienen otra obligación que la de exhibir sus títulos a
fin de que el agrimensor pueda establecer, en caso de hallar diferencia entre
la superficie a mensurar y la que expresan los títulos, quién de entre los
colindantes se halla en posesión del segmento del polígono que falta según el
título o el error de éste último.
c) La sentencia dictada en el juicio de mensura deja intactos los derechos de
posesión y dominio: vid artículo siguiente.
d) La sentencia que en él se dicte no hace cosa juzgada ni formal ni
material: ver artículo siguiente.
e) El juez acota su decisión a la declaración de que teniendo en cuenta los
títulos o linderos presentados, la operación de mensura es correcta.
f) No es un juicio de conocimiento: ver artículo siguiente.
g) Es normalmente una acción preparatoria de otra de
conocimiento: normalmente quien encara un juicio de mensura lo hace para
preconstituir prueba de que luego utilizará en un juicio ordinario posterior, sea
una acción real como un juicio de reivindicación o una acción personal, un
reclamo contra quien le vendiera el inmueble, si éste difiriera en su superficie
real respecto de la vendida, en medida importante para alterar el monto
pagado.
h) Al tratarse de un procedimiento voluntario, el mensurante o actor del juicio de
mensura, no adquiere a través de este procedimiento ningún derecho: ver
artículo siguiente.
i) Los colindantes no pueden oponerse a la mensura: ver artículo siguiente.
j) Si resultare de la mensura que una fracción de la propiedad del peticionario de
la mensura es objeto de posesión de un colindante, el mensurante deberá
reclamarla a través de un juicio ordinario posterior a ella.
k) El juez competente para la mensura es el del lugar en que se ubica el
inmueble objeto de ella (art. 5º, inc. 1º, CPN), el que tiene preeminencia, por
ejemplo, por sobre el juez de la sucesión que incluyera la cosa
mensurada (21) .
l) La competencia en este tipo de proceso es esencialmente provincial, siendo la
competencia federal es excepcionalísima y derivada solamente de la
intervención en este proceso voluntario de una parte que tenga derecho a
reclamar ese fuero especial, por razones de distinta nacionalidad o vecindad,
o si se tratara de alguna entidad regida por ley especial del Congreso.

Alcance
Art. 656 — La mensura no afectará los derechos que los propietarios
pudieren tener al dominio o a la posesión del inmueble.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Juicio de mensura y derechos sustanciales. La doctrina ha caracterizado el
juicio de mensura como un ámbito inadecuado para la discusión de derechos
controvertidos. Por ello, tratándose de una acción que se adscribe a la jurisdicción
voluntaria, las cuestiones relativas al dominio de los inmuebles se deben ventilar
en el pertinente juicio ordinario(22) .
2. Efectos de la mensura. a) La aprobación judicial de una mensura, sin
oposición del Fisco, no hace cosa juzgada con respecto al juicio de mensura de
una propiedad distinta, en el cual la operación ha sido impugnada por el Fisco por
no estar de acuerdo con la proyección de aquel trabajo topográfico sobre la tierra
de que trata el actual litigio; por lo que tampoco se le puede objetar que proceda
con criterio distinto en uno y otro caso(23) .
b) El procedimiento de mensura no es un juicio, es sólo una operación, un acto
de jurisdicción no contenciosa que no da ni quita derechos(24) .

COMENTARIO
El juicio de mensura y la acción real son figuras jurídicas que guardan una
respetable distancia entre ellas; ello, al punto que casi no tienen relación.
La mensura no es una acción real, por más que en el art. 2746 Cód. Civil existe
una figura que podría ser colocada en ese anaquel, pero claramente no es la
regulada por los arts. 655 y sigtes. CPCC Pcia. de Buenos Aires.
Por otra parte, es claro que no es una acción real, la que aquí analizamos,
porque a través de ella, no se discute el dominio bajo ninguno de sus aspectos.
En agudos conceptos, el maestro Reimundín señaló hace mucho que el de
mensura es "un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que tiene por objeto
confirmar por medio de una operación técnica los límites que tiene un terreno, sin
perjuicio del derecho de los linderos: se limita al examen de la operación
geodésica y no declara ningún derecho..."(25) .
Finalmente, no debe soslayarse que el juicio de mensura no siempre, ni
necesariamente, es preparatorio de una reivindicación, Ello, porque "si es posible
precisar dentro de límites ya conocidos la superficie que se reivindica, la mensura
será un medio de prueba a practicarse en el juicio para demostrar que esa
superficie no está comprendida en el título del reivindicado sino del reivindicante.
Si los límites son desconocidos, habrá que hacer una mensura previa para
establecerlos, porque no se puede reivindicar una cosa indeterminada"(26) .
 En nuestro comentario del artículo anterior hemos reseñado las características
esenciales del juicio de mensura. Algunas de esas características nos hemos
limitado a esbozarlas, remitiendo a la anotación de esta norma para desarrollarlas;
ello así, porque tenían mayor relación con este artículo que con el otro, pero tratar
algunas características en una nota y otras en la siguiente, sin la menor enunciar
todas juntas en algún segmento hubiera conspirado contra la necesaria unidad
expositiva. Por tal motivo se enunciaron juntas todas las características del juicio
de mensura en el comentario al artículo anterior y se reservó para el actual solo el
análisis de las notas más directamente relacionadas con la presente norma. Tales
las siguientes:
a) El juicio de mensura es esencialmente voluntario: en él interviene solamente
quien peticiona la mensura, sin que existan contradictores, ni terceros
necesariamente vinculados.
Consideramos que mensura y litigio son conceptos jurídicos incompatibles,
sencillamente porque el juicio de mensura no puede prosperar cuando hay
oposición, la que genera una contienda, un litigio, que lo desborda esencialmente
y lo transmuta en un proceso diferente: un proceso ordinario, de naturaleza
adversarial, lo que implica el abandono por incompatibilidad de las simples y llanas
formas del juicio de mensura, proceso voluntario, si los hay.
Suele decirse que este juicio especial puede hacerse contradictorio: se trata de
un sensible error. Ello, por cuanto si existiera oposición de alguno de los
colindantes a la mensura, la oposición se resolverá en un juicio ordinario, que ya
no será el de mensura, sino otro distinto y que afectará a los eventuales
contendientes en cuanto a sus derechos sobre el terreno, extremo que distingue a
dicho juicio esencialmente del de mensura.
En este sentido que nos venimos pronunciando, lo ha hecho la Corte Sup. en un
viejo fallo en el que resolviera que "la oposición a la mensura y deslinde iniciada
por el Fisco de la Pcia. de Corrientes c/ The Liebig's Extract of Meat Co. Ltd." ha
hecho de esta causa un caso contencioso cuya sustancia es la de un juicio
contradictorio y ordinario, tal como resulta de los derechos y hechos alegados por
las partes y de haberse controvertido y producido prueba sobre el dominio y
posesión de las tierras cuya mensura y deslinde se demanda, así como sobre la
procedencia y carácter de la acción incoada"(27) .
También en pareja senda se ha pronunciado De Santo, quien sostiene que "la
unilateralidad del procedimiento no desaparece por la circunstancia de la citación
de los linderos, y la sentencia, que carece de la autoridad de cosa juzgada, no le
confiere al peticionante ningún derecho más que la comprobación de la superficie
exacta del terreno"(28) .
Y Reimundín ha dicho que "se trata de un procedimiento de jurisdicción
voluntaria, vale decir de un procedimiento unilateral; la citación a los linderos no le
quita este carácter... pues, tal citación tiene por finalidad específica que los
linderos puedan controlar si quisieren la operación geodésica y ofrecerles la
oportunidad para que hagan valer sus derechos si éstos resultaran
afectados"(29) .
 Lo expuesto implica que un juicio iniciado originalmente como de mensura y con
características de juicio voluntario, en caso de sobrevenir oposición de algún
colindante o de otra persona que invocare derechos sobre el terreno a demarcar,
se convierte en un juicio ordinario, de naturaleza contenciosa, lo que muta la
esencia del proceso inicial en otro radicalmente distinto, que genera la obligación
de recaratular la causa y que no es una mera prolongación o nuevo capítulo del
juicio de mensura, sino que implica la adopción de un molde procesal
absolutamente contradictorio con él.
En esta línea, bien se ha dicho que "se trata de un procedimiento extra
contencioso, sin perjuicio de que se convierta en contencioso en caso de
oposición de los colindantes..., que solamente pueden requerir los que tengan un
derecho real sobre el terreno (art. 2749, Cód. Civil) y para cuyo ejercicio no es
menester la posesión actual, bastando el derecho real de dominio"(30) .
La conclusión de lo expuesto es clara: el juicio de mensura es un procedimiento
de tipo voluntario, que deja de existir ante la oposición de un colindante, dando
nacimiento a un procedimiento nuevo, de esencia contradictoria y bajo el molde
del proceso ordinario.
En palabras de Fassi, "el proceso de mensura es de carácter voluntario, pues
tiende a satisfacer el interés del solicitante sin otorgarle derechos de posesión o
dominio, los cuales, en su caso, deben hacerse valer en el correspondiente
proceso contencioso de conocimiento. Pero puede convertirse en contencioso en
el supuesto de que alguno de los colindantes se oponga a la aprobación de la
diligencia"(31) .
b) La sentencia dictada en el juicio de mensura deja intactos los derechos de
posesión y dominio ; ello, en primer lugar, por tratarse de un juicio voluntario, que
tramita con la sola intervención de quien lo inicia. Y, en segundo, porque lo
resuelto en él no hace cosa juzgada.
c) La sentencia que en él se dicte no hace cosa juzgada ni formal ni
material. Bien se ha dicho que "en razón de que no ha sido precedida de un
debate judicial, de una controversia en materia de prueba y de una decisión
declarativa al respecto, la resolución que recaiga sobre la petición de mensura no
tiene los alcances de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. Esto significa
que las cuestiones referentes al dominio y a la posesión de los terrenos, al no
haber sido materia de debate, pueden hacerse valer en un proceso de
conocimiento autónomo"(32) .
Por ello, si se demostrara luego en dicho juicio ordinario la existencia de un
error material o de cálculo en el replanteo del título al terreno o su disconformidad
con los antecedentes del título, este yerro puede ser corregido, en cualquier
tiempo que se descubra. Esto es así, dado que la mensura es aprobada por el
juez utilizando la fórmula tan tradicional como ambigua de que la aprobación se
hace en "cuanto hubiere lugar por derecho", como si se tratara de una información
sumaria o una cuenta particionaria.
 d) No es un juicio de conocimiento. La mensura es un juicio de determinación
territorial, no de asignación de derechos sobre un inmueble. Es un juicio de
determinación o esclarecimiento material más que jurídico, por lo que la resolución
del tribunal que aprueba la mensura no reconoce ningún derecho al pretensor,
quien deberá efectuar su reclamación sustancial sobre el lote en un juicio ordinario
posterior a la mensura.
e) Al tratarse de un procedimiento voluntario, el mensurante o actor del juicio de
mensura, no adquiere a través de este procedimiento ningún derecho , ya que no
hay asignación ni adquisición de derechos en este tipo de juicios. Tampoco, por
obvias razones, puede él verse perjudicado por la determinación del territorio que
se haga en la mensura.
f) Los colindantes no pueden oponerse a la mensura , ya que no se dirimen
derechos sobre el terreno, sino que se trata de un trabajo técnico por naturaleza
que no beneficia al que pidió la mensura ni perjudica a los vecinos, cuya posesión
y dominio quedan indemnes. Distinto ocurre con la mensura que va acompañada
de deslinde, pues en este caso sí puede existir oposición, ya que sí se dirimen
derechos en el deslinde.
g) Si resultare de la mensura que una fracción de la propiedad del peticionario
de la mensura es objeto de posesión de un colindante, el mensurante deberá
reclamarla a través de un juicio ordinario posterior a ella.
h) Fassi sostenía que estaba en vigencia "la antigua doctrina judicial para la que
la mensura, el deslinde y amojonamiento son actos posesorios. Dado el alcance
limitado de la oposición, que no convierte al citado en parte, consideramos que
éste tiene el derecho de deducir interdictos por significar la mensura una turbación
de la posesión"(33) . No vemos motivo para no adherir a tal formulación, sobre
todo porque si bien la mensura propiamente dicha o mensura sin deslinde, no
afecta los derechos de los colindantes, lo cierto es que alguien puede sentir como
una invasión a sus dominios tal acto o una turbación de sus derechos y reaccionar
contra ellos, con la herramienta procesal que el ordenamiento le pone en la mano
para estos casos: un interdicto(34) .

Requisitos de la solicitud
Art. 657 — Quien promoviere el procedimiento de mensura, deberá:
1. Expresar su nombre, apellido y domicilio real.
2. Constituir domicilio legal, en los términos del art. 40.
3. Acompañar el título de propiedad del inmueble.
4. Indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o manifestar que
los ignora.
5. Designar el agrimensor que ha de practicar la operación.
 El juez desestimará de oficio y sin sustanciación previa la solicitud que no
contuviere los requisitos establecidos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Juicio de mensura: requisitos. No es necesario, para el ejercicio y

procedencia del juicio de mensura y deslinde, tener la posesión actual del
inmueble sino, como expresamente lo dispone la ley civil, tener el derecho real de
dominio(35) . La exigencia del art. 660, inc. 3º, del Código Procesal Civil y
Comercial, de acompañar "el título de propiedad del inmueble" para demandar su
mensura y deslinde, queda satisfecha con la demostración por parte de la
Provincia actora de que se trata de un bien que pertenecía al dominio de España y
que pasó ipso iure a ser propiedad del Estado particular al producirse la
Independencia Nacional(36) .
2. Juicio de mensura: facultades del juez. Tratándose de un proceso no
contradictorio, el pedido de mensura, el cumplimiento de los requisitos exigidos
por el art. 657 del CPCC, debe ser valorado por el Juez, quien decide si
corresponde desestimarlo in limine o dar un plazo para completar el trámite; mas
ello es sin sustanciación alguna y por ende sin intervención u opinión de la otra
parte (37).

COMENTARIO

Hemos ya dejado sentado que la mensura consiste en una operación técnica

que tiene por objeto la ubicación del título sobre el terreno; o, en palabras del
maestro Reimundín, es una "operación geodésica". Por ende, no es un proceso en
sentido tradicional, con lo que el escrito que le da inicio no es tampoco el escrito
que abre normalmente un proceso clásico, esto es, una demanda(38) .
El escrito que da inicio a este proceso voluntario y atípico ha sido denominado
una solicitud(39) , una petición o un requerimiento(40) .
Ahora bien, el hecho de que no se trate de un proceso clásico ni de una
demanda el escrito inicial, no significa que el mismo se desarrolle en el más crudo
informalismo, donde todo valga.
Por el contrario, existen ciertos requisitos de andamiento de la mensura que
deben ser cumplidos inexcusablemente, so pena de rechazo de la petición.
La petición de mensura tiene requisitos genéricos —que deben ser cumplidos
por cualquier y todo acto procesal inicial de una actuación — y específicos —
requeridos para este acto liminar especialmente —.
 Los requisitos genéricos son los contemplados en los incs. 1º y 2º de la norma
analizada, consistentes en expresar el nombre, apellido y domicilio real del
peticionario y constituir domicilio legal, en los términos del art. 40 CPCC. Se trata
de requisitos obvios de identificación del presentante, que constituyen el umbral de
la consideración de su legitimación activa.
Luego están los requisitos específicos de este escrito de inicio, que son los
enumerados en los incs. 3º, 4º y 5º del art. 657: acompañar el título de propiedad
del inmueble, indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o
manifestar que los ignora y designar el agrimensor que ha de practicar la
operación.
Los dos primeros son requisitos inexcusables de admisibilidad de la pretensión
en todos los regímenes procesales del país; el último, es también requerido en la
Provincia de Buenos Aires, ya que no es el establecido en ella un régimen en que
no se sortea el perito de una lista.
Por ende, como en el territorio bonaerense el agrimensor se designa a solicitud
de la parte peticionaria del trámite, consignar el nombre del perito propuesto es un
requisito esencial de admisibilidad de la mensura.
Quedamos entonces en que son requisitos específicos inexcusables del escrito
inicial de la mensura los que contempla esta norma. La falta de cumplimiento de
estos requisitos apareja la consecuencia de la desestimación de oficio y sin
sustanciación de la solicitud que no los contuviera.
Ahora bien, pese a la redacción casi conminatoria de la norma dirigida al juez,
entendemos que éste puede mandar al peticionario a completar los requisitos de
la solicitud antes de su rechazo, o intimarlo a que complete sus recaudos bajo
pena de rechazarla sin más. En la buena senda se ha pronunciado algún fallo
bonaerense(41) .
No es un procedimiento establecido, pero su factibilidad y conveniencia surge
claramente de la conjugación de la norma que analizamos aquí con la del art. 34
CPCC que, en su parte pertinente, edicta: "Son deberes de los jueces:... 5) Dirigir
el procedimiento, debiendo, dentro de los límites expresamente establecidos en
este Código:... b) Señalar, antes de dar trámite a cualquier petición, los defectos u
omisiones de que adolezca, ordenando que se subsanen dentro del plazo que fije,
y disponer de oficio toda diligencia que fuere necesaria para evitar o sanear
nulidades... e) Vigilar para que en la tramitación de la causa se procure la mayor
economía procesal".
Si bien se mira las facultades de dirección del procedimiento con que cuenta el
juez —y que lo más corriente es que los jueces no usen — y el principio de
economía procesal, no quedan satisfechos si el juez se limita a rechazar la
petición de mensura sin más, sin intimar primero a la parte a que subsane ciertos
errores o defectos de su presentación, que no sean la falta de presentación del
título de propiedad.
 Y no es un procedimiento hermenéutico regular la lectura de las normas de los
códigos individualmente y sin relacionarlas con las que se vinculan con ellas, de
modo de extraer lo que los alemanes llaman "la norma total"(42) .
La procedencia de vincular ambas normas es clara, si se piensa que si se
procede sin más al rechazo, se generan nuevos gastos y tramitaciones por el
inicio de otra presentación, merced al rechazo de una que podía ser salvada por el
juez estando atento a las constancias del expediente y no permaneciendo
encerrado en su despacho esperando firmar providencias que le traen preparadas
oficiales y empleados, últimamente sin la capacidad, formación y contracción al
trabajo de los viejos empleados de tribunales que conocimos en los primeros años
de nuestro desempeño en tribunales.
Es más, incluso inteligentes autores que sostienen que el rechazo in
limine constituye un imperativo absoluto para el juez, ciñéndose a una
interpretación literal y aislada de la norma, luego conceden que el criterio que
surge de ella es errado, al retardar de manera inicua el proceso(43) .
Nos parece que no hace falta caer en este tipo de defectos cuando por vía de
una interpretación integral y armonizadora del ordenamiento procesal puede
salvarse el escollo del análisis literal de esta norma. Por otra parte, no debe
olvidarse que al tratarse de un proceso voluntario, no hay derechos de terceras
personas involucradas, máxime cuando la mensura no asigna ni quita derechos
sustanciales ni al peticionario ni a los colindantes, con lo que el rechazo de la
presentación in limine constituye un signo de rigorismo formal injustificable, lo que
es incompatible con la elaboración del Máximo Tribunal de la Nación, del exceso
ritual manifiesto.
Finalmente, por si alguna duda cupiera, no debe soslayarse que si el juez intima
al presentante a completar su presentación no causa agravio a ninguna parte
porque la mensura es un procedimiento unilateral, además de que nadie
cuestionará su decisión, pues amén de que se trata de un acto irrecurrible, no hay
legitimados para apelarlo ya que el presentante carece de agravios y es el único
sujeto procesal de la mensura.
Ello, pues de presentarse los colindantes a hacer valer sus derechos darán
lugar a otro proceso, de signo contradictorio y radicalmente diverso al de
mensura(44) .
En similar sentido a nuestra postura, aunque sin dar demasiadas razones, se
han pronunciado últimamente una juez de la Corte Suprema y una camarista
capitalina, admitiendo la posibilidad de subsanación de la petición y no la
inevitabilidad de su rechazo ante recaudos faltantes(45) . Coincidimos con la idea,
pero nos mantenemos en nuestra formulación.
Pero, es menester afirmar seguidamente que la presentación del título de
propiedad es inexcusable desde todo punto de vista; ello, al punto de que si no es
presentado el juez debe rechazar de oficio la petición. De ello se ha concluido que
el poseedor que no tiene título no está legitimado para peticionar el procedimiento
de mensura(46) .
 En esta línea De Santo afirma certeramente que "como recaudo esencial se
debe acompañar el título de propiedad del inmueble, pues de él surgirá la
legitimación formal del presentante, en razón de que solamente el propietario está
habilitado para promover el juicio y designar al agrimensor, lo que se explica por el
carácter voluntario del proceso"(47) .
Cabe dejar perfectamente asentado que el único legitimado activo de la acción
de mensura es el propietario que pueda exhibir títulos sobre el inmueble; ello
implica que está ajeno a esta legitimación el poseedor y el usucapiente.
Y bien se ha aclarado que "cualquiera que sea el valor legal del título, basta que
haya sido presentado en forma, es decir, en escritura pública, el juez debe ordenar
la mensura, pues no se trata de apreciar su eficacia con relación al dominio que se
invoca, lo cual podrá ser materia del juicio ordinario"(48) .
Hemos distinguido en la situación de incumplimiento de los requisitos
habilitantes de la mensura, algunos de ellos cuya falta habilita al juez a intimar al
peticionario a subsanar el defecto de otro que lleva aparejado el rechazo in
limine de la pretensión, que es la falta de presentación del título. Esta diferencia se
corresponde con la entidad de estos requisitos; es que, mientras la mayoría de
ellos pueden dar lugar al saneamiento del vicio por el cumplimiento posterior del
recaudo a instancias del juez, la falta de título afecta la legitimación misma del
mensurante, lo que lleva a la desestimación de oficio de su pretensión.
Es más, del propio Código surge esta diferencia de entidad de los requisitos:
mientras que el inc. 3º establece el requisito de "Acompañar el título de propiedad
del inmueble", no dando lugar a ninguna otra opción, el inciso siguiente, establece
el requisito de "Indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes, o
manifestar que los ignora". Ello implica que con el simple recurso de manifestar
que ignora los datos de los colindantes el mensurante queda liberado de cumplir el
recaudo, lo que muestra que no es él un elemento dirimente de la pretensión, a
diferencia del contenido en el inciso anterior.
Alguna doctrina, con la que no coincidimos, ha expresado que "el mensurante
debe cumplir —en la medida de lo posible— con la denuncia de los colindantes,
cumpliendo para ello con la averiguación en los registros públicos
pertinentes..."(49) .
Nos parece un criterio desechable, porque establece por vía de interpretación —
o peor, de conjetura — un recaudo que el ordenamiento legal no pide al
presentante, lo que de exigirse afectaría el principio de reserva establecido
constitucionalmente (art. 19 C.N.), que lleva a hacer efectivo el criterio de que
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda.
Por ello, pensamos con Falcón, que el desconocimiento de tales datos no le
impide actuar al mensurante, estableciéndose para tal caso el mecanismo de la
citación por edictos de los colindantes desconocidos (cfr. art. 658, inc. 2º, CPCC),
a fin de que se presenten a hacer valer sus derechos(50) .
Cabe aclarar que sea que el juez no intima al interesado a cumplimentar los
requisitos faltantes o que éste no cumple la intimación, el desenlace es el rechazo
del trámite de mensura. Claro que rechazada la solicitud y tratándose de un
procedimiento voluntario, nada obsta al inicio de un nuevo procedimiento, esta vez
dando cumplimiento a todos los recaudos de admisibilidad(51) .
Es que, "la resolución que desestima la solicitud... no causa estado, por lo que
puede reiterarse una vez subsanadas las deficiencias"(52) .
Cabe afirmar, por último, que la mensura debe ser realizada inexcusablemente
por un agrimensor, que es un profesional universitario cuya incumbencia es la
realización de operaciones geodésicas sobre terrenos, tierras y lotes; se trata de
un profesional que debe tener título habilitante y estar colegiado y cuya función
está regida por el dec. 10.028/57.

Nombramiento del perito. Edictos

Art. 658 — Presentada la solicitud, con los requisitos indicados en el
artículo anterior, el juez deberá:
1. Disponer que se practique la mensura por el perito designado por el
recurrente.
2. Ordenar se publiquen edictos por tres días, citando a quienes tuvieren
interés en la mensura. La publicación deberá hacerse con la anticipación
necesaria para que los interesados puedan concurrir a presenciarla, por sí o
por medio de sus representantes.
En los edictos se expresará la situación del inmueble, el nombre del
solicitante, el juzgado y secretaría, y el lugar, día y hora en que se dará
comienzo a la operación.
3. Hacer saber el pedido de mensura a la oficina topográfica.

COMENTARIO

Si se encuentran reunidos los recaudos del artículo anterior, el juez dará curso a
la petición; si bien se trata de un proceso voluntario, la admisión del requerimiento
del mensurante lleva aparejado el dictado de un acto procesal de admisión de
competencia, que exige además tener al peticionario por parte, por constituido el
domicilio procesal, por denunciado el real, por cumplidos los recaudos requeridos
por el art. 657 CPCC. Se trata de una resolución interlocutoria, que debe cumplir
los recaudos y formas de éstas (53).
En cuanto al experto a designar, la norma que aquí analizamos utiliza un
lenguaje ciertamente dudoso en su numeral nro. 1, al expresar que el juez deberá
"disponer que se practique la mensura por el perito designado por el recurrente ".
Más allá de que la solución legal no sea discutible, la terminología es
equivocada o, al menos, muy dudosa, ya que por concepto un perito es un auxiliar
de la justicia, que es nombrado de oficio por el juez, mientras que en este caso, la
designación la hace el recurrente.
Es indudable, en primer lugar, el desacierto de hablar de un "perito" designado
por el peticionario del trámite, lo que es imposible, por cuanto la designación
recién se concreta cuando el juez dicta el auto de admisión de su competencia y
tiene al presentante por parte.
Pero, además, es totalmente equivocado decir que la designación la hace el
recurrente, porque recurrente es quien recurre y aquí no estamos en presencia de
recurso alguno, esto es, un alzamiento contra la resolución de un juez ante un
superior suyo pidiendo que revise el criterio del a quo , sino de una petición
efectuada ante un juez de grado.
Y decimos que la solución legal no es dudosa porque compartimos el criterio de
que "como el juicio es voluntario, se explica que la ley conceda al peticionante el
derecho a proponer el perito que ha de practicar la diligencia, ya que es el único
que deberá afrontar los gastos que ella origine"(54) .
Pese a la latitud de la norma, consideramos que el juez debe examinar la
idoneidad del perito(55) y proceder a nombrarlo sólo en caso de que no se
encuentre privado de ella o se halle incurso en alguna causal de incompatibilidad,
como parentesco, existencia de interés, etc.
El perito debe ser agrimensor y reunir las condiciones exigidas para los peritos,
esto es, la aceptación del cargo, la idoneidad en la materia y la inexistencia de
causales de inidoneidad, como sería no tener interés en el pleito, no ser pariente
del mensurante, etcétera (56).
El perito, si no se encuentra alcanzado por alguna de estas incompatibilidades,
aceptará el cargo en el expediente, siéndole éste entregado si lo solicitara bajo
constancia, para así realizar la mensura teniendo los títulos de propiedad a la
vista(57) .
Jurisprudencialmente se ha dicho que, c omo principio —atento a su carácter de
auxiliar de la justicia que asesora al juez sobre cuestiones técnicas y que, por la
índole de sus funciones, debe actuar con absoluta imparcialidad— el perito debe
ser creído acerca de las verificaciones que dice haber practicado, en tanto no se
demuestre lo contrario(58) .
Una vez nombrado, el perito es un oficial público y un auxiliar del juez, con lo
que debe mantener su imparcialidad y objetividad, procediendo a realizar su
trabajo dentro del plazo que el juez le designara y presentando su informe ante
éste en la forma de estilo, es decir, dotado de los fundamentos técnicos requeridos
para dar objetividad a sus comprobaciones técnicas.
Como dijéramos en un voto de nuestra autoría, en un caso en que los peritos
actuantes habían extralimitado su función de auxiliares del juez para invadir —o
pretender hacerlo— el terreno propio de los juzgadores, cuadra poner de resalto
que la función del perito es la de auxiliar al juez, iluminando su juicio en materias
ajenas a su conocimiento y propias de la incumbencia del experto consultado. Por
ende, la función pericial se agota en la determinación de los aspectos científicos
—propios de su incumbencia— involucrados en la disputa sub lite y el
encasillamiento de los hechos debatidos en la liza en las reglas y leyes de la
ciencia de que se trate(59) .
Agregamos allí que el encasillamiento jurídico de los hechos o aspectos
científicos determinados por el perito escapa a la función pericial, al ser una labor
propia del juzgador e indelegablemente suya(60) .
Y párrafos debajo dijimos en esa causa que los datos consignados por los
peritos en sus dictámenes no pueden ser entelequias que surjan de pronto de un
informe, sin que ese dato se corresponda con razones científicas que lo justifiquen
y enmarquen(61) .
Expusimos seguidamente que desde los griegos hasta hoy, la ciencia para ser
tal debe ser verificable. Objetiva y verificable, de otro modo no es ciencia sino
opinión y así debe tomarse. Los griegos distinguían el saber
en Doxa y Episteme . Episteme era el conocimiento científico, regido por reglas,
enmarcado por principios y aquilatado en una lex artis asentada y asumida por la
Academia. Doxa era la opinión vulgar, de suyo insegura y asentada en terreno
cenagoso, que hoy podía pasar por válida y mañana demostrarse su absoluta
inatendibilidad(62) .
Y que un dato no es científico por el hecho de que emane de un profesional en
determinada materia. Un dato determinado se transforma en científico cuando va
acompañado de la expresión de los principios que han regido su extracción, a
partir de hechos comprobados. De tal modo, el encuadramiento de hechos por el
experto para ser científico requiere de la explicitación de los fundamentos y
principios científicos que presidieron ese encuadramiento y que tornan verificable
al mismo. No hay ciencia sin verificabilidad. Y no hay verificabilidad sin
fundamentos suficientes. Ergo, la del perito o consultor técnico de parte es una
opinión suya y no un conocimiento científico regular y verificable, si sus datos
lucen huérfanos de los principios que los alumbraran y justifican científicamente y
así debe declararse(63) .
Estas ideas tienen una importancia fundamental en todo proceso judicial,
incluidos los procesos voluntarios; porque es necesario decirlo claramente, que el
proceso sea voluntario no significa que se trate de un juego de ficciones destinado
a obtener comprobaciones dudosas de realidades inasibles.
Que el proceso sea voluntario no puede significar que el perito pueda tener
interés, que el juez no analice debidamente si la mensura practicada por el experto
satisface un examen de logicidad, si ella contiene fundamentos, si éstos son
plausibles o descabellados, etcétera.
Se trata de un proceso judicial, no de un tren fantasma, de un carrusel o de un
procedimiento informal donde sea admisible cualquier irregularidad o desvarío.
Y qué ocurre si el perito propuesto por la peticionaria ("designado" por ella, dice
la norma ), no acepta el cargo. Pensamos que en tal caso el mismo debe ser
removido por el juez y debe solicitarse al presentante que proponga otro. Si no lo
hiciera éste, entendemos que el juez no debe proseguir el trámite de oficio,
designando otro de la lista de peritos oficiales. Ello, porque al tratarse de un
proceso voluntario, el interés de la parte accionante marca el paso del
procedimiento y si ésta, ante la requisitoria del juez, no satisface su carga procesal
de proponer un nuevo perito, pues el juez no debe forzar la situación yendo por
encima del interés de la parte. En tal situación, creemos que el juez, siguiendo
similar camino que el que postulamos interpretando el artículo anterior, debe dar
fin al proceso, rechazando la petición ante la falta de cumplimiento —
sobreviniente— de uno de los requisitos de la acción, que no es saneado en
tiempo propio ante la intimación del juez.
Si, en cambio, el peticionario se presenta ante el juez con una nueva propuesta
de perito —pese al lenguaje de la norma que habla de designación, entendemos
que lo que efectúa la parte es una propuesta de perito, ya que en sentido propio la
designación la hace el magistrado, a través de un acto procesal suscripto por él—
, el trámite continúa donde había quedado ante la falta de aceptación del perito
originalmente propuesto.
No es la situación más común, ya que normalmente el peticionario habrá
hablado previamente con el perito que propondrá; sin embargo, siempre pueden
surgir entre ellos desavenencias posteriores, las que suelen obedecer a motivos
de dinero en estos casos. Las vísceras más sensibles en las lides curialescas o
anexas suelen pasar por el bolsillo, con lo que los arrepentimientos o las
desavenencias posteriores a los acuerdos, no suelen transitar lejos de algún
incumplimiento de la palabra dada por uno de los sujetos procesales o, por una
nueva reflexión o una mayor exigencia del otro.
Ello aclarado, debe decirse que este proceso en particular tiene establecidos en
este artículo dos formalidades específicas: la citación por edictos y la
comunicación del pedido de mensura a la oficina topográfica.
Los edictos publicados tienen que satisfacer las menciones que la norma
consigna y dar cumplimiento, ante cualquier circunstancia, al principio de
comunicación eficaz. Las formas de notificación establecidas por el CPCC se
orientan a la notificación efectiva de su destinatario, con lo que no deben ser vistas
como comunicaciones ritualistas y prescindibles, en las que puede obviarse
cualquier requisito.
En materia de notificaciones procesales, como están en juego los derechos de
los citados, ante la duda de si una comunicación procesal cumplió su objetivo,
debe practicarse nuevamente(64) . Ello no implica la renovación de actos por un
afán preciosista, pero sí el análisis de si se han cumplido las exigencias legales,
puesto que en las notificaciones están en juego la vigencia efectiva de los
derechos: de nada valdría declamar derechos en favor de los justiciables, si éstos
luego no se enteran debidamente de la existencia del proceso, de la fecha de
realización de la mensura, etcétera.
Por ende, la comunicación debe hacerse eficientemente desde el punto de vista
comunicacional y con la antelación mínima requerida para que los interesados
puedan concurrir al acto de la mensura.
 La citación por edictos constituye un llamamiento a comparecer efectuado erga
omnes o en forma indeterminada. Es la primera citación que debe realizarse en la
mensura, pero a ella seguirán otras, como veremos en el artículo siguiente.
La comunicación a la oficina topográfica se orienta como recaudos a otros fines:
que tal organismo pueda brindar instrucciones y datos técnicos al perito, para la
realización de la pericia de acuerdo a pautas uniformes, a datos correctos de
amojonamiento, etcétera.

Actuación preliminar del perito

Art. 659 — Aceptado el cargo, el agrimensor deberá:
1. Citar por circular a los propietarios de los terrenos colindantes, con la
anticipación indicada en el inc. 2º del artículo anterior y especificando los
datos en él mencionados.
Los citados deberán notificarse firmando la circular. Si se negaren a hacerlo,
el agrimensor deberá dejar constancia en aquélla ante dos testigos, que la
suscribirán.
Si los propietarios colindantes no pudiesen ser notificados personalmente, la
diligencia se practicará con quien los represente, dejándose constancia. Si se
negare a firmar, se labrará acta ante dos testigos, se expresarán en ella las
razones en que fundare la negativa y se lo tendrá por notificado.
Si alguno de los terrenos colindantes fuese de propiedad fiscal, el
agrimensor deberá citar a la autoridad administrativa que corresponda y a su
representante judicial.
2. Cursar aviso al peticionario con las mismas enunciaciones que se
especifiquen en la circular.
3. Solicitar instrucciones a la oficina topográfica y cumplir con los requisitos
de carácter administrativo correspondientes a la intervención asignada a ese
organismo.

COMENTARIO

Esta norma resulta parcialmente redundante respecto de la anterior, porque

obligan al agrimensor a efectuar dos citaciones (una por edictos y otra por circular)
y a comunicarse dos veces con la oficina topográfica (una para notificar de la
petición de mensura y otra para pedir instrucciones). No parece el sistema más
ágil, ni ésta la norma más atinada.
Es más, la obsolescencia de la norma que comentamos aquí es manifiesta, al
punto de que ella es —en sí misma — una antigualla que debió haberse quitado
hace mucho y que subsistió no sólo en la sanción de la ley 17.454 sino, y lo que
es mucho peor, a su reforma.
Ello se debe, posiblemente, dado el escaso o nulo interés práctico de este
procedimiento de mensura, que es también una patente obsolescencia y nadie se
ha ocupado de mejorarlo o sustituirlo por otro sistema, lo que posiblemente se
explica, aunque no se justifica, por la tendencia argentina a efectuar reformas sólo
ante necesidad concretas de urgente atención, categoría en la que esta institución
no entrará nunca.
Dejando ello aclarado, veamos el contenido de la norma.
Aceptado el cargo por el agrimensor, éste debe cumplir con otra citación, esta
vez por medio de una circular, a los propietarios de los terrenos colindantes —
incluso a los representantes del Estado, si los inmuebles vecinos son fiscales—
(65) .
Esta citación a los linderos es necesaria, dado que la ley los carga con la
obligación de exhibir sus títulos, bajo pena de pagar las costas en el juicio que
llegaren a promover, cualquiera que sea su resultado. De ello se deriva que la
omisión de la citación a ellos no puede tener un resultado neutro, sino que tendrá
por efecto que la diligencia deberá ser considerada a su respecto como no
efectuada, no pudiéndose tampoco hacérseles efectiva la sanción con que la
norma los apercibe(66) .
Pero la comparecencia de los linderos al proceso voluntario que estudiamos no
los convierte en partes ni les da mayores facultades. Bien ha expuesto Fassi que
"la mensura es un trámite de naturaleza voluntaria. No pierde tal carácter por la
citación a los linderos, que nunca serán partes. Se los cita solamente a efectos de
que puedan colaborar con la mensura, controlarla y formular las objeciones u
oposiciones que crean convenientes; pero no tienen los derechos y deberes de las
partes ni tampoco la sentencia les alcanza como en los procesos
contenciosos"(67) .
La intervención de los colindantes que comparezcan ante la citación se
encuentra limitada al extremo, lo que es lógico, ya que al no debatirse en la litis
derechos sustanciales ni, por ende, halIarse afectados sus derechos ante la
eventual sentencia que se dicte aprobando la mensura, ellos no tienen los
derechos y facultades de las partes(68) .
Aun así, la notificación a los linderos debe hacerse de modo útil, esto es, no
para cumplir un rito sino para hacerles llegar la información en tiempo y forma
hábil. Para lograr este objetivo el agrimensor debe efectuar la citación con la
antelación razonablemente pertinente para que los citados tengan ocasión
verdadera de asistir al acto de mensura.
Las circunstancias de cada caso serán las que darán la pauta de si la antelación
de la notificación significó en el caso o no un plazo razonable y proporcionado,
pues al no existir pautas legales sobre plazos mínimos aplicables al caso, de no
fijarlo el juez, habrá que estar a las circunstancias del caso para evaluar la
proporcionalidad y razonabilidad del plazo elegido por el agrimensor.
 Se ha dicho que "el diligenciamiento de la circular debe efectuarse al propietario
lindero o a su representante, en ausencia de aquél, sin resultar necesario que
acredite una representación formal; quienes deberán suscribir el acta o en su
defecto el agrimensor deberá levantar un acta dejando constancia de la negativa,
con la presencia de dos testigos"(69) .
Si bien en parte coincidimos, en otro segmento parece una idea no muy
reflexionada y hasta peligrosa: si a falta del colindante, se puede notificar a su
representante, considerar innecesario que el representante acredite una
representación formal, puede significar que por una vía indirecta el colindante sea
burlado en sus derechos.
Hemos dicho en el comentario a artículos anteriores de esta temática que el
hecho de que el proceso sea voluntario no puede significar que él sea un símil del
tren fantasma o un terreno del vale todo. Si se puede notificar a una persona que
se dice representante de otra, sin que acredite una representación formal, puede
caerse en una vieja corruptela que se utiliza todavía en algunos foros a vista y
paciencia de oficiales notificadores y hasta de algunos jueces.
La triquiñuela consiste en una interposición de persona: cuando los oficiales
notificadores son llevados a la diligencia por los abogados en sus automóviles,
éstos saben cuándo se va a cumplir la notificación y, obviamente, dónde. Algunos
abogados desvergonzados suelen instruir a un empleado suyo no conocido o
contratar a un sujeto X para que aguarde en las proximidades del domicilio a
notificar la llegada del auto que ya conoce para, cuando baja el oficial de justicia
salir desde el umbral de la casa donde ha de cursarse la notificación y ante el
requerimiento del oficial de justicia por el sujeto a notificar, contestar soy yo,
negándose a entregar documentos y negándose luego a firmar, pero recibiendo
copia de la cédula o mandamiento. Ante ello, el oficial hace constar que el sujeto
se negó a firmar, pero la notificación se cumplió, quedando la parte demandada
notificada de algo de lo que se enterará tarde o nunca.
Se trata de una jugada sucia, en extremo dañosa para los derechos del
notificado, que se hace posible por la perversión del sistema de justicia que lleva a
permitir este tipo de fraudes. Por eso, durante nuestra presidencia de la Cámara
de Apelaciones de Trelew, lo primero que hicimos fue terminar para siempre con
estas corruptelas, prohibiendo que los abogados, martilleros o particulares lleven
en sus autos o "concierten" actos de notificación o intimación con oficiales de
justicia o notificadores, medida que sigue vigente en ese foro. Para sustituir esta
práctica, pusimos a disposición de los notificadores el vehículo oficial de la
Cámara y un chofer de la misma, para que aquéllos vayan y vengan a su aire y
designio por la ciudad, notificando a los destinatarios de cédulas, etc., cuando
mejor les parezca y no esperando a nadie que los vaya a buscar, con los tiempos
muertos que ello conlleva y con las corruptelas que eso puede generar.
Si se piensa un poco no hay que ser un iluminado, sino sólo un abogado y un
juez que ha visto mundo, saliendo de detrás de los mostradores del juzgado, para
ver la realidad tal cual es, para comprender que no requerir la acreditación de la
representación puede facilitar este tipo de maniobras que venimos reseñando, en
perjuicio de los derechos de los colindantes que, acaso por comodidad o molicie,
pueden ser "notificados" por el agrimensor en la persona de un "representante"
autoproclamado tal y quedar notificados de un acto, al que no concurrirán, en el
que no aportarán los títulos de propiedad que poseyeran, incumpliendo una carga
procesal que pesa sobre ellos y que lleva aparejada la imposición de costas en el
subsiguiente pleito que debieran iniciar, para hacer valer sus derechos ante el
mensurante, incluso cuando lo ganaren. No parece un tema menor y no creemos
que las autoras que sostienen tal postura hayan comprendido el peligro de ello,
pecando tal vez de cierta inocencia o candidez.
Claro que si hay algo que un juez no puede ser es cándido, porque en ese caso
puede ser partícipe involuntario de toda clase de componendas o colusiones.
Dejando de lado el motivo u objeto de la citación, concentrémonos en el medio
de efectuarla y en las menciones requeridas para su perfeccionamiento.
Cabe preguntarse entonces ¿qué es una circular? Como primera medida
diremos que en nuestro país se conoce como circular a algo que nada tiene que
ver con este tema: a las circulares del Banco Central que son normas dictadas por
el ente rector de las entidades bancarias argentinas y para ese sector, las que no
se diferencian mucho de decretos o resoluciones, pero que reciben ese nombre.
Hagamos a un lado esta idea, porque nada tiene que ver con lo que estamos
viendo.
En segundo lugar, cabe decir que no es la palabra circular la más apta para
denominar a la forma de notificación elegida. Además de que no es buena idea
notificar por el medio elegido en esta norma, la expresión circular está mal usada
aquí.
Bien ha dicho el maestro Bartolomé Fiorini al comentar la voz "Circular" en
la Enciclopedia Jurídica Omeba que la circular o circular interna "cualesquiera que
fueren las denominaciones con que se pretende distinguirla, siempre representa
una norma o un complejo de normas generales de carácter interno, emanadas de
un órgano superior de la administración pública y destinadas a órganos inferiores
para que ajusten cierta clase de actividades a lo que la misma establece.
Esta definición no excluye que también estas circulares existan en los órganos
de la Justicia o en las Legislaturas, en tanto se refieran a las actividades
administrativas que éstos realicen para sus fines especiales.
"La nota especifica y distintiva de la circular, cual es servir a la actividad interna
de los órganos administrativos, no ha sido aún definitivamente delimitada por el
Derecho administrativo, puesto que muchas circulares disponen normas,
opiniones o pareceres que se proyectan en los actos administrativos que vinculan
a los particulares ante la administración..."(70) .
Puede verse que nada tiene en común la "circular" de que habla el art. 659 incs.
1º y 2º, CPCCBA, con lo que técnicamente se conoce en derecho administrativo
con ese vocablo.
 Dicho ello, cabe decir que en lo que aquí interesa, la expresión "circular" está
utilizada en un lenguaje arcaico, coloquial, casi del ámbito docente, que es donde
todavía se utiliza esa forma de notificación de las instrucciones de las autoridades
a diversos docentes que firman al pie.
En el sentido que toca a este tema, una circular es un medio bastante
rudimentario de notificación que se materializa en un documento que consigna un
texto, que se intenta hacer llegar a sus destinatarios, a quienes se les presenta en
persona el soporte material en que se transcribiera lo que se quiere hacer saber y
que se les pide que firmen al pie, dejándoseles a lo sumo una copia simple de ese
texto. Es un texto único en un soporte material único y los firmantes firman al pie
del mismo, conforme se van notificando o negándose a firmar, en cuyo caso se
hace constar el episodio. Se llama circular porque supuestamente la hoja de papel
circula entre sus destinatarios, lo que no es del todo cierto, porque dicha hoja no
sale nunca del ámbito de control de quien la hace firmar, no siendo remitida de
uno a otro notificado y por ello no circulando entre ellos, sino siendo presentada a
ellos por el redactor del documento —en este caso el agrimensor— o un
dependiente suyo.
El sistema elegido, a diferencia de otros modos de notificación que podían
haberse adoptado, se hace en la persona del colindante, o en la persona de su
representante, en caso de no hallarse o faltar el primero. No es un sistema
eficiente, ni moderno ni rápido, porque requiere de ubicar física y temporalmente a
uno o más colindantes, lo que puede insumir un largo tiempo y hasta en algún
caso tornarse materialmente imposible, si alguno de ellos no quiere ser hallado.
Tal circular debe consignar la situación del terreno que se va a mensurar, la
persona que solicite la mensura, el juez que conoce en la causa, el lugar de
realización de la mensura, la fecha y la hora del acto y el lugar de reunión de los
citados, pues si se tratara de un inmueble amplio, como un lote de campo de cierta
extensión, no indicar el lugar preciso donde el agrimensor esperará a los citados
implica tanto como no citarlos, pues muy posiblemente no lo encuentren, ya que
identificar el lugar por el sitio genérico (Estancia "La Verbena" o Estanzuela de los
Ezcurra o Rincón de López) no es suficiente, ya que esos predios pueden tener
cientos o, incluso, miles de hectáreas y varios edificios levantados en ellos (varios
puestos, la casa principal, el casco, varios galpones, etc.).
Hemos ya visto que la norma utiliza la expresión "circular"; Falcón ha juzgado
ásperamente este artículo, expresando con razón que "este procedimiento no
solamente es antiguo, sino falto de agilidad y torpe. En la actualidad con los
medios de comunicación que existen hubiera sido más propio el envío de
telegrama o carta documento con aviso de retorno...".
Coincidimos con el criterio, hubiera sido mejor una carta documento, la que
funciona perfectamente bien desde hace mucho y su uso se ha impuesto
definitivamente.
Oposiciones
Art. 660 — La oposición que se formulare al tiempo de practicarse la
mensura no impedirá su realización, ni la colocación de mojones. Se dejará
constancia, en el acta, de los fundamentos de la oposición, agregándose la
protesta escrita, en su caso.

COMENTARIO

La oposición del lindero debe ser clara, indubitable, pudiendo normalmente

efectivizarse a través de una manifestación o una conducta concluyente; claro que
esta oposición de que habla la norma no llega a impedir manu militari la
realización de la mensura. Si ello ocurriera esta norma es inaplicable y deberá
adoptarse otro temperamento.
También cabe una actitud distinta del lindero, como sería la expresión de su
conformidad en el acto de mensura, que implica el reconocimiento de no ser
poseedor dentro del perímetro de la mensura, o de la renuncia de la posesión que
hubiera tenido, la conformidad prestada, como colindante, a una mensura(71) . No
es lo más común, pero puede ocurrir.
En los demás casos, entre ambos extremos referidos, se aplicará el criterio de
esta norma.
Ha quedado ya reiteradamente expuesto que el procedimiento de mensura no
es contencioso sino voluntario o facultativo y, por ende, no puede afectar derechos
de terceros, lo que significa un obstáculo dirimente a la pretensión de impedir la
realización de la operación geodésica, alegando derechos de propiedad o de
posesión, que no se verán afectados incluso por el progreso de ésta, ya que el
juez —en todo caso— la aprobará "en cuanto hubiere lugar por derecho"(72) .
Si la aprobación de la mensura no causa gravamen a los colindantes, porque no
afecta sus derechos sustanciales, ya que no se discute allí ni propiedad ni
posesión, no es sencillo pensar supuestos legítimos de oposición a la operación
geodésica, que vayan más allá de su incorrección técnica o su realización por
parte de alguien afectado por alguna causal de incompatibilidad.
Sin embargo, esta neutralidad de efectos de la mensura respecto de los
derechos de fondo de los involucrados en la mensura, no produce una neutralidad
correlativa de la conducta del colindante, pues la falta de realización de objeción o
aun la falta de oposición del colindante hace que no pueda luego presentarse al
juez pretendiendo introducir objeciones no esbozadas hasta la realización del acto.
La falta de realización de objeciones hasta el momento mismo de la realización
de la mensura puede ser considerada como un primer acto al que el colindante
queda atado, en el marco de la doctrina de los actos propios, ya que la clásica
doctrina no es desplazada en este caso por la ley, que no establece una
autorización de actuación dual del colindante.
 Por ello coincidimos con importante doctrina que sostiene que las oposiciones
no pueden ser realizadas con posterioridad a la mensura(73) . Se trata de un
supuesto de aplicación de la doctrina de los actos propios en un acto procesal.
Dado que sobre los linderos no pesa ninguna carga procesal específica, como
no sea la de exhibir los títulos de propiedad con que contaran(74) , la oposición a
la mensura tiene el reducido valor de dejar a salvo desde un comienzo las
objeciones que tenga al colindante con el procedimiento en sí, con quien lo solicita
o lleva a cabo o con la forma de realizarlo.
La oposición a la mensura puede efectuarse, en dos momentos distintos:
a) con anterioridad a la realización de la mensura: las que se encuentran
sometidas al trámite previsto en el art. 669 CPCC, y
b) en el momento de realizarse ella: que se encuentran normadas por este
artículo, que no pueden alterar ni suspender la realización de la mensura y
que afectan la colocación de mojones.
La oposición del colindante podrá ser verbal o volcarse por escrito en una
presentación que éste entregue al agrimensor; en este último caso, se agregará tal
escrito al acta de la diligencia y será todo presentado en conjunto al juez. Si, en
cambio, la oposición fuera verbal, el agrimensor la hará constar en el acta que
levante con los detalles del desarrollo de la mensura(75) .
En cuanto a las costas del procedimiento, bien ha puntualizado Fassi que "si la
insistencia en la negativa de la parte demandada al pedido de mensura formulado
por la actora es injustificada, teniendo en cuenta las garantías dispuestas por el
juez en la resolución recurrida y los derechos dejados a salvo, las costas deben
ser soportadas por el accionado" (76) .

Oportunidad de la mensura
Art. 661 — Cumplidos los requisitos establecidos en los arts. 657 a 659, el
perito hará la mensura en el lugar, día y hora señalados, con la presencia de
los interesados o de sus representantes.
Cuando por razones climáticas o mal estado del terreno no fuese posible
comenzar la mensura en el día fijado en las citaciones y edictos, el
profesional y los interesados podrán convenir nueva fecha todas las veces
que ello sea necesario, labrándose siempre acta de cada postergación.
Cuando la operación no pudiere llevarse a cabo por ausencia del
profesional, el juzgado fijará la nueva fecha. Se publicarán edictos, se
practicarán citaciones a los linderos y se cursarán avisos con la anticipación y
en los términos del art. 659.
 COMENTARIO

La mensura debe realizarse en la fecha y hora en que se notificara a los

colindantes e interesados, pudiendo suspenderse sólo excepcionalmente y con
fundamento en cuestiones de fuerza mayor, debidamente identificadas y
probadas, las que normalmente se relacionan con el tiempo y el lugar con que
debe realizarse el acto: una anegación de terrenos a mensurar, un incendio, el
corte de las vías de acceso por manifestantes, etcétera.
Como todo supuesto de fuerza mayor debe tratarse de hechos externos al
mensurante, al agrimensor y a los interesados, por cuanto no existe fuerza mayor
sin ajenidad del evento a los invocantes.
También puede frustrarse el acto por la ausencia del agrimensor.
Deben entonces distinguirse dos supuestos de frustración de la mensura:
a) los casos fortuitos o de fuerza mayor, supuestos en que el agrimensor debe
designar una nueva fecha y comunicarla nuevamente a los interesados y
colindantes(77) . Claro que, si el perito se ha logrado reunir con los
interesados, pese a no poder realizar la mensura, se tornarán innecesarias
las notificaciones de la nueva fecha, pues pueden suscribir un acta en la que
quedarán notificados de ella;
b) los supuestos de ausencia del agrimensor, en que el magistrado interviniente
reasume la actividad que había quedado en manos del experto, fijando una
nueva fecha para la mensura y disponiendo las citaciones y avisos que
anteriormente había hecho el agrimensor. En cuanto a la fijación de la fecha,
si bien el juez puede fijarla per se , lo más práctico será que acuerde la
misma con el nuevo perito designado, ya que en caso contrario se corre el
riesgo de un nuevo contraste.
En el supuesto en que la falta de realización sea imputable al agrimensor, lo que
ocurre en caso de que éste no justifique debidamente su incomparecencia, el
agrimensor no compareciente estará obligado a sufragar los gastos originados por
el fracaso de la operación geodésica(78) .

Continuación de la diligencia
Art. 662 — Cuando la mensura no pudiere terminar en el día, proseguirá en
el más próximo posible. Se dejará constancia de los trabajos realizados y de
la fecha en que continuará la operación, en acta que firmarán los presentes.

COMENTARIO
 Esta norma regula el supuesto de que el perito no pudiera terminar la mensura
durante el mismo día que comenzara, lo que será bastante normal, si se trata de
una fracción importante de terreno a mensurar o una no tan grande, pero de
terreno accidentado, cruzado por diversos accidentes geográficos, como ríos o
arroyos o de terrenos desnivelados, como serranías o bardas, lo que es bastante
común en ciertas zonas de nuestra Provincia, como Tandil, Sierra de la Ventana o
la zona de Saldungaray u Olavarría.
Para tales supuestos, la norma contempla un mandato de sentido común: que la
labores proseguirán lo más próximo posible y dos disposiciones de tutela de la
buena fe: a) que se dejará constancia de los trabajos realizados en acta que
firmarán los presentes; y b) que dicha acta contendrá también la fecha en que
continuará la operación.
Ello para evitar dos extremos de hecho igualmente inconvenientes: que, como el
viejo mito griego de Penélope, se desteja de noche lo que se tejió de día,
cambiando por caso el perito al reanudar las labores alguna constatación que
fuera inconveniente para quien le encargó el trabajo y para evitar sorpresas a los
colindantes que podrían verse sorprendidos en su buena fe si luego de firmar el
acta de la mensura, se suspendiese la misma y luego se desarrollara sin ellos
delante al retornar a la labor, según la voluntad del agrimensor.
Por otra parte, la firma del acta por los colindantes hace que éstos queden
notificados de la fecha de reanudación de las labores, lo que obvia la necesidad
de practicar nuevas notificaciones a los interesados, permitiendo ganar en
celeridad al procedimiento.
Fassi y Falcón plantean un supuesto interesante, aunque algo teórico, de que si
con los trabajos que se llevaron a cabo antes de la suspensión de labores se logró
terminar la mensura respecto del límite con alguno de los titulares colindantes, no
será necesaria la presencia de éste en el resto de la operación(79) .
Se trata de una situación similar a la de cualquier sujeto procesal que queda
desinteresado en la litis; al haber cumplido la intervención que le concernía en
defensa o tutela de su interés no se justifica ya su comparecencia. Claro que si el
mismo desea continuar concurriendo a los actos posteriores, no se le podrá
impedir que lo haga.

Citación a otros linderos

Art. 663 — Si durante la ejecución de la operación se comprobare la
existencia de linderos desconocidos al tiempo de comenzarla, se los citará, si
fuere posible, por el medio establecido en el art. 659, inc. 1º. El agrimensor
solicitará su conformidad respecto de los trabajos ya realizados.
 COMENTARIO

Durante la operación de mensura puede surgir la existencia de colindantes

hasta entonces no individualizados y, obviamente, no citados a la operación
geodésica.
Esta comprobación de existencia de otros linderos puede deberse a diversas
circunstancias: que un terreno que se creía desocupado no lo estuviera —algo
bien común en estos tiempos de usurpaciones y ocupaciones forzosas de
inmuebles por parte de marginales y de extranjeros ilegales— o que un terreno
que se creyera ocupado por un lindero citado, en realidad lo estuviera, pero por
otra persona. Esto puede deberse a un cambio de titularidad del lote realizado
poco tiempo antes de la mensura y no inscripta todavía o recién inscripta o a una
diferencia entre la registración y la realidad extrarregistral, que puede obedecer a
diversas razones y que es del caso profundizar aquí.
Por cualquier causa que sea, descubierta la existencia de otros linderos no
citados por el agrimensor, se produce una especie de paralización del
procedimiento, con el objeto de incorporarlos a él.
El agrimensor no puede continuar con su trabajo, a partir del momento en que
se descubra la existencia de otros linderos, debiendo proceder a suspender las
actividades para proceder a citarlos.
En cuanto a la forma de la citación de los nuevos linderos descubiertos, ella
debe hacerse mediante circular, con los requisitos y en la forma prescripta por el
art. 659, inc. 1º, CPCC y concordantes.
Es que el nuevo compareciente goza de los mismos derechos que los
anteriormente citados, lo que lleva aparejado varios extremos:
a) que él no puede oponerse a la realización de la mensura , como no se podían
oponer los otros: ello es de toda lógica, porque de otro modo quien aparece a
último momento estaría en mejor situación que los originalmente citados,
introduciendo una distinción que la ley no consagra y un privilegio carente de
base legal;
b) el agrimensor debe requerir explícitamente al nuevo lindero citado su
conformidad con los trabajos realizados , debiendo levantarse acta sobre el
particular, la que documentará si el compareciente ha prestado dicha
conformidad o, en su defecto, si ha formulado observaciones u oposiciones a
la mensura, en cuyo caso se harán constar las mismas suficientemente
descriptas o se agregarán las manifestaciones escritas que presentara,
conforme edicta el art. 660 CPCC para los citados originalmente;
c) que el nuevo colindante citado tiene derecho a revisar los trabajos ya
efectuados por el experto: un punto que para los restantes colindantes
debidamente citados se hallaba precluso, que es el cuestionamiento de las
labores ya hechas y consentidas por éstos, es reabierto a los efectos de que
el lindero recién incorporado a la mensura lo analice para evitar que se le
presenten hechos consumados que vulneran sus derechos o intereses.
 d) el colindante citado tardíamente pueden manifestar observaciones sobre lo
ya realizado o pedir las constataciones sobre el terreno que acrediten la
exactitud de lo hecho por el agrimensor (80).

Intervención de los interesados

Art. 664 — Los colindantes podrán:
1. Concurrir al acto de la mensura acompañados por peritos de su elección,
siendo a su cargo los gastos y honorarios que se devengaren.
2. Formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo
los títulos de propiedad en que las funden. El agrimensor pondrá en ellos
constancia marginal que suscribirá.
Los reclamantes que no exhibieron sus títulos sin causa justificada, deberán
satisfacer las costas del juicio que promovieren contra la mensura, cualquiera
fuese el resultado de aquél.
La misma sanción se aplicará a los colindantes que, debidamente citados,
no hubiesen intervenido en la operación de mensura sin causa justificada.
El perito deberá expresar, oportunamente su opinión técnica acerca de las
observaciones que se hubiesen formulado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Oposición del lindero y costas del juicio. No corresponde la imposición de costas

al lindero que se ha limitado a concurrir al acto de mensura acompañado de un
perito de su elección y formular distintas observaciones, pues no puede verse en
ello sino el legítimo ejercicio de las facultades regladas por los dos primeros
incisos del art. 664 del CPC para los colindantes interesados, no configurando tal
proceder ninguno de los dos supuestos previstos taxativamente por la referida
norma (inc. 2º, párrs. 2º y 3º) para imponer las costas(81) .

COMENTARIO

El ordenamiento procesal autoriza al colindante que se considere con derecho a

participar del acto de la mensura acompañado por un consultor técnico de de su
elección, siendo a su cargo los gastos y honorarios que la intervención de éste
devengaren. El Código usa en forma equívoca la expresión perito, por segunda
ocasión en materia de mensura; pero esta vez el yerro es injustificable, porque
quien concurre como auxiliar técnico de una parte y a cargo de ésta nunca puede
ser llamado propiamente perito, ya que se trata de un mero consultor de parte, que
no tiene el rol de auxiliar del juez sino el de asesor de quien lo convoca.
El colindante está facultado para reclamar lo que creyese su derecho, para lo
cual deberá exhibir los títulos de propiedad en que funde tales reclamaciones. La
exigencia de exhibir tales títulos, única carga de peso que el ordenamiento
procesal carga sobre el colindante, se debe a la exigencia de dar seriedad al acto
de mensura y a sus derivaciones que, si se permitiera la intervención de personas
no legitimadas realmente, se prestaría a colusiones, improperios, dislates y hasta
jactancias.
La sanción que el codificador procesal carga sobre los reclamantes que no
exhibieron sus títulos sin causa justificada es bastante seria y pesa sobre la
víscera más sensible el ser humano, su bolsillo, al establecer que ellos deberán
satisfacer las costas del juicio que promovieren contra la mensura, cualquiera que
fuese el resultado de aquél. Ésta es una sanción de importancia, si se piensa que
aun ganando el pleito son cargados con las costas, sin que pueda el juzgador
apartarse de tal principio y dado que el legislador procesal ha querido acicatear a
los reclamantes a mostrar los títulos que esgrimen para evitar sorpresas y
emboscadas posteriores.
La misma sanción se aplicará a los colindantes que, debidamente citados, no
hubiesen intervenido en la operación de mensura sin causa justificada. El
fundamento es el mismo que el visto supra .
Como colofón de la formulación de reclamaciones, el perito debe expresar,
oportunamente su opinión técnica acerca de las observaciones que se hubiesen
formulado, lo cual es lógico, porque aun nombrado por el mensurante, al aceptar
el cargo el perito se ha convertido en funcionario público ad hoc y auxiliar del juez,
con lo que sería un despropósito no escuchar lo que tenga para decir sobre un
acto en que, por su ciencia y por haber actuado sobre el terreno, tiene la mejor
información disponible.
Agudamente ha dicho el maestro Colombo que "la circunstancia de que la
mensura haya quedado configurada como un proceso de jurisdicción voluntaria no
impide que durante su desarrollo sean admisibles observaciones que puedan
incidir en un futuro juicio en el que se discuta el deslinde, o la propiedad o
posesión. La exhibición de los títulos de propiedad se exige como elemento
demostrativo de la seriedad de las objeciones. La sanción de costas que ya queda
prevista para el eventual juicio obedece a la circunstancia de que si se hubiesen
presentado los títulos al practicarse la mensura, el requirente sabría a qué
atenerse y posiblemente en algunos casos, se evitaría dicho proceso. Otro tanto
ocurre respecto de los colindantes a quienes se les ha brindado oportunidad de
intervenir en la operación y no han querido hacerlo"(82) .

Remoción de mojones
 Art. 665 — El agrimensor no podrá remover los mojones que encontrare, a
menos que hubiesen comparecido todos los colindantes y manifestasen su
conformidad por escrito.

COMENTARIO

La norma analizada establece que para estar autorizado a remover los mojones
que encontrare durante la mensura el agrimensor deberá contar con la
conformidad por escrito de todos los colindantes.
La regulación legal implica, en primer lugar, que la ausencia de uno solo de los
colindantes, aunque haya sido notificado oportunamente, invalida la conformidad
manifestada por los restantes a la remoción de mojones(83) .
Ello implica que mientras no haya conformidad de todos los interesados, la
remoción de mojones existentes en el terreno puede ser efectuada como resultado
de un deslinde, pero no de la mensura. Ello es de toda lógica, porque la remoción
de mojones excede la simple mensura que, por concepto y esencia, no consiste
en deslindar las propiedad(84) ni en fijar sus correctos límites.
Tal vez quien mejor explica esta norma es el Prof. Jesús Cuadrao, normalmente
sintético en el análisis de los textos. Sin embargo, conviene seguirlo en su
comentario a esta manda: "El amojonamiento es y consiste en el hecho de colocar
señales en la línea de separación, una vez efectuado el deslinde. Por ello el
emplazamiento de este artículo, y su título, pueden inducir a confusión. Los
mojones no pueden ser alterados más que como consecuencia de una operación
de deslinde. Pero todos los reglamentos prevén que en el curso de la mensura se
puede hallar mojones en el terreno, y para tal caso establecen que bajo ningún
pretexto podrá el agrimensor o ingeniero removerlos, aunque estén mal colocados
y si esto fuera notorio y los interesados convinieran en su remoción, se disponen
todas las garantías para hacerlo, dada la trascendencia que la operación implica.
El precepto, pues, hubiera requerido mayor desarrollo o desenvolvimiento, por
cuanto estamos tratando de una mensura judicial, ajena al amojonamiento, que es
posterior al deslinde"(85) .
Por otra parte no cabe soslayar que "los mojones serán, justamente, elementos
inapreciables de juicio en las acciones posesorias o petitorias que no han quedado
comprendidas en la mensura"(86) .
En cuanto a la reposición de mojones, afirman Palacio y Alvarado Velloso que
"en el caso de que el peticionario de la mensura lo haya requerido y medie la
conformidad aludida en el número precedente, el perito puede reponer los
mojones que correspondieren a una operación anterior y hubiesen
desaparecido"(87) . La solución es de estricta lógica, aun cuando carece de base
legal en que fundarse.
Tal vez su mayor basamento sea el principio jurídico-lógico formulado en
tiempos inmemoriales en latín de esta manera: Non debet illi cui plus licet, quod
minus non licere. Su significa es obvio: " Quien puede lo más, puede lo menos" o
"A quien se permite lo más, se permite lo menos"(88) .
Ergo, si el agrimensor puede remover los mojones con la conformidad de todos
los linderos, también puede reinstalar los preexistentes que se hubiesen perdido,
si contara con la misma conformidad.

Acta y trámite posterior

Art. 666 — Terminada la mensura, el perito deberá:
1. Labrar acta en la que expresará los detalles de la operación y el nombre
de los linderos que la han presenciado. Si se hubiere manifestado
disconformidad, las razones invocadas.
2. Presentar al juzgado la circular de citación y, a la oficina topográfica, un
informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el
acta y el plano de la mensura. Será responsable de los daños y perjuicios que
ocasionare su demora injustificada.

COMENTARIO

Una vez terminada la mensura, el perito debe cumplir dos obligaciones

fundamentales:
a) Levantar acta que contenga los detalles de la mensura, el nombre de los
linderos que hayan concurrido a la citación y presenciado la operación, las
objeciones, oposiciones o disconformidades expresadas por éstos y, en su caso,
las razones invocadas para tales impugnaciones.
En el acta que labre el agrimensor debe dejar constancia circunstanciada de
cualquier tipo de disconformidad formulada por los propietarios colindantes, así
sea de naturaleza o alcance técnico(89) .
Dicha acta, al ser confeccionada por un funcionario público en cumplimiento de
su cometido(90) —aunque de naturaleza ad hoc, luego de aceptar el cargo el
agrimensor se transforma mientras dure su designación y a los efectos del
cumplimiento de su cometido — constituye un instrumento público(91) .
b) Presentar al juzgado la circular de citación y, a la oficina topográfica, un
informe acerca del modo en que ha cumplido su cometido y, por duplicado, el acta
y el plano de la mensura.
Con el acta anteriormente referida corresponde que el experto acompañe la
circular de citación. Según sea el contenido de ésta, hará falta o no acompañar
prueba de que se ha efectuado la citación a los colindantes. Es simple, si en el
acta se halla estampada la firma de todos los linderos será innecesaria la prueba
de la remisión de la circular(92) .
Es más, incluso si hubiera existido alguna irregularidad o ineficacia en la
citación de los colindantes, su comparecencia al acto de mensura y la firma del
lindero del acta sanea cualquier defecto de la citación(93) , tornando válido el
procedimiento, al menos en lo que a la citación comporta. Se aplica aquí el mismo
criterio que en la citación y comparecencia a las audiencias judiciales, en las que
la presencia del citado en el acto a que se lo convocara avienta cualquier vicio de
la citación.
Si, en cambio, en el acta no constasen dichas firmas o faltara alguna, el perito
junto con el acta y la circular deberá acompañar prueba que acredita la
materialización de la citación que se hallaba a su cargo: adjunción de avisos de
recibo de cartadocumento remitidas a los colindantes, acompañamiento de cartas
certificadas o telegramas remitidos y de sus correspondientes constancias de
recepción.
En cuanto al plazo para presentar la documentación referida supra , la norma no
lo establece, lo que ha sido motivo de queja por parte alguna doctrina; sin
embargo, creemos que este defecto de la norma normalmente será
intrascendente, porque el juez en el acto procesal de aceptación de su
competencia y nombramiento del perito fijará a este las pautas a que habrá de
ceñir su acción, entre otros detalles, en lo tocante al plazo para cumplir su
cometido y presentar la documentación respaldatoria del acto.
Sí surge claro de la norma que la demora en que pudiera incurrir el agrimensor
al cumplir los deberes que le imponen esta norma y sus concordantes, no
determina la ineficacia de la labor cumplida por él, sino que solamente puede
generar responsabilidad por los daños que cause(94) , los que no podrán ser
eventuales, ni conjeturales ni surgir de la imaginación febril del juez, sino que
serán —en todo caso— objeto de prueba. Ello, porque no necesariamente la
demora —si no es desproporcionada— bien puede en el caso concreto no
provocar daño, si no se trataba de una obligación de plazo esencial la del perito
designado.

Dictamen técnico administrativo

Art. 667 — La oficina topográfica podrá solicitar al juez el expediente con el
título de propiedad. Dentro de los treinta días contados desde la recepción del
acta y diligencia de mensura o, en su caso, del expediente requerido al juez,
remitirá a éste uno de los ejemplares del acta, el plano y un informe acerca
del valor técnico de la operación efectuada.
 COMENTARIO

El 20/12/2006 se sancionó la Ley Nacional de Catastro 26.209, promulgada de

hecho el 15/1/2007 y publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina
31.076 del 18/1/2007.
Diversas normas de esta ley tienen incidencia en la materia que analizamos. Su
art. 1º, que establece las finalidades de los catastros territoriales.
En lo que aquí interesa, de esas finalidades, la más importante es la contenida
en su inc. a): Registrar la ubicación, límites, dimensiones, superficie y linderos de
los inmuebles, con referencia a los derechos de propiedad emergentes de los
títulos invocados o de la posesión ejercida. Establecer el estado parcelario de los
inmuebles y verificar su subsistencia conforme lo establecen las legislaciones
locales y regular el ordenamiento territorial.
El art. 2º deja a las leyes locales la designación de los organismos que tendrán
a su cargo los catastros territoriales y ejercerán el poder de policía inmobiliario
catastral.
El art. 3º establece que "El poder de policía inmobiliario catastral comprende las
siguientes atribuciones, sin perjuicio de las demás que las legislaciones locales
asignen a los organismos mencionados en el artículo anterior:
a) Practicar de oficio actos de levantamiento parcelario y territorial con fines
catastrales.
b) Realizar la geo-referenciación parcelaria y territorial.
c) Registrar y publicitar los estados parcelarios y de otros objetos territoriales
legales con base en la documentación que les da origen, llevando los
correspondientes registros.
d) Requerir declaraciones juradas a los propietarios u ocupantes de inmuebles.
e) Realizar inspecciones con el objeto de practicar censos, verificar infracciones
o con cualquier otro acorde con las finalidades de esta ley.
f) Expedir certificaciones.
g) Ejecutar la cartografía catastral de la jurisdicción; confeccionar, conservar y
publicar su registro gráfico.
h) Formar, conservar y publicar el archivo histórico territorial.
i) Interpretar y aplicar las normas que regulen la materia.
j) Establecer estándares, metadatos y todo otro componente compatible con el
rol del catastro en el desarrollo de las infraestructuras de datos
geoespaciales".
También es importante para el objeto de este análisis el art. 6º de la ley, que
estatuye: "La determinación de los estados parcelarios se realizará mediante actos
de levantamiento parcelario consistentes en actos de mensura ejecutados y
autorizados por profesionales con incumbencia en la agrimensura, quienes
asumirán la responsabilidad profesional por la documentación suscripta, de
acuerdo a lo dispuesto en la presente ley y en la forma y condiciones que
establezcan las legislaciones locales".
Y el 7º que edicta: "El estado parcelario quedará constituido por la registración
en el organismo de aplicación del plano de mensura y demás documentación
correspondiente al acto de levantamiento parcelario ejecutado. En el plano
deberán constar los elementos que permitan definir la parcela, según lo
establecido en el art. 5º de la presente ley y lo que establezcan las legislaciones
locales. La registración no subsana ni convalida los defectos de los documentos".
El art. 9º establece que "La verificación de subsistencia de estados parcelarios
se realizará mediante actos de mensura u otros métodos alternativos que,
garantizando niveles de precisión, confiabilidad e integralidad comparables a los
actos de mensura, establezca la legislación local. Los actos de levantamiento
parcelario para verificación de subsistencia serán autorizados por profesionales
con incumbencia en la agrimensura, quienes serán profesionalmente responsables
de la documentación suscripta, de acuerdo con lo que establezca la legislación
local".
Esta norma ha dado una nueva importancia a las oficinas topográficas
provinciales, haciéndolas formar parte de un entramado nacional en la materia,
que supere la clásica compartimentación de los datos de catastro y mensura.
Si bien es una ley un tanto declamatoria, algunas pautas interesantes se han
filtrado en ella, como las características que deben tener las mensuras: precisión,
confiabilidad e integralidad. También la asignación del poder de policía en forma
indudable es una decisión que tiene interés para este estudio.
Reseñada esta importante reforma, cuadra referirse a la intervención de la
oficina topográfica en lo concerniente a su intervención en el juicio de mensura.
Cumplida por el perito la actuación consistente —en lo que aquí toca analizar —
en presentar a la oficina topográfica, un informe acerca del modo en que ha
cumplido su cometido y, por duplicado, el acta y el plano de la mensura, esa
oficina deberá expedirse acerca de la regularidad y valor técnico de la operación
efectuada, para lo cual se halla facultada para pedir al magistrado el envío de los
autos donde consta toda la tramitación de la mensura. El informe al juez deberá
ser presentado dentro del plazo de treinta días a contarse a partir de la recepción
del acta y plano de mensura o, si se hubiera pedido, desde la recepción del
expediente solicitado al juez(95) .
El contenido del informe deberá versar sobre las observancias de las
disposiciones reglamentarias y sobre el cumplimiento o apartamiento por el
agrimensor de las instrucciones impartidas por la oficina topográfica, además de
un juicio de valor sobre las características técnicas de la mensura realizada por el
perito.
Como todo organismo técnico o experto que asesora al juez, la oficina
topográfica no debe introducirse en análisis de tipo jurídico(96) , relativos a la
atendibilidad de las observaciones u oposiciones, pues ello implicaría invadir el
terreno de decisión del magistrado, lo que es inadmisible. Los expertos que
asesoran a los jueces deben limitarse a contribuciones que se mantengan dentro
del ámbito de su especialidad. Si rozan cuestiones legales, deberá ser no por
análisis jurídicos directos, sino como correlato de constataciones fácticas. En el
caso que nos ocupa, por ejemplo, podrá la oficina catastral poner de resalto ante
el juez que la zona mensurada figura en sus registros como propiedad de otra
persona, o que existe una disputa a su respecto o enviarle copias de los
antecedentes catastrales del terreno para mejor ilustrar su juicio.
Pero en ningún caso deberá la oficina catastral juzgar sobre la procedencia de
las objeciones u oposiciones(97) , pues se trata de una materia a decidir
exclusivamente por el juez y de claro contenido jurídico, que excede la
competencia del catastro.
La oficina catastral deberá limitarse a analizar el mérito de la mensura, su apego
o desapego a parámetros técnicos o pautas uniformes, su cumplimiento o
incumplimiento de las instrucciones del catastro, la corrección técnica de la
mensura, el cumplimiento por ella de requisitos de tipo
administrativo(98) establecidos por la ley 26.209 y las leyes provinciales que sean
aplicables.
En cuanto al plazo que tiene para expedirse la oficina topográfica, ya se ha
dicho que es de treinta días y desde qué hitos fácticos se cuenta, según el caso.
Pero ¿qué ocurre si el plazo no se cumple?
Para contestar la pregunta cabe hacer una disquisición: el plazo es prorrogable,
si la oficina topográfica solicita su ampliación antes de su vencimiento, con lo que
tendrá ésta un plazo mayor al original, que será el que fije el magistrado.
Pero con ello hemos girado en círculos, pues en este caso el informe sería
presentado temporáneamente si se lo remitiera dentro del nuevo plazo ampliatorio
fijado por el juez. La pregunta original sigue vigente para el caso de que el informe
no sea presentado dentro del plazo con que cuenta el organismo.
Y la respuesta, a nuestro juicio, no puede diferir de la práctica que se sigue en
otros casos similares: no recibido en tiempo el informe, el juez puede optar por
remitir a la oficina un oficio reiteratorio conminándola a presentar dentro de un
plazo perentorio el informe o, directamente, prescindir de él y resolver la cuestión
con los elementos con que cuente en el expediente.

Efectos
Art. 668 —Cuando la oficina topográfica no observare la mensura y no
existiere oposición de linderos, el juez la aprobará y mandará expedir los
testimonios que los interesados solicitaren.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Aprobación de la mensura. La aprobación judicial de una mensura, sin oposición

del Fisco, no hace cosa juzgada con respecto al juicio de mensura de una
propiedad distinta, en el cual la operación ha sido impugnada por el Fisco por no
estar de acuerdo con la proyección de aquel trabajo topográfico sobre la tierra de
que trata el actual litigio; por lo que tampoco se le puede objetar que proceda con
criterio distinto en uno y otro caso (99) .

COMENTARIO

Al término del procedimiento de mensura, cuando le son arrimados al juez los

elementos (acta y plano de mensura) y en caso de haber oposiciones, los escritos
que contuvieran éstas, el informe de la oficina topográfica, etc., el juez deberá
luego de estudiar tales antecedentes resolver la causa.
Si ha habido oposiciones, se procederá conforme edicta el artículo siguiente al
que comentamos. Si no, el trámite será bien simple, pues tratándose de una
resolución a dictarse en un proceso voluntario, que no decide sobre el fondo del
derecho sobre el terreno mensurado y que no hace cosa juzgada, la falta de
oposiciones hará que el juez apruebe la mensura.
El efecto que tiene la aprobación de la mensura es hacer constar que al
mensurante le corresponde el terreno señalado por el agrimensor en el plano, cuál
es su superficie, etcétera.
Como la decisión judicial se aprueba en cuanto ha lugar por derecho y, por
ende, no hace cosa juzgada respecto del dominio o posesión del lote mensurado,
queda a resguardo del pronunciamiento la facultad de los interesados o
colindantes —que no partes en la mensura , pues ella sólo tiene una parte, el
mensurante — para presentar las demandas o acciones petitorias o posesorias a
que se creyeren con derecho(100) .
Pero sí cabe hacer una aclaración trascendente que no es nuestra sino que fue
alumbrada por Palacio y Alvarado Velloso: hay un aspecto en que la sentencia
aprobatoria de la mensura hace cosa juzgada: "La resolución aprobatoria de la
mensura adquiere eficacia de cosa juzgada en lo que concierne a la corrección
técnica de la diligencia, pero en ningún caso afecta los derechos que los
propietarios puedan tener al dominio o a la posesión del inmueble (CPCN, 659 y
normas concordantes). Dicha eficacia, empero, se halla supeditada a la
circunstancia de que el trámite del proceso se haya desarrollado normalmente,
habiéndose conferido a los colindantes la posibilidad de concurrir a la práctica de
la operación"(101) .
Luego de aprobar la mensura, el magistrado debe ordenar la expedición del
testimonio de la sentencia, si lo piden el mensurante o los colindantes.
Defectos técnicos
Art. 669 — Cuando las observaciones u oposiciones se fundaren en
cuestiones meramente técnicas, se dará traslado a los interesados por el
plazo que fije el juez. Contestados los traslados o vencido el plazo para
hacerlo, aquél resolverá aprobando o no la mensura, según correspondiere, u
ordenando las rectificaciones pertinentes, si fuere posible.

COMENTARIO

Ha quedado ya expuesto que la oposición a la mensura puede efectuarse, en

dos momentos distintos:
a) con anterioridad a la realización de la mensura: las que se encuentran
sometidas al trámite previsto en el art. 660 CPCC, y
b) en el momento de realizarse ella: que se encuentran normadas por este
artículo, que no pueden alterar ni suspender la realización de la mensura y
que afectan la colocación de mojones.
Inicialmente cabe realizar una aclaración terminológica: el
término oposiciones utilizado tanto por esta norma como por su similar 660 no es
el más correcto, ya que si en ningún caso los linderos se pueden oponer a la
realización de la mensura ni impedirla, no es propiamente una oposición, sino una
expresión de objeciones u observaciones a cómo se realizará, por quien o en qué
circunstancias. Más que oponerse, las facultades de los colindantes en los
términos de los arts. 669 y 660 CPCC son de objetar, de señalar irregularidades,
de controlar la regularidad del acto de mensura.
Aclarado ello, nos ocuparemos seguidamente del primer supuesto, ya que el
último ha sido analizado al tratar el art. 660 CPCC.
Liminarmente cuadra poner de resalto que las objeciones u observaciones a la
mensura habrán de basarse en dos aspectos disímiles:
a) en la existencia de irregularidades en el procedimiento, sea en cuanto a la
competencia del magistrado, a la idoneidad profesional o a la existencia de
incompatibilidad de intervención del experto o a la falta de cumplimiento de
alguno de sus deberes por parte del agrimensor; o
b) la existencia de defectos técnicos en la ejecución de la mensura.
En cualquiera de ambos casos, las observaciones u objeciones darán lugar a
que el juez confiera un traslado a los interesados, pudiendo el magistrado solicitar
explicaciones al agrimensor designado e informe a la oficina topográfica
interviniente según la jurisdicción de que se trate.
 Recabar tales elementos dará al magistrado elementos necesarios para
apreciar si los vicios denunciados son tales, si ellos son trascendentes, si causan
perjuicio a terceros o si no cumplen con el llamado "principio de trascendencia", en
cuyo caso no habrá lugar a declarar nulidad alguna.
Bien se ha puntualizado que "tanto si se formulan objeciones al trabajo del
profesional como si se impugna el procedimiento por contener irregularidades,
corresponde dar el pertinente traslado a los interesados, quienes podrán o no
responder a las observaciones. Pero, en última instancia, es el juez el que hará
lugar a la mensura o, si fuere el caso, mandará previamente que se realicen las
rectificaciones que sean menester"(102) .
En lo que aquí concierne, hemos de dejar expresado que coincidimos con la
aguda formulación clásica del maestro Colombo sobre que "si la mensura ha sido
efectuada regularmente, esto es, cuando se han cumplido los requisitos que
establece el Código... y observadas las exigencias de carácter administrativo, las
objeciones que pueden formularse son de índole meramente técnica y
principalmente referidas a la actuación del agrimensor. Si los errores son de
posible rectificación sin que sea indispensable llevar a cabo nuevamente la
operación en su totalidad, el juez debe ordenar las rectificaciones y realizadas
éstas, aprobar la mensura. Contrariamente a ello, si no se han observado tales
requisitos, si las omisiones han afectado la facultad de fiscalización de los linderos
o comprometen gravemente la eficacia técnica de la mensura, ésta no debe ser
aprobada"(103) .
Cabe aclarar que la existencia de observaciones de los linderos o, incluso, la
presentación al juez de un informe desfavorable por parte de la oficina topográfica,
no es obstáculo para que el juez resuelva aprobar la operación geodésica.
Como hemos dicho en otras ocasiones, incluido un voto de nuestra
autoría (104), rige todavía en nuestro foro el principio romanista Iudex perito
peritorum , que no significa que el juez pueda deshacerse sin remilgos de
cualquier informe técnico sin dar razones para ello, sino que es el magistrado
quien, en definitiva, debe evaluar tales informes, que no son vinculantes para él,
que puede apartarse de sus términos, si da razón suficiente y fundada para ello.
Por tanto, pese a la importancia que pueda tener el informe técnico topográfico,
él carece de efecto vinculante sobre el juez, por lo que el juez puede hacer a un
lado las objeciones de los colindantes interesados si las juzgara baladíes o
insustanciales y desestimar también el informe técnico de la oficina topográfica, si
entendiere que el mismo es insustancial, procediendo a aprobar la mensura en tal
caso. Para así obrar, deberá fundar debidamente su apartamiento del informe y su
rechazo de las objeciones, so pena de configurar una sentencia arbitraria.
Para dar nacimiento a una sentencia válida, en vez de a un pronunciamiento
arbitrario, el juez no puede hacer ninguna de dos cosas:
a) no correr traslado de las observaciones a los interesados; y
b) no fundar debidamente el apartamiento de la pericia o informe técnico de la
oficina topográfica o el rechazo de las observaciones.
 Si el juez comete cualquiera de esas dos irregularidades, la primera in
procedendo y la segunda in iudicando , su pronunciamiento estará viciado y será
pasible de anulación.
En cualquier caso, si actuara válidamente, con objeciones desestimadas o sin
ellas, si el juez aprueba la mensura, siendo éste un proceso voluntario, la
resolución de él no pasa en autoridad de cosa juzgada, al aprobarse la mensura
en cuanto ha lugar por derecho, lo que hace que el mensurante no adquiera
derecho alguno.
Así, si luego de terminado el trámite de la mensura, de aprobada ésta, se
comprobara que el terreno mensurado se halla ocupado por otra persona, un
colindante vecino, el mensurante deberá iniciar una acción ordinaria o un
interdicto, según sea el caso, para excluir el uso del predio por el intruso.

Capítulo II - Deslinde - Por Marcelo J. López Mesa(1)

Deslinde por convenio

Art. 670 — La escritura pública en que las partes hubiesen efectuado el
deslinde deberá presentarse a juez, con todos sus antecedentes. Previa
intervención de la oficina topográfica se aprobará el deslinde, si
correspondiere.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Procedencia. Cuando dos propiedades están divididas por una cerca o una
zanja y uno de los dueños pretende que se le toma terreno, no hay razón para una
acción de deslinde, desde que los terrenos están delimitados materialmente. Lo
que corresponde es reivindicar lo que se toma (art. 2747 Cód. Civil)(2) .

COMENTARIO

El tema que analizamos en esta norma es uno de los más complejos del Código
Procesal, aunque esa complejidad se halla ensordinada por la escasa aplicación
práctica del instituto, que amengua tal dificultad conceptual.
 Ello quita de la vista la evidencia del tratamiento excesivamente simplista y
hasta reduccionista que algunos autores hacen de este tema, desde el hontanar
procesal.
Creemos que vale la pena alguna profundización de este tópico, para evitar caer
en equívocos que son comunes en otras obras.
Con ese objetivo diremos liminarmente que la vigencia efectiva de los derechos
reales sobre inmuebles exige que ellos se encuentren delimitados con exactitud en
cuanto a su superficie y linderos, para poder realizar sobre ellos una registración
que sea eficaz y que no genere dudas y litigios. No hay derechos reales efectivos
sobre inmuebles inciertos en su superficie o límites; lo que hay en estos casos es
un litigio seguro a mediano plazo.
El problema radica en que muchas veces el terreno objeto del derecho real está
mal demarcado, o estando bien delimitado en el plano, está mal trazado sobre el
terreno, sea porque alguno de los terrenos contiguos ha invadido otro terreno y se
han corrido los límites o porque alguien ha corrido los hitos o mojones o porque
éstos han desaparecido.
Se produce entonces un fenómeno que se llama "confusión de límites", el que
no significa la existencia de una duda o desconocimiento sobre la titularidad de los
derechos reales respecto de determinada franja o segmento de tierra sino sobre
su correcta y precisa determinación sobre el terreno.
En otras palabras, en la confusión de linderos, los límites están confundidos de
tal forma que no puede conocerse exactamente la línea perimetral de cada
propiedad; y el lecho de que los predios estén inscriptos en el Registro de la
Propiedad no soluciona el inconveniente ya que no hay duda de derechos en
abstracto sino sobre la materialización de derechos sobre el terreno, es decir,
sobre la extensión concreta de los derechos en el campo o lote.
La confusión de límites es un supuesto de hecho que el Código de Vélez ha
captado de manera deficiente, anquilosada(3) , la que se configura en los casos
en que las partes no saben con certeza por qué lugar del terreno pasa la línea
divisoria de sus predios; ello puede obedecer a diversas causales:
a) porque no existan mojones divisorios; o
b) porque ellos han desaparecido sea por el paso del tiempo, por fenómenos
naturales o por un hecho o actuar humano.
Pero no cualquier situación de indefinición limítrofe puede dar lugar a un
condominio por confusión. Para que ello ocurra deben concurrir determinados
presupuestos:
a) las heredades deben ser contiguas (art. 2748, Cód. Civil, primera parte), pues
de otro modo sería lógica y físicamente imposible la confusión;
b) los predios no deben estar edificados (art. 2748 Cód. Civil, in fine );
c) el pleito o diferendo no debe versar sobre el alcance de los títulos (art. 2747,
Cód. Civil, a contario sensu ); y
 d) el límite no debe estar definido sobre el lote por desaparición de los mojones
o hitos divisorios (art. 2747, Cód. Civil).
Pues bien, cuando esta situación fáctica se configura, el ordenamiento
sustancial da a los interesados la acción de deslinde, conocida desde los tiempos
del derecho romano y denominada allí actio finium regundorum ; se trata de una
acción tendiente a lograr que los límites se investiguen y demarquen (art. 2746
Cód. Civil).
Al ordenamiento jurídico le resulta de gran interés que este tipo de situaciones
de derechos dudosos o no plenos se resuelvan natural y rápidamente, dado que
su permanencia o dilatación en el tiempo conspira contra el pleno ejercicio de los
derechos.
Brillantemente ha escrito el maestro Díez-Picazo que "el derecho de dominio
supone, como es lógico, la posibilidad de monopolizar el goce de una cosa y, por
consiguiente, de excluir a los demás de ese goce. Aunque la facultad de exclusión
se canaliza sobre todo a través de las acciones protectoras del dominio y de la
posesión, puede también legitimar para actuaciones preventivas como las que
tienden a lograr una perfecta individualización de la cosa, especialmente si es
inmueble, mediante la colocación de signos exteriores que hagan reconocible la
propiedad"(4) .
Prueba de este interés en darle término a la situación de confusión lo marca que
la acción de deslinde es una de los pocas acciones imprescriptibles que existen en
el derecho argentino; cabe recordar que, a tenor de lo dispuesto por el art. 4019,
inc. 3º, Cód. Civil, es imprescriptible la acción de división mientras dura la
indivisión de los comuneros.
No resulta de interés analizar aquí si es una acción real o personal, pues ello
carece de incidencia práctica.
Las normas procesales de las respectivas jurisdicciones establecen un
procedimiento específico para la acción de deslinde (arts. 670 a 672 CPCC Bs. As.
y arts. 673 y sigtes, CPCCN).
Ahora bien, ¿qué es el deslinde? Y ¿cómo se canaliza procesalmente?
El deslinde es la traza del límite entre dos heredades que hasta ese momento
se hallaban confundidas.
El deslinde es una forma de determinación de la extensión espacial o geográfica
de dos inmuebles que se hallaban confundidos en cuanto a sus linderos.
El Código Civil argentino concede a los colindantes dos vías para resolver la
situación de confusión:
a) mediante acuerdo entre todos los interesados, situación que es regida por el
artículo que actualmente comentamos y el art. 2753 Cód. Civil, el que edicta:
"El deslinde de los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo
entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma será de ningún
valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen
 concurrido a formarlo deben presentarse al juez para su aprobación; y si
fuese aprobado, la escritura otorgada por personas capaces, y la mensura
practicada, servirán en adelante como título de propiedad, siempre que no se
causare perjuicio a tercero. En lo sucesivo, el acto puede únicamente ser
atacado por las causas que permiten volver sobre una convención", y
b) por vía de un juicio declarativo de derechos, que regla el art. 2754 Cód. Civil,
que defiere la regulación del proceso a lo que prescriban las leyes de
procedimiento, supuesto que será objeto de análisis en el artículo siguiente.
El deslinde puede realizarse por acuerdo de partes (situación que capta
normativamente este artículo que estamos tratando).
Esta situación se da cuando los propietarios colindantes, cuyos terrenos no
están claramente determinados en sus linderos, se ponen de acuerdo sobre la
línea divisoria de éstos, efectuando un deslinde privado y de común acuerdo, el
que tendrá los efectos previstos en el art. 2753 Cód. Civil.
El art. 670 CPCC no es otra cosa que la implementación de la antedicha manda
sustancial.
El deslinde efectivizado por convenio de los vecinos extrae la cuestión del
ámbito del litigio o juicio de deslinde (que norma el art. 671 CPCC), constituyendo
un acuerdo de partes, es decir, un ejercicio de autocomposición privada de
intereses en conflicto.
Claro que esta forma de solución de controversias no adversarial no es informal
ni libre en su ejercicio. Ello podría conducir a excesos, abusos y
aprovechamientos.
Por el contrario, el ordenamiento exige a los linderos severas formas para esta
división del anterior condominio: el art. 2753 Cód. Civil requiere que el deslinde
extrajudicial se instrumente en escritura pública, añadiendo que será de ningún
valor bajo otra forma que no sea ésa. Excede el interés de este estudio determinar
si se trata de una formalidad probatoria o solemne.
En lo que aquí toca, cabe decir que la escritura, la mensura y todos los
antecedentes que hubiesen concurrido a formar el acuerdo deben presentarse al
juez para su aprobación. Si el juez la aprobare, la escritura y la mensura, serán en
adelante título de propiedad, en tanto no afectaren derechos de terceros(5) .
Hecha la partición entre las partes, el acto puede ser atacado exclusivamente
por las causales que permiten volver sobre un contrato o convención, es decir por
alguno de los vicios de los actos voluntarios. No probada la existencia de alguno
de ellos, la convención subsiste y sigue en vigor.
En cuanto a la presentación en justicia de los interesados para llevar ante el
juez la escritura que instrumenta el acuerdo de voluntades de terminar con la
confusión de límites y sus antecedentes, y obtener la aprobación del deslinde
efectuado privadamente, tal pretensión da nacimiento a un proceso voluntario que
finaliza con el dictado de una sentencia, que corporiza un acto homologatorio que
se dicta inter partes y dejando a salvo los legítimos derechos de terceros a los que
pudiera perjudicar tal acuerdo.
Pero, aprobado por el juez el deslinde extrajudicial, la situación para la parte
que quisiera dejar sin efecto el acuerdo es grave, ya que debe desandar el camino
transitado y lograr revertir una sentencia firme, pasada en autoridad de cosa
juzgada, lo que implica que sólo la acreditación de vicios gravísimos o de una
situación de cosa juzgada írrita podría anular tal aprobación, lo que no es una
situación sencilla ni común de ver en los hechos.

Deslinde judicial
Art. 671 — La acción de deslinde tramitará por las normas establecidas
para el juicio sumario.
Si el o los demandados no se opusieren a que se efectúe el deslinde, el juez
designará de oficio perito agrimensor para que realice la mensura. Se
aplicarán, en lo pertinente, las normas establecidas en el capítulo I de este
título, con intervención de la oficina topográfica.
Presentada la mensura, se dará traslado a las partes por diez días, y si
expresaren su conformidad, el juez la aprobará estableciendo el deslinde. Si
mediare oposición a la mensura, el juez, previo traslado y producción de
prueba por los plazos que fijare, dictará sentencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Acción de deslinde: concepto. La pretensión de deslinde —en el concepto

que fluye de los términos del art. 2746 del Cód. Civil— es aquella que puede
interponer el poseedor de terrenos cuyos límites se hallan confundidos con los de
un terreno colindante, a fin de que los límites confusos se investiguen, demarquen
y amojonen; se trata de una pretensión declarativa, ya que tiene como finalidad el
pronunciamiento de una sentencia que despeje el estado de incertidumbre
existente con respecto al límite que separa a las heredades contiguas(6) .
2. Acción de deslinde: procedencia. Corresponde la acción de deslinde, cuando
los límites del terreno del actor, se confunden con los límites del otro lindero,
siendo el objeto del juicio, poner fin a ese estado de incertidumbre o confusión; si
la oposición al deslinde se efectúa con invocación del dominio o la posesión
exclusiva del inmueble, queda abortada la acción de deslinde, correspondiendo
promover la reivindicatoria, dado que aquélla supone la indeterminación de límites,
con exclusión de todo tipo de cuestiones, que hagan al mejor derecho de dominio
o posesión, para cuya discusión no puede ser el continente adecuado(7) .
3. Acción de deslinde: requisitos. a) Los requisitos de la acción de deslinde son
los siguientes: a) que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios; b) que los
terrenos sean contiguos; c) que la contigüidad afecte a dos predios rústicos, ya
que la acción de deslinde "no se da para dividir los predios urbanos"; d) que medie
confusión de límites entre las heredades contiguas, de modo que no se conozca
con certeza la línea divisoria a raíz de no haberse fijado nunca o de haber
desaparecido los signos —mojones, cercos o piedras— mediante los cuales se
exteriorizaba(8) .
b) La acción de deslinde exige el requisito de la contigüidad de los predios(9) .
4. Deslinde y reivindicación. a) Cuando dos propiedades están divididas por una
cerca o una zanja y uno de los dueños pretende que se le toma terreno, no hay
razón para una acción de deslinde, desde que los terrenos están delimitados
materialmente; lo que corresponde es reivindicar el terreno que se toma(10) .
b) Si se discute el dominio sobre terrenos colindantes no procede la acción de
deslinde, sino la reivindicatoria, y se funda en la destrucción deliberada de los
mojones con el propósito de apoderarse de la nueva línea(11) .
5. Deslinde: competencia de la Corte. Compete a la Corte Suprema conocer en
la causa sobre oposición al deslinde, mensura y amojonamiento de terrenos
fiscales iniciado ante ella contra una provincia por un extranjero, en su carácter de
dueño exclusivo de un inmueble, no obstante que, según la demandada, haya
otras personas con derecho al mismo que no han comparecido a dicho juicio,
aunque sí al de deslinde promovido ante los tribunales provinciales(12) . La
circunstancia de que no se haya desconocido expresamente la competencia de los
tribunales provinciales en la protesta formulada ante el agrimensor por la parte que
después dedujo oposición al deslinde, mensura y amojonamiento, no importa
renuncia al fuero federal que puede corresponder a la misma(13) .

COMENTARIO

El juicio de deslinde se contrapone con el de mensura en varios aspectos. En

primer lugar, mientras el juicio de mensura es voluntario, el de deslinde es
esencialmente contradictorio.
En segundo lugar, el juicio de mensura puede perfectamente promoverse
respecto de un terreno perfectamente deslindado, tendiente a verificar su
superficie, sin tocar para nada sus linderos. En contraposición con él, el juicio de
deslinde requiere contigüidad y confusión de límites, pues su objeto es justamente
establecer la traza de la línea divisoria de las heredades.
En tercer lugar, el juicio de deslinde es un verdadero proceso, que supone la
existencia de una litis en sentido propio, a diferencia de la mensura, que no es una
verdadera litis judicial, ni tiene carácter contencioso.
El juicio de deslinde es un canal procesal tendiente a dar fin a un estado de
dubitación o incertidumbre que se mantiene durante cierto tiempo sobre la
situación del límite entre dos heredades contiguas y que no sido superado por
acuerdo de partes.
La pretensión que da inicio a un juicio o proceso de deslinde es una pretensión
declarativa, cuya finalidad es obtener un pronunciamiento judicial que deshaga o
elimine el estado de indeterminación física o material que existe sobre el límite
divisorio de dos heredades contiguas. Tal pretensión liminar da inicio a un proceso
de conocimiento plenario que finaliza a través del dictado de una sentencia
provista de la autoridad de la cosa juzgada en sentido material(14) .
En cuanto a la legitimación para intentar la acción de deslinde, se hallan
legitimados sustancialmente únicamente aquellos "que tengan derechos reales
sobre el inmueble" (art. 2749, Cód. Civil); ergo, tal legitimación activa está
reconocida al propietario, al usufructuario; al usuario y al acreedor anticresista,
quienes indudablemente tienen derechos reales sobre el inmueble.
También está legitimado para iniciar la acción el poseedor por boleto de
compraventa, que esgrime una posesión legítima (cfr. art. 2355 Cód. Civil). Pero,
si la acción es iniciada por el titular de un derecho que signifique la
desmembración del dominio —como sería el caso del usufructo, del uso, de la
habitación y de la anticresis —, debe traerse a la litis al nudo propietario a los
efectos del ejercicio de la acción de deslinde; ello, ya que al estar éste interesado
en la cuestión, sólo trayéndoselo a la litis, podría luego serle opuesta la sentencia
que se dicte en el proceso(15) .
En cuanto a la legitimación del acreedor hipotecario, que no detenta la posesión
del bien, se ha discutido su legitimación. Borda sostiene que no está
legitimado(16) , pero Musto expresa que el Código no lo excluye "y es innegable
que puede existir interés por parte del titular del derecho hipotecario, no sólo como
medida conservatoria sino también cuando se está en proceso de ejecución de la
obligación garantizada con la hipoteca"(17) . Indudablemente carecen de
legitimación los locatarios y detentadores por no ser titulares de ningún derecho
real sobre la cosa.
En lo concerniente a la legitimación pasiva, conforme edicta el art. 2749 Cód.
Civil, la acción de deslinde procede contra el propietario del fundo contiguo.
No están legitimados pasivamente los titulares de otros derechos reales, como
el usufructuario, el usuario, el habitador o el acreedor anticresista. Pero, en su
caso, deberán ser citados al proceso, no como legitimados directos sino como
terceros interesados.
En cuanto a la legitimación pasiva del Estado, no hay la menor duda de que se
halla legitimado pasivamente el Estado, respecto de los terrenos dependientes del
dominio privado; es cristalina la norma del art. 2750 Cód. Civil, primera parte.
No es tan claro el alcance de su segunda y última parte, que edicta: "El deslinde
de los fundos que dependen del dominio público corresponde a la jurisdicción
administrativa".
 Una parte de la doctrina sostiene que "sólo en el caso de que se trate de dos
fundos dependientes del dominio público (por ejemplo, dos fundos del Estado
nacional, o uno del Estado nacional y otro provincial o municipal), la cuestión
deberá ser deferida a la jurisdicción administrativa. Pero si hay confusión de
límites entre un terreno particular y uno del dominio público del Estado, no es
concebible que el particular no pueda pedir el amparo a los tribunales para que se
delimite su propio derecho y se fije los límites hasta donde llega su propiedad...
por tanto, el propietario tiene también acción para obtener el deslinde con bienes
del dominio público del Estado"(18) .
Sin embargo, otro segmento de la doctrina enseña que basta que uno de los
fundos colindantes sea de dominio público del Estado para que la jurisdicción sea
administrativa(19) .
En este punto coincidimos con Borda, ya que nos parece un exceso obligar al
particular a concurrir a la jurisdicción administrativa para obtener el deslinde de su
terreno con uno del Estado.
Seguidamente cabe indicar que en esta materia las disposiciones procesales
están profundamente influidas por los contenidos sustanciales —e incluso
procesales — que ha sancionado el Código Civil.
Uno de los aspectos más originales de la cuestión es la manda del art. 2755
Cód. Civil, que establece que "no siendo posible designar los límites de los
terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de los
terrenos será dividida entre los colindantes, según el juez lo considere
conveniente".
Se trata de una norma que amplía notoriamente los poderes y facultades del
juez, autorizándolo a fallar casi en conciencia y sin pautas fijas que lo constriñan.
Es decir que, en caso de existir duda sobre el alcance del límite entre las
heredades, el juez puede dividir el terreno de propiedad dudosa entre los
colindantes según el juez lo considere conveniente, conforme indique su leal saber
y entender, brindando a la causa una solución equitativa.
Cabe aclarar que se trata de una ultima ratio , que no puede ser utilizada por el
juez para librarse de las incomodidades de producir prueba en la causa o para
desbaratar derechos que emanaran claramente de esa prueba.
Es la solución de última instancia a la mano y debe emplearse sólo en aquellos
casos en que luego de producida la prueba la situación sea verdaderamente
insoluble o sea directamente imposible producir prueba.
La del art. 2755 es una norma de cierre del sistema, que claramente se alinea
con el art. 15 del Código Civil que obliga al juez a fallar en toda circunstancia, aun
a falta de prueba. Es evidente que si no existe la posibilidad de determinar qué
corresponde a quién según pruebas ordinarias y el juez debe fallar igualmente,
debe dársele una mayor amplitud de juicio para resolver el litigio, que de otro
modo, podría quedar empantanado en una resolución imposible o irregular. Esta
manda legitima una mayor discrecionalidad del juez que la que puede utilizar en
otros asuntos.
La asignación de costas del proceso de deslinde está influida por el art. 2752
Cód. Civil, que dispone: "Los gastos en mejoras de la línea separativa son
comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación fuese precedida por
investigación de límites, los gastos del deslinde se repartirán proporcionalmente
entre ellos, según la extensión del terreno de cada uno".
A la norma cabe agregar que en el deslinde judicial, aspecto que comentamos
en esta norma, además de los gastos propiamente de demarcación se generarán
gastos judiciales, como costas causídicas y honorarios de profesionales, rubros
que serán soportados en el orden causado, ya que se trata de una diligencia
hecha en beneficio de cada uno de los condóminos; ello, salvo que el juez por
algún motivo vinculado a la causa concreta a resolver disponga fundadamente la
contrario.
En cuanto al trámite propiamente formal del proceso, el actor debe acompañar a
su demanda el título de propiedad del que emana el derecho real invocado o, por
ejemplo, una sentencia judicial firme que reconozca al actor un derecho real y que
se encuentre en trámite de inscripción; además de ello, el actor debe ofrecer toda
la prueba de que intente valerse. No hay diferencia en esto de cualquier
pretensión.
El trámite de la causa dependerá posteriormente de si existe conformidad o no
con el deslinde para parte del accionado. Si existe conformidad, no será necesaria
la producción de pruebas. En cambio, si existe oposición, el trámite de la causa se
ordinariza y, más allá de las pruebas que las partes ofrezca, la probanza
fundamental a producir consistirá en una labor técnica de mensura llevada
adelante por un agrimensor, quien procederá a labrar un plano y a indicar al juez
todos los datos relevantes del terreno en debate, si hay mojones o no, dónde
están ubicados, si hay accidentes naturales, etcétera.
También será de gran trascendencia el informe que presente la oficina
topográfica en relación con ese terreno puntual y con esa mensura en concreto.
De tal modo, acompañada al juez con un escrito la mensura, el plano y el acta,
si no se hubieren formulado objeciones a ella, y más allá de la facultad del juez de
solicitar explicaciones o ampliaciones de su tarea al agrimensor designado, si no
advirtiere vicios graves en su trabajo, procederá a aprobar la operación geodésica.
Caso contrario, ante la existencia de oposición, producida la prueba ofrecida por
las partes, el magistrado analizará la misma, la mensura, las especificaciones de
la oficina topográfica y aprobará o no la mensura, ordenando en caso negativo su
rectificación, si ella fuere pertinente.
En lo tocante a la determinación de la línea divisoria, es facultad del juez
establecerla en definitiva, contando con una gran amplitud de juicio al respecto.
El magistrado, a la luz de la prueba producida, de la mensura practicada, de los
títulos respectivos y demás datos obrantes en la causa, el magistrado fijará la
línea divisoria entre las heredades contiguas, asignando el segmento de terreno
que pertenece a cada colindante, de acuerdo a los títulos y prueba existentes en la
mayoría de los casos o, excepcionalmente, a su leal saber y entender, si la prueba
fuera escasa o inconducente.
La sentencia que el juez dicte posee eficacia de cosa juzgada material, lo que
lleva aparejado que ya no se podrá resistir el derecho de la parte que hubiera sido
favorecida con la asignación del terreno en disputa. Ello así, si el pronunciamiento
del magistrado asigna a una parte un segmento de terreno que se halla en
posesión del otro colindante, éste no podrá retener la posesión de ese sector del
terreno, pudiendo ser desalojado de inmediato —sin necesidad de promoverse un
proceso petitorio en su contra al efecto —, si se niega a la restitución(20) .

Ejecución de la sentencia que dispone el deslinde

Art. 672 — La ejecución de la sentencia que declare procedente el deslinde
se llevará a cabo de conformidad con las normas establecidas en el artículo
anterior. Si correspondiere, se efectuará el amojonamiento.

COMENTARIO
La presente norma es perfectamente superflua, ya que además de remitir a la
manda anterior, para el caso de que se declare procedente el deslinde, lo que
implica que nada agrega a ella, expresa luego que "Si correspondiere, se
efectuará el amojonamiento".
Nuevamente se trata de una norma inadecuada, ya que o es superflua, o es
incompleta, ya que no dice en qué supuestos de amojonará ni cómo.
Veremos seguidamente algunos conceptos de interés que la norma omite.
El efecto o consecuencia jurídica del deslinde es poner fin al estado de
indeterminación que existía sobre la extensión o linderos de dos propiedades
contiguas.
Luego del deslinde los títulos de las propiedades quedan perfeccionados —en lo
tocante al sector confuso , pues en la parte no discutida ya estaban en regla — y
en condiciones de ser inscriptos en el Registro de la Propiedad, produciendo
efectos erga omnes (21) .
El problema es que, a veces, con el deslinde solo no basta para acabar con
toda dubitación o incertidumbre sobre la extensión geográfica del derecho sobre el
terreno.
Por eso es bueno diferenciar algunos conceptos. En primer término, ante el
límite espacial confuso se torna necesario un procedimiento que se
llama demarcación : él consiste en el trazado o establecimiento de una línea
divisoria entre dos predios contiguos, límite que debe estar señalado por signos
exteriores aparentes y reconocibles.
El signo exterior más visible, tangible y rotundo de un lote de terreno es el cerco
o cerramiento, que marca el cierre o empalizamiento de un predio por todos sus
lados. Ello es imposible o impracticable respecto de inmuebles rústicos, con lo que
los signos exteriores a colocar deben ser marcas o señales que amén de visibles y
aparentes sean de un costo aceptable y de posible realización material y
económica.
Por ende, en el procedimiento de demarcación de las propiedades rústicas
deben distinguirse dos diferentes operaciones: a) el deslinde , que venimos
estudiando en los dos artículos anteriores, y b) el amojonamiento .
El amojonamiento ha sido definido correctamente como la señalización o
exteriorización mediante hitos o mojones de los límites entre dos propiedades(22) .
La demarcación por amojonamiento se realiza generalmente por la colocación
de piedras o la instalación de obras sólidas con alguna elevación sobre el terreno
—para evitar que sean tapadas por partículas de polvo, ramas, etc. — en los
puntos en que forma ángulos la línea divisoria de dos predios. Los límites pueden
también ser marcados con árboles, setos, fosos, etc., aunque lo más común es
que se los trace con mojones.
Cuando los mojones que se hallaban colocados desaparecen por un hecho
accidental, los interesados pueden pedir su restablecimiento, sin estar obligados a
pedir una nueva mensura.
En cambio, si los mojones fueran removidos o suprimidos por uno de los
vecinos o un empleado suyo, esta situación podría exigir el inicio de una acción
posesoria, como la reivindicación (art. 2747 Cód. Civil).

TÍTULO VI - DIVISIÓN DE COSAS COMUNES - POR MARIANO GASTÓN SOHANER

Trámite(1)
Art. 673 — La demanda por división de cosas comunes se sustanciará y
resolverá por el procedimiento del juicio sumario.
La sentencia deberá contener, además de los requisitos generales, la
decisión expresa, cuando fuere posible, sobre la forma de la división, de
acuerdo con la naturaleza de la cosa.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Cuestiones generales
1. Condominio. Concepto. Siendo que hay condominio, cuando dos o más
personas ejercen en común el derecho de propiedad sobre una cosa mueble o
inmueble(2) . El condominio es un supuesto de comunidad en los derechos reales.
Ésta se produce por la existencia de una pluralidad de sujetos titulares de un
derecho igual sobre la misma cosa, cuando el derecho real respecto del cual se
establece tal comunidad tiene carácter de exclusividad(3) .
2. Derechos de los copropietarios. Cuando media pluralidad de propietarios y
poseedores, los derechos de éstos —con relación a terceros— abarcan la
totalidad de la cosa, pero entre sí cada uno está limitado por el derecho de los
demás (arts. 2508 y 2673, Cód. Civil). Por ello, quien posee en virtud de un título
que reconoce la existencia de los derechos de otro, no puede invocar posesión
exclusiva sobre el inmueble porque lo impide su causa possessionis , que admite
la concurrencia de otros derechos en común(4) .
3. Facultades de los condóminos de enajenar. Límites. De ese carácter del
condominio, surge conforme el art. 2677 que cada copropietario puede enajenar la
cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes
condóminos. Esta facultad de vender por parte del condómino se refiere
exclusivamente a la parte indivisa, y no a una parte físicamente determinada del
inmueble, por lo que el negocio realizado en tal sentido es nulo(5) . Pudiendo
enajenarse incluso mientras tramita el juicio de división de condominio.
4. Subasta de la parte indivisa del bien en condominio. a) Puede decretarse la
subasta de una parte indivisa, sin que se requiera la conformidad de los demás
comuneros, quienes por tal motivo, no deben ser citados al juicio en el que se
ordena la venta, pues no ven afectados sus derechos sobre sus respectivas
partes. Vale decir que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos —
subastar parte del inmueble— sin supeditarlos a la partición, pues ello no causa
perjuicio al comunero quien puede obtener la división con ulterioridad(6) .
b) Con relación a ello, se ha dicho que si en un expediente sólo se embargó y
ordenó el remate de una cuota parte indivisa, tendrá prioridad sobre él quien esté
en condiciones de subastar el inmueble en su totalidad, pues indudablemente el
valor será distinto aun para cada parte indivisa. Desde el punto de vista del
adquirente, no es lo mismo comprar, por ejemplo, la mitad indivisa de un inmueble
en un remate para esperar luego la subasta de la otra mitad en otro juicio, con lo
aleatorio que ello puede ser en cuanto a posibilidad de adjudicación, precio, etc.;
que comprar un inmueble de única vez (7).
 5. Constitución convencional del condominio. Cuando el condominio tiene como
fuente u origen un contrato, mas, cuando el mismo tiene origen convencional y se
refiera a un inmueble, se requiere para su constitución la escritura pública
(art. 1184, inc. 1º del Cód. Civil, sin perjuicio claro está de la inscripción del título
en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros (art. 2505 Cód.
cit.).(8)
6. División convencional del condominio. Pretender lograr la división de un
condominio sobre la base de un boleto de compraventa, importa confundir el
derecho real de condominio con el contrato de compraventa a que se refiere el art.
1323 del Código Civil, que tiene alcance declarativo en el sentido que mientras el
vendedor no entrega la cosa continúa siendo su propietario y el comprador no
adquiere hasta ese momento más que un derecho a la cosa, no un derecho sobre
la cosa o en la cosa(9) .
7. Indivisión forzosa e Indivisión hereditaria. a) La indivisión hereditaria no
constituye por sí misma un derecho diverso de los que pertenecían al causante, ni
introduce modificación alguna en la naturaleza jurídica de esos derechos. El
dominio del causante queda convertido en condominio por la pluralidad de titulares
que origina la apertura de la sucesión, así como los derechos de propiedad sobre
bienes propiamente dichos quedan convertidos en "comunión de bienes que no
sean cosas", según lo preceptuado por el art. 2674 del Código Civil(10) .
b) No se constituye el condominio, estrictamente hablando, cuando la
copropiedad así formada no proviene ni de un contrato, ni de un acto de última
voluntad, ni el caso es de los designados por la ley, sino la subsistencia de un
estado de comunidad hereditaria que recién concluirá con la partición(11) .
8. Acción de división. En el condominio cada comunero goza del dominio
exclusivo sobre una parte indivisa de la cosa común. La forma en que esa parte
indivisa se concreta en una porción del bien, en proporción al interés que posee
sobre la cosa, es a través de la división de la misma, haciendo que cada uno
adquiera materializada la parte que le corresponde, si no existe una indivisión
forzosa legal o convencional(12) .
9. Legitimación del heredero para pedir la división de la cosa común. Nada
obsta a que el heredero del condómino ponga en movimiento la acción prevista
por el art. 2692 del Código Civil, aun cuando no se hubiera procedido a la
inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad de los bienes dejados por
su autor(13) .
10. El orden público en la división de la cosa común. Conforme el art. 2692, es
de orden público, no pudiendo haber más causales de indivisión que las que
determina la ley(14) .
11. Aplicación de las reglas de la división de las sucesiones a la división de
cosas particulares. El art. 2698 dispone que deben aplicarse a la división de cosas
particulares las reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera de
hacerla y a los efectos que ella produce. Pero bien, debe distinguirse el pedido de
división de condominio entre los comuneros, que es un derecho propio de cada
condómino y se ejercita mediante la acción judicial de división de condominio, del
procedimiento a seguir para obtener la concreción de la partición de los bienes
entre aquéllos, que debe tramitarse según las normas propias de la división de las
sucesiones, con arreglo a lo previsto en el art. 2698 del Código Civil, el cual se
hace efectivo en una segunda fase del juicio, es decir, durante la etapa de
ejecución de sentencia(15) .
12. Naturaleza. La acción de división de condominio es de carácter real, por lo
que sólo revisten la calidad de condóminos quienes resulten ser titulares de dicho
derecho real perfectamente establecido y probado(16) . Dada la naturaleza real
del derecho de condominio, la facultad del copropietario de pedir la división no
tiene como contrapartida la obligación del otro o de los restantes de acceder a ella,
pues conforme al art. 497 de la ley sustantiva no hay obligación que corresponda a
un derecho real(17) .
13. Etapas en la acción de división. La división de condominio se divide en dos
etapas, la primera de ellas es el pedido de división de condominio, que es el
derecho de cada condómino que ejerce mediante la acción judicial de división de
condominio, y la segunda de ellas es el procedimiento para la efectivización de la
partición de los bienes entre ellos, en especie o mediante subasta, que se
concreta según las normas propias de la división de las sucesiones, conforme el
art. 2698 del Código Civil, durante la etapa de ejecución de sentencia(18) .
14. Imposibilidad de partición en especie. Siendo imposible la partición en
especie, por cuanto el inmueble en cuestión no se puede subdividir ni afectar a
propiedad horizontal. La solución para el caso se encuentra entre dos
posibilidades: la subasta o la venta privada, para, una vez transformada la cosa
indivisible en dinero, luego de repartirse el producido en función de las alícuotas
que poseen cada uno en el condominio. Dicha situación deberá ser acordada por
las partes y, si ello no ocurre, decidido por el juez en la etapa de ejecución de
sentencia(19) .
15. Competencia. Como es una acción real, el juicio por división de cosas
comunes no es atraído por la sucesión de uno de los condóminos, sino que en
caso de fallecimiento de uno de ellos la demanda deberá promoverse contra sus
sucesores ante el juez que corresponda en orden a los dispuesto por los incs. 1º y
2º del art. 5º del Código Procesal(20) .

B. Requisitos
1. La constitución del condominio. Para intentar con éxito la acción del art. 2692
del Código Civil, es presupuesto que el condominio se haya constituido; no
procede cuando quien lo intenta sólo cuenta con un instrumento privado, sin
perjuicio, claro está, de la acción personal para acceder al condominio(21) .
2. Falta de exclusividad de la posesión de un condómino. El derecho a pedir la
división de la cosa común presupone que el otro condómino no invoque un
derecho de poseedor exclusivo, pues de ser así existirían intereses contrapuestos
que no podrían dilucidarse en el proceso por división de cosas comunes, sino
mediante la acción reivindicatoria(22) .
3. Incontroversia de la acción real. Es improcedente la acción de división de
condominio si el derecho real se encuentra controvertido, pues es condición de la
citada acción la existencia de una copropiedad debidamente reconocida,
resultando idónea en caso contrario la acción de reivindicación(23) .
4. Escritura pública para acreditar el carácter de propietario. Tratándose en la
especie de la división de condominio de un bien inmueble, se requiere para
acreditar el carácter de propietario la escritura pública (arts. 1184, inc. 1º, 2602,
2692 y concs., Cód. Civil); en consecuencia resulta insuficiente el boleto de
compraventa acompañado(24) .
5. Citación de todos los condóminos. Al proceso deben ser citados todos los
condóminos, por el hecho de tratarse de un litisconsorcio necesario, y si se omite
citar a alguno de ellos, la demanda debe ser rechazada(25) .
6. División sobre la totalidad del bien. Asimismo, es inadmisible la demanda
respecto de la mitad indivisa de varios bienes, toda vez que la partición tiende a
dividir el todo y no a separar algunos bienes, dejando en condominio el resto,
salvo que medie conformidad(26) .

C. Legitimación
1. Legitimación del heredero para pedir la división de la cosa común. Nada
obsta a que el heredero del condómino ponga en movimiento la acción prevista
por el art. 2692 del Código Civil aun cuando no se hubiera procedido a la
inscripción a su nombre en el Registro de la Propiedad de los bienes dejados por
su autor(27) .
2. Acción de división contra el condómino usucapiente. Es procedente la
demanda de división de condominio, no obstante ser factible que la extinción de
éste se produzca cuando uno de los condóminos se convierte en propietario
exclusivo de la cosa común por haberla poseído para sí durante el tiempo y en las
condiciones prescriptas por la ley, toda vez que para que la referida extinción se
produzca es necesario acreditar el momento en que se intervirtió el título, siendo
insuficiente la circunstancia de referir que se comenzó a poseer la totalidad de la
cosa para sí(28) .
3. Interversión de título en el condominio. Si bien se produce la extinción del
dominio cuando un tercero se convierte en propietario exclusivo de la cosa por
haberla poseído para sí durante el tiempo y en las condiciones requeridas por los
arts. 4015 y 4016 del Código Civil; para que eso suceda es preciso acreditar,
además de los recaudos señalados, el momento en que se produjo la interversión
del título por parte de quien dice poseerla en su totalidad. En el supuesto debatido,
no se trata simplemente de probar la posesión, sino la interversión del título.
Podemos decir que una cosa es probar la posesión que se ejerce sobre el
inmueble que pertenece a extraños, y otra es acreditarla cuando el bien pertenece
por herencia a quien se dice exclusivo poseedor, como a sus hermanos y madre.
En tal caso, no es absurdo sino lógico extremar los recaudos para que la loable
solidaridad familiar no se castigue con el despojo (29).
4. División de inmueble de carácter ganancial. La circunstancia que se pretenda
la división de condominio respecto de un inmueble de carácter ganancial que
adquirió uno de los cónyuges con un tercero, no otorga legitimación al otro para
intervenir en las actuaciones correspondientes (art. 2673, 2692 y concs. del
Código Civil). Y ello así, toda vez que, si bien el inmueble materia de división es de
carácter ganancial, el mismo figura registrado a nombre del cónyuge demandado y
dicha titularidad dominial excluye del patrimonio de la cónyuge, durante la vigencia
de la sociedad conyugal, cualquier derecho sobre dicho ganancial adquirido por su
marido, puesto que la división de estos bienes por mitades recién habrá de
hacerse con la disolución de esa comunidad(30) .

D. Procedencia
1. Falta de constitución del derecho real de dominio. No sólo es un
razonamiento lógico, sino estrictamente jurídico a la luz de la normatividad
relacionada, que mal puede haber "división de condominio" si no existe constituido
el derecho real de dominio adquirido de acuerdo a derecho(31) .
2. El Boleto de compraventa como título de dominio. El boleto de compraventa
no resulta un título de dominio, pues ese derecho real sólo deviene transmisible
mediando escritura pública, tradición e inscripción (arts. 577, 1184, inc. 1º, 1185,
2505, 2524, 2601, 2602, 2603 y 2609, Cód. Civil); requisitos que deben también
concurrir cuando aquel derecho real de propiedad pertenece a varias personas por
una parte indivisa sobre una cosa, configurándose recién entonces la existencia
de condominio, en los términos que edicta el art. 2673 del Código de Vélez(32) .
3. Subsistencia del estado de indivisión hereditaria. Resulta improcedente la
demanda por división de condominio cuando no ha cesado el estado de indivisión
hereditaria(33) .
4. La división de condominio con relación a un condómino fallecido. Para el
derecho sustancial la sucesión se abre con la muerte del causante (art. 3282 Cód.
Civil y su nota), quedando condicionados los efectos propios de esta apertura a la
aceptación de la herencia por los herederos (arts. 3311 y concs. Cód. Civil), la que
se presume realizada tácitamente cuando el sucesor se presta a una demanda
formada contra él como heredero (art. 3375 Cód. Civil). Esto implica que la
demanda contra los herederos conocidos cuando, como aquí ocurre, se trata de
herederos forzosos que entraron en posesión de la herencia desde el día de la
muerte del causante (art. 3410, Cód. Civil), se puede incoar aun cuando todavía
no esté iniciado el proceso sucesorio. Cuando la acción que se pretende ejercer
se trata, como aquí, de una división de condominio, la facultad del condómino que
la promueve de iniciar el sucesorio de su condómino fallecido, recién nacerá una
vez notificados los herederos de la demanda por división, sea ante el silencio de
éstos sea si la contestan repudiando la herencia. Si la contestan aceptando, el
juicio continuará contra ellos, y la facultad de iniciar y aun proseguir el sucesorio
del causante sólo nace cuando habiendo sentencia condenando a la división, los
herederos no han iniciado ese proceso o han sido remisos en su continuación,
dado que para poder cumplir el fallo es necesario poner la sucesión en estado de
poder transmitir la parte indivisa del causante, sea mediante la inscripción de la
declaratoria de herederos sea a través del sistema de tracto abreviado (arts. 1184
y 2505 del Cód. Civil y 2º, inc. a], 14, 16, 22, 23 y concs. ley 17.801)(34) .

E. Aspectos procesales
1. Tipo de Proceso. La división de cosas comunes se sustanciará por el
procedimiento sumario, siempre y cuando no medie acuerdo privado válido de los
condóminos —v.gr., por ejemplo cuando existan menores o incapaces, art. 3465,
inc. 1º del Cód. Civil— exigiendo un litisconsorcio pasivo necesario, toda vez que
la sentencia no podrá pronunciarse útilmente si no mediara una litis integrada con
todos los condóminos y/o sus sucesores. La oportuna integración de la litis con los
restantes condóminos puede y debe ordenarse de oficio, tal como lo impone
específicamente al Juzgador el art. 89, párr. 2º del Cód. Procesal y
genéricamente, como parte de su ineludible condición de director del proceso, el
art. 34, inc. 5º, del mismo Código(35) .
2. Carga de la prueba. Se invierte la carga de la prueba (art. 375, CPC) cuando
se pone en cabeza del demandado probar la innecesariedad de la promoción de la
demanda por división de condominio, desde que se le obliga a probar un hecho
negativo: la inexistencia de gestiones previas(36) .
3. Legitimación activa. Si ante la demanda de división de condominio se opone
—por el accionado— el carácter de exclusivo propietario, ello implica negación a la
legitimación activa(37) .

F. Reconvención
1. Admisibilidad. a) En cuanto a la reconvención, en el proceso de división de
cosas comunes que se sustancia y resuelve por el procedimiento del juicio
sumario, es admisible ésta siempre y cuando guarde suficiente conexión con la
pretensión originaria(38) .
b) Procede la reconvención si se demanda por división de condominio de un
inmueble y el demandado reclama la disolución de la sociedad de hecho que se
invoca y se denuncia que el inmueble cuya división es objeto de demanda integra
el patrimonio de la sociedad, no siendo óbice la circunstancia de que, en principio,
constituye requisito de la reconvención el de que sea susceptible de ventilarse por
los mismos trámites de la demanda, debiendo en cambio decidirse, al proveerla, el
procedimiento que corresponde imprimirle(39) .
2. Tipo de proceso. Si bien la sustanciación de la contrademanda por disolución
de sociedad de hecho debe tramitar de acuerdo a las normas del juicio ordinario
—plenario mayor— desde que es una contienda judicial que no tiene señalada
una tramitación determinada (art. 319, Cód. Procesal), mientras que la división de
cosas comunes se sustancia y resuelve por el procedimiento del juicio sumario —
plenario abreviado— lo cierto es que el órgano jurisdiccional en ciertas situaciones
se halla facultado a determinar el procedimiento a seguir (arts. 101, 188, inc. 3º,
208, in fine , 319, 321, in fine , 322, in fine , 319, 321, in fine , 322, in fine , 514,
Cód. Procesal) y de ahí que frente a la hipótesis de que la reconvención deba
tramitar por otro tipo de proceso de conocimiento, siempre que la sentencia que
haya de dictarse respecto de una de las pretensiones sea susceptible de producir
eficacia de cosa juzgada en relación con la otra incumbe al juez determinar el tipo
de procedimiento que corresponde imprimir a ambas. Como pauta directriz, se
estima prudente que se fije el trámite del juicio ordinario, toda vez que es el que
mejor contempla el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio (art. 18
C.N.), al permitir mayor amplitud en las diversas etapas del proceso con relación al
sumario(40) .
3. Tramitación conjunta. Cuando se demanda por división de condominio de un
bien y se contrademanda por pago de las cargas relativas a ese mismo bien,
conlleva a una situación disvaliosa el no tramitar juntamente todas las
cuestiones(41) .

G. Costas
1. Principio general. Estando ambas partes contestes en requerir judicialmente
la división del condominio a través de acción y reconvención, las costas relativas a
tales actuaciones han de imponerse en el orden causado y en proporción al
interés de cada condómino (arts. 34, inc. 4º; 68, 164, 242, 243, 260 del
CPCC)(42) .
2. Tratativas previas extrajudiciales. a) Aunque se trate de un derecho
indisputable del comunero solicitar la liquidación del estado de indivisión, ello no
conduce a considerar que, cuando la vía judicial no está impuesta, quede liberado
de acreditar la resistencia previa de los demás condóminos a los fines de la
imposición de las costas(43) .
b) Si no se ha alegado que el accionado se haya opuesto a un arreglo privado
para la liquidación y partición del inmueble, obligando a promover la acción por
separación de bienes, la falta de contestación a la demanda y la declaración de
rebeldía no deben ser consideradas como oposición, sino como un allanamiento a
la acción deducida, por lo que no cabe imponerle las costas, que deben ser
soportadas en el orden causado, en proporción al interés de cada uno de los
partícipes(44) .

H. Honorarios
1. Principio general. Tratándose de una división de condominio la regulación
debe efectuarse según el art. 38 de la ley 8904 careciendo de respaldo legal el
auto que los establece sin cumplir con esa norma, pues no existe otra para lograr
el establecimiento de una pauta justa y cierta del monto(45) .
2. Base para la regulación. a) En los juicios de división de condominio en los
que la pretensión fue rechazada con costas, el alcance de esta condena no queda
limitada a la porción indivisa del actor sino que comprende la totalidad del bien, no
pudiendo confundirse la locución "beneficio común" a que hace referencia el
art. 38 del decreto-ley 8904 con satisfacción del interés particular(46) .
b) Frente a los valores asignados por los comuneros a bienes indivisos a los
efectos de su división, deviene impropio acudir a la valuación fiscal de los
inmuebles, toda vez que ello es procedente ante la inexistencia de una tasación
conformada por los interesados y alcanzados por los efectos de la preclusión
(arts. 1º, 27, inc. a] y 38, dec.-ley 8904/77, 34, inc. 5º, 150, 155, 239, 244 y concs.,
CPCC)(47) .
c) En los juicios de división de condominio, la litis se origina en la necesidad de
partir el bien y de disponer de la proporción que le corresponde a cada condómino.
El objeto del juicio es para uno, la parte que le pertenece en el inmueble y los
honorarios de los profesionales han de regularse sobre el valor de la parte de cada
mandante o patrocinado, aun cuando las costas hayan sido impuestas en su
totalidad a la demandada(48) .
d) En esta materia, el monto del juicio a los efectos arancelarios, está
determinado por el valor de la cuota o parte defendida cuando la gestión de cada
letrado ha sido de beneficio particular de su patrocinado. Son de aplicación —en
su consecuencia— las pautas del art. 47 en consonancia con las del art. 38 de la
ley 8904(49) .
3. Etapas. a) En los juicios de división de condominio, existen dos "etapas"
perfectamente diferenciables: los trabajos anteriores a la sentencia y los
posteriores. Los primeros deben considerarse efectuados en beneficio de las
respectivas partes, por lo que no revisten el carácter de comunes(50) .
b) Nuestro ordenamiento procesal contempla dos etapas en este tipo de
procesos: a) la primera relativa a la división de condominio en sí, en donde si las
partes llegaren a un acuerdo sobre la forma, entonces podrá el juez ordenar la
división en la forma convenida o en la que pueda resultar en caso de ser posible
decidirlo en esta etapa —conf. art. 673 del CPCC—; b) la segunda etapa,
ejecutoriada la sentencia que ordena la división, en donde el juez debe convocar a
una audiencia para que las partes "convengan la forma de división" en el caso de
no haberse resuelto, y para designar los peritos, tasadores, partidores o martilleros
en su consecuencia. Igualmente, para el caso que la forma de división se hubiere
resuelto en la primera etapa, entonces la audiencia tendrá por fin designar los
peritos o martilleros que la hagan efectiva. Y todo este procedimiento puede llegar
a efectivizarse, sin que exista un real enfrentamiento, litigio o controversia de
fondo entre los comuneros(51) .

COMENTARIO

1. El condominio

a) Concepto
La pertenencia en común sobre una cosa por varias personas configura el
derecho real de condominio enumerado en el inc. 1º del art. 2503 del Código Civil,
el cual es definido en su art. 2673 "...como el derecho real de propiedad sobre una
cosa que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa
mueble o inmueble".
El condominio no es otra cosa que un dominio en estado de comunidad.
Pero se impone hacer una diferenciación entre ambos conceptos de comunidad
y condominio. La comunidad es el género, y el condominio, la especie. Tiene dicho
el maestro Borda que la comunidad supone la concurrencia de varias personas
que tienen los mismos derechos sobre un bien o un conjunto de bienes, pudiendo
ejercerlos en forma armónica y no excluyente(52) . Como por ejemplo la que se
origina cuando fallece una persona dejando varios herederos produciéndose el
estado de indivisión normado por los arts. 3449 y sigtes. del Código Civil.
Conforme los arts. 577, 1184, inc.1º, 1323, 2505, 2524, 673, 2675, 3265 y
concs. del Código Civil, el condominio es el derecho real de propiedad que
pertenece en forma indivisa a dos o más personas que se adquiere por contrato,
actos de última voluntad o ministerio legis .

b) Constitución del condominio

La constitución del condominio tiene origen contractual cuando una persona
enajena a otra una parte de la cosa que le pertenece exclusivamente,
extinguiéndose así el dominio que tenía sobre el todo, para dar origen a un
condominio en el que solamente le corresponde una parte indivisa.
Igualmente, su origen es convencional cuando varias personas adquieren
conjuntamente una cosa. Por ejemplo, a través de una compraventa si es oneroso
o por una donación si es gratuito.
El origen del condominio por acto de última voluntad se presenta cuando un
testador deja un legado de cosa determinada a favor de varias personas
conjuntamente. Si recae sobre una universalidad de bienes, no nace el
condominio sino la ya mencionada comunidad o indivisión hereditaria.
Finalmente, su origen es legal cuando surge como consecuencia de una
normativa legal, independientemente de la voluntad de las partes. Tal es el caso
del condominio de muros, cercos y fosos (art. 2717 y 2745); el condominio por
confusión de límites (art. 2746 y sigtes. del C.C.); etc.
Párrafo aparte merece la posibilidad de que el condominio nazca como
consecuencia de la usucapión, cuando dos o más personas poseen un inmueble
en común. Esta coposesión durante diez años, con justo título y buena fe
(art. 3999) o durante veinte años si no existe justo título o buena fe (art. 4015),
lleva a la adquisición del condominio por prescripción breve o larga,
respectivamente.

c) Caracteres de la constitución del condominio

Ahora bien, el condominio puede ser normal o forzoso. Normal es cuando en
cualquier momento, alguno de los condóminos puede pedir la división de la cosa
común, cesando el estado de comunidad. Ello, en los términos de lo normado por
el art. 2692 del Código Civil. Forzoso es cuando los condóminos no pueden
demandar la partición, ya sea porque la ley no lo permite, como en el caso de la
medianería (arts. 2710 y 2716), porque así lo han pactado los condóminos
(art. 2693) o porque dicha indivisión fue puesta por el testador (art. 2694).

d) Normas del condominio. Aplicación

Las normas del condominio se aplican, en subsidio de disposición legal o
convencional, a todo supuesto de comunión de derechos reales o de otros bienes.

e) Naturaleza jurídica del condominio

La naturaleza jurídica y los caracteres del instituto, son las siguientes: a)
titularidad plural (varias personas, dice la definición legal, pueden ser físicas o
jurídicas); b) unidad de objeto: Siempre se tratará de cosas (art. 2311 a 2322,
2326, 2673 y 2674 del C.C.). Si se trata de más de una (varias fracciones o
parcelas de inmuebles), son tratadas como una unidad, recayendo el derecho
sobre la totalidad de cada una de ellas; c) titularidad en cuotas o partes indivisas.
La definición legal dice que el derecho de propiedad pertenece a varias personas
por una parte indivisa.

f) La parte indivisa en el condominio

Es necesario aclarar que esa parte indivisa es una cuota ideal o abstracta del
dominio entero y que no se corresponde con ninguna parte física o materialmente
determinada de la cosa. El derecho de propiedad, que pertenece a cada
condómino en la medida de su parte indivisa, se proyecta sobre la totalidad de la
cosa. Por otro lado, las facultades de los condóminos (en los términos del
art. 2692 del C.C.), en consonancia con el origen romano de la institución son
amplias respecto de la parte indivisa y limitadas en cuanto a la cosa común.
La parte indivisa es una noción abstracta o ideal y los derechos de los
condóminos respecto de ellas constituyen un capítulo de la propiedad individual,
con amplios poderes de disposición. Sobre la cosa común, en cambio, los
derechos de los condóminos concurren en igualdad de condiciones, limitándose
unos a otros, siendo por tanto restringidas las posibilidades de actuación, sin
contarse con el consentimiento expreso o tácito de los demás. Ello así, el
art. 2676, en concordancia con la definición otorgada al instituto por el art. 2673,
confiere respecto de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la
naturaleza de ella "respecto a su parte indivisa", su goce sin el consentimiento de
los otros copropietarios. Este goce de aquella parte indivisa, alude a una
naturaleza "puramente intelectual de esta cuota parte", como expresamente se
dice en la obra de Aubry y Rau (II, t. 21, n. 1), fuente casi literal del art. 2676. No
hay posibilidad de gozar una parte indivisa, pues la misma no está determinada
materialmente sobre la cosa común, sino que se traduce en un cuarto, un medio,
etc. En consecuencia, dado el carácter abstracto o ideal que tiene la parte indivisa,
sólo puede concebirse respecto de ella el ejercicio de facultades jurídicas.

g) Disponibilidad de la cosa común

Del juego armónico de las disposiciones de los arts. 2676 y 2684 del Código
Civil y la doctrina que emerge de los arts. 2712 y 2713, se desprende que cada
condómino puede gozar de la "cosa común" sin limitaciones, siempre que no
embarace igual derecho de los restantes comuneros.
En cambio, para la "disposición jurídica o material" de la cosa, o de alguna parte
determinada de ella, se requiere la conformidad de todos los condóminos
(art. 2680 del C.C.).
h) Medidas cautelares sobre el condominio
Sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división
entre los comuneros(53) .
Entre las facultades que se le reconocen al condómino sobre la parte indivisa,
está el derecho de constituir hipoteca.
Un condómino puede hipotecar la cosa por su parte indivisa. La hipoteca
constituida por el condómino respecto de su cuota queda subordinada al resultado
de la partición en el caso del art. 2678 del Código Civil, siempre y cuando el
acreedor hipotecario, usando del derecho que el artículo precedente le acuerda,
no haya ejecutado antes su hipoteca, y hecho vender la parte indivisa afectada al
crédito.
Consecuentemente con el otorgamiento de esta facultad que significa la libre
disposición de un bien, los acreedores pueden solicitar judicialmente el embargo y
venta de la parte indivisa, sin esperar el resultado de la partición. El adquirente,
entonces, tanto en el caso de una enajenación voluntaria como en una venta
forzada, se convertirá en condómino de los restantes comuneros(54) .

i) Extinción del condominio

El condominio se extingue por iguales causas de extinción del dominio, y por la
partición.
Con respecto a las primeras, se extingue de una manera absoluta por la
destrucción o consumo total de la cosa que estaba sometida a él, o cuando la
cosa es puesta fuera del comercio (art. 2604) y cuando los animales salvajes o
domesticados recuperan su antigua libertad o pierden la costumbre de volver a la
residencia de su dueño (art. 2605). De una manera relativa, cuando la persona
adquiere la propiedad de una cosa por transformación, accesión o prescripción
(art. 2606); cuando se abandona la cosa (art. 2608); cuando la enajenan a una
sola persona (art. 2609) y cuando la pierden por transmisión judicial del
condómino, ejecución de sentencia o expropiación por causa de utilidad pública
(art. 2610).

2. Acción de división
a) La partición como causal de división
Cuando no existe una causa de indivisión, en el caso del condominio forzoso, la
causal de extinción es la partición.

b) Formas de efectuar la partición

La partición puede realizarse con intervención de la justicia, extrajudicialmente,
o mixta.
De conformidad con lo normado por el art. 3462, la partición se puede hacer en
la forma y por el acto que todos juzguen conveniente, siempre y cuando todos los
herederos estén presentes y sean capaces. Pero será judicialmente cuando haya
menores, aunque estén emancipados, o incapaces, interesados, o ausentes, cuya
existencia sea incierta; cuando terceros, fundándose en un interés jurídico, se
opongan a que se haga la partición privadamente; y cuando los herederos
mayores y presentes no se pongan de acuerdo para dividir en forma privada.
Es evidente que el codificador procuró desalentar la subsistencia de los
condominios, en el entendimiento de que obstaculizan la plena explotación de la
riqueza por las marcadas limitaciones de los derechos de los condóminos sobre la
cosa (arts. 2680, 2681, 2684, 2699) y también la disponibilidad ante las trabas
para la enajenación de toda la cosa o de partes materiales de ella, que requiere la
voluntad unánime de los cotitulares (arts. 2680, 2682). Tal enfoque de disfavor al
condominio, lo llevó a Vélez a fomentar la división, tanto a través de consagrar el
derecho de los condóminos a reclamarla en cualquier momento (art. 2692) como
también mediante limitaciones temporales a los pactos de indivisión (art. 2693).

c) Forma más conveniente de efectuar la división de la cosa común

El juez antes de disponer la división de la cosa, deberá atender especialmente a
su naturaleza para arbitrar la forma más conveniente en que deberá llevarse
adelante la división. En especie o por subasta.
Existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar bienes en especie, no se podrá
exigir la venta de ellos, e igualmente, no podrá hacerse la división de bienes
cuando convierta en antieconómico el aprovechamiento de las partes, según lo
dispuesto en el art. 2326 del mismo Código. Ello, conforme lo normado por el
art. 3475 bis del Código Civil.

d) Competencia
 El juez competente será el del lugar donde se encuentre ubicado el bien a
dividir. Si fueran varios, en distintas jurisdicciones, será el de alguno de ellos,
siempre y cuando allí tenga domicilio el demandado, de no ser así, será donde
esté situado cualquiera de ellos, a elección del actor (art. 5º, inc. 1º, del CPCC).

3. Presupuestos procesales

a) Existencia del condominio

Resulta presupuesto ineludible que las partes estén contestes en lo
concerniente a la comunidad sobre la cosa. Ello, atento que no puede salirse de
su cauce el marco del conocimiento que hace al objeto singular de este litigio. Por
ello es que negada la existencia del condominio, quien se pretende propietario
debe promover la acción real que le otorga el art. 2761 del Cód. Civil y no la
división de condominio, en donde no se discute la existencia de aquel sino si
corresponde y la forma de dividirlo.

b) Prueba
Con el escrito de demanda se deberá acompañar toda la prueba documental
que acredite la existencia del condominio y su calidad de condómino, ofreciéndose
toda la prueba que considere idónea en apoyo de su derecho. Puede proponerse
también la forma en que corresponde realizar la división de la cosa común.

c) Allanamiento
Presentada la demanda, pueden suscitarse distintas hipótesis. Reclamando el
actor la división y proponiendo la forma de practicarla, el demandado se puede
allanar a la división pero objetar la forma de practicarla. En este caso no media
ningún impedimento para que el conflicto sea objeto de debate, prueba y
sentencia en la primera etapa del proceso.
Puede ocurrir también que no se plantee en la demanda la forma de realizarse
la división, o que el demandado al contestar la demanda se oponga a la división, a
la existencia de condominio o cuestione la calidad de comuneros de los actores.
En este caso el juez se debe limitar a declarar la disolución del condominio y diferir
para la etapa de ejecución de la sentencia la determinación de la forma de la
partición.
 Vale decir, el allanamiento puede ser parcial.

d) Conexidad entre división y desalojo

Asimismo, si media conexidad entre la pretensión de la división de condominio y
la que deduce el demandado por desalojo, debe admitírsela, a fin de obtener la
desocupación del bien ocupado por el actor, antes que se ordenara la división.

e) Costas
En los juicios de división de condominio, existen dos "etapas" perfectamente
diferenciables: los trabajos anteriores a la sentencia y los posteriores. Los
primeros deben considerarse efectuados en beneficio de las respectivas partes,
por lo que no revisten el carácter de comunes. La segunda etapa consiste en la
materialización de la división del condominio. Ésta es considerada como de
ejecución de sentencia, razón por la cual se debe apreciar si ha habido trabajos en
beneficio general o particular para determinar si los honorarios son comunes o
particulares.
Con relación a la imposición de costas, el proceso de división de condominio
presenta algunas particularidades. Éstas van a estar dadas por la conducta
anterior y posterior a la interposición de la demanda, en relación con la incidencia
del allanamiento y en función del resultado final del mismo.
Como regla general, en los procesos de división de condominio las costas
deben imponerse en el orden causado y en proporción al interés de cada
condómino, puesto que lo contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada
interesado reciba su parte disminuida cuando —como en el caso— el demandado
puso de manifiesto su coincidente voluntad de proceder al cese del estado de
indivisión y la actora no demostró que la conducta reticente de su contraparte, en
las tratativas extrajudiciales, haya provocado la necesidad de promover el juicio
(arts. 2692 del Cód. Civil; 68, 354, 375, su doc. del CPCC).
La imposición de costas por su orden, en los casos de demandarse
judicialmente la división de cosas comunes, constituye un principio y no un
axioma. Serán los antecedentes de la causa los que, en definitiva, definirán la
norma aplicable para regular la distribución de las costas.
El art. 38 del dec.-ley 8904 establece que tratándose de acciones de división de
bienes comunes, se aplicará la escala del art. 21 reduciéndose el monto del
honorario en un 20%, atendiendo al valor de los bienes conforme a lo dispuesto en
el art. 27, si la gestión hubiera sido en beneficio general y con relación a la cuota o
parte defendida, si fuere en el solo beneficio del patrocinado.
f) Prueba
Se invierte la carga de la prueba (art. 375, CPC) cuando se pone en cabeza del
demandado probar la innecesariedad de la promoción de la demanda por división
de condominio, desde que se le obliga a probar un hecho negativo: la inexistencia
de gestiones previas.
Cuando al demandar por división de condominio se afirma el fracaso previo de
intentos extrajudiciales para ese propósito, y en la réplica los emplazados, además
de allanarse incondicionalmente, niegan expresamente la resistencia, queda a
cargo del actor (art. 375, CPC) acreditar esa afirmación y de su acreditación
dependerá el pago de las costas (art. 68, Cód. cit.).

Peritos
Art. 674 — Ejecutoriada la sentencia, se citará a las partes a una audiencia
para el nombramiento de un perito tasador, partidor o martillero, según
corresponda, y para que convengan la forma de la división, si no se hubiere
establecido en la sentencia. Para su designación, y procedimientos ulteriores,
se aplicarán las disposiciones relativas a la división de herencia, en el primer
caso, o las del juicio ejecutivo, en el segundo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Procedimiento. Aquí se deben aplicar las reglas relativas a la división de

herencia, conforme lo normado por el art. 2698 del Cód. Civil. La solución dada
por el codificador aparece de toda lógica si se tiene en cuenta que en sendos
casos median identidad de cuestiones de orden jurídico y práctico(55) .
2. Etapas del proceso. Nuestro ordenamiento procesal contempla dos etapas en
este tipo de procesos: a) la primera relativa a la división de condominio en sí, en
donde si las partes llegaren a un acuerdo sobre la forma, entonces podrá el juez
ordenar la división en la forma convenida o en la que pueda resultar en caso de
ser posible decidirlo en esta etapa —conf. art. 673 del CPCC—; b) la segunda
etapa, ejecutoriada la sentencia que ordena la división, en donde el juez debe
convocar a una audiencia para que las partes "convengan la forma de división" en
el caso de no haberse resuelto, y para designar los peritos, tasadores, partidores o
martilleros en su consecuencia. Igualmente, para el caso que la forma de división
se hubiere resuelto en la primera etapa, entonces la audiencia tendrá por fin
designar los peritos o martilleros que la hagan efectiva. Y todo este procedimiento
puede llegar a efectivizarse, sin que exista un real enfrentamiento, litigio o
controversia de fondo entre los comuneros(56) .
 3. Carácter de la partición. Judicial. Extrajudicial. Mixta. a) La partición judicial
tiene lugar cuando los herederos mayores no acuerden en hacer la división
privadamente. (art. 3465, inc. 3º del Cód. Civil)(57) .
b) La falta de consentimiento expreso por parte de la totalidad de las
coherederas a la propuesta particionaria, a lo que se aduna la existencia de una
incapaz interesada, conduce a reputar inviable la partición privada pretendida,
debiendo realizársela en forma judicial, sea a través de la designación de un perito
partidor o en forma indirecta mediante la venta de los bienes en pública
subasta(58) .
4. Formas de hacer la partición. Por venta o en especie. El art. 3475 bis del
Código Civil establece que "existiendo la posibilidad de dividir y adjudicar los
bienes en especie, no se podrá exigir por los coherederos la venta de ellos".
Quiere decir, entonces, que el principio general en materia de particiones es que la
división debe hacerse en especie, en tanto sea jurídica y materialmente posible o
exista acuerdo unánime de los herederos para prescindir de la partición en
especie. Dicho principio general —división en especie— se aplica aun en caso de
que la mayoría de los herederos solicite la venta de los bienes relictos, desde que
es suficiente que uno de los sucesores del causante quiera la partición in re para
que así se haga, por lo menos en lo que atañe a su parte. Por ende, basta con que
alguno de los interesados reclame la partición en especie, en tanto ello sea
posible, para que no se admita la subasta requerida por la mayoría de los
herederos(59) .
5. Imposibilidad de partir en especie. Siendo imposible la partición en especie,
por cuanto el inmueble en cuestión no se puede subdividir ni afectar a propiedad
horizontal, la solución para el caso se encuentra entre dos posibilidades: la
subasta o la venta privada, para, una vez transformada la cosa indivisible en
dinero, luego de repartirse el producido en función de las alícuotas que poseen
cada uno en el condominio. Dicha situación deberá ser acordada por las partes y,
si ello no ocurre, decidido por el juez en la etapa de ejecución de sentencia(60) .
6. Partición mixta de sociedad conyugal. En los casos de partición mixta de la
sociedad conyugal, debe existir conformidad de ambas partes en la presentación
del convenio, confeccionado en instrumento privado, para su homologación
judicial. Si existiera oposición de alguna de ellas, no se perfecciona la partición
mixta, sino que en tal hipótesis, el procedimiento a seguir es el de la conversión
del acto celebrado con una forma insuficiente, que vale como causa fuente de la
obligación de elevarlo a la forma legal exigible. Es decir, si ambas partes no están
de acuerdo en requerir la homologación del convenio al juez del divorcio, al
interesado sólo le queda la posibilidad de hacerlo valer exigiendo que el mismo
sea instrumentado por escritura pública, con base en lo dispuesto en el art. 1185
del Código Civil(61) .
7. Partición en especie. Falta de acuerdo para la designación del perito
partidor. Si no se han alegado circunstancias de excepción que excluyan la
aplicación de la solución legal, las divergencias entre los herederos no alcanzan a
constituir motivo suficiente para realizar de oficio el nombramiento del partidor,
apartándose del criterio genérico consagrado por el ordenamiento procesal
(arts. 3468 del Cód. Civil; 754 y 762, CPC), pues en caso de controversia será
siempre el juez quien las decida(62) .
8. Falta de inventario y avalúo. La ausencia de diligencias previas tales como el
inventario y avalúo, frente a la falta de conformidad de todos los herederos, torna
nulo lo actuado por el partidor, que no pudo cumplir su cometido sin conocer a
ciencia cierta la integración del cuerpo general de bienes ni con exactitud del
líquido partible (art. 3469 del Cód. Civil)(63) .
9. El partidor como auxiliar del órgano judicial. El partidor reviste el carácter de
un auxiliar del órgano judicial en cuya representación procede a dividir la herencia
mediante la formación de los lotes o hijuelas de cada heredero, no siendo, por lo
tanto, ni un mandatario de los herederos ni un árbitro. No cabe, en efecto,
asimilarlo a un mandatario por cuanto el partidor no actúa por encargo y en interés
de los herederos (arts. 1869, 1905 y concs. del Código Civil) y éstos no quedan
obligados por los actos de aquél (art. 1946, íd.), en tanto se hallan facultados para
impugnar la cuenta particionaria. Tampoco procede equiparar las funciones del
partidor a las del árbitro en razón de que, al margen de que este último no está
llamado a dirimir un conflicto o controversia, la cuenta particionaria carece de
eficacia decisoria y, por lo tanto, no vincula a los herederos, que pueden
cuestionarla, ya que el juez es quien, en definitiva, debe pronunciarse acerca del
contenido de la partición y las diferencias que se susciten entre los herederos
(arts. 3468 Cód. Civil; 764, Cód. Procesal)(64) .
10. Partición por venta. Normas relativas al cumplimiento de la sentencia de
remate en el juicio ejecutivo. En lo pertinente, se aplicarán las normas relativas al
cumplimiento de la sentencia de remate en el juicio ejecutivo. Ello atento que el
hecho de que en la división de condominio se haya dispuesto para el caso de no
lograrse acuerdo en la forma de hacerlo, mediante subasta pública, no significa
que daban necesariamente aplicarse todas las normas que regulan los juicios
ejecutivos, entre ellas el art. 588, ya que en el caso se trata de un medio para
liquidar la comunidad(65) .
11. Compensación por el uso exclusivo. La compensación locativa reclamada
por el condómino que no disfruta del uso de la cosa común, debe abonarse a partir
del reclamo formulado en forma fehaciente, pues hasta entonces debe suponerse
que la inacción importó conformidad con la situación existente(66) .
12. Valor locativo proporcional. El condómino que tiene el uso y goce de la cosa
común en forma exclusiva y excluyente se encuentra obligado a abonar a los
demás comuneros una indemnización consistente en el valor locativo proporcional
a su interés, a partir del momento en que se le formula el reclamo y mientras se
mantenga la situación de ocupación exclusiva, o bien, hasta que se concrete la
partición (arts. 2330, 2680, 2684, 2691, 2699, 2707 y concs., su doct., del Cód.
Civil)(67) .
13. Fijación del valor locativo. Incomparecencia del demandado. La no
contestación de la demanda autoriza a considerar el silencio como un
reconocimiento de los hechos vertidos por el actor al demandar y son reconocidos
en su existencia material los documentos glosados a la litis (arts. 59, 60 y 354,
inc. 1º, Cód. Procesal, y 919, Cód. Civil). Es así que la incomparecencia del
encartado ante el juez para tomar la intervención que le corresponda en el
proceso, lo coloca en una situación desfavorable, pudiendo tal actitud llegar hasta
eximir al actor de la carga de la prueba. Consecuentemente, resultando auténticas
las cartas documento glosadas en autos y cursadas al condómino ocupante,
deben considerarse intimaciones fehacientes y así el reclamo como eficaz,
debiendo tenérselo como anoticiado y constituido en mora (art. 509, Cód. Civil).
Por su parte, con el dictamen pericial producido, no cuestionado por las partes y
de cuyas conclusiones no encuentro mérito para apartarme (art. 474, Cód.
Procesal), ha quedado establecido el valor locativo del inmueble (68).
14. Compensación locativa y normas del condominio. El reclamo por la
compensación tiene su eje normativo en las disposiciones que rigen el
condominio, dado que los concubinos reúnen esa cualidad entre sí sobre el
inmueble en que sostuvieron la convivencia. Así, como el derecho al uso y goce
de las cosas comunes pertenece por igual a todos los comuneros (art. 2684 del
Cód. Civil), la privación que uno sufre en beneficio de otro puede serle
compensada en dinero(69) .
15. Gastos de mantenimiento, conservación y las tasas de servicios e impuestos
que graven la propiedad. Los gastos de mantenimiento, conservación y las tasas
de servicios e impuestos que graven la propiedad anteriores a la fecha en que
debe el demandado pagar la compensación por el uso exclusivo del inmueble, son
a cargo del ocupante y las posteriores a ese momento (fecha en que perciba la
compensación por el uso del bien ) deben ser también abonadas por el actor en la
proporción que le corresponde en el condominio(70) .
16. Gastos de la partición. Cuando la venta del inmueble tiende al cumplimiento
de la voluntad de los sujetos para dividir el bien relicto, los gastos que origine
aquélla, que son necesarios en la etapa de partición, deben ser soportados por los
comuneros en forma simplemente mancomunada y en proporción a las
respectivas cuota partes que tengan en la cosa común, pues se trata de gastos
realizados en interés común de los interesados que benefician a todos por igual,
aunque una de las partes haya sido condenada en costas (arts. 2685, 2698, 3462,
3465, inc. 1º, Cód. Civil)(71) .
17. Reclamo del pago de obligación contributiva entre comuneros bajo las
normas de la partición sucesoria. Si bien el Código Civil no contiene disposiciones
específicas regulatorias de la indivisión comunitaria subsistente luego de la
disolución de la sociedad conyugal, se ha entendido, por analogía, que son
aplicables al respecto las reglas de la partición sucesoria aplicable a su vez a la
división del condominio (arts. 16, 2691, 2698, 1272, 1313, 1315 del Cód. Civil). En
ese entendimiento es menester que el comunero que afrontó el pago de los
gravámenes fiscales del bien, haya requerido de los otros —en la especie el
cónyuge no ocupante— la correspondiente contribución, no sólo para constituirlos
en mora respecto de su obligación contributiva, sino para que esté en condiciones
de abonar o hacer abandono de su derecho de copropiedad (art. 2685 del Cód.
Civil). Esa exigencia interpelativa resulta más rigurosa cuando el pago de los
impuestos fue afrontado por quien detenta el uso y goce exclusivo de la cosa,
sobremanera si es a título gratuito, pues la ausencia de un reclamo indemnizatorio
por parte de los restantes comuneros no ocupantes, bien puede suponerse
derivado de un acuerdo tácito de que el comunero que usufructúa para si la cosa
común, se hace cargo de tales gastos, lo que ciertamente responde al estándar de
buena fe que debe regir las relaciones internas entre los comuneros (arts. 1071,
1198 del Cód. Civil)(72) .
18. Gastos en beneficio común. La medida en que habrá de responder cada uno
de los herederos por los gastos realizados en beneficio común, no podrá
determinarse sino hasta después de efectuada la partición, procedimiento este
que puede ser iniciado en cualquier tiempo a petición de cualquiera de los
acreedores (art. 3452 Cód. Civil). Será entonces ésta la oportunidad en la que el
acreedor de honorarios por trabajos de interés común deberá reclamar la
formación de una hijuela de bajas, compuesta de bienes suficientes para pagarlas
(art. 3474 Cód. Civil), pudiendo incluso exigir que se liquiden tales bienes y se les
pague el crédito antes de la entrega de las hijuelas a los herederos (conf. art. 3475
Cód. Civil)(73) .

COMENTARIO

1. Forma de la partición
Una vez ejecutoriada la sentencia, si es que ésta no dispuso la forma en que
debe hacerse la partición, el Juez llamará a las partes a una audiencia para que,
en lo posible, acuerden la forma de la división y el nombramiento de los peritos
tasador, partidor o martillero.
Debe aceptarse la decisión unánime de lo que convenga, en el caso de ser
todos capaces (art. 3462 del Cód. Civil), salvo que ello convierta en antieconómico
su uso o aprovechamiento (arts. 2326 y 3475 bis del Cód. Civil).
La partición es la causa típica de extinción del condominio normal u ordinario.
Se trata del acto por el cual el derecho del condómino sobre la parte indivisa se
transforma en un lote material, equivalente a su interés en la cosa. En otras
palabras, es el acto que pone fin al estado de comunidad, haciendo que cada uno
adquiera materializada la parte que le corresponde(74) .

2. Carácter de la división de condominio

 La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de
dominio, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que
hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le
hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún
derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos (art. 2695 del
Cód. Civil).
Igual efecto tendrá, cuando por la división de condominio uno de los
condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o
cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta,
pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros (art. 2696 del Cód. Civil).
La partición puede ser judicial, extrajudicial o mixta.
La judicial es la prevista en el presente artículo que comentamos y en el
anterior. El art. 3462 del Cód. Civil establece que si todos los herederos están
presentes y son capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que
por unanimidad juzguen convenientes. Ahora bien, sin perjuicio de ello, resultará
necesario el procedimiento judicial cuando haya menores, incapaces, interesados
o ausentes (arts. 297, 437, 450, inc. 7º, 475 y 3465, inc. 1º); cuando existan
terceros que fundándose en un interés jurídico se opongan a que la partición se
realice en forma privada (por ej., art. 3465, inc. 2º) y cuando los herederos
mayores y presentes no se pongan de acuerdo para dividir en forma privada
(art. 3465, inc. 3º).
En definitiva, sólo podrá hacerse en forma privada cuando medie consenso
entre la unanimidad de herederos capaces y presentes.

3. Formas de hacer la partición

Entre las formas de hacer la partición, podemos decir que la misma puede ser
hecha por venta y en especie.
Mediante la partición por venta se vende la cosa común y se reparte el
producido, la suma de dinero, entre los condóminos en función de las alícuotas de
cada uno de ellos. Generalmente se realiza a través de subasta judicial, pero los
comuneros pueden convenir la forma de hacer efectiva dicha venta ya sea en
forma privada o en remate.
La partición en especie se realiza cuando la cosa común se divide en partes
determinadas materialmente, en función del interés de cada condómino.
Ello, salvo que lo acordado convierta en antieconómico su uso o
aprovechamiento (arts. 2326 y 3475 bis del Cód. Civil). O cuando la división
produzca la destrucción de la cosa o cuando de ella no resultan porciones reales
que constituyan un todo homogéneo y análogo a las otras partes y a la cosa
misma (art. 2326 del Cód. Civil). Siendo esto una cuestión de hecho sujeta a la
apreciación judicial.
 Rige la partición en especie para el caso de que la cosa común no resulte
divisible en porciones reales idénticas entre sí y matemáticamente iguales, pues
las diferencias de valor, dentro de ciertos límites prudenciales, pueden ser
salvadas por compensaciones en dinero o con otros bienes, teniendo en cuenta
que puede ser demorada cuando la división fuere nociva por cualquier motivo para
que no haya perjuicio a los condóminos (art. 2715 in fine del Cód. Civil).
Estamos frente al caso de "partición mixta", por cuanto es una combinación
entre la partición en especie y en dinero; o "partición con saldo". Este
procedimiento sólo es aplicable cuando existe consentimiento de todos los
condóminos, toda vez que no puede imponer la compensación económica(75) .

4. Partición en especie. Procedimiento

Para el caso de que los condóminos se hayan puesto de acuerdo que la
partición se realice en especie, se impone la designación, por la mayoría de los
condóminos presentes en el acto de la audiencia, de un perito tasador. Si éstos no
acordaran dicha designación lo nombrará el juez (arts.754 y 757 del Cód.
Procesal).
Norma el art. 759 que agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los
pondrá de manifiesto en la secretaría por cinco días, siendo las partes notificadas
por cédula. Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobarán ambas
operaciones sin más trámite.
De mediar reclamaciones se convocará a una audiencia a los condóminos y al
perito para que se expidan sobre la cuestión promovida, resolviendo el juez lo que
correspondiere, salvo que las observaciones formuladas requiriesen, por su
naturaleza, sustanciación más amplia, en cuyo caso la cuestión tramitará por juicio
sumario o por incidente. La resolución del juez será irrecurrible (art. 760 del Cód.
Procesal).
Si no compareciere quien dedujo la oposición se lo tendrá por desistido con
costas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar
honorarios por los trabajos practicados, cualquiera que sea la resolución que se
dicte respecto de las impugnaciones (art. 760 del Cód. Procesal).
En la misma audiencia del presente artículo y de igual modo que el
nombramiento del tasador, resulta conveniente se designe el partidor, que deberá
tener título de abogado (arts. 754, 757 y 762 del Cód. Procesal).
No resulta necesario el avalúo previo cuando la venta se hace en pública
subasta, dado que el avalúo no tendría más objeto que establecer la base sobre la
cual ha de hacerse el remate, lo que puede suplirse con los valores fijados para la
contribución territorial. Tampoco será necesaria la tasación cuando las partes se
hubiesen puesto de acuerdo sobre el valor de los bienes en los términos del
art. 751, parte 2ª del Cód. Procesal(76) .
 El partidor propondrá una distribución de los bienes, de modo tal que las
diferencias, en caso de existir, necesariamente se compensarán como créditos de
los que tengan mayor valor asignado, respecto de quienes reciban partes menos
valiosas(77) .
El perito partidor, se deberá expedir también sobre la factibilidad de la misma,
los lotes que puedan resultar de la división, la necesidad de tener que realizar
obras de adaptación para lograr la independencia entre ellos, los trámites
administrativos que deberá encararse, etcétera.
El partidor deberá presentar la partición dentro del plazo que el juez fije, bajo
apercibimiento de remoción. El plazo podrá ser prorrogado si mediare pedido
fundado del partidor o de los herederos. (art. 763 del Cód. Procesal).
Para hacer las adjudicaciones, el perito, si las circunstancias lo requieren, oirá a
los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en todo lo que acordaren, o
de conciliar en lo posible, sus pretensiones. (art. 764 del Cód. Procesal).
Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la secretaría por diez
días. Notificándose a los interesados por cédula (art. 766 del Cód. Procesal).
Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al
ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin recurso,
salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiere incapaces que
pudieren resultar perjudicados (art. 766 del Cód. Procesal).
Si se dedujere oposición, el juez citará a audiencia a las partes, al ministerio
pupilar en su caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las diferencias. La
audiencia tendrá lugar cualquiera que fuese el número de interesados que
asistiere.
Si quien ha impugnado la cuenta particionaria dejare de concurrir, se lo tendrá
por desistido, con costas.
En caso de inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios.
Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro de
los diez días de celebrada la audiencia (art. 767 del Cód. Procesal).

5. Partición por venta

Si se hubiese dispuesto o acordado la venta de la cosa común, una vez
decretada la subasta, se procederá a la designación de oficio de un martillero
público, salvo que exista acuerdo de todos los condóminos para proponerlo.
Se tomará como base para ello, en el caso de inmuebles, si no existiere
acuerdo de partes, los dos tercios de la valuación fiscal actualizada
correspondiente al inmueble.
 A falta de valuación, el juez designará de oficio perito ingeniero o arquitecto
para que tasen los bienes. La base para la venta equivaldrá a las dos terceras
partes de dicha tasación (art. 566 del Cód. Procesal).
En el caso de bienes muebles se procederá de conformidad con lo establecido
en el art. 558 del Cód. Procesal.
Si el inmueble estuviere ocupado por un condómino en calidad de locatario,
debe tenerse presente que tal carácter subsiste aunque haya cesado por
confusión la relación locativa, precisamente por la doble condición de colocatario y
condómino. En estos casos no debe ordenarse la venta del inmueble libre de
ocupantes, pues se trata de la situación prevista en el art. 1498 del Cód. Civil. Por
ello, al realizarse la subasta debe hacerse saber la existencia de la locación a
favor de una de los condóminos, ya que no se ha extinguido por confusión.
Además la locación de la cosa común por uno de los condóminos no impide el
ejercicio del derecho de pedir su división(78) .

División extrajudicial
Art. 675 — Si se pidiere la aprobación de una división de bienes hecho
extrajudicialmente, el juez, previas las ratificaciones que correspondieren, y
las citaciones necesarias en su caso, resolverá aprobándola o rechazándola,
sin recurso alguno.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Costas. Si la división de condominio fue realizada en forma extrajudicial, sin

mora, ni oposición por el convocado a la misma, las costas deben imponerse en
orden causado(79) .
2. La conformidad en la división extrajudicial del condominio. La conformidad
con el requerimiento de división extrajudicial del condominio, como cualquier
expresión de voluntad, debe plasmarse a través de hechos relevantes que
traduzcan significativamente esa intención, no pudiendo inferirse o presumirse la
existencia del mismo, de hechos o circunstancias de las que no surjan signos
inequívocos suficientes para caracterizar una expresión volitiva vinculante (arg.
art. 1137, Cód. Civil y su doctrina)(80) .

COMENTARIO
1. La división extrajudicial
Todos los condóminos mayores de edad y capaces pueden convenir
privadamente la partición de los bienes (art. 3465, inc. 3º, Cód. Civil), en su caso,
mediante escritura pública, o bien someter al juez el instrumento privado en el cual
la hayan acordado (art. 1184, inc. 2º, Cód. Civil), incluso de existir incapaces,
supuesto en el que el juez, previas las ratificaciones que correspondieren y las
citaciones necesarias en su caso, podrá resolver aprobándola o rechazándola, sin
que quepa contra su resolución recurso alguno, tratándose estas actuaciones de
un proceso extra contencioso de homologación judicial del convenio.
Se trata de un típico proceso voluntario en la medida en que no aparezca algún
sujeto con un interés contrapuesto o cuestionando la validez del acuerdo arribado
por los condóminos.
Si existen intereses de incapaces habrá que dar intervención al Asesor (art. 59
Cód. Civil), bajo pena de nulidad del trámite.
Una vez aprobada, la ejecución se hará siguiendo las pautas del art. 674.

TÍTULO VII - DESALOJO - POR JOSÉ MARÍA SALGADO

Clase de juicio
Art. 676 — La acción de desalojo de inmuebles urbanos o rurales se
sustanciará por el procedimiento establecido por este Código para el juicio
sumario.
Se podrá dirigir esta acción contra el locatario, sublocatario, tenedor
precario, intruso, o cualquier otro ocupante, cuya obligación de restituir o
entregar, sea exigible.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Cuestiones generales
1. Causal alegada no probada. Procedencia del desalojo. En un criterio que no
compartimos, como lo explicaremos en el comentario, se ha dicho que, aunque no
se dé exactamente la causal esgrimida al accionar, es viable decretar el desalojo,
sin esperar a que se promueva otro juicio con igual fin, cuando se aprecia la
inexistencia de una razón viable en el ocupante para continuar en la cosa,
evitando así un inútil dispendio de actividad jurisdiccional(1) . En igual sentido, se
sentenció que si se demanda sólo por la causal de falta de pago y durante la
tramitación del proceso, se produce el vencimiento del término contractual, puede
hacerse valer esta última causal en sentencia como hecho sobreviniente, máxime
cuando no ha sido negado el contrato, ni se alude a una eventual prórroga del
lapso estipulado, por cuanto ello no afecta el derecho de defensa y principio de
congruencia(2) .
2. Principio de congruencia. Incurre en incongruencia el fallo que hace lugar a la
demanda por causales no alegadas al demandar(3) .
3. Modificaciones no autorizadas en la unidad. Fácilmente removibles.
Improcedencia. Si las construcciones efectuadas por la locataria, y en las cuales
se basamenta la causal invocada para impetrar la resolución contractual, pueden
ser destruidas sin mayores esfuerzos y costos, volviendo las cosas al estado en
que otrora se hallaban al finalizar el contrato, la demanda de desalojo merecerá
rechazo(4) .
4. Posesión. Verosimilitud de la defensa. Para frustrar la demanda de desalojo
en función de la posesión alegada por el demandado, habrá que atenderse la
verosimilitud de la posesión, no meramente la intención de poseer(5) . No basta
con mentar o invocar el título de poseedor por el demandado en proceso de
desalojo para enervar la pretensión que lo anima, desde que es menester que se
acredite prima facie tal aserto(6) . No procede la demanda de desalojo (sin
perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que restan al propietario) si el
accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca
justificando así la seriedad de su pretensión(7) . El desalojo demandado por la
comodante no es la vía idónea para obtener la restitución del bien cuando el
accionado comprueba, prima facie, la efectividad de la posesión que invoca, en el
caso, habiéndosele adjudicado la vivienda objeto de la acción(8) .
5. Legitimación activa. Principio general . Se otorga a favor de quien tiene la
titularidad de un derecho sobre los bienes que autorice a disfrutarlos en concepto
de propietario, poseedor, locador, usufructuario, usuario o cualquier otro título
análogo(9) .

B. Supuestos específicos
1. Locador. Si se demanda el desalojo invocando como título habilitante una
vinculación contractual, resulta ajeno a la litis así conformada todo lo relacionado
con la titularidad dominial(10) .
2. Administrador de la sociedad conyugal. En su carácter de administradores de
la sociedad conyugal, tanto el marido como la mujer, se encuentran legitimados
para entablar la demanda por desalojo (art. 1276 del Cód. Civil). Lo mismo ocurre
con el administrador de la herencia, máxime teniendo en cuenta que la acción por
desalojo es un acto meramente conservatorio(11) .
3. Administrador de la sucesión. La promoción del juicio de desahucio constituye
un acto de administración que tiende, por procedimientos normales, a la
conservación del patrimonio de la sucesión, que no requiere autorización judicial
expresa para entablarla. A los fines de la legitimación ad processum , es suficiente
la condición de administradora para gestionar judicialmente la recuperación de un
bien dado en locación por el causante. Por otra parte, el art. 747 del ordenamiento
ritual no distingue —en las facultades que otorga— si se trata de administrador
definitivo o provisional (arts. 727 y 744 Cód. citado), lo que conduce a admitir la
posibilidad de demandar por desalojo, ya que es una facultad virtualmente
comprendida en la esencia del mandato que desempeña el administrador, cuyo
deber más sustancial es el de proveer a la seguridad y conservación de los bienes
que le han sido confiados(12) .
4. Cesionario. El cesionario del contrato de locación está habilitado en tal
carácter para promover la demanda de desalojo contra los continuadores de esa
locación (art. 676, CPC) con independencia de su condición de propietario del
inmueble(13) .
5. Legitimación pasiva. En el marco de una acción por desalojo, resulta
improcedente el agravio de uno de los codemandados respecto al rechazo de la
excepción de falta de legitimación pasiva, pues el a quo se sujetó a prueba
concreta e hizo explícito el fundamento de la obligación de restituir de toda
persona que no demuestra un derecho a su favor(14) .

C. Supuestos específicos
1. Concubina. a) El propietario de un inmueble que reconoce que habita en él no
puede demandar el desalojo a quien fuera su concubina porque esto excluye la
figura de la intrusión, ni demuestra cuál es o de dónde deriva la obligación exigible
de la que se siente acreedor. Además carece de lógica pretender recuperar lo que
se tiene, no siendo el juicio de desalojo marco adecuado para decidir el mejor
derecho a la posesión(15) .
b) Es procedente el desalojo incoado contra la ex concubina del condómino,
pues el concubinato no da derecho a la continuación del uso del inmueble luego
de su finalización, dado que la amplitud de la fórmula utilizada por las
disposiciones procesales que regulan el procedimiento de desalojo permite
encuadrar como sujeto pasivo de la acción al unido de hecho, cuando se refiere a
cualquier otro ocupante cuya obligación de restituir o entrega sea exigible (16).
2. Posesión. Falta de prueba. La acción de desalojo debe prosperar si el
demandado no logró acreditar de manera suficiente la posesión invocada, pues
ante la falta de credibilidad de las declaraciones testimoniales, y la realización del
plano de mensura con posterioridad a la intimación de la entrega del bien, el
carácter de la ocupación deviene ilegítimo(17) . La acción personal de desalojo
reglada por el art. 676 del Cód. Procesal de la Provincia de Buenos Aires no
constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias, esto es, no
procede si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que
invoca, justificando lo verosímil de su pretensión, no bastando para ello con
mentar o invocar el título de poseedor para enervar la pretensión que lo
anima(18) .
3. Mero ocupante. La acción de desalojo resulta procedente, si el accionado
reconoció su calidad de mero ocupante del inmueble al diligenciarse un
mandamiento de constatación, no acreditó el pago del impuesto inmobiliario ni de
tasas municipales que hacen al mantenimiento de la propiedad, ni probó las
mejoras y reparaciones que alegó haber realizado en ésta y que se traslucirían en
la existencia de animus domini (19) .
4. Relación laboral. Falta de prueba. Procede el desalojo para recuperar la
tenencia de un inmueble de quien es deudor de una obligación exigible o de quien
es intruso, si está acreditado que el accionante reviste el carácter de propietario y
el ocupante no pudo acreditar la prestación de servicios bajo la dependencia del
pretendido empleador, que hubiera permitido la eventual aplicabilidad del art. 23
de la ley de contrato de trabajo(20) .
5. Desalojo. Menores. La Provincia de Buenos Aires, por intermedio de los
organismos competentes, debe abstenerse de llevar adelante una orden de
desalojo de un barrio hasta tanto se resguarden los derechos de los niños que allí
habitan pues, una decisión contraria, implicaría que éstos afrontaran una situación
de desprotección que afectaría su derecho a la vivienda, su integridad física y
demás derechos humanos fundamentales(21) .
6. Fiador. Imposición de costas. a) Teniendo en cuenta que el contrato se
hallaba vencido en oportunidad de allanarse el locatario a la demanda de desalojo
promovida por el actor, es decir que aquél se encontraba en mora en su obligación
de restituir el bien locado, no cabe duda que debe soportar las costas del juicio;
máxime si se tiene en consideración que en el respectivo contrato se pactó la
mora de pleno derecho sin necesidad de requerimiento previo, ante la falta de
cumplimiento de parte del locatario de cualquiera de las obligaciones asumidas
(arts. 509, 1197, 1604, inc. 1º, Cód. Civil)(22) . Es improcedente la extensión al
fiador de la responsabilidad por las costas del proceso de desalojo iniciado como
consecuencia de la falta de pago de alquileres devengados luego de superado el
plazo de vigencia del contrato de locación original, en tanto una
solución contraria importa una transgresión del art. 1582 bis del Código Civil e
implica una agravación y elongación de las obligaciones originariamente
convenidas (del voto de los Dres. Hitters y Pettigiani)(23) .
b) La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón ha dispuesto,
mediante fallo plenario, que "es procedente la citación al juicio de desalojo del
garante, a los fines de responder eventualmente por las costas impuestas al
locatario, cuando contractualmente ha asumido tal obligación"(24) .
 7. Efectos de la sentencia. La sentencia de desahucio dictada contra el
ocupante o tenedor del inmueble tiene eficacia respecto de los familiares que con
el convivían, en cuanto a que su obligación de restituir les alcanza, por no invocar
un derecho personal a tener la cosa y desde que su ocupación depende o deriva
de la del demandado, sin que sea menester pedirlo ni expresarlo. De otra manera,
correspondería entender que la orden de desalojo, tendría que mencionar a cada
uno de los familiares, personas de servicio, ocupantes accidentales, etc., que al
momento del cumplimiento de aquélla allí se hallare(25) .
8. Prescripción. Interrupción. a) La demanda por desalojo por intrusión resulta
interruptiva del curso de la prescripción adquisitiva y el rechazo de aquélla por
haber el demandado acreditado prima facie ser poseedor, no autoriza a no tener
por sucedida la interrupción, toda vez que a los fines del art. 3987 del Cód. Civil, el
demandado no es absuelto definitivamente cuando la sentencia rechazó la
demanda por haberse errado al elegir la acción(26) .
b) La iniciación de la acción reivindicatoria tiene efecto interruptivo sobre el
curso de la prescripción de la acción por resolución contractual y desalojo, con los
efectos de los arts. 3984, 3986 y 3998 del Código Civil, pues existió una evidente
intención de recuperar el inmueble(27) .

COMENTARIO

1. El juicio de desalojo(28)
El proceso de desalojo ha sido considerado como un proceso especial dentro
del entramado del Código Procesal y que, en ese sentido, fuera ubicado
metodológicamente en el Libro IV, "Procesos especiales", Título VII del cuerpo
normativo.
Históricamente este proceso reconoció su origen en la ley de enjuiciamiento civil
española de 1855, donde era una práctica procesal breve y sencilla, sólo viable
cuando se discutía el vencimiento del contrato o en cualquier momento ante su
inexistencia, pero improcedente cuando se controvertía el fondo o las condiciones
del contrato(29) . Luego, el tiempo y las reformas procesales, ampliaron el
conocimiento del proceso de desalojo, dejando de ser un sumario stricto
sensu, aunque limitando su objeto a la discusión en torno a la tenencia del
inmueble.
Su objeto es viabilizar una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un
bien inmueble que se encuentre ocupado por quien carece de título para ello, sea
por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple
intruso, aunque sin pretensiones a la posesión, aspecto propio de los interdictos o
de las acciones posesorias, o, en su caso, de la acción de reivindicación. Es por
ello que el art. 676 del Código Procesal, establece que la acción —pretensión— de
desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y
cualesquiera otros ocupantes cuya obligación de restituir le sea exigible. La
pretensión de desahucio sólo importa la invocación, por parte del actor, de un
derecho personal a exigir la restitución del bien, de manera que excede el ámbito
del proceso analizado toda controversia o decisión relativa al derecho de
propiedad o de la posesión que puedan arrogarse las partes, que deberá ser
materia de las correspondientes acciones posesorias(30) .
En ese mismo ideario comúnmente no se ha admitido al demandado la
posibilidad de reconvenir o su admisibilidad ha tenido un carácter sumamente
restrictivo por entorpecer el normal desenvolvimiento del proceso.
También, siguiendo la estructura propia de un proceso especial, en el
ordenamiento nacional existen reglas específicas que el ordenamiento provincial
—en forma deficitaria en nuestro criterio—, no ha incorporado. Así, por ejemplo,
en el proceso de desalojo en el CPCCN se limitan los medios probatorios en
algunos casos (cfr. art. 685), se impide la procedencia de la recusación sin
expresión de causa (art. 14), se prevé la notificación a eventuales subinquilinos y
ocupantes (art. 681), se establece la actividad específica que debe desarrollar el
oficial notificador al efectuar el emplazamiento a los accionados (art. 684). Esto
conforma un modo de litigación específico que lo distingue de los procesos de
conocimiento amplio, sumario u ordinario.

2. Proceso causal
Las particularidades enunciadas en el párrafo precedente, hacen que la
invocación de la causal en el proceso de desalojo determine un recorte de las
cuestiones que serán objeto de estudio y debate en orden a limitar las
controversias y discernir si existen motivos para ordenar la restitución del bien
raíz(31) . Ése es el enlace lógico con las restricciones que estructuran ese
subsistema procesal.
Proponer otra tesitura sobre este punto importaría admitir que los contendientes
desborden su objeto a una discusión sin restricciones, más dilatada; claro que, de
seguir esa postulación, ningún sentido tendría referirse al proceso de desalojo
como un litigio especial, ya que nuestro ordenamiento adjetivo cuenta con el
proceso residual u ordinario a tal efecto. Se perdería la anhelada celeridad en pos
de una investigación ilimitada a todo tipo de planteo defensivo.
Eludir los límites causales, además, llevaría a la sentencia a caer en: extra
petita, ultra petita o cifra petita , según conceda cosas que no han sido solicitadas,
cuando dé más de lo solicitado, o bien, cuando no se expida sobre alguna
pretensión requerida por las partes.
La ley exige, entonces, correspondencia entre las cuestiones introducidas por
las partes y el pronunciamiento: i) sujeto: esto es la legitimación procesal que
constituye en partes a quienes se enfrentan en una controversia, o en el
peticionario a quien requiere en un proceso de jurisdicción voluntaria, determina
quiénes han de ser los que resulten interesados por el pronunciamiento judicial; ii)
el objeto procesal: la congruencia de este encuadre es doble; el primer aspecto
refiere a las peticiones o pretensiones que se plantearon como objeto y causa
pretendi y su vínculo con la sentencia íntegramente considerada. Y la restante
recala en la parte dispositiva exclusivamente, para advertir si el fallo atiende a
todas y cada una de las cuestiones; iii) la causa: la invocación que las partes
hacen otorgando a sus afirmaciones un sentido jurídico que creen justo y
adecuado que no puede modificarse posteriormente sin desmedro de la garantía
operante de la defensa en juicio (32).
Refiriéndose al proceso de divorcio, cuya estructura es idéntica en este aspecto
al proceso de desalojo, y recalando en la importancia de la causal, Falcón explica
que "Si bien se sigue el principio de sustanciación, se construye a través de
causales. En este proceso, a diferencia del sistema de sustanciación simple,
donde los hechos fundan la pretensión, los hechos fundan la causal, la que
probada da lugar directo al acogimiento de la pretensión" (33).
De tal suerte, disponer el desalojo por una causal no invocada resulta un exceso
en la recta aplicación del iura novit curia, facultad esta que debe ser aplicada con
suma cautela, ya que tan sólo habilita a los magistrados a efectuar el encuadre
jurídico legal correspondiente en caso de existir el error o la omisión de la parte,
mas no a trastocar los hechos o la causal por la que libremente decidieron
demandar. Es que si el desalojo prosperara por una causal distinta a la alegada,
cabría preguntarse si el demandado no tiene derecho a ser escuchado por ésta,
oponer sus defensas y ofrecer prueba.
Es claro Falcón, quien explica que si se demandó por falta de pago, el
demandado acreditó haber cumplido esa obligación y durante el curso del proceso
vence el contrato, ese hecho no puede ser considerado y la demanda debe ser
rechazada(34) .

3. Legitimación activa
Aunque el proceso de desalojo nació estrechamente vinculado al contrato de
locación, su evolución ha ampliado el marco de disponibilidad de esta vía a otros
supuestos en que se persigue la restitución de un bien inmueble, aunque la
relación sustancial no provenga de un arrendamiento. En este orden, se puede
decir que están legitimados activamente para promover el proceso todos aquellos
titulares de una acción personal que pretendan excluir a otros de la detentación de
un inmueble. Todo sujeto que tenga derecho al uso y goce de la cosa inmueble,
tales como, el propietario, el condómino, los herederos, el poseedor, el locador, el
locatario principal, el usufructuario, el usuario, el comodante, el administrador de la
sucesión, los legatarios, el Consorcio de propietarios —art. 6º de la ley 13.512—,
etcétera (35).
4. Legitimación pasiva
Puede perseguirse la desocupación de un bien inmueble contra todo sujeto que
ilegal e indebidamente disponga del bien, sin invocar un derecho o título legítimo
para su ocupación. Fundamentalmente la legitimación pasiva recae en todo el que
esté en la "tenencia actual", ya sea sin derecho originario y regularmente
conferido, por abuso de confianza, engaño, clandestinidad o violencia, intrusión
propiamente dicha, o en virtud de un título que, por su precariedad, engendre la
obligación de restituir (rescisión del comodato, del arrendamiento, del contrato de
trabajo). La pretensión puede dirigirse contra cualquier ocupante cuya obligación
de restituir le sea exigible, motivo por el cual es necesario efectuar la notificación
genérica a "subinquilinos y ocupantes"(36) .
Respecto del intruso, debe considerarse que la causal suele ser usada
equívocamente en casos en que no resulta pertinente (v.gr., concubina y otras
ocupaciones realizadas con la aquiescencia de quien podía permitirla). Es que el
"intruso" es el ocupante circunstancial, sin base ni pretensión jurídica alguna, cuya
ocupación transitoria es de mera tenencia, sin animus domini de la cosa y a quien
se introdujo en el inmueble por un acto unilateral, sin la conformidad de quien
debía prestarla, es decir de quien tiene el uso y goce de la cosa(37) .

5. Juicio de desalojo con menores de edad

En Provincia de Buenos Aires, mediante la resolución de la Procuración
452/2010 (del 13/6/10), dictada en virtud de la facultad del art. 189 de la
Constitución de ese Estado y los arts. 12 y 13 de la ley 12.061 (en el ámbito
nacional, se encuentra su similar Resolución de la Defensoría General de la
Nación 119/2008) se resolvió instruir a los fiscales y defensores oficiales para que
en el marco de los procesos de desalojo en los que se dispongan medidas de
reintegro de inmuebles que puedan afectar los derechos o intereses de las
personas menores de edad, soliciten, con base en sus respectivas competencias y
en el cumplimiento del control de legalidad que le asiste (art. 1º de la ley 12.061),
la intervención del Asesor de Incapaces de conformidad con la protección especial
que el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho constitucional
reconocen a los menores de edad.(38)
Dicha actuación, que indudablemente afecta el desenvolvimiento del proceso,
ha generado diversas tesituras y modos de actuación que es necesario revisar.
Algunos tribunales han negado que los sujetos a favor de los cuales está
destinada la tutela sean parte en los juicios de desalojo cuando se pretende
desahuciar a las personas mayores con las que conviven. La postura resulta
errada. El carácter de parte deriva de la legitimación sustancial que los menores
poseen, que proviene del hecho de ocupar el bien raíz y por verse eventualmente
afectados por la exclusión que se ha solicitado a su respecto. Ese razonamiento
va en consonancia con la estructura del proceso de desalojo donde la pretensión
está centrada en recuperar la tenencia de un inmueble de una generalidad
indeterminada de personas, más allá de cuál sea la relación jurídica base, lo que
motiva —por ejemplo— que en ese proceso se efectúe una notificación a
eventuales subinquilinos y ocupantes de modo de asegurar que la irrupción
posterior de un tercero no incida en la efectividad del proceso.
Superada esa línea de razonamiento, comprensiva de todo sujeto que habite la
propiedad, y dejando sentado que la intervención tardía no tiene por qué retrotraer
el proceso, debe establecerse el marco de incumbencias del representante
promiscuo. Los organismos encargados de la defensa de los niños, en la mayor
parte de los casos, deben encontrar las vías adecuadas para que éstos no
padezcan perjuicios injustos en la oportunidad de ordenarse el lanzamiento. Lo
dicho no importa desconocer el derecho del actor a recuperar el bien, sino sólo la
tolerancia exigible a efectos de proveer las políticas sociales previstas por el
Estado para paliar estas circunstancias, siempre que las circunstancias del caso lo
ameriten.
Dos cuestiones cabe puntualizar. Existen casos en lo que el propio Estado, no
como persona del derecho público, sino titularizando un derecho privado(39) es
quien exige el desalojo del inmueble. Al ser garante del derecho a la vivienda, es
su deber buscar una solución superadora que integra sus intereses y sus
obligaciones sin generar situaciones dañosas.
Finalmente, a propósito de un reciente fallo de la Corte(40) , debe señalarse que
es inviable que en el marco de un proceso de desalojo se haga un control de
razonabilidad de las políticas sobre vivienda social o aquellas destinadas a paliar
las condiciones de las personas en situación de calle y analizar si se ajustan a
estándares constitucionales o si es exigible una reformulación. Ese control es
perfectamente posible, pero es necesario formular un proceso apto para ese tipo
de debate de cambio estructural(41) .

6. Fiador
En cuanto a la figura del fiador del locatario, debe señalarse que no es un
legitimado pasivo, desde que no tiene obligación exigible de restituir el inmueble.
Es así que tampoco puede intervenir como tercero legitimado, pues no es parte de
la relación jurídica sustancial en lo relativo al uso y goce del bien —única disputa
que se da en el proceso de desalojo—. Lo dicho impide, lógicamente, que pueda
ser condenado en costas —como lo ha resuelto el fallo plenario dictado en
Morón—. Sí puede intervenir como tercero interesado o adherente simple(42) .

7. Efectos de la sentencia
 Los efectos de la sentencia se hacen extensivos contra los demandados e
integrantes de su grupo familiar. Si el demandante pretende que surta efectos
contra eventuales subinquilinos y ocupantes, deberá tomar el recaudo de
notificarles la demanda oportunamente —luego de que el oficial notificador los
mencione en el acto del traslado de la demanda—, a fin de mantener el derecho
de defensa en juicio y la eficacia de la cosa juzgada.

8. Mediación
Se otorga el carácter optativo a la mediación previa conforme el art. 5º de la ley
13.951 de la Provincia de Buenos Aires; norma análoga al art. 6º de la ley 26.589
en la esfera nacional.

Entrega del inmueble al accionante

Art. 676 bis — (Artículo incorporado por ley 11.443 ). En los casos que la
acción de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso, en cualquier
estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el Juez podrá
disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuera
verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que se
pudieren irrogar.
El Juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse la entrega
inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el
accionante.

Desalojo por falta de pago o vencimiento de contrato. Desocupación inmediata

Art. 676 ter — (Artículo incorporado por ley 14.220 ). En los supuestos
en que la causal invocada para el desalojo fuere la de falta de pago o el
vencimiento del contrato, el actor podrá también, bajo caución real, obtener la
desocupación inmediata de acuerdo al procedimiento previsto en el art. 676
bis. Para el supuesto que se probare que el actor obtuvo esa medida
ocultando hechos o documentos que configuraren la relación locativa o el
pago de alquileres, se le impondrá una multa de hasta veinte mil (20.000)
pesos, en favor de la contraparte, más los daños y perjuicios que ocasionare,
que quedan garantizados, tanto como en la multa, con la caución real.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Concepto. La "medida cautelar innovativa" del art. 676 bis del Cód. Procesal,
consistente en la entrega del inmueble al accionante, fue regulada para evitar que
durante el trámite del juicio se desbaraten los derechos del actor, no tanto por el
temor de no poder recuperar la tenencia del inmueble —puesto que ello se halla
asegurado con el uso de la fuerza pública— sino más bien por el riesgo de la
irreparabilidad de los perjuicios que se podrían llegar a producir si el accionado no
desocupa el bien cuya obligación de restituir le es exigible(43) .
2. Presupuestos. Procede la medida cautelar innovativa prevista en el art. 676
bis del CPC cuando la acción se dirija contra el tenedor precario o intruso; la litis
se encuentre trabada; el derecho del actor sea verosímil; se preste caución real y
exista peligro en la demora (art. 676 bis última parte CPC)(44) .
3. Oportunidad. La medida que otorga el art. 676 bis del CPC sólo puede
requerirse después de que la demanda haya sido respondida por el accionado, o
cuando decretada su rebeldía, ésta se encuentre firme y consentida(45) .
4. Oportunidad. Traba de litis o vencimiento del plazo para responder la
demanda. La procedencia de la medida prevista en el art. 676 bis del CPC,
impone entre otros recaudos que haya quedado trabada la litis —es decir
no inaudita parte en la tramitación del juicio de desalojo contra el tenedor precario
o intruso. En consecuencia, una vez presentada la contraria o vencido el término
para contestar la demanda podrá plantearse la cuestión(46) .
5. Criterio riguroso en su apreciación. Como la cautela que otorga el art. 676 bis,
conlleva la tutela judicial de un estado fáctico-jurídico, en aras de garantizar el
goce eventual o futuro del inmueble sub causa , una vez reconocido o declarado
judicialmente el derecho en que se apontoca la demanda, es que su apreciación
debe primar un criterio riguroso, con la finalidad de evitar que a través de la
pretensión cautelar, se dirime virtualmente el objeto litigioso, sin contar —aún—
con elementos indubitables(47) . También se juzgó que, dada la gravedad de la
medida prevista en el art. 676 bis del CPC, la acreditación del peligro en la
demora, al igual que la verosimilitud en el derecho, debe justificarse con
elementos de convicción que, sin llegar a la exigencia de "prueba acabada",
permitan inferir los motivos por los cuales se hace imperioso que el accionante
recupere la tenencia del bien. Es decir, lo suficiente como para que el tribunal
advierta prima facie que si la entrega se demora para el final del juicio, ello podría
producir un perjuicio de imposible o difícil reparación en aquel momento del
pleito(48) .
6. Verosimilitud. Consideración de la defensa. Para la procedencia de la medida
que autoriza el art. 676 bis del CPC, no sólo debe resultar "verosímil" la versión
que en tal sentido suministre el accionante, sino que, por tratarse de una medida
que opera sólo luego de trabada la litis, también es importante observar la
seriedad de la defensa que ha opuesto el accionado, puesto que las posibilidades
de progreso de la demanda de desalojo también dependen de las circunstancias
obstativas que haya mencionado el ocupante en su escrito de responde(49) . En
igual sentido se dijo que la acción de desalojo prevista en el art. 676 bis [1] del
CPC, por tratarse de una medida que sólo opera luego de trabada la litis, es
importante observar, además de la verosimilitud del derecho del accionante, la
seriedad de la defensa que ha opuesto el accionado, puesto que las posibilidades
de progreso de la demanda de desalojo también dependen de las circunstancias
obstativas que haya mencionado el ocupante en su escrito de responde. Es decir,
la restitución inmediata no podría ordenarse si la verosimilitud del planteo del
demandante se enfrenta con una defensa que arroja la misma fuerza de
convicción(50) .
7. Procedencia. Reconocimiento del contrato. Ausencia de recibos. El pedido de
desalojo anticipado, es procedente, en tanto el demandado reconoció el contrato
de locación y su prórroga y no acompañó recibos de pago del canon locativo
posteriores a la fecha de vencimiento de la locación encontrándose cumplido el
presupuesto que exige el art. 676 ter. del Cód. Procesal Civil y Comercial(51) . Es
procedente ordenar la desocupación inmediata del inmueble locado de acuerdo al
art. 676 ter del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires
debido a que el demandado contestó la demanda, reconoció expresamente la
locación, sólo opuso excepciones meramente dilatorias y se configura el peligro en
la demora, en atención a la indisponibilidad que sufre el actor del bien objeto del
proceso(52) .
8. Procedencia. Vencimiento del plazo locativo. Resulta procedente el desalojo
anticipado solicitado, toda vez que el plazo de vigencia de la relación locativa ha
fenecido y que se acompañó documental que alude a plurales inconvenientes que
se habrían suscitado entre el demandado y los demás consorcistas, de los que
pudieran derivarse perjuicios para el actor(53) .
9. Procedencia. Intrusos. Descrédito animus domini. Ante una demanda de
desalojo imputando calidad de intrusos a los accionados y reparando en el pleno
reconocimiento de la ocupación del inmueble materia de juicio, perfílase nítido el
presupuesto de hecho que legisla el nuevo art. 676 bis del Cód. Procesal, al
resultar insostenible que a menos de un año de la "toma" de la propiedad pueda
enarbolarse animus domini con entidad cierta(54) .
10. Procedencia. Tenedor precario. Es procedente la entrega del inmueble
objeto de la litis si ha quedado demostrada la condición de precarista del
demandado por haberse declarado judicialmente el vencimiento del contrato.
Deviene así ilegítima su actual ocupación; quedando entonces configurada la
verosimilitud del derecho exigida por el art. 676 bis CPC, como uno de los
recaudos para la viabilidad de la medida(55) .
11. Tenedor precario. Justificación de los perjuicios. El inquilino que permanece
en el inmueble luego de vencido el contrato de locación, aun cuando continúe
abonando los arriendos, constituye un tenedor precario, ya que la sola
manifestación del locador en el sentido de no admitirle la permanencia, basta para
justificar el pedido de desalojo (arg. art. 1622 del CCI). En dicho supuesto, si el
accionante justifica debidamente cuáles son los perjuicios actuales o inminentes
que se le producirían en el caso de permitir que el accionado persista en la
ocupación, podrá requerir la medida prevista en el art. 676 bis del CPC(56) .
 12. Peligro en la demora no se presume. Debe ser grave, actual e
inminente. Conforme se desprende del segundo párrafo del art. 676 bis del Código
ritual, el perjuicio no sólo debe ser grave, sino actual o inminente, no evitable sino
mediante la referida medida cautelar y, por lo tanto, debe tratarse de la
potencialidad inmediata de la producción de graves perjuicios para el actor. De allí
entonces, que el peligro en la demora no pueda presumirse, ni basta la mera
manifestación de la actora de la posibilidad de un daño, para que se lo acepte
como real(57) .
13. Indisponibilidad del inmueble no es suficiente perjuicio. El perjuicio que,
según la actora le irrogara la no disponibilidad del inmueble para locarlo, atento a
la presencia del intruso desde abril de 1994, no exterioriza un grado de inminencia
como la requerida por el art. 676 bis del CPC, para justificar la entrega inmediata
del bien como medida cautelar. Ello así en tanto tal supuesto perjuicio se ha
consolidado en una situación de hecho que obviamente sólo podrá alterarse por
vía del pronunciamiento final perseguido(58) .
14. Estado de abandono del inmueble es perjuicio suficiente. Pudiendo resultar
perjudicial para la actora el estado de abandono del bien inmueble, y que el
referido perjuicio debe estimarse cierto, corresponde otorgarle la tenencia
provisoria del bien, aun cuando no resulten estrictamente aplicable el art. 676 bis
CPCC (ley 11.443) que se refiere a acciones contra tenedores precarios o
intrusos. El derecho parece verosímil para lo peticionado y el perjuicio grave está
latente(59) .

COMENTARIO

1. Concepto(60)
Las normas se enrolan dentro de lo que se ha denominado tutela cautelar
material, ya que la petición cautelar coincide con la pretensión de fondo del
proceso. E l desalojo anticipado debe ser entendido como una medida cautelar
innovativa; basta con observar los presupuestos exigidos por la norma, que no son
otros que los de las medidas cautelares para llegar fácilmente a esa conclusión.
Ya en un clásico ensayo, de unos setenta años de antigüedad (Introduzione allo
studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova 1936, p. 26), Piero
Calamandrei había distinguido dos tipos de medidas cautelares(61) . Las
conservativas y las innovativas. Las primeras tendientes a mantener un estado de
hecho o de derecho existente, y las segundas dirigidas a obtener la modificación
del mismo. La finalidad concreta de la medida cautelar innovativa es modificar un
estado de cosas (de hecho o de derecho) existente al tiempo de su
pronunciamiento. El ejemplo más típico de la especie es la suspensión de los
efectos de los actos administrativos, haciendo cesar la presunción de legitimidad y
de ejecutoriedad de los mismos, anticipando de alguna manera la decisión de la
sentencia de mérito. Por este motivo los tribunales han tratado este tipo de
resoluciones cautelares con carácter de excepción.

2. Operatividad
La modificación producida por la ley 14.220 amplió sus supuestos de
operatividad a las causales de falta de pago o vencimiento de contrato, ya que
antes su campo se limitaba al tenedor precario y al intruso. Como indican las
normas, la posibilidad de anticipar el desalojo se dará una vez trabada la litis. De
modo tal que la defensa del accionado conformará la verosimilitud del derecho.
Una vez notificada la demandada deberá transcurrir el plazo otorgado para que el
emplazado se presente.
Las normas provinciales, a diferencia de lo que sucede en el orden nacional,
poseen un agravante para la consideración en el peligro en la demora. Aquél se
debe presentar "...cuando de no decretarse la entrega inmediata del inmueble,
pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante". Una interpretación
estricta de la norma limitaría ampliamente su espectro de uso. El Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación no requiere que el actor demuestre el peligro en la
demora (periculum in mora ), ya que el mismo debe presuponerse como los daños
que puede producir en el patrimonio de locador la no entrega de la tenencia del
inmueble, es evidente que aquél no estará constituido por la desaparición de los
medios necesarios para el cumplimiento de la sentencia, cosa que finalmente se
podrá realizar desalojando a la demandada, sino por la prolongación excesiva del
juicio. Pues bien, dependiendo del contenido que se le asigne a "perjuicios
graves", será el uso que se le dé a la herramienta.
Es necesario, como requisito de operatividad, que se ofrezca una caución real
(contracautela) suficiente para responder a eventuales daños que sufra el
demandado, si con posterioridad no se verifican los hechos alegados por el actor y
previstos en la norma.

3. Incontestación de demanda o incomparecencia del demandado

Entre las distintas actitudes que el demandado puede adoptar frente al
emplazamiento, dos son las que nos proponemos analizar en estos párrafos a
efectos de evaluar sus consecuencias prácticas en el proceso de desalojo.
Sabemos que corrido el traslado de ley, y no habiendo comparecido el
emplazado, o habiéndolo hecho sin contestar la demanda e incumpliendo la carga
prevista por el art. 354, inc. 1º, del CPBA, el juez podrá al momento de sentenciar
tener por reconocidos los hechos pertinentes y lícitos alegados por el actor, y
tendrá por reconocida la documentación acompañada por este último. Teniendo
en cuenta lo señalado y en inteligencia con el art. 212, inc. 1º, será procedente la
cautelar prevista por los artículos que comentamos.
Sin embargo, consideramos que en los casos de incomparecencia del
demandado al litigio no resulta práctico para el actor, a los fines de satisfacer
prontamente —en forma provisional— su pretensión, optar por la medida cautelar
innovativa establecida en estos artículos. En tal sentido entendemos que, cuando
el accionado no comparece al proceso, es más sencillo continuar el litigio hasta
obtener la sentencia de mérito que conceda en forma definitiva la tenencia del bien
raíz.
En primer lugar dado que "...los gastos y el tiempo que puede insumir la caución
real pueden convertir esta opción en antieconómica y sin el beneficio de la rapidez
buscada"(62) . Por otra parte un vez efectivizada la medida, obtenido el
lanzamiento de los inquilinos o de los intrusos y, posteriormente, obtenida la
sentencia definitiva de la causa, el actor se verá ante la imposibilidad de notificar
la misma a efectos de que adquiera firmeza. Ello dado que, lanzados los
demandados que nunca comparecieron al proceso, con toda probabilidad
desconocerá su domicilio —es claro que no será el inmueble objeto del litigio dado
que ha sido desocupado—.
Estas circunstancias impedirán, además, que la contracautela real pueda ser
levantada, por no haber recaído decisión definitiva. Finalmente, como es de
prever, ante el desconocimiento del domicilio de los encartados deberá procederse
a la notificación por edictos de la decisión, con el consecuente aumento de tiempo
y de los gastos irrogados en su trámite.

4. Facultades del tenedor del inmueble

Señala Falcón que aquel que recupera en forma provisoria la tenencia del
inmueble puede ejercer sobre el mismo todos los derechos que le competen. Ello
dado que el fundamento de la medida es que pueda usar y gozar del inmueble
durante el tiempo en que dure el proceso y para ello ha dado una garantía real. En
cuanto a la disposición del bien, dependerá de la defensa esgrimida por el
demandado, del resguardo de la garantía otorgada —muchas veces el inmueble
locado— y la verosimilitud del derecho esgrimido; aunque ella no está excluida,
debe el juez resolver en cada caso concreto(63) .

5. Apelación
El recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la medida que
dispone la desocupación inmediata del inmueble en un proceso de desalojo se
debe conceder con efecto devolutivo, en atención a la naturaleza cautelar de la
medida (arg. art. 198, CPBA).
 A nuestro criterio, debe primar el carácter cautelar, de otra manera no se
cumpliría con el fin del desalojo anticipado. Como sabemos, en materia de
apelación la regla es el efecto suspensivo, y sólo procede el efecto devolutivo
cuando así lo prevé la ley. Sin embargo, en este caso corresponde aplicar lo
normado para la apelación en los procesos cautelares.
Cuando se habla de efecto devolutivo, debemos entender que se produce un
desmembramiento del expediente principal. Por ello se debe formar el incidente
previsto por el art. 250 del CPN, a efectos de que la apelación no interrumpa el
cumplimiento de la medida.

Condena de futuro
Art. 677 — La demanda de desalojo podrá interponerse antes del
vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la
sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido
aquél. Las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de
allanarse a la demanda, cumpla con su obligación de desocupar el bien o
devolverlo en la forma convenida.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Concepto. La acción de desalojo con condena de futuro, tiene por objeto
prevenir el daño que se derivaría de la falta de un título ejecutivo en el momento
en que la prestación sea debida, por lo que confiere al locador la posibilidad de
tener en sus manos la desocupación inmediata del bien si el locatario no lo hace
en el término pactado(64) . También se dijo que la condena de futuro presupone
una especie de juicio preventivo, en el que el interés de obrar finca en la
posibilidad de una violación futura del derecho y en la necesidad de prevenir el
daño que se derivaría de la falta de un título ejecutorio en el momento en que la
prestación sea debida(65) .
2. Concepto. Es en beneficio del locador. La condena de futuro que prevé el
art. 677 del Cód. Procesal es un proceso donde el interés de obrar por parte del
locador radica en la posibilidad de una violación futura del derecho por parte del
inquilino y en la necesidad de prevenir el daño que se derivaría de la falta de un
título ejecutorio en el momento en que la prestación sea debida. En otras palabras,
la condena de futuro ha sido legislada en beneficio exclusivo del locador(66) .
3. Pedido de homologación. Plazos no vencidos. Reencausado. Habiéndose
pactado en un convenio de desocupación la entrega del inmueble sin respetar los
plazos mínimos previstos en la ley 23.091 (Adla, XLIV-3712), siendo esta
disposición de orden público, y encontrándose próximo a cumplirse el plazo legal
de la locación, el pedido de homologación debe ser encuadrado en la pretensión
de condena de futuro(67) .
4. Cumplimiento. Entrega de llaves. Habiéndose enmarcado la cuestión del
desalojo de un inmueble locado en un trámite judicial, no puede cuestionarse la
actitud del demandado que entregó las llaves en el expediente. La regla de la
buena fe que debe presidir la ejecución de los contratos (art. 1198, primera parte,
del Cód. Civil), hace que deba aceptarse como válida dicha entrega, y que la
diferencia con la entrega de las llaves en el domicilio postulado por el actor, no
pueda tener el efecto de considerar incumplido el desalojo(68) .
5. Costas al actor. Cumplimiento. Si se ha recurrido a la vía del desalojo
anticipado, y ha mediado allanamiento a la demanda y cumplimiento de la
obligación de desocupar el bien, las costas serán impuestas al actor por haberse
tratado de una tramitación que, a la postre, ha sido innecesaria —art. 677 Cód.
Proc.(69) —. El art. 677 del Cód. Procesal es bien explícito en el sentido que las
costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de allanarse a la
demanda, cumpla con su obligación de desocupar el bien o devolverlo en la forma
convenida(70) .
6. Costas. Relevo. Dos supuestos. El relevo de costas a favor del locatario
(art. 677, Cód. Procesal Civil), repara en dos razones: a) allanamiento oportuno; b)
entrega de bien en tiempo propio. Si alguna de éstas falta, deberán cargarse al
inquilino demandado por desalojo(71) .
7. Costas. Desocupación al vencimiento. Diferimiento. En la condena de futuro,
o de ejecución eventualmente diferida, las costas serán a cargo del actor, cuando
el demandado, además de allanarse, cumpla entregando el bien. De tal manera
que desde que la norma supone que el plazo estipulado para la restitución no se
haya vencido al promoverse la demanda, la solución pedida por el inquilino de
desocupar la finca al vencer el plazo es justa, y no la que pide el actor de que para
que prospere la exención deba desocuparse al momento de efectuarse el
allanamiento. En tal caso es viable diferir la imposición de costas a las resultas de
la conducta que en definitiva observará el inquilino al momento de la
desocupación(72) .

COMENTARIO

1. Concepto(73)
No siempre la sentencia de condena tiene por condición la violación de un
derecho. Existen supuestos en que se puede actuar por una prestación todavía no
debida y que, por lo tanto, no supone violación alguna del derecho en el momento
de pronunciar la sentencia(74) .
 Muchas veces la duración del proceso presupone una perpetuación de la
violación del derecho que no siempre puede ser adecuadamente reparada o un
retardo perjudicial en la constitución de aquél, y que, por lo tanto, exige una
anticipación del conocimiento del juez. Ello así, ya que de este modo, de
sobrevenir la situación jurídica o antijurídica, el lapso entre ellas y la operatividad
de una sentencia pronunciada con anterioridad será sensiblemente menor a aquel
que hubiese demandado la tramitación total de un proceso de conocimiento, con
posterioridad a la tipificación del casus .
La necesidad de obtener una condena con operatividad pendiente de plazo se
relaciona con el mayor o menor uso que se haga de las medidas cautelares
innovativas que permiten el desalojo anticipado, puesto con ellas el actor no se ve
obligado a soportar la duración del juicio sin recobrar la tenencia del inmueble.

2. Caracteres

a) Obligación no exigible
El carácter preventivo del instituto y la precedencia del proceso a la lesión o a la
tipificación del caso , importa que cuando aquél se promueva la obligación aún no
sea exigible, o al caso le restará un elemento que penderá de un plazo.
Ello no obsta, claro está, para que el plazo venza durante el trámite del proceso,
aun antes de la sentencia. En este último supuesto, la sentencia no estará
supeditada al vencimiento del término, sino que será pura y simple.

b) Inexistencia de lesión
Es normal que la pretensión sea deducida una vez que la lesión ha operado a
fin de restablecer el equilibrio jurídico conculcado por aquélla. En la pretensión de
condena de futuro aquélla precede a la lesión, ya que nos encontramos ante una
fundada certidumbre de que la violación del derecho operará en el futuro. No
obstante, la anticipación del conocimiento del juez acerca de una situación
antijurídica, que se puede o no presentar, es una cuestión doblemente
contingente. Ello así, toda vez que, por un lado la lesión se podría no concretar, y
aun concretada podría no dar lugar a una cuestión justiciable.
De allí que la eventualidad de la lesión siempre será una cuestión de grado más
o menos posible y derivada de las circunstancias propias de cada caso, que en
algunos, como el que comentamos, viene a quedar presumida por la ley en
función de lo que suele ocurrir en una generalidad de casos.
c) Verosimilitud del derecho
Al juzgarse como presente una lesión que supuestamente acaecerá en el futuro
sólo se lo podrá hacer bajo la óptica de que aquella lesión se concretará, y como
es lógico, ello siempre importa un juicio hipotético, lo que encierra como
contracara de la misma moneda que quien acciona sólo lo hará sobre la base de
verosimilitud de su derecho.
Bien refiere Colombo que se trata de un juicio de probabilidad acerca del
acaecimiento de un hecho futuro, que se formula considerando una determinada
circunstancia o un conjunto de circunstancias actuales(75) .
Afinando el concepto, podríamos decir que se trata de suponer que ciertas
contingencias fácticas y cierta apoyatura normativa pervivirán al vencimiento de un
plazo y condicionarán la concreción de una lesión.

d) Temor fundado del incumplimiento

El carácter preventivo del instituto preserva contra una eventual prolongación
injustificada del proceso, una vez vencido el plazo, que frustrará de ese modo el
rápido cumplimiento de la prestación.
La cuestión sería aquí decidir qué grado de certeza es exigible acerca del
incumplimiento del deudor para permitir la tramitación de un proceso de
conocimiento, donde el juez deberá dictar una sentencia que conjeture acerca de
la tipificación de una lesión y la vigencia de un complejo fáctico y jurídico cuya
persistencia en el tiempo no es más que un cálculo de probabilidades.
En caso del artículo en comentario podemos decir que constituye un temor
fundado de incumplimiento presumido por la ley. Es que de otra forma, sin esa
presunción, deberíamos concluir que se trata de un caso abstracto al no haberse
configurado la controversia.

e) Carácter preventivo del instituto

La pendencia del plazo legal o convenido pone de manifiesto el carácter
preventivo de la pretensión de sentencia con operatividad futura, ya que hasta la
extinción de aquél no se tipifica lesión alguna que justifique la viabilidad de una
acción ordinaria. De esta manera, el instituto vendría a constituir una excepción a
la regla que establece que la lesión habilita la acción. Tampoco se concreta una
situación jurídica que permita constituir un derecho, por lo que no existe un interés
de obrar actual. Está subordinado al vencimiento de un plazo. Pero el interés viene
a anticiparse a fin de reducir, en lo posible a cero, el lapso entre la tipificación del
caso y su reconocimiento judicial.

f) Anticipación del conocimiento

En definitiva, entonces, se adelanta el conocimiento del juez a una cuestión
hipotética que se podría sintetizar de este modo. El juez juzgará una situación
fáctica en un contexto jurídico, bajo condición de que ambos referentes subsistan
al tiempo del vencimiento del plazo. La variación dramática de alguno de dichos
componentes del conocimiento del juez, con anterioridad al vencimiento del plazo,
impedirá la ejecución de la sentencia, vencido el plazo, ya que no se habría
juzgado el caso realmente tipificado.

3. Costas
Es evidente que si el inquilino es demandado anticipadamente y luego cumple
en término la restitución del inmueble, se lo habrá obligado a participar en el
proceso injustificadamente. Ello siempre que no hubiese promovido defensas que
hayan fracasado. Aquella participación innecesaria irroga gastos comprendidos en
la condena en costas, que deberán ser soportados por el actor, quien sin razón,
obligó al demandado a litigar.
En tal sentido, el artículo que comentamos participa del criterio general
instaurado en la materia. Condiciona su aplicación a dos presupuestos: 1) que el
demandado se hubiese allanado a la demanda; 2) que cumpliera su obligación de
desocupar oportunamente el inmueble o de devolverlo en la forma convenida.
El allanamiento capaz de hacer cargar al actor con las costas debe ser
oportuno, es decir, formulado dentro del plazo para contestar la demanda. Sin
embargo, la Cámara Nacional Especial en lo Civil y Comercial de la Capital
Federal ha resuelto en fallo plenario que, aun no mediando allanamiento, no
corresponde en todos los actos la aplicación de las costas en la sentencia
definitiva(76) .
El pronunciamiento sobre costas se debe diferir hasta el tiempo del
cumplimiento de la sentencia, de donde resultará si el inmueble se ha restituido en
tiempo oportuno.

Aplicabilidad ley locaciones urbanas

 Art. 678 — Aquellos juicios de desalojo en los que sea aplicable la ley de
locaciones urbanas, se regirán en lo pertinente, por las disposiciones
procesales que ésta contenga.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Intimación del art. 5º de la ley 23.091

1. Falta de intimación. Rechazo de demanda. Si la actora, quien iniciara una
acción de desalojo por falta de pago de alquileres, no cumplió con el recaudo del
art. 5º de la ley 23.091, es decir, no efectuó la intimación fehaciente de pago de la
cantidad debida, no corresponde hacer lugar a la demanda (77).
2. Posibilidad de pago. El inquilino tiene la posibilidad de cumplir la exigencia
del art. 5º de la ley 23.091 hasta el momento mismo de la contestación de la
demanda(78) .
3. Excesiva mora en el pago de los arriendos. Si transcurrió más de un año
desde la firma del contrato hasta la demanda sin que se registrara pago locativo
alguno, resulta difícil presumir sorpresa en el locatario y no puede pretender
amparo en el art. 5º de la ley 23.091. La intimación previa a que alude el art. 5º de
la ley 23.091 es requerida con el fin de dejar fehacientemente establecida la mora
del locatario y para que éste no sea sorprendido por la acción del locador(79) .
4. Ausencia de la intimación. Deben abonarse los arriendos para enervar el
desalojo. La intimación previa a la interposición de demanda por falta de pago de
los arriendos prevista en el art. 5º de la ley 23.091 no es ineludible cuando la
deuda es de considerable data, pues por otra parte, el locatario podrá abonarla
dentro de los diez días de notificado de la demanda. La excepción que autoriza
dicho art. 5º para enervar la acción de desalojo debe ir acompañada por el pago
de los arriendos vencidos, pues lo contrario importaría conferir al requerimiento
previo un formalismo abstracto carente de razonabilidad (80).
5. Sin otro justificativo no procede. No puede recibir amparo legal quien, sin
tener justificativo alguno que alegar respecto de su incumplimiento contractual en
punto a la prestación capital a su cargo como es el pago de arriendos, se permite
simplemente atrincherarse en una anomalía ritual de menor monta; (en el caso el
recaudo de la intimación previa prescripto por el art. 5º de la ley 23.091); una
actitud tal configura el ejercicio abusivo de derechos que la ley proscribe (81).
6. Traslado de demanda equivale a la intimación. La notificación de la demanda
del juicio de desalojo, constituye una auténtica forma de notificación y produce los
efectos del art. 5º de la ley 23.091, otorgándole diez días para el pago, en cuyo
caso, se rechazará la demanda con costas a la actora (82).
 7. Error en el plazo concedido. Eficacia de la intimación. Aunque el plazo dado
por el locador para el pago no coincida con el previsto por la ley (art. 5º, ley
23.091), ello no genera la ineficacia de la intimación ni impide que el locatario goce
del plazo legal en su integridad para pagar (83).

B. Convenios de desocupación
1. Vigencia de la normativa. El art. 47 de la ley 21.342 referido a desocupación
de inmuebles se encuentra vigente, en tanto las normas procesales de dicha ley
no fueron derogadas expresa o tácitamente por la actual ley 23.091. En
jurisdicción nacional, la ley 22.434 —modificatoria del CPCCN— en su art. 2º, sólo
derogó los arts. 33 a 46 de la misma por lo cual debe considerarse la vigencia —
en esa jurisdicción— de los arts. 47 y 48 (convenios de desocupación y abandono
de la locación) (84).
2. Conocimiento limitado. Control de recaudos legales. Improcedencia de
excepciones. El ámbito de conocimiento en este tipo de causa es sumamente
limitado, circunscribiéndose la intervención del órgano jurisdiccional a un control
de cumplimiento de los recaudos legales, no existiendo técnicamente juicio, en el
sentido de controversia, por lo tanto es improcedente la excepción de
litispendencia opuesta (85).
3. Debe garantizarse la defensa. La homologación judicial de un convenio de
desocupación no es una mera formalidad, pues antes de efectuarla, el juez debe
examinar la concurrencia de los requisitos exigidos para la validez del convenio,
pudiendo el interesado introducir en tiempo oportuno lo que entienda son sus
defensas o excepciones (86).
4. Violación plazo mínimo de la locación. Se advierte que en el presente caso se
da un supuesto de excepción al principio general que limita el ámbito de
conocimiento de este tipo de procesos, ya que surge palmariamente la violación
de una norma de orden público, con referencia a los plazos mínimos de locaciones
comerciales, no pudiéndosele dar al convenio de marras el alcance de una
resolución anticipada, en los términos del art. 8º de la ley 23.091 (87).
5. Recaudos exigibles. Si el convenio de desocupación no reúne los recaudos
exigidos por el art. 47 de la ley 21.342, por carecer de fecha de emisión y de fecha
de desocupación, no corresponde admitir su homologación(88) .
6. Convenios homologables. Sólo acceso a la locación. Sólo son homologables
los convenios de desocupación que acceden a un contrato de locación, porque así
lo contempla la ley (art. 47 de la ley 21.342), pero no otro tipo de convenio que
tiene por sustento un contrato principal anterior, y que su objeto lo constituye no el
acceso a la locación de la vivienda, sino a la propiedad misma (89).
7. Comprende sólo el acuerdo a desocupar. La cosa demandada o el contenido
de lo reclamado queda suscripta a la naturaleza de tal procedimiento. Por lo tanto,
habiendo quedado delimitado el objeto de la acción —pretensión— únicamente al
pedido de homologación de convenio, no puede tardíamente introducirse un nuevo
tema de discusión, que a tenor de lo requerido —cobro de pesos y exclusión de
vivienda— requiere un debate amplio que excede del marco propio del juicio de
homologación(90) .
8. Decisión homologatoria. Carácter definitivo. a) El pronunciamiento de la
Cámara recaído en la homologación de un convenio de desocupación, no reviste
carácter de definitivo en los términos de los arts. 278 y 296 del CPC (91).
b) Es definitiva la decisión recaída en un proceso de homologación de convenio
de desocupación si en ella se resolvieron defensas que no podrán ser renovadas
cuando se provea al pedido de desahucio (92).

C. Inmueble abandonado por el locatario

1. Abandono. El abandono a que se refieren los arts. 1562 inc. 1º y 1564 del
CCI es la dejación material de la cosa sin persona que la cuide, provocando o
pudiendo producir su deterioro y se exterioriza a través de aspectos materiales
que evidencien inequivocadamente la intención del locatario de desprenderse del
uso y goce de la cosa arrendada y no por el hecho de encontrarse ausente en
forma transitoria. Si del mandamiento de constatación del estado de abandono
resulta la existencia de muebles y objetos, no puede concluirse válidamente que el
bien se encuentre abandonado, y por lo tanto es procedente la restitución al
locatario (93).
2. Resguardar los derechos del propietario. El objeto de la medida autorizada
por el art. 1564 del Cód. Civil no es sancionar al ocupante ilegítimo, ni al intruso,
sin forma de juicio y sin las garantías del debido proceso, sino salvaguardar los
derechos del propietario ante el peligro que puede resultar del abandono de la
cosa o la falta de vigilancia, permitiéndole adoptar los recaudos que impidan su
deterioro o destrucción (94).
3. Locatario localizable. La norma del art. 49 de la ley 21.342, que no fue
derogada por la ley 22.434, debe interpretarse en consonancia con lo dispuesto
por los arts. 1562 y 1564 del Código Civil, de lo que se deduce que habiendo
obtenido razón del paradero del locatario no procederá la entrega definitiva del
inmueble, aunque aparezca prima facie el abandono, debiendo acudirse a la vía
del desalojo (95).

COMENTARIO

1. Ley 23.091. Intimación de pago(96)

 El art. 5º de la ley 23.091 dispone: "Previamente a la demanda de desalojo por
falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de
la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a diez
días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el
lugar de pago".
La intimación previa al desalojo por falta de pago establece tres requisitos
sustanciales: intimar en forma previa y fehaciente el pago de la cantidad debida;
otorgar un plazo no menor de diez días corridos a partir de la recepción, y
consignar el lugar de pago(97) .
La casuística jurisprudencial ha sido muy rica en cuanto a los distintos
supuestos que se han generado en torno a la intimación previa, por ello cabe aquí
establecer algunas pautas para que su aplicación no nos haga caer en excesos
rituales y así la norma pierda su razón de ser.
La finalidad propia de la intimación previa es la de otorgar una última
oportunidad al locatario moroso para poner al día los arriendos, evitar de esa
manera el juicio de desalojo y un posible abuso o falta de colaboración por parte
del locador.
Debemos aclarar que el art. 5º de la ley 23.091 no tiene por fin la constitución
en mora del locatario, ya que ésta opera por el mero vencimiento del plazo
(art. 509 del Cód. Civil), sin necesidad de intimación alguna. Para redimir su
estado de mora, debe ofrecer no sólo el capital, sino también los daños moratorios
(arts. 508 y 522, Cód. Civil).
La intimación tiene un carácter prima facie necesario pero, como todas las
normas procesales, no puede asignársele en la actualidad el carácter sacramental
tal como lo hacían los ritos de los pueblos de la antigüedad, no constituyendo un
fin en sí mismos, sino el instrumento para que en el proceso cumpla el juzgador su
función tutelar de los derechos(98) .
En términos generales podría establecerse que la falta de la intimación previa o
su deficiencia, cobraría relevancia cuando el deudor se presente en el juicio y
ofrezca el pago de lo adeudado. En los demás supuestos se ha considerado que
no pueden oponerse requisitos formales a la procedencia de la acción, ya que esto
nos llevaría a una solución irrazonable.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que está vedado
obviar la exigencia del requisito de la intimación de pago previo a la demanda,
dado el carácter de orden público de la disposición que lo exige de esa
manera(99) . Sin embargo entendemos que este criterio debe estar sustentando
en el resguardo efectivo de un interés, esto es, evitar conductas abusivas del
locador, el cual quedará demostrado ante el ofrecimiento de pago por parte del
deudor, ya sea luego de la correcta intimación o en la primera oportunidad que
dicha opción se haga viable; incluso en el juicio de desalojo, si dicho recaudo
formal fue omitido o efectuado con defectos de una entidad suficiente como para
impedir la efectiva cancelación de la obligación.
 Se exige que la intimación sea fehaciente, por ello se podrá concretar por medio
de una actuación notarial, un telegrama colacionado, una carta documento, u otros
medios análogos. Se ha fallado en el sentido que la intimación mediante cédula en
un proceso anterior cumple válidamente las exigencias de la norma legal(100) .
Al efectuarse la intimación debe consignarse el monto adeudado. Sin embargo,
si la suma expresada difiere de la suma debida, al igual que en los supuestos que
hemos referido anteriormente, la conducta desplegada por el deudor será la que le
otorgue relevancia al error. Es decir que, para que el defecto invalide su eficacia,
el locatario debe efectuar algún acto que denote su voluntad de pago, por ejemplo
ofrecer la prestación que entendía adeudar. Siempre volvemos sobre el principio
que funda la norma, alertar al locatario y otorgar una oportunidad para efectuar el
pago.
El plazo que se otorga para el pago no puede ser inferior a los 10 días, en caso
de otorgarse un plazo menor o no mencionarse el mismo, deberíamos analizar los
hechos bajo las pautas que venimos refiriendo.
En suma, el rechazo de la demanda de desalojo con sustento en la falta u
omisión de la intimación previa prevista por el art. 5º de la ley 23.091 configura un
exceso ritual cuando se ha demostrado, en el caso, que el locatario ha tenido las
oportunidades adecuadas para cumplir y no lo hizo(101) .

2. Ley 21.342. Convenios de desocupación y abandono de la locación(102)

El art. 2º, ap. VIII, de la ley 22.434 —con dudoso rigor metodológico— ha
derogado únicamente los arts. 33 a 46 de la ley 21.342. Este último cuerpo de
normas incluía un tít. V ("Normas procesales"), que comprendía tres capítulos. El
primero se refería a "Disposiciones generales", y comprendía los arts. 32 a 35. El
segundo se designaba "Disposiciones especiales para el juicio de desalojo", e
incluía desde el art. 36 hasta el 48. El tercero: "Recuperación del inmueble
abandonado por el locatario", abarcaba los arts. 49 y 50. La derogación de los
arts. 33 al 46 ha dejado vigentes, dentro del título "Normas procesales", los
arts. 32 y 47 a 50. Seguidamente los estudiaremos en particular.
El art. 32 de la ley 21.342 establece: "Las disposiciones del presente título se
aplicarán respecto de todos los procesos originados en la locación de inmuebles
urbanos, cualquiera que sea su fecha de iniciación, que tramiten ante los
tribunales nacionales".

3. Convenios de desocupación
El art. 47 de la ley 21.342 establece: "Cuando el locatario, después de celebrar
el contrato y estando en ocupación del inmueble, hubiese convenido con el
locador plazos diferentes de los originales, el locador podrá solicitar directamente
el cumplimiento del convenio presentando el documento respectivo y el juez,
previa audiencia del locatario, decretará el lanzamiento sin más trámite que los
correspondientes a la ejecución de sentencia que condena a hacer.
"Los convenios a que se refiere el párrafo anterior deberán haber sido
homologados judicialmente. Las partes en el convenio, bajo su responsabilidad,
indicarán las sublocaciones a plazo fijo que hayan sido autorizadas por el locador.
La homologación se dictará con citación de los respectivos sublocatarios".
La viabilidad de tales convenios aparece subordinada a diversos presupuestos
que estudiaremos a continuación.

a) Celebración del convenio posterior al contrato

Este requisito tiende a evitar que aprovechando el estado de necesidad en que
se encuentra el locatario en el momento de contratar la locación, sea obligado a
suscribir simultáneamente un convenio de desocupación y de esa forma se violen
disposiciones de orden público como las concernientes al plazo mínimo de la
locación o a la protección de las leyes de emergencia.
La validez de los convenios está condicionada a que no constituyan una
renuncia anticipada de derechos otorgados por disposiciones de orden público, lo
cual hace que no queden comprendidos, como principio, los acuerdos anteriores o
coetáneos a la celebración del contrato. Ello ocurriría, por ejemplo, si se tratase de
alterar el plazo mínimo previsto por el art. 2º de la ley 23.091. Esa interpretación
concuerda con lo dispuesto por el art. 954 del Cód. Civ., que prevé la nulidad de
las convenciones en que una de las partes se aprovecha del manifiesto
desequilibrio en que se encuentra al contratar.

b) Plazos diferentes a los originales

Los plazos pactados en el convenio, tal como lo establece el art. 47 de la norma
en estudio, deben ser diferentes a los originales acordados en el contrato de
locación. La justificación de este recaudo radica en que, en aras de eludir el juicio
de desalojo, el locador podría valerse de una argucia para desahuciar al inquilino
en forma rápida al vencimiento de la locación. En tal supuesto, dar al contrato
locativo el ropaje de convenio, dejaría al locatario encorsetado en el limitado
espacio de discusión del trámite homologatorio y privado de activar otras defensas
propias del proceso de conocimiento amplio.

c) Ocupación del inmueble

 El requisito estudiado en el ap. a carecería de eficacia si —aunque el convenio
fuese posterior al contrato— el inquilino no se encontrase en la ocupación del
inmueble, ya que en tal supuesto perdura el estado de necesidad que presume la
ley.

d) Homologación
Para que los convenios se puedan ejecutar es necesario que previamente sean
homologados judicialmente. Ello no es una mera formalidad, pues antes de
hacerla el juez debe examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley
para la validez del convenio.

4. Recuperación del inmueble abandonado por el locatario

El art. 49 de la ley 21.342 dispone: "Denunciado por el locador que el locatario
ha abandonado el inmueble sin dejar quién haga sus veces, el juez recibirá
información sumaria al respecto, ordenará la verificación del estado del inmueble
por medio del oficial de justicia, quien deberá inquirir a los vecinos acerca de la
existencia y paradero del locatario, y mandará librar oficio a la policía al mismo
efecto. No obteniendo razón del paradero del locatario el juez mandará hacer
entrega definitiva del inmueble al locador".
La norma establece un modo de aplicar el art. 1564 del Cód. Civ., a fin de que el
locador que demuestra que su inquilino ha hecho abandono definitivo de la finca
sin dejar persona alguna en ella, la pueda recuperar con intervención judicial. Es
decir que la ley autoriza al juez, no ya a adoptar las medidas necesarias para la
conservación de la cosa locada, sino a entregar definitivamente el inmueble al
locador. No se trata de una información sumaria de la que surja prima facie el
abandono, a fin de proceder a la entrega provisional del inmueble, como medida
cautelar, sino de acercar los elementos necesarios para que no quede asomo de
duda de que el inquilino y demás habitantes del bien locado han hecho abandono
definitivo de él. Es decir que cuando el juez tenga alguna duda sobre ese hecho —
que la información sumaria y demás diligencias no logren aclarar— no tiene más
camino que desestimar el pedido.
El trámite es inaudita parte , y la entrega definitiva del inmueble al locador está
subordinada a los siguientes supuestos probatorios: a) verificación del estado del
inmueble por medio del oficial de justicia, quien deberá inquirir a los vecinos
acerca de la existencia y paradero del locatario, y b) libramiento de oficio de
informes a la policía del lugar en que se encuentra el inmueble a los mismos fines.
El resultado negativo de dichas inquisiciones, permitirá la restitución definitiva de
la cosa locada.
 TÍTULO VIII - CAPÍTULO ÚNICO

ADQUISICIÓN DEL DOMINIO POR USUCAPIÓN - POR MARIANO GASTÓN SOHANER

Vía sumaria. Requisitos de la demanda

Art. 679 — Cuando se trate de probar la adquisición del dominio de
inmuebles, por la posesión, de conformidad a las disposiciones de las leyes
de fondo, se observarán las reglas del proceso sumario, con las siguientes
modificaciones:
1º) Se admitirá toda clase de pruebas, pero la sentencia no podrá basarse
exclusivamente en la testifical;
2º) La demanda deberá acompañarse de certificados otorgados por el
Registro de la Propiedad, donde conste la condición jurídica del inmueble,
debiendo informar dicho organismo con precisión y amplitud, todos los datos
sobre el titular o titulares del dominio;
3º) También se acompañará un plano firmado por profesional matriculado,
que determine el área, linderos y ubicación del bien, el que será visado por el
organismo técnico-administrativo, que corresponda;
4º) Será parte en el juicio quien figure como propietario en el Registro de la
Propiedad, o, en su defecto, el señor Fiscal de Estado, o la municipalidad
correspondiente a la ubicación del inmueble, según se encuentren o no
afectados intereses fiscales, provinciales o municipales.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Cuestiones generales
1. Concepto. a) La acción de usucapión, más que al mantenimiento o
recuperación del ejercicio de un derecho real, tiende al reconocimiento del
derecho de propiedad y se ejerce frente al titular del dominio registral, contra quien
pudiere resultar propietario o contra el Estado como titular del dominio eminente
sobre las tierras sin dueño, pero puede hacerse valer también frente a un tercero
que haya turbado o desposeído al usucapiente, luego de haber completado éste el
plazo prescriptivo(1) .
b) La prescripción adquisitiva de dominio constituye uno de los medios de
adquisición de la propiedad enumerados por el art. 2524 inc. 7º del Cód. Civil. La
condición requerida para ello es que la posesión durante un lapso de veinte años,
sea a título de dueño, continua, no interrumpida, pública y pacífica(2) .
2. Objeto del proceso. La demanda que pretende la usucapión del inmueble
debe sustanciarse con quien resulte titular de dominio o quienes acrediten ser sus
sucesores (arts. 24 ley 14.159, 3279 Cód. Civil; 679 y 680 del CPC) y su objeto lo
constituye el logro de una declaración judicial que reconozca operada en favor del
o de los accionantes la prescripción respecto del bien en cuestión como uno de los
modos que el Código Civil estatuye para adquirir el dominio (arts. 2524, 3999 y
concs)(3) .
3. Orden público. En la prescripción adquisitiva de dominio está en juego el
orden público ya que ley obliga al juez a verificar los extremos en ella dispuestos
(ley 14.159, art. 24, art. 679 incs 1º, 2º, y 3º del CPCC)(4) .

B. Posesión
1. A título de dueño ( animus domini ). a) En las demandas por usucapión debe
probarse la posesión "animus domini " actual, también la anterior y especialmente
la que se tuviera en el inicio de la ocupación, como único medio de demostrar el
cumplimiento del plazo legal(5) .
b) Además de tener por acreditado el "corpus " posesorio, es decir el elemento
material, debe presumirse el "animus " que es el elemento intencional, que si bien
es abstracto, ha menester de hechos exteriores que conduzcan a tenerlo por
acreditado. El "corpus " no hace presumir el "animus ", el que debe ser probado
por quien lo invoca, cuya prueba debe ser terminante y restrictivamente
considerada, ya se trate de quien acciona como usucapiente, como de quien
opone la prescripción como defensa(6) .
La prescripción adquisitiva supone el apoderamiento del bien con ánimo de
dueño —rem sibi habendi — y mientras ello no se demuestre a través de la
pertinente e ineludible prueba compuesta, los jueces deben considerar a quien lo
ocupa como mero detentador de la cosa (arg. arts. 2351, 2373, 2384 y 4015, Cód.
Civil, y 679, inc. 1º, CPCC)(7) .
2. Continuidad. La prueba en la usucapión debe acreditar la existencia de una
cadena regular de actos, no necesariamente diarios, pero sí practicada con
intervalos lo suficientemente cortos para que no existan lagunas que desdibujen el
uso normal del inmueble(8) .
3. Interrupción de la prescripción. El art. 4.016 del Cód. Civil menciona al que ha
poseído durante veinte años sin interrupción alguna...", con lo que incorpora ese
requisito a la posesión para usucapir. La interrupción consiste en actos positivos,
generalmente de terceros, pero que pueden consistir en actos del propio
poseedor. El efecto de la interrupción es hacer desaparecer la posesión anterior
como si nunca hubiera existido. El Código señala taxativamente las causas de
interrupción de la posesión. La interrupción de la posesión destruye alguna de las
condiciones esenciales de la usucapión (permanencia en la posesión e inacción
del propietario) y corta el curso de aquélla, haciendo inútil el tiempo ganado(9) .

C. Competencia
1. Principio general. La usucapión es un modo de adquirir el dominio tendiendo
a la determinación de derechos reales sobre un inmueble... rigiéndose en la
determinación de su competencia por la regla contenida en el art. 5º inc. 1º de
CPCC(10) .
2. Fuero de atracción. La acción declarativa de usucapión que persigue el
reconocimiento en juicio del derecho de dominio, configura una acción de
naturaleza real, razón por la cual, no es de aplicación el fuero de atracción del
juicio sucesorio. Consecuentemente con ello, no compete al Juez del sucesorio, el
conocimiento del proceso de usucapión, por tratarse la aquí promovida de una
acción asimilada o de naturaleza real, y no de una acción personal, como lo exige
el art. 3284 inc. 4º del Código Civil para que funcione el fuero de atracción
establecido por dicha norma(11) .
3. Contencioso Administrativo. Las acciones tendientes a la adquisición del
dominio por la usucapión regulada por el Código Civil son ajenas a la materia
propia del fuero en lo contencioso administrativo y, por extensión, en aquellas
cuyo objeto es el reconocimiento de una situación de hecho vinculada con la
posesión de un bien a título de dueño (arts. 2351 y sigtes. del Código Civil)(12) .

D. Legitimación activa
1. Principio general. El poseedor "animus domini " que cumplió el plazo legal y
quiere regularizar registralmente su título, debe iniciar el proceso de usucapión y
producir la prueba que la ley reclama(13) .
2. Tenedor. Quien sólo dice estar cuidando una cosa, reconoce que le
pertenece a otra aun en la posesión de ella revistiendo la condición de mero
detentador en nombre de otro, de manera que siendo ello así, no puede luego
sostener la "posesión animus domini " en cabeza suya, pues para ello es
necesario que se hubiese operado la interversión del título (arts. 2351, 2352, 2353,
específicamente, 2354, 2401, 2445, 2446, 2447, 2461, 2462, inc. 6º, 2463 del
Cód. Civil)(14) .
 3. Accesión de posesiones. En la figura de las llamadas accesiones de
posesiones que son distintas y separables entre sí, se caracterizan en que el
anterior traspasa a un tercero, a título singular los derechos y ventajas,
emergentes del estado de hecho de su posesión y así, mediante la accesión el
segundo puede completar el plazo legalmente requerido para la prescripción
adquisitiva a su favor. El vínculo de derecho está dado por el título en virtud del
cual se entregó la cosa, lo cual constituye un requisito para que opere la accesión
de posesiones, pues debe haber un nexo jurídico de transmisión; por ende, para
que se puedan unir dos posesiones distintas es indispensable un vínculo jurídico
destinado a transmitir los derechos posesorios o sea continuidad indisoluble entre
el tradens anterior, siendo bastante a esos efectos que medie una tradición
traslativa de posesión, aunque este último vínculo jurídico sea defectuoso(15) .

E. Legitimación pasiva
1. Titular registral. El juicio de prescripción adquisitiva es un trámite obligado
que debe llevar a cabo quien pretende usucapir y que debe entenderse,
inexorablemente, con quien resulte titular del dominio de acuerdo a las
constancias del Registro de la Propiedad (art. 24 ley 14.159)(16) .
2. Sucesores. Dentro del ámbito específico del proceso de usucapión, y
conforme lo dispuesto por el art. 679, inc. 4º del compendio de forma, que
establece que será parte en el juicio quien figure como propietario en el Registro
de la Propiedad Inmueble, en el caso que uno de los titulares registrales hubiere
fallecido antes de la promoción de la demanda, ésta debe entenderse con sus
herederos. Y si se desconoce la existencia de los mismos se configura el supuesto
de "demandado incierto" que contempla el art. 341 del Código de Procedimientos,
resultando procedente su citación por edictos(17) .
3. Fiscal de Estado. Es sabido que el proceso contencioso de usucapión se
debe entablar contra quien resulte titular del dominio o con aquellos que acrediten
ser legítimos sucesores del titular del bien. Y en caso de no figurar propietario en
el Registro de la Propiedad, corresponde conferir traslado a la Fiscalía de
Estado ad eventum de que la provincia tuviera intereses fiscales comprometidos.
Ello es así, en virtud del derecho originario que se atribuye al Estado sobre las
tierras sin dueño, conocidas como fiscales o tierras públicas, a pesar de
pertenecer al dominio privado. Es decir, que sobre las tierras que carecen de otro
dueño, el Estado tiene un derecho de propiedad, pero no porque se trate de
bienes públicos, sino simplemente porque se le atribuyen a título de propiedad
territorial originaria(18) .
4. Terceros Interesados. El llamado a "todos los que se consideren con
derecho" contenida en la parte final del art. 681 del CPC, se refiere a la citación
para supuestos especiales (v.gr. compradores por boleto; otros poseedores, etc.),
pero resulta ineficaz para suplir el debido emplazamiento a los presentes
herederos de la persona nominada en los edictos sin hacerse constar su
fallecimiento; en cuyo caso se los debe citar en ese carácter(19) .
5. La usucapión como defensa. Frente a la acción de reivindicación del titular
del dominio de un inmueble, el demandado poseedor usucapiente de plazo
cumplido puede oponer con éxito la defensa de prescripción adquisitiva, ya que es
éste uno de los modos de adquirir el dominio del inmueble que se pretende
reivindicar (arts. 2524, inc. 7º; 4015 y 4016 del Cód. Civil), causando con ello la
pérdida del dominio del pretenso reivindicante, pues el dominio es exclusivo y no
tolera que dos personas puedan tener cada una en el todo el dominio de una cosa
(art. 2506; 2508 y 2510 in fine del Cód. Civil); lo que a su vez conlleva el efecto de
que el hasta entonces titular dominial vea extinguida su legitimación activa
respecto de la acción reivindicatoria con relación a tal cosa (art. 2758 del Cód.
citado), no impone al demandado la carga o condición de plantear la acción de
usucapión por vía reconvencional, pues ella no es una acción que conduzca a una
sentencia constitutiva del dominio adquirido por el usucapiente, sino meramente
declarativa, tendiente a comprobar judicialmente y en proceso contradictorio con el
titular de la registración dominial, especialmente, los extremos legales pertinentes,
a fin de obtener la correspondiente inscripción registral del dominio así adquirido y
su consecuente validez erga omnes (arts. 2505 del Cód. Civil; 24 y 25 de la ley
14.159, texto s/ dec.-ley 5756/58 y 679 del CPCC)(20) .

F. Requisitos de la demanda
Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos comunes a
toda demanda, tanto la ley 14.159 como el Código Procesal Civil y Comercial
exigen que se acompañen dos documentos específicos: el certificado que acredite
la titularidad del dominio y el plano de mensura(21) .
1. Certificado de dominio. a) En un juicio de usucapión se debe demandar a
aquel en cabeza de quien figura inscripto el dominio del bien, a cuyo fin es prueba
ineludible —y suficiente a la vez— el respectivo certificado registral acreditante de
la inscripción que dota de publicidad a la adquisición del dominio de
inmuebles (22).
b) El ap. 2º del art. 679 del CPC refiere al certificado sobre la condición jurídica
del inmueble y en el cual se consignará, además, "con precisión y amplitud" los
datos personales del titular o titulares del dominio, el que deberá ser expedido,
asimismo, por el Registro inmobiliario correspondiente(23) .
2. Plano de mensura. El plano de mensura tiene que confeccionarse
especialmente para el juicio que persiga una usucapión, a fin de individualizar el
inmueble, determinando con exactitud la superficie poseída, sus medidas y
linderos, de modo que haya coincidencia entre el bien en su aspecto físico y el
título que surja de la eventual sentencia a dictarse (art. 679, Cód. Procesal y su
doc.)(24) .
 3. Visado. Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos
comunes a toda demanda, tanto la ley 14.159, como el Código Procesal Civil y
Comercial exigen que se acompañen dos documentos específicos: el certificado
que acredite la titularidad de dominio y el plano de mensura. Quiere decir,
entonces, que la ineludible obligación de acompañar el plano de mensura
aprobado por la Dirección de Geodesia en las condiciones que estipula la norma,
no puede ser obviado con un plano que no está debidamente visado por la
mencionada oficina técnica administrativa(25) .
4. Incumplimiento. Saneamiento. Si bien es cierto que resulta requisito
necesario a los fines de determinar la admisibilidad de la demanda de usucapión,
que se acompañen en debida forma tanto el certificado de dominio que acredita la
titularidad del bien como el plano de mensura respectivo (art. 679 del CPCC, incs.
2º y 3º), no surge de la norma citada que la omisión de acompañarse ab
initio dicha documentación traiga como consecuencia irremediable el rechazo de la
demanda, atento que en virtud de lo preceptuado en el art. 336 del CPCC y las
facultades ordenatorias otorgadas por el art. 34 del mismo código, el juez puede
requerir la subsanación de las deficiencias procesales incurridas. Constituye una
facultad saneadora, encaminada al ordenamiento y corrección de los actos
procesales, a fin que la relación procesal pueda constituirse regularmente y
transitar por carriles normales que eviten un inútil desgaste jurisdiccional a fin de
arribar a una sentencia de mérito. Constituiría un exceso ritual manifiesto,
inconciliable con un adecuado servicio de justicia, la negativa a considerar
documentación comprobatoria del derecho alegado por el litigante, no obstante su
extemporánea agregación a la causa(26) .

G. Prueba
1. Apertura a prueba. No basta argumentar que la posesión detentada por sus
antecesores fue reconocida por los titulares de dominio que, debidamente
notificados, no contestaron la demanda. Juega en esto la particularidad del juicio
por usucapión, respecto al cual no rige en plenitud la normativa de los arts. 354,
inc. 1º, y 60 del Código Procesal, por cuanto, tratándose de una adquisición del
dominio originaria (doct. arts. 2524, inc. 7º, y 4015 Cód. Civil), es en todos los
casos necesario comprobar fehacientemente que se dan los presupuestos que la
configuran. Esta exigencia del ordenamiento tiene por finalidad evitar que
mediante el allanamiento, la incontestación de la demanda o la rebeldía de los
titulares de dominio demandados, se encubra una transmisión de dominio
derivada, y se borren con tal artilugio los vicios o cargas que pudieran afectarla y
que pasan al sucesor singular (arts. 3266, 3270 y concs. Cód. Civil). De tal modo,
la incontestación de la demanda por los accionados carece de relevancia a este
respecto, en tanto no libera a la actora de la carga de probar de modo indubitable
tanto la posesión propia como la de sus antecesores, si necesita unir una con otra
a los fines de cubrir el lapso de 20 años que la ley exige (arts. 4015 Cód. Civ.; 24
ley 14.159 y 679 y sigtes. Cód. Proc)(27) .
 2. Carga de la prueba. El tránsito por los carriles de este especial modo de
adquirir el dominio, tendiente a la acreditación de los recaudos legales (arts. 679,
681 del CPC y 24 de la ley 14.159), deviene imperativo para el pretenso poseedor,
ya que ni el allanamiento expreso del propio titular alcanzaría para eximirlo de tal
carga. El juicio de usucapión posee particulares características. En él no cabe el
allanamiento con efectos conclusivos del proceso (art. 307, párr. 2º del Cód. cit.),
ya que en los intereses socioeconómicos en juego, se encuentra comprometido el
orden público. En tal sentido, por tratarse, como dije, de una peculiar forma de
adquisición del dominio, debe acreditarse en forma insoslayable el cumplimiento
de los requisitos que la ley impone para ello, lo que excluye el acuerdo de
partes(28) .
3. Principio general. Amplitud. Prueba compuesta. a) Cuando los ordenamientos
vigentes estatuyen que es admisible toda clase de pruebas, pero que el fallo no
puede basarse exclusivamente en la testimonial (art. 24, inc. c], parte 1ª, ley nac.
14.159; art. 679, inc. 1º, CPCC), ello no importa una descalificación de esta última
ni su relegamiento a un rol secundario, sino que, al contrario, en el proceso de
usucapión la prueba de testigos es por lo común la más importante y convincente
porque se trata de acreditar hechos materiales, si bien la ley, con justificada
desconfianza, ha querido que los testimonios sean contemplados y corroborados
por elementos de juicio objetivos e independientes(29) .
b) La singularidad de la "prueba compuesta" en materia de usucapión consiste
en que el sentenciante no puede fundar su sentencia con apoyo exclusivo en la
prueba testimonial. El art. 24 inc. c) de la ley 14.159 —art. 679 inc. 1º del CPCC—
exige que dicha prueba sea integrada por evidencias de otro tipo recíprocamente
corroborantes. Esta exigencia de la ley 14.159, viene a solucionar aquel temor que
señalaba el maestro uruguayo E. Couture, cuando escribía que era menester
evitar que por la vía del proceso de usucapión se abrieran las puertas a la
legitimación del despojo para adquirir la propiedad a espaldas del verdadero
dueño(30) .
c) El carácter contencioso del juicio de usucapión supone la carga de la prueba
de los hechos constitutivos del derecho alegado, ello se logra cuando, como en el
caso, las pruebas arrimadas conforman lo que se denomina "prueba compuesta".
La prueba compuesta es la coordinación de elementos correspondientes a
diferente naturaleza probatoria y deja como saldo sistematizador una acreditación.
Las declaraciones testimoniales, evaluadas a la luz de la sana crítica, son
sumamente importantes para resolver la cuestión, por cuanto los testigos dan
cuenta del conocimiento personal de los actos posesorios que aluden realizados.
Sin embargo, es sabido que la ley requiere que la prueba testimonial no sea la
única aportada por el demandante, es decir que se halle corroborada por la
evidencia de otro tipo, que formen con ella la prueba compuesta(31) .
Conforman la prueba compuesta el plano de mensura y los certificados
registrales de que nos habla el art. 679, incs. 2º y 3º del Código Procesal Civil y
Comercial; los instrumentos que acrediten el pago de obras y mejoras y los
recibos de tasas, impuestos y servicios; al respecto, si bien no es menester que se
demuestre el pago de tales tributos durante todo el tiempo de la pregonada
posesión, su cantidad y temporaneidad serán elementos de convicción que
concurrirán a conformar aquella prueba compuesta(32) .
4. Apreciación de la prueba. a) El principio aplicable aun en aquellos casos de
propietario desconocido o cuando no se acreditare la existencia de otra efectiva
ocupación, pues tratándose de un medio de adquisición del dominio, dada su
trascendencia económico-social, la prueba de los hechos en que se funda debe
ser siempre concluyente(33) .
b) El Juez debe analizar las pruebas con el máximo de prudencia ya que la
usucapión importa la pérdida del derecho de dominio de quien figura como titular,
por el transcurso del tiempo, correspondiendo en tal caso la cancelación de la
inscripción vigente y el reconocimiento de un nuevo titular de dominio —conforme
art. 682 del CPCC y 4015 del Cód. Civil—(34) .
5. Prueba testimonial. La prueba testifical mantiene todo su valor y por lo
general resulta la más apta para acreditar las afirmaciones del demandante,
puesto que posibilita la reconstrucción de los hechos a través del lapso posesorio,
pero debe confrontarse con otras pruebas que reflejen esos mismos hechos
(art. 679, inc. 1º, CPCC)(35) .
6. Prueba documental
6.a) Pago de impuestos y servicios. Importancia. a) Al margen de que el "corpus
posesorio " haga o no presumir el "animus domini " hay actos emanados de quien
pretende la usucapión que de por sí son demostrativos de su intención de
comportarse como dueño y una forma de probar esa intención o comportamiento
lo constituye el pago más o menos regular de los impuestos o tasas que afectan el
inmueble en cuestión. Si a esa actividad, que supone desde todo punto de vista
algo mucho menos riesgoso que la de efectuar mejoras o construcciones sobre
terreno ajeno se le atribuye el carácter de un medio de acreditar el "animus ", es
contrario a la lógica desconocer la eficacia probatoria de estos otros actos
respecto de la intención de poseer para sí(36) .
b) El pago de los impuestos constituye una exteriorización del "animus rem sibi
habendi ", no hace más que exteriorizar el "animus domini " y una forma de
probarlo es, evidentemente, acreditar que el poseedor se comportó como lo hace
habitualmente un propietario, o sea, pagando, más o menos regularmente los
gravámenes que afectan al inmueble. El pago de las obligaciones fiscales sirve así
para comprobar el ánimo de dueño que tiene el ocupante y no el transcurso del
término legal de prescripción, resultando, en consecuencia, admisible que no
tenga una antigüedad que se remonte a todo el lapso de la usucapión, bastando
que se ubique en algún momento bastante anterior a la demanda(37) .
6.b) Periodicidad. Luego de la reforma introducida por el decreto-ley 5756/58 a
la ley 14.159, el acompañamiento de los comprobantes de pago de impuestos
constituye un recaudo de procedencia de la demanda. No obstante ello, a tal
documentación se le sigue asignando legalmente una marcada importancia
convictiva; puesto que el inc. c) del art. 24 de dicha ley dispone que "...será
especialmente considerado el pago, por parte del poseedor, de impuestos o tasas
que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a nombre de quien invoca
la posesión...". Entonces, aunque no deja de ser una de las pautas a tomar en
cuenta, el pago de impuestos resulta muy importante a fin de determinar si está o
no demostrado el lapso necesario de posesión. Pero debe quedar en claro que la
eficacia convictiva del pago de impuestos, depende del modo en que los pagos se
hayan ido realizando. Para gozar de fuerza probatoria, los pagos deben haberse
ido sucediendo en forma medianamente regular, aunque no corresponde exigir
una puntillosa puntualidad en cuanto a los vencimientos. Es que si el pago de
impuestos se efectuó en un único acto y poco tiempo antes del inicio del proceso,
tal conducta no revela el animus domini del peticionante, sino más bien pareciera
estar encaminada a preconstituir prueba(38) .
6.c) Flexibilidad. Si bien el pago de impuestos, tasas y servicios del inmueble a
usucapir es elemento de convicción de relevancia, pues implica clara
exteriorización del animus domini , no es menester que tales pagos abarquen
exactamente todo el lapso que alega el usucapiente; el art. 24 inc. c) de la ley
14.159 ratifica tal relevancia probatoria(39) .
6.d) Pago por parte del propietario. Efecto interruptivo. El pago de impuestos
tiene importancia como demostración del ánimo de poseer por sí; pero no es en sí
mismo un acto posesorio, de tal modo que el pago hecho por el verdadero titular
del dominio, no tiene efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva(40) .
6.e) Falta de acreditación. La no acreditación de pago de impuestos no es óbice
para concluir en una sentencia que admita por título lo que ya se adquiriera por
modo, ya que la exigencia primigenia en tal sentido fue modificado por el art. 24 de
la ley 14.159, donde sólo se le otorga especial consideración(41) .
6.f) El plano de mensura como prueba de la posesión. a) La confección de un
plano y la consecuente subdivisión del lote original, exteriorizan un supuesto de
interversión de título(42) .
b) Resulta indudable que el plano de mensura de que nos habla el art. 679
inc. 2º de la ley formal no es menester tenga la misma antigüedad que el inicio de
la posesión; cuanto más cercana sea su confección a aquella fecha, más fuerza
de convicción tendrá como elemento integrante de la prueba compuesta que la
posesión adquisitiva requiere(43) .
7. Reconocimiento judicial. Sobre el reconocimiento judicial, y particularmente
con la relación a la usucapión, se ha dicho, que si bien por sí solo, no tiene la
posibilidad de extender sus comprobaciones a un pasado más o menos remoto,
no lo es menos, que posibilita comprobar, en el momento de realizarse, el estado y
condiciones de la ocupación, así como verificar quien ocupa el bien, o la existencia
de edificaciones o mejoras que, aun con la imprecisión de los ojos del profano,
llevan a la convicción de una mayor o menor antigüedad de las mismas(44) .

COMENTARIO
1. Noción
Conforme la definición dada por nuestro codificador en el art. 3948 del Código
Civil, la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una
cosa inmueble, adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión,
durante un tiempo fijado por la ley. Dicho instituto encuentra su fundamento en la
necesidad de consolidar determinadas situaciones fácticas que se caracterizan por
una suerte de incertidumbre, salvaguardándose así el valor seguridad jurídica.
(Ver nota al art. 3965 del Código Civil).
Del concepto expuesto surgen claramente los elementos constitutivos del
instituto y a cuya satisfacción se encuentra supeditada la procedencia de este
modo de adquisición del dominio. De allí que las condiciones que debe cumplir la
posesión para que pueda llegar al dominio por prescripción son:
1) Se debe ejercer a título de dueño (animus domini ): se trata de la
manifestación de actos o hechos emanados de quien invoca la usucapión que
demuestran su intención de comportarse como dueño, y no que la posesión
sea efecto de la simple tolerancia del titular del derecho de dominio.
2) Continuidad en el tiempo : no necesariamente la cosa debe ser poseída
permanentemente, sino que deberá serlo en la forma y oportunidad que por la
naturaleza de la cosa corresponda, ello si, sin que el pretenso usucapiente
haya sido privado del poder que tiene por un tercero o por el verdadero
propietario.
3) Publicidad : la posesión debe ser pública, para no incurrir en vicios de
clandestinidad (art. 2479 del Cód. Civil).

2. Plazos
La prescripción adquisitiva de dominio puede ejercerse sobre bienes de
diferente naturaleza, y será ésta la que marcará los distintos plazos tras los cuales
operará:
1) Bienes inmuebles : en cuyo caso los derechos reales sobre este tipo de
cosas prescriben por la posesión continua de veinte años, sin necesidad de
título o buena fe parte del poseedor, salvo lo dispuesto para las servidumbres
(art. 4015 del Cód. Civil); si la posesión es de buena fe y con justo título, la
prescripción operará a los diez años (art. 3999 del Cód. Civil).
2) Bienes muebles : dispone el art. 4016 bis del Código Civil (texto incorporado
por la ley 17.711) que quien ha poseído durante tres años con buena fe una
cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se
trata de cosas muebles, cuya transferencia exija inscripción en registros
 creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años en el
mismo supuesto de tratarse de cosas robadas y perdidas. En ambos casos
las posesión debe ser de buena fe y continua.
3) Automotores : la prescripción actúa a los dos años (conf. ley 22.977), para
que ella opere deben cumplirse los siguientes recaudos: a) inscripción
registral a nombre del prescribiente. Tal publicidad registral es lo que da
fundamento al acortamiento del plazo; b) la misma debe ser de hecha de
buena fe, y así también debe serlo la posesión posterior; c) la posesión debe
ser continua; d) la buena fe del propietario registral se presume; y e) el plazo
dice dos años para que opere la prescripción se cuenta desde la fecha de
inscripción del automotor en el registro a nombre del usucapiente.
4) Bienes del Estado : respecto de los bienes de dominio público, debemos
señalar que los mismos gozan de los atributos de inalienables e
imprescriptibles, por lo tanto no pueden ser adquiridos por este modo
(arts. 2336, 2337, 2339, 2343 a contrario sensu , 2344, 2415, 3951, 3952,
4019 y concs. del Código Civil). Por el contrario, aquellos bienes del dominio
privado del Estado son susceptibles de usucapir como cualquier otro bien
particular.

3. Interrupción del plazo para usucapir

La interrupción consiste en actos positivos, generalmente de terceros, pero que
pueden consistir en actos del propio poseedor. El efecto de la interrupción es
hacer desaparecer la posesión anterior como si nunca hubiera existido. El Código
señala taxativamente las causas de interrupción de la posesión. La interrupción de
la posesión destruye alguna de las condiciones esenciales de la usucapión
(permanencia en la posesión e inacción del propietario) y corta el curso de aquélla,
haciendo inútil el tiempo ganado.
Prescribe el art. 3986 del Código Civil en su primer apartado que la prescripción
se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque se interpuesta
ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya
tenido capacidad legal para presentarse en juicio. Debemos ampliar el espíritu de
esta norma, y considerar que el sometimiento del pleito a la mediación obligatoria
que rige en la Provincia de Buenos Aires, surte el mismo efecto interruptivo al que
alude la citada norma.

4. Procedimiento
Está regulado por la ley 14.159 y sus modificatorias. Es una acción personal de
orden netamente contenciosa y tramita en la Provincia de Buenos Aires por vía
sumaria.
5. Competencia
Es competente para entender en la demanda por prescripción adquisitiva el juez
del lugar donde esté ubicada la cosa litigiosa para el caso de los bienes
inmuebles, mientras que para el caso de las cosas muebles, será el juez del lugar
donde se encuentren o el del domicilio del demandado a elección del usucapiente
(art. 5º, incs. 1º y 2º, del CPCC)

6. Legitimación activa
En los términos de los arts. 2524, inc. 7º, 4015 y 4016 del Código Civil, se
encuentra legitimado el poseedor del inmueble o su sucesor a título singular o
universal.

7. Legitimación pasiva
La demanda que pretende la usucapión del inmueble debe sustanciarse con
quien resulte titular de dominio o quienes acrediten ser sus sucesores (arts. 24, ley
14.159, 3279, Cód. Civil; 679 y 680 del CPCC).

8. Requisitos de la demanda
Para promover la acción de usucapión, además de los requisitos comunes a
toda demanda (art. 330 del CPCC), tanto la ley 14.159, como el Código Procesal
Civil y Comercial exigen que se acompañen dos documentos específicos: el
certificado que acredite la titularidad de dominio y el plano de mensura (art. 679,
incs. 2º y 3º, del CPCC).
El primero de los documentos tiende al conocimiento de los titulares dominiales
del bien, como así sus circunstancias, mientras que la obligación de acompañar el
plano de mensura aprobado por la Dirección de Geodesia en las condiciones que
estipula la norma, tiene por objeto individualizar el bien que se pretende usucapir,
determinando con exactitud su superficie, medidas y linderos, de modo que no
haya dificultades para vincular al inmueble sobre el que se formula la pretensión y
recaen las pruebas, y el título que de todo ello resulte.
9. Prueba
La carga se encuentra en cabeza del pretenso usucapiente (art. 375 del CPCC)
y será admisible toda clase de pruebas. La misma consistirá en demostrar que
durante el plazo prescripto por la ley para el caso que corresponda, se ha tenido
en forma efectiva, pública, pacífica e ininterrumpida con ánimo de posesión el bien
en litigio.
La misma debe ser concluyente y los actos invocados inequívocos. Al respecto
los decisorios subrayan la "suma prudencia" del juzgador en el análisis de los
elementos aportados, a fin de verificar plenamente la posesión animus domini , así
como el inicio de la ocupación.

10. Prueba compuesta

La ley sólo requiere que la prueba de testigos no sea la única aportada por el
actor, o sea, que se halle corroborada o integrada por evidencias de otro tipo que
formen con ella la prueba compuesta; y para esto no es forzoso que dichas
evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo del plazo de prescripción, sino
que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus
elementos durante buena parte de ese período.

Propietario ignorado
Art. 680 — Toda vez que se ignore el propietario del inmueble se requerirá
informe del organismo técnico-administrativo, que corresponda, de la
Provincia, sobre los antecedentes del dominio y si existen intereses fiscales
comprometidos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Propietario ignorado. a) Cuando de los informes respectivos no surge quién

es el titular de dominio y no aparecen comprometidos intereses fiscales o
municipales, debe procederse en la forma que el código de procedimiento señala
para la citación de personas desconocidas(45) .
b) Dentro del ámbito específico del proceso de usucapión, y conforme lo
dispuesto por el art. 679, inc. 4º del compendio de forma, que establece que será
parte en el juicio quien figure como propietario en el Registro de la Propiedad
Inmueble, en el caso que uno de los titulares registrales hubiere fallecido antes de
la promoción de la demanda, ésta debe entenderse con sus herederos. Y si se
desconoce la existencia de los mismos se configura el supuesto de "demandado
incierto" que contempla el art. 341 del Código de Procedimientos, resultando
procedente su citación por edictos(46) .
2. Diligencias. Toda vez que el art. 145 resulta integrante del Libro I de la Parte
General del CPCC y el art. 681 forma parte de la regulación de un proceso
especial, como lo es la adquisición del dominio por su usucapión, se deduce que
el primero de los artículos mencionados debe ser observado en los distintos tipos
de procesos lo que necesariamente lleva a concluir que las medidas instructorias
dispuestas por el a quo en pleno uso de las facultades otorgadas por el art. 36 del
CPCC, resultan indispensables en cuanto, razonable actividad destinada a
establecer el domicilio del titular registral del inmueble o eventualmente sus
sucesores. Máxime teniendo en cuenta el carácter excepcional de este modo de
notificación, es que el código prevé que sea utilizado sólo si se han realizado sin
éxito gestiones tendientes a conocer el domicilio de la persona a quien se deba
notificar(47) .
3. Observancias. Nulidad. En la observancia de los concretos requisitos para el
supuesto de ignorarse el domicilio del propietario que contempla el art. 681 del rito
se encuentra comprometido el derecho de defensa del titular dominial y también
de los terceros que puedan alegar derechos en relación al inmueble objeto del
juicio, por lo que cualquier omisión sustancial vicia de nulidad el trámite y justifica
su invalidación, aun oficiosamente cuando el defecto se exhibiere manifiesto(48) .

Traslado. Informe sobre domicilio

Art. 681 — De la demanda se dará traslado al propietario, o al Fiscal de
Estado o municipalidad, en su caso. Cuando se ignore el domicilio del
propietario, se requerirán informes de la secretaría electoral y delegaciones
locales de policía y correos con relación al último domicilio conocido o
supuesto del demandado. De dar resultado negativo se lo citará por edictos
por diez días en el Boletín Judicial y en un diario de la zona, previniéndosele
que si no se presenta y contesta la demanda, se le nombrará defensor al de
ausentes en turno. Serán citados, además, quienes se consideren con
derecho sobre el inmueble.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Integración de la litis
1. Notificación. La demanda de usucapión de un inmueble debe sustanciarse,
en principio, sólo con quien resulte titular de dominio de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 24 de la ley 14.159 y 679 inc. 4º, del CPC, supuesto en el
cual, de conocerse su domicilio, corresponde correrle traslado de la misma de
acuerdo al trámite normal de sustanciación de los procesos (arts. 338 y concs. del
Código Procesal)(49) .
2. Derecho de defensa en juicio. Es inapropiada para resguardar el derecho de
defensa del demandado la notificación del traslado de la demanda en el domicilio
denunciado por el actor y practicada bajo su responsabilidad; y no porque este
mecanismo de creación pretoriana deba desecharse de plano en el proceso de
usucapión, sino porque al carecer de vinculación aquel domicilio denunciado con
los surgidos de los informes de ley, se incurre en un franco apartamiento de las
normas procedimentales que sienta el citado art. 681, las que imponen la citación
por edictos del propietario si el domicilio continuara en la condición de
desconocido como consecuencia de la infructuosidad de las gestiones que la ley
prevé para determinarlo (arg. arts. 18 de la Constitución Nacional; 10 y 15 de la
Constitución Provincial; 338 y 341 del CPCC)(50) .
3. Notificación por edictos. Plazo de publicación. Cabe interpretar que el art. 681
del ordenamiento procesal se refiere únicamente al plazo de citación y no al de
publicación edictal. Por consiguiente entiende este Tribunal, que con relación a
este último resulta de aplicación la norma genérica del art. 341 del mismo cuerpo
legal, que establece el de dos días para citar a personas cuyo domicilio se
desconoce (arts. 145, 146, y 147, CPCC)(51) .
4. Terceros interesados. Conforme lo ordena el art. 681 del Código Procesal, a
más del propietario del inmueble o sus herederos, la citación mediante edictos lo
es también para todos aquellos que se consideren con derechos al bien a
usucapir, lo que se justifica teniendo en cuenta el efecto erga omnes de la
sentencia que eventualmente ha de recaer (art. 682 del Cód. Procesal). Y el plazo
de diez días previsto es tanto para que el interesado se presente en la causa
como para que conteste la demanda impetrada, es decir, sin distinción por parte
del legislador entre lo que es la citación para comparecer y el emplazamiento para
contestar la pretensión(52) .

B. Defensor Oficial
1. Intervención. Habiéndose ya realizado las diligencias que prevé el art. 681 del
CPCC publicados los edictos que ordena la norma citada, corresponde que el
Defensor ejerza la representación para la que fue designado. Ello no excluye la
realización de más diligencias tendientes a averiguar el paradero. Sin embargo,
ellas ya no son condición para la intervención del Defensor, sino parte de los
deberes de su cargo (art. 341 del CPCC)(53) .
2. Deberes y facultades. La función del Defensor de Ausentes es representar a
quien fue citado por edictos por desconocerse su domicilio, salvaguardando así los
intereses del ausente en función del principio procesal de bilateralidad y del
constitucional del derecho de defensa en juicio(54) .
C. Actitud del demandado
1. Rebeldía. Si bien no puede perderse de vista que la incontestación de la
demanda y más aún, la declaración de rebeldía autorizan al Juzgador a tener por
ciertos los hechos lícitos invocados por el actor y por auténtica la documentación
acompañada, ello en definitiva no obliga al juez, debiendo éste juzgar según el
mérito de la causa. En ningún supuesto el actor será relevado de la obligación de
probar los hechos que dan virtualidad a la adquisición de dominio por prescripción;
pues de no ser ello así, se podrían realizar verdaderas maniobras en perjuicio del
propietario, quien podría estar expuesto a perder su dominio, sin siquiera
enterarse de que ha sido demandado(55) .
2. Allanamiento. Teniendo en cuenta la naturaleza del proceso de usucapión, si
bien el allanamiento resulta procedente, el juez debe abrir el juicio a prueba pues
en materia de derechos reales está comprometido el orden público y se vulneraría
seriamente el interés superior de la sociedad si se permitiera perder el dominio por
una mera declaración de voluntad(56) .

Inscripción de sentencia favorable

Art. 682 — Dictada sentencia acogiendo la demanda se dispondrá su
inscripción en el Registro de la Propiedad y la cancelación de la anterior si
estuviere inscripto el dominio. La sentencia hará cosa juzgada material.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Sentencia
1. Efectos. a) Tanto la prescripción breve como la larga o veinteañal persiguen,
en definitiva, el dictado de una sentencia que tendrá principalmente valor
declarativo de un hecho ya consumado, poniendo de manifiesto que el dominio ya
se encuentra incorporado al patrimonio del poseedor(57) .
b) Es necesario distinguir el efecto que ella produce como norma individual,
aplicable a la relación entre el usucapiente y el titular del dominio usucapido, del
que tiene en cuanto declarativa del título de adquisición del dominio obtenido por
el poseedor. En el primer caso, sólo hace cosa juzgada y adquiere definitividad
respecto al titular del dominio que mediante ella se cancela, quien no podrá ya
atacarla ni pedir su revisión, salvo por vías excepcionales (ej.: la acción de
nulidad). En el segundo, el nuevo dominio que ella declara adquirido, seguido de
la inscripción, como todo derecho real es oponible erga omnes . El título, goza de
la presunción de legitimidad que le confiere el ordenamiento y es al que lo
contradice a quien le incumbe probar lo contrario (arts. 2505 y 2523 del Cód.
Civil)(58) .
2. Inscripción. a) En el juicio de usucapión, la sentencia mandará inscribir el
dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble a nombre del nuevo titular; y para
ello referirá al inmueble denunciado en la litis, siendo de aplicación los términos de
los arts. 2314 siguientes y concordantes del Código Civil, que determinan que la
diligencia abarcará, de prosperar la acción, no sólo el terreno que se pretende
como única cosa a usucapir, sino también las cosas muebles que se encuentran
realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión
tenga el carácter de perpetuidad (art. 2315, Cód. Civil), quedando comprendidos
en esta categoría los edificios y sus cimientos, todas las construcciones que se
hagan adhiriéndose al suelo, sean superficiales o subterráneas, transmitiéndose el
carácter a las cosas muebles que contribuyen a formar la unidad definida como
edificio(59) .
b) Cumplido el plazo legal de prescripción el poseedor se transforma en dueño
por el solo hecho de su posesión, con prescindencia del pronunciamiento
jurisdiccional que reconozca su derecho o lo declare. La prescripción, en suma,
produce la adquisición del dominio por el usucapiente, aunque para la
disponibilidad del derecho así incorporado al patrimonio del poseedor y la
obtención del instrumento representativo sea menester la sentencia declarativa y
la inscripción registral(60) .
3. Cosa juzgada. Así como el art. 682 del Código Procesal Civil y Comercial
brinda efectos de cosa juzgada material a la sentencia que reconoce la posesión
del usucapiente, no puede sostenerse —por oposición— que el fallo que rechaza
la pretensión por falta de acreditación de la posesión (corpus y animus ) sea
inocuo y el déficit que provocara el rechazo de la pretensión pueda ser subsanado
mediante un proceso ulterior(61) .

B. Costas
1. Principio general. La carga de las costas recae sobre las partes, las que
deben imponerse o distribuirse conforme a las reglas procesales; por lo tanto, no
cabe hacer distinción alguna según que la parte concurra al proceso asistida por
apoderado o patrocinante particular o lo haga mediante un representante del
Ministerio Público, sea éste el asesor de incapaces o el defensor de pobres y
ausentes; en otros términos, la forma en que es representada la parte carece de
incidencia sobre la carga de las costas procesales(62) .
2. Falta de oposición. Costas por su orden. El poseedor animus domine que
cumplió el plazo legal y quiere regularizar registralmente su título, debe en todos
los casos iniciar el proceso de usucapión, y producir la prueba que la ley reclama,
independientemente de que el juicio se torne contradictorio, haya allanamiento del
demandado o éste se encuentre en rebeldía. No es entonces la actitud que asuma
el titular del inmueble lo que lo obliga a litigar, sino una necesidad legal inherente a
este modo de adquisición del dominio que le resulta ineludible. En consecuencia,
no es el demandado quien dio lugar al litigio, sino una necesidad propia del
usucapiente inherente a su modo de adquisición siendo razonable entonces, que
la parte actora afronte las costas generadas por su necesidad legal, pero no así
aquellos gastos vinculados con el actuar de la contraria(63) .
3. Ausente representado por el Defensor Oficial. Si bien es cierto que en el
proceso sumario de usucapión, la imposición de costas no escapa a las normas
procesales establecidas en el Código Procesal (art. 68 del CPCC), tal criterio,
debe flexibilizarse cuando el accionado es representado en ausencia por el
Defensor Oficial, pues la postura asumida por éste —dado el carácter funcional de
su cargo— no puede considerarse como una verdadera oposición a la pretensión
respondida, habida cuenta que se limita a adoptar una actitud de expectativa,
ateniéndose en definitiva, al resultado de la prueba a rendirse en la causa(64) .

COMENTARIO

1. Efectos de la sentencia
La sentencia que se dicta en un juicio de usucapión tiene principalmente valor
declarativo de un hecho ya consumado, y viene a poner de manifiesto que el
dominio ya se encuentra incorporado al patrimonio del poseedor(65) .

2. Cosa juzgada
Si el magistrado entra a conocer sobre la prueba y el pretendido derecho a
usucapir, el pronunciamiento una vez firme, trascenderá el marco del proceso en
que ha sido dictado, vale decir, la sentencia tendrá autoridad de cosa juzgada
material. Por su parte, la declaración de inadmisibilidad no excluye que la
demanda por defectos formales pueda en un futuro proceso ser nuevamente
examinada. Si la repulsa fue por cuestiones de fondo, o mérito, tiene carácter de
irremediable, toda vez que la demanda no podrá ser nuevamente propuesta(66) .
 TÍTULO IX

CAPÍTULO I - DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - POR RAMIRO ROSALES CUELLO

Objeto del juicio

Art. 683 — De acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la Provincia,
se podrá demandar la declaración de inconstitucionalidad de ley, decreto,
ordenanza o reglamento que estatuya sobre materia regida por aquélla,
debiendo observarse el siguiente procedimiento.

Plazo para demandar

Art. 684 — La demanda se interpondrá ante la Suprema Corte de Justicia
dentro del plazo de treinta días, computados desde que el precepto
impugnado afecte concretamente los derechos patrimoniales del actor.
Después de vencido el plazo, se considerará extinguida la competencia
originaria de la Suprema Corte, sin perjuicio de la facultad del interesado para
ocurrir a la jurisdicción ordinaria en defensa de los derechos patrimoniales
que estime afectados.

Excepciones
Art. 685 — No regirá dicho plazo, cuando se trate de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos, de carácter institucional o que afecten derechos
de la personalidad no patrimoniales. Tampoco regirá cualquiera sea la
naturaleza de los preceptos impugnados, cuando éstos no hayan sido aún
aplicados al demandante y la acción se ejercite con finalidad preventiva.

Traslado. Funcionarios competentes

Art. 686 — El Presidente del Tribunal dará traslado de la demanda, por
quince días:1º) Al Asesor de Gobierno, cuando el acto haya sido dictado por
los Poderes Legislativo o Ejecutivo; 2º) A los Representantes Legales de las
municipalidades, o a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los
organismos involucrados, cuando los preceptos emanaren de dichas
entidades.
Medidas probatorias. Conclusión para definitiva
Art. 687 — Contestado el traslado o vencido el plazo, el Presidente
ordenará las medidas probatorias que considere convenientes fijando el
término para su diligenciamiento. Concluida la causa para definitiva, se oirá el
Procurador General y se dictará la providencia de autos.

Contenido de la decisión
Art. 688 — Si la Suprema Corte estimase que la ley, decreto, ordenanza o
reglamento cuestionados, son contrarios a la cláusula o cláusulas de la
Constitución que se citaron, deberá hacer la correspondiente declaración
sobre los puntos discutidos. Si por el contrario, no halla infracción
constitucional, desechará la demanda.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Función eminentemente preventiva de la pretensión originaria de

inconstitucionalidad
La finalidad primordialmente preventiva de la acción de inconstitucionalidad
justifica la decisión de una controversia aunque el daño no se haya concretado por
la pendencia de un plazo (1).

B. Consumación del daño

El carácter preventivo de la acción de inconstitucionalidad constituye su
impronta esencial, ello significa que es posible iniciar la demanda con el objeto de
evitar el perjuicio sin esperar que se consume el agravio al derecho o garantía;
mas también es procedente aunque el daño concreto se hubiere producido(2) .

C. Objeto de impugnación
 1. Mandatos generales, abstractos e impersonales. a) La acción de
inconstitucionalidad ha sido instituida teniendo en consideración a ordenamientos
jurídicos designables como "ley", tanto en el sentido formal cuanto en el sentido
material del vocablo. Esto implica que el objeto exclusivo de esta acción son
aquellos ordenamientos jurídicos que tienen en común, con abstracción de la
denominación que se les haya dado, el constituir mandatos generales, abstractos
e impersonales dirigidos a la comunidad, y es precisamente cuando tal mandato
entra en colisión con las normas constitucionales de la Provincia que cobra vida la
mentada acción originaria. No correspondiendo utilizar la acción originaria de
inconstitucionalidad cuando lo que se impugna es un acto de alcance individual
cuyo remedio, si es legítimo, debe buscarse por otro cauce procesal (3).
b) La demanda de inconstitucionalidad es improcedente si lo que se cuestiona
no es la validez constitucional de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, sino
su aplicación al accionante, pues si bien la aplicación concreta de un precepto
puede afectar principios constitucionales, ello nada tiene que ver con la validez del
precepto en abstracto, que es lo único que puede discutirse mediante la acción de
inconstitucionalidad(4) .
2. Normas vigentes. No pueden ser objeto de la acción de inconstitucionalidad
las leyes que habiendo sido sancionadas por la Legislatura no hayan sido
promulgadas expresa o tácitamente por el P.E., en tanto no constituyan derecho
positivo vigente(5) .
3. Las omisiones y la violación al principio de la igualdad. a) Omisiones. El
detalle sobre el objeto de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad, en lo
que interesa al caso, implica que el conflicto que ella comprende sólo puede
suscitarse ante la existencia de una norma de jerarquía infraconstitucional
proveniente de autoridades públicas provinciales o locales, de lo que se colige la
inviabilidad de controvertir este tipo de proceso omisiones o simples abstenciones
normativas, justamente, por la ausencia de una expresión concreta de alguno de
los ordenamientos jurídicos individualizados. Esta interpretación en modo alguno
conduce a restringir el derecho de tutela judicial efectiva y el acceso a la
jurisdicción (art. 15, Const. Pcial.), pues la omisión de la autoridad pública,
reglamentaria o material, puede ser controvertida tanto en el marco del proceso
del amparo (art. 20 Const. Pcial.), como en las causas contencioso administrativas
(art. 166, párrafo final, Const. Pcial.), al hallar expreso reconocimiento en las
citadas normas del ordenamiento positivo de grado superior(6) .
b) Violación al derecho a la igualdad. L a circunstancia de que el control de
constitucionalidad pretendido involucre la razonabilidad del criterio de
diferenciación normativo empleado para conferir ciertos derechos a unos en
desmedro de otros y, a partir de ello, concluir si ha sido vulnerada la igualdad, no
empece la configuración del objeto propio de la acción definida por el art. 161,
inc. 1º, de la Constitución provincial(7) .
D. Cuestiones ajenas a la demanda originaria
1. Actos de alcance particular. a) Sólo pueden ser objeto de impugnación
ordenamientos que, con independencia de su denominación, constituyan
mandatos generales, abstractos e impersonales dirigidos a la comunidad,
características que no reviste la Resolución 57/99 emanada de la Secretaría de
Asuntos Municipales e Institucionales de la Municipalidad de Pilar, por medio de la
cual —entre otras cuestiones— se otorgó "la convalidación técnica final
(factibilidad) de acuerdo con lo prescripto por el decreto 27/98, al anteproyecto del
Barrio Cerrado "La Lomada de Pilar..." (art. 1°º), siendo un acto de evidente
carácter individual, insusceptible de impugnación por esta vía (8).
b) No es susceptible de impugnación mediante la acción originaria de
inconstitucionalidad (arts. 149, inc. 1º, Const. Pcial; 683 y concs., CPCC) una
norma de alcance particular, desde que el objeto exclusivo de la acción
mencionada son aquellos ordenamientos jurídicos que tienen en común, con
abstracción de la denominación que se les haya dado, el constituir mandatos
generales, abstractos e impersonales dirigidos a la comunidad. En el caso, los
actores plantean la nulidad e inconstitucionalidad de una ordenanza municipal a
través de la cual se aprobó un proceso licitatorio determinado, otorgándose por
consecuencia, la concesión de un "servicio público" a una empresa privada(9) .
c) No constituye un mandato general, abstracto e impersonal requerido por la
jurisprudencia de este Tribunal para que una norma sea objeto normal de
impugnación a través de la acción originaria de inconstitucionalidad, el rechazo al
pedido de prestación de acuerdo para designar a la accionante como juez de
Cámara en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata (10).
d) Sólo pueden ser objeto de impugnación ordenamientos que, con
independencia de su denominación, constituyan mandatos generales, abstractos e
impersonales dirigidos a la comunidad, características que no revisten las
ordenanzas 1957/08 y 1958/08, por medio de las cuales se dispuso la rescisión y
toma de posesión del inmueble destinado a la explotación del matadero municipal
de Bolívar, siendo un acto de evidente carácter individual, insusceptible de
impugnación por esta vía (cfr. arts. 161, inc. 1º, Const. prov.; 195 y 683 y sigtes.
del CPCC; 1º, 2º inc. 1º, y 12, inc. 1º, de la ley 12.008 —texto según ley 13.101—
)(11) .

E. Disposiciones constitucionales transgredidas

1. Incompatibilidad con la Constitución Provincial. Las disposiciones que se
identifican como transgredidas en la acción de inconstitucionalidad deben integrar
la Constitución de la Provincia, único supuesto que legitima la competencia
originaria de esta Corte para actuar como tribunal de instancia originaria(12) .
2. Normas contrarias a la Constitución Nacional. La eventual violación de los
límites resultantes de las cláusulas establecidas en los incs. 13, 14, 18 y 30 del
art. 75 de la Constitución Nacional, no suscitan un caso en el nivel local, y por
ende, conforman una materia extraña al ámbito cognoscitivo delimitado por el
art. 161 inc. 1º de la Constitución de esta Provincia. De igual modo, la posible
contradicción con la normativa de carácter intrafederal, como son las leyes 19.798
y 22.285, escapa al ámbito delimitado por el citado precepto constitucional(13) .
3. Normas contrarias a la Constitución Nacional y Provincial. Si en el escrito
inicial se alega el quebrantamiento de distintas disposiciones de la Constitución
Nacional (arts. 1º, 5º, 14, 17 y 28), y simultáneamente se invocan violaciones
directas a la Carta local, en especial al derecho de propiedad, garantía de
indemnidad salarial y debido proceso legal (arts. 10, 15, 31 y 39, inc. 3º),
exponiéndose de qué modo la normativa impugnada violentaría los aludidos
derechos y garantías, se da acabado cumplimiento a la exigencia prevista por el
art. 683 del Código Procesal Civil y Comercial, en punto al objeto sobre el que
debe versar la demanda de inconstitucionalidad, sin que la circunstancia de haber
adicionado normas de la Constitución Nacional al planteo central fundado en la
supuesta violación de preceptos de la Constitución local, inhiba la configuración
del conflicto normativo que este Tribunal está llamado a resolver(14) .
4. Conflicto entre normas inferiores a la Constitución Provincial. La acción de
inconstitucionalidad prevista en el art. 161 inc. 1º de la Constitución provincial
comprende el conocimiento y resolución de "la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyen
sobre materia regida por esta Constitución...", materia que está constituida por la
relación directa entre la norma controvertida y la cláusula superior que se dice
vulnerada, pues los casos de discordancia a nivel subconstitucional, aun cuando
puedan configurar una inconstitucionalidad refleja, implican que la validez del
precepto impugnado depende de la interpretación que se le asigne a la ley(15) .

F. Necesidad de un caso judicial

Si bien es cierto que la instancia prevista en el art. 161, inc. 1º, de la
Constitución tiene un carácter declarativo y cumple una función básicamente
preventiva, cualidades que, evidentemente, no lucen contradictorias con la
incoación de procesos en los que aparezca más definida una cuestión de precisas
aristas institucionales, también parece indudable que aquel carril procesal no está
destinado a ventilar una genérica oposición a la norma legal objetada, despojada
de la carga impugnativa que le es inherente, sino que requiere de la existencia de
una "causa" o "caso", lo cual morigera aquella extensión y exige la presencia del
interés que se dice afectado(16) .

G. Legitimación
 1. Legitimación activa. a) Parte interesada en el caso de afectación de derechos
individuales. a.1) Es considerada "parte interesada" a los efectos de promover la
acción de inconstitucionalidad, quien se halla comprendido por la ley, ordenanza o
decreto, en cuanto su aplicación puede causar agravio a un derecho, exención o
garantía que esté acordado por alguna cláusula de la Constitución; agravio que
debe responder a un interés concreto y no a un móvil genérico o abstracto, como
tal ajeno a la función de la Corte, que sólo se vincula con la reparación del
derecho vulnerado de un particular(17) .
a.2) Fuera de los supuestos en los que se hallan en juego derechos de
incidencia colectiva en general, la aptitud legitimante en el proceso constitucional
exige una cierta pertenencia o titularidad del derecho o interés que se invoca. Ello
excluye la utilización de la pretensión originaria de inconstitucionalidad como
medio para hacer valer una "acción popular", en el sentido que pueda articularla
"cualquiera del pueblo"(18) .
a.3) Sabido es que el art. 161 inc. 1º de la Constitución Provincial exige que la
norma impugnada sea "controvertida por parte interesada". Al respecto, este
Tribunal ha sostenido que el interés que califica a quien demanda debe revestir la
cualidad de ser "particular" y "directo", situación que se configura cuando el
ejercicio del derecho constitucional de quien deduce la acción se haya afectado "o
ha de ser ineludiblemente lesionado, de no intentarse la acción con carácter
preventivo" por la vigencia o la aplicación de la norma jurídica cuya
constitucionalidad controvierte. Esa línea interpretativa fue reafirmada por la
Suprema Corte en su actual integración, dejando a salvo, empero, los supuestos
en que se hayan comprometidos derechos de incidencia colectiva en general(19) .
b) Legisladores . Ausencia de legitimación. La carencia de legitimación alegada
por un grupo de legisladores es nítida en cuanto al cargo que tienen, porque esa
calidad sólo los habilita para actuar como tales en el ámbito del órgano que
integran, y con el alcance otorgado a tal función por la Constitución Nacional y
provincial(20) .
c) Cajas previsionales o Colegios Profesionales. Toda vez que las entidades
actoras, en la especie, tienen por objeto la defensa de los intereses de jubilados y
pensionados de las cajas de previsión provincial (IPS y Caja de Policía), a esta
altura del proceso puede considerarse verosímil la representatividad invocada al
incoarlo, con sustento en que la normativa impugnada repercute o habrá de
repercutir sobre sus representados, sin que sea exigible para resolver la presente
incidencia que den cabal cuenta de la efectiva violación de derechos
pertenecientes a los afiliados al sistema, aspecto que en todo caso ha de ser
dirimido en la sentencia de mérito(21) .
d) Partidos políticos. Los partidos o agrupaciones políticas constituyen
instituciones fundamentales del sistema democrático (arts. 38, C.N. y 59 Const.
Prov.) y poseen legitimación suficiente —y así lo ha decidido esta Suprema
Corte— para impugnar decisiones de la Junta Electoral en lo relativo al proceso
eleccionario (causa A. 102.434 "Apoderado del Mo.Po.Bo", res. del 17/10/2007) o
cuestionar la constitucionalidad de la normativa que los regula (causas I. 68.475
"A.R.I.", sent. del 2/3/2011 e I. 71.491 "Coalición Cívica", res. del 6/6/2011). Ahora
bien, extender la referida legitimación a situaciones donde no se encuentra
acreditado que el objeto de la Agrupación actora permita tenerla por titular del bien
colectivo que alega defender, comportaría un abuso jurisdiccional, sin perjuicio de
que los actores se encuentren habilitados para actuar en ámbitos diferentes al de
un proceso judicial, y con el alcance otorgado a su función por las constituciones
de la Nación y de la Provincia(22) .
e) Derechos individuales homogéneos. e.1) Una variada gama de derechos de
incidencia colectiva han sido reconocidos genéricamente como habilitantes de una
legitimación "extraordinaria" en cabeza de los afectados y las asociaciones que
propenden a la defensa de los bienes jurídicos comprometidos, entre otros
(arts. 43, C.N.; 20 ,inc. 2º, Const. Prov.). Lo que permite dejar a un lado toda
concepción que tienda a confundir el concepto de "parte interesada" con la de
"sujeto titular de una prerrogativa en modo exclusivo o excluyente". Hay afectados
que comparten su lesión con otros que se encuentran en la similar situación, a
consecuencia de un acto o serie de actos que constituyen la fuente común del
daño padecido, siendo prácticamente inviable o muy dificultosa o disfuncional la
constitución entre todos ellos de un litisconsorcio. Estamos en tales hipótesis
frente a los derechos de incidencia colectiva tutelados por la Constitución Nacional
(arts. 41, 42, 43) así como por la Carta provincial (art. 20, inc. 2º) y por diversas
leyes especiales (v.gr., leyes 25.650, 24.240).
e.2) En dichas circunstancias, la legitimación individual que todo interesado
posee para remediar su propia lesión personal, convive con la legitimación
colectiva, que el ordenamiento reconoce a los afectados para proveer a la defensa
del grupo abarcado por el hecho generador del perjuicio respectivo.
Se trata de dos órbitas de actuación diversas, que en ciertas ocasiones pueden
coincidir, dado que un mismo acto o evento lesivo puede generar pretensiones
estrictamente individuales, a la par de otras destinadas a tutelar derechos de
incidencia colectiva. En lo que concierne a la legitimación para obrar de los
particulares, en ambos casos el ordenamiento autoriza al afectado (o, en la
terminología de la Constitución Provincial, la "parte interesada") a promover las
acciones pertinentes para la tutela de los derechos involucrados. Es decir, que los
sujetos particulares amenazados o lesionados por un acto u omisión, revisten a la
vez legitimación individual (para la defensa de padecimientos que sólo a ellos
concierne) y colectiva (para procurar remediar el daño sufrido por el grupo de
sujetos que comparten indivisiblemente la titularidad de un bien colectivo, o que
disfrutan a título personal derechos sustancialmente homogéneos)(23) .
2. Legitimación pasiva. a) Autor de la norma. Resulta improcedente la demanda
de inconstitucionalidad si se acciona contra la Caja de Previsión Social para
Profesionales de Ciencias Económicas habida cuenta de que el citado ente no ha
dictado la norma cuestionada —art. 47 de la ley 10.165— ni puede ser sujeto
pasivo de la acción originaria de inconstitucionalidad(24) .
b) Ordenanzas municipales. Funcionario competente . En atención a lo
dispuesto en el art. 686, inc. 2º, del CPCC, que establece que de la demanda se
dará traslado a los representantes legales de las Municipalidades cuando la norma
emanare de una de esas entidades y a lo normado en los incs. 10 y 11 del art. 108
del dec.-ley 6769/58, se desprende claramente que el representante legal de una
comuna es el Intendente Municipal(25) .
c) Citación de terceros. Si de las constancias de autos surge prima facie que el
resultado del pleito puede afectar intereses propios de la Caja de Seguridad Social
para profesionales de Ciencias Económicas de la Provincia de Buenos Aires,
habiéndolo solicitado la parte demandada, corresponde citar a dicha entidad en el
carácter de tercero para que en el término de quince días tome en el proceso la
intervención que pudiera corresponder (arts. 94, 96 CPCC), manteniendo en
suspenso el desarrollo del proceso (arts. 89, 95)(26) .

H. Sometimiento voluntario a un régimen jurídico

Es formalmente improcedente la demanda de inconstitucionalidad que cuestiona
el dec.-ley 9978/83 en cuanto exige para el goce del beneficio jubilatorio la
cancelación de la matrícula en todas las jurisdicciones del país en que se hallare
inscripto, si con anterioridad, sin formular reserva, solicitó la efectivización del
beneficio presentando las constancias de cancelación requeridas y comenzó a
percibir sus haberes, pues el sometimiento voluntario al régimen legal sin reserva
expresa concretado una vez desestimado por resolución definitiva la imputación
ante la propia Caja —y por ende inoficioso el recurso a los fines de la reserva
aludida— veda su impugnación constitucional(27) .

I. Acumulación de pretensiones
No son objeto exclusivo de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad
aquellos ordenamientos que poseen en común el constituir mandatos generales,
abstractos e impersonales, pues a través de este conducto es factible también, por
vía indirecta u oblicua, lograr la anulación del acto atacado, cuando el precepto
general es inconstitucional. Siendo tal el alcance que corresponde otorgar a la
acción originaria cuyo conocimiento y decisión atribuye a esta Corte el art. 161,
inc. 1º, de la Constitución Provincial, indudablemente la presente queda
comprendida en sus lindes, ni bien se aprecie que es la aplicación del propio
articulado de la ley 14.086 —cierto que una vez publicada la fecha de convocatoria
a elecciones definida por decreto 333/11—, la que provocaría la lesión
constitucional denunciada. De tal modo queda en evidencia que la demanda
confronta el texto de las disposiciones impugnadas con el de las cláusulas
constitucionales que entiende se encuentran contrariadas, denunciando violación
de garantías supralegales por parte de un ordenamiento que reviste notas
distintivas de generalidad y abstracción(28) .
J. Cuestión abstracta
1. La cuestión litigiosa se torna abstracta si ha sido derogada la norma objeto de
la acción de inconstitucionalidad y el actor no conserva un interés concreto
derivado de la subsistencia de efectos producidos por aquélla, por lo que cualquier
decisión al respecto resultaría meramente teórica, inútil e inoficiosa y, por lo
mismo, impropia de la función judicial(29) .
2. No se torna abstracto el caso planteado, aun cuando al momento de la
sentencia haya perdido actualidad o vigencia la norma cuestionada en la demanda
de inconstitucionalidad, si el actor conserva un interés concreto derivado de la
subsistencia de efectos definitivamente producidos por dicha norma. (En el caso,
el actor alega la existencia de perjuicios remanentes —los daños que la clausura
le provocó cuyo resarcimiento procurará, según afirmó en esta instancia— que no
permiten considerar extinguida la pretensión ni abstracto su objeto)(30) .

K. Alcance del control

El principio de división de poderes no constituye ningún impedimento para que
la Suprema Corte, en ejercicio de atribuciones que le confiere la Constitución,
conozca y resuelva acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una
ley (art. 161, inc. 1º, Const. Prov.), ni pueden oponerse a ese ejercicio razones de
"política legislativa", dado que la materia de conocimiento es aquí la conformidad o
disconformidad de la norma cuestionada con la Carta Magna local. Tampoco la
materia regulada por la norma —en este caso, aspectos del Jurado de
Enjuiciamiento de Magistrados— impone a priori límites a la revisión judicial de
una ley (31).

L. Plazo para la interposición de la demanda cuando se trata de aplicación de

normas que afectan derechos patrimoniales
1. Cómputo del plazo. a) Para evaluar la tempestividad de la acción de
inconstitucionalidad, es menester desentrañar cuándo se configuró la afectación
de derechos prevista en el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial(32) .
b) De acuerdo con el art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial el plazo allí
establecido debe computarse desde que el precepto impugnado afecte
concretamente los derechos patrimoniales del actor; con lo cual, más allá del
supuesto en que la pretensión es ejercida con finalidad preventiva, el momento a
partir del cual comienza a correr dicho término es una cuestión que ha de
verificarse en cada caso(33) .
 2. Demanda promovida fuera del plazo. Cuando el objeto de la acción de
inconstitucionalidad tiene sustancia patrimonial, la deducción de la demanda con
posterioridad al plazo de 30 días fijado por el art. 684 del Código Procesal Civil y
Comercial obliga a su rechazo. La circunstancia de que se discuta un derecho
reconocido por la Constitución no otorga "carácter institucional" (en el sentido del
art. 685 del CPCC) a la norma cuestionada, pues en última instancia todos los
derechos encuentran resguardo constitucional (34).
3. Supuestos particulares. a) Tasa municipal . En los términos empleados por el
art. 684 del Código Procesal Civil y Comercial no se requiere el dictado de un acto
administrativo de alcance particular para considerar afectados de modo concreto
los derechos patrimoniales de los contribuyentes comprendidos en las normas
atacadas y sujetos por tanto a la obligación de pago del gravamen cuestionado, ni
que se promueva una ejecución forzada del tributo. Lo determinante en cada caso,
a efectos de iniciar el cómputo del plazo de caducidad, es que de los hechos
acreditados en la causa resulte inequívoca la aplicación de la norma en crisis(35) .
b) Impuestos. Si del relato y antecedentes del caso surge que la afectación de la
situación invocada por el actor se produjo con el dictado de la norma que
cuestiona, el art. 36 de la ley impositiva 13.003, al establecerse en ella la
obligación tributaria de aplicación a su situación y quedando con su vigencia sujeto
al cumplimiento de tal imposición, el plazo de caducidad debe computarse desde
ese momento(36) .
c) Cuestiones patrimoniales. Supuestos. c.1) Reviste carácter patrimonial la
demanda de inconstitucionalidad promovida contra la ordenanza municipal que
exige la realización de un depósito de garantía para desarrollar la actividad de
transportista escolar(37) .
c.2) Reviste carácter patrimonial la demanda de inconstitucionalidad promovida
contra la ordenanza municipal que exige cobrar el boleto mínimo a los jubilados y
pensionados cualquiera sea el trayecto realizado(38) .
c.3) Un reclamo de naturaleza tributaria, por su marcado carácter patrimonial,
define el contenido de la acción y con ello la aplicación del plazo de caducidad
señalado en el código de rito(39) .
c.4) Los cuestionamientos vinculados con distintos aspectos de la relación de
empleo público entrañan un reclamo patrimonial, ya sea que se invoque el
derecho al sueldo u otros como el derecho a trabajar o el derecho a la
estabilidad(40) .

M. Fundamentos de la demanda originaria de inconstitucionalidad

1. a) Las críticas efectuadas en la demanda, que evidencien vaguedad y poca
especificidad en su exposición, no resultan formalmente suficientes para tener
andamiaje a través del andarivel intentado, pues no se observan los requisitos que
posibilitan la viabilidad de la demanda de inconstitucionalidad en orden a la
indicación del derecho o garantía constitucional que se dice agraviado, la
exposición clara y precisa del modo en que el precepto cuestionado quebrantaría
las cláusulas constitucionales invocadas y la demostración de la existencia de una
relación directa entre éstas y aquél(41) .
b) Es requisito de la acción originaria de inconstitucionalidad que el ataque a un
precepto normativo por ser contrario a la Carta local contenga un desarrollo claro y
preciso sobre el modo en que las normas infraconstitucionales impugnadas
infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en
la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al
actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias
impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o
perjudicial, sobre su círculo de intereses(42) .
2. Consecuencias de la ausencia de fundamentación suficiente. Corresponde
desestimar la acción si no se advierte la incompatibilidad constitucional
denunciada, ni la parte desarrolla argumentos que resulten suficientemente
concluyentes como para justificar una decisión de tal gravedad institucional, ultima
ratio del orden jurídico(43) .

N. Medidas cautelares
1. Requisitos y evaluación. Es doctrina asentada del Tribunal que el examen de
los presupuestos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas
cautelares es particularmente estricto en el ámbito de la pretensión originaria de
inconstitucionalidad, atento la presunción de constitucionalidad de que gozan las
leyes, sobre todo, cuando se repara en el carácter marcadamente institucional de
normativa objeto de la impugnación(44) .
2. Suspensión cautelar de los efectos de una ley. Las medidas cautelares deben
examinarse con suma estrictez o mayor rigor cuando lo que se procura es la
suspensión de los efectos de una ley, puesto que tales actos se presumen
dictados con arreglo a la Constitución, mientras no se produzca una declaración
judicial que determine lo contrario(45) .
3. Examen de la verosimilitud del derecho en casos de normas declaradas
inconstitucionales con anterioridad. Si bien la verosimilitud del derecho debe ser
examinada con mayor rigor si lo que se procura a través de una medida cautelar
es la suspensión de los efectos de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, en
atención a la presunción de constitucionalidad y legalidad que ostentan tales
actos, tal principio reconoce excepción, conforme consolidada doctrina de este
Tribunal, cuando ya ha sido declarada la invalidez constitucional de la disposición
puesta en crisis, circunstancia que habilita a suponer una razonable probabilidad
de éxito en el fondo. La inconstitucionalidad del art. 57 inc. e) de la ley 10.579 —
norma que resulta objeto de impugnación en autos—, fue declarada por este
Tribunal, con fecha 11/4/2007, al dictar sentencia definitiva en los autos B-65.728
"Zunino, Ana María c/ Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de
Buenos Aires. Amparo", hecho que otorga suficiente verosimilitud al derecho
pretendido por la actora(46) .
4. Evaluación del peligro en la demora. La procedencia de tutela urgente y
provisoria exige la concurrencia de una situación de peligro en la demora
(arts. 195, 230, 232 y concs. CPCC). El Tribunal ha sostenido que en la evaluación
de tal requisito es preciso indagar tanto el gravamen que produciría la ejecución
del acto o norma cuestionados si al cabo del proceso fuera declarado ilegítimo —
para el caso inconstitucional— como —respecto de— aquel que resultaría de la
paralización temporal de los efectos de la medida cuestionada, en el supuesto de
arribarse a una sentencia adversa a la pretensión(47) .
5. Verosimilitud en el derecho. La finalidad del proceso cautelar consiste en
asegurar la eficacia práctica de la sentencia que debe recaer en un proceso y, por
tanto, la fundabilidad de la pretensión que constituye su objeto no depende de un
conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el juicio
principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del
derecho discutido, con las particularidades en el terreno de la inconstitucionalidad
de las normas que pueden ser impugnadas por vía de la demanda originaria de
inconstitucionalidad(48) .

Ñ. Prueba
1. Ausencia de prueba. Si la quejosa no ha probado la existencia y gravedad de
los hechos en que asienta su reproche, pues de la lectura del expediente no se
desprende que la reclamante haya siquiera intentado demostrar que la tasa
controvertida le genera un impedimento que afecta significativamente su
patrimonio o frustra gravemente el servicio del que es concesionaria, en grado tal
que avasalle todo criterio de razonabilidad, debe rechazarse el planteo de
inconstitucionalidad(49) .
2. Prueba de las circunstancias particulares que determinan la
inconstitucionalidad de la norma. Si no se ha acreditado una irrazonable relación o
manifiesta falta de equivalencia entre el quantum de la tasa y el costo del servicio
municipal que en sustancia aquélla retribuye; ni que al diseñar el gravamen el
Municipio haya prescindido arbitrariamente de ponderar la capacidad contributiva
del obligado al pago cabe desestimar el planteo de inconstitucionalidad(50) .

O. Reconducción a la vía originaria de pretensiones promovidas en otras

sedes jurisdiccionales. Competencia originaria y exclusiva
Si resulta claro que la pretensión procura la declaración originaria de
inconstitucionalidad de una ley local, corresponde declarar que la materia objeto
de la acción articulada es propia del conocimiento de la Suprema Corte en
instancia originaria(51) .

P. Atribuciones de la Suprema Corte provincial

Cabe reconducir la demanda que tiene por objeto el pronunciamiento de
invalidez constitucional de una norma local, al trámite previsto en los 683 a 688 del
CPCC (arts. 18, C.N.; 15, Constitución de la Provincia; 34º, inc. 5º, y 36, inc. 2º,
CPCC), y radicarla ante los estrados de la Suprema Corte, en la Secretaría de
Demandas Originarias y Contencioso Administrativo, atento constituir una
atribución del órgano jurisdiccional calificar el alcance de las pretensiones de las
partes y determinar el régimen procesal que le es aplicable(52) .

COMENTARIO

1. Introducción. Advertencia preliminar

La Constitución de la Provincia dispone, en el art. 161 inc. 1º, que la Suprema
Corte ejerce la jurisdicción originaria y de apelación para conocer y resolver
acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos,
ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por ella y se
controvierta por parte interesada. En forma originaria, conoce la cuestión
constitucional a través de la demanda regulada por los artículos en comentario y
por apelación, a través del recurso extraordinario de inconstitucionalidad regulado
en los artículos 299 a 303.
Como se advierte, en la Provincia de Buenos Aires, al igual que en otras tantas
provincias de nuestro país, se estableció una doble vía para que la Suprema Corte
conozca acerca de las controversias constitucionales de orden local(53) .
Una cuestión muy interesante, por sus efectos prácticos, es determinar si se
trata de dos vías análogas que sólo se diferencian en cuanto a la oportunidad y
modo en que se activa el control constitucional en el ámbito del Superior Tribunal
o si, por el contrario, se trata de dos vías que responden a distintos patrones
históricos y sociológicos: uno, el sistema concreto del derecho norteamericano y
otro, el denominado sistema abstracto del derecho europeo(54) . Al primero,
respondería el sistema incidental de control que puede culminar en la Corte
Provincial mediante el recurso extraordinario y, al segundo, la demanda originaria
de inconstitucionalidad(55) . La definición de esta cuestión no constituye una mera
indagación teórica o especulativa, ya que ella influye en aspectos tales como la
legitimación activa, la modalidad y extensión del control y los alcances de la
sentencia.
Los criterios establecidos por el Máximo Tribunal bonaerense en relación con
esos aspectos no siempre han sido lineales. Sin embargo, y pese a que nos
sumamos a quienes consideran que la Constitución bonaerense estableció un
sistema predominantemente dual de control constitucional, la lectura de los
distintos precedentes del tribunal en los últimos treinta años, nos persuaden de
que se ha impuesto, mayoritariamente dentro de su seno, una respuesta
distinta(56) . Efectivamente, los distintos fallos de la Suprema Corte permiten
afirmar que, en principio, el control constitucional llevado a cabo a través de la
demanda originaria se interpreta a la luz del sistema norteamericano de control y
no del europeo, que resultaría ser su génesis(57) . En consecuencia, para la Corte
Provincial el control originario y el incidental responden a una misma matriz y sus
diferencias principales estarían dadas, como regla, por la oportunidad en que el
Tribunal conoce del conflicto constitucional y por el objeto del control.

2. Características principales. Ámbito de actuación de la pretensión declarativa

La pretensión declarativa prevista en la Constitución Provincial es un instituto de
neto corte local dirigido exclusivamente a efectivizar el control de compatibilidad
constitucional entre normas de carácter local. Ese examen de compatibilidad se
realiza entre la Constitución local y normas generales, abstractas e impersonales
del mismo carácter(58) .
Cabe precisar que el hecho de que el objeto de la pretensión deba ser una
norma de carácter general, impersonal y abstracta, no impide que su validez se
evalúe atendiendo a las circunstancias particulares que derivarían de su aplicación
al accionante. De modo tal que, para el Tribunal, el control de compatibilidad no se
ciñe exclusivamente al normativo, sino más bien a un control concreto, pero en
relación con una norma de carácter general (59). Lo expuesto se refleja en
numerosos casos en los cuales la Corte bonaerense ha admitido pretensiones en
las que, para determinar la validez de las normas cuestionadas, era necesario
hacerlo en relación con las circunstancias particulares resultantes de su eventual o
concreta aplicación. Tales, resultan los casos en donde fuera cuestionada la
validez constitucional de normas impositivas por considerarlas confiscatorias. En
ellos la inconstitucionalidad del impuesto se impugnó con apoyo, principalmente,
de dos cuestiones relacionadas con el demandante: 1) su capacidad contributiva y
2) la presión tributaria a la que se lo sometía (60). En otras palabras, la invalidez
constitucional del impuesto no lo era porque éste lo fuera en sí mismo, sino en su
aplicación al accionante (61).
La Suprema Corte provincial interpreta, además, que se trata de una pretensión
eminentemente preventiva, ya que es una herramienta principalmente utilizable
para evitar el perjuicio que puede derivar de la aplicación de la norma cuestionada.
No obstante, la consumación de perjuicio no impide su promoción. En tal sentido,
en el ámbito del Tribunal se ha dicho que no es la circunstancia de que el daño se
haya consumado lo que obsta al progreso de la acción sino el vencimiento del
término legal para interponer la demanda(62) .
Asimismo, como derivación lógica de tal interpretación y con la finalidad de
lograr un mayor rendimiento de la actividad jurisdiccional, en los casos en que en
la demanda se invoca que el precepto impugnado ha tenido aplicación a través de
un acto individual, la Suprema Corte ha admitido que pueda introducirse, en forma
accesoria a su declaración de inconstitucionalidad, la anulación de dicho acto e,
incluso, la petición de condena cuando ésta sea consecuencia necesaria de tal
anulación.(63) Este último supuesto se daría, por ejemplo, en caso de anularse el
acto administrativo que decreta el cese de un beneficio jubilatorio, disponiendo el
reintegro el beneficio en cuestión y el pago de las mensualidades debidas desde la
baja(64) .
La admisión de la acumulación de pretensiones implica asumir, por parte del
Tribunal, una función de carácter reparadora y, además, evitar la eventual falta de
utilidad que puede presentar este instituto cuando ya se ha aplicado la norma
general. Por supuesto, que la posibilidad de acumulación se da en aquellos casos
en que la anulación o el resarcimiento sea el efecto inmediato y necesario de la
declaración de inconstitucionalidad (65) . Con ello se quiere señalar que tal
circunstancia podrá ocurrir cuando la invalidez constitucional de la norma general
deja sin todo sustento al acto individual y, por tanto, sin necesidad de otro debate
y prueba, no queda otra alternativa que la señalada anulación o reparación(66) .

3. Objeto de la pretensión
El objeto inmediato de la pretensión es la declaración de inconstitucionalidad de
leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos de índole local(67) . Por lo tanto, para
emplear esta herramienta debe alegarse y acreditarse debidamente que alguna de
esas normas, refiriéndose a cuestiones reguladas por la Constitución provincial,
colisiona en forma directa con su contenido. En razón del ámbito delimitado para
esta pretensión por la Constitución de la provincia y el Código Procesal, la
demanda originaria no es la vía apropiada para cuestionar el conflicto reflejo o
indirecto con la Constitución, que es aquel que se da cuando una norma inferior se
contrapone a otra que según aquélla es superior.
La normas generales objeto de la impugnación deben estar conformadas
definitivamente, ello es, vigentes o en condiciones de entrar en vigencia. En otras
palabras, deben estar en estado de producir efectos jurídicos. Por tal razón, no es
posible cuestionar por medio de esta pretensión un proyecto de ley o una norma
ya derogada, salvo, en este último caso, que aún pueda producir efectos sobre los
derechos o intereses del actor.
Por no resultar mandatos generales, quedan excluidos de la demanda
originaria, los actos dictados en atención a una situación individual como son los
actos administrativos individuales, las ordenanzas municipales aplicables respecto
de personas determinadas o las sentencias judiciales. También le resultan ajenas
a su ámbito las resoluciones de alcance general emanadas de organismos no
estatales (por ejemplo, Cajas de Previsión de Profesionales).
Asimismo, con apoyo en la interpretación literal de la disposición constitucional
que le atribuye competencia originaria, la Suprema Corte entiende que sólo
pueden cuestionarse por esta vía preceptos concretos. De ese modo, no admite la
demanda originaria para declarar la inconstitucionalidad de una omisión legislativa
o reglamentaria. No obstante, este impedimento no apareja que quien alegue que
una norma contraría a la constitución provincial por no incluirlo en sus previsiones,
no pueda valerse de ella para resguardar su derecho a la igualdad. En ese caso
resulta palmario que no se trata de omisiones inconstitucionales por parte del
Estado, sino de agravios que tienen origen en una eventual discriminación
inconstitucional.
Igualmente y por tratarse de un instituto de neto corte local, en defensa de la
supremacía de la Norma Fundamental provincial, resulta ajeno a esta pretensión
la evaluación de la compatibilidad entre las normas generales que menciona el
161 de la Constitución provincial y la Constitución Nacional(68) .

4. Legitimación

a) Legitimación activa
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece, para suscitar la
jurisdicción originaria de la Corte, que la constitucionalidad de una norma general
se "controvierta por parte interesada" (art. 161 inc. 1º). De acuerdo con reiterada
jurisprudencia del Tribunal y desde la perspectiva de los derechos individuales, el
interés que califica a la "parte" debe, en principio, revestir la cualidad de ser
"particular" y "directo", situación que se configura cuando el ejercicio del derecho
constitucional de quien deduce la acción se haya afectado por la aplicación de la
norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte(69) .
Por tal razón, resulta necesario, entonces, que en la demanda originaria se
ponga de relieve, que en modo cierto o inminente, las normas cuestionadas
proyectan o han de proyectar sus efectos, en forma adversa o perjudicial, sobre la
situación subjetiva de quien acciona; ya que el carácter de "parte interesada"
supone una cualidad en el impugnante, que exige una cierta concreción en la
afectación de su esfera propia.
Con apoyo en tal doctrina es que se ha negado legitimación a quienes invocan
condiciones genéricas como la de contribuyente, cualquiera del pueblo, concejal o
legislador, en tanto tales condiciones, a juicio del Tribunal, no amplían el ámbito de
sus derechos subjetivos, confiriéndoles legitimación activa para deducir la
demanda originaria(70) .
 Asimismo, el interés debe subsistir al momento de dictarse la sentencia, ya que
de lo contrario el pronunciamiento devendría abstracto. No obstante, la mera
derogación de un precepto general no importa la necesaria abstracción del
pronunciamiento, cuando puedan subsistir para el actor, efectos perjudiciales
derivados de aquél.
A través de los alcances dados a la legitimación activa, la Suprema Corte
intenta garantizar el ejercicio de la judicatura dentro de sus cauces propios, es
decir, en el ámbito de un "caso" o "controversia" y descarta, igualmente, que la
demanda originaria la habilite a efectuar, desde el plano de la legitimación, un
control de constitucionalidad abstracto. Con ello se quiere señalar, que desestima
la posibilidad de que se haya instaurado por esa vía un contralor que pueda ser
articulado en la exclusiva defensa de la constitucionalidad y que proceda a
instancias de quien no resulta directamente afectado.
El tribunal, no obstante y en razón de reconocerse estatus constitucional a los
derechos colectivos(71) , reformuló el concepto de parte interesada para los casos
en que la demanda se promueva para cuestionar la validez de normas que afectan
aquellos derechos. En primer lugar, dejó de exigir que el interés "concreto y
personal" fuera "exclusivo" o "excluyente" para que sea digno de atención
procesal. En segundo lugar, reconoció que por la propia naturaleza de los
derechos en juego —colectivos o individuales pero homogéneos— debía
reconocerse para su defensa a legitimados "extraordinarios", como lo son, entre
otros, el afectado y las asociaciones que propenden a la defensa de los bienes
jurídicos comprometidos, entre otros(72) .

b) Legitimación pasiva
A diferencia de lo que ocurre, como regla, a nivel federal, en el cual el
demandado debe ser quien resulte beneficiado por la aplicación de la norma, el
legitimado pasivo en el sistema provincial es el autor de la norma
cuestionada(73) , (74) . Sin perjuicio de ello, en ciertos casos, la Suprema Corte
ha admitido, a pedido del demandado, la citación de quien resultara perjudicado,
en caso de declararse la invalidez de la ley.

c) Plazo para interponerla

A los fines de interponer la demanda originaria, es suficiente con que la ley esté
vigente. En otras palabras, la demanda puede interponerse desde el momento en
que la norma produzca efectos jurídicos, aunque no se haya aplicado al actor. Se
refleja en ello, el carácter eminentemente preventivo de este control.
Ahora bien, una vez que la norma se ha aplicado, el Código Procesal establece
un plazo de caducidad para promoverla en aquellos únicos casos en que ésta
afecte derechos patrimoniales del actor(75) . Dicho plazo es de 30 días y se
cuenta desde el momento en que la disposición cuestionada afecte concretamente
tales derechos, lo que ocurre cuando se produce la aplicación de aquélla. En
razón de que en cada supuesto puede variar lo que se considera como el
momento de la aplicación —ya que hay casos en que ello ocurre desde la misma
publicación de la norma— resulta aconsejable relevar la jurisprudencia del Máximo
Tribunal al respecto.
El curso del plazo de caducidad no se suspende por la deducción de recursos
administrativos, ni es requisito para interponer la demanda haber agotado la vía
administrativa.

d) Sometimiento voluntario
De acuerdo a la doctrina de nuestro más Alto Tribunal de la provincia, quien se
ha sometido en forma voluntaria a un régimen legal, sin reserva expresa, no podrá
valerse de la demanda originaria de inconstitucionalidad. Tal sometimiento se
configurará cuando los actos de sujeción al régimen jurídico sean producto de una
conducta deliberada, esto es, ejecutada con discernimiento, intención y
libertad(76) . Por tal razón, esta doctrina no resultará aplicable cuando se cumpla
con la normativa cuestionada con la salvedad de impugnarla o cuando estén en
juego derechos irrenunciables como son, por ejemplo, los de naturaleza laboral o
previsional. Tales limitaciones resultan lógicas si se tiene en cuenta que las líneas
argumentales empleadas para fundarla han sido la renunciabilidad de los
derechos y la doctrina de los actos propios(77) . De todos modos, y sin perjuicio
de las excepciones señaladas, coincidimos en que la aplicación de esa tesitura
debe hacerse evaluando las circunstancias particulares del caso y comprobando
que la sujeción haya sido efectivamente voluntaria(78) .

e) Aspectos procesales. Fundamentos

La pretensión originaria de inconstitucionalidad debe reunir los recaudos
exigidos por el Código Procesal en el capítulo referido a la demanda(79) . El
demandante, además de justificar su legitimación y, en su caso, el plazo en el que
la ha interpuesto, debe argumentar en forma precisa y concreta cuáles son las
normas generales que impugna como contrarias a la Constitución Provincial y por
qué razones considera que la vulneran o contrarían. Por supuesto que ese
cuestionamiento debe ser originario. Con ello se quiere señalar que no es posible
reeditar por esta vía, un planteo de inconstitucionalidad que se ha hecho valer
ante los jueces ordinarios.
De la demanda originaria se dará traslado al demandado por el término de 15
días y contestada o vencido el plazo para hacerlo, podrá abrirse el juicio a prueba.
Sin perjuicio del silencio de la ley al respecto, la Corte Provincial aplica a esta
etapa probatoria las normas del proceso ordinario. Por lo tanto, con la demanda y
contestación deberá acompañarse la prueba documental y una vez firme el auto
que ordena la apertura a prueba, ofrecerse el resto, formándose los cuadernos
respectivos. También las partes, cerrado el período probatorio, podrán alegar
sobre el mérito de las producidas. Asimismo, la interpretación literal del art. 687
permite concluir que el Tribunal está facultado para ordenar oficiosamente la
producción de los medios de prueba que considere más convenientes a los fines
de resolver el conflicto(80) .
En los supuestos en que el control se limite a una confrontación entre la norma
impugnada y la Constitución, resultará bastante extraño el hecho de que se
requiera prueba y lo más habitual será que la cuestión se declare de puro derecho.
Distinta resultará la situación en aquellos otros en los que se invoquen
circunstancias particulares del accionante para sostener que la norma es
inconstitucional a su respecto. En estos casos, seguramente deberá producirse la
prueba pertinente para confirmarlas. Así, en la hipótesis en que se impugne la
validez constitucional de un impuesto, por considerárselo confiscatorio, deberá
acreditarse, en base a la concreta situación del actor, por qué adquiere esa
calidad(81) . Para ello podrá valerse de los medios de prueba pertinentes.
La circunstancia de que en el proceso se persiga una sentencia declarativa no
obsta a que en él se decreten medidas cautelares. A través de ellas se asegurará
que se eviten los perjuicios que originaría la aplicación de la norma (carácter
preventivo de la demanda) o que aquéllos se sigan produciendo en caso de que
ya se haya aplicado. En este tipo de procesos, particularmente resultará admisible
la medida de innovar o de no innovar.
De todos modos, como el objeto de la cautelar será la inaplicación de una ley,
un reglamento de alcance general o una ordenanza, quien la pide debe tener en
consideración que la norma se presumirá constitucional y, por tal razón, deberá
esgrimir los fundamentos que prima facie permitan dejar de lado esa presunción.
Asimismo, no debe perder de vista que su petición, por las consecuencias que
acarrea, será evaluada con rigurosidad o estrictez. Sin embargo, hay ciertos casos
en que la mentada presunción de validez no opera, como son aquellos en que se
trata de normas que se presumen ab initio inconstitucionales(82) o que han sido
declaradas inconstitucionales por el Tribunal con anterioridad y, en consecuencia,
la medida cautelar será evaluada con un criterio favorable.

f) Sentencia. Efectos
En razón de que el control constitucional, efectivizado a instancias de la
demanda originaria, se lleva a cabo dentro de un caso articulado por aquel que
demuestre un interés particular y directo (83), la sentencia sólo alcanzará a las
partes del proceso. De manera tal que la declaración que se haga en aquélla está
impedida de trascender la esfera estricta de los litigantes o partes procesales y,
por tanto, no tiene efectos derogatorios de la norma, ni alcance erga omnes .
 No obstante, tal solución puede aparecer como inconveniente en determinados
casos en los cuales el control normativo, sin perjuicio de la legitimación de quien
promovió la demanda, es abstracto o meramente objetivo. Efectivamente, si el
control constitucional se lleva a cabo evaluando la compatibilidad en abstracto de
una norma inferior en relación con la Constitución, resulta evidente que si aquélla
es declarada inconstitucional, lo será de ese modo tanto para el actor como para
todos los que se encuentren en igual situación que él. Esa identidad será la
consecuencia de que las razones objetivas evaluadas para efectuar tal declaración
resultarán iguales en todos los casos, al haber quedado al margen de ponderación
cualquier circunstancia particular de quienes resultaron actores. Así, por ejemplo,
cuando se declara inconstitucional una norma que establece criterios desiguales
sólo por causa del sexo o nacionalidad de sus destinatarios, el examen de validez
se lo ha hecho atendiendo a esa única razón. Por tal motivo, si los efectos de la
sentencia se circunscriben al caso, se obliga a todos quienes se encuentren en
igual situación a promover otra demanda —con el consiguiente juicio— cuando de
antemano ya se conoce el resultado (84), lo que resulta, evidentemente, un
dispendio jurisdiccional (85).
El debate sobre esta cuestión se ha dado en el seno de nuestro más Alto
Tribunal de la Provincia y ha terminado prevaleciendo la solución tradicional, en
cuanto a la imposibilidad de expandir los efectos de la sentencia a partes ajenas a
las del proceso(86) .
Lo expuesto con anterioridad tiene referencia al proceso individual y no se
aplica, por supuesto, a los procesos de índole colectiva. En estos casos, los
efectos de la sentencia se extienden a todos los que se encuentren en igual
situación frente a la norma o a todo el colectivo que tiene derecho a gozar de un
bien de naturaleza indivisible y que, por tanto, no es pasible de una apropiación
individual(87) .

CAPÍTULO II - CONFLICTO DE PODERES - POR JAVIER D. GUIRIDLIAN LAROSA

Tribunal competente
Art. 689 — Las causas de competencia entre los Poderes Públicos de la
Provincia, serán resueltas por la Suprema Corte, a la vista de los
antecedentes que le fueren remitidos y previo dictamen del Procurador
General.
Deducida la demanda, la Corte requerirá del otro Poder el envío de los
antecedentes constitutivos del conflicto, los que serán remitidos dentro de
 cinco días a más tardar, con prevención de que será resuelto con los
presentados por el poder demandante.

Resolución
Art. 690 —El Procurador General deberá expedirse en el plazo de cinco
días y la Suprema Corte resolver de inmediato, comunicando la resolución a
quien corresponda.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Configuración
1 . Los conflictos que se producen entre las municipalidades y autoridades de la
Provincia a los que se refiere el art. 196 de la Constitución provincial, requieren
para su configuración la existencia de una contienda entre los órganos
involucrados con motivo o en el ejercicio de sus respectivas atribuciones, lo que
ocurre cuando alguno de ellos aduce que el otro ha invadido o intenta invadir su
esfera de competencias. En el caso, no obstante el carácter de las partes
intervinientes, que la cuestión que por vía de una pretensión de reconocimiento de
derechos y de una medida cautelar de contenido positivo —pretensión susceptible
de ser encuadrada en los arts. 1º y 12 inc. 2º de la ley 12.008, texto según ley
13.101— se ha expuesto ante un juzgado de primera instancia, no se encuentra
configurada ninguna de esas situaciones(1) .
2 . El conflicto de poderes previsto en el art. 161 inc. 2º de la Constitución
provincial tiene lugar cuando uno de los poderes del Estado denuncia la injerencia,
el avasallamiento o desconocimiento de sus competencias por parte de otro(2) .
3 . Las "causas de competencia entre los poderes públicos" a las que alude la
norma constitucional, son las que se producen cuando uno de los poderes del
Estado se arroga atribuciones que le han sido conferidas a otro poder; o invade de
algún modo la esfera de competencias de éste(3) .
4 . Los conflictos de competencia entre poderes públicos de la Provincia se
producen "cuando uno de los poderes del Estado se arroga atribuciones que le
han sido conferidas a otro poder o invade de algún modo la esfera de competencia
de éste (doct. causas B. 53.062, res. del 27/11/1990; B 62.269, res. del 14/3/2001;
B 67.594, sent. del 25/2/2004; B 68.935, "Cámara de Apelación y Garantías de
Dolores", res. del 9/5/2007; B 69.631, "Tribunal de Casación Penal", res. del
4/6/2008 y B 71.067 "Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de La
Plata", res. del 4/8/2010)"(4) .
 5. Las "causas de competencia entre los poderes públicos" a las que alude el
art. 161 inc. 2º de la Constitución provincial, son las que se producen cuando uno
de los poderes del Estado se arroga atribuciones que le han sido conferidas a otro
poder o invade de algún modo la esfera de competencias de éste(5) .
6 . La situación de conflicto que aprehende el inc. 2º del art. 161 de la
Constitución provincial y suscita la competencia originaria de esta Suprema Corte
no se halla actualmente configurada en el caso, en tanto, la actuación del órgano
jurisdiccional emplazado, que es señalada como una interferencia en las
atribuciones del Poder Ejecutivo, se vincula con el objeto y forma parte de un
proceso que se encuentra en trámite y, como tal, se halla sujeta a las resultas del
ejercicio de la función jurisdiccional y las instancias revisoras —en orden a su
impugnación— previstas en las normas procesales aplicables(6) .
7 . No es posible que los conflictos de competencia entre los poderes públicos
de la Provincia que este Tribunal está llamado a resolver por mandato
constitucional (art. 161 inc. 2º, Constitución de la Provincia) se planteen en forma
potencial, eventual o hipotética(7) .
8 . Ha llegado la hora de abandonar el tradicional criterio de esta Suprema Corte
conforme al cual no se entendía configurado el conflicto cuando se trataba de
cuestionamientos sobre el cumplimiento de la faz práctica de determinados actos.
Es que la reiteración de puntuales circunstancias en las cuales los jueces ven
imposibilitada su labor, en conjunción con la renovada función del Poder Judicial
como garante del cumplimiento de lo dispuesto en las Constituciones y los
Tratados, exigen un replanteo. Particularmente aquella función de garantía no
puede ser resignada aún ante la invocación de dificultades de financiación(8) .
9 . Resulta explicable que en sus orígenes y durante largo tiempo, el
mecanismo instituido en los arts. 689 y 690 del Código Procesal en lo Civil y
Comercial haya sido concebido sólo para hipótesis extremas en las que se
exterioriza manifiestamente el desconocimiento de las esfera de atribuciones de
determinado poder o la invasión de potestades por otro. Las complejidades de los
tiempos que corren determinan hoy la necesidad de reinterpretar el instituto,
deteniendo el examen en problemáticas que si bien en principio no traslucen el
desborde con tan categórica nitidez, evidencian sin embargo notables desajustes
que a la postre dificultan y tornan inidóneo el ejercicio de sus atribuciones por
parte del segmento estatal afectado. Es precisamente, la plataforma fáctica que
exhibe esta causa, por parte presente cotidianamente en el desenvolvimiento del
fuero de menores en su integralidad, tal como resulta de las máximas de
experiencia. Es en ese contexto que debe aprehenderse la funcionalidad del
instituto "conflicto de poderes". La interrelación entre jueces minoriles y
administración, a la hora de materializar toda la gama de situaciones en que
ambos sectores están involucrados, aparece ciertamente trabada por un
preconcepto inexorablemente aducido: el de las carencias materiales, las
insuficiencias presupuestarias y la saturación de las plazas disponibles para el
correcto tratamiento de los menores. A todo esto, los órganos jurisdiccionales
resultan garantes del cumplimiento por el Estado de los compromisos asumidos en
los Tratados internacionales. Esa función de garantía no puede ser resignada aún
ante la invocación de dificultades de financiación(9) .
10 . Las causas de competencia entre los poderes públicos de la Provincia han
sido definidas desde antiguo por este Tribunal como conflictos nacidos sobre el
alcance de las atribuciones constitucionales conferidas a cada uno de los Poderes
subordinados al régimen Federal(10) .
11 . Todo conflicto de poderes presupone la configuración de un caso, causa o
controversia (doct. arts. 116, C.N.; 161 inc. 2º, 166, 171 y concs., Constitución
Provincial), único supuesto en que la función jurisdiccional puede ser ejercida(11) .

B. Ampliación por ley de supuestos de admisibilidad

1 . Las normas de la ley 10.589 que autorizan a los Consejos y Consejeros
Escolares a promover conflictos y que atribuyen a esta Suprema Corte
competencia para resolverlos, transgreden lo dispuesto por los arts. 149 inc. 2º y
187 de la Constitución Provincial, en tanto amplían las atribuciones que allí se le
confiere(12) .
2 . Los consejos escolares creados por una norma constitucional (art. 190 regl.
6, Const. Prov.), no constituyen una municipalidad ni un poder público de la
Provincia, con el alcance que a dicha expresión dan los arts. 149 inc. 2º y 187
Const. Prov., desde que los que éste les confía es la administración local y el
gobierno inmediato de las escuelas(13) .

C. Legitimación
1. Corresponde exigir como requisito de interposición de un conflicto de poderes
en los términos del art. 161 inc. 2º de la Constitución de la Provincia, que la
presentación efectuada por los señores Ministros del Poder Ejecutivo provincial
sea avalada expresamente por el señor Gobernador de la Provincia(14) .
2 . La cuestión de competencia entre poderes públicos de la provincia ha sido
caracterizada tradicionalmente por el Tribunal como la que se produce cuando uno
de los poderes del Estado se arroga atribuciones que le han sido conferidas a otro
poder o invade de algún modo la esfera de competencias de este. Obviamente, la
cuestión queda configurada cuando alguna de las autoridades suficientemente
legitimada la plantea formalmente ante la Suprema Corte(15) .

D. Competencia para resolución conflicto de poderes

 Si la Cámara de Apelación interviniente resolvió que en el caso existe un
conflicto de poderes a pesar de que ninguno de los órganos supuestamente
involucrados lo haya planteado, ha exorbitado la competencia que tenía,
circunscripta a la decisión del recurso de apelación. Además, al tomar esa
decisión ha invadido la competencia originaria y exclusiva de esta Suprema Corte,
que es el único Tribunal que tiene atribuida por la Constitución de la Provincia la
jurisdicción para resolver estas cuestiones (art. 161 inc. 2º)(16) .

E. Cautelares
A efectos de determinar la procedencia de la tutela cautelar, se impone
considerar los extremos requeridos por la ley procesal (fumus boni
iuris y periculum in mora ; arg. arts. 230, 232 y concs. CPCC), no sólo sopesando
la concurrencia de ambos en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, sino
también formulando el prudente balance de forma tal de ponderar la presencia de
cada uno(17) .

F. Cuestiones no judiciables
Las decisiones de la Junta Electoral provincial no resultan revisables
judicialmente, ni por la vía de los recursos extraordinarios contemplados en el
art. 161 de la Constitución provincial, ni a través de la acción contencioso
administrativa, como tampoco por medio de la acción de amparo(18) .

G. Debido proceso
El trámite previsto en el segundo párrafo del art. 689 del CPCC expresa a su
modo la bilateralidad de la contienda; no enerva per se la oposición al conflicto
que pudiere efectuar la contraparte y por ello no vulnera la garantía del debido
proceso (arts. 18, C.N.; 15, Const. Pcial)(19) .

CONFLICTO DE PODERES MUNICIPAL

Ley Orgánica de las Municipalidades (decreto-ley 6769/58)

 Art. 261 — (Texto según ley 11.866) Los conflictos a que se refiere el art. 196
de la Constitución deben ser comunicados a la Suprema Corte, la cual
dispondrá que se suspenda la ejecución de las disposiciones controvertidas y la
sustanciación del juicio (Texto constitucional conforme reforma 1994).
Art. 262 — Oídas las partes y acumuladas las pruebas, la Suprema Corte
dictará sentencia dentro de los treinta (30) días contados a partir de su
intervención. Los miembros de la Corte responderán personalmente cuando
excedan el plazo establecido.
Art. 263 — En caso de conflictos con la Nación u otras Provincias, serán
comunicados al Poder Ejecutivo.
Art. 263 bis — (Texto según ley 11.024) Contra las decisiones del Honorable
Concejo Deliberante adoptadas con arreglo al procedimiento normado en los
arts. 247 a 256, con excepción de los supuestos previstos en los arts. 248 y 255
primer párrafo, por la que se disponga la suspensión preventiva o destitución del
Intendente Municipal o de cualquier Concejal, así como en el caso del art. 254
para estos últimos, procederá la revisión judicial por la vía del conflicto que
prevé el art. 261 de la presente ley.
La promoción del conflicto suspenderá la ejecución de la medida adoptada la
que no hará ejecutoria hasta la resolución definitiva del mismo o el transcurso
del plazo para su interposición, el que será de cinco (5) días.
Art. 264 — (Texto según ley 11.024) Promovida la acción judicial, la causa
que tramitará en instancia única y originaria ante la Suprema Corte de Justicia,
deberá ser resuelta en el plazo del art. 262.
Sin perjuicio de ello, el procedimiento, a juicio del Tribunal por resolución
fundada, admitirá sustanciación, en cuyo caso se le imprimirá el trámite del
procedimiento sumarísimo.
La revisión judicial, alcanzará a la legitimidad de la sanción, y a su
razonabilidad, debiendo la Suprema Corte expedirse siempre sobre ellas.
En todos los casos, la Corte deberá resolver el conflicto en el plazo
improrrogable de sesenta (60) días; transcurrido el mismo sin sentencia, la
resolución del Concejo hará ejecutoria y los miembros de la Corte quedarán
incursos en el art. 262 de la presente.
Probada y declarada la violación de la Constitución o de la ley en su caso, el
acto impugnado y todos aquellos que de él deriven, serán declarados nulos y
sin ningún valor.
Cuando las ca usas de nulidad deriven de la constitución del Concejo, su
declaración por la Suprema Corte hará procedente la intervención del Poder
Ejecutivo prevista en los arts. 265 y sigtes.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Configuración
1. La competencia de esta Corte en materia de conflictos internos de las
municipalidades comprende a dos situaciones: los conflictos que ocurren en el
seno del Concejo Deliberante y aquellos que se suscitan entre los dos
departamentos que componen la Municipalidad(20) .
2 . La competencia que le confiere a este Tribunal el art. 196 de la Constitución
de la Provincia comprende a las contiendas que involucren a los dos
departamentos que componen el poder municipal, siempre que se susciten con
motivo de sus respectivas atribuciones, como cuando uno desconoce al otro la
facultad que éste se atribuye o invade directa o indirectamente la esfera del
otro (21).
3 . Al interpretar el sentido de la norma prevista en el art. 196 de la Constitución
de la Provincia, señaló que los casos que la Corte debe resolver en forma
originaria y exclusiva son aquellos en los que, independientemente de cómo hayan
sido planteados, se procura dirimir una contienda de competencia entre un órgano
de la Provincia de Buenos Aires y una municipalidad acerca de sus respectivas
atribuciones(22) .
4 . No se verifica un supuesto de conflicto municipal en los términos del art. 196
de la Constitución de la Provincia cuya resolución corresponda a esta Suprema
Corte, por cuanto —sin perjuicio de la necesaria tutela constitucional que debe
brindarse al ejercicio de sus derechos por parte de los concejales en la
designación de las autoridades del cuerpo— no nos encontramos frente a una
situación que afecte gravemente el funcionamiento del departamento deliberativo
local (doct. causa B. 69.478, "Córdoba", sent. del 11/3/2009)(23) .
5 . Esta Suprema Corte ha interpretado en numerosos antecedentes que
conforme a la legislación reglamentaria, las decisiones del Concejo Deliberante
susceptibles de ser revisadas judicialmente por la vía del conflicto al que se refiere
el mentado art. 196 de la Constitución con la expresión "que ocurran en el seno"
del departamento deliberativo, son aquellas por las que se dispone la suspensión
preventiva o destitución del Intendente municipal o de cualquier concejal —
excepto que estas decisiones se fundamenten en la comisión de delitos dolosos—
así como también, sólo con relación a los concejales, las que apliquen
determinadas sanciones (arts. 263 bis, decreto-ley 6769/1958, texto según ley
11.024; doct. causas B 54.451, "Saric" y B. 54.450, "Zakhem", ambas res. del
96/1992; B 55.600, "López", res. del 15/2/1994; B 58.988, "Ríos",
res. del 21/4/1998; B 63.612, "Mazzieri", res. del 24/4/2002, entre muchas
otras) (24).
6 . Sin perjuicio de tal supuesto especial contemplado por el art. 263 bis de la
mencionada ley, cabe entender que pueden quedar comprendidas en el alcance
de la disposición constitucional (art. 196) otras situaciones ocurridas en el seno del
Concejo Deliberante en la medida que se trate de "conflictos" y que no se
encuentren excluidas de la vía en cuestión. Por otra parte, desde el momento que
el art. 261 del decreto-ley 6769/1958 remite con amplitud a lo dispuesto por el
citado art. 196, no puede considerarse que la normativa reglamentaria delimite los
conflictos ocurridos en el seno del Concejo Deliberante, sólo a los casos previstos
por el art. 263 bis, sin perjuicio de que se requiera, como se expresó, la
configuración de la situación de "conflicto" que es la que habilita la competencia de
la Suprema Corte para dirimirlo (causas B 64.165, "Salgado", res. del 14/8/2002; B
68.300, "Fernández", res. del 10/8/2005 y B 68.190 "Roberto Carlos", sent. del
8/4/2007)(25) .
7 . Corresponde destacar que los hechos que motivan la denuncia efectuada a
fs. 33/51, no conforman una materia propia de los conflictos que esta Suprema
Corte está llamada a resolver a tenor de los arts. 196 de la Constitución provincial
y 261 y conc. del decreto ley 6769/58, en tanto están dirigidos más que para
denunciar una invasión de facultades propias o la configuración de un conflicto en
el seno del Concejo Deliberante, a impugnar la ordenanza por ilegítima, lo cual no
puede tener cauce —cuando su planteo es tal como se formula en la especie—
por la vía establecida en el art. 196 de la Constitución provincial (doct. causas B.
54.108 "Mangas", res. del 26/11/1991; B 57.823 "Ferro", res. del 15/4/1997; B
67.763, "Eurruela", res. del 28/4/2004)(26) .
8 . Para la existencia de un conflicto municipal de los previstos en el art. 261 del
decreto 6769/58, es menester que éste no tenga solución en el ámbito de la
comuna en la que se ha suscitado por haberse agotado los medios de los que
disponen ambas ramas del poder comunal para superar sus divergencias(27) .
9 . La competencia que le confiere el art. 196 de la Constitución de la Provincia
a este Tribunal comprende los denominados conflictos externos municipales(28) .
10 . Recientemente esta Corte ha expresado —por mayoría— que su
intervención en los conflictos municipales presenta tres notas concurrentes: a) el
planteamiento —a efectos de la admisibilidad extrínseca de la acción— de la
efectiva existencia de la materia justiciable que enmarca la competencia de esta
Corte, es decir, "la contienda interna municipal"; b) el análisis de lo que se ha dado
en denominar "legalidad del procedimiento", esto es, la verificación del
cumplimiento de las normas rituales que rigen la cuestión y la sujeción a las
garantías y principios constitucionales; y c) resueltos afirmativamente los puntos
anteriores, el juzgamiento sobre la razonabilidad o absurdo de la decisión
motivante del conflicto, teniendo en cuenta que no se trata de rever lo decidido en
sede municipal, cual si fuese simple instancia apelativa, sino de ejercer una suerte
de contralor extraordinario y excepcional(29) .
11 . No es misión del Tribunal, en ejercicio de su competencia —incluida,
obviamente, la que le atribuye el art. 196 de la Constitución de la Provincia—, el
evacuar consultas (30).
B. Ampliación por ley de supuestos de admisibilidad
1. Es inconstitucional el art. 263 bis del dec. 6769/58 incorporado por la ley
11.024, por exceder la competencia atribuida al Tribunal por el art. 187 de la
Const. Prov., en tanto le confiere el juzgamiento de las decisiones del Concejo
Deliberante adoptadas " en el caso del art.254", referido a la aplicación de
sanciones menores (incs.a) y b) que en modo alguno significan obstrucción en el
ejercicio del mandato conferido ni por ende, alteraciones en la integración
institucional del cuerpo. Ello así, toda vez que las atribuciones determinadas
constitucionalmente no pueden ser ampliadas, modificadas ni alteradas por el
legislador(31) .
2 . La competencia originaria fijada en la Constitución (art. 196, Constitución
provincial) no puede ser ampliada por vía analógica (32).

C. Legitimación
1. Por más amplio y flexible que deba ser el acceso a la jurisdicción (art. 15,
Constitución de la Provincia), no hay duda de que la aptitud legitimante en el
proceso constitucional supone, en este tipo de casos una cierta pertenencia o
titularidad del derecho o interés que invoca. No se advierte, ni se explica, pues,
cómo los aquí actores, en su calidad de concejales, han experimentado una
vulneración a su derecho con la firma del Acta Acuerdo por parte del
Departamento Ejecutivo(33) .
2 . La calidad de concejal no amplía el ámbito de los derechos públicos
subjetivos confiriendo, en el caso, legitimación activa para deducir la demanda. Tal
carácter en la tripartición funcional consagrada en el texto constitucional, lo habilita
sólo a ejercer la iniciativa legislativa bajo la forma de proyecto (causa I. 68.479
"Campanaro", res. del 28/6/2006)(34) .
3 . Con todo, no pasa inadvertido, por fin, el señalamiento de la condición de
ciudadanos de la Municipalidad de La Matanza tangencialmente efectuado por uno
de los co-actores —Rubén Adrián Verdini— en su escrito de demanda al
denunciar su domicilio real en la localidad de San Justo. Si bien no es plausible
que la mera invocación de aquella calidad baste para viabilizar definitivamente el
acceso jurisdiccional, tratándose, en la especie, de un asunto de índole local y
urbano-ambiental, en el que el tipo de situación jurídica que se dice afectada —y
procura ser objeto de resguardo mediante la pretensión articulada— así como la
correlativa infracción normativa que se denuncia, adquieren dimensiones más bien
acotadas, que prima facie no se identifica con el interés —generalizado y común—
de toda persona en la salvaguarda de la juridicidad o en el ejercicio regular de los
cometidos estatales, parece excesivo desestimar de oficio, in limine litis , la
demanda entablada, sin verificar todos los extremos conducentes del caso(35) .
4 . Únicamente se hallan legitimados para promover conflictos en los términos
del art. 196 de la Constitución provincial los departamentos deliberativo o
ejecutivo, cuando se trata de una efectiva contienda acerca de sus respectivas
competencias; o el intendente o los Concejales que se encuentren en alguna de
las situaciones descriptas por la Ley Orgánica de las Municipalidades como
constitutivas de un conflicto interno municipal. Por el contrario, este Tribunal ha
declarado la inexistencia de conflicto cuando, promovido por un concejal o por
concejales en forma individual y fuera de los casos antes aludidos, el o los
presentantes se limitan a manifestar su discrepancia con lo resuelto por la mayoría
del cuerpo del que forman parte mediante decisiones que reputan ilegítimas o,
más específicamente, cuando la impugnación se refiere al modo y forma en que
se han renovado las autoridades del Concejo deliberante que integran, doctrina
que debe reputarse igualmente aplicable a los casos en que algunos integrantes
del órgano deliberativo municipal cuestionan decisiones y vías de hecho (como es
el cambio de cerraduras del Concejo Deliberante) adoptadas por otro grupo de
Concejales(36) .
5 . Sólo se hallan legitimados para promover conflictos municipales de los
llamados "internos" los departamentos deliberativos o ejecutivos, cuando se trate
de una efectiva contienda acerca de sus respectivas competencias; o el
Intendente o los Concejales que pudieran haber sido suspendidos o destituidos,
conforme los supuestos descriptos en el texto de la L.O.M., dec.-ley 6769/58, t.o. y
modif. hasta ley 12.288(37) .

D. Carga de la prueba
La carga de la prueba está establecida en interés del que la ofreció, su
incumplimiento en tiempo oportuno —que requiere mayor diligencia cuando el
término de la prueba se encuentra vencido— implica la pérdida del derecho de
producirla en el futuro(38) .

E. Cautelares
1 . No cabe interpretar los arts. 261 y 263 bis de la Ley Orgánica de las
Municipalidades en un sentido mecánico o automático, coligiendo que la sola
presentación del afectado trae aparejada inexorablemente la suspensión del acto.
Como todo arbitrio cautelar requiere la necesaria ponderación de las
circunstancias por el órgano jurisdiccional(39) .
2 . Recientemente, esta Suprema Corte decidió, frente a peticiones de
suspensión basadas en la inteligencia de un funcionamiento automático del
instituto, que la medida del art. 263 bis del dec.-ley 6769/58, como todo arbitrio
cautelar, exige la ponderación de las circunstancias pertinentes y, por considerar
que los elementos de juicio reunidos en esos casos no lograban sustentar una
medida como la que en cada uno se requería, las denegó(40) .
 3 . Según lo prescripto por el art. 263 bis de la Ley Orgánica de las
Municipalidades, contra la decisión del Concejo Deliberante adoptada con arreglo
al procedimiento normado en los arts. 247 a 256 por la que se disponga la
suspensión preventiva del Intendente Municipal, procederá la revisión judicial por
la vía del conflicto que prevé el art. 261. El último párrafo del mencionado art. 263
bis, expresamente prevé que la medida adoptada no hará ejecutoria hasta la
resolución definitiva del conflicto o el transcurso del plazo para su interposición, el
que será de cinco días. Sin perjuicio de la cuestión relativa al efecto suspensivo de
la promoción del conflicto allí previsto, es claro que, hasta tanto no expire el
término señalado en la disposición, la medida adoptada "no hará ejecutoria"(41) .

F. Procesos simultáneos para la concreción de las distintas especies de

responsabilidad funcional (non bis in idem)
1 . Para analizar la concurrencia de los extremos que posibilitan el dictado de
una medida precautoria en el caso sub examine , debe comenzar por señalarse
que la identidad de los hechos que pudieran resultar objeto de investigación en
sede penal y ante el Concejo Deliberante Municipal, no importa el avasallamiento
del principio ne bis in idem (42) .
2 . Tal como fue afirmado por este Tribunal —voto de la mayoría en causa B.
68.825 "Lopes", res. del 2/5/ 2007—, un mismo comportamiento puede resultar
objeto de imputación en diversos ámbitos, en atención a la propia naturaleza de
los distintos bienes jurídicos tutelados en orden a la responsabilidad de los
funcionarios públicos. En ese sentido, el art. 249 de la L.O.M. habilita al Concejo
Deliberante a juzgar al Intendente Municipal o a cualquier concejal frente a
transgresiones diferentes a los delitos dolosos o negligencias reiteradas en el
ejercicio de las funciones lesivas al interés patrimonial del Municipio o para el
supuesto de incapacidad física o mental sobreviniente(43) .
3 . El mentado principio, en el segmento de la triple identidad que podría
entenderse aplicable al sub lite , esto es el de la identidad de la causa petendi ,
tampoco se ve opacado. Es evidente la posibilidad de que se articulen procesos
distintos respecto de ámbitos de desarrollo paralelo de la actuación del funcionario
público. Los diferentes tipos de controles que se ejercen sobre los funcionarios
públicos —para el caso, un concejal— pueden desembocar en responsabilidades
de diverso orden, por fuera de la transgresión al ordenamiento represivo, y ello de
por sí no pone en jaque la garantía del ne bis in idem (doct. causa B. 68.825,
cit.)(44) .

G. Alcance del control

Desde mucho antes de que se modificara el texto del art. 264 del decreto-ley
6769/1958 por medio de la ley 11.024, esta Suprema Corte había señalado que la
función judicial que le acuerda la Constitución provincial en orden a la resolución
de los conflictos internos de las municipalidades (actual art. 196), presenta ciertas
notas concurrentes entre las cuales se destaca aquella que le impone juzgar
acerca de la razonabilidad o la absurdidad de la decisión que lo motiva, teniendo
siempre especialmente en cuenta que no se trata en estos casos de rever lo
decidido en sede municipal cual si fuese una simple instancia apelativa, sino de
ejercer una suerte de contralor excepcional y extraordinario(45) .

H. Cuestión abstracta
Se torna abstracto cualquier pronunciamiento de este Tribunal acerca del
conflicto promovido por el accionante con la finalidad de que se declare la nulidad
de la decisión del Concejo Deliberante de Bahía Blanca que lo destituyó del cargo
de Intendente municipal que desempeñara, y se lo reponga en el ejercicio del
mismo, para el que había sido elegido por un período que culminó el 10/12/2007;
en tanto el lapso para el que fuera designado Intendente feneció y, por ende, una
sentencia que acogiere o desestimare la pretensión no tendría efecto alguno y
constituiría una declaración meramente teórica, impropia de la función
jurisdiccional(46) .

I. Plazos
1 . El plazo de cinco días fijado en el último párrafo del art. 263 bis es de
carácter procesal y, por tanto, debe computarse por días hábiles(47) .
2 . El plazo de caducidad referido es aplicable sólo para acudir a la revisión
judicial en los supuestos expresamente contemplados en el aludido art. 263 bis
como configurativos de un conflicto municipal (doct. causa B. 58.000, "Mitre", res.
del 8/4/1997)(48) .

J. Naturaleza del proceso-posibilidad de producir prueba

1. Sin dejar de tener en consideración las particularidades del caso, entiende el
Tribunal que el derecho de defensa del actor no se vería menoscabado si, como
consecuencia de la aplicación de las normas del Código Procesal Civil y Comercial
a este proceso, compareciera a absolver posiciones bajo juramento o promesa de
decir verdad, conforme lo que esas disposiciones establecen (art. 402 CPBA)(49) .
2 . Las controversias cuya dilucidación encomienda a esta Suprema Corte el
art. 196 de la Constitución de Buenos Aires han sido reglamentadas por los
arts. 689 y 690 del Código Procesal en lo Civil y Comercial. En el primero de esos
textos se identifica cabalmente la naturaleza del instituto calificándolo como
demanda. Se trata, procesalmente hablando, de la deducción de una típica
pretensión, con una postulación inicial en las que se articulan las circunstancias de
hecho y de derecho pertinentes proponiéndose además los medios probatorios
conducentes, la que requiere sustanciación con la autoridad contra la que se
acciona que de su lado podrá exteriorizar su resistencia en igualdad de
condiciones. Trastocar este claro esquema atribuyendo carácter de recurso a lo
que es clara pretensión colisionaría abiertamente con las específicas atribuciones
que ha conferido a este Tribunal el art. 161 de la Constitución de la Provincia. En
efecto, los únicos supuestos e n que la Suprema Corte posee jurisdicción
recursiva están tipificados en los incs. 1º y 3º de dicho texto. Calificando la
intervención del Superior Tribunal como jurisdicción de apelación, dicha norma ha
delineado los únicos caminos que desde esa perspectiva existen, a saber, los
recursos de inconstitucionalidad, de inaplicabilidad de ley y de nulidad. No hay en
la Constitución —y, por ende, tampoco en el ámbito competencial de esta Corte—
otra vía recursiva posible(50) .

COMENTARIO

1. La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, a diferencia de lo que

acontece en el ámbito de la Carta Magna federal(51) , establece previsiones
específicas para la solución de conflictos que puedan suscitarse entre los
diferentes poderes del Estado, ya sea que los mismos se produzcan en el seno de
la Provincia de Buenos Aires o bien de las Municipalidades, lo que incluye para
este último supuesto la colisión que pueda llegar a acontecer no sólo en su faz
interna, sino también en la interacción de la Comuna para con la Provincia (faz
externa)(52) .
2. Las previsiones antedichas, contenidas en los arts. 161, inc. 2º, para el
primero de los supuestos reseñados, y el 196, para el segundo, encuentran a su
vez su correspondiente reglamentación infra constitucional en el Código Procesal
Civil y Comercial (arts. 689 y 690) y la LOM (dec-ley 6769/58, arts. 261 a 264)
respectivamente. Por el primero de los cuerpos adjetivos citados, el mismo
contiene una regulación acotada al Tribunal con competencia para su resolución
(la Suprema Corte de Justicia de la Provincia) y el trámite a imprimirle al proceso,
limitándose en este último sentido a estipular que deducida la demanda se
requerirá del Poder interpelado el envío de los antecedentes, ocurrido lo cual y
evacuada que fuere la vista al Procurador General —quien debe expedirse en un
plazo de 5 días— la Sup. Corte Bs. As. debe resolver "de inmediato".
3. En virtud de la escasez de previsiones para el conflicto de poderes provincial
es que asume particular relevancia el complemento resultante de la doctrina legal
del Superior Tribunal de Justicia provincial, sumariada anteriormente, ya que no
sólo califica que es aquello que debe entenderse por conflicto de poderes, lo cual
se reconduce —sin perjuicio de los múltiples matices que se extraen de la
jurisprudencia reseñada— cuando "uno de los poderes del Estado denuncia la
injerencia, el avasallamiento o desconocimiento de sus competencias por parte de
otro"(53) , sino que además refiere a otras cuestiones centrales que hacen al
instado y devenir del proceso.
4. En este último sentido, el resto de los precedentes culminan de completar
aspectos tales como la necesidad de que quien plantee el conflicto goce de
legitimación suficiente, la imposibilidad de ampliar por ley los supuestos de
conflictos intraorgánicos estaduales que no encuadren dentro de la calificación
constitucional (la cual refiere a aquellos que involucren a una municipalidad o a un
poder público de la Provincia), el carácter exclusivo de la competencia de la
Suprema Corte de Justicia en su resolución, así como la posibilidad de obtenerse
en el curso del proceso tanto medidas de tipo precautorias cuanto la posibilidad de
producir prueba, manifestación esta última consustancial a la defensa que integra
a su vez el más amplio derecho a la tutela jurisdiccional consagrado en el art. 15
de la Carta Magna Provincial.
5. La LOM, aun cuando no escapa de la escasez regulatoria antes apuntada
para el CPCCBA, contiene algunas previsiones complementarias en materia de
medidas cautelares, la posibilidad de sustanciar el trámite de la causa, el alcance
del control que puede desenvolver la Sup. Corte Bs. As. y los efectos a derivarse
de un pronunciamiento validatorio de una conducta contra legem .
6. Por lo primero y para el supuesto de discutirse decisiones del Honorable
Concejo Deliberante adoptadas con arreglo al procedimiento normado en los
arts. 247 a 256 de la LOM, dispone expresamente que "La promoción del conflicto
suspenderá la ejecución de la medida adoptada la que no hará ejecutoria hasta la
resolución definitiva del mismo o el transcurso del plazo para su interposición, el
que será de cinco (5) días". No obstante lo cual, la jurisprudencia de la Sup. Corte
Bs. As. ha considerado que dicho efecto no es —en contra de la propia letra de la
norma— uno que se produzca ipso iure sino que queda sujeto a la ponderación
que haga el Tribunal de las circunstancias comprometidas en la litis(54) .
7. En cuanto al trámite de la causa, deja prevista la posibilidad de bilateralizar la
contienda de modo que pueda producirse en su ámbito material probatorio, siendo
las reglas a aplicar aquellas que corresponden al proceso sumarísimo (art. 264,
párr. 2º, LOM), lo cual fue expresamente validado por la Sup. Corte Bs. As.(55) .
Asimismo, y en cuanto al alcance del control, establece que la Corte podrá revisar
tanto la legitimidad cuanto la razonabilidad de la conducta sometida a juzgamiento,
lo cual deviene en una previsión destacable, ya que no se acota a la mera
legalidad (de índole positiva) sino que involucra uno de los principales límites de la
autoridad comprensivo no sólo del aspecto normológico sino también del
axiológico(56) .
8. Por último, la LOM establece que probada y declarada la violación de la
Constitución o de la ley en su caso el acto impugnado —y todos aquellos que de él
deriven— serán declarados nulos y sin ningún valor; siendo que cuando las
causas de nulidad deriven de la constitución del Concejo Deliberante, su
declaración por la Suprema Corte hará procedente la intervención del Poder
Ejecutivo prevista en los arts. 265 y sigtes. (art. 264, párrs. 5º y 6º).
 LIBRO V - PROCESOS UNIVERSALES

TÍTULO I - CONCURSO CIVIL- POR DIEGO M. BLANCO

CAPÍTULO I - NORMAS GENERALES

Procedencia y normas supletorias

Art. 691 — El concurso civil podrá decretarse a pedido del deudor no
comprendido en las disposiciones de la ley de quiebras o a requerimiento de
alguno de sus acreedores legítimos y quirografarios, siempre que concurran
las siguientes circunstancias:
1º) Que tenga pluralidad de acreedores que hayan entablado acciones
contra él.
2º) Que se acredite, prima facie , que su activo es insuficiente para
cancelar su pasivo.
Se aplicarán al concurso civil, en cuanto fueren compatibles, las
disposiciones de la ley de quiebras.

Concurso voluntario
Art. 692 — El deudor deberá presentar un escrito con la nómina completa
de sus acreedores y deudores y con la descripción detallada de sus bienes,
inmuebles y muebles, ubicados dentro o fuera de la jurisdicción. Sin estos
requisitos no se dará curso a la petición.
La ocultación o falsa denuncia de cualquiera de estos hechos, convertirá al
concurso civil en doloso o fraudulento a los efectos de la ley 11.077.

Concurso necesario
 Art. 693 — En el caso de que un acreedor legítimo solicitare el concurso
civil de su deudor se fijará una audiencia para que éste comparezca a dar
explicaciones sobre su estado patrimonial; cumpla con los requisitos y
condiciones previstas en el art. 692; y para que proponga una solución al
reclamo de su acreedor, la que si fuese aceptada pondrá fin al juicio, con
costas a cargo del deudor. En caso contrario, se decretará su concurso civil.

Apertura del concurso

Art. 694 — En la resolución en que se decrete el concurso civil se
dispondrá:
1º) La inhibición general de bienes del deudor, que se mandará inscribir en
los registros correspondientes.
2º) El inventario de los bienes muebles, que se practicará por el oficial de
justicia, quien trabará embargo sobre ellos, designando depositario en el acto
de la traba.
3º) El libramiento de oficios y exhortos a todos los jueces que intervengan
en demandas entabladas contra el deudor, recabándoles la inmediata
suspensión de los procedimientos, salvo en los casos exceptuados por la ley.
Requerirá, asimismo, la remisión de todas las actuaciones al juzgado del
concurso, donde continuarán su trámite.
4º) La designación de un letrado de la matrícula en carácter de síndico, con
quien se entenderán todos los trámites futuros del concurso.
5º) La fijación de un plazo que no podrá ser menor de 15 días ni mayor de
60, para que los acreedores presenten al síndico los justificativos de sus
créditos y constituyan domicilio ante él en los términos del art. 40, en donde
se practicarán las notificaciones.
6º) La publicación de edictos para el plazo de 3 días en el Boletín Judicial y
en otro diario del lugar del domicilio del deudor y del de su principal
establecimiento, cuando estuviese ubicado en un lugar distinto de aquél. En
los edictos se indicará el nombre y domicilio del síndico ante quien los
acreedores deberán presentarse, bajo apercibimiento de que si no lo hicieren
en ese plazo y forma, deberán gestionar la verificación de sus créditos por el
trámite de los incidentes y a su costa.
7º) La prohibición a los deudores de hacer pagos o entregas de bienes al
concursado, en los términos del art. 735° del Código Civil.

Medidas urgentes
Art. 695 — Hasta tanto no quede firme la resolución que decreta el
concurso, el síndico sólo podrá adoptar las medidas urgentes que tiendan a la
conservación de los bienes del deudor.
Gastos de publicación de edictos
Art. 696 — El deudor o el acreedor, en su caso, deberán depositar a la
orden del juzgado los fondos necesarios para el pago de las publicaciones de
edictos, o suministrar esos fondos directamente al síndico, o hacerlos publicar
por sí. Dicha obligación deberá cumplirse dentro de los 5 días de encontrarse
firme la resolución que decreta el concurso, o dentro de 10 días, cuando la
publicación de edictos debiere realizarse fuera del lugar del asiento del
juzgado. En caso contrario se los tendrá por desistidos de su petición, salvo
que el síndico adelantase el importe correspondiente.

Facultades y deberes del síndico

Art. 697 — El síndico podrá incautarse de toda la documentación en que
conste la situación patrimonial del deudor. El dinero en efectivo deberá
depositarse en el Banco de la Provincia de Buenos Aires, a la orden del juez
del concurso.
Si efectuare cobranzas o percibiere fondos de pertenencia del deudor,
deberá depositarlos dentro de tercero día, salvo que se tratare de pequeñas
sumas, en cuyo caso podrá hacerlo bimestralmente. Deberá, asimismo,
acompañar la cuenta de los gastos realizados.
El juez dejará en poder del síndico las sumas que juzgare suficientes para
los gastos del concurso, mandando, en caso necesario, extraerlas del
depósito.
Estará obligado a apelar de toda resolución de honorarios, aun de los
propios.

Mal desempeño del síndico

Art. 698 — El juez podrá por sí, o a instancia de los acreedores, corregir
cualquier abuso o error del síndico, adoptando las medidas que considerare
necesarias, incluso su destitución.

Demandas en nombre del concurso

Art. 699 — El síndico no podrá deducir demandas en nombre del concurso
sin la previa autorización judicial. El juez la concederá o denegará mediante
resolución fundada.
 Si algún acreedor, en contra de lo aconsejado por el síndico, pretendiere
proseguir o iniciar algún juicio, se requerirá igual autorización. Si ésta le fuere
denegada, podrá hacerlo a su costa, en cuyo caso tendrá prioridad en el
reintegro de los gastos hasta la concurrencia de la suma con que hubiese
beneficiado al concurso.

Rendición de cuentas
Art. 700 — Terminada su administración, el síndico rendirá una cuenta
general que se pondrá de manifiesto en la secretaría durante 15 días, a
disposición del deudor y de los acreedores. Transcurrido dicho plazo sin que
mediare oposición, el juez la aprobará, si correspondiere.

Trámite de la oposición
Art. 701 — Las reclamaciones que ese efectuaren contra la cuenta se
sustanciarán por el trámite de los incidentes, con intervención del síndico. Los
que adujeren las mismas razones litigarán en la forma dispuesta en el art. 54.

Concurso especial
Art. 702 — Los acreedores hipotecarios y aquellos que tengan privilegio
especial respecto de los causales no hubiese mediado oposición, o que
hubieren obtenido sentencia ejecutoria que lo reconozca, no estarán
obligados a esperar los resultados del concurso general y serán pagados con
el producto de los bienes afectados al privilegio o hipoteca, sin perjuicio de
obligarles a dar caución de acreedores de mejor derecho. El sobrante, si lo
hubiere, entrará a la masa y por lo que faltare concurrirán a prorrata con los
acreedores quirografarios.

Mayoría
Art. 703 — Las mayorías a que se refiere el presente título se computarán
por capital.
 CAPÍTULO II

VERIFICACIÓN Y GRADUACIÓN DE CRÉDITOS

Verificación y graduación de créditos. Informe del síndico

Art. 704 — Dentro del plazo de 15 días posteriores al vencimiento del fijado
por el juzgado a los efectos del inc. 5º del art. 694, el síndico presentará un
escrito analizando la documentación en que basan sus pretensiones los
acreedores que hubiesen concurrido a la toma de razón y aconsejará el
temperamento a seguir. En dicho escrito practicará la graduación de los
créditos cuya verificación aconsejare conforme al orden de preferencia del
Código Civil. Igualmente, hará conocer al juzgado los domicilios que los
acreedores hubieren constituido y calificará la conducta del deudor.

Trámite
Art. 705 — Del estado de verificación y graduación de créditos a que se
refiere el artículo anterior, se dará vista al deudor y a los acreedores que se
hubieren presentado a la toma de razón, notificándolos por cédula en sus
domicilios constituidos, para que en el plazo de 10 días expresen su
conformidad o las objeciones que tuviesen contra el criterio aconsejado por el
síndico con respecto a cada uno de los créditos incluidos en ese estado.

Créditos no observados. Distribución provisional

Art. 706 — Los créditos que no fueren observados ni por el síndico ni por el
deudor ni por ninguno de los acreedores, se tendrán por reconocidos y
verificados definitivamente. Con todos ellos se formará una nómina en la que
se establecerá la graduación que corresponda a cada crédito para la
distribución de fondos que estuvieren disponibles, lo que podrá hacerse,
como pago a cuenta, antes de proceder a la distribución definitiva.

Pronunciamiento
Art. 707 — Una vez verificados y graduados definitivamente los créditos en
la forma establecida en el artículo anterior, el juez se pronunciará sobre su
aprobación. No se admitirán ulteriores oposiciones.
Créditos observados por la mayoría
Art. 708 — Los créditos que hubiesen sido observados por la mayoría de
acreedores se tendrán por rechazados, sin perjuicio del derecho del
interesado a promover incidente para su verificación. En este caso, si el
derecho, fuere verosímil, el juez dispondrá que el síndico efectúe la reserva
de los dividendos que le pudieren corresponder.

Créditos admitidos por la mayoría

Art. 709 — Los créditos admitidos por mayoría podrán ser observados por
el síndico, por el deudor, o por alguno de los acreedores. En este caso, se
considerarán verificados provisoriamente, lo que así se declarará en
oportunidad prevista en el art. 707.

Incidentes
Art. 710 — Si el interesado en sostener la legitimidad del crédito no
promoviere el incidente dentro del plazo de 15 días, contados desde la fecha
de su verificación provisional, se producirá la caducidad del derecho que
pudiere corresponderle.

Dividendos
Art. 711 — En caso de verificación provisional, el síndico deberá reservar
los dividendos correspondientes hasta tanto quede firme la resolución que se
dicte en el incidente.

Observaciones sobre la graduación de los créditos

Art. 712 — Si las observaciones recayesen sobre la graduación, se dará
traslado al interesado y al síndico, debiendo el juez resolver en la oportunidad
del art. 707.
 CAPÍTULO III

LIQUIDACIÓN Y DISTRIBUCIÓN

Remate
Art. 713 — Para el remate de los bienes del concurso, su aprobación y
otorgamiento de las escrituras de venta, en los casos que correspondiere, se
observará lo dispuesto para el cumplimiento de la sentencia del remate,
previa notificación por cédula a los acreedores verificados, definitiva o
provisionalmente.

Adjudicación
Art. 714 — El remate sólo podrá evitarse si dentro del plazo de 5 días de
ser notificados de la providencia que lo ordena, la mayoría de los acreedores
quirografarios se pronunciare expresamente por escrito, en contra de la venta
y en favor de la adjudicación de ese bien, de varios, o de todos los bienes del
deudor.
En este caso le serán adjudicados en condominio por el valor fijado en la
tasación judicialmente aprobada previo pago de las costas y de los créditos
privilegiados. Los acreedores podrán ejercer la facultad de solicitar la
adjudicación en cualquier estado del proceso posterior a la verificación y
graduación.
La adjudicación total importará la extinción de las deudas y surtirá los
efectos de la carta de pago.

Pago total de créditos. Entrega de bienes al deudor

Art. 715 — Aprobada la cuenta del síndico, o rectificada, en su caso, se
hará entrega al deudor de los bienes que hubiesen quedado, después de
pagar los créditos, así como de sus libros y documentación.
Pago parcial de créditos
Art. 716 — Si los créditos no hubiesen sido pagados íntegramente, se
conservarán en secretaría los libros y documentación unidos al expediente,
hasta el vencimiento de los plazos previstos en la ley 11.077, según los
casos.

Notificación
Art. 717 — El resultado definitivo del concurso se notificará por cédula a los
acreedores verificados.

Forma de distribución
Art. 718 — El producto de los bienes del concurso se distribuirá a prorrata
entre los acreedores, salvo que hubieren causas legítimas de preferencia.

Acreedores remisos
Art. 719 — Los acreedores que no se hubiesen presentado al síndico
dentro del plazo fijado por el juzgado, en la oportunidad prevista en el inc. 5º
del art. 694, no serán admitidos a la masa. La verificación de sus créditos se
hará por el trámite de los incidentes, a su costa con audiencia del síndico.
Sólo tomarán parte en los dividendos cuya distribución no se hubiese
efectuado o propuesto al tiempo de deducir su pretensión. Si cuando se
presentasen los acreedores morosos a reclamar sus derechos estuviese ya
repartido el haber del concurso, no serán oídos, salvo que aún no hubiesen
transcurrido los plazos establecidos en la ley 11.077 según los casos.

Reserva provisional
Art. 720 — Si antes de declarado definitivamente el derecho de preferencia
de algún acreedor privilegiado o hipotecario, llegase la ocasión de dar un
dividendo, se le considerará en la calidad de acreedor personal y su cuota
quedará en reserva para recibir el destino que le corresponda según la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
 CAPÍTULO IV

REHABILITACIÓN Y BENEFICIO DE COMPETENCIA

Rehabilitación del concursado por pago total

Art. 721 — Si durante la tramitación del concurso se hubiese pagado el
total de los créditos reclamados, se declarará de oficio la rehabilitación del
concursado a quien se le expedirá testimonio de dicha resolución. Si el
deudor lo solicitare, se ordenará, asimismo, la publicación de edictos, por el
plazo de 3 días y a su costa.

Rehabilitación por transcurso de plazos legales

Art. 722 — En los casos de extinción de las obligaciones del deudor por el
transcurso de los plazos legales, la rehabilitación del concursado se producirá
sin necesidad de declaración expresa. Después de otorgada la carta de pago,
se publicarán edictos en la forma prevista en el artículo anterior. Dichos
plazos se computarán a partir de la última publicación efectuada de acuerdo
con lo dispuesto en el inc. 6º del art. 694.

Beneficio de competencia
Art. 723 — El juez podrá acordar al concursado el beneficio de
competencia, de conformidad con las disposiciones del Código Civil, sin
perjuicio del derecho de los acreedores a promover las acciones que por dolo
o fraude les pudieren corresponder.

COMENTARIO

1. Aclaración previa
 En su momento, la ley nacional 19.551 de Concursos y Quiebras, en adelante
LCQ, estableció que el estado de cesación de pagos era presupuesto para la
apertura del concurso o de la quiebra, sin atender a su causa ni a la naturaleza de
las obligaciones a las que afectare (arg. art. 1º).
En otros términos, la ley borró la distinción entre obligaciones civiles y
comerciales, y consecuentemente, la causa o naturaleza del deber pasó a ser
indiferente.
A raíz de ello, y desde 1972, terminó aquella histórica y clásica doble
regulación, por un lado, la quiebra de los comerciantes regulada a nivel nacional; y
por otro, el concurso civil establecido por cada Estado provincial en su respectivo
Código Procesal(1) .
En definitiva, las personas físicas no comerciantes son sujetos comprendidos en
la imperante ley 24.522 de Concursos y Quiebras con las reformas introducidas
por las leyes 25.561, 25.563, 25.589, 26.086 y 26.684 que ratificó el
temperamento expuesto.
Por lo tanto, el régimen del concurso civil previsto en el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires, aun cuando no haya sido derogado
expresamente por el legislador provincial, resulta inaplicable.
Carece, por ende, de sentido que nos explayemos respecto de aquellas normas
generales que regulaban este proceso universal, el procedimiento de verificación y
graduación de créditos, o del conjunto de preceptos que hacían a la rehabilitación
y al beneficio de competencia.
Nuestro comentario se circunscribe a puntualizar muy brevemente dos tópicos,
a saber, la relación existente entre el patrimonio y las obligaciones, con los
procesos de ejecución; y a sentar algunas premisas en aras de establecer
aquellos supuestos en que corresponde la aplicación supletoria, no ya de los
arts. 691 a 723 del CPCCBA, sino de las normas procesales locales en el trámite
de un concurso o quiebra (arg. art. 278 LCQ).

2. Patrimonio, obligaciones y procesos de ejecución

El ordenamiento jurídico presupone el cumplimiento de las obligaciones y frente
a la excepción del incumplimiento, consagra vías orientadas a procurar al acreedor
la ejecución especifica (ejecución forzada específica y por terceros), o por
equivalente pecuniario, a cuyos efectos reconoce procedimientos encaminados a
la enajenación forzada de los bienes del deudor, que permitan aplicar luego,
dichos importes al pago de la deuda o de las indemnizaciones pertinentes.
Esta forma de ejecución se denominan individual y en ella el acreedor tiene un
título al que hay incorporado un crédito en dinero que trae aparejada ejecución o
una sentencia de condena a su favor. La ejecución individual se desenvuelve a
instancia del acreedor y para satisfacción de su crédito, mediante uno o varios
bienes determinados del deudor. Ella tiene en mira el incumplimiento y su objeto
es compeler al deudor a ejecutar aquello a que se ha obligado (ver a tales efectos
los comentarios de los arts. 497 a 599 inclusive de este CPCCBA).
Sin perjuicio de la misma, en forma complementaria, pero para supuestos
excepcionalísimos, el ordenamiento jurídico nacional a través de ley de 24.522 de
Concursos y Quiebras con las reformas introducidas por las leyes 25.561, 25.563,
25.589, 26.086 y 26.684, consagra una acción colectiva, frente a la imposibilidad
del cumplimiento regular de las obligaciones o estado de cesación de pagos que
en definitiva impide el pago de lo debido.
Acción que se caracteriza como universal, ya que en la esfera de los bienes
alcanzados involucra a la totalidad del patrimonio del deudor, con las exclusiones
de ley (arg. art. 108 LCQ) y como concursal al someter a todos los acreedores a
ejercitar sus derechos, en un todo de acuerdo con sus preceptos (arg. art. 125
LCQ).
Por lo demás, se procura enervar el presupuesto objetivo, a pedido del deudor y
a través del concurso preventivo, donde se deberá cumplir no ya con lo debido,
sino con el acuerdo alcanzado vía las mayorías del caso (arts. 5 y sigtes. LCQ).
O en su caso, con la quiebra y la consiguiente liquidación total del patrimonio y
el pago a prorrata de aquel producido, sea ésta por propio pedido, por fracaso del
concurso o a petición de terceros interesados (arg. arts. 77 y sigtes. LCQ).
Acontezca de uno u otro modo, si se nos permite la metáfora, los remedios
descriptos se prescriben frente a la misma enfermedad, el estado de cesación de
pagos.

3. Supletoriedad del CPCCBA

El concurso, sea preventivo o quiebra, es un proceso judicial con características
propias que exige para su efectividad que ciertas reglas procesales especiales
estén expresadas en la ley concursal.
El art. 273 LCQ establece, en sus incisos, las denominadas normas genéricas
que se aplican a todo el proceso concursal, entre ellas valga mencionar como
ejemplo, la perentoriedad de los plazos y la regla de la inapelabilidad.
Tales reglas procesales prevalecen sobre las locales y tal primacía hace pie en
que el concurso es un complejo coordinado de normas sustanciales y procesales
que deben poseer una unidad inescindible en aras de facilitar la mecánica del
cumplimiento de sus disposiciones. Conviene tener presente que la sanción de
una ley de bancarrotas ha sido expresamente diferida por la Constitución
Nacional al Congreso Nacional (art. 75, inc. 12)
Sin perjuicio de ello, la propia LCQ establece en su art. 278 que supletoriamente
se aplican las normas procesales de la ley del lugar del juicio que sean
compatibles con la rapidez y economía del trámite concursal.
 No es redundante señalar que no se encuentran tipificados los supuestos en
que juega tal supletoriedad.
Tanto la doctrina autoral (2)como la doctrina legal de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires (3), han sentado que la ley procesal es
aplicable en cuanto: 1) exista una laguna en el estatuto concursal; 2) no medie una
regla contraria en la LCQ; y 3) la operatividad de la regla local sea compatible con
el espíritu de la LCQ, esto es, con la rapidez y la economía propias de los
procesos universales.

TÍTULO II - PROCESO SUCESORIO

CAPÍTULO I - DISPOSICIONES GENERALES - POR JOSÉ MARÍA TORRES TRABA

Requisitos de la iniciación
Art. 724 — (Texto ley 11.511) Quien solicitare la apertura del proceso
sucesorio, deberá justificar, prima facie, su carácter de parte legítima y
acompañar la partida de defunción del causante, denunciando el nombre y
domicilio de los herederos o representantes legales conocidos.
Si el causante hubiere hecho testamento y el solicitante conociere su
existencia, deberá presentarlo, cuando estuviese en su poder, o indicar el
lugar donde se encontrare, si lo supiere.
En todos los casos se oficiará al Registro de Testamentos de Colegio de
Escribano de la Provincia, quien deberá informar sobre la existencia de
testamento u otra disposición de última voluntad. Si el informe resultare
positivo, el Juez requerirá del Notario testimonio de la escritura, si aquél
hubiese sido otorgado por acto público, o la entrega del original en caso
contrario.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
A. Cumplimiento de los requisitos previos
1. Partida de defunción y último domicilio del causante. En este sentido si bien
el certificado de defunción demuestra únicamente el fallecimiento del causante, y
no constituye por sí solo prueba suficiente para establecer con precisión el último
domicilio de aquél, si la indicación de dicho domicilio no aparece desvirtuada por
ningún otro elementos de juicio, tal la mención es la que debe prevalecer a los
efectos de atribuir la competencia judicial(1) .
2. Partidas emitidas en el extranjero. A veces existen situaciones que dificultan
la obtención de partidas o documentos que acrediten los vínculos, en este sentido
se resolvió que ante la calidad de extranjero del de cuius y la imposibilidad de
obtener la partida pertinente, el nacimiento aparece acreditado con la información
sumaria rendida, y que por haberlo sido con intervención judicial, no requiere
legalización o autenticación alguna(2) .
3. Inexistencia de Registros. Por su parte, ante la imposibilidad de presentar la o
las partidas que acrediten el vínculo invocado por el pretendiente de la sucesión
por inexistencia de registros, no constar en ellos los asientos o no estar llevados
en debida forma en ese supuesto resulta necesario acudir a otros medios de
prueba que es lo que se ha dado en llamar "prueba supletoria" y para que ésta
resulte admisible debe demostrarse el supuesto de hecho, es decir que realmente
existe imposibilidad de obtener la partida(3) .
4. Límites a la vocación hereditaria. a) Ahora bien, existen límites que deben
ponderarse a la hora de determinar si habilita la instancia la vocación hereditaria
alegada de acuerdo al orden público local, por ello carece de legitimación para
promover el juicio sucesorio, quien contrajo nupcias con el causante en otro país
mediando impedimento de ligamen porque el primer matrimonio del causante
celebrado en la República Argentina no había sido disuelto por la sentencia
dictada en el marco de la ley 2393 (Adla, 1881-1888, 497), en tanto el régimen de
dicha norma no disolvía el vínculo matrimonial, ni por la posterior sentencia
dictada por un juez —en el caso, de Alemania— que carecía de la competencia
internacional dispuesta en el art. 104 de la citada ley porque no era el juez del
domicilio conyugal(4) .
b) O supuestos como el caso donde, si bien la hermana de la causante se
encontraba habilitada a la promoción de la sucesión dada su condición de
heredera legítima (cfr. arg. art. 3428 del Código Civil), no es menos cierto que ante
la radicación de otro proceso deducido por quien desplaza su vocación hereditaria,
cede su legitimación para continuar interviniendo(5) .

B. La vocación hereditaria frente a la acción de filiación

1. Si bien el testimonio de la sentencia firme de filiación otorga verosimilitud del
derecho, ello no es suficiente a los fines de la declaratoria de herederos ya que los
certificados auténticos extraídos de los asientos del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas o de los libros de las parroquias resultan ser los
instrumentos necesarios y hábiles para acreditar el vínculo con el causante y
justificar la calidad de heredero (arts. 80 del Código Civil y 735 del CPCC)(6) .
2. El presunto hijo tiene indudablemente un derecho en expectativa, que se
concretará o no con la sentencia que se dicte en el correspondiente juicio de
filiación extramatrimonial (art. 254 Código Civil) y, por lo tanto, habiendo
denunciado la pretendida hija haber iniciado la acción de filiación, fácil es concluir
que la misma tiene derecho a iniciar el proceso sucesorio de su presunto padre
con el objeto de que se dicte declaratoria de herederos respecto de quienes
hubieren justificado el vínculo con el causante y conocer contra quién o quiénes
debe dirigir la acción de filiación (art. 735, Cód. Procesal) pues, en caso de no
presentarse ninguno que justifique su título, debe reputarse vacante la herencia y
designarse curador de los bienes que la conforman (art. 770 del Cód.
Procesal)(7) .

COMENTARIO

1. Noción conceptual y función del proceso sucesorio. Legitimación

El proceso sucesorio es un proceso especial donde se determinan los bienes
dejados por el causante y las personas con derecho a revestir el carácter de
sucesores (arts. 3279 y concs., Código Civil).
Mediante el mismo, se busca el reconocimiento del derecho del peticionante a
tomar posesión de los bienes que se le transmiten en la sucesión ab intestato (o
de pleno derecho), en un testamento (sucesión testamentaria), o frente a una
herencia yacente (sucesión vacante).
Es así que, sucesor es la persona a quien se pone en posesión de los derechos
de otra a quien hereda, ejerciéndolos en adelante en su propio
nombre. Universal es la voz que designa la forma de entrega de los bienes, siendo
así cuando recibe la totalidad o una parte alícuota del patrimonio; y singular si sólo
se le transmitió un objeto particular (arts. 3262 y 3263, Cód. Civil).
De aquí que la legitimación la tienen quienes se consideran herederos de grado
más próximo; el cónyuge sobreviviente es parte para recoger sus gananciales; los
acreedores; los cesionarios de la herencia (art. 3314, Cód. Civil); cónsules
extranjeros; y el albacea y legatarios sólo excepcionalmente si los herederos
resultaren remisos a la transmisión y mediaren razones de urgencia para asegurar
bienes que integren el patrimonio a suceder.
Quien se considera sucesor legítimo debe acreditar el vínculo probándolo con
las partidas correspondientes; o, en su caso, presentar el testamento que lo tiene
como beneficiario, o en su defecto si no lo tuviera en su poder, pero conociera la
existencia del mismo, ha de denunciar el lugar donde se encuentre. En ambos
casos se requiere agregar la partida de defunción del causante.
El proceso sucesorio aparece entonces, como la vía procesal especial para, en
primer término, declarar heredero a quien se presente, para después así, llevar
adelante la adjudicación, partición y/o venta de los bienes hereditarios.
Por ello son precisos los requisitos que hacen a la legitimación, acreditación de
los vínculos y documentación indispensable que habilitan su apertura.
La ausencia de ellos, no presupone el rechazo in limine de la presentación, sino
la intimación o bien la observación desde el órgano judicial, de los requisitos no
cumplidos.

2. Clases
El proceso sucesorio como procedimiento voluntario para la determinación e
individualización de los herederos, regula tres situaciones concretas.
La denominada sucesión ab intestato , donde el llamamiento de los herederos
se determina conforme las prescripciones establecidas en la ley sustancial civil
(arts. 3565 sigtes. y concs. del Cód. Civil), la sucesión testamentaria (arts. 3606
sigtes y concs. Cód. Civil) y la sucesión del Fisco (arts. 3588 y 3589 del Cód.
Civil).

3. Cumplimiento de los requisitos

El artículo describe los requisitos mínimos a cumplimentar para ordenar la
apertura del proceso sucesorio, debiéndose entonces acreditar el deceso del
causante mediante el correspondiente certificado de defunción y los vínculos
invocados con las partidas correspondientes.

4. Certificado de defunción y denuncia del último domicilio del causante

Es requisito ineludible adjuntar el certificado de defunción en debida forma,
donde surja claramente el nombre del causante y las causales de su deceso
emitido por autoridad competente, cualquier contingencia deberá resolverse vía
acción judicial de rectificación de partida correspondiente a cuyo fin son aplicables
las normas contenidas en la legislación provincial y nacional de orden registral
(dec.-ley 8204/63; ley 18.248 y modif; leyes 20.668, 23.162, 23.264 y 23.515; Ley
Nacional 17.671 Identificación Registro y Clasificación del Potencial Humano
Nacional; ley provincial 14.078).
 Asimismo la determinación de la competencia dependerá de la denuncia del
último domicilio del causante, aspecto que será analizado con amplitud en
párrafos que siguen (Cfr. art. 3284 Cód. Civil).

5. Acreditación de vínculos para constituirse en peticionario

Deben acreditarse los vínculos que acrediten la calidad de heredero legitimado
para la apertura y trámite del proceso sucesorio.
Por su naturaleza en el proceso sucesorio, la prueba tendiente a la acreditación
del vínculo puede realizarse en cualquier momento, no existiendo para ello plazos
determinados y no resultando por ende, aplicables los principios de preclusión
procesal a los derechos inherentes a la vocación sucesoria.
Deberán adjuntarse, a la presentación inicial, las partidas correspondientes.
Ahora bien, nada obsta que si existen dificultades en su obtención por razones de
distancia u otros inconvenientes (incendios de registros, paros, intervenciones,
etc.), puedan los mismos denunciarse solicitando el libramiento de sendos oficios
a los organismos o registros públicos donde se encuentren archivados, o bien
promover las informaciones sumarias judiciales correspondientes a los fines de
acreditar adecuadamente los vínculos.
El modo de establecer el estado de familia y consiguiente parentesco, deriva de
la presentación de las respectivas partidas (arts. 79, 80 y 263 del Cód. Civil) o de
los documentos que legalmente puedan computarse a tal fin. Las partidas son
pues los instrumentos necesarios para acreditar el vínculo con el causante,
constituyen el medio hábil para la justificación de la calidad de herederos.
Para el ámbito de la provincia de Buenos de Aires, se podrán requerir copias
certificadas, sea al Registro Provincial de Estado Civil y Capacidad de las
Personas o a los registros seccionales correspondientes.
Si se tratare de otras provincias, tener presente la existencia en el ámbito de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de las denominadas Casas de Provincia,
donde podrán requerirse las partidas a dichos efectos.
En este sentido se entiende que la libreta de familia expedida por un Registro
Civil Provincial es instrumento suficiente e idóneo para acreditar el vínculo con el
causante a los efectos de la declaración de herederos (arts. 79 a 86, Cód. Civil;
art. 24, dec.-ley 8204/63, ref. por ley 18.237).

6. La vocación hereditaria frente a la acción de filiación

En principio, quien debe iniciar un juicio de filiación no es aún heredero y no se
encuentra legitimado a iniciar la sucesión de su padre o madre.
 Sin perjuicio de ello, nada obsta a la apertura del proceso sucesorio y al dictado
de medidas de seguridad que cautelarmente aseguren los bienes del pretenso
heredero (cfr. art. 725 CPCBA).
Si bien los herederos del causante que inicien el proceso sucesorio deben
acreditar prima facie tal calidad (art. 724 Cód. Procesal), dicha carga no resulta
exigible frente a la hipótesis de que esa comprobación dependa de un trámite
judicial, como puede ocurrir si el presunto hijo promoviese simultáneamente el
juicio por filiación y el proceso sucesorio de hipotético padre.
Es que la apertura de la sucesión no otorga derechos a quien lo logra y es
además revisable. Simplemente da la oportunidad de demostrar lo que se invoca,
debiendo reservarse para el momento de dictarse la respectiva declaratoria de
herederos el mérito del vínculo invocado respecto del de cuius (art. 735 Cód.
Procesal).
Por estos motivos, entendemos que la promoción de la acción de filiación, y la
existencia de elementos que tornen verosímil la pretensión, justifican la promoción
de medidas precautorias (prohibición de innovar; anotación de litis; etc.), sobre los
bienes del de cuius , con el objeto de conservar la integridad de los bienes que
serán objeto de adjudicación posterior, la que debería quedar suspendida hasta
tanto no se resuelva la acción de filiación promovida.

Medidas preliminares y de seguridad

Art. 725 — El juez hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo
examen de su competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria.
A petición de parte interesada, o de oficio, en su caso, el juez dispondrá las
medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y
documentación del causante.
El dinero, los títulos, acciones y alhajas se depositarán en el Banco de la
Provincia de Buenos Aires; respecto de las alhajas se adoptará la misma
medida, salvo que los herederos decidieren que quedaren bajo su custodia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Finalidad de las medidas preliminares. Este artículo tiene por finalidad

específica prever el dictado de medidas conservatorias tendientes a asegurar los
bienes y documentos del causante; y en función de la naturaleza y estado de los
mismos, el juez podrá disponerlas sin sustanciación a petición de parte interesada
y aun de oficio, o por solicitud del ministerio público(8) .
2. Prórroga de la competencia. a) Si se promueve un proceso sucesorio ante un
juzgado de paz letrado, de entablarse acciones en virtud de lo dispuesto en el
art. 3284 del Código Civil que por su naturaleza excedan la competencia atribuida
a la Justicia de Paz Letrada, conforme lo prescripto en el art. 3º inc. 4º de la ley
9229, el juez deberá declararse incompetente para conocer en ambos procesos y
remitir las actuaciones al de primera instancia en lo civil y comercial que
corresponda de acuerdo al último domicilio del causante(9) .
b) Asimismo debe tenerse en cuenta cierto criterio jurisprudencial, donde se
sostiene que si claramente se desprende de las actuaciones que el último
domicilio del de cuius no ha sido dentro de la jurisdicción de esta Provincia, no
resulta de aplicación la prórroga invocada, toda vez que dicha prerrogativa ha de
ser ejercida dentro de los límites del territorio de la Provincia de Buenos Aires,
pues —como es obvio— sólo en este ámbito geográfico rige el art. 1º del Código
Procesal bonaerense, sin detrimento alguno a pretensas razones de conexidad y
economía procesales, desde que no autorizan a apartarse de la regla básica
establecida en el art. 3284 del Digesto Civil(10) .
3. Oposición a la prórroga. La oposición a la prórroga puede ser válidamente
formulada dentro del plazo de treinta días de la citación cursada a los interesados,
porque éste es el plazo que tienen para manifestarse y hacer valer sus derechos
en el juicio sucesorio(11) .
4. El heredero único y la prórroga de la jurisdicción. Sostiene sobre estas
cuestiones la Corte Sup., que el art. 3285 del Código Civil, sólo fija la competencia
del juez al que corresponde entender en las acciones personales que se dirijan
contra el heredero único que hubiere aceptado la herencia (art. 3234, inc. 4º, del
citado Código), y, en consecuencia, la sucesión ab intestato o testamentaria debe
iniciarse inexcusablemente ante el juzgado que corresponde al último domicilio del
de cuius (12) .
Son muchas las situaciones que pueden presentarse y que justifican la prórroga
de la competencia, pues debe primar la economía procesal y la utilidad de las
normas procesales para resolver problemas, no obstaculizando el ejercicio de los
derechos, así se dijo siguiendo el criterio establecido por el art. 3285 del Código
Civil, que si el difunto no hubiere dejado más que un solo heredero, las acciones
deben dirigirse ante el Juez del domicilio de este heredero, después que hubiere
aceptado la herencia. Teniendo en cuenta que se presenta como única heredera
la hija de la causante, con domicilio dentro de la jurisdicción de estos tribunales, y
que el bien inmueble integrante del acervo sucesorio se encuentra situado en el
partido de Lomas de Zamora, además de resultar la peticionante condómina de la
causante, razones de economía y celeridad procesal hacen que resulte
competente para entender en estos actuados este Departamento Judicial. No se
nos escapa que existe alguna otra corriente doctrinaria referida a la interpretación
del art. 3285 del Código Civil; pero estamos persuadidos que ella no se
compadece con la situación fáctica de esta causa(13) .
5. Fuero de atracción. Las normas que rigen fuero de atracción del sucesorio —
art. 3284 inc. 4º del Cód. Civil— son imperativas o de orden público, puesto que
tienden a facilitar la liquidación del patrimonio hereditario tanto en beneficio de los
acreedores como de la sucesión, sin embargo, no reviste el mismo carácter la
regla del art. 3285 de ese cuerpo legal que, lejos de establecer una competencia
fundada en el interés común de sucesores y terceros, la excluye en los casos en
que existe un solo heredero, volviendo a la regla general basada en el
adagio actor sequitur jorum rei , cuando se trata de un asunto exclusivamente
patrimonial —art. 1º del Cód. Procesal—(14) .
6. Situaciones prácticas. Son varios los ejemplos, que muestran la necesidad de
estas medidas, así en un proceso sucesorio pueden:
Medidas cautelares . Dictarse medidas cautelares tendientes a establecer la
existencia e importancia de los títulos y acciones que pudieron haber pertenecido
al causante en una sociedad comercial integrada con miembros de una familia, a
los fines de establecer el haber hereditario, pero estas medidas no derivan de una
relación comercial, sino que tienden a establecer el quantum del acervo hereditario
a transmitirse a los herederos.
Son medidas de seguridad adecuadas a las circunstancias y enderezadas a
individualizar el haber sucesorio y a conservarlo.
Por otro lado, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada, en un
juicio sucesorio, a fin de que se depositen a la orden del juzgado los importes
depositados por una AFJP a nombre del causante pues, visto que el inminente
traspaso de dichos fondos al Estado Nacional, es susceptible de tornar más
engorrosa la transferencia de éstos al proceso sucesorio, la medida solicitada
tiende a asegurar la preservación del patrimonio del causante y los derechos de
los herederos(15) .
También se ha resuelto que corresponde admitir la medida cautelar solicitada
por un coheredero con el objeto de que se disponga la prohibición de retirar lana y
vender hacienda con la marca de la sucesión hasta la partición de los bienes, pues
la medida en cuestión está dirigida a asegurar los intereses no de uno sino de
todos los parientes llamados a intervenir en el proceso sucesorio(16) .

COMENTARIO

1. Las medidas preliminares y de seguridad en el proceso sucesorio

El primer párrafo del art. 725 del código de rito provincial establece, respecto de
las medidas preliminares o de seguridad requeridas en un proceso sucesorio, "que
el juez hará lugar o denegará la apertura del proceso, previo examen de su
competencia y recepción de la prueba que resultare necesaria".
Ampara tres situaciones diversas. En primer lugar exige del juez el análisis de
los presupuestos procesales (Competencia y legitimación) para la habilitación de
la instancia.
 Por otro lado, autoriza el dictado de medidas o diligencias preliminares
(arts. 323 y sigtes., CPCBA), para preparar el trámite, como puede ser la
búsqueda del paradero de alguno de los herederos, o bien, que se exhiba la cosa
mueble (inc. 2º), que se exhiba el testamento (inc. 3º), que se exhiban documentos
de la sociedad (inc. 5º), que se nombre tutor o curador ad litem de algunas de las
partes (inc. 7º), que se practique mensura (inc. 9º) o un inventario de bienes
muebles, entre otros.
Finalmente, habilita al juez en concordancia con lo dispuesto para los procesos
cautelares (arts. 195 y sigtes. del CPCBA) el dictado de medidas cautelares
conservatorias de bienes o documentos (cfr. arts. 195 y sigtes.; 326 y concs.
CPCBA).

2. Competencia. Prórroga de la competencia. El fuero de atracción

En el proceso sucesorio, es Juez competente el del domicilio que tenía el
difunto (arts. 90, inc. 7º, 3284, Cód. Civil) al momento del deceso.
La ley ha establecido un principio objetivo para la determinación de la
competencia territorial en materia sucesoria al disponer que es el último domicilio
del causante el que ha de fijar el lugar en que se abre la sucesión y jurisdicción de
los jueces. A su vez, el art. 3º inc. 6º de la ley (modif. parcialmente por leyes
10.571 y 11.445), autoriza al peticionario que tenga domicilio real en el ámbito
territorial de competencia del juzgado de Paz Letrado pertinente, a optar, cuando
dicho órgano fuere competente con arreglo a lo normado en el Código Procesal
Civil y Comercial y a la mencionada ley, para acudir al juzgado de Paz Letrado o
ante el juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial del departamento
judicial que corresponda a su domicilio.

3. Prórroga de la competencia
El art. 3285 del Código Civil, permite prorrogar la competencia por razones de
economía procesal y en pos de facilitar el acceso a la jurisdicción, cuando el
difunto no hubiere dejado más que un heredero, pudiendo éste iniciar el proceso
sucesorio ante el juez de su domicilio.
Buscando el art. 3284 del Código Civil concentrar ante un solo juez todo lo
relativo a la universalidad del patrimonio que se transmite con el activo y pasivo
que lo integran, nada es más adecuado a esa concentración que admitir la
prórroga de jurisdicción a favor del juez del domicilio del único heredero cuando
está dentro de la provincia, pues, cuando se da ese caso, cesa el fuero de
atracción del sucesorio y los acreedores del causante y de la sucesión ante el juez
del domicilio de ese heredero único (art. 3285), siendo entonces a través de esa
prórroga que se logra esa unidad jurisdiccional.
 Lo expuesto no obsta a que pueda prorrogarse la jurisdicción, si existe
conformidad de todos los llamados a recoger la herencia (art. 1º CPCBA).
En estos casos, el asentimiento de los herederos puede ser expreso cuando se
formula por escrito suscribiendo la petición inicial; o tácito, si guardan silencio tras
ser notificados por cédula o medio idóneo (art. 136, Cód. Procesal).
Por otro lado, el lugar del fallecimiento puede no coincidir con el domicilio
habitual, que se considera el lugar de residencia con su familia. También puede
ser el asiento de sus negocios y sus bienes ante la duda del domicilio conyugal.

4. El fuero de atracción
Atento a lo dispuesto por el art. 3284 del Código Civil —que contiene un
precepto de naturaleza procesal al regular la competencia del sucesorio, sea éste
testado, intestado o vacante— se impone una jurisdicción obligatoria, cuyo
carácter de orden público ha terminado por ser reconocido pacíficamente por los
Tribunales. Quedan así comprendidos ante el forum hereditatis las acciones
personales de los acreedores del causante antes de la división de la herencia.
Debe aclararse que el fuero de atracción, de conformidad con la norma de
referencia, opera respecto de las situaciones en que el causante y su patrimonio
resultan legitimados pasivos de las acciones entabladas contra ellos, mas no, en
los supuestos que sea necesario accionar, donde rigen las reglas de competencia
comunes según se trate de acciones reales o personales.
La diligencia preliminar requerida en estos obrados con miras a demandar a los
ocupantes de un bien que compone el acervo hereditario, no corresponde que sea
radicada ante el magistrado que interviene en el proceso sucesorio, ya que el
fuero de atracción se ejerce pasivamente, o sea, cuando la sucesión es
demandada y no rige, por lo tanto, cuando los herederos ejercen la pretensión que
hubiere correspondido al causante contra terceros (art. 3284 Cód. Civil).
El proceso sucesorio es un proceso universal que, al igual que los concursos y
las quiebras, genera un fuero de atracción que implica para el juez del sucesorio
entender en los procesos en que sea parte el causante y hasta tanto dure el
estado de indivisión de los bienes de la masa hereditaria, o sea hasta la partición
definitiva.
El fuero de atracción del juicio sucesorio es, por definición, pasivo es decir,
funciona respecto de las demandas intentadas contra la sucesión; que equivale a
sostener, cuando ésta es demandada. En cambio, cuando es actora, los
herederos ejercen las acciones que hubieren correspondido al difunto, y se aplican
las reglas comunes de la competencia.
La atracción es una figura jurídica de orden público, cuya función es reglar
excepcionalmente la competencia en razón de la materia, para lo cual y con el
objeto de facilitar la liquidación de la herencia, la división de los bienes y el pago
de las deudas, concentra ante un mismo tribunal las demandas contra la sucesión
aún indivisa.
Ahora bien, el criterio jurisprudencial que considera inaplicables las reglas del
fuero de atracción cuando ha fallecido más de un demandado, se fundamenta en
la circunstancia de que no hay motivos para establecer la preferencia de un
proceso sucesorio sobre otro, por lo que en supuestos donde la sucesión de los
codemandados fallecidos, por haber sido cónyuges, tramitan en forma simultánea
en el mismo expediente, no existe obstáculo alguno para la aplicación del fuero de
atracción contemplado en el art. 3284, inc. 4º, del Cód. Civil.

5. Medidas preliminares y de conservación de bienes o documentos

Las medidas preliminares y de seguridad previstas en el art. 725 del Código
Procesal se presentan como resoluciones judiciales tendientes a individualizar el
haber hereditario, a conservarlo y a evitar su desaparición, pérdida o cambio de
situación jurídica, pudiéndose adoptar sin sustanciación con la sola petición de
parte interesada y aun de oficio por el juez.
Estas medidas se pueden adoptar sin sustanciación a petición de parte
interesada y aun de oficio por el juez, ya que siendo esencialmente precautoria la
naturaleza de las medidas de seguridad dictadas, se disponen inaudita parte bajo
responsabilidad del peticionario, bastando para ello que alguno de los interesados
lo solicite.
En este último sentido, asisten al juez del sucesorio, facultades para adoptar
medidas que considere convenientes para la seguridad de los bienes y
documentación del causante (arg. art. 725, CPCC) y en ese contexto, está
también habilitado a ordenar aquellas necesarias para establecer la composición
del acervo sucesorio, al estar imbricada esa determinación en la posibilidad
ulterior de disponer lo conducente para su manutención.
Son esencialmente precautorias, bastando para su procedencia que alguno de
los interesados lo solicite, debiendo adecuarse a las circunstancias y procurando
individualizar el haber a transmitir para su conservación.
Una decisión frecuente es, por ejemplo, ordenar la confección de inventario de
bienes muebles, papeles y títulos depositados por el causante, sea en su domicilio
en su negocio o en entidades bancarias. Con él se persigue determinar el estado,
cantidad y valor de las cosas, consiguiendo facilitar el proceso de división.
El pedido de inventario puede plantearse solicitando que el actuario y/o el oficial
de justicia, constate la existencia de títulos, dinero o documentos del causante en
cajas de seguridad, el que será circunstanciado en el acta pertinente, disponiendo
las medidas de seguridad necesarias para que dichos valores sean resguardados.
Sin perjuicio de las sumas de dinero que puedan transferirse a una cuenta a la
orden del juzgado interviniente, nada obsta a que los herederos de común acuerdo
y hasta la partición definitiva determinen la forma bajo la cual resguardaran dichos
valores.
Ello puede, por ejemplo, consistir, en mantener las cajas de seguridad
soportando todos los herederos los gastos de manutención si se tratare de otros
bancos, disponiendo el juzgado de la guarda de la llave respectiva para evitar
extracciones no autorizadas.
Cuando existe dinero en pesos o dólares, no existen inconvenientes para su
transferencia; el problema surge cuando se constata la existencia de monedas o
títulos valores que no cuentan con habilitación de cuentas y circulación en el
sistema financiero, (v.gr., euros, libras, etc.), circunstancia que amerita otro tipo de
resguardo, como son las cajas de seguridad o mecanismos de depósito
habilitados a sus efectos (cuentas bancarias generales).

Simplificación de los procedimientos

Art. 726 — (Texto según ley 14.365). Cuando en el proceso sucesorio el
Juez advirtiere que, la comparecencia personal de las partes y de sus
letrados podría ser beneficiosa para la concentración y simplificación de los
actos procesales que deban cumplirse, de oficio o a pedido de parte, señalará
una audiencia a la que deberán concurrir personalmente, bajo apercibimiento
de imponer una multa de un valor equivalente de dos (2) Jus a treinta y uno
(31) Jus en caso de inasistencia injustificada. En dicha audiencia el Juez
procurará que las partes establezcan lo necesario para la más rápida
tramitación del proceso.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Naturaleza no contenciosa del proceso sucesorio. a) Ya se ha dicho que no

es procedente en la estructura del sucesorio motorizar debates sobre temas que
exhiben aristas de litigiosidad(17) .
b) Así, por ejemplo, no cabe el tratamiento dentro del proceso sucesorio de lo
relativo a una sociedad de hecho presuntamente existente entre el causante y un
tercero y su ulterior liquidación, en razón de que ello significaría desvirtuar la
naturaleza y función del mismo, o no procede acceder a la pretensión del
concubino de la causante en el sentido de que se le reconozca como beneficiario
del derecho al cobro de la indemnización por fallecimiento de aquélla, como
dependiente en una clínica.
c) Es que el tema es ajeno al ámbito de la sucesión, ya que las partes no
disputan un derecho heredado sino propio de quien está legitimado, conforme la
legislación laboral vigente (art. 248, Ley de Contrato de Trabajo, y 38 de la ley
18.037). No está —vale acotar— ante un bien del sucesorio que reclame la
dilucidación de la disputa en el marco del proceso sucesorio y por el juez que
interviene en él (art. 760 CPC)(18) .
2. Necesidad de una audiencia ordenatoria. a) Otros casos pueden ejemplificar
situaciones que ameritan la fijación de audiencia así, el reconocimiento por parte
de los herederos de que determinados bienes inmuebles son propios de la
cónyuge supérstite, no excede el ámbito del proceso sucesorio, ya que éste tiende
a la determinación del caudal relicto de la partición de los bienes que componen la
sociedad conyugal(19) .
b) También, las disconformidades entre los herederos en orden a la cuantía de
la renta producida por un bien que compone el acervo sucesorio no pueden
ventilarse en el marco del juicio sucesorio cuyo objeto consiste en la
determinación objetiva y subjetiva de los bienes dejados por el causante y de las
personas que revisten el carácter de sucesores, debiendo tramitar por vía
separada y por el juicio correspondiente (art. 724 y su doctrina, CPCC)(20) .

COMENTARIO

1. Facultades para el saneamiento del trámite

El artículo en comentario debe complementarse con las disposiciones de los
arts. 34 y 36 del mismo ordenamiento. Es deber del juez dirigir el procedimiento
procurando la mayor economía procesal, por lo que, sea a pedido de parte o en
forma oficiosa, el juez puede citar a los comparecientes e interesados a una
audiencia con el objeto de simplificar los trámites del sucesorio, concentrando la
mayor cantidad de actos procesales en el menor tiempo posible.
La ausencia injustificada a esta audiencia se castiga con una multa procesal, y
nada obsta a que esta incomparecencia injustificada, torne procedente el dictado
de medidas cautelares conservatorias de los bienes, conforme la inteligencia del
art. 725 y lo dispuesto por los arts. 195 y sigtes. de la ley procesal.
Esta audiencia, puede ser peticionada en cualquier etapa del proceso cuando
surjan conflictos que obstaculicen el normal desarrollo del trámite, sea por el inicio
de incidentes que imposibilitan la realización del inventario y la administración de
la herencia, u otras cuestiones.
La idea central de la norma es la unificación de criterios en orden a la
distribución de los bienes, cuando media acuerdo entre quienes son sucesores
universales; asimismo, persigue la unificación de la representación letrada, y
proceder a disminuir los traslados y notificaciones concentrando la responsabilidad
de conducción en sólo uno de los abogados que puedan estar interviniendo (cfr.
arts. 54 y concs. CPCBA).
Administrador provisional
Art. 727 — A pedido de parte, el juez podrá fijar una audiencia para
designar administrador provisional. El nombramiento recaerá en el cónyuge
supérstite o en el heredero que, prima facie , hubiere acreditado mayor
aptitud para el desempeño del cargo. El juez sólo podrá nombrar a un tercero
cuando no concurrieren estas circunstancias.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Designación del administrador. Salvo en los casos en que exista acuerdo

unánime entre los herederos, queda a criterio del Juez la designación del
administrador provisional de la sucesión, debiendo, en principio, respetar el orden
de prioridades que establece nuestro ordenamiento procesal, porque la elección
de un tercero configura una medida de excepcional gravedad, que sólo debe
tomarse cuando median razones de importancia, que no se configuran en el caso
de autos, donde las diferencias suscitadas entre los herederos no impiden la
designación de uno de ellos como administrador, toda vez que la obligación de
rendir cuentas periódicamente permite a la recurrente ejercer el debido control,
pudiendo en caso de incumplimiento, solicitar la intimación en tal sentido y aun la
remoción a su cargo. (arts. 3451 del Cód. Civil; 727 y concs. del CPCC) (arts.748 y
concs. del CPCC)(21) .
2. Oportunidad. El nombramiento del administrador provisorio de la sucesión
debe realizarse con anterioridad al dictado de la declaratoria de herederos o de la
aprobación judicial del testamento, pues como principio no puede seguir actuando
con posterioridad a ese estadio procesal (arts. 727, 732, 744 CPCC). El
administrador provisional cesa en su función una vez dictada la declaratoria,
debiendo procederse a partir de allí a la designación de un administrador
definitivo(22) .
3. Límites y facultades. Es que el estado de indivisión hereditaria impide
vender derechos sobre bienes específicos de la sucesión o sobre una parte
individualizada o particularizada de los mismos, pues en todo caso sólo es posible
la cesión de derechos y acciones o enajenación de la parte indivisa, negocios que
se materializan con la presentación del título en el sucesorio y se hacen efectivos
sobre el resultado particionario final (arts. 3451, 3453 y 3461, Código Civil)(23) .
Asimismo, no puede demandar el cobro de arrendamientos impagos de un
inmueble sucesorio, sin previa autorización judicial, pues su desempeño está
limitado y circunscripto al cargo conferido por el juez (del voto en disidencia del
doctor Ahumada)(24) .
 COMENTARIO

1. Administrador provisorio
Durante el estado de indivisión, si bien los comuneros tienen en principio un
derecho de uso y goce de las cosas comunes, normalmente acuerdan la forma en
que tal uso es ejercido, solución impuesta por necesidades prácticas evidentes,
puesto que la otra salida —la administración conjunta por todos los herederos—
daría lugar a toda suerte de inconvenientes y confusiones coadyuva a esta
solución lo preceptuado en el art. 3451 del Código Civil.
Con este marco, y teniendo presente que los actos del mayor número no obliga
a los otros coherederos que no han prestado su consentimiento, es el Juez quien
debe decidir las diferencias que surgen entre los herederos respecto de la
administración de los bienes de la masa.
La norma crea una diferencia con el régimen del condominio, llevando a las
partes e interesados a un acuerdo potencial que se celebra en una audiencia cuya
finalidad es designar un administrador entre ellos.
Se denomina administrador provisional a la persona designada para ejercer esa
función hasta la Declaratoria de herederos o, en su caso, la aprobación del
Testamento. Después, podrá o no ser definitivo.
Su tarea consiste en conservar los bienes, siguiendo instrucciones que hacen a
la vigilancia, conservación y disposición de ellos, procurando no afectar derechos
e intereses de la comunidad indivisa.

2. Facultades del administrador

Las funciones del administrador provisional son estrictamente conservatorias,
no revistiendo el carácter de mandatario, y necesitando autorización expresa para
todo lo que exceda aquel marco circunscripto(25) .
En el supuesto de que debiera llevarse a cabo la realización de alguna cosa, las
facultades no lo autorizan a practicarlo sin el consentimiento de todos los
herederos prestado de manera expresa.
El administrador no puede incoar ni contestar demandas judiciales a nombre de
ésta, salvo autorización unánime de los herederos, la que no se puede salvar con
la mera autorización judicial (3451, Cód. Civil). Excepcionalmente se le admite
personería en acciones conservatorias, como puede ser el juicio de desalojo de un
inmueble del acervo.
 El administrador provisorio no puede dar en locación bienes relictos, salvo que
medie autorización judicial expresa, previo consentimiento de todos los herederos
y el acto jurídico celebrado en violación de los arts. 1043, 1044, 1050, Cód. Civil,
727, 744 y 747 del Cód. Procesal, es nulo; con más razón se aplicará dicho
principio a quien no reviste la calidad de administrador designado judicialmente.
El administrador deberá rendir cuentas de su gestión aun si la misma hubiere
sido realizada de hecho sin designación judicial ni autorización de los demás
coherederos, los que si habiendo tenido conocimiento de la administración de
facto lo toleraron, se considera un mandato tácito, en cuyo caso también deberá
rendir cuentas de su gestión.

Intervención de interesados
Art. 728 —La actuación de las personas y funcionarios que pueden
promover el proceso sucesorio o intervenir en él, tendrá las siguientes
limitaciones:
1º) El ministerio público cesará de intervenir una vez aprobado el
testamento, dictada la declaratoria de herederos, o reputada vacante la
herencia;
2º) Los tutores ad litem cesarán de intervenir cuando a sus pupilos se les
designe representante legal definitivo, o desaparezca la incapacidad o la
oposición de intereses que dio motivo a su designación;
3º) El organismo recaudador fiscal, en la forma y a los efectos que se
establecen en el Código Fiscal, y en cuanto concierne a la determinación y
percepción del impuesto a la transmisión gratuita de bienes.

COMENTARIO

1. Límites para la intervención de interesados y funcionarios

La redacción del artículo es vaga, pues refiere a personas y funcionarios; ahora
bien, acto seguido hace referencia solamente a tres sujetos: el Ministerio Público o
Agente Fiscal, el tutor ad litem presentado y al organismo de recaudación fiscal,
ocupándose de los demás interesados acreedores del de cuius o sus herederos, el
artículo siguiente.
De manera que lo que se persigue es establecer límites a la actuación procesal
de los tres sujetos a los que hicimos referencia, en la inteligencia que tratándose el
proceso sucesorio de un procedimiento para la determinación de herederos y
bienes, para su posterior adjudicación, resulta lógico que estas figuras actúen
mientras se sustancia el mismo cesando la necesidad de su intervención con el
dictado de la declaratoria correspondiente y la posterior adjudicación de bienes,
debiéndose regir las posteriores relaciones por la ley sustancial.
 Existen personas interesadas en la prosecución del proceso sucesorio, o que
son llamados a tomar intervención en razón de la representación que ejercen; su
carácter no es de parte legítima, ni tienen facultades directas para iniciar o
proseguir la sucesión.
La intervención de ellos en un proceso de jurisdicción voluntaria, está acotada a
los límites de la tarea que es propia de su función.
El Agente Fiscal con competencia en materia civil es parte hasta la declaratoria
de herederos, la aprobación del testamento o la reputación de vacancia. La
declaratoria le concierne en lo que atañe a la filiación y estado civil de las
personas, pero es ajeno al cuidado de los intereses patrimoniales del o de los
posibles herederos que no conozcan la existencia del juicio sucesorio ab
intestato .
Sí procederá su posterior intervención en los casos vinculados con la
competencia del juez o relacionados con funciones específicas del ministerio.
Los tutores ad litem, cesarán cuando sus pupilos obtengan la designación de
representante legal definitivo, o al cesar la incapacidad, o la oposición de intereses
que dio motivo a su designación.
Asimismo cesarán una vez cumplido su cometido en la protección de los
intereses del menor.
Cabe señalar que dicho articulado es también aplicable a los supuestos de
curador ad litem , pues cumplen la misma función representativa y tutelar de
aquellos que no pueden por sí mismos administrar su persona y bienes.
Sera también parte especial de estos procesos el Sr. Asesor de Menores e
Incapaces, en cumplimiento de su representación promiscua (art. 59 Cód. Civil; ley
12.061 modif por ley 14.442). Su intervención no cesa mientras el incapaz no haya
recibido los bienes luego de la partición o bien hayan cesado los motivos de la
incapacidad.

Intervención de los acreedores

Art. 729 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3314 del Código Civil, los
acreedores sólo podrán iniciar el proceso sucesorio después de transcurridos
cuatro meses desde el fallecimiento del causante. Sin embargo, el juez podrá
ampliar o reducir ese plazo cuando las circunstancias así lo aconsejaren. Su
intervención cesará cuando se presente al juicio algún heredero o se provea a
su representación en forma legal, salvo inacción manifiesta de éstos, en cuyo
supuesto los acreedores podrán activar el procedimiento.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Acreedores excluidos por la norma. No tienen interés los acreedores
personales del heredero por una acción real para recuperar ciertas cosas ajenas a
la sucesión, a cuyo fin deberá ejercer contra el heredero la acción que
corresponda a la relación jurídica que lo une con él y genera la obligación(26) .
2. La intimación previa como requisito para el inicio del sucesorio. a) No resulta
facultad del acreedor del causante ingresar en la etapa inicial del juicio sucesorio
que pretende promover sin el cumplimiento en debida forma del requisito de la
intimación previa a los herederos denunciados que ponga de relieve la inactividad
de estos (arts. 3314 cit. y su doct.)(27) .
b) Ahora bien si la sucesión ha sido iniciada por el acreedor, e intimado el
heredero denunciado por éste, tomó intervención en los autos y a partir de
entonces, deja transcurrir un lapso de tiempo prudencial sin realizar trámite alguno
tendiente a impulsar el procedimiento, se configura la situación prevista en la
última parte del art. 729, correspondiendo, en consecuencia, intimar al heredero
para que en el caso de que no active el procedimiento, pueda hacerlo el acreedor
subrogándose en los derechos de aquél(28) .
3. Carácter subsidiario de la intervención del acreedor. Si bien los acreedores
del causante o de sus herederos pueden solicitar la activación del trámite
sucesorio previa e imprescindible intimación fehaciente a los herederos que ponga
de relieve una manifiesta inacción de éstos (art. 3314, Cód. Civil), ninguno de
aquéllos puede ser considerado estrictamente parte del proceso sucesorio en el
que intervenga, pues su participación está siempre condicionada a la inactividad
de los herederos, y su interés limitado a acrecentar el patrimonio de su deudor,
que servirá de garantía para la satisfacción del crédito que prima facie hubiere
acreditado, circunscribiéndose de ese modo la tutela jurisdiccional de los derechos
del acreedor, imposibilitándose que se arrogue derechos inherentes a la persona
del heredero(29) .
4. Medidas de conservación. Se ha resuelto que, a fin de no tornar ilusorios, en
virtud del libramiento de cheques ordenado, los eventuales derechos de un
acreedor respecto del cual se ha determinado la verosimilitud de su acreencia,
resulta ajustado a derecho suspender, la entrega de los giros hasta tanto el
Tribunal de Trabajo interviniente, de ser procedente, provea adecuadamente la
medida cautelar a la que ya se ha dado curso(30) .

COMENTARIO

1. Apertura e intervención en el proceso sucesorio por los acreedores

La intervención de los acreedores en el procedimiento sucesorio, debe reducirse
y admitirse en la medida en que tienda a lograr el aseguramiento de sus derechos,
o suplir la inacción de los herederos, cuando, a través de un lapso regularmente
largo, aquéllos —previa intimación bajo apercibimiento de ser continuados los
trámites por el acreedor— no hayan demostrado interés en proseguir las
actuaciones (arts. 3314 y concs. Cód. Civil; art. 729 y su doct. del CPCC).
El art. 3314 del Código Civil prevé la situación de los terceros interesados para
exigir que el heredero se pronuncie sobre la aceptación o la renuncia de la
herencia en un plazo que no exceda de 30 días, entendiéndose por terceros a los
legatarios, los acreedores del causante y los acreedores de los herederos.
Hay, entonces dos plazos distintos. Uno que corre para exigir al heredero que
acepte o repudie la herencia, que es de treinta días (30), según el art. 3314 del
Código Civil; petición que no se puede plantear mientras estén corriendo los días
de llanto y luto (art. 3357, Cód. Civil). Y otro, de cuatro meses contados desde el
fallecimiento del causante para que los acreedores queden habilitados a iniciar el
proceso, previa intimación a los herederos por un medio fehaciente.
Ahora, mientras el titular de la vocación hereditaria no se pronuncie, si bien la
ley lo reputa propietario de la herencia desde el momento mismo de la apertura,
conserva el derecho de opción entre aceptar o renunciar, derecho que se extingue
por el transcurso de veinte años desde que la sucesión se abrió (art. 3313, Cód.
Civil).
Por otro lado, se hace menester diferenciar los acreedores del difunto cuyas
demandas son atraídas por el fuero de atracción, y los acreedores de los
herederos, quienes de ser demandados observarán las reglas de la competencia
general.
Esta separación se realiza para resaltar que los acreedores que se vinculan no
son sólo los que poseen derechos crediticios, sino también, quienes se encuentren
legitimados para promover pretensiones contra el causante (v.gr.: un condómino
que persigue la división de la cosa común; el deudor que pretende liberarse de la
obligación consignando la prestación ante el juez del sucesorio, etc.).
Por ello se ha resuelto que el art. 3314 del Código Civil, al aludir a quienes
pueden intimar al heredero para que acepte o repudie la herencia, habla de
terceros interesados, categoría en la cual entran los acreedores del causante, los
legatarios y los acreedores de los herederos.
Pero es de destacar que de estos últimos, sólo entran los acreedores
quirografarios que son los que tienen interés en que los bienes del sucesorio
entren en el patrimonio de su deudor para erigirse en prenda común de sus
acreencias.

2. Modalidades y facultades de la intervención por el acreedor

Corresponde advertir que en el ámbito del proceso sucesorio el acreedor del
causante no puede iniciar el juicio sucesorio de éste sin que medie intimación
previa a los herederos, para que acepten o repudien la herencia de conformidad
con lo dispuesto en el art. 3314 del Código Civil.
Esta situación, prevista en el art. 729 del Código Procesal, si bien autoriza a los
acreedores a promover el sucesorio de su deudor, ello es sin perjuicio de dar
cumplimiento a la norma de fondo antes aludida.

3. Medidas de conservación de las porciones hereditarias

En virtud de la interpretación doctrinaria que se ha efectuado del art. 3475 del
Cód. Civil, sólo los acreedores reconocidos como tales, por los herederos o por
sentencia su favor, pueden ejercer, en el sucesorio, el derecho de oposición a las
porciones hereditarias.
Se entiende, entonces, a partir de la verosimilitud del derecho surgida del
reconocimiento de la deuda, resulta viable el dictado de medidas cautelares
tendientes a resguardar el patrimonio hereditario siendo aplicable en lo pertinente
lo dispuesto por los arts. 725 y 195 y concs. y sigtes. de la ley procesal.

Fallecimiento de herederos
Art. 730 — Si falleciere un heredero o presunto heredero, dejando
sucesores, éstos deberán acreditar ese carácter y comparecer, bajo una sola
representación, dentro del plazo que el juez fije. Se aplicará, en lo pertinente,
lo dispuesto en el art. 54.

COMENTARIO

1. Denuncia de fallecimiento del heredero

La norma impone la obligación de cubrir de forma inmediata la personería
procesal ausente con el fallecimiento de uno de los herederos, permitiendo así
continuar el trámite de las actuaciones, y a estos fines exige la unificación de la
representación legal en los términos del art. 54 del presente código.
El art. 3459 del Código Civil ordena la unificación de la representación de los
sucesores del heredero fallecido, cuando no hay acuerdo entre ellos en la división
de la herencia.
 No obstante, resulta inaceptable pretender que siempre que fallece un heredero
que tiene derechos en una sucesión que no está terminada, sus sucesores
podrían tramitar la de éste en el mismo proceso, por cuanto, precisamente, el
Código Procesal prevé el procedimiento a seguir cuando fallece un heredero.
El requerimiento puede realizarse a pedido de los propios coherederos, instando
a la comparecencia de los sucesores, o bien solicitando las medidas necesarias
para integrar su capacidad si se tratare de menores o incapaces, a fin de que se
designe el tutor o curador ad litem a sus efectos.
Lógicamente en este procedimiento será parte esencial el Sr. Asesor de
Menores e Incapaces.
Por otro lado, si el expediente no fuera instado por las partes, será el juez quien
de oficio disponga las medidas necesarias.
Los acreedores, siendo su participación subsidiaria, podrían también exigir la
unificación de la personería, pues se encuentran legitimados a activar el
procedimiento de conformidad con lo dispuesto por el art. 729 in fine al que
remitimos.

Acumulación
Art. 731 — Cuando se hubiesen iniciado dos juicios sucesorios, un
testamentario y otro ab intestato , para su acumulación prevalecerá, en
principio, el primero. Quedará a criterio del juez la aplicación de esta regla,
teniendo en cuenta el grado de adelanto de los trámites realizados y las
medidas útiles cumplidas en cada caso, siempre que la promoción del
proceso o su sustanciación no revelaren el propósito de obtener una prioridad
indebida. El mismo criterio se aplicará en caso de coexistencia de juicios
testamentarios o ab intestato .

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

A. Acumulación de procesos sucesorios

1. Finalidad. a) Se ha entendido que la acumulación de sucesiones de
diferentes personas no se funda en la cosa juzgada, ni en tratar de evitar
resoluciones contradictorias, sino en motivos de economía procesal, resultando
procedente tal acumulación siempre que la sucesión no se encuentre
finalizada(31) .
 b) Es que la acumulación de las actuaciones sólo se hace para evitar las
repeticiones de trámites edictos, oficios, certificados —pero en modo alguno para
eludir imposiciones fiscales—(32) .
2. Ubicación del bien. Y en ese sentido, las circunstancias relacionadas con la
ubicación del bien integrante del acervo, el domicilio de los pretensos herederos y
la falta de activación del trámite de uno de los procesos, constituyen elementos de
suficiente entidad a los efectos de meritar la acumulación, independientemente del
que haya sido iniciado con anterioridad(33) .

COMENTARIO

1. Acumulación de procesos sucesorios

El criterio rector que inspira el art. 731 del CPCC para determinar la
competencia de un juez ante el cual deberá acumularse las actuaciones, es el de
la unidad de trámite.
En particular, respecto del proceso sucesorio, la preferencia por el proceso
testamentario no es mecánica, porque el Juez debe considerar el trámite procesal
de cada uno de los juicios sucesorios iniciados respecto del mismo causante.

2. Conformación de las reglas frente a casos

Sobre la base de los criterios generales, la praxis judicial debe enfrentarse con
diversas situaciones sobre las cuales ir fijando reglas concretas que permitan la
acumulación de actuaciones sucesorias.
Las excepciones a estas reglas son jurisprudenciales, donde se encuentran,
entre otras, la prioridad del proceso más avanzado; la designación de
administrador en la intestada respecto de la omisión en la testamentaria; la
publicación de edictos; la confección del inventario, etcétera.
Si fueran marido y mujer los que fallecen, pero los herederos abrieran el
proceso uno antes que el otro, por no ser simultáneo el deceso, es conveniente
aplicar el principio de prevención y acumular las causas por conexidad objetiva y
subjetiva (bienes y personas).
Siendo la finalidad de la acumulación, el de unificar la sustanciación de las
causas y permitir su avance único, al existir identidad de masa hereditaria y
vinculación entre los derechos cuya tutela y distribución se procura, resulta
actuable lo preceptuado por el art. 731 del CPCC, debiéndose añadir razones
prácticas, como lo es la existencia de un solo heredero común de ambos
causantes.
Lo expuesto es sin perjuicio de que, si se tramitan acumuladas las sucesiones de
más de un causante, debe aplicarse el gravamen independientemente sobre el
activo de cada una de ellas y en todos los casos los valores serán establecidos
mediante la presentación en autos de declaración jurada patrimonial (arts. 277
inc. f], ley 10.397; Código Fiscal, actual art. 292, t.o. por Res. M.E. 120/04 y mod.
hasta ley 13.529).

Audiencia
Art. 732 — Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el
testamento, el juez convocará a audiencia que se notificará por cédula a los
herederos y legatarios de parte alícuota, en su caso, y a los funcionarios que
correspondiere, con el objeto de efectuar las designaciones de administrador
definitivo, inventariador, tasador y las demás que fueren procedentes.

COMENTARIO

1. Designaciones
Se establece esta audiencia con el fin de simplificar los trámites y abreviar el
procedimiento para la designación de todos quienes deben actuar en la etapa de
división de la herencia y partición de los bienes.
Los nombramientos pretenden resolverse en un único acto, pero como el
patrimonio a transmitir aún se encuentra indiviso, los auxiliares de la justicia deben
ser propuestos por unanimidad de los interesados, debiendo resolver el Juez en
caso de oposición o divergencia.
Este acuerdo no rige para el escribano inventariador, a quien le basta la simple
mayoría de los herederos presentes en él.

Sucesión extrajudicial
Art. 733 — Aprobado el testamento o dictada la declaratoria de herederos,
en su caso, si todos los herederos fueren capaces y hubiere conformidad
entre ellos, los ulteriores trámites del proceso sucesorio podrán continuar
extrajudicialmente a cargo del o de los profesionales intervinientes.
 En este supuesto, las operaciones de inventario, avalúo, partición y
adjudicación, deberán efectuarse con la intervención y conformidad de los
organismos administrativos que correspondan.
Cumplidos estos recaudos los letrados podrán solicitar directamente la
inscripción de los bienes registrables y entregar las hijuelas a los herederos.
Si durante la tramitación extrajudicial se suscitasen desinteligencias entre
los herederos, o entre éstos y los organismos administrativos, aquéllas
deberán someterse a la decisión del juez del proceso sucesorio.
El monto de los honorarios por los trabajos efectuados será el que
correspondería si aquéllos se hubiesen realizado judicialmente. No se
regularán dichos honorarios hasta tanto los profesionales que hubiesen tenido
a su cargo el trámite extrajudicial presenten al juzgado copia de las
actuaciones cumplidas, para su agregación al expediente.
Tampoco podrán inscribirse los bienes registrables sin el certificado
expedido por el secretario en el que conste que se han agregado las copias a
que se refiere el párrafo anterior.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La partición y el principio de autonomía de la voluntad. En este sentido se

entiende que en la partición extrajudicial o privada se aplica el principio de
autonomía de la voluntad (art. 1197 del CCI), efectuándose de acuerdo a los
respectivos intereses y conveniencia, por escritura pública, salvo que mediare
convenio por instrumento privado presentado ante el Juez de la sucesión(34)
2. Carácter vinculante del convenio. El convenio de partición extrajudicial de la
sucesión adquiere carácter vinculante, y por ende, resulta de cumplimiento
obligatorio entre quienes lo concluyeron(35) .
3. El inventario como requisito para la partición por convenio. Por lo tanto,
pueden resultar innecesarias las operaciones de inventario y avalúo como paso
previo a la partición, cuando las partes cubrieron las formalidades de la
unanimidad y la estipularon por convenio ratificado por todos los herederos e
integrantes del acto (36).

COMENTARIO

1. Pautas para la terminación extrajudicial de la sucesión

 El viso de legalidad de la determinación de los herederos lo da el procedimiento
hasta la declaratoria de herederos, de allí en adelante el articulado permite que si
existiere conformidad, sean los mismos los que decidan la forma de adjudicar los
bienes correspondientes a la herencia.
La partición es una operación consistente en singularizar, previa determinación
(inventario) y avalúo del total de los bienes que se transmiten a cada heredero
individual en orden al alcance de su vocación sucesoria, encontrándose sujeta a
un sistema regulado por el Código Civil y también, cuando ello se ha de producir
dentro de un proceso judicial por normas adjetivas que guardan correlación con él.
A estos fines el inventario y avalúo judiciales, pueden ser reemplazados por la
simple denuncia de bienes, salvo los supuestos enumerados en los cuatro incisos
del art. 751 CPCC, que constituyen las hipótesis de necesaria realización judicial
de ambas operaciones y que se corresponden con la regulación de la ley civil.
Como la petición ha de ser redactada en la forma y de acuerdo a los requisitos
que establezca la reglamentación local, se estatuye la necesidad de que la copia,
fotocopia o testimonio, sean autenticados por el actuario. A la luz del art. 979,
incs. 2º y 4º, del Código Civil, vienen a ser instrumentos públicos, por ende
auténticos.

CAPÍTULO II - SUCESIONES "AB INTESTATO" - POR JOSÉ MARÍA TORRES TRABA

Providencia de apertura y citación a los interesados

Art. 734 — (Texto según ley 14.365). Cuando el causante no hubiere
testado o el testamento no contuviese institución de heredero, en la
providencia de apertura del proceso sucesorio, el Juez dispondrá la citación
de todos los que se consideren con derecho a los bienes dejados por el
causante, para que dentro del plazo de treinta (30) días corridos lo acrediten.
A tal efecto ordenará:
1) La notificación por cédula, oficio o exhorto a los herederos denunciados
en el expediente que tuvieren domicilio conocido en el país.
2) La publicación de edictos por tres (3) días en el Boletín Judicial y en otro
diario del último domicilio del causante o, no habiéndolo en ese lugar, en uno
de la ciudad donde tramita el juicio, salvo que el monto del haber hereditario
no excediere, prima facie , de un valor equivalente de novecientos
(900) Jus en cuyo caso sólo se publicarán en el Boletín Judicial. Si el haber
sobrepasare, en definitiva, la suma precedentemente indicada, se ordenarán
las publicaciones que correspondan
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Publicidad y anoticiamiento a los interesados. Debemos tener presente que en

el proceso sucesorio ab intestato la publicidad y anoticiamiento de los interesados
se canaliza por las dos vías que regula el art. 734 del Código Procesal: a) la
notificación directa, en persona —con observancia de lo dispuesto por el
art. 338— cuando se trata de herederos denunciados que tuvieren domicilio
conocido en la República (inc. 1º); b) la publicación edictal, con las formalidades
del inc. 2º, con virtualidad para todos las demás. En el supuesto contemplado en
los arts. 734 y 735 del tal ordenamiento deviene improcedente requerir gestiones
para dar con el paradero de la persona a quien se deba notificar, pues difiere de la
situación que contempla el art. 145 de dicho cuerpo legal(1) .

COMENTARIO

1. La sucesión ab intestato
El juicio ab intestato (sin testamento) procede cuando:
a) El causante no dejó testamento, en cuyo caso los bienes hereditarios se
defieren según el orden de llamamiento y preferencia determinado por la ley.
b) El causante redactó un testamento, acto por el cual una persona dispone
para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos, pero sin
instituir herederos. Explican Fenochietto y Arazi que, se habla en este caso,
de sucesión mixta, pues corresponde proceder en el mismo expediente a la
declaración de validez del testamento, para cumplir las mandas del causante,
como también pronunciar oportunamente declaratoria de herederos para
deferir la parte de la herencia no mencionada en el testamento(2) .
Sin embargo, no proceden los trámites de la sucesión ab intestato cuando es
evidente, aun sin institución de herederos, que el causante ha dispuesto
acerca de la totalidad de los bienes mediante legados.
c) Se declare nulo el testamento, medie renuncia a la herencia por parte del
heredero instituido o nos encontremos frente a un caso de indignidad de los
herederos designados.

2. Inicio del proceso

 Para el derecho sustancial, la sucesión se abre con la muerte del causante
(art. 3282 Cód. Civ. y su nota), quedando condicionados los efectos propios de
esta apertura a la aceptación de la herencia por los herederos (art. 3311 y concs.
Cód. Civil), la que se presume realizada tácitamente (art. 3375 Cód. Civil).
Promovido el proceso sucesorio ante juez competente —conf. arts. 3283 y
3284, Cód. Civil—, que es aquel que corresponda al último domicilio del causante,
acompañada la partida de defunción, acreditado el vínculo de los presuntos
herederos con las respectivas partidas de nacimiento y/o certificado de
matrimonio, el juez dicta una resolución, que es la "providencia de apertura de la
sucesión", donde cita a todos los que se consideren con derecho a los bienes
dejados por el causante, para que se presenten a estar a derecho en el término de
treinta días.
Esta notificación genérica, propia de los juicios universales, se practica por
edictos, y la cantidad de diarios en que se deben publicar varía según el acervo
hereditario, y podrá publicarse únicamente en el Boletín Oficial, cuando el monto
del haber hereditario no excediere, prima facie , de la cantidad máxima que
correspondiere para la inscripción del bien de familia.
A partir de allí suceden dos casos de citación: la del inc. 1º de esta norma, que
dispone el cumplimiento de la notificación por cédula para los herederos
denunciados en el expediente que tienen domicilio conocido en el país; y la
edictal, para los presuntos herederos o interesados.
Debemos tener presente que con el primer auto deben diligenciarse las
planillas ley 7205 Registro de Juicios Universales, pedido de informes al Colegio
de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires para constatar la existencia de
testamentos archivados a nombre del causante y pedido de informes en los
términos de la ley provincial 10205 sobre existencia de beneficios o pensiones
otorgadas por el Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires.

3. Notificación a los herederos denunciados y publicación de edictos

Cuando los herederos son denunciados y tienen domicilio conocido, el juez
ordenará se los notifique por cédula, oficio o exhorto. En caso de ser desconocida
la residencia, la citación se concreta por edictos, que al efecto, se aplican también
para la comunicación genérica a acreedores e interesados.
La publicación se hace por tres días en el "Boletín Oficial" y en otro diario del
lugar del juicio dando a conocer la existencia del proceso y la apertura de la
sucesión.
La citación y el emplazamiento por edictos persiguen el propósito de que
participen en el proceso sucesorio todos aquellos que tienen interés en los bienes
dejados por el causante. Es sabido que los herederos forzosos adquieren la
posesión de dichos bienes con el deceso del causante; en cambio, los herederos
legítimos que no son forzosos entran en la posesión de la herencia con la
declaratoria de herederos.
La notificación por cédula, oficio u exhorto a los herederos con domicilio
conocido denunciados en el juicio sucesorio, no exime en modo alguno de la
publicación de edictos que debe efectuarse en los respectivos diarios para que los
demás herederos, acreedores del causante y todo aquel que se considere con
derecho, tome conocimiento del proceso y pueda presentarse ante el Juzgado
interviniente a estar a derecho.

a) Notificación por edictos

La publicación de edictos debe efectuarse sólo en el Boletín Oficial cuando el
monto del haber hereditario no excediere, prima facie , de la cantidad máxima que
correspondiere para la inscripción del bien de familia. La finalidad de dicha norma
es evitar gastos excesivos a los herederos cuando el valor de los bienes que se
transmiten no supera un monto mínimo razonable.
Debemos tener presente que desde la publicación de la Acordada 1738 del año
1978, se estableció por la Suprema Corte, a fin de uniformar y abaratar costos, un
modelo único de edicto.
No obstante, es indudable que la doble publicación de edictos es regla en la
materia de sucesiones intestadas, como también lo es que la aplicación ciega de
la legislación que remite actualmente al vacío por haber sido eliminado el valor
máximo para la constitución del bien de familia, conduciría a prescindir del
principio general enunciado en favor del sistema excepcional, ya que si no existe
ese valor máximo, es obvio que no puede haber acervo sucesorio que lo exceda,
por importante que sea su significación pecuniaria, con lo que la publicidad se
cumpliría siempre exclusivamente por medio del mencionado órgano oficial.
Pero de allí no ha de pasarse el extremo opuesto de reducir a la inoperancia el
beneficio reconocido por el art. 699 recordado. Por ello y sin caer en una solución
de puro arbitrio, se impone tomar como parámetro de proyección probable del
último valor máximo establecido por la disposición técnico-registral para la
afectación de inmuebles a bien familia, en seguimiento del método hasta entonces
empleado por la repartición aludida, esto es, por comparación con el crecimiento
promedio de los índices oficiales de precios al consumidor y de costo de la
construcción.

4. Posesión de la herencia y publicación de edictos

El art. 3410 del Código Civil establece claramente que cuando la "sucesión tiene
lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión
judicial de la herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin
ninguna formalidad e intervención de los jueces".
Va de suyo, entonces, que no tiene el juez que acordar posesión de la herencia
entre ascendientes o descendientes o cónyuges, ni, mucho menos, habrá de
ordenar inscripción alguna que ya está ordenada (cfr. art. 2505 del Cód. Civil).

Declaratoria de herederos
Art. 735 — (Texto ley 11.511). Cumplidos el plazo y los trámites a que se
refieren los arts. 724 y 734 y acreditado el derecho de los sucesores, el Juez
dictará Declaratoria de Herederos.
Si no se hubiere justificado el vínculo de alguno de los presuntos herederos,
se diferirá la Declaratoria por el plazo que el Juez fije para que, durante su
transcurso, se produzcan la prueba correspondiente. Vencido dicho plazo, el
Juez dictará Declaratoria a favor de quienes hubieren acreditado el vínculo, o
reputará vacante la herencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

La declaratoria como acto de posesión de la herencia. Su pronunciamiento

puede llegar a equivaler al otorgamiento de la posesión hereditaria, cuando se
está frente a los herederos colaterales, quienes no la tuvieron por el solo hecho de
la muerte del causante(3) .

COMENTARIO

1. La declaración de herederos. Alcance de su dictado

Según surge del sistema estructurado por la ley adjetiva, producida la apertura
del juicio sucesorio, vencido el plazo de publicación de edictos, y no estando
configurado el supuesto contemplado por el art. 734, inc. 1º, del Código Procesal,
el juez debe dictar la pertinente declaratoria de herederos a favor de quienes
hayan acreditado el vínculo, sin que se deba exigir a los que invoquen derechos
hereditarios la justificación de la existencia o fallecimiento de otros presuntos
herederos del mismo o preferencial grado.
Más allá de la previsión del art. 734, inc. 1º, del Código Adjetivo, es sabido que
la declaratoria de herederos se dicta sin perjuicio del derecho de terceros, quienes
pueden solicitar su ampliación en cualquier estado del proceso (arts. 737 y 738 del
mismo ordenamiento), de lo que se sigue que aquel auto no tiene efectos de cosa
juzgada y que el perjuicio invocado no es tal y no puede, por tanto, dar lugar a la
nulidad que se pretende.
Si bien no hace cosa juzgada entre los herederos (de modo que podrá ser
ampliada o modificada en cualquier momento por aquellos que tengan interés
legítimo al respecto), no ha de incluir en ella a los titulares de vocación hereditaria
que de ningún modo han aceptado la herencia, sea por no haberse presentado al
proceso, por haber guardado silencio o por haberse mantenido inactivos.
Es que en materia sucesoria no puede la justicia suplir de oficio la voluntad de
los llamados a la herencia, toda vez que la aceptación por éstos (el paso de titular
de la vocación hereditaria a titular de la herencia) no sólo importa adquirir
derechos, sino también contraer obligaciones (doct. arts. 3313, 3314 y concs.,
Cód. Civil; 735, 736, 737, 738, Cód. Procesal).
Tratándose de herederos forzosos, deben ser citados en su domicilio real,
cuando se conocen a los herederos, y el vínculo hereditario es incuestionable
(v.gr., cónyuge e hijos).
No se precisa declaratoria de herederos para que los acreedores puedan
ejercer contra éstos las acciones que le correspondan para percibir el importe
adeudado por el causante.
Para su dictado, una vez transcurridos los treinta días corridos contados a partir
del día siguiente al de la última publicación de edictos (no corresponde contar las
ferias judiciales), el juez se encontrará parcialmente habilitado para dictarla, ya
que también se deben haber cumplido con las notificaciones por cédula, oficio o
exhorto a los herederos denunciados que tengan domicilio en el país.
Dicha resolución se limita a verificar el vínculo de quienes pretenden ser
reconocidos como tales. Por ello, dada su naturaleza propia, la posibilidad de su
ampliación es constante y no puede ser restringida contra el pretendiente que ab
initio fuera excluido, si más tarde acredita su parentesco.

2. Falta de justificación del vínculo

Si en el plazo y tiempo referidos los presuntos herederos presentados no
pueden verificar el vínculo con el causante, el juez les fijará un plazo para que
produzcan la prueba que crean conveniente a fin de acreditarlo, previa vista a la
autoridad encargada de recibir la herencia vacante, ya que el proceso no puede
quedar abierto indefinidamente.
Las partidas necesarias a los fines de acreditar el vínculo con el causante aquí
demandado constituyen un medio hábil para la justificación de la calidad de
herederos, sin perjuicio de la posterior certificación de la declaratoria que se ha
cumplido. Ello es así, por cuanto éstos tienen la posesión de la herencia de pleno
derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 3410 del Cód. Civil.
El art. 3417 del mismo ordenamiento, por su parte, establece que el heredero
que ha entrado en posesión de la herencia (tiene a su favor declaratoria de
heredero o auto aprobatorio de testamento en cuanto a sus formas), es
propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o
deudor y continúa la persona del difunto.
El vínculo invocado por quien pretende recibir la herencia de los causantes debe
ser demostrado por el título de estado de familia correspondiente, es decir, con el
instrumento o conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulte el estado de
familia.

3. Rectificación de partidas en el sucesorio "auto de identidad"

De haber dificultades o diferencias de nombres y/o en el apellido en las partidas
de nacimiento respecto de los que figuran en el certificado de matrimonio, bastará
peticionarle al juez, que al solo efecto del juicio sucesorio, declare la identidad
respecto de una misma persona.

4. Inscripción de declaratoria de herederos

Si en el acervo hereditario constaren bienes registrables, la declaratoria de
herederos debe ser inscripta en los respectivos asientos, individualizándose la
porción indivisa que corresponde a cada heredero.
Para estos fines, se solicita al juez interviniente la expedición del oficio o
testimonio correspondiente a fin de inscribir la declaratoria en el registro
respectivo. Previo a su libramiento, el juez, interrogará a los letrados intervinientes
si se encuentran satisfechos en sus honorarios profesionales.
Una vez efectuada la inscripción, corresponde acompañar testimonio de la
anotación al Juzgado.

Admisión de herederos
Art. 736 — Los herederos mayores de edad que hubieren acreditado el
vínculo conforme a derecho, podrán, por unanimidad, admitir coherederos
que no lo hubiesen justificado, sin perjuicio del impuesto a la herencia y sin
que ello importe reconocimiento del estado de familia. Los herederos
declarados podrán, en iguales condiciones, reconocer acreedores del
causante.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Petición de legítimo abono. Modalidad. El pedido debe hacerse en forma

similar a la demanda en un juicio ordinario; en dicha presentación se relatarán los
hechos referentes al origen del crédito y se acompañarán las pruebas pertinentes.
Y de la presentación, se correrá traslado a la totalidad de los herederos, los que se
expedirán respecto de la veracidad del mismo(4) .
2. Petición de legítimo abono. Actitud de los herederos. Los herederos —en
materia de declaración de legítimo abono—, no tienen obligación legal de
expedirse (art. 919 del Cód. Civil), por lo que ni siquiera su silencio debe
considerarse como consentimiento tácito de la pretensión; basta simplemente el
no reconocimiento expreso del crédito para que el interesado deba ocurrir por la
vía y forma que corresponde(5) .

COMENTARIO

1. Reconocimiento de herederos y acreedores del causante

El reconocimiento de herederos es la institucionalización de una antigua
práctica judicial.
Uno de los pretendientes a la herencia no puede justificar su llamamiento, pero
los demás se lo reconocen, lo que no implica otorgarle estado de familia pues sus
efectos se limitan a la sucesión en que ha tenido lugar.
Los herederos, si son mayores de edad y capaces, pueden disponer de sus
derechos limitando su porción para compartirla con quien sufre la falta de certeza
de su situación de familia. La herencia se reparte entre todos.
En consecuencia, no autoriza a tener por reconocido a cualquiera, sino sólo a
aquel que pueda ser investido de la calidad de heredero, para que sea admitida su
vocación sucesoria en base al vínculo que la sustente. Es decir, presupone un
vínculo legítimo que, por razones ajenas a los herederos, no ha podido justificarse.
El reconocimiento de la calidad de heredero, hecha por los otros herederos
mayores de edad en el sucesorio y a los fines patrimoniales, constituye
manifestación suficiente para que se lo incluya en la declaratoria de herederos.
El reconocimiento contemplado suple la presentación de partidas o prueba
supletoria, respecto de los herederos reconocidos, pero no crea ni importa —como
se dijo— reconocimiento del estado de familia.
2. La petición de "legítimo abono"
La declaración de legítimo abono es una solicitud o manifestación de deseos de
quien se titula acreedor del causante formulada dentro del juicio sucesorio, en el
sentido de que se le reconozca su crédito y se le abone de inmediato.
Para su procedencia es necesario que medie conformidad expresa de los
herederos; y en el supuesto de que el coheredero guarde silencio frente al traslado
del pedido de legítimo abono, al no existir una manifestación legal de expedirse, el
silencio del mismo no lo obliga.
Es decir, en ningún sentido se lo puede considerar asentimiento tácito de la
obligación, ni aplicar las consecuencias de la carga procesal impuesta al
demandado por el art. 354 inc. 1º del CPCC, tanto en lo concerniente a los hechos
cuanto en lo relativo a los instrumentos privados atribuidos al finado.
Al respecto se ha señalado que el pedido de legítimo abono sólo se acoge
cuando media conformidad expresa de los herederos; de lo contrario no hay
sustanciación, quedando a salvo el derecho del acreedor de accionar por la vía y
forma que corresponda, a fin de lograr el cumplimiento de la obligación que
considera a cargo de la sucesión.
Ante la oposición formulada por todos o alguno de los herederos, no cabe la
apertura a prueba del incidente de legítimo abono. Y el acreedor no tiene más
alternativa que intentar la vía que le hubiera correspondido en vida del causante
sin que obste tal conclusión el cambio de sujeto pasivo o el fuero de atracción que
impone el sucesorio.
No habiendo la explícita conformidad de todos los herederos o, lo que es lo
mismo, mediando la oposición de uno solo de ellos, no puede declararse el crédito
como de legítimo abono, vale decir, no se puede tener al peticionario como
"acreedor reconocido" en los términos de los arts. 3474 y 3475 del Cód. Civil.
Las costas en tal tipo de incidente cabe imponerlas en el orden causado cuando
media disconformidad de algún heredero con la petición del acreedor, ya que la
suerte de ésta queda librada enteramente a la voluntad del primero (arts. 68 y 69
del CPCC).

Efectos de la declaratoria. Posesión de la herencia

Art. 737 — La declaratoria de herederos se dictará sin perjuicio de terceros.
Cualquier pretendiente podrá promover demanda impugnando su validez o
exactitud, para excluir el heredero declarado, o para ser reconocido con él.
 Aun sin decisión expresa, la declaratoria de herederos otorgará la posesión
de la herencia a quienes no la tuvieren por el solo hecho de la muerte del
causante.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Pretensión de impugnación de la declaratoria de herederos. El art. 737 del

CPCC prevé que cualquier pretendiente pueda promover demanda impugnando la
validez o exactitud de la declaratoria de herederos para excluir al heredero
declarado o para ser reconocido con él, de lo cual se sigue que la declaratoria no
tiene efectos de cosa juzgada y no causa agravio alguno que pudiera afectar a la
recurrente en los términos del art. 243 del CPC(6) .

COMENTARIO

1. Efectos de la declaratoria y autoridad de cosa juzgada

Conforme lo manifestado en artículos anteriores, la "declaratoria de herederos"
no reviste calidad de cosa juzgada, ya que no es propiamente una sentencia que
ponga fin a una contienda. La declaratoria de herederos crea así, en favor de
quienes la han obtenido un título eficaz, mientras ella no sea impugnada.

2. Pretensión de impugnación
Las acciones de impugnación contra la declaratoria no tienen en el código un
procedimiento específico para resolver estas cuestiones, por lo cual se puede
adoptar la regla prevista en el art. 319, de modo tal que se ventilarán por el
proceso ordinario.
Ello, siempre y cuando, no surja de la documentación adjunta un derecho
manifiesto que admita sustanciar la oposición por la vía de los incidentes. La regla
sería que se tratara de una simple comprobación documental.
En este aspecto, acreditado el parentesco por medio de las partidas respectivas
es procedente el pedido de que se dicte declaratoria de herederos a favor de
quien tiene vocación hereditaria. Empero, toda vez que en el juicio sobre
impugnación de filiación se discute, precisamente, si está acreditado el vínculo de
hija que se invoca, corresponde suspender el dictado de tal declaratoria.
3. Posesión de la herencia
Si como en el ámbito del Código Civil queda establecido el carácter normativo
de la posesión hereditaria, en el Código Procesal se regula lo referente a la
obtención formal del título a los efectos de la transmisión dominial (arts. 724 y
sigtes.).
De ahí que tanto en la sucesión deferida a los herederos forzosos (art. 3410 del
Cód. Civil) como en los demás casos de herederos ab intestato (art. 3412 del Cód.
Civil) la declaratoria de herederos es esencial para otorgar la posesión hereditaria
y cumplir el trámite registral de la transmisión dominial de los bienes dejados por el
causante
El art. 3410 del Código Civil dice: "Cuando la sucesión tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en la posesión de la
herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión sin ninguna formalidad
o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su
llamamiento a la herencia".
Se trata de la posesión de la herencia de pleno derecho o ipso iure . Obsérvese
que esta posesión, si bien puede permitir un reconocimiento de la calidad de
heredero respecto de la universalidad, no es suficiente, en cambio, para atribuir
título oponible respecto de cada uno de los bienes que la integran, singularmente
considerados.
En este sentido, así como la gestión de la declaratoria de herederos consolida
en los hechos la posesión hereditaria en cabeza de los herederos, el
correspondiente decreto de inscripción es donde se cristaliza la actuación que le
es propia al juez del sucesorio en punto a la correcta individualización de los
bienes que pasan a integrar la comunidad hereditaria en caso de indivisión, o el
condominio, si es que existe partición aprobada y aun no inscripta.
En síntesis, la insuficiencia de la posesión hereditaria de pleno derecho como
título a la adquisición ut singuli de los bienes comprendidos en la universalidad
hereditaria. Pero, en cambio, permite a los herederos que gozan de ella, oponer,
sin necesidad de intervención judicial previa, los derechos y acciones dependiente
de la universalidad como tal.
En cambio, los otros parientes llamados por la ley a la sucesión (parientes
colaterales hasta el cuarto grado inclusive) no pueden tomar la posesión de la
herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su título a la sucesión. Dentro de este
grupo también se encontraría los herederos que fuesen instituidos en testamentos.

Ampliación de la declaratoria
 Art. 738 — La declaratoria de herederos podrá ser ampliada por el juez en
cualquier estado del proceso, a petición de parte legítima, si correspondiere.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La vía incidental como carril procesal para la ampliación de la declaratoria. El

pedido de ampliación de la declaratoria de herederos admite su encarrilamiento
por la vía incidental del art. 738 del CPCC(7) .
2. Oportunidad para el pedido de ampliación. Ahora bien se ha resuelto, más
allá de la previsión del art. 734, inc. 1º, del Código Adjetivo, es sabido que la
declaratoria de herederos se dicta sin perjuicio del derecho de terceros, quienes
pueden solicitar su ampliación en cualquier estado del proceso (arts. 737 y 738 del
mismo ordenamiento), de lo que se sigue que aquel auto no tiene efectos de cosa
juzgada y que el perjuicio invocado no es tal y no puede, por tanto, dar lugar a la
nulidad(8) .

COMENTARIO

1. Ampliación de la declaratoria
Desde el punto de vista de la esencia del proceso sucesorio en el ordenamiento
ritual vigente, el procedimiento se encuentra destinado solamente a certificar la
calidad de heredero y distribución de los bienes del causante —pagar las deudas y
luego distribuir el saldo—; es un proceso voluntario que comprende solamente un
conjunto de normas de actuación para una finalidad determinada.
La declaratoria de herederos o su ampliación no es una sentencia y sólo se
limita a declarar la existencia de herederos "en cuanto ha lugar", por lo que no
existe cosa juzgada con respecto a la condición de quienes fueron declarados
herederos.

CAPÍTULO III - SUCESIÓN TESTAMENTARIA - POR JOSÉ MARÍA TORRES TRABA

 SECCIÓN 1A - PROTOCOLIZACIÓN DE TESTAMENTO

Testamentos ológrafos y cerrados

Art. 739 — Quien presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos
testigos para que reconozcan la firma y letra del testador.
El Juez señalará audiencia a la que citará a los beneficiarios y a los
presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos, y al escribano y
testigos si se tratare de testamento cerrado.
Si el testamento ológrafo se acompañare en sobre cerrado, el juez lo abrirá
en dicha audiencia en presencia del secretario.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Alcance de la protocolización. La protocolización es un acto que no decide

sobre la validez del instrumento y cualquier cuestión en torno a la misma debe ser
instaurada por un procedimiento ordinario diferente al sucesorio, siempre y cuando
se haga referencia a la validez intrínseca del testamento por cuanto si la oposición
obedece a objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas
procede su trámite incidental(1) .
2. Valor probatorio del reconocimiento por testigos. Si de la declaración de los
testigos resulta tal reconocimiento, el juez debe ajustarse al mismo, procediendo a
rubricar el principio y el fin de cada una de sus páginas. Por el contrario, si de la
declaración de los testigos no surge plenamente el requerido reconocimiento, el
juez puede negar la protocolización y queda la posibilidad de que los interesados
presenten nuevos testigos tantas veces como sea necesario(2) .

COMENTARIO

1. El testamento ológrafo y cerrado

Como diligencia previa al inicio del juicio testamentario, dispone el art. 3692 del
Código Civil que el testamento ológrafo deba siempre ser protocolizado a fin de
evitar su pérdida o deterioro, reconocerle autenticidad y convertirlo en instrumento
público.
 La ley no fija término para la diligencia en cuestión, ni número de testigos,
pudiéndose designar al efecto las audiencias necesarias y los testimonios que se
consideren suficientes —siempre que sean por lo menos dos— permitiéndose
inclusive acudir a la prueba de cotejo ante el desconocimiento de la firma y letra
por parte de aquéllos.
Su tramitación no es un juicio sucesorio ni forma parte de él. Es sólo una
actuación preparatoria tendiente a reunir los elementos necesarios para la
iniciación del mismo.
Por ello, la declaración de validez de un testamento —en cuanto a su forma—
no implica la apertura del proceso sucesorio testamentario, ya que el juez puede
expedirse al respecto antes de declarar abierto el juicio no encontrándose tal
proceder reñido con la normativa vigente en la especie (art. 743 CPC).
A estos fines, el testamento ológrafo, para ser válido, requiere la observancia de
tres formalidades: escritura autónoma, firma y fecha, y su acreditación por
información sumaria es el medio de prueba autorizado.
Quien presentare testamento ológrafo deberá ofrecer dos testigos para que
reconozcan la firma y letra del testador.
Es recién a partir de su acompañamiento a los autos que se integra el proceso
sucesorio testamentario.
Se designará audiencia para citar a los beneficiarios y presuntos herederos a fin
del reconocimiento de la letra y firma del testador.
Careciendo de testigos el testamento ológrafo protocolizado extrajudicialmente
como para considerarlo realizado por acto público, debe seguirse el trámite de
reconocimiento de letra y rúbrica, teniendo a la vista su original, para lo cual deben
ofrecerse testigos (arts. 3634, 3649, 3654 Cód. Civil; 739, 740, 743 Cód. Procesal
)(3) .
Así también se ha establecido que debe considerarse suficientemente probada
la existencia del testamento ológrafo desaparecido al extraviarse el expediente
judicial en el que se encontraba agregado, si se ha conservado el sobre en el que
estaba guardado, con la leyenda escrita de puño y letra del causante, y la
certificación de la secretaría actuante en la fotocopia que conservaron los
herederos no presenta anomalías, revistiendo ella carácter de instrumento público
(art. 979, inc. 2º, Cód. Civil), sin que obste a ello que no haya habido una orden
especial escrita del juez entonces interviniente en el proceso sucesorio para
proceder a la certificación.

2. Audiencia
La norma prevé la convocatoria a una audiencia, a la que citará a los
beneficiarios y a los presuntos herederos cuyos domicilios fueren conocidos. En
caso de que en el testamento ológrafo figuren beneficiarios con domicilio
desconocido, acreditada esta circunstancia no será necesaria la publicación de
edictos a los fines de su citación.
El objeto central de la audiencia es reconocer la firma del causante en el
testamento y conocer las mandas dispuestas cuando se trata de un instrumento
presentado en sobre cerrado.

3. Testamento presentado en sobre cerrado

En el caso de testamento que se encuentra en sobre cerrado, hay que disponer
medidas especiales que permiten diferenciar dos situaciones: una que
corresponde al testamento conocido pero que se encuentra depositado en un
sobre cerrado; y otra distinta que corresponde al llamado "testamento cerrado". El
ológrafo presentado en sobre cerrado se abre en la misma audiencia designada al
efecto del reconocimiento de la letra y firma, en presencia del secretario.
Si se tratara de un testamento cerrado, de la categoría de los regulados por los
arts. 3665 al 3671 del Código Civil, deberán citarse los testigos del acto (que no
serán menos de cinco) y al escribano público que recibió el testamento, para que
reconozcan sus firmas y la del testador, declarando al mismo tiempo si el
testamento está cerrado como lo estaba cuando el testador lo entregó. Si no
pueden comparecer los testigos por muerte o ausencia, bastará el reconocimiento
de la mayor parte de ellos y del escribano.

Protocolización
Art. 740 — Si los testigos reconocieren la letra y firma del testador, el juez
rubricará el principio y fin de cada una de las páginas del testamento y
designará un escribano para que lo protocolice.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Impugnabilidad del testamento protocolizado. La protocolización como se

sabe, no impide —ya que no cierra las controversias sobre su validez— que los
interesados puedan cuestionar el testamento si acreditan alguno de los vicios que
lo invalidan o la falta de capacidad del testador(4) .
Asimismo, si el órgano jurisdiccional, luego de proceder, con intervención del
Agente Fiscal, a la tarea del reconocimiento de la letra y firma del testamento
ológrafo, y encontrando que el mismo reúne las exigencias y requisitos normados
por el Código Civil y el régimen adjetivo, y que los testigos han reconocido la letra
y firma de la testadora, ordenó la protocolización de dicho acto de última voluntad
por medio de un escribano de Registro, la disconformidad expuesta por el
apelante y el desconocimiento del contenido, y firma del testamento, sólo lo
autoriza a formular sus planteos en juicio por separado(5) .
2. Alcances de la negativa de los sucesores al reconocimiento de la firma. Se
advierte así que, los sucesores del otorgante de un instrumento privado que se
encuentra fallecido al momento de reconocer la firma inserta en él, no están
obligados a reconocer la firma que se le atribuye al causante sin perjuicio de la
posibilidad de producir otros medios probatorios como el cotejo y comparación de
letra(6) .

COMENTARIO

1. Cuestiones de procedimiento
La protocolización de testamento no es un acto procesal sino una forma del acto
testamentario mismo, siendo por tanto materia de la ley de fondo, expresamente
normada en el art. 3692 del Código Civil, que dispone que una vez rubricado el
testamento el juez deberá entregarlo al actuario para que se archive y se den
copias a quienes corresponda.
El art. 705, en concordancia con el art. 3692 del Código redactado por Vélez
Sarsfield, presume la verdad y sinceridad del testamento, de manera que la
falsedad debe ser probada por quien la denuncia.
Tal presunción de autenticidad se funda en el procedimiento de verificación
instituido por el art. 3692 de ese cuerpo legal y tiene un valor iuris tantum , que se
mantiene hasta que la parte interesada acredita la adulteración invocada.
De este modo, se articula con la actividad que el Juez despliega en la audiencia
prevista al efecto, donde se hará un examen del documento y de los dichos de los
testigos.
Si las manifestaciones de los deponentes fueran contradictorias o con poca
claridad acerca de lo que saben y les consta, se podrá exigir la declaración de otro
u otros testigos que corroboren los dichos de los primeros. Ello en razón del deber
que pesa sobre el juzgador de verificar la existencia del presupuesto necesario
para la apertura del proceso sucesorio
En caso contrario, procederá a firmar al principio y fin de cada hoja del
testamento ológrafo o cerrado, evitando así las eventuales sustituciones,
agregados o enmendaduras.
2. Protocolización
La protocolización del testamento se practica sólo por resolución judicial que la
autoriza. Se le entregará el original del testamento ológrafo al escribano
designado, con la firma del juez estampada al principio y al final de cada hoja en
que fue extendido.
El notario procederá a agregarlo a su protocolo, extendiendo un acta en
escritura pública donde transcribirá el contenido del testamento y relacionará lo
actuado (art. 1003, Cód. Civil).
La diligencia de protocolización de los testamentos ológrafos, a la que el
art. 3692 del Código Civil le asigna el carácter de necesaria desde que sin ello no
puede promoverse el pertinente juicio testamentario, reviste en la economía de
nuestro Código Procesal, la naturaleza y significación de una medida preparatoria
de aquél, enderezada a reconocerle autenticidad al testamento ológrafo
convirtiéndolo consiguientemente en un instrumento público.
La formalización del testamento no es un acto procesal sino una forma del acto
testamentario mismo, siendo por tanto materia de la ley de fondo, expresamente
normada en el art. 3692 del Código sustancial, que dispone que una vez rubricado
el testamento el juez deberá entregarlo al actuario para que se archive y se den
copias a quienes corresponda.

3. Cotejo de letra
La posibilidad de recurrir a la pericia caligráfica como método de reconocimiento
de la letra y la firma de los testamentos autógrafos, está contemplada sólo en el
caso del testamento cerrado (art. 3695, ley de fondo), para los supuestos de
imposibilidad de concurrencia de la mayoría de los testigos o del escribano.

4. Designación del escribano

El dispositivo comentado establece la designación del escribano que
protocolizará el testamento sin indicar cómo se elegirá al profesional. Esto supone
que serán las partes de común acuerdo quienes puedan proponerlo.

5. Desaparición del testamento original

Si la pérdida tiene lugar después de la rúbrica del ológrafo por el juez, se admite
la presentación de una copia certificada por el secretario. Ello es así, porque a
partir de la protocolización, el testamento queda convertido en instrumento público
(art. 984, Cód. Civil), circunstancia que exigirá a los eventuales impugnantes del
mismo la carga de la prueba de las causales que alegue en contra del acto. La
inserción del testamento en el registro cumple con una función de carácter
conservatorio al evitar el extravío o daño que pueda sufrir el instrumento agregado
al expediente.

Oposición a la protocolización
Art. 741 — Si reconocida la letra y la firma del testador por los testigos, se
formularen objeciones sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas,
o reclamos que no se refieran a la validez del testamento, la cuestión se
sustanciará por el trámite de los incidentes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Oposición a la protocolización. Se ha dicho que la protocolización es un acto

que no decide sobre la validez del instrumento y cualquier cuestión en torno a la
misma debe ser instaurada por un procedimiento ordinario diferente del sucesorio
(Acción de nulidad testamentaria), siempre y cuando se haga referencia a la
validez intrínseca del testamento por cuanto si la oposición obedece a objeciones
sobre el cumplimiento de las formalidades prescriptas procede su trámite
incidental(7) .

COMENTARIO

1. Mecanismos para la impugnación del procedimiento de la protocolización

El artículo en comentario tiene presente que durante la realización del
procedimiento para ordenar la protocolización del testamento puedan surgir
contingencias.
En este sentido destaca dos situaciones: la primera, que exista algún tipo de
objeción en relación con el cumplimiento de las formalidades prescriptas para la
protocolización (falta de notificación de alguno de los interesados —art. 739
CPCBA—), y por otro lado reclamos que no se refieran a la validez del testamento
(v.gr., idoneidad de los testigos (art. 456 CPCBA).
Para estos casos, que se presentan como cuestiones accesorias que no tienen
que ver con la validez del testamento en sí, sino accesorias y vinculadas a los
trámites preparatorios, existe la vía incidental comentada, de conformidad con lo
dispuesto por los arts. 175 y sigtes., incluyéndose, aquí también, las cuestiones
vinculadas al 169 y concs. del CPCBA.

SECCIÓN 2ª - DISPOSICIONES ESPECIALES

Citación
Art. 742 — (Texto según ley 11.511). Presentado el testamento, o
protocolizado en su caso, el Juez dispondrá la notificación personal de los
herederos instituidos, de los demás beneficiarios y del Albacea, para que se
presenten dentro de treinta (30) días. En el mismo acto ordenará la
publicación de edictos en la forma y por el plazo determinados en el art. 734,
inc. 2º.
Si se ignorase el domicilio de las personas mencionadas en el párrafo
anterior se procederá en la forma dispuesta en el art. 145.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Alternativas e interpretaciones legales para la citación. a) Sobre este particular

existen dos criterios, por un lado quien considera tener presente que del juego
armónico de los arts. 734 y 742 del código de forma, se infiere que sólo procede la
publicación edictal en las sucesiones testamentarias cuando, se da una situación
como la mencionada por el art. 742, párr. 2º, del Código Procesal Civil, de lo
contrario habrá de encauzarse el proceso conforme lo dispone el art. 742 en su
primera parte(8) .
b) Ahora bien, se ha dicho, corresponde igualmente la publicación de edictos,
aun tratándose de sucesión testamentaria y aprobado el testamento ológrafo que
lo instituye como único heredero, ya que el art. 742 del CPCC, prevé en su primer
párrafo la notificación personal de los herederos y la publicación de edictos en los
términos del art. 734, inc. 2º, del CPCC(9) .

COMENTARIO

1. Citación de herederos y beneficiarios

 Se contemplan dos situaciones distintas, pero con iguales efectos procesales: la
derivada de la presentación de un testamento por acto público que tiene esa
autoridad propia que no requiere protocolización; y la resultante de haberse
llevado a cabo dicho acto de registración notarial que deriva en los efectos antes
vistos.
Los herederos instituidos, beneficiarios indicados y el albacea designado, deben
ser notificados por cédula, actuación notarial o cualquier otro medio idóneo
(art. 136) a fines de lograr su comparecencia personal en el expediente, para que
se presenten y hagan valer sus derechos en los bienes del causante.
Cuando se ignora el domicilio de alguna de estas personas, se procede a
publicar edictos, según las reglas del art. 145 de la ley adjetiva.

Aprobación del testamento

Art. 743 — En la providencia a que se refiere el artículo anterior, el juez se
pronunciará sobre la validez del testamento, cualquiera fuere su forma. Ello
importará otorgar la posesión de la herencia a los herederos que no la
tuvieren de pleno derecho.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Autonomía del auto de aprobación del testamento, Improcedencia de su

suspensión. a) Se entiende que el auto que posterga el pedido de aprobación del
testamento ológrafo del causante en sus formas extrínsecas, para la oportunidad
en que se resuelva el juicio de nulidad de testamento que tramita ante el mismo
juzgado, no resulta ajustado a derecho, máxime que en la especie no se
advierte prima facie que las objeciones que se plantean en el juicio se refieran a
las cuestiones previstas por el art. 741 del Código Procesal(10) .
b) De ello no se desprende que estas personas puedan evitar la promoción del
juicio sucesorio a los fines de la inscripción de los bienes registrables, ya que la
norma sólo tiene relevancia frente a la posesión jurídica de los bienes y los efectos
que ello trae aparejado, pero para proceder a la inscripción del testamento con
relación a bienes registrables, se requerirá el auto de aprobación del acto de
última voluntad en iguales condiciones que para el resto de los beneficiarios(11) .

COMENTARIO
1. La aprobación del testamento
La aprobación del testamento en cuanto a sus formas es una función
jurisdiccional, es decir, un atributo reservado a los jueces y en el caso de
testamento otorgado por acto público deben igualmente verificar si las formas
dadas al acto cumplen los recaudos legalmente exigidos, puesto que puede ocurrir
que la firma del instrumento le pertenezca al autor de la sucesión, que el contenido
de sus expresiones voluntarias se encuentre allí reflejado, etc., y que sin embargo,
el instrumento no reúna los requisitos legalmente establecidos para constituir un
testamento por acto público, no debiendo en tal caso el juez proceder al
reconocimiento de la validez formal del testamento.
En la misma providencia que ordena citar a herederos, beneficiarios y demás
interesados en la sucesión abierta, el Juez debe resolver sobre la admisión formal
del testamento, a cuyo fin tiene que pronunciarse sobre las formas extrínsecas del
mismo e indicar, en su caso, si existe alguna causa que impida poner en posesión
de la herencia a los herederos que aún no la tuvieran de pleno derecho.
La demanda de nulidad de testamento no impide esta declaración, que no
causa "estado" y se dicta sin perjuicio de terceros.
Mientras no se fulmine judicialmente con una sentencia de nulidad, no se puede
desconocer la eficacia de las disposiciones, si bien el nulidicente podrá intentar a
través de una medida cautelar, privar de efectos al acto impugnado durante la
sustanciación del juicio ordinario de anulación testamentaria.

2. Posesión de la herencia
La aprobación del testamento supone un acto simétrico a la declaratoria de
herederos de la sucesión ab intestato , y como éste, importa otorgar la posesión
de la herencia a quienes no la tuvieran de pleno derecho
El art. 3410 del Código Civil establece que "cuando la sucesión tiene lugar entre
ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero entra en posesión de la
herencia desde el día de la muerte del autor de la sucesión, sin ninguna
formalidad o intervención de los jueces, aunque ignorase la apertura de la
sucesión y su llamamiento a la herencia".
Además, el art. 3417 esclarece que, desde la posesión de la herencia, quienes
asumen la persona del difunto, se convierten en propietarios, acreedores y
deudores de todo lo que aquél le correspondía.
El art. 3412 establece que "los otros parientes llamados por la ley a la sucesión
no pueden tomar la posesión de la herencia, sin pedirla a los jueces y justificar su
título a la sucesión".
 CAPÍTULO IV - ADMINISTRACIÓN - POR JOSÉ MARÍA TORRES TRABA

Designación del administrador

Art. 744 — Si no mediare acuerdo entre los herederos para la designación
del administrador, el juez nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o
inidoneidad de éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen
motivos especiales que, a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar
ese nombramiento.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Función de la designación. La designación del administrador judicial se

explica por la necesidad práctica de concentrar en una sola persona la realización
y responsabilidad de los actos indispensables en el manejo de los bienes(1) .
2. Designación de un tercero como administrador. a) La designación de un
tercero como administrador de la sucesión importa una medida de excepcional
gravedad, que sólo puede tomarse con suma prudencia cuando median razones
de importancia que aconsejen tal temperamento(2) .
b) Por ello se ha resuelto que ante la enemistad de las partes interesadas que
demuestra un clima familiar que no es el más propicio y en virtud que las
divergencias entre los herederos posibilitarían la formación de incidencias que
perturbarían la marcha del sucesorio, ello autoriza la designación de un extraño
como administrador de la sucesión (arts. 34, inc. 5º; 36, inc. 2º; 726; 733, inc. 4º, y
744, CPCBA; 3462, 3465, inc. 3º, 3468, del Código Civil)(3) .
3. Traslado previo a la designación. Se ha resuelto que si la convocatoria a los
sucesores para la audiencia de designación del administrador, no se efectuó bajo
apercibimiento de nombrar al mismo con el solo acuerdo de los que concurrieran,
debe en su caso, el juez, y en forma previa a la designación, correr traslado de la
petición formulada a todos de conformidad con lo dispuesto con el art. 744
CPCBA, a fin de no violentar el principio de defensa en juicio(4) .
4. Cómputo de los presentes en la audiencia. Por su parte, se ha dicho que de
no obtenerse la unanimidad de aquéllos, en tanto no concurrieron la totalidad de
los herederos a la audiencia fijada al efecto, el juez debe ajustarse para la
designación al sistema establecido en la norma, es decir, el de la mayoría
presente en la audiencia(5) .
 COMENTARIO

1. Designación del administrador. Contingencias procesales

La sucesión, desde su apertura hasta el momento de la partición de los bienes
que componen el acervo hereditario, requiere de una serie de actos y diligencias
que por lo común no terminan con la división de la herencia.
Como en nuestra legislación el estado de indivisión no conforma una persona
jurídica distinta a la de los herederos (no existe la "herencia yacente" como sujeto
de derechos y obligaciones), se identifica con el "administrador" la personalidad de
sucesión.
El artículo en comentario regula el procedimiento para su designación,
permitiendo a los herederos que lo designen de común acuerdo, y cuando esto no
es posible, nombrará al cónyuge supérstite, y a falta, renuncia o inidoneidad de
éste, al propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que,
a criterio del juez, fueren aceptables para no efectuar ese nombramiento.
Ahora, bien a los fines de poder designarlo conforme el propuesto por la
mayoría, debemos tener presente algunos criterios de orden procesal que resultan
importantes para resguardar la legalidad de dicho resolutorio.
A partir de su designación puede llevar a cabo actos de gestión sobre los bienes
relictos, con sujeción a las pautas que la misma legislación establece y las
situaciones particulares que se determinen por el juez en cada caso.
Por lo común, la existencia de un "administrador" se justifica en el caso de
pluralidad de beneficiarios.

2. Posibilidad de designar un tercero como administrador

La posibilidad de designar a un extraño, se encuentra ínsita en la norma en
comentario, ya que posibilita que el juez, por motivos atendibles, pueda
abstenerse de nombrar al propuesto por la mayoría y designar un tercero, en el
supuesto de que la designación de un heredero se presente como perjudicial e
inconveniente y susceptible de acarrear conflictos.
Teniendo en cuenta que tanto la figura del administrador como la del tasador y
el partidor, no es la de un mandatario de los herederos, ni de árbitro, sino un
delegado del juez, es el órgano judicial quien eventualmente tendrá que decidir
todas las cuestiones que se susciten con relación a la administración del acervo
hereditario (cfr. arts. 3462; 3465, inc. 3º; 3468, del Cód. Civil; art. 34, inc. 5º; 36,
inc. 2º; 726; 733, ap. 4º, 744 del CPCC), de allí que estén contempladas entre sus
facultades la de resolver la designación de un tercero en pos de evitar conflictos
por la administración de los bienes hereditarios.

Aceptación del cargo

Art. 745 — El administrador aceptará el cargo ante el secretario y será
puesto en posesión de los bienes de la herencia por intermedio del oficial de
justicia. Se le expedirá testimonio de su nombramiento.

COMENTARIO

1. Formalidades para la designación de administrador

La aceptación del cargo de administrador de la herencia se debe concretar ante
el actuario, compareciendo personalmente al tribunal y dejando constancia
expresa y por escrito del compromiso que asume.
Cumplido este acto, se ordenará el libramiento de la orden judicial de posesión
de los bienes, a cuyo fin estará a cargo del designado entregar el mandamiento y
diligenciarlo oportunamente.
El testimonio judicial a que se refiere el presente artículo deberá transcribir no
sólo la resolución que dispone el nombramiento, sino también el acta de
aceptación del cargo. Deberá mencionar en su caso las facultades especiales que
se le hubieran otorgado al administrador.

Expedientes de administración
Art. 746 — Las actuaciones relacionadas con la administración tramitarán
en expediente separado, cuando la complejidad e importancia de aquella así
lo aconsejare.

COMENTARIO
1. Incidencias en la administración de los bienes
Cuando la complejidad de las cuentas o las cuestiones vinculadas con el
desenvolvimiento de la administración así lo aconsejen, se abrirán "incidentes de
administración".
No se trata propiamente de un "incidente" en los términos del art. 175, ya que
no existen cuestiones a resolver, con la salvedad que pueden haber conflictos
eventuales derivados de observaciones que los herederos puedan efectuar sobre
los resultados de la gestión expuestos por el administrador.
Como señalamiento preciso tendiente a evitar confusiones, la ley prefiere
utilizar, para estas actuaciones promovidas a fines informativos, el término
"expediente de administración". En ellas el administrador rendirá cuentas,
recabará autorizaciones y en general se exteriorizarán los actos de la gestión que
lleva a cabo.
De las presentaciones que realice, se dará traslado, en principio, a la totalidad
de los beneficiarios de la sucesión que no se encuentren desinteresados.

Facultades del administrador

Art. 747 — El administrador de la sucesión sólo podrá realizar actos
conservatorios de los bienes administrados.
Con respecto a la retención o disposición de fondos de la sucesión, deberá
ajustarse a lo dispuesto por el art. 225.
No podrá arrendar inmuebles sin el consentimiento de todos los herederos.
Cuando no mediare acuerdo entre los herederos, el administrador podrá ser
autorizado por el juez para promover, proseguir o contestar las demandas de
la sucesión. Si existieren razones de urgencia, podrá prescindir de dicha
autorización, pero deberá dar cuenta al juzgado de esa circunstancia en
forma inmediata.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Administrador. Alcance de sus facultades. El art. 747 del CPCC, al reglar las
facultades del administrador de la sucesión, restringe sus potestades a la mera
realización de actos conservatorios sobre los bienes hereditarios, requiriendo el
consentimiento unánime de todos los herederos o la autorización judicial, en su
defecto, para realizar cualquier otro acto (art. 3451 del Cód. Civil)(6) .
2. Facultades. El administrador del sucesorio cuenta con facultades para
realizar actos conservatorios de los bienes administrados, de modo que su esfera
de acción legítima se circunscribe al ámbito de la ejecución de los actos
indispensables para la conservación de los bienes indivisos, dentro de su estricto
concepto de utilidad. La distinción entre actos de disposición y de administración
está dada en que los últimos atienden, por procedimientos normales, a la
conservación y explotación del patrimonio, así como al empleo de las rentas. Por
el contrario, el acto de disposición implica el egreso anormal de bienes y una
modificación sustancial de la composición del patrimonio. Toda controversia
relativa a la actuación de la administradora del proceso sucesorio, como a la
rendición de cuentas que le sean requeridas (arts. 744, 747, 748 del Cód.
Procesal), exceden la naturaleza voluntaria del proceso y por evidentes razones
que hacen al buen orden del mismo, deben tramitar en principio por la vía
incidental, sin perjuicio de las facultades del Juez de disponer otra si así lo
estimare conveniente atención a las singularidades del caso (arts. 175 y sigtes.,
748 del Cód. Procesal)(7) .
2. Atribuciones. El área de atribuciones del administrador, como se señalara, se
restringe a la ejecución de actos conservatorios, es decir aquellos destinados al
mantenimiento de los bienes del sucesorio, y aunque se incluya en dicha
preceptiva ciertas funciones de gestión ordinaria conforme a la naturaleza y estado
de los bienes quedados al fallecimiento del causante, entre las que pueden
mencionarse la percepción de las rentas que los inmuebles relictos estén
produciendo. Le estaba vedado en cambio arrogarse facultades de representación
que excedan tales prerrogativas, como lo es en el caso el pedido de determinación
de cánones locativos por el uso del inmueble componente del acervo por un
heredero, así como la reclamación de su pago en el mismo juicio. Estos actos que
escapan de la noción recién analizada, pues más que a la manutención y
protección del acervo apuntan a la obtención de nuevas rentas o utilidades propias
del bien componente del caudal relicto, lo que lo encuadra como acto de
administración ordinaria, de suyo en principio vedado a cualquiera de los
herederos, incluso a la mayoría (art. 3451, Cód. Civil)(8) .
3. Adquisición de bienes. La adquisición de una parcela de terreno o espacio en
el cementerio municipal, para erigir allí un sepulcro, es una figura de carácter
administrativo, configurando una concesión de uso para un fin determinado. De
modo que si el causante fuera el concesionario sería menester distinguir, si la
concesión es otorgada a perpetuidad o si lo es por un plazo determinado. En el
primer supuesto, los coherederos pasan a ser cotitulares del derecho sobre el
sepulcro, el cual debe permanecer en estado de indivisión, salvo que los
sucesores en forma unánime decidan lo contrario, quedando los derechos y
obligaciones de los cotitulares sujetos a las disposiciones del condominio y, por
ende, obligados a contribuir con los tributos y gastos del sepulcro (arts. 2685, 2686
y concs., Cód. Civil). En la segunda hipótesis, en principio, el derecho indiviso
sobre el sepulcro se mantiene por el plazo de la concesión y sólo durante ella sus
herederos cotitulares están obligados a sufragar los gastos de manutención, al
estar comprendida dentro de las deudas y cargas de la sucesión (art. 3474 y su
nota, Cód. Civil). El administrador del sucesorio, por ende, carece de facultades de
decidir y disponer la renovación de la concesión en representación de los
restantes coherederos y, por tanto, para sufragar con bienes del acervo las
erogaciones que ello genere, pudiendo sólo, en todo caso, realizarlo a nombre
propio y con su patrimonio(9) .
 4. Personería procesal. El administrador y la capacidad para estar en juicio. En
relación a que el administrador judicial de una sucesión sólo tendría facultades
para realizar actos conservatorios de los derechos e intereses de la comunidad, no
pudiendo interponer demandas a nombre de aquélla salvo con la autorización
unánime de los herederos, debe puntualizarse que precisamente a la demanda de
desalojo se la ha considerado comprendida en dichas facultades por tratarse en sí
de un acto de administración conservatorio de los intereses del sucesorio.
La designación de administrador de los bienes sucesorios equivale a un
mandato concebido en términos generales, y aunque de carácter provisional, le
permite estar en juicio en nombre de los herederos para demandar el desalojo, sin
necesidad de autorización judicial previa, puesto que se trata, meramente, de
ejercitar un acto de administración comprendido en la órbita de sus facultades
implícitas(10) .
5. Límites a la función del administrador. Se ha resuelto que excede las
facultades que la ley otorga al administrador, suscribir documentación tendiente a
efectivizar el traspaso de dominio de bienes oportunamente enajenados por el
causante, pues se tratan estos de actos de disposición vedados por el presente
artículo(11) .

COMENTARIO

1. Facultades del administrador

La administración supone la actividad que tiende por procedimientos comunes,
a la conservación y explotación del patrimonio, y el empleo de las rentas
consiguientes. La tarea del administrador se debe cumplir de acuerdo con la
naturaleza de los bienes, y en materia sucesoria, son esencialmente
conservatorias del estado, calidad y valor del patrimonio que tiene a su cargo.
Cualquier otra actividad del administrador requerirá el otorgamiento de
facultades especiales, que deberán ser dispuestas por el juez.

2. Facultades para estar en juicio

Si bien el principio general es el de que el administrador no puede poner ni
contestar demandas a nombre de la sucesión salvo autorización de los herederos,
este principio cede cuando la acción tiene un propósito meramente conservatorio
de derechos, razón esta que lo autoriza a demandar (v.gr., pretensión de
desalojo).
 Es procedente en el caso la defensa de falta de acción basada en la deficiente
personería de la sucesión.

3. Gastos extraordinarios
Los gastos extraordinarios deben ser previamente autorizados por el juez de la
sucesión.
El administrador deberá solicitarlos al juez, quien correrá traslado a las partes,
salvo cuando la demora pudiera ocasionar perjuicios. En este supuesto, deberá
informar al juzgado dentro del tercero día de realizados.
El nombramiento de auxiliares solamente es posible con resolución judicial
aprobatoria.

Rendición de cuentas
Art. 748 — El administrador de la sucesión deberá rendir cuentas
trimestralmente, salvo que la mayoría de los herederos, hubiere acordado fijar
otro plazo. Al terminar sus funciones rendirá una cuenta final.
Tanto las rendiciones de cuenta parciales como la final se pondrán en
secretaría a disposición de los interesados durante 5 y 10 días,
respectivamente. Si no fueren observadas, el juez las aprobará, si
correspondiere. Cuando mediaren observaciones, se sustanciarán por el
trámite de los incidentes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Procedimiento para la rendición de cuentas. El art. 748 del Cód. Procesal regula
expresamente el plazo para rendir las cuentas parciales y finales de la
administración del sucesorio, como también el trámite a que debe sujetarse y su
eventual aprobación o rechazo. Mediando objeción de los interesados,
corresponde la vía incidental, decidiendo en definitiva el juez con prescindencia
incluso de la opinión de la mayoría. Según dicha normativa, esas rendiciones
deben ser puestas de manifiesto en secretaría por cinco días si son parciales y
diez si finales, plazo común que corre desde la última notificación por ministerio de
la ley, ya que no es necesaria la personal o por cédula, por cuanto es un supuesto
especialmente previsto en el capítulo sobre administración en el proceso sucesorio
que torna inaplicables las vistas o traslados y liquidaciones en general, que sí
exigen la notificación personal o por cédula(12) .
 COMENTARIO

1. Rendición de cuentas
Como toda persona que gestiona intereses ajenos, el administrador de la
sucesión se halla obligado a rendir cuentas, debiéndolas rendir trimestralmente,
salvo que la mayoría de los herederos hubiera acordado fijar otro plazo. De las
cuentas se correrá traslado por cédula a los interesados, quienes podrán dentro
del quinto día observar o impugnar los resultados de las mismas. En este caso, se
formará incidente individual.
No obstante, los herederos en acuerdo unánime, pueden dispensar al
administrador de rendir cuentas.
Tanto las rendiciones parciales como la final deben ir acompañadas por recibos
y demás documentación de respaldo, que acredite las respectivas partidas y
facilite la comprensión de la cuenta.
Asimismo, el administrador debe ingresar los fondos que recaude a medida que
los perciba, con la sola excepción de los necesarios para la atención de los gastos
propios de la administración.

2. Requerimiento y objeciones a la rendición de cuentas

Cualquier interesado en la sucesión puede solicitar la rendición de cuentas, lo
que descarta que el pedido formulado por un heredero pueda ocasionar una lesión
a los intereses del administrador.
El deber de rendir cuentas no constituye una carga procesal sino una obligación
legal. Es por ello que los herederos son titulares de la acción de rendición, aun
contra el administrador de hecho, y mientras subsista la indivisión, debe ser
considerada como comprendida en la imprescriptibilidad relativa a la partición
Cabe presumir que si durante un largo período los herederos no exigieron
rendición de cuentas del administrador de la sucesión, es porque se pudo haber
eximido de rendirlas, otorgando un plazo mayor o eximido al administrador de
presentarlas

Sustitución y remoción
 Art. 749 — La sustitución del administrador se hará de acuerdo con las
reglas contenidas en el art. 744.
Podrá ser removido, de oficio o a pedido de parte, cuando su actuación
importare mal desempeño del cargo. La remoción se sustanciará por el
trámite de los incidentes.
Si las causas invocadas fueren graves y estuviesen prima
facie acreditadas, el juez podrá disponer su suspensión y reemplazo por otro
administrador. En este último supuesto, el nombramiento se regirá por lo
dispuesto en el art. 744.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Procedencia para la sustitución o remoción. La remoción del heredero

administrador sólo resulta procedente cuando median graves y comprobadas
anomalías en el desempeño de su cargo o calificada falta de aptitud, siendo
necesario que se acrediten cargos de tal gravedad que importen un peligro para
los bienes administrados(13).

COMENTARIO

1. Sustitución del administrador judicial

La primera parte de la norma se ocupa de la sustitución del administrador. Ello
presupone la previa remoción, renuncia o apartamiento por cualquier otra razón
del anterior administrador designado.
Este precepto también es aplicable al caso de que sea menester proveer al
reemplazo (temporal o definitivo) del administrador designado, cuando existieran
acreditadas en el expediente, en principio, causas graves que aconsejaran su
suspensión.

2. Remoción
La remoción del administrador sólo resulta procedente cuando median graves y
comprobadas anomalías en el desempeño de su cargo o calificada falta de aptitud.
3. Legitimación para solicitar la remoción
La remoción del administrador puede ser dispuesta de oficio. Cuando lo solicita
la parte, se formará un incidente, que se debe resolver previa sustanciación con
todos los interesados.
Podrá promover este incidente, por vía de principio, el heredero, quien debe
tener un interés jurídico concreto en deducir el incidente.
En virtud del principio general establecido en el art. 1683 del Código Civil,
mientras no se prueben los hechos aducidos como justa causa para la remoción
del administrador, debe presumirse su inocencia y respetar el contrato que lo
designó.

Honorarios
Art. 750 — El administrador no podrá percibir honorarios con carácter
definitivo hasta que haya sido rendida y aprobada la cuenta final de la
administración. Cuando ésta excediere de 6 meses, el administrador podrá
ser autorizado a percibir periódicamente sumas, con carácter de anticipos
provisionales, las que deberán guardar proporción con el monto aproximado
del honorario total.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Criterio para la determinación de los honorarios. Por ello se resolvió, que no

pueden computarse en la base arancelaria —de manera irrestricta— los gastos
efectuados por el ejercicio de la administración, ni tampoco las tareas
extrajudiciales y demás gestiones realizadas durante la función pues tales
actividades no representan puntualmente para la sucesión la concreción de un
definitivo y determinado ingreso. No obstante, todo ello debe ameritarse
prudencialmente al practicarse la regulación de honorarios inclusive dentro del
marco de la ley arancelaria de abogados (art. 16 ley 8904) (14).

COMENTARIO

1. Criterios para la determinación de los honorarios

 La actividad del administrador judicial es onerosa, sin importar la profesionalidad
de quien la ejerza porque lo que se paga es por la tarea antes que por el
conocimiento especial (art. 1627, Cód. Civil).
El art. 32 de la ley 8904 establece que para la regulación de los honorarios del
administrador judicial designado en juicios universales, se aplicará la escala del
art. 21 sobre el monto de los ingresos obtenidos durante la administración, con
prescindencia del valor de los bienes.
La regulación del administrador debe hacerse teniendo en cuenta los ingresos
netos, sin perjuicio de computar razonablemente —según el caso concreto, y
como elementos complementarios de criterio—, el monto del capital manejado, la
duración de la función, eficacia y demás particularidades.

CAPÍTULO V - INVENTARIO Y AVALÚO - POR GABRIEL COLAVITA

Inventario y avalúo judiciales

Art. 751 — El inventario y avalúo deberán hacerse judicialmente:
1º) A pedido de un heredero que no haya perdido o renunciado el beneficio
de inventario, o en el caso del art. 3363 del Código Civil.
2º) Cuando se hubiere nombrado curador de la herencia;
3º) Cuando lo solicitaren los acreedores de la herencia o de los herederos, o
el organismo recaudador fiscal, y resultare necesario a criterio del juez;
4º) Cuando correspondiere por otra disposición de la ley.
No tratándose de alguno de los casos previstos en los incisos anteriores, las
partes podrán sustituir el inventario por la denuncia de bienes, previa
conformidad del ministerio pupilar, si existieren incapaces. Si hubiese
oposición del organismo recaudador fiscal, el juez resolverá en los términos
del inc. 3º.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Conceptos. a) El inventario en el proceso sucesorio consiste en la

enumeración y descripción de todo el activo que integra la herencia. El avalúo es
la diligencia por la cual se asigna a cada uno de los bienes, un valor, al momento
de practicarse el inventario(1) .
 b) El inventario es la descripción detallada de todos los bienes que forman parte
del activo hereditario, con el objeto de individualizarlo y establecer su existencia al
momento del fallecimiento del causante(2) .
c) Desde el punto de vista jurídico, se llama inventario al asiento de los bienes y
demás cosas pertenecientes a una persona o comunidad, hecho con orden y
distinción. En el caso que nos interesa, importa el registro realizado en un
instrumento, de bienes de la sucesión (bienes y deudas) con el objeto de fijar el
estado patrimonial de la misma(3) .
2. Beneficio de inventario . La Sup. Corte Bs. As. ha resuelto en relación al
beneficio de inventario: el régimen de responsabilidad es intra vires hereditatis , lo
que equivale a decir que los herederos responden por las deudas del causante,
exclusivamente, con los bienes dejados por éste a su fallecimiento y, por ende, no
hay confusión de patrimonios. Sin embargo, este beneficio impone como límite, y
con el fin de no desproteger a los acreedores del difunto, ciertos requisitos que de
no ser cumplidos hacen caer el beneficio, transformando al heredero en puro y
simple y, consecuentemente, respondiendo ultra vires hereditatis . Una de las
exigencias cuyo incumplimiento acarrea la pérdida del beneficio es la que requiere
de autorización judicial para la venta de bienes (conf. arts. 3393 y 3406, Cód.
Civil)(4) .
3. Su necesidad . a) El inventario y avalúo judiciales, pueden ser reemplazados
por la simple denuncia de bienes, salvo los supuestos enumerados en los cuatro
incisos del art. 751 CPCC, que constituyen las hipótesis de necesaria realización
judicial de ambas operaciones y que se corresponden con la regulación de la ley
civil. Por lo tanto, pueden resultar innecesarias las operaciones de inventario y
avalúo como paso previo a la partición, cuando las partes cubrieron las
formalidades de la unanimidad y la estipularon por convenio ratificado por todos
los herederos e integrantes del acto(5) .
b) Sin embargo, el pedido de confección de inventario y avalúo judicial reviste
carácter netamente común, dado que tiene como fin inmediato determinar el
número, estado y valor de los bienes que integran la herencia. Y si bien es cierto
que este trámite puede sustituirse por uno menos costoso que irrogue menor
cantidad de tiempo, ciertamente no hay norma que así lo imponga(6) .

COMENTARIO

El inventario constituye, en los términos del art. 3469 del Código Civil, la reunión
de las cosas existentes en el acervo hereditario y los créditos en favor de la
sucesión. Implica una descripción de los bienes; y normas de buena práctica
aconsejan proceder con la enumeración de los de mayor liquidez, como el dinero,
títulos y créditos, para proseguir luego con los muebles, semovientes e
inmuebles(7) .
 El inventario deberá ser claro y detallado, debe contener una minuciosa
enumeración de los bienes que forman parte de la herencia y el específico detalle
de las deudas que forman parte del pasivo, así permitiremos determinar la masa
de bienes con la que se afrontarán las deudas que daban ser satisfechas.
El principio rector querido por el legislador en cuanto a la forma de llevarlo a
cabo es la supremacía de la autonomía de la voluntad. Tanto es así que puede
portar dicho carácter la denuncia de bienes presentada por todos los pretensos
herederos siempre y cuando no se encuentre afectado el orden público.
Asimismo dicho principio se vincula con uno de los caracteres naturales del
proceso sucesorio, es decir su carácter voluntario, entendido en el sentido de que
el juez del sucesorio en el expediente principal no resolverá conflictos, los mismos
deberán ser planteados por vía de incidente.

1. Formas
Dentro de los fundamentos del Proyecto de Unificación del Código Civil y
Comercial del año 2012 y a partir del art. 2341, podemos encontrar normas
procesales que autorizan la sustitución del inventario judicial por la denuncia de
bienes por voluntad unánime de los herederos, excepto disposición legal en contra
o que el inventario haya sido pedido por los acreedores(8) .
1) E xtrajudicial : esta modalidad de inventario reviste la forma de denuncia de
bienes, en los supuestos en los cuales no existe conflicto entre aquellos que
pretenden ser declarados herederos o han sido declarados tales,
dependiendo el momento procesal en el que se confeccione. Dicha denuncia
de bienes suplirá el inventario judicial. Aquí la intervención de los letrados que
acompañen a quienes promuevan el proceso sucesorio será de vital
importancia, puesto que deberán intervenir de manera eficaz y conjugar, para
el caso de la existencia de conflicto entre los pretensos herederos habilidades
conciliatorias tendientes a lograr su autocomposición para obtener así agilizar
el trámite judicial y evitar la presencia de incidentes.
2) Judicial : esta modalidad de inventario es la que exige el artículo en
comentario y frente a situaciones y supuestos específicos en los que no
alcanza la voluntad unánime de los herederos por encontrarse comprometido
el orden público. Sin embargo, debo señalar que para el supuesto relativo a la
presencia de herederos cuya capacidad jurídica se encuentre determinada
por sentencia judicial firme, deberá contemplarse la posibilidad de su
confección extrajudicial, si así lo eligen los mismos, con la intervención de
quien desempeñe la configuración de apoyo determinada por el juez. Esta
solución sería coherente con el paradigma actual que en la materia ha
consagrado la Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad y su impacto en la legislación interna.
2. Intervención del Ministerio Público en el rol del Asesor de Incapaces
En aquellos procesos sucesorios en los que sean parte niños, niñas y
adolescentes o personas cuya capacidad jurídica se hubiera determinado en los
términos de los arts. 141, 152 bis y 152 ter del Código Civil, deberá intervenir el
Ministerio Público en la figura del Asesor de Incapaces, quien por imperio de lo
dispuesto en el art. 38, incs. 1º y 4º, de la ley 14.442 del mes de enero de
2013(9) , tendrá a su cargo el deber de dictaminar en forma congruente con el
superior interés en cada caso.
En el primer supuesto intervendrá como representante promiscuo con el padre,
madre o quien ejerza los derechos inherentes a la responsabilidad parental y en el
segundo junto con aquella figura que el juez del proceso de determinación de
capacidad haya previsto para cada caso en particular.

3. Beneficio de inventario
El beneficio de inventario es un instituto originado en la idea de limitar la
responsabilidad del heredero otorgándole la ventaja de no verse obligado al pago
de las deudas y cargas de la herencia con sus propios bienes, sino sólo con los
bienes que reciba del causante. Impide que se produzca la confusión de
patrimonios, efecto propio del régimen de la sucesión en la persona adoptado por
Vélez Sarsfield (arts. 3417 y 3342) y la consecuente responsabilidad ultra vires
hereditatis (art 3343)(10) .
Desde su naturaleza jurídica, el beneficio de inventario se traduce en un modo
de aceptación de la herencia, en virtud del cual el patrimonio de la herencia no
pierda su unidad y, a la vez, no se confunde, en su contenido de titularidades
transmisibles, con el patrimonio del heredero. Su principal efecto lo constituye el
hecho de que los bienes hereditarios pasan, se transmiten al heredero, pero
permanecen distintos, o sea, separados, de los bienes personales de él. Tal modo
de aceptación supone una importante excepción a los principios de la sucesión en
la persona(11) .

Inventario provisional
Art. 752 — El inventario se practicará en cualquier estado del proceso,
siempre que lo solicitare alguno de los interesados. El que se realizare antes
de dictarse la declaratoria de herederos o aprobarse el testamento, tendrá
carácter provisional.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Objetivo. El inventario provisional deberá ser requerido al juez del proceso

sucesorio a los efectos de comenzar a precisar la composición del patrimonio de la
herencia. Sin embargo, el debate sobre si determinados bienes son o no son de
propiedad del causante, en sentido estricto queda recién expedito, estando a la
regulación que de este instituto ha hecho la ley procesal a partir del art. 751,
cuando se ha realizado el inventario definitivo (acto rodeado de recaudos formales
plurales) o cuando éste ha sido suplido, por voluntad de las partes, por el
provisorio precedentemente realizado (arts. 751, 752, 753, 756, 750 y 760 del
CPC)(12) .
2. Medida cautelar . a) Las medidas asegurativas o conservatorias —de cuya
naturaleza participa el inventario provisorio— encuentran su fundamento en la
preservación del patrimonio del causante y de los derechos de sus sucesores, que
pueden peligrar por diversas razones, tales como el deterioro material producido
por el tiempo, o por la naturaleza, como así también el riesgo jurídico por la acción
de terceros o de los mismos herederos que busquen ocultar bienes hereditarios o
consumirlos(13) .
b) En razón de la naturaleza esencialmente precautoria del inventario provisorio,
su dictado exige como requisito necesario la existencia de una apariencia o
verosimilitud del derecho que ampare las pretensiones de sus peticionarios; lo cual
implica que deben adoptarse siempre que a criterio del juez exista la posibilidad
seria de un perjuicio a herederos, legatarios e incluso a acreedores del causante.
Asimismo por tratarse de una medida de carácter conservatorio debe
interpretársela en forma amplia, a fin de los derechos invocados queden
perfectamente tutelados y no se tornen ilusorios(14) .

COMENTARIO

Si bien el presente artículo se refiere al inventario judicial en los términos del

751 del CPCCBA, entiendo que la eventual denuncia de bienes por parte de los
herederos podría revestir el carácter de inventario provisorio al presentarse en la
etapa procesal previa a la declaratoria de herederos o aprobación del testamento,
es decir, antes de la clausura de la etapa personal de proceso sucesorio.
En efecto, la denuncia de bienes firmada por todos los promotores del proceso
sucesorio que pretenden ser incluidos en la declaratoria de herederos y
presentada en el mismo puede evitar eventuales controversias, al menos, en
relación con los bienes allí enunciados y las deudas por todos reconocidas. De
esta manera puede limitarse el campo de conflictos que deberían tramitar por vía
de incidente atento a la naturaleza voluntaria del proceso sucesorio.
Sin embargo, en ausencia de dicha denuncias de bienes provisoria , los
pretensos herederos podrán requerir que cautelarmente se disponga la confección
del inventario provisorio y, en tal caso, recordemos que deben reunirse los
presupuestos inherentes a la naturaleza de la misma, es decir, verosimilitud en el
derecho, peligro en la demora y contracautela suficiente.

Inventario definitivo
Art. 753 — Dictada la declaratoria de herederos o declarado válido el
testamento, se hará el inventario definitivo. Sin embargo, con la conformidad
de las partes podrá asignarse este carácter al inventario provisional, o
admitirse el que presentaren los interesados, a menos que en este último
caso existieren incapaces o ausentes, y sin perjuicio de la intervención que
corresponda al organismo recaudador fiscal.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Concepto: Confección - Transformación. Si el inventario se efectúa con

posterioridad a la declaratoria de herederos o auto aprobatorio del testamento se
está ante el inventario definitivo, aunque las partes pueden prestar conformidad
para asignar ese carácter al inventario provisional, o admitir el que presentaren los
interesados, salvo que existan incapaces o ausentes. Si se opta por esta última
solución, debe mediar la conformidad de la totalidad de los herederos(15) .

COMENTARIO

El inventario provisorio o la declaración de bienes que las partes hayan

presentado con anticipación al fin de la etapa personal del proceso sucesorio,
según el caso, pueden transformarse en definitivo con posterioridad a la sentencia
que declare la existencia de herederos o la validez del testamento. Para ello debe
pronunciarse el juez a pedido de parte teniendo en cuenta el principio dispositivo
del proceso sucesorio como proceso civil.
Dicha transformación de calificación de provisorio en definitivo por el cambio de
etapa procesal que inaugura la sentencia referida en el párrafo anterior, encuentra
un requisito previo de admisibilidad que refleja un componente de orden público: la
intervención del Ministerio Público en la figura de los Asesores de Incapaces.
Cuando en los procesos sucesorios —ab intestato o testamentaria— se encuentra
interviniendo como parte niños, niñas y adolescentes u otras personas cuya
capacidad jurídica se encuentre determinada a través de una sentencia firme en el
marco de un proceso de determinación de capacidad, deberá intervenir en los
términos de la ley 14.442 la Asesoría de Incapaces competente.
 El incumplimiento de dicho paso previo a su determinación como definitivo
podría dar lugar a una incidencia procesal que acarrearía la nulidad del mismo
provocando un perjuicio para todos los intervinientes.

Nombramiento del inventariador

Art. 754 — Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 751, último párrafo, el
inventario será efectuado por un escribano que se propondrá en la audiencia
prevista en el art. 732, o en otra, si en aquella nada se hubiese acordado al
respecto.
Para la designación bastará la conformidad de la mayoría de los herederos
presentes en el acto. En su defecto, el inventariador será nombrado por el
juez.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Qui én debe llevarlo a cabo. Es necesario a los efectos de la designación del

escribano que realizará el inventario judicial la celebración de la audiencia prevista
en el art. 732 del CPCCBA u otra que al efecto convoque el juez del sucesorio en
los términos del artículo.
La designación de oficio de perito inventariador resulta prematura si no se
cumplió con la normativa que la regula en los términos de los arts. 732 y 754 del
Código Procesal Civil y Comercial(16) .
Por otro lado, en las sucesiones testamentarias la voluntad del testador deberá
ser valorada como una arista más por el juez que designe el escribano
inventariador. Así según se desprende del testamento de autos el causante
dispuso conforme las previsiones del art. 51 de la ley 14.394, la indivisión de todos
los bienes hereditarios por el lapso de diez años. En tal contexto, no es suficiente
el deseo de algunos herederos, por más que esgriman la existencia de causas
graves y/o de utilidad manifiesta, para poner fin a ese estado de indivisión
temporal, que al presente impide la partición y torna inoportunas, por prematuras,
las designaciones solicitadas de un inventariador y tasador(17) .

COMENTARIO

Sin perjuicio de lo establecido en el art. 754, si los pretensos herederos eligieran

requerir la realización del inventario judicial y propusieran el nombre de aquel
escribano que lo llevará a cabo, nada obstaría a que el juez en uso de las
facultades ordenatorias e instructorias del proceso y como director del mismo
admita omitir la fijación de la audiencia propuesta en el primer párrafo del presente
artículo.

Bienes fuera de jurisdicción

Art. 755 — Para el inventario de bienes existentes fuera del lugar donde
tramita el proceso sucesorio se comisionará al juez de la localidad donde se
encontraren.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Cuestiones prácticas. En materia sucesoria, él (emplazamiento en esta

provincia del único inmueble integrante del acervo sucesorio) solo se erigiría en
eficaz punto de conexión del proceso homónimo si el último domicilio del causante
se encontrase situado fuera del país. Sólo ante esa circunstancia cobraría relieve
la concurrente atribución de competencia que, a favor de los jueces de la
República, emana en función del lugar de emplazamiento en su territorio de bienes
raíces o muebles de situación permanente, conforme la doctrina de los arts. 10 y
11 del Código Civil. Esa opción se evapora cuando son jueces con jurisdicción en
el territorio de este país los que, en función del punto de conexión "último domicilio
del causante", tienen vocación para intervenir en el proceso universal en cuestión.
En ese caso, el magistrado que intervenga habrá de aplicar la ley argentina, tal
como establecen los citados arts. 10 y 11 del Código Civil, sin que tenga relieve
alguno el hecho de que el inmueble esté situado en otra Provincia. Sostener lo
contrario conduciría al absurdo de permitir, en materia sucesoria, la posibilidad de
que se encaucen tantos procesos como bienes de los comprendidos en los
arts. 10 y 11 citados existan desperdigados en distintas Provincias. Quedaría así
reducida a escombros la unidad de la sucesión, ínsita en el principio de
universalidad que gobierna el proceso destinado a encarrilar la transmisión
hereditaria (art. 3284 y su doctrina, Cód. Civil)(18) .

COMENTARIO

Si los bienes existentes fuera del lugar donde tramite el proceso sucesorio se
encuentran dentro de la misma provincia, deberá llevarse a cabo mediante el
correspondiente oficio u exhorto en los términos de los arts. 131 y 132 del Código
Procesal. Sin embargo, cuando deba realizarse fuera de la Provincia de Buenos
Aires o en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá darse cumplimiento con
los arts. 3º y concordantes del Convenio aprobado por la ley 22.172.
 Dichas circunstancias requerirán de la realización de gestiones en extraña
jurisdicción que representarán un trabajo mayor para el letrado que acompañe a
las partes.
Un supuesto más debemos contemplar es el relativo a los bienes fuera del país:
en este caso deberá estarse a las previsiones establecidas en el art. 3284 en el
sentido de que el juez competente será el del último domicilio del causante, sin
perjuicio de las convenciones que rijan según el país que se trate en materia de
legislación aplicable.
Por lo tanto, en caso de existencia de bienes fuera del país, deberá requerirse
mediante exhorto diplomático la realización del correspondiente inventario en el
lugar donde los bienes se encuentren.

Citaciones. Inventario
Art. 756 — Las partes, los acreedores y legatarios y el representante del
organismo recaudador fiscal serán citados para la formación del inventario,
notificándoselos personalmente del lugar, día y hora de la realización de la
diligencia.
El inventario se hará con intervención de las partes que concurran.
El acta de la diligencia contendrá la especificación de los bienes, con
indicación de la persona que efectúe la denuncia. Si hubiese título de
propiedad, sólo se hará una relación sucinta de su contenido.
Se dejará constancia de las observaciones o impugnaciones que formularen
los interesados.
Los comparecientes deberán firmar el acta. Si se negaren se dejará también
constancia, sin que ello afecte la validez de la diligencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Aspectos relevantes. Según establece el art. 756 del Código Procesal, todos los
interesados en el sucesorio serán citados para la formación del inventario
notificándoselos personalmente de la diligencia, del lugar, día y hora de su
realización, la que se concretará con las partes que concurran. Sean cuales fueren
las razones por las cuales la coheredera y su letrado se retiraron del acto, ello en
modo alguno impedía la realización del inventario, toda vez que la notaria
designada en autos bien pudo llevar adelante la diligencia con los restantes
comparecientes después de la actitud asumida por la coheredera desde que "el
inventario se hará con las partes que concurran" (art. 756 Cód. Procesal). De tal
modo, la circunstancia de haberse retirado la mencionada coheredera de la
diligencia no pudo necesariamente llevar a la frustración del inventario, pues su
presencia no era requisito ineludible para su validez y el restante heredero no
expresó su voluntad de realizarlo pese a la ausencia de aquélla; por consiguiente,
no puede achacársele la responsabilidad por la suspensión del acto, motivo por el
cual los gastos que ello originó deberán ser sufragados por todos los herederos en
partes iguales (art. 756 del Cód. Procesal)(19) .

COMENTARIO

Para la citación requerida en el primer párrafo del artículo en análisis podrán ser
utilizados los medios establecidos por los arts. 143 y 143 bis del CPCC conf. ley
14.142 y el Acuerdo 3540/2011 de la Suprema Corte de la provincia de Buenos
Aires, es decir, podrán ser utilizadas las cédulas emanadas del juzgado, sistema
de notificaciones electrónicas en los casos que se reúnan los extremos exigidos
por la Acordada en el sentido de la aceptación por parte de todos los interesados o
podrá disponerse de medios extrajudiciales contemplados como el envío de una
carta documento o la notificación personal por parte del escribano designado.
Todo lo hasta aquí indicado será necesario frente a la ausencia de paz entre los
pretensos herederos, puesto que frente a la paz entre ellos, nada obsta que el
escribano cite telefónicamente a todos aquellos llamados por la ley a participar del
inventario.
La ausencia de alguno de los convocados a su realización no obstaculizará el
acto, procediendo a llevarse a cabo aun frente a un pretenso heredero que se
retira y no firma.
De igual modo, si el escribano advierte la presencia de observaciones deberá
consignarlas, sin perjudico de las facultades profesionales del interviniente para la
autocomposición de la conflictiva que pudiera suscitarse.

Avalúo
Art. 757 — Sólo serán valuados los bienes que hubiesen sido
inventariados, y siempre que fuere posible, las diligencias de inventario y
avalúo se realizarán simultáneamente.
El o los peritos serán designados de conformidad con lo establecido en el
art. 754.
Podrán ser recusados por las causas establecidas para los peritos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Perito tasador. La designación de un perito tasador de la lista oficial no afecta
garantía alguna y es la vía idónea, cuando no existe acuerdo de partes para
realizar el avalúo de un bien inmueble por lo cual el recurso interpuesto en dicha
parcela no puede prosperar (arts. 754 y 757 del CPC; art. 4366 del CCI)(20) .
2. Entre los objetivos del avalúo se encuentran : a) Recién una vez conocido el
monto de los bienes hereditario, será posible constatar si la legítima se encuentra
lesionada, es decir, si el causante se ha excedido en la porción disponible. Para
ello, resultan necesarias las operaciones de inventario, avalúo y partición que,
efectuadas con citación de todos los interesados, comprueben que los derechos
de los acreedores y de los herederos forzosos no se verán afectados por el
cumplimiento de aquella disposición de última voluntad (arts. 3602, su doct., del
Código Civil; 751, 753, 754, 756, 757, 758, 761, 762 y conc., su doct., del
ordenamiento objetivo)(21) .
b) Es cierto que cuando constare en el proceso universal un valor por tasación,
estimación o venta superior a la valuación fiscal, dicho valor debe ser considerado
a los efectos de la regulación de honorarios (art. 35, ap. 2º, decreto-ley 8904/77),
pero no lo es menos que cuando la ley habla de "tasación, estimación o venta"
supone que las mismas hayan sido solicitadas o confirmadas por los herederos o
emanen de ellos a los fines específicos de la operación de avalúo de los bienes
relictos o de la partición y adjudicación de éstos (arts. 751, 757 y 761, CPCC)(22) .
c) Respecto de la interpretación que corresponde darle a lo preceptuado por el
art. 35 del dec.-ley 8904/77, la regla en los procesos sucesorios —respecto del
valor que habrá de tomarse con relación a bienes inmuebles— es la utilización de
la valuación fiscal al tiempo de la regulación, ello surge con meridiana claridad del
inc. a) transcripto y es la postura seguida por la Cámara en la resolución atacada.
El caso excepcional contenido en el párrafo que sigue al inc. b) —valor mayor al
de las valuaciones fiscales que surja de tasación, estimación o venta— se
configura, cuando las mentadas determinaciones ya obraban en la causa al tiempo
de la regulación y fueron aportadas por los herederos o realizadas a pedido de
éstos —y, por supuesto, aceptadas por ellos— para actividades propias del trámite
en curso. Esto es, cuando tales "valores reales" habían sido admitidos por los
herederos y preexistían al momento en que se desarrolla la fase regulatoria de
honorarios(23) .
d) La realización del avalúo no puede quedar en manos del escribano
inventariador desde que no sólo no fue ésa la tarea para la que fuera designado,
sino que tampoco es de las que por su naturaleza, puede considerarse
comprendida en la órbita de su incumbencia específica (arts. 35, 127, 128, 129,
130 y conc. dec.-ley 9020/78)(24) .

COMENTARIO
 Una vez hecho el inventario de los bienes se procede a darles valor, es decir,
asignarles valor en dinero. Ello puede realizarse junto con la denuncia de bienes o
de modo separada acompañando la documentación actualizada que respalde
dicha valuación (ejemplo: valuaciones actualizadas expedidas por ente estatal:
ARBA, Municipalidad, otros).
En los supuestos en los que sea necesaria la designación de un profesional
para asignarles valor a los bienes de la herencia, el juez citará audiencia a los
herederos, quienes deberán efectuar la elección del profesional por mayoría de los
presentes (art. 754 del CPCCBA).
En cuanto al perito que lo llevará a cabo, si bien el Código no es expreso, debe
suponerse que puede ser el mismo escribano, por cuanto determina que "siempre
que fuere posible las diligencias de inventario y avalúo se realzarán
simultáneamente". Pero deberán nombrarse peritos tasadores —así, contadores,
ingenieros, etcétera— si la naturaleza de los bienes a valuar así lo exige(25) .
Una vez más la ley adjetiva permite a las partes utilizar el modo que estimen
corresponda para la confección del avalúo.

Otros valores
Art. 758 — Si hubiere conformidad de partes, se podrá tomar para los
inmuebles la valuación fiscal y para los títulos y acciones la cotización de la
bolsa de comercio o mercado de valores al día del fallecimiento del causante.
Si se tratare de los bienes de la casa-habitación del causante, la valuación
por peritos podrá ser sustituida por declaración jurada de los interesados.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Otros valores. En cuanto al primer aspecto : a) La "valuación fiscal final" se
corresponde a la valuación fiscal incrementada con el índice corrector que fija la
ley impositiva 14.044 para el corriente año, fijado en 2,56, el cual es de uso
exclusivo para el Impuesto de Sellos, de acuerdo con lo establecido en el art. 263
del Código Fiscal (t.o. 2011). La ley provincial 14.200 impositiva para 2011,
contiene cambios relativos al impuestos a la transmisión gratuita de bienes. Dicho
impuesto alcanza a todo enriquecimiento que se obtenga en virtud de las
transmisiones a título gratuito, para cuya determinación se tendrá en cuenta el
valor de los bienes y las deudas a la fecha de producirse esa transmisión, que en
caso de herencia es la fecha del deceso del causante. Asimismo, en oportunidad
de determinarse el valor de los bienes inmuebles sobre los que se calcula el
impuesto por medio de la valuación fiscal —por arrojar ésta el mayor valor
respecto de los indicados en la norma— corresponderá un ajuste por medio del
coeficiente corrector previsto en el art. 241 del Código Fiscal para el Impuesto de
Sellos (2,56, conf. art. 47, ley 14.200; conf. arts. 92, 100, 101, inc. 1º, ley
14.044)(26) .
b) En relación con el segundo : Dado que el art. 35, inc. a), de la ley 8904/77
alude a la valuación fiscal vigente al momento de la realización... ningún
argumento valedero existe para descalificar a ese fin los valores que surgen de la
documentación (certificados de deuda acompañados por el ex patrocinante de los
coherederos), por ser la más próxima al último revalúo inmobiliario autorizado por
la ley 13.297 y la ley impositiva 2005. De allí que deba revocarse el auto apelado
que ordenó se practique la verificación de subsistencia de la determinación y
constitución del estado parcelario ya realizado para que informe el agrimensor a
cuánto asciende la valuación fiscal de los inmuebles para el año 2004(27) .

COMENTARIO

En este supuesto, el legislador nuevamente ha tenido en miras la autonomía de

la voluntad; así facilita a los herederos que lleven adelante el trámite sucesorio sin
conflictos: asignarles valor a aquellos bienes que han inventariado o que han
denunciado en dicho proceso, sean éstos inmuebles, muebles registrables,
acciones, títulos y acciones.
La determinación del valor de los bienes que forman parte de la herencia, tiene
además una finalidad muy vinculada con la regulación de los honorarios y al pago
de aquellos tributos necesarios establecidos por la legislación actual para la
circulación de bienes a título gratuito.
Será entonces de buena práctica acompañar junto con la valuación de los
bienes que se denuncian, la documentación respaldatoria de los mismos, de este
modo evitemos una innecesaria demora en los procesos sucesorio.

Impugnación al inventario o al avalúo

Art. 759 — Agregados al proceso el inventario y el avalúo, se los pondrá de
manifiesto en la secretaría por 5 días. Las partes serán notificadas por
cédula.
Vencido el plazo sin haberse deducido oposición, se aprobarán ambas
operaciones sin más trámite.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Planteo - Trámite. No puede oponerse a la accionante el vencimiento del plazo

establecido en el juicio sucesorio para la impugnación del inventario de bienes
(art. 759, CPC), si en autos se pretende, justamente, la parte hereditaria que le
correspondía al accionante respecto de un bien que no integró la sucesión de su
madre(28) .

COMENTARIO

A los efectos de agregar en el proceso sucesorio el inventario y avalúo

confeccionados, el juez podrá: a) simplemente ponerlo de manifiesto por
secretaria por el término de cinco días, como lo indica el art. 759 en congruencia
con el art. 150 del CPCCBA, notificando por cédula dicha circunstancia, o b)
requerir a los profesionales designados para confeccionar el inventario y avalúo la
presentación de los mismos en tantas copias como partes deban ser notificadas
(arts. 34 y 36 el CPCCBA), las que deberán ser confeccionadas conforme lo
previsto en el Ac. 2514/92 Sup. Corte Bs. As., así como lo indicado en el art. 120
del presente cuerpo legal.
La aprobación del inventario y avalúo, una vez vencido el plazo de cinco días
contados desde la notificación, será realizada sin más trámite; ello no significa que
deberá efectuarse de oficio, puesto que rige en este aspecto el principio
dispositivo del proceso civil.

Reclamaciones
Art. 760 — Las reclamaciones de los herederos o terceros sobre inclusión o
exclusión de bienes en el inventario se sustanciarán por el trámite de los
incidentes.
Si las reclamaciones versaren sobre el avalúo, se convocará a audiencia a
los interesados y al perito para que se expidan sobre la cuestión promovida,
resolviendo el juez lo que correspondiere.
Si no compareciere quien dedujo la oposición, se lo tendrá por desistido con
costas. En caso de inasistencia del perito, éste perderá el derecho a cobrar
honorarios por los trabajos practicados, cualquiera sea la resolución que se
dicte respecto de las impugnaciones.
Si las observaciones formuladas requiriesen, por su naturaleza,
sustanciación más amplia, la cuestión tramitará por juicio sumario o por
incidente. La resolución del juez no será recurrible.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 Reclamaciones: objetivo. a) El inventario de los bienes, no prejuzga sobre la
titularidad de dominio de los que se incluyan en dicha diligencia, de modo que una
vez realizado, los herederos o terceros que se consideren con derecho a todos o a
algunos de dichos bienes podrán pedir su exclusión por vía del pertinente
incidente (arts. 175, 751, 752 CPCC) (29).
b) Tratándose de reclamaciones concretadas por herederos contra la cónyuge
del causante referida a los bienes que deben ser incluidos en el acervo sucesorio,
el trámite incidental resulta formalmente apto para su sustanciación, tal como
expresamente lo prevé el art. 760 del Código de rito (30).

COMENTARIO

Dentro del plazo establecido por el artículo anterior, los herederos o terceros
interesados pueden formular observaciones al inventario y avalúo sin perjuicio de
las que pudieran efectuar en el acto de su confección de conformidad con el
art. 754 del Código Procesal bonaerense.
Si se planteare la cuestión sobre la inclusión de bienes en el inventario o se
pretende la exclusión de alguno, el trámite se sustanciará por la vía incidental. Si
las reclamaciones versaren sobre el avalúo, el juez de la sucesión deberá
convocar a las partes y al perito a una audiencia para que se expidan.
El juez resolverá luego de ella. Si quien impugnó el avalúo no compareciere a la
audiencia, se lo tendrá por desistido de la oposición, con costas. Si el inasistente
fuera el perito, perderá el derecho a cobrar sus honorarios, cualquiera que sea la
resolución que se dicte al respecto.
Finalmente, trátese de observación al inventario o al avalúo, si las cuestiones
planteadas requirieran, por su naturaleza, sustanciación más ampliada, el juez
podrá imprimirle en todo caso trámite de incidente o disponer esa sustanciación
por las normas del proceso sumario (31).

CAPÍTULO VI - PARTICIÓN Y ADJUDICACIÓN - POR GABRIEL COLAVITA

Partición privada
Art. 761 — Una vez aprobadas las operaciones de inventario y avalúo, si
todos los herederos están presentes y son capaces, podrán convenir la
partición en la forma y por el acto que, por unanimidad, juzguen conveniente.
 ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Concepto . a) La partición es una operación consistente en singularizar,
previa determinación (inventario) y avalúo del total (art. 761 Cód. Procesal), los
bienes a adjudicar a cada heredero individual en orden al alcance de su vocación
sucesoria encontrándose sujeta a un sistema regulado por el Código Civil y
también, cuando ello se ha de producir dentro de un proceso judicial por normas
adjetivas que guardan correlación con él(1) .
b) La partición constituye el tramo final del juicio sucesorio, lo que supone el
cumplimiento de sus etapas previas: declaratoria de herederos (o aprobación del
testamento), inventario y avalúo de los bienes que componen la masa hereditaria.
O sea: no se pueden partir los bienes sucesorios mientras no estén
individualizados y tasados, porque únicamente en conocimiento de los valores es
posible realizar una distribución proporcional de la masa(2) .
c) La partición es el acto por el cual los herederos que son llamados a recibir la
herencia materializan la porción ideal que les corresponde, convirtiendo a cada
uno de ellos en dueño exclusivo de las cosas que se les adjudicaron y mediando
conformidad expresa de todos los herederos presentes y capaces, éstos pueden
realizar la partición en la forma y por los actos que por unanimidad juzguen
convenientes (arts. 3462 del Cód. Civil; 767 del Cód. Procesal). Y desde luego,
como modo de extinguir la indivisión poscomunitaria, su instrumentación puede
hacerse en el juicio sucesorio, porque la sucesión es un procedimiento destinado a
concluir por esta vía sencilla cuando existe pluralidad de herederos y masa
indivisa(3) .
2. Formas de llevarla a cabo. Conforme dispone el art. 3462 del Código Civil, si
todos los herederos están presentes y son capaces, la partición puede hacerse en
la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes . Y, en ejercicio
de esa facultad, los dos herederos designados en autos, convinieron en la
audiencia, la forma de adjudicarse los bienes inmuebles de este sucesorio y de ahí
que revista carácter de acuerdo obligatorio y "se lo considere un contrato sometido
a las reglas generales concernientes a los contratos". Y, los términos que se
exponen en ese acuerdo, no pueden ser dejados sin efecto y prescindirse de
ellos a posteriori por decisión unilateral de alguno de los firmantes, ya que sería
violatorio de las disposiciones de los arts. 1197, 1200 y 1204 del Código Civil. De
tal manera la partición dispuesta por los herederos de mutuo acuerdo no puede
ser así dejada sin efecto por la voluntad unilateral de uno de ellos que consintió
que así se hiciera, máxime si la misma no contraría la esencia de la partición que
fue prevista mediante la adjudicación en especie a cada heredero de los
inmuebles que forman el acervo, sin que sea del caso entrar a evaluar la presunta
desigualdad de los valores adjudicados y el monto de la compensación
efectuada(4) .
 3. Modos de efectuar la partición. a) A) Privada: exigencias: que todos los
herederos están presentes y sean capaces; que obren por unanimidad (art. 3462
Cód. Civil)(5) .
b) El requisito de unanimidad de herederos establecido por el art. 3462 del Cód.
Civil para la realización de la partición privada de bienes, interesa tanto al
contenido como a la forma del acto. En consecuencia, para resolver que la
partición sea privada y para determinar el modo de efectuarla y el acto que la
materializará, se exige la presencia y capacidad de todos los herederos y que los
mismos obren por unanimidad(6) .
b) B) Judicial : Existiendo menores interesados y con intereses contrapuestos,
hijos del causante (medios hermanos), las respectivas madres no pueden celebrar
ningún acuerdo sobre los bienes relictos, que en realidad no les pertenecen, sin la
autorización judicial del Sr. Asesor de Incapaces (arts. 197, 839, 1870 inc. 1º,
1881, inc. 3º, Cód. Civil)(7) .
c) La falta de consentimiento expreso por parte de la totalidad de las
coherederas a la propuesta particionaria, a lo que se aduna la existencia de una
incapaz interesada, conduce a reputar inviable la partición privada pretendida,
debiendo realizársela en forma judicial, sea a través de la designación de un perito
partidor o en forma indirecta mediante la venta de los bienes en pública
subasta(8) .
d) C) Mixta : los coherederos pueden instrumentar la partición por medio de un
documento privado, que luego es homologado por el juez.
Existe también partición mixta cuando:
C.1) Los ascendientes, por donación entre vivos o por testamento, hacen la
partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, o por
actos especiales de los bienes que estos últimos obtuviesen en otras sucesiones
(art. 3514 del Cód. Civil).
C.2) Los ascendientes que nombran tutores a sus descendientes menores,
pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de
sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después al juez para su aprobación
(art. 3515 del Cód. Civil)(9) .

COMENTARIO

La partición es el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad

hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades
activas contenidas en la herencia(10) .
Ello, en tanto el contenido de la adquisición a título universal, representado por
el todo o un aparte alícuota de la herencia, obtiene, mediante la partición o
división, existiendo pluralidad de sucesores, una atribución concreta entre ellos de
las titularidades comprendidas en la herencia(11) .
La partición es un acto formal que puede tener lugar de tres maneras diferentes:
1) Privada : La partición realizada por los coherederos extrajudicialmente, esto
es, la partición privada o amigable o extrajudicial (art. 3462 del Cód. Civil).
2) Judicial : impuesta en los supuestos previstos por el art. 3465 del Código
Civil.
3) Mixta , la que si bien tiene lugar privadamente, requiere de aprobación
judicial, por ejemplo, en los casos del art. 3515 del Código Civil(12) .

1. Privada: Exigencias
Una de las modalidades que los herederos pueden elegir para concretar la
partición de los bienes del sucesorio es la que incluye la realización de los mismos
mediante su venta privada o judicial. Para determinar que la partición sea privada
como la forma de efectuarla y el acto que la materializara se necesitan dos
requisitos:
1) Presencia de todos los herederos: Debe estar presente la voluntad del
heredero, ya sea a través de su presencia física y la exteriorización in situ de la
misma o a través de mandatario. En este último caso, el mismo Código Civil
establece el tipo de instrumento poder especial según la clase de acto jurídico que
deba celebrarse (arg. art. 1881, 1887). En cuanto a la forma, deberá celebrarse el
contrato de mandato en escritura pública (art. 1184, inc. 2º, del Cód. Civil).
Respecto de los declarados ausentes con presunción de fallecimiento, se ha
considerado que los herederos declarados del presuntamente fallecido
( arts. 3457, parte 1ª, y 28, ley 14.394), pueden intervenir en la partición como
herederos presentes del heredero ausente, pero obrando bajo una sola
representación (art. 3459)(13) .
2) Plena capacidad : La capacidad aquí exigida es la misma que para celebrar
convenciones jurídicas de conformidad con el art. 1160 del Código Civil. La
reforma introducida por la ley 26.449 y posteriormente por la ley 26.579 han
simplificado las categorías relativas a la edad a partir de la cual una persona es
plenamente capaz determinando que son menores las personas que no hubieran
cumplido la edad de dieciocho años (14).
Será óbice para la modalidad de la partición privada la presencia de menores de
edad o personas cuya capacidad jurídica se encuentre limitada por sentencia
judicial en los términos y alcances de los arts. 141, 152 ter del Código Civil
(art. 3465, inc. 1º, del Cód. Civil); aquí deberá intervenir el Ministerio Público en la
figura de los Asesores de Incapaces con los alcances previstos en la ley
14442(15) .
 3) Unanimidad : El Código Civil exige la unanimidad al momento de elegir la
forma de llevar a cabo la partición consagrando el principio de autonomía de la
voluntad para tal fin con un claro límite de orden público: unanimidad. Además
agrega otros límites también de orden público como el previsto en el art. 3465.
Los herederos, en consecuencia, cuando por unanimidad eligen el modo de
llevar a cabo la partición de la herencia, celebran una convención jurídica en los
términos de los arts. 21, 1137, 1195 y 1197 del Código Civil.
El Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 continúa
exigiendo la unanimidad en la elección del modo a través del cual llevarán a cabo
la partición los herederos(16) .

2. Judicial
La partición de ser judicial, conforme art. 3465 del Código Civil, en supuestos
donde existen menores, incapaces, cuando haya oposición de terceros fundada en
un interés jurídico o falta de acuerdo de todos los herederos mayores y
capaces(17) .

3. Mixta
Los coherederos pueden instrumentar la partición por medio de un documento
privado, que luego es homologado por el juez.
Existe también partición mixta cuando:
c.1) los ascendientes, por donación entre vivos o por testamento, hacen la
partición anticipada de sus propios bienes entre sus hijos y descendientes, o por
actos especiales de los bienes que estos últimos obtuviesen en otras sucesiones
(art 3514 del Cód. Civil).
c.2) los ascendientes que nombran tutores a sus descendientes menores,
pueden autorizarlos para que hagan los inventarios, tasaciones y particiones de
sus bienes extrajudicialmente, presentándolas después al juez para su aprobación
(art. 3515 del Cód. Civil)(18) .
Asimismo, entiendo, que tanto en el supuesto de los menores de edad como de
las personas con su capacidad jurídica determinada por sentencia en los términos
de los arts. 141, 152 bis y 152 ter del Código Civil, o en aquellos casos en los
cuales un heredero cuente con un sistema de apoyo determinado por sentencia
judicial en los términos de la Convención de las Personas con Discapacidad, si
tenemos en cuenta el paradigma actual relativo a las capacidades en progreso y
los sistemas de apoyo y ajustes razonables, debería aceptarse la partición bajo la
modalidad mixta, puesto que una vez presentada la partición ante el juez de la
sucesión y, previo dictamen del Ministerio Público en la figura del Asesor de
Incapaces, sería posible su aprobación sin necesidad de transitar el camino de la
partición judicial. Debería exigirse en el primer supuesto la presencia en el
instrumento privado de la persona que lo represente y en el segundo aquel que
sea designado en la sentencia de determinación de capacidad(19) ya sea en bajo
la figura de protector (20) , curador definitivo o aquel que el juez establezca.

Partidor
Art. 762 — El partidor, que deberá tener título de abogado, será nombrado
en la forma dispuesta para el inventariador.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Partidor. Designación. Naturaleza de su función. a) En las sucesiones la

propuesta de la mayoría es el principio rector para la designación de Partidor, pero
dándose en la causa circunstancias especiales, tales como la enemistad existente
entre los herederos, los valiosos bienes a repartir y en salvaguarda de la majestad
de la justicia, procede la designación de oficio (art. 761 y concs. CPCC)(21) .
b) De acuerdo a la remisión que el art. 762 del CPCB efectúa hacia el 754 del
CPCB, la designación del partidor debe recaer en una persona con título de
abogado que será nombrada en una audiencia por mayoría de herederos
presentes(22) .
c) El instituto del abogado partidor, previsto en el art. 762 del mismo cuerpo
legal y 35 último párrafo de la ley 8904 deberá tener título de abogado y ser
nombrado en la forma dispuesta para el inventariador. Ninguna de estas
circunstancias se ha visto configurada en el caso donde sólo hubo tres convenios
de adjudicación de bienes entre los herederos y no existe nombramiento de
"partidor" por parte del juez(23) .

COMENTARIO

Cuando la partición deba realizarse judicialmente, la operación se realizará a

través del abogado partidor, quien tiene a su cargo la formación de lotes o hijuelas
de cada heredero, obrando como delegado del juez.
El partidor reviste el carácter de auxiliar del órgano judicial en cuya
representación procede a dividir la herencia. No cabe en efecto asimilarlo a un
mandatario por cuanto el partidor no actúa por encargo y en interés de los
herederos y éstos no quedan obligados por los de aquél, en tanto se hallan
facultados para impugnar la cuenta particionaria (24).
 El partidor, como se señaló anteriormente, no es un mandatario de los
herederos, aunque sean ellos quienes proponen su nombramiento. Si bien debe
oírlos, obra por cuenta propia. El mandante queda obligado por el acto ejecutado
por su mandatario, mientras que el heredero discute la partición y la lleva ante el
juez. Es en realidad un delegado del juez, que propone el contenido de la
partición, sin estar obligado a hacerla de acuerdo con las exigencias de los
herederos. Más aún, puede llevarla a cabo en contra de la voluntad expresa de
alguno de ellos. Es un delegado del juez, por la naturaleza misma de la función
que desempeña. La partición se llama judicial, no porque se verifica ante la justicia
conforme a un determinado procedimiento, sino porque es el juez quien decide
sobre su contenido. Al no realizarla por sí mismo, delega en otra persona la
ejecución, reservándose el poder de juzgado sobre el acto cuando las partes
disienten.
Ocurre que no sólo resuelve las cuestiones jurídicas que se suscitan, sino que
además retiene un poder discrecional de adjudicar bienes, ejerciendo funciones de
árbitro. Puede suceder que un heredero desee adjudicarse determinado bien,
invocando razones dignas de consideración, como tener una propiedad lindera, el
haber ocupado antes el inmueble e introducido mejoras en el mismo, un simple
motivo de afectación, etc. Todos esos temas quedan sometidos al poder del juez,
toda vez que sería muy peligroso reconocer esas atribuciones al partidor al
hacerse su designación por la mayoría de los herederos. Mas si ha obrado
prudentemente, el juez aprobará la partición, desoyendo impugnaciones que
suelen ser fruto del capricho o la mala voluntad de los interesados. Si el juez dicta
sentencia en la que practica una partición de bienes, prescindiendo del perito
partidor designado, consuma un acto nulo(25) .

Plazo
Art. 763 — El partidor deberá presentar la partición dentro del plazo que el
juez fije, bajo apercibimiento de remoción. El plazo podrá ser prorrogado si
mediare pedido fundado del partidor o de los herederos.

Desempeño del cargo

Art. 764 — Para hacer las adjudicaciones, el perito, si las circunstancias lo
requieran, oirá a los interesados a fin de obrar de conformidad con ellos en
todo lo que acordaren, o de conciliar, en lo posible, sus pretensiones.
Las omisiones en que incurrieren deberán ser salvadas a su costa.

Certificados
 Art. 765 — Antes de ordenarse la inscripción en el Registro de la
Propiedad de las hijuelas, declaratoria de herederos, o testamento, en su
caso, deberá solicitarse certificado sobre las condiciones de dominio de los
inmuebles.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Plazo . a) El juez determinará, luego de la designación del partidor, el plazo

para llevar a cabo la partición el cual se ajustará a la magnitud e importancia de la
tarea encomendada dependiendo la dificultad que la misma presente.
b) Cabe desestimar el pedido de remoción del perito martillero designado como
inventariador y partidor en una sucesión, articulado por haber excedido el plazo
que se le otorgó para presentar las operaciones, pues, la aplicación del instituto de
la negligencia no puede ser de recibo, ya que no se compadece con la clase de
tareas encomendadas al experto, que constituye un engranaje o etapa necesaria
para hacer avanzar el proceso sucesorio(26) .
2. Confección de la cuenta particionaria . a) El partidor llevará a cabo la cuenta
particionaria: operación por la cual, luego del inventario y avalúo, el perito partidor
computa la masa contable a los fines de la partición de los bienes.
b) La partición impone la formación de las hijuelas de cada uno de los
herederos, con las respectivas asignaciones, sin perjuicio de la llamada hijuelas de
baja, es decir, de aquella en que se indican las bajas que constituyen el pasivo de
la sucesión (deudas del causante y de las contraídas posteriormente por la
sucesión, que, entre otras, incluyen los impuestos y tasas que gravan los bienes
relictos, los de su conservación, los gastos del sucesorio y las erogaciones que
demande la partición, etc.) siendo la formulación del proyecto pertinente, a falta de
acuerdo unánime entre los coherederos, la tarea específica confiada a tal caso al
perito partidor (arts. 3469, 3471, 3473, 3472, 3474 del Cód. Civil; arts. 762, 763,
764 y 766 del CPCC)(27) .

COMENTARIO

1. Plazo
Cabe destacar que en todos los procesos el rol de instructor eficaz y director del
mismo que reviste el juez le permite en el marco de lo normado por los arts. 34 y
36 del CPCCBA establecer el plazo en que deberá ser practicada y presentada la
partición de la herencia. Dicho plazo puede ser razonablemente prorrogado a los
efectos de brindar al abogado partidor, dependiendo la complejidad de la tarea
encomendada, el tiempo suficiente para su correcta elaboración velando de este
modo por la tutela del orden público involucrado en dicha labor.

2. Confección de la cuenta particionaria

El letrado partidor llevará a cabo la cuenta particionaria: operación por la cual,
luego del inventario y avalúo, computa la masa contable a los fines de la partición
de los bienes. En otras palabras, deberá efectuar de modo claro y específico cuál
es la parte y porción real que serán posteriormente adjudicados respetando en su
confección las siguientes etapas.

3. Etapas en las que se elabora la cuenta particionaria

Sintéticamente son:
a) Constancia de los prenotados o supuestos , en que el partidor realiza una
relación breve de las actuaciones del expediente sucesorio en que consta la
fecha de fallecimiento del causante, herederos declarados, cuota de
participación de ellos, etcétera.
b) El cuerpo general de bienes en que detallará, en partidas numeradas, los
bienes que integran el acervo de su valor, cuya suma determinará el valor
total del cuerpo de bienes. En su caso, deberá agregar a ese valor los valores
colacionables, que imputará en las hijuelas del heredero obligado a hacerlo.
c) Las bajas generales constituidas por las deudas a cargo de la sucesión, los
legados y las cargas comunes de la herencia, también detallados en partidas
numeradas. El total de bajas generales, restado el valor del cuerpo general de
bienes, permitirá establecer el saldo partible.
d) La adjudicación , finalmente, constituye la formación de hijuelas o lotes de
cada heredero, a partir del monto que le corresponde en su haber mediante la
atribución en su hijuela de bienes suficientes para cubrirla. Si debe
colacionar, se imputarán en ella los valores correspondientes y se atribuirán
bienes por la diferencia(28) .

4. Clase de certificados
Debemos distinguir los siguientes certificados:
 a) Certificados de dominio : Con los certificados de dominio obtendremos los
datos registrales precisos del inmueble cuya situación notarial variará y la
existencia de gravámenes que pudieran existir y su vigencia.
b) Certificados de anotaciones personales : Con la información obtenida a
través de estos certificados conoceremos las medidas que pudieran existir en
relación a la persona del causante, su vigencia y en su caso la existencia de
algún acreedor hasta el momento desconocido(29) . En relación a los
certificados de anotaciones personales de los herederos, no sólo podrá
conocerse la existencia de medidas inscriptas relativas a procesos en los
cuales el mismo sea deudor, sino que podrán conocerse la existencia de
medida dispuesta en el marco de un proceso de determinación de capacidad
y en caso de encontrarse vigente el juez se verá obligado, si las partes nada
dijeron, a dar intervención al Ministerio Público en la figura del Asesor de
Incapaces y pedir las explicaciones relativas al ocultamiento de dicha
información y, en su caso, efectuar las denuncias corresponda(30) .

Presentación de la cuenta particionaria

Art. 766 — Presentada la partición, el juez la pondrá de manifiesto en la
Secretaría por 10 días. Los interesados serán notificados por cédula.
Vencido el plazo sin que se haya formulado oposición, el juez, previa vista al
ministerio pupilar, si correspondiere, aprobará la cuenta particionaria, sin
recurso, salvo que violare normas sobre división de la herencia o hubiere
incapaces que pudieren resultar perjudicados.
Sólo será apelable la resolución que rechace la cuenta.

Trámite de la oposición
Art. 767 — Si se dedujere oposición el juez citará a audiencia a las partes,
al ministerio pupilar, en su caso, y al partidor, para procurar el arreglo de las
diferencias. La audiencia tendrá lugar cualquiera fuese el número de
interesados que asistiere. Si quien ha impugnado la cuenta particionaria
dejare de concurrir, se lo tendrá por desistido, con costas. En caso de
inasistencia del perito, perderá su derecho a los honorarios.
Si los interesados no pudieren ponerse de acuerdo, el juez resolverá dentro
de los 10 días de celebrada la audiencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 Cuenta particionaria: presentación, vista, aprobación. a) La inapelabilidad del
auto que aprueba la partición, emerge a su vez de lo expresamente normado por
el art. 766 del ordenamiento ritual en el cual descansa el rechazo dictado en la
instancia original, en tanto la hipótesis de excepción que el precepto legal contiene
—vulneración de la legítima—, se halla orientado al caso en el cual la partición se
haya encomendado a un tercero, mas en modo alguno, a casos como en el
presente ocurre, en el que el convenio, se erige al grado de un acto deliberado,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz de quien hoy, se coloca enfrentado
con sus propios actos(31) .
b) Debe revocarse la sentencia que aprueba una cuenta particionaria —en el
caso, en el marco de una sucesión el letrado de uno de los herederos apeló la
sentencia de grado que tuvo por aprobada la cuenta— si los honorarios derivados
de las actuaciones profesionales que benefician a la masa no fueron incluidos en
el rubro correspondiente a las cargas de la sucesión, toda vez que si bien en la
cuenta se incluyó entre las bajas una cantidad estimada, la misma es inferior a los
emolumentos regulados en el expediente para el rubro honorarios de los diversos
profesionales intervinientes(32) .

COMENTARIO

1. Cuenta particionaria: presentación, vista, aprobación

El artículo exige que el juez ponga de manifiesto por 10 (diez) días la partición
efectuada y tal circunstancia debe ser notificada por cédula. Sin embargo,
entiendo que garantizará la eficiencia y eficacia del proceso sucesorio que el juez
corra vista por el plazo de 10 (diez) días de la partición efectuada con copias,
notificando por cédula las mismas(33) . Para ello, el perito partidor deberá
presentar la cuenta particionaria efectuada en tantas copias como interesados
deban ser notificados.
Como se ha señalado en los supuestos en los que existan niños, niñas o
adolescentes con sus capacidades en progreso, personas cuya capacidad jurídica
se haya determinado a través de sentencia judicial firme o se haya establecido un
sistema de apoyo o ajuste razonable en virtud de la Convención de las Personas
con Discapacidad, deberá intervenir el Ministerio Público en la persona del Asesor
de Incapaces y los demás representes según el caso(34) .
En caso de ausencia de oposición, vencido el plazo de 10 días y a
requerimiento de parte, una vez cumplida la vista al Ministerio Público en los casos
indicados precedentemente el juez se expedirá acerca de la aprobación o no de la
cuenta particionaria dictando la correspondiente resolución.
 En relación con la recurribilidad, la resolución que apruebe la cuenta
particionaria no será recurrible, siendo apelable sólo la resolución que la rechaza.

2. Oposiciones: Autocomposición - Resolución

Este artículo encentra en la inmediación el canal para autocomponer la situación
generada por el planteo de oposiciones, es decir, frente a la existencia del
conflicto el juez está llamado a convocar a audiencia a los herederos en presencia
del Ministerio Público y los representantes necesarios de aquellos que dicho
ministerio promiscuamente protege a los efectos de lograr pacificar el conflicto y
poder así aprobar la cuenta particionaria que se ajuste a derecho y a las
necesidades de los herederos.
Si los herederos no logran arribar a acuerdo el juez resolverá dentro del plazo
de 10 (diez) días, a contar desde la celebración de la audiencia. Dicha resolución
podrá ser apelada. Una vez firme y consentida dicha resolución e inscripta en los
registros correspondientes, se clausura la etapa patrimonial del proceso sucesorio
y se le pone fin al mismo, pudiendo archivarse el proceso de conformidad con lo
dispuesto en el Ac. 3397/08 Sup. Corte Bs. As. y sus modificatorias.

CAPÍTULO VII - HERENCIA VACANTE - POR GABRIEL COLAVITA

Curador provisional. Facultad del denunciante particular

Art. 768 — Denunciada una herencia como vacante, se designará curador
provisional en la persona del señor Fiscal de Estado o del letrado que lo
represente conforme a la ley, sin perjuicio de la intervención que le
corresponda al ministerio público hasta que la herencia sea reputada en aquel
carácter.
El denunciante particular, con asistencia letrada podrá, sin embargo, instar
el procedimiento en la misma forma en que pueden hacerlo los acreedores
conforme con este Código y siempre que hayan sido útiles sus gestiones les
serán resarcidas las erogaciones en que incurra a cargo de la herencia,
según calificación que hará el juez.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
 1. Declaración y reputación de herencia vacante. a) No debe confundirse
cuando una herencia se reputa vacante (art. 3539 del Cód. Civil), con la
declaración de vacancia de la misma (art. 3544 del Cód. Civil), debiendo el
acreedor, para ver satisfecho su crédito, solicitárselo al Fiscal de Estado, pues es
éste quien durante la reputación de vacancia cuenta con las facultades y está
afectado por los deberes del heredero beneficiario (art. 3541 Cód. Civil), con una
diferencia sustancial: no es heredero, por lo que no continúa la persona del
causante, sino que administra y liquida un patrimonio ajeno(1) .
b) La declaración de vacancia de la herencia supone, según el art. 3544 del
Código Civil, que han sido pagadas las deudas y vendidos los bienes hereditarios.
Asimismo, supone que durante el período provisional de reputación no se ha
presentado ningún pretendiente a la herencia o, en su caso, no ha logrado
acreditar su vínculo con el causante para fundar su vocación sucesoria(2) .
2. Designación de curador. En congruencia con el sistema adoptado por nuestra
legislación, en el cual no existe herencia sin titularidad y a los efectos de brindar
seguridad jurídica al tránsito operado con la apertura de la sucesión y su
reputación y declaración de vacancia, es necesaria la designación de la figura del
curador provisorio a los bienes del causante.
Tratándose de una sucesión vacante, el curador es el que ejerce activa y
pasivamente los derechos hereditarios, siendo sus facultades y deberes los del
heredero beneficiario (art. 3541 Cód. Civil), lo que implica que el patrimonio del
causante habrá de mantenerse separado de la hacienda del Fisco, que será en
este caso quien lo suceda en los bienes luego de liquidado con ellos el pasivo
(arts. 3544, 3588 y 3589 Cód. Civil). Según nuestro ordenamiento provincial,
denunciada una herencia como vacante o devenida tal (art. 770, párr. 2º, Cód.
Procesal), se designará curador provisional en la persona del señor Fiscal de
Estado o el letrado que éste designe (art. 768 Cód. Procesal), siendo su obligación
hacer inventario de los bienes de la herencia (art. 3541, Cód. Civil) y atender en la
medida de ellos su pasivo (art. 3589, último párrafo, Cód. Civil). La contestación
de demanda por usucapión de un inmueble de la sucesión por parte del curador,
se inscribe en su deber de realizar todos los actos necesarios para la
conservación de los bienes que se transmiten (arts. 3383 y 3541 Cód. Civil), razón
por la cual las costas que se generen son cargas de la sucesión (art. 3879, inc. 1º,
Cód. Civil) y es ésta quien responde por ellas(3) .

COMENTARIO

1. Herencia vacante: Concepto

En los términos del art. 3539 del Código Civil, cuando, después de citados por
edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o
después de pasados el término para hacer inventario y deliberar, o cuando
habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese
presentado, la sucesión se reputará vacante (4) . Asimismo, cuando no hubiere
acreedores a la herencia, y se hubiesen vendido los bienes hereditarios, el juez de
la sucesión, de oficio o a solicitud fiscal, debe declarar vacante la herencia y
satisfechas todas las costas y el honorario del curador, pasar la suma de dinero
depositada, al Gobierno Nacional o al Gobierno Provincial, según fueren las leyes
que rigieren sobre las sucesiones correspondientes al fisco (5).
Se dice que la herencia está vacante o que hay herencia vacante cuando, al
fallecimiento del causante, ningún sucesor legítimo o testamentario consolida su
vocación y, por ende, los bienes no son atribuidos a título universal, a titular
alguno. No se trata necesariamente de que a la muerte del causante no
sobrevivan titulares de un llamamiento legítimo o testamento, puesto que, aun en
estos casos, los llamados pueden renunciar a la herencia o simplemente, dejar de
ejercer el derecho de opción que les corresponde, dando lugar así a que se ponga
en marcha el procedimiento que culmina en la declaración de vacancia de la
herencia(6) . En igual sentido debemos contemplar la exclusión de la herencia de
algún heredero legítimo, ya sea por declaración de indignidad o desheredación y
que no posea ningún descendiente o ascendiente que lo represente en la herencia
de la que fue excluido.
En suma, nos encontramos frente al supuesto de herencia vacante cuando:
— No existen herederos legítimos o instituidos.
— Existen pretendientes, pero no justifican su vocación hereditaria.
— Los herederos renuncian a la herencia.
— Los herederos no se presentan (7) .
— Los herederos son excluidos y no es posible la representación anómala.

2. Legitimación para solicitar la declaración de herencia vacante

La propia legislación enuncia quiénes pueden denunciar la existencia de bienes
o valores vacantes: se considerará denunciante a toda persona de existencia
visible o jurídica que, sin obligación legal, hiciera saber a la Fiscalía de Estado la
existencia de bienes o valores vacantes (...) Luego, especifica quiénes no podrán
ser considerados denunciantes: a) Los obligados, procuradores y funcionarios de
la Fiscalía de Estado; b) Los funcionarios o empleados del Estado que por razón
de su oficio público hubieran llegado a tener conocimiento de la existencia de
bienes vacantes; c) Las personas de existencia visible o jurídica que, por tener en
su poder bienes pertenecientes a una sucesión, se hallaran imposibilitados a
hacer entrega o transferencia de los mismos sin mandato judicial (8) .
3. Reputación y declaración de herencia vacante
Etapas de la herencia vacante. Reputación de vacancia y declaración de
vacancia(9) :
A fin de que los bienes dejados por el causante de una herencia reputada
vacante pasen al dominio del Estado, se requieren dos etapas: la primera de
reputación de vacancia, y la segunda de declaración de vacancia. En la primera
etapa la vacancia se presume, y se da cuando, después de citados por edictos por
treinta días a quienes se crean con derecho a la sucesión, ningún pretendiente se
hubiere presentado a recogerla o presentándose alguno no acreditase su calidad
de heredero. En estos supuestos la sucesión se reputará vacante.
La reputación de vacancia de la herencia supone la presunción de ausencia o el
desinterés de herederos y sucesores en recibir la herencia(10) , es un período
provisional en el cual la ley presume la ausencia de herederos o que el causante
carece de parientes con vocación hereditaria o que no tiene sucesores
testamentarios. De esta forma, como durante ese período el patrimonio
permanece sin titular, debe nombrarse un curador que proceda a inventariar y
evaluar los bienes, así como a pagar las deudas de la sucesión, procurando su
liquidación definitiva para luego adjudicar su remanente al fisco (art. 3544, Cód.
Civil).
Cuando no hubiere acreedores a la herencia y se hubieren vendido los bienes
hereditarios, el juez de la sucesión, de oficio o a solicitud del fiscal, debe declarar
vacante la herencia. Declarado ello, y una vez satisfechas las costas y el honorario
del curador, el remanente de la suma de dinero depositada deberá pasar al
Gobierno nacional o al Gobierno provincial, según fueren las leyes que rigieren
sobre las sucesiones correspondientes al Fisco(11) .

Normas aplicables
Art. 769 — En todo lo aplicable se regirá por el procedimiento previsto en
los artículos anteriores; el juez podrá hacer uso de su facultad que el
art. 148(12) confiere a los litigantes cuando lo justifique el caudal del acervo
sucesorio.

Trámite
Art. 770 — Hecho el llamamiento de herederos y acreedores por edictos y
vencido su término sin que se presente ninguno que justifique su título y
acepte la herencia, ésta se reputará vacante y el juez designará al curador
hasta entonces provisional en el carácter de definitivo. El curador definitivo
aceptará el cargo bajo juramento e instará la realización del inventario
 definitivo de los bienes sucesorios en la forma prevenida en el capítulo
precedente.
De igual manera se obrará aun cuando la sucesión no haya sido denunciada
como vacante si finalmente resulta que los presuntos herederos no pudieron
justificar el título alegado, ni se ha presentado ningún otro aceptando la
herencia.
Sin perjuicio del derecho del Fisco de solicitar la adjudicación de los bienes
en especie, en cuanto otras leyes no se opongan, los de la herencia se
enajenarán siempre en remate público debiendo liquidarse aquellos que sean
necesarios para pagar a los acreedores y las expensas útiles del denunciante
a quien le quedarán además a salvo los derechos que le reconozcan otras
leyes en su carácter de tal.
Todas las cuestiones relativas a la herencia reputada vacante, se
sustanciarán con el curador y el ministerio público, como representante de los
que pudieran tener derecho a la herencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Ver aquella citada en el comentario al art. 768.

COMENTARIO

1. Anotación conjunta arts. 769 y 770. Normas aplicables. Decretos

reglamentarios. Trámite
Debemos conjugar la normativa complementaria y reglamentaria prevista en los
decretos para el trámite en la Provincia de Buenos Aires. Luego de indicar quiénes
pueden efectuar la denuncia de herencia vacante y quiénes no, indica la forma en
la que deberá llevarse a cabo. En efecto, refiere que la misma deberá formularse
por escrito dirigida al Fiscal de Estado, con la firma del denunciante autenticada
por el Juez de Paz o escribano público.
Se hará constar nombre, apellido, profesión, domicilio real y legal del
denunciante, nombre, apellido, estado civil, último domicilio real del fallecido, fecha
y lugar del deceso, naturaleza de los bienes, circunstancias que acrediten su
ubicación y monto, y demás elementos que permitan formar criterio acerca de la
eficacia de la acción que pudiera iniciarse. Podrá anticiparse la denuncia por
telegrama colacionado, debiendo ampliarse por escrito con los datos
mencionados, en el término de 5 días contados de la fecha del mismo.
 Los datos referenciados son de vital importancia para identificar el causante y la
falta de los mismos trae aparejado su rechazo, y se procederá a notificar al
denunciante la resolución recaída, disponiéndose el archivo del expediente. Esta
resolución será pasible de un recurso de reconsideración en el término de 10
días(13) .
Además, dicha reglamentación requiere —para que traiga aparejado en favor de
los denunciantes el beneficio que la ley acuerda—: a) Dentro de los 15 días de
serle requerido, acompañarán partida de defunción del causante o, en su defecto,
darán indicación precisa de la Oficina del Registro Civil donde se hallare.
Tratándose de personas fallecidas en el extranjero, se otorgará para la
presentación de la partida un plazo de 30 días, contados como se establece
precedentemente, que podrá prorrogarse por otro plazo igual, por causas
fundadas y a solicitud de parte. b) Dentro de los 30 días de la recepción de la
denuncia por el Fiscal de Estado, acompañarán sellado. c) En el mismo plazo a
contar de su requerimiento depositarán en la cuenta "Fiscalía de Estado o Fiscal
de Estado y Habilitado" la suma necesaria para cubrir los gastos de publicación de
edictos, la que será reintegrada al liquidársele la participación de ley(14) .
Al escrito de denuncia o telegrama se le pondrá cargo con fecha y hora de
recepción en la Mesa de Entradas de la Fiscalía de Estado, registrándose en un
libro especial, foliado y rubricado, formándose expediente, con dicha ficha
correlativa.
Se dejará constancia si ha tenido entrada otra denuncia del mismo caso y se
indicará el número de orden que corresponda.
Toda vez que concurran varias denuncias tendientes al mismo objeto, la primera
excluye las demás, debiendo éstas permanecer reservadas por su orden a las
resultas de la resolución que recayera sobre la primera.
Establece además que del producido líquido de los bienes efectivamente
integrados al patrimonio fiscal, después de descontadas las deudas y cargos de la
sucesión y los gastos causídicos se reconocerá al denunciante el treinta (30) por
ciento(15) .
Una vez recibida la denuncia, el Fiscal de Estado ordenará todas las diligencias
precautorias que considere necesarias para establecer el patrimonio del causante
y asegurar o conservar los bienes, pudiendo para ello requerir el auxilio de la
fuerza pública.
Provisoriamente ordenará el inmediato inventario de los bienes denunciados, el
nombramiento de depositario y el traslado de las cosas muebles al depósito de la
Fiscalía de Estado, sin perjuicio de pedir la aprobación judicial oportunamente.
El Fiscal de Estado se reserva el derecho, sin necesidad del consentimiento del
denunciante, de abstenerse de iniciar o proseguir el juicio sucesorio cuando de los
antecedentes con que cuenta resulte que los gastos a originarse superen los
eventuales beneficios, por la exigüidad de los bienes del causante.
 En tal caso así lo hará saber el denunciante, sin que éste pueda pretender el
pago de indemnización alguna, mandando archivar las actuaciones.
También podrá desistir de interponer los recursos pertinentes producida una
sentencia desestimatoria de las pretensiones del Fisco en cualquier juicio
promovido a raíz de la denuncia(16) .
Cuando en el juicio sucesorio se presentaren herederos o legatarios que
obtengan la respectiva declaratoria, deberán satisfacer los honorarios del Fiscal de
Estado y curadores por los trabajos realizados hasta la intervención de aquéllos,
los que serán regulados conforme a la ley, y distribuidos de acuerdo con lo
dispuesto en la ley de Fiscalía de Estado(17) .
Los gastos devengados por depósito y traslado de bienes, también deberán ser
reintegrados por quienes judicialmente sean declarados con derecho a su
disposición.
La normativa citada a lo largo del presente debe ser conjugada con los arts. 19
a 26 del decreto-ley 7543/69 t.o. por decreto 969/87 y las modificaciones
posteriores introducidas por las leyes 11.401, 11.623, 11.764, 11.796, 12.008,
12.214, 12.748, 13.088, 13.154, 13.244, 13.402, 13.434, 13.727 y 14.476 que
establece los alcances, deberes y facultades del Fiscal de Estado en los procesos
sucesorios donde se denuncie la vacancia de una herencia.
En cuanto a la intervención del Ministerio Público señalada en el último párrafo
del art. 770, se ha dicho: El art. 728 del Código Procesal Civil y Comercial habilita
al Ministerio Público para actuar en el proceso sucesorio y prevé que cesará de
intervenir "...una vez aprobado el testamento, dictada la declaratoria de herederos
o reputada vacante la herencia..." (inc. 1º). El funcionario del Ministerio Público
ajusta su cometido al marco de la ley, ejercitando funciones que le son propias,
esto es, el control del cumplimiento de las formalidades prescriptas por el
ordenamiento sustantivo y, por lo tanto, está legitimado en la declaración
nulificante(18) .

2. Curador de la herencia
El Código Civil establece exigencias al curador designado; así, debe hacer
inventario de la herencia ante escribano público y dos testigos. Ejerce activa y
pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del
heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario (19).
En definitiva, el curador es el represente de la sucesión y su actuación se rige
por los arts. 3541/3543 del Código Civil; por las relativas a la curatela de bienes
(arts. 485/490 del Cód. Civil) y por el mandato (arts. 1870 y concs. del Cód. Civil),
en su carácter de administrador y liquidador de la herencia, tiene a su cargo los
actos de conservación, administración e incluso disposición con autorización
judicial, si se trata de bienes perecederos o para el pago de deudas. Por otra
parte, del precepto equiparador se desprende que "es con el curador con quien
han de sustanciarse las articulaciones y pretensiones concernientes a los bienes
del acervo, así como las que se susciten en torno al desarrollo del procedimiento
en procura del objetivo de ingresar finalmente los bienes al patrimonio estatal que
corresponda, por ello es que es al curador a quien debe, por ejemplo, reclamarse
la escrituración del inmueble adquirido en vida al causante, el pago de las
expensas, etcétera(20) .
Durante la reputación de vacancia el curador no es heredero, por lo que no
continúa la persona del causante; administra y liquida un patrimonio ajeno y su
actuación se regula por las normas del mandato. Por lo tanto, los actos que lleva a
cabo la Fiscalía de Estado dentro de los límites de una sucesión que se reputa
vacante son considerados como hechos personalmente por la representada y sólo
responde con su propio patrimonio en caso de falta grave en su administración.
Por tal razón, ejercitados pasivamente los derechos contra el causante y
satisfechos todos los acreedores (art. 3541 Cód. Civil), los bienes que pertenecen
al de cuius se enajenan (salvo la posibilidad de adjudicación en especie, art. 770
CPCC) correspondiendo el remanente a la Provincia, ocasión en que recién se
declara vacante a la sucesión (art. 3544 Cód. Civil)(21) .
En el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial 2012 el curador debe
recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y legados,
previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia,
debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendir
cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes (22).

Efectos de la declaración de vacancia

Art. 771 — La declaración de vacancia se entenderá siempre hecha sin
perjuicio de la acción de petición de herencia que pueda entablar en proceso
ordinario quien se pretenda heredero.
Reconocidos los títulos de los que reclaman la herencia después de la declaración
de vacancia, están aquéllos obligados a tomar las cosas en el estado en que se
encuentren por efecto de las operaciones regulares del curador. En todos los
casos quedarán a salvo los derechos del Fisco por los trabajos útiles que hayan
resultado de beneficio para el heredero.

COMENTARIO

1. Seguridad jurídica: Cese de vacancia

 En el proceso de herencia vacante el Fisco actúa como liquidador de una masa
de bienes a los que no se le atribuye titular alguno en carácter de sucesor
universal. El Estado es, así, algo parecido al ejecutor, con la diferencia de que,
liquidada la herencia, se atribuye ministerio legis el saldo del producido de los
bienes relictos o mostrencos(23) .
Si designado curador del Ministerio apareciese algún pretendiente a la herencia
que invocara su derecho, éste puede obviamente solicitar se dicte declaratoria de
herederos en su favor, cesando de inmediato la reputación de vacancia. Pero está
obligado a tomar las cosas en el estado en que se encuentran por efecto de las
operaciones regulares del curador. Si el Ministerio no hubiese propuesto aún
peritos, y el o los pretendientes que invoquen un llamamiento se opusiesen al que
proponga el Ministerio, corresponderá previamente dictar declaratoria antes de
designar al que propongan los pretendientes(24) .

Intervención de cónsules extranjeros

Art. 772 — Cuando en virtud de las leyes de la Nación corresponda la
intervención de los cónsules extranjeros, se aplicarán las disposiciones
procesales de aquellas leyes y, subsidiariamente, las de este Código.

COMENTARIO

1. Intervención de los Cónsules extranjeros en las sucesiones intestadas de

sus nacionales
El art. 772 nos remite directamente a la ley 163/1965. Expresamente, esta
norma dispone que en caso de que fallezca algún extranjero sin dejar
descendientes, ascendientes ni cónyuges legítimos, públicamente reconocidos
como tales, residentes en el país, y dicha sucesión resulte ab intestato o
testamentaria pero los herederos instituidos o el albacea fueren extranjeros los
herederos y estuviesen ausentes, deberá darse intervención al cónsul de su
nación a los efectos de que intervenga en el proceso.
El cónsul tendrá una intervención limitada: sellará los bienes muebles y papeles
del finado, haciéndolo saber antes a la autoridad local, siempre que la muerte
sucediese en el lugar de la residencia del cónsul y nombrará albaceas dativos
comunicando al juez dicha designación.
Al sello que colocará el cónsul extranjero se le sumará otro que será colocado
por autoridad local, además de adoptar las medidas necesarias para su seguridad.
 El doble sello no podrá levantarse para hacer el inventario por el juez, sin la
citación previa de los albaceas.
En caso de inexistencia de cónsules en el lugar del fallecimiento del intestado,
el inventario se hará con arreglo a las leyes vigentes, con asistencia de dos
testigos de la misma nación del finado, o de otra nación, si no los hubiese,
debiendo darse aviso del hecho al cónsul más inmediato, por la autoridad que
haga el inventario.
Existencia de legítimos colaterales en el país: tendrán el derecho de pedir al
juez de la causa, nombramiento de albaceas, quedando entonces los nombrados
por el cónsul, reducidos al carácter de representantes de los herederos ausentes
que no hubieren nombrado apoderados especiales. En caso contrario y
sobreviniendo reclamos por créditos, sobre el derecho a la sucesión, serán
decididos por el juez de la causa, con intervención de los albaceas.
Los derechos que por esta ley se reconocen, sólo serán acordados a las
naciones que concedan iguales derechos a los cónsules y ciudadanos argentinos.
Las naciones que reclamasen el cumplimiento de algo no incluido en esta ley y
que pudiera estarlo en alguno de los tratados celebrados, sólo podrán obtener lo
estrictamente pactado en el tratado(25) .
En este sentido, coherente con la soberanía de los estados, el juez interviniente
deberá estar al Convenio existente entre Argentina y la Nación que corresponda.

CAPÍTULO VIII - FALLECIMIENTO PRESUNTO - POR GABRIEL COLAVITA

Presunto fallecido
Art. 773 — La tramitación de la declaración del fallecimiento presunto y de
la sucesión del así declarado, se ajustará a lo establecido en las leyes de
fondo sobre la materia, y en todo lo aplicable, se seguirá el procedimiento
previsto en los capítulos precedentes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
Norma de reenvío al ordenamiento de fondo. Conforme surge de la propia letra
del art. 773 del CPCC, la tramitación de la declaración de fallecimiento presunto y
la sucesión del así declarado, se ajustará a lo establecido en las leyes de fondo
sobre la materia y en todo lo aplicable, se seguirá el procedimiento previsto para el
trámite de la sucesión. Las reglas de fondo a las que se refiere, son las contenidas
en los arts. 24 y sigtes. de la ley 14.394. El objeto de este proceso es el dictado de
una sentencia declarativa del fin de la existencia de una persona, permitiendo con
ello la apertura de la sucesión, pero con la regulación específica de los arts. 28 y
sigtes. de la ley 14.394. De allí entonces que es competente en el juicio sucesorio
de quien fuera declarado ausente con presunción de fallecimiento, el juez que
intervino en el proceso en el cual se dictó la declaración, surgiendo ello del propio
texto de la ley 14.394, en la que se entremezclan normas relativas a la declaración
de ausencia con otras relativas a la inscripción de bienes(1) .

COMENTARIO

Propongo considerar en el comentario al presente artículo en sentido armónico

con la letra y el espíritu del art. 10 de la ley 24.321(2) : conversión de la sentencia
operada en el marco de la ley 14.394 e incorporar la declaración forzada de
personas(3) .

1. Ausencia con presunción de fallecimiento (breve reseña de los pasos

previstos en la ley 14.394, arts. 16 a 32)
Supuestos de ausencia con presunción de fallecimiento:
1) Cuando se hubiese encontrado en el lugar de un incendio, terremoto, acción
de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o
hubiere participado en una empresa que implique el mismo riesgo y que no se
tuviere noticias de él por el término de dos años, contados desde el día en
que ocurrió, o pudo haber ocurrido el suceso;
2) Si encontrándose en una nave o aeronave naufragada o perdida, no se
tuviere noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en
que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido.

2. Aspectos necesarios a considerar

1) Poseer legitimación para hacerlo, es decir: ser cónyuge, cuando conservase
la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal; hijos; el padre o la
madre; los hermanos y los tíos; los demás parientes en grado sucesible.
2) Juez competente: el juez del domicilio, o en su defecto, el de la última
residencia del ausente. Si éste no los hubiere tenido en el país o no fuesen
conocidos, lo será el del lugar en que existen bienes abandonados, o el que
hubiese prevenido cuando dichos bienes se encontrasen en diversas
jurisdicciones(4) .
3) El juez nombrará defensor al ausente o dará intervención al defensor oficial
cuando lo hubiere dentro de la jurisdicción y citará a aquél por edictos, una vez por
mes, durante seis meses. Designará, además, un curador a sus bienes siempre
que no hubiese mandatario con poderes suficientes, incluso el que prevé el art. 19,
o cuando por cualquier causa aquél no desempeñase convenientemente el
mandato.
4) Pasados los seis meses, recibida la prueba y oído el defensor, el juez, si
hubiere lugar a ello, declarará el fallecimiento presunto del ausente, fijará el día
presuntivo de su muerte y dispondrá la inscripción de la sentencia en el registro
del estado civil de las personas.
5) La declaración de ausencia que prevé el art. 19 no constituye presupuesto
necesario de la declaración de fallecimiento, ni suple la comprobación de las
diligencias realizadas, para conocer el paradero del ausente.
Dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento que
hubiese dejado el desaparecido.
Los herederos al día presuntivo del fallecimiento y los legatarios, o sus
sucesores, recibirán los bienes del ausente, previa formación del inventario.
El dominio de los bienes del presunto fallecido se inscribirá en el registro
correspondiente, con la prenotación del caso, a nombre de los herederos o
legatarios que podrán hacer partición de los mismos, pero no enajenarlos ni
gravarlos sin autorización judicial.
Transcurridos cinco años desde el día presuntivo del fallecimiento, u ochenta
años desde el nacimiento de la persona, quedará sin efecto la prenotación
prescripta, pudiendo desde ese momento disponerse libremente de los bienes.
Queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal.

3. Desaparición forzada de personas (breve reseña de los pasos previstos por

la ley 24.321/94)
a) Supuesto : Podrá declararse la ausencia por desaparición forzada de toda
aquella persona que hasta el 10 de diciembre de 1983 hubiera desaparecido
involuntariamente del lugar de su domicilio o residencia, sin que se tenga
noticia de su paradero (...) A los efectos de esta ley se entiende por
desaparición forzada de personas, cuando se hubiere privado a alguien de su
libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o
si ésta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada,
bajo cualquier otra forma, del derecho a la jurisdicción. La misma deberá ser
justificada mediante denuncia ya presentada ante autoridad judicial
competente, la ex Comisión Nacional sobre la Desaparición de Personas
 (decreto 158/83), o la Subsecretaría de Derechos Humanos y Sociales del
Ministerio del Interior o la ex Dirección Nacional de Derechos Humanos.
b) Legitimados activos : Todos aquellos que tuvieren algún interés legítimo
subordinado a la persona del ausente. En el caso del cónyuge, ascendientes,
descendientes y parientes hasta el cuarto grado, dicho interés se presume.
c) Juez competente : El juez en lo civil del domicilio del solicitante o en su
defecto el de la residencia del desaparecido. El procedimiento, en jurisdicción
nacional será por trámite sumario.
Recibida la solicitud de ausencia por desaparición forzada o involuntaria, el juez
requerirá al organismo oficial ante el cual se formuló la denuncia de la
desaparición o, en su defecto, el juez donde se presentó el hábeas corpus,
información sobre la veracidad formal del acto y ordenará la publicación de edictos
por tres días sucesivos en un periódico de la localidad respectiva o en el Boletín
Oficial citando al desaparecido. En caso de urgencia, el juez podrá designar un
administrador provisorio o adoptar las medidas que las circunstancias aconsejen.
La publicación en el Boletín Oficial será gratuita.
Transcurridos sesenta días corridos desde la última publicación de edictos y
previa vista al defensor de ausentes, quien sólo verificará el cumplimiento de lo
normado precedentemente, se procederá a declarar la ausencia por desaparición
forzada, fijándose como fecha presuntiva de la misma el día que constaba en la
denuncia originaria ante el organismo oficial competente o en su caso el de la
última noticia fehaciente —si la hubiere— sobre el desaparecido(5) .