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CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

CON LEYES COMPLEMENTARIAS

C OMENTADO Y ANOTADO CON JURISPRUDENCIA

TOMO IV
(ARTS. 385 A 599)

MARCELO J. LÓPEZ MESA


Director
RAMIRO ROSALES CUELLO
Coordinador
© Marcelo J. López Mesa y Ramiro Rosales Cuello , 2014
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2014
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
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ISBN 978-987-03-2687-8 (Tomo IV)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
SAP 41662896
ARGENTINA
López Mesa, Marcelo J.
Código procesal civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires / Marcelo J.
López Mesa; coordinado por Ramiro Rosales Cuello; dirigido por Marcelo J.
López Mesa. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2014.
v. 4, 1248 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2687-8 (Tomo IV)
ISBN 978-987-03-2688-5 (Obra completa)
1. Derecho Procesal. I. Rosales Cuello, Ramiro, coord. II. López Mesa, Marcelo
J., dir.
CDD 347.05
CAPÍTULO V

PRUEBA

(CONT.)

SECCIÓN 2ª

PRUEBA DOCUMENTAL

Por Rafael De la Colina

Exhibición de documentos
Art. 385 — Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren
documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a
exhibirlos o designar el protocolo o archivo en que se hallen los
originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos sin
sustanciación alguna dentro del plazo que señale.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Documentos. a) Documento es toda representación destinada e idónea para


reproducir una manifestación del pensamiento que por ser representativa de un
hecho constituye una prueba indirecta, es decir, es capaz de reproducir una
imagen de otro hecho que es su fuente, y por lo cual la gráfica simplemente es el
medio de su representación(1) .
b) Para delinear su perfil se recordó que Devis Echandía conceptualizaba al
documento como "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible por
los sentidos de vista y del tacto, que sirve de prueba histórica e indirecta y
representativa de un hecho cualquiera" y que puede ser sólo representativo (y no
declarativo) cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre en los planos,
cuadros, fotografías, dibujos, radiografías, películas, cintas magnetofónicas,
grabaciones, etc., cuya naturaleza documental no es posible desconocer y se
acepta generalmente en la doctrina y jurisprudencia moderna de todos los países,
por lo que no hace falta ley que los autorice expresamente, por que deben
considerarse incluidos en el género aceptado de la prueba documental ("Teoría de
la Prueba", t. II-487 y ss.). Agregando Condorelli a esa enumeración, la prueba
proveniente de la computación y televisión, al margen de la forma de acreditar su
autenticidad ("Código Procesal Civil de Buenos Aires Comentado", t. 2-264 y
ss.)(2) .
c) También se advirtió que Palacio, al referirse a la clasificación de los
documentos, los diferencia en declarativos de los meramente representativos,
subdividiendo a los primeros en dispositivos e informativos, siendo éstos los que
"se limitan a dejar constancia de una determinada situación de hecho", poniendo
como ejemplo los libros de los comerciantes, las informaciones periodísticas, las
historias clínicas" ("Derecho Procesal Civil", t. IV-420)(3) .
d) Es más, se dijo que un documento no es otra cosa que un objeto material que
sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera(4) . En
ese concepto cuadran los documentos informáticos —en el caso, correo
electrónico en el que los actores sustentan la demanda— el que constituyó
simplemente el "soporte" (informático) sobre el que se asentó la supuesta
difamación, entendiéndose por "soporte" a la cosa, de cualquier material, sobre la
cual está conformado el instrumento (Rivera, Julio César, "Instituciones de
Derecho Civil. Parte General", t. II, ps. 714 a 716)(5) .
e) En una especie se hizo referencia a la relación que existe entre el correo
electrónico y su impresión en papel, reparándose en la naturaleza que cabe
atribuir a cada uno de ellos. Así, en realidad aquello que se ha traído ha sido la
impresión de los mismos pues estamos frente al fenómeno de la
desmaterialización: el objeto de la transmisión es inmaterial y se escinde del
soporte papel (Bergel, Salvador D., "El documento electrónico y la teoría de la
prueba", Rev. Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal Culzoni, nº 13, p. 138). El
documento en sí sería un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte,
de acuerdo con determinado Código. Entonces, lo que obra en el expediente es
una representación del documento y no el documento en sí mismo (Falcón,
Enrique M., "Tratado de la prueba", t. I, p. 897)(6) .
f) No ha de pasar inadvertido el ensanchamiento del catálogo de instrumentos
utilizados en la praxis negocial. Usualmente, el telegrama y el fax, previstos por la
propia Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), en su art. 13, y también el correo
electrónico, comportan los medios operativos para exteriorizar y transferir la
voluntad de la parte, reproduciendo a distancia el contenido de su declaración,
instrumentándose habitualmente de este modo así el contrato y sus
condiciones(7) .
2. Documento electrónico o digital. a) La Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Azul, Sala II destacó (en el marco de un proceso ejecutivo) que en la
actualidad "se impone una mayor flexibilización probatoria cuando se utilizan
medios electrónicos de pago, propios del aporte de la era de la informática,
atendiendo además a que el usuario bancario es un consumidor financiero,
amparado por el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240".
Concretamente: "poseyendo la ejecutada un recibo —expedido por medios
electrónicos— que indica el saldo, el mismo es válido y tiene efectos cancelatorios
del pago (arts. 299, 505, 724 y concs., Cód. Civil)", y "habiendo el ejecutado
opuesto excepción de pago parcial, trayendo en apoyo de su defensa un recibo —
sin firma— expedido por el banco actor por medios electrónicos, con evidentes
visos de verosimilitud, incumbe al banco actor demostrar que las leyendas y
constancias consignadas en ese instrumento privado no se corresponden con la
realidad que reflejan"(8) . En otra especie, esa alzada resolvió que los requisitos
exigidos para acreditar mediante recibos otorgados por el acreedor los pagos
parciales o totales alegados por el deudor, de interpretación más bien estricta,
deben flexibilizarse cuando se trata de pagos ejecutados mediante medios
electrónicos (débitos automáticos, descuentos en cajeros automáticos o en cajas
de ahorro u otras modalidades derivadas del avance electrónico)(9) .
b) En idéntica línea, la Cámara marplatense adoptó una interpretación funcional
del proceso ejecutivo y posibilitó la apertura a prueba en una ejecución seguida
por la entidad bancaria, con base en las constancias (de origen electrónico)
presentadas por la ejecutada. Valoró especialmente en su voto el doctor
Azpelicueta la profunda transformación en el mundo de las operaciones bancarias
"que también han cambiado las formalidades en que dichas entidades
instrumentan la imputación del pago recibido bajo tales condiciones,
sustituyéndose el tradicional recibo emanado del acreedor por otros medios, tales
como el comprobante expedido por el cajero electrónico, o los resúmenes de
cuenta cuando se realiza un débito automático". Consecuentemente, "habiendo
intentado el excepcionante acreditar el pago con constancias expedidas por los
aludidos medios electrónicos, podemos válidamente admitir, en supuestos
excepcionales como este, cuando la documentación aportada por la
excepcionante indique la existencia de una subliminal operatoria crediticia y de
una posibilidad de error de cálculo en el monto reclamado, que resulta viable la
apertura a prueba para determinar con exactitud la acreencia sin que ello implique
exceder el marco cognoscitivo que el proceso compulsorio permite, sino tan
sólo una respuesta justa de adaptación a las nuevas modalidades operativas y
tecnológicas del mercado bancario, cuando el marco regulatorio legal no ha
crecido en la misma proporción que la banca electrónica "(10) .
c) Ello, más allá de que —por los propios contornos precisados por los
contratantes al definir el objeto del negocio— corresponda reparar en la especial
naturaleza del medio utilizado(11) .
3. Instrumentos públicos. a) Reviste la calidad de instrumento público todo acto
pasado ante un funcionario público que actúe en la esfera de su competencia,
observando las formas que las prescripciones normativas establezcan (art. 979,
inc. 2 del Cód. Civil), debiendo acotarse que la enumeración del precitado texto
legal es de carácter ejemplificativo(12) .
b) Sabido es que la sola presencia del notario y la existencia de su rúbrica no le
confiere el carácter de instrumento público al documento. Es que no cabe otorgar
plena fe ni valor probatorio per se a un instrumento firmado por escribano, si no se
encuentra enmarcado en las previsiones normativas que edicta el art. 979 inc. 1º
de nuestra ley civil de fondo; no reviste el carácter de una escritura pública en los
términos de los arts. 997 y ss. —munido de las formalidades que tal articulado
exige—, tampoco de copias testimoniadas de la matriz —primera o segundas—
(arts. 1006 y 1007 del Cód. Civil, con los requisitos imperantes que piden los arts.
166 y ss. de la ley 9020 y 116 del decreto 3887/98), ni inclusive de copias
certificadas de las anteriores (art. 979 inc. 2º del Cód. Civil)(13) .
c) Esa misma alzada señaló que en un instrumento público lo que hace plena fe
hasta la redargución de falsedad es la existencia material de los hechos que el
oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él o que han sucedido en su
presencia, pero no las manifestaciones que alguno de los intervinientes en el acto
hubiese efectuado, las que gozan de ese valor probatorio porque el escribano
solamente da fe de que ellas se efectuaron, no de su sinceridad, en tanto es
extraño al negocio jurídico cuya formalización le encomiendan las partes y fuera
de la intervención que en condición de tal le confiere la ley para autorizar el
instrumento, resulta ajeno a la determinación y contenido de su voluntad para
negociar (14).
d) Por ello, no pueden ser atendidas las argumentaciones que pretenden
desmerecer a un instrumento público, que hace plena fe hasta ser redargüido de
falsedad, extremo éste no intentado en autos (15).
e) No es ocioso recordar que el art. 993 del Cód. Civil por el principio de fe
pública de que gozan los instrumentos públicos ampara con presunción de
autenticidad al documento en condiciones regulares, otorgando fuerza y efectos
probatorios plenos a los hechos que el escribano enuncia como cumplidos por sí
mismo o que han pasado en su presencia y percibió por sus sentidos en ejercicio
de sus funciones; a la adecuación de tales hechos con su narración documental,
es decir a la verdad material de que así sucedió, brindándole una protección
especial que hace necesaria para su impugnación una querella que en cuanto a
ese contenido demuestre de manera irrefregable la falsedad ideológica o
intelectual en que se incurrió (Rivera, Instituciones II, p. 672; Eleonora Casabé,
"Redargución de falsedad" en "La prueba en el derecho de daños", Carlos Ghersi,
Director, p. 125 y ss.; Gonzalía, María Victoria, "Falsedad", publicado en: UNLP
2005-36, 469; SCBA, L 59452 S 17/12/1996, L 85545 S 15/8/2007). En el ámbito
de la primera parte del precepto quedan incluidos la indicación del lugar de
otorgamiento que impone el art. 1001 Cód. Civil (Armella, ob. cit., ps. 58/9) que
comparecieron las partes que se indican, que tiene a la vista la documentación
que consigna, que ha dado lectura al documento (Pelosi, "El documento notarial",
p. 322; José María Orelle, "Código Civil" de Belluscio-Zannoni, t. 4, p. 558) y hasta
la dación misma de conocimiento a la que estaba obligado el escribano en los
términos del arts. 1001 y 1002 anteriores a la reforma de la ley 26.140 aunque no
alcance al juicio crítico de apreciación subjetiva que al efecto deba realizar (nota
de Vélez al art. 993; Armella, ídem también p. 94 y ss.; Pondé, "Tríptico notarial",
p. 187 y ss.; II Congreso Internacional del Notariado Latino Madrid, 1950; XXII
Jornada Notarial Argentina Revista Notarial, 1991-910-1271; Corte Sup., "Lucía
Chorbajian de Kasabian", Fallos: 326:1969; Cám. Nac. Civ., Sala F, "Anaeróbicos
Argentinos SRL c/ Detry Amaro", LA LEY, 1984-D, 1)(16) .
f) En un precedente se puntualizó que las extensas referencias que se vuelcan
en la escritura pública en análisis con relación a los actos jurídicos mediante los
cuales se ha enhebrado la legitimación de la actora pueden ser calificadas, en
parte, como manifestaciones del oficial público (actividades de juicio que hacen al
ejercicio profesional) y, en parte, como declaraciones de los comparecientes (conf.
Orelle, "Código Civil y leyes complementarias", de Belluscio y Zannoni, t. 4,
ps. 550 a 553). Pero cualquiera sea la denominación que se les confiera, lo cierto
es que gozan de plena fe y que para ser impugnadas se requiere la producción de
simple prueba en contrario. Así puntualiza Rivera, al comentar el referido art. 994,
que plena fe significa prueba completa, pero no prueba indiscutible; agregando
que si por cualquier medio se demuestra la insinceridad de lo vertido en el
instrumento, éste caerá ("Instituciones de Derecho Civil. Parte general", t. II,
p. 674; ver también Brebbia, "Hechos y actos jurídicos", t. 2, p. 465; Armella, en
"Código Civil...", de Bueres y Highton, t. 2 C, ps. 58 y 59)(17) .
g) El máximo Tribunal local se encargó de puntualizar que en un instrumento
público lo que hace plena fe, hasta su redargución de falsedad, es la existencia
material de los hechos que el oficial público hubiese enunciado como cumplidos
por él mismo o que han sucedido en su presencia, pero no si son veraces las
manifestaciones que alguno de los intervinientes en el acto efectuó al mismo(18) .
h) Por aplicación de estas premisas, se recordó que, según tiene dicho el
Superior Tribunal Provincial, los instrumentos públicos como en el caso ocurre,
sólo hacen plena fe con respecto a los hechos que el Oficial Público anuncia como
cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia; pues las
manifestaciones que hacen la partes no gozan de ese valor probatorio, porque el
escribano solamente da fe de que ellas se efectuaron, no de su sinceridad,
pudiendo ser desvirtuadas por prueba en contrario(19) .
i) Así, no es necesario la redargución de falsedad del instrumento público en
cuestión, habida cuenta que no se discrepa sobre la existencia de la verdad
volcada en el mismo, sino respecto al destino y pertinencia de los fondos que la
fedataria ha retenido y dispuesto en la operación para transferir libre de deudas
y/o gravámenes la propiedad al adquirente según directivas que le vienen dadas
por la ley 9020 y práctica de estilo (arg. arts. 13, ley citada; 649 y ss. del Código
Procesal, 1870 inc. 5º; 1873, 1909, 2288 y conc. del Código Civil)(20) .
j) En otra causa, se apuntó que cuando existe contradicción entre la confesión
judicial de una parte y un instrumento público o privado —en el caso, un boleto de
compraventa con firmas certificadas por escribano público—, en torno a hechos
respecto de los cuales estos instrumentos hacen plena prueba en los términos del
art. 993 del Código Civil, debe prevalecer la prueba documental(21) .
k) Y si la notaria actuante al ingresar al comercio explotado por la demandada
pudo comprobar el uso de repertorio musical mediante la modalidad de música por
parlantes, dicho instrumento público —art. 979, inc. 1 del Cód. Civil— hace plena
fe del hecho, por lo que a los efectos probatorios resulta innecesario completarlo
con el detalle de las obras propaladas —art. 384 del CPCC—(22) .
l) Habiéndose dado plena fe que al momento de la escritura no se adeudaba
impuesto inmobiliario por el bien objeto de compraventa, puede postularse que el
sujeto aquí ejecutado no se halla jurídicamente en condiciones de ser sujeto
pasivo del impuesto inmobiliario por los períodos anteriores a la fecha del mentado
acto notarial. En el caso, la escritura de venta del bien en cuestión, traída en copia
certificada, deja expresa constancia que "no se adeuda impuesto inmobiliario a la
fecha". Sobre tales antecedentes se recordó en esa controversia que en ese
sentido que el art. 993 del Código Civil se refiere a existencia material de los
hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él o pasados
en su presencia, extremos respecto de los cuales la escritura pública hace plena
fe hasta que sea redargüida de falsa(23) .
m) También se precisó que la certificación por un funcionario público de la copia
simple de un documento no resulta útil para comprobar la autenticidad de las
firmas obrantes en el mismo, si no se determinó con la intervención de aquél que
fueron estampadas en su presencia. A los efectos probatorios, dicho instrumento
debe ser considerado como extendido bajo formas privadas(24) .
n) Inversamente, pero por aplicación de los mismos principios, cabe desestimar
el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia
que mandó llevar adelante la ejecución, pues le incumbía a la ejecutada acreditar
los extremos de la defensa argüida —excepción de pago parcial—, no siendo
posible que mediante el simple dictado de un acto, la Administración quede
liberada de la obligación de probar los hechos cuya existencia es condición de
validez, careciendo de la eficacia probatoria prevista por el art. 994 del Cód. Civil
las circunstancias referidas en un instrumento público —en el caso, atinentes a la
cesión del crédito— que no han ocurrido en presencia del funcionario
otorgante(25) .
ñ) En el ámbito de la Suprema Corte se advirtió que la sola referencia al
carácter de instrumento público del decreto municipal que mencionó al billete
ganador en una rifa entre los no vendidos y la falta del proceso de redargución
para reputarlo falso, es insuficiente para demostrar el vicio de razonamiento que
los demandados le endilgan a la decisión que reputó falsa la afirmación contenida
en el decreto, dado que existe un ámbito reservado a la apreciación judicial para la
ponderación del valor probatorio que emana de los documentos estatales, aún
tratándose de aquellos que integran la categoría de instrumentos públicos y pese
a la presunción de legitimidad del acto que allí se instrumentare (del voto del
doctor Hitters al que adhiere el doctor Soria)(26) .
o) Es procedente —a los fines de la exclusión de cobertura del seguro— la
querella por falsedad de la licencia de quien conducía el rodado que intervino en
un accidente de tránsito, por adolecer de una adulteración ideológica en la fecha
de expedición, que se hizo constar como anterior al evento, mientras que de la
prueba —en el caso, el arancel respectivo se pagó tres días después de la fecha
en la que consta otorgado el carnet, pese a que debía pagarse antes— surge que
acaeció con posterioridad(27) .
p) Tocante al tema del acápite es del caso señalar que la alzada de San Isidro
ha recogido una clasificación difundida en doctrina que distingue entre el
instrumento público y el documento público. Señaló ese tribunal que se llama
instrumento público al otorgado con las formalidades que la ley establece en
presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlo
(Salvat - López Olaciregui, "Tratado... Parte General", v. II, nº 1886). Instrumento
público es un concepto más restringido que el de documento público: éste engloba
otros actos que tienen su origen en la actividad de un funcionario público en
ejercicio de su cargo. La administración no produce instrumentos privados, pero
tampoco por no ser privadas, sus actuaciones deberán ser siempre instrumentos
públicos (conf. Fiorini, "Acto administrativo e instrumento público...", La Ley, 146-
1025). Y el sistema de nuestro Código Civil sobre instrumentos públicos es
limitativo y excepcional, como lo evidencia la circunstancia de que los 10 incisos
del art. 979 encierran una implícita remisión a diversos actos que se instrumentan
en leyes específicas: todos ellos se determinan en leyes previas que instituyen los
instrumentos respectivos (causa 56.086 RSD 256/92 del 10/11/1992, ex Sala IIª).
Un supuesto que ha merecido particular debate es el del carácter de instrumento
público, per se , de las constancias insertas en actuaciones administrativas en
general y en documentos administrativos (constancias en sumarios, certificaciones
emitidas por las entidades estatales y policiales). Una teoría entendía que las
constancias aquí tratadas son instrumentos públicos con todos los efectos que ello
acarrea; mientras que otra propugna que se distinga el carácter público de dichas
constancias, de la autenticidad y eficacia que puedan emanar de las mismas. Así,
si la constancia en cuestión no estuviera dotada de fe pública, las actuaciones de
que se trate serán un documento administrativo que cuenta con la presunción de
autenticidad, pero por ese solo hecho no serán instrumentos públicos, y con
probar en contrario se podrá quitar valor a su contenido. Tampoco serían un
instrumento privado, ya que las constancias pertenecen a actuaciones públicas y
emanan de funcionarios públicos. Las constancias tratadas son documentos
administrativos que se presumen auténticos respecto de ciertos elementos
(otorgamiento, fecha, entre otros), pero para desvirtuarlos no se necesita
redargüirlos de falsos sino sólo probar en contrario (voto del Dr. Hutchinson en
Cám. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala IV, La Ley, 1987-B, 596; art. 979, inc. 2º, Cód.
Civil; conf. Rivera - Medina, "Código Civil Comentado", t. 6, Rubinzal-Culzoni
Editores, ps. 494/495). En consecuencia, se decidió que los actos administrativos
son documentos públicos pero no instrumentos de tal carácter, y no basta para
desconocerlos la mera negativa, pero sí es suficiente la prueba en contra (Cám.
Nac. Civ., Sala F, 13/3/1980, ED, 90-219; ídem, Sala G, 2/7/1985, La Ley, 1985-D,
186; ídem, Sala C, 8/10/2002, La Ley, 1993-A, 212, citados por Cifuentes -
Sagarna, "Código Civil Comentado", t. I, La Ley, p. 706). Del mismo modo, en
cuanto a los expedientes administrativos, algunos tribunales, en lugar de
asimilarlos a instrumentos públicos, hablan de presunción de veracidad o de
presunciones de validez y regularidad (en Belluscio - Zannoni, "Código Civil
Comentado", t. 4, Ed. Astrea, p. 484, jurisp. allí citada)(28) (ver el desarrollo que
se efectúa infra , en relación al tópico).
4. Instrumentos privados. a) Instrumento es todo documento escrito destinado a
formalizar o probar un acto jurídico, pudiendo tener lugar la expresión escrita por
instrumentos particulares al leer del art. 978 del Código Civil. Es condición
esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada la firma (art. 1012 del
Cód. Cit.) (29).
b) Los documentos privados son aquellos firmados por las partes, sin
intervención de oficial público, y se caracterizan porque su redacción es efectuada
por particulares; no comparecen otras personas que los propios interesados. Los
documentos privados tienen dos condiciones esenciales al instrumento, la firma de
las partes y el requisito del doble ejemplar(30) .
c) Por lo pronto, todo aquel ante quien se pretende hacer valer en juicio un
instrumento privado, está obligado a declarar sobre su autenticidad; no otra cosa
surge del armónico juego de disposiciones tales como las contenidas en los
arts. 1031 y 1032 del Código Civil y los arts. 354, 545, 595 y concs. del
CPCC(31) .
d) Y el instrumento privado reconocido (judicialmente por la parte a quien se lo
opone, o declarado debidamente reconocido) tiene el mismo valor que el
instrumento público entre sus suscriptores y sus sucesores (arts. 1026 y 1028 del
Cód. Civil)(32) .
e) Con todo, los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no
prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos (arts. 1034 y
1199, Cód. Civil)(33) , pues son claras las disposiciones de los arts. 1034 y 1035
del Código velezano en su manda: los instrumentos privados, aún después de
reconocidos, no prueban contra terceros la verdad de la fecha en ellos expresada.
Excepto que fueran exhibidos en juicio o en cualquier repartición pública quedando
allí archivados; o reconocidos ante escribano con dos testigos firmantes; o
transcriptos literal e íntegramente en cualquier registro público o por el
fallecimiento de cualquiera de los intervinientes o testigos(34) .
f) En lo que hace a la adquisición de fecha cierta (art. 1035 del Cód. Civil) la
casación bonaerense precisó que el art. 1035 del Código Civil prevé diversos
medios para dar fecha cierta a los instrumentos privados. Ahora bien, la doctrina y
jurisprudencia han admitido otros supuestos que no se subsumen en los
mencionados en la citada norma. Mas tal admisión está condicionada a la
concurrencia de circunstancias inequívocas que conduzcan a una certeza de la
fecha cierta del instrumento(35) . Y si la contabilidad de la empresa, libros diarios,
inventario y balance, donde luego se resolverá si figuran los préstamos invocados,
han sido presentados ante el organismo de control de legalidad, en el caso la
Dirección de Personas Jurídicas de la Provincia de Buenos Aires; ninguna duda
cabe que con la rúbrica del funcionario de ese organismo público de control de la
DPPJ, lo actuado en los libros de la empresa posee fecha cierta en los términos
de los arts. 1034 y 1035 del Código Civil; por lo que se habilita la compulsa de las
operaciones registradas en los Libros de la empresa (art. 45 Cód. de
Comercio)(36) .
g) Además, la certificación que regla el art. 171 de la ley Orgánica del Notariado
(dec. 8527/86) es para la "autenticidad de firmas e impresiones digitales" (inc. 4º)
no pudiendo extenderse su eficacia a otro supuesto, cual es el de dar fecha cierta
al instrumento. Es que ninguna regulación local puede modificar leyes de fondo y
el Código Civil sólo acuerda fecha cierta a "su reconocimiento ante un escribano y
dos testigos que firmaren su transcripción en cualquier registro público..." o su
archivo en cualquier repartición pública (art. 1035 Cód. Civil)(37) .
h) Es decir, la certificación de las firmas realizadas por el escribano en actividad
extraprotocolar, sin la firma de testigos no confiere al aludido instrumento fecha
cierta(38) . En el mismo sentido, si la cesión de acciones y derechos hereditarios
fue realizada por instrumento privado, no puede sostenerse que la mera
certificación de las firmas por intermedio de un escribano público, confiera a dicho
documento fecha cierta. En efecto, el art. 1035 del Código Civil en su inc. 2º exige
que el reconocimiento del instrumento sea hecho "ante un escribano público y dos
testigos que lo firmen"(39) .
5. Reconocimiento . a) Se señaló ya que el instrumento privado reconocido
(judicialmente por la parte a quien se lo opone, o declarado debidamente
reconocido) tiene el mismo valor que el instrumento público entre sus suscriptores
y sus sucesores (art. 1026 y 1028 del Código Civil)(40) .
b) Habiéndose atacado las firmas insertas en escritos, el art. 1028 del Código
Civil acuerda suficiencia al reconocimiento judicial para que el instrumento quede
reconocido. La presunción de falsedad se desvanece si la parte que se considera
titular la admite, mediante trámite cumplido por traslado, ya que no trata en sentido
estricto de ratificación sino de reconocimiento como propia de la firma que la
contraparte considera puesta por un tercero(41) .
c) Claro que ha de tratarse de la firma en original. De ahí que la firma de un
instrumento no puede autenticarse con el alcance señalado por el art. 1026 CCiv.,
cuando el presentante no ha exhibido el original sino una copia fotográfica
(arts. 1012, 1014, 1026, 1031 CCiv.; 387, 388, Código Procesal)(42) .
d) Si bien el principio consagrado en el art. 1028 del Cód. Civil por el cual el
reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento
se tenga también por válido es iuris tantum , o sea que admite prueba en contrario,
no es suficiente para acreditar la falsedad del texto el desconocimiento que del
mismo realice el signatario que reconoció su firma (art. 1017, Cód. Civil)(43) .
e) Corresponde tener por reconocidas judicialmente las firmas del demandado
en una acción de desalojo que se le atribuyen en los instrumentos privados
acompañados por el actor y, con ello, tener como válido sus contenidos, dado que
al responder la demanda ha desconocido en forma genérica la autenticidad de la
documental acompañada, sin realizar una declaración expresa negando las firmas
que se le adjudicaban, incumpliendo con la normativa del art. 1031 del Cód. Civil y
del art. 354 del Código ritual en cuanto le impone reconocer o negar
categóricamente la autenticidad de los documentos que se le atribuyeren(44) .
f) Por lo demás, el reconocimiento de las firmas obrantes en un instrumento
privado no puede intentarse a través de la prueba informativa, ya que ésta no
puede suplir otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por
la naturaleza de los hechos controvertidos (art. 395 del Cód. Proc.). De no
obtenerse el reconocimiento judicial ha de acudirse a la prueba de cotejo, de
conformidad a lo dispuesto por los arts. 388, 458 y sgts. del Cód. Proc.)(45) .
g) De otra parte, la fuerza probatoria de un documento privado reconocido no
puede ser enervada, por la confesión ficta de la contraparte ya que existe prueba
documental en contrario (doct. arts. 384, 415, del CPCC). Tampoco por la prueba
testimonial, que deviene inconducente para modificar lo escrito en una cláusula de
un contrato que ha sido reconocido por las parte, máxime cuando no se han
alegado vicios en el consentimiento (arts. 1193 del Cód. Civil; arts. 384, 456 del
CPCC)(46) .
h) Se juzgó que si en la demanda de adujo que la existencia de la compleja
figura jurídica del contrato de garaje (arts. 1137, 1493 y 1623 del Cód. Civil)
resultaba de los recibos de pago de alquiler, expedidos por los coadministradores
de la playa de estacionamiento, y si esos instrumentos privados fueron
desconocidos expresamente, devino imperativo acreditar la autenticidad de la
firma de dichos recibos, ya sea a través del reconocimiento de quienes los
suscribieron, o en su caso, a través de la prueba de cotejo, reglamentada en los
arts. 388 a 392 del ordenamiento adjetivo, o bien mediante las otras pruebas que
admite el art. 1033 de la legislación sustantiva. Dado que no se ha observado el
procedimiento en cuestión, esos instrumentos privados carecen de atendibilidad,
al no configurarse los supuestos de hecho que aprehenden los arts. 1026, 1028 y
1029 del Cód. Civil(47) .
i) Ello, sin dejar de señalar que el principio legal según el cual el reconocimiento
de la firma de un instrumento implica el de su contenido, encuentra una limitación
en la prueba de que ha sido adulterado (48); habién dose advertido sobre el
particular, que si bien a tenor de lo normado por el art. 1028 del Código Civil el
reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento
quede también reconocido, la ausencia de los instrumentos originales afecta la
posibilidad del accionante de demostrar la adulteración o cuestionamiento de su
contenido (49) .
6. Autenticidad de los documentos . a) Se ha puntualizado que es menester
distinguir entre autenticidad de los instrumentos y atendibilidad de los mismos, ya
que aún cuando el demandado no haya hecho referencia alguna a la falta de
autenticidad de aquellos y en los que el actor basa su pretensión, el juzgador debe
examinarlos para determinar si dan o no fundamento suficiente a la demanda; de
lo que se trata es de juzgar si los documentos admitidos tácitamente son idóneos
para dar sustento a la pretensión que se hace valer(50) .
b) Para que el contenido de un instrumento privado desconocido por la parte a
quien se opone pueda valer como prueba, es indispensable que haya sido
autenticado, esto es, demostrado que emanaba de la persona a quien se
atribuye(51) .
c) Tal adveración puede emanar aún tácitamente de la falta de
desconocimiento. Así, si la negativa de la parte accionada se refiere en general a
la revocación del poder mediante despacho telegráfico y no específicamente a la
autenticidad de éste, es inexacto sostener que sea carga del accionante demostrar
dicha autenticidad (arg. art. 354, inc. 1º del Cód. Procesal)(52) . Lo propio cabe
decir si al no haber ejercido el demandado oportunamente la facultad procesal de
desconocer la fidelidad de las copias autenticadas acompañadas, pues en tal caso
no sólo quedó tácitamente reconocida la misma sino también la autenticidad y/o
veracidad de los respectivos originales, fielmente representados(53) .
d) Por ello la casación provincial ha resuelto que incurre en error interpretativo
esencial el fallo que descarta la fuerza de convicción de un instrumento agregado
a la demanda cuya validez formal no fue cuestionada por la demandada(54) .
e) Téngase en cuenta, además, que la pericia caligráfica al dictaminar que la
firma estampada en el recibo era de puño y letra del demandado —sin
impugnación de parte y sin la presencia del más mínimo elemento probatorio
desvirtuante o aunque más no sea menoscabante de la bondad de tal dictamen—
no sólo rescata la autenticidad de la firma examinada, sino que, además, dicha
autenticidad se expande al contenido todo del documento en cuestión (arts. 1026,
1028, 1033 y concs., Cód. Civil; 384, 388, 392, 474, CPCC Bs. As.)(55) .
f) En una particular especie se ponderó que si bien la parte demandada
desconoció la autenticidad de la carta que le habría remitido al actor,
argumentando al efecto que la misiva no fue suscripta por personal alguno
directivo y/o administrativo de la empresa, es lo cierto que dicha pieza aparece
redactada en papel con membrete perteneciente a la sociedad accionada, con una
firma ilegible y debajo de esta última un sello aclaratorio de la empresa, todo lo
cual lleva razonablemente a considerar auténtica dicha carta (art. 163 inc. 5, 2º
párr., CPCC)(56) .
g) En otro asunto se resolvió que tratándose de una simple boleta bancaria cuya
cifra no está contemplada en letras, frecuentemente presentada en ventanilla ya
confeccionada, por lo que es fácil agregar un número por la misma mano y
esferográfica al ejemplar que queda en manos del cliente, la autenticidad y fuerza
probatoria del instrumento ha de resultar de su confrontación con las constancias
obrantes en el banco(57) .
h) El esquema se cierra con la directiva según la cual, cuando no se trata de
documentos atribuidos a la contraparte —y que ésta pueda haber admitido en
función de lo normado por el art. 354 inc. 1º del CPCC que por sí solo no traen
aparejadas o demostrada su autenticidad, validez formal y la certeza de su
fecha—, es necesario producir la prueba consiguiente para que ese instrumento
pueda tener efectos probatorios contra terceros; y esa prueba la incumbe a quien
intente valerse efectivamente de tal elemento; porque cada litigante tendrá la
obligación no sólo de probar los hechos que invoca sino también de producir
pruebas formalmente auténticas(58) .
7. Firma. a) La firma, esto es "el nombre escrito de una manera particular, según
el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta
formalidad (nota al art. 3639 Cód. Civil), debe ser de puño y letra de aquel a quien
se atribuye, y ello es condición esencial para la existencia del referido instrumento,
por lo que no puede ser objeto de reconocimiento forzoso una fotocopia
(arts. 1012, 1014, 1031 y concs. Cód. Civil; 388 Cód. Procesal)(59) .
b) Un fallo recordó que ha expresado el codificador que la firma "no es la simple
escritura que una persona hace de su nombre o apellido, es el nombre escrito de
una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos
actos sometidos a esta formalidad". Y es la inserción de la firma la que permite
individualizar al sujeto que suscribe el documento dado su carácter habitual. Es
que la firma inserta en un documento implica la conformidad del firmante con su
contenido, la persona se individualiza con el explícito propósito de dejar
constancia que hace suyas las manifestaciones de voluntad que en él se
enuncian, y por eso es que el art. 1028Cód. Civil establece que el reconocimiento
judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también
reconocido(60) .
c) Se ha dicho que no existe norma alguna que establezca en qué lugar debe
estamparse la firma de las partes, y aunque es prudente que, de tener más de una
hoja, sean suscriptas todas, no es ello un requisito esencial de validez, sino que,
según el caso, podrá valer como suficiente prueba o deberá ser corroborado con
el auxilio de otras probanzas, aclarándose que debe estamparse al final del
documento, pues así manifiesta el otorgante su conformidad con el texto. Las
cláusulas o notas escritas a continuación o debajo de la firma, no integran el
instrumento privado (causa 44252 del 30/10/1987). Ello es así, porque el requisito
de la suscripción sólo se cumple y otorga validez a la parte del documento que
está encima o delante de la firma, sin ser válidas las adiciones que aparecen
debajo o detrás de ella (Lagomarsino, en "Código civil anotado", Ed. Astrea, vol. 4,
p. 646)(61) .
d) En relación a esto último se puntualizó en otra decisión que de los arts. 1030
y 1012 del Código Civil se desprende que las notas escritas a continuación de un
instrumento privado sólo producen efectos jurídicos si estuvieren firmadas por
aquél contra quién pretenden oponerse. Por ello se ha resuelto que el instrumento
concluye con la firma y el texto escrito después de la firma no forma parte de él.
Por consiguiente lo impreso en el reverso del mismo carece de entidad jurídica y
no puede oponerse a lo establecido bajo firma del obligado en el anverso(62) .
e) Si el actor ha confesado en un instrumento privado (contrato de cesión
incorporado al juicio como prueba instrumental) haber recibido la posesión
material del inmueble, mal puede valerse después de prueba testimonial para
destruir el valor de su confesión y sostener que nunca se cumplió con la tradición
del mismo, máxime cuando no se encuentra demostrado en autos ningún vicio de
la voluntad o alguna maquinación de la contraria, no juega en este supuesto la
regla del art. 2378 del Cód. Civil, última parte, en tanto no se pretende oponer la
tradición a terceros, sino hacerla valer entre las partes vinculadas por aquella
declaración (arts. 388, 423 del Cód. Procesal; 923, 931, 936, 2378 del Cód.
Civil)(63) .
f) Y si bien la suscripción de un instrumento privado —en el caso, declaración
jurada con los antecedentes médicos del postulante a ocupar un empleo en un
examen preocupacional— supone conformidad con el texto que antecede, no
ocurre lo mismo con las cláusulas o notas escritas a continuación —informe donde
constan las anomalías detectadas en el aspirante a raíz de dicho examen—, las
que carecen, en principio, de valor como prueba documental(64) .
g) Por último, recordemos que la instrumentación con firma falsa de un acto
jurídico constituye un supuesto de inexistencia y no de nulidad(65) .
8. Firma fotocopiada. La casación bonaerense se encargó de puntualizar que
la firma fotocopiada es asimilable a la inexistente(66).
9. Signos o iniciales . Impresión digital. Puntualizó la casación local que la firma
—conforme al art. 1012 del Cód. Civil— es una condición esencial para la
existencia de todo acto bajo la forma privada, la que no puede ser reemplazada
por signos o iniciales. En consecuencia, la impresión digital —aunque resulte útil
como prueba de identidad— no es apta como expresión de voluntad contractual y
no suple la falta de firma, aunque haya sido estampada en presencia de
testigos(67) .
10. Firma en blanco . a) Para verificar si se trata de un supuesto de documentos
firmados en blanco y, en su caso, de qué manera fueron utilizados, es
indispensable establecer previamente si rigen en el caso los arts. 1016 y 1017 del
Cód. Civil (documento firmado en blanco por una persona a otra, para que sea
llenado en los términos en que ha sido confiado), o por el contrario la hipótesis se
aloja en el marco del art. 1019 de igual digesto (documento firmado en blanco que
ha sido fraudulentamente sustraído a la persona a quien se hubiese confiado o
bien sustraído al propio firmante, y posteriormente llenado contra la voluntad de
quien lo suscribiera). En el primer supuesto la persona que impugna el contenido
del instrumento por haber sido llenado en forma contraria a sus instrucciones debe
acreditar: a) el hecho material de haber sido firmado el papel en blanco, b) la
entrega de dicho papel firmado a un tercero, y c) que el tercero, habiendo
aceptado el cometido, no ha cumplido las instrucciones recibidas, para lo cual
conforme al art. 1017, no puede utilizarse la prueba testimonial. En el segundo —
cuando ha ocurrido una sustracción fraudulenta de papeles firmados en blanco—
ha de justificarse la sustracción y el abuso de la firma que se produce en su
consecuencia, no rigiendo aquí la limitación probatoria del art. 1017, o sea que son
válidas las pruebas de testigos y de presunciones(68) .
b) Reconocida la firma del instrumento, si se pretende desconocer su contenido
en razón de que habría sido sustraído y existiría abuso de firma en blanco, ambos
extremos deben ser acreditados para enervar las consecuencias de aquel
reconocimiento (art. 1019, Cód. Civil)(69) . Y el abuso de firma en blanco no puede
demostrarse por meras presunciones, siendo a cargo del impugnante que sostiene
lo contrario de lo que del texto del documento resulta, el deber de acreditar que las
declaraciones u obligaciones instrumentadas en ellos no son los que las partes
tuvieron la intención de hacer o de contratar (arts. 1017, 1018 y 1019, Cód.
Civil)(70) .
11. Certificación notarial de firmas. a) La certificación notarial de firmas otorga
autenticidad a todo el contenido del documento privado, incluso a su fecha, y si
bien el instrumento no deja de ser privado, quien niega tal carácter y aduce
falsedad debe probarla, toda vez que nos encontramos en presencia de una
presunción iuris tantum (71) . La certificación notarial de firmas, en tanto acto
cumplido en presencia del oficial público interviniente, con las formalidades
legales, reviste el carácter de instrumento público y como tal hace plena fe
mientras no se arguya de falsedad por acción civil o penal, de la existencia
material de los hechos que aquél hubiese anunciado como cumplido por el mismo
o pasado en su presencia (art. 979 inc. 2 y 993 del Cód. Civil). Es que la propia ley
dispone para el instrumento público, la presunción de autenticidad, con el
propósito de otorgar garantía de seguridad a los documentos en que interviene un
oficial público, utilizando su firma y sellos y que sólo podrá quedar desvirtuada por
la prueba de falsedad(72) .
b) En la misma línea se señaló que conforme resulta del art. 979 inc. 2 y su
correlato con el art. 993 Cód. Civil, la certificación notarial de las firmas (en el sub
lite del contrato de locación) constituye un instrumento público, razón por la que
goza de plena fe (en lo que a ellas respecta) y sólo puede destruirse mediante la
redargución de falsedad (art. 993 ya cit.)(73) .
12. Certificación de firmas por un Juez de Paz. Aun admitiendo que la
certificación de las firmas realizada por un juez de Paz pudiera llegar a otorgar
fuerza de instrumento público al documento privado en donde había sido
asentada, su eficacia se limitaría al alcance de lo certificado, no extendiéndose a
otras circunstancias, a menos que se hubiera hecho constar como ocurridas en
presencia del oficial público, por lo que, para juzgar si constituye o no un modo
apto legalmente para conferir fecha cierta al instrumento, no es menester ninguna
acción de redargución, sino tan sólo, apreciar si el extremo está comprendido en
alguno de los supuestos contemplados por el art. 1035 del Cód. Civil, a lo que se
ha respondido negativamente(74) .
13. Instrumentos particulares. a) La alzada marplatense apuntó que si bien el
art. 1012 del Cód. Civil es bien claro al establecer que "la firma de las partes es
una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada", existen
documentos privados carentes de firma que son los que menciona el codificador
en el último párrafo del art. 1190 del citado cuerpo normativo como "instrumentos
particulares no firmados". Estos no son instrumentos privados stricto sensu , pero
constituyen principio de prueba por escrito(75) .
b) Dada la peculiar fisonomía del papel sin firma, es útil recordar que el
art. 1190 del Cód. Civil —aplicable, en principio, a las materias y negocios
comerciales (v. apart. 1 del Título Preliminar y art. 207, Cód. de Com.)—, cuando
menciona a los instrumentos particulares "no firmados", está aludiendo a
documentos privados o particulares tales como los libros de los comerciantes, los
papeles domésticos, las menciones liberatorias puestas en un acto, etc., que si
bien no han sido redactados con la idea de constituirlos en instrumentos de
prueba, sino por razones de orden, de método o de contabilidad, tienen sin
embargo contra quien pertenecen valor de prueba, independientemente de la firma
que pueda o no suscribirlos y, en tal sentido, si dichos documentos satisfacen lo
establecido por el art. 1191 del Cód. Civil pueden asumir la condición de principio
de prueba por escrito(76) .
14. Principio de prueba por escrito. Si bien el art. 1012 del Cód. Civil es bien
claro al establecer que "la firma de las partes es una condición esencial para la
existencia de todo acto bajo forma privada", existen documentos privados carentes
de firma que son los que menciona el codificador en el último párrafo del art. 1190
del citado cuerpo normativo como "instrumentos particulares no firmados". Estos
no son instrumentos privados stricto sensu , pero constituyen principio de prueba
por escrito(77) .
Se puntualizó que por principio de prueba por escrito debe entenderse todo
documento que emane de la contraparte o de todo aquel que forme parte en la
relación jurídica que haga verosímil el derecho alegado(78) . Y a pesar de no
haberse emitido la póliza, la propuesta reconocida por las partes, así como el
otorgamiento de recibo, constituyen principio de prueba por escrito, entendiendo
por tal cualquier documento, público o privado, que emane del adversario, de su
causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que
haga verosímil el hecho litigioso (art. 1192, párr. 2º, Cód. Civil)(79) .
15. Acta notarial. a) El valor probatorio de un acta notarial ha de hallarse en
las previsiones de la segunda parte del art. 993 del Cód. Civil, habida cuenta que,
en la especie, se trata de un hecho pasado en la presencia del oficial público, esto
es "que hay música sonando en el ambiente", de lo cual el notario ha dado fe por
haberlo percibido por sus sentidos. De tal modo, para destruir esa fidei
datio resultaba necesaria la redargución de falseda d del acta notarial(80) .
b) Corresponde asignar valor probatorio al acta notarial de constatación por su
evidente contemporaneidad con la data de recepción de las llaves de la finca; aun
cuando fuera efectuado sin la presencia de los locatarios y los fiadores por tratarse
de hechos comprobados personalmente por el funcionario público
interviniente(81) .
c) La casación bonaerense explicó, en relación a la certificación notarial, que un
admitiendo que la certificación por escribano público otorgue fuerza de
instrumento público al documento privado en la que ha sido asentada, su eficacia
se limita al alcance de lo certificado, no extendiéndose a otras circunstancias, a
menos que se hagan constar como ocurridas en presencia del escribano (art. 979,
inc. 2º, Cód. Civil)(82) .
d) Siguiendo esas aguas, se resolvió que el acta notarial tiene pleno valor
probatorio en cuanto a los hechos pasados en presencia del escribano, en el caso,
la constatación de la existencia de personas en los terrenos cuya posesión
detentaba el actor en un interdicto de recobrar(83) .
16. Poder no legalizado . Sostuvo el Superior Tribunal provincial que en
cualquier lugar de la República que se otorgue —Capital Federal o provincias— un
instrumento público conserva ese carácter en todo el territorio de la Nación (cf.
art. 7º, Constitución Nacional). El único requisito que debe llenarse para poder
invocarlo fuera de la jurisdicción donde ha sido otorgado es el de la legalización en
la forma que determina la ley vigente al respecto. La "debida legalización" de un
poder general expedido en extraña juri sdicción —como la omitida inicialmente por
la interesada en el caso, no obstante su requerimiento por la autoridad de
aplicación—, constituye un requisito formal no solemne para la consumación del
acto de apoderamiento y, consiguientemente, es posible subsanar su falta.
Requisito formal, por su carácter extrínseco y determinado, y no solemne, porque
conforme establece el art. 973 del Cód. Civil, sólo alcanzan tal carácter los
elementos que deben observarse al tiempo de la celebración del acto; y la
legalización del documento, naturalmente, no puede revestir la sincronía que exige
la norma(84) .
17. Testimonios y copias simples. La copia o testimonio del título para que haga
plena fe como la escritura matriz debe ser una reproducción documental que se
efectúe conforme las prescripciones de las leyes específicas —arts. 133 a 138,
decreto-ley 9020/78 de Buenos Aires—, en tanto que las llamadas copias simples,
que los escribanos, de conformidad con el art. 171 del mencionado decreto-ley,
están facultados para entregar a las partes, sirven como constancias del
otorgamiento del acto pero sin garantía por la transcripción, careciendo de valor
legal(85) .
18. Escritura pública. Error en el membrete. El membrete es sólo parte del
esquema funcional de la escritura pública, no forma parte de ella y es consignado
en la confección del instrumento con el único objeto de su identificación y con
motivo del prolijo orden del protocolo, por lo cual, el error que contiene el de la
escritura pública a través del cual se confirió un poder irrevocable —en el caso,
estaba mal el apellido del apoderado cuando estaba correcto en el resto de la
escritura— no altera de modo alguno el efecto que el otorgante pretendió conferir
al acto(86) .
19. Instrumento protocolizado. La incorporación de un instrumento privado a un
registro notarial no lo convierte en instrumento público, salvo cuando la
protocolización ha sido ordenada judicialmente (arts. 984 y 1003 in fine , Cód.
Civil)(87) .
20. Escritura de protocolización . a) La escritura de protocolización de una
cesión de derechos litigiosos realizada por instrumento privado posteriormente
protocolizado no cumple con la forma que exige el art. 1455 del Código Civil, en
tanto, la protocolización voluntaria, que es la que se realiza por simple
requerimiento de parte, no convierte al instrumento privado en público en tanto lo
público es la "escritura-acta de protocolización" que garantiza la identidad del
documento protocolizado, su conservación y le otorga fecha cierta oponible a
sucesores singulares y aún a terc eros —art. 1035, Código Civil—(88) .
b) Por otra parte, la expresión contenida en la escritura de cesión de acciones y
derechos posesorios en el sentido de que el cedente ha detentado la posesión
pública, pacífica, ininterrumpida, con ánimo de dueño por un lapso determinado y
ello es lo que cede, no pasa de ser la simple expresión del cedente, sin que ello
permita acreditar tales circunstancias, porque emerjan del instrumento público, ya
que de lo único que da fe el notario interviniente, es de los actos que hayan
pasado ante su presencia, el objeto que se cede individualizado, y no de aquellas
afirmaciones o apreciaciones de los comparecientes(89) .
21. Boleto de compraventa judicial. El boleto de compraventa judicial no es un
instrumento público, pues el martillero interviniente no es un oficial o funcionario
público en los términos de los arts. 979 (incs. 1º, 2º y 4º) y 980 del Cód. Civil, sino
un auxiliar de la justicia en quien el juez delega la realización del acto de subasta,
hallándose sujeto a sus instrucciones(90) .
22. Cartas misivas . Señaló la Corte Federal que no hay un juicio unánime sobre
la manera de establecer la confidencialidad de una misiva. En el caso, el juzgador
decidió que la confidencialidad de la carta depende de su contenido, entendiendo
que en el caso el mismo no es conocido por la destinataria, y ordenó por ello su
apertura en forma privada por el magistrado de grado(91) .
23. Carta documento. a) El máximo Tribunal de la provincia resolvió que la carta
documento remitida con la firma y el número de documento del interesado y con la
correspondiente certificación de autenticidad del funcionario emisor de Encotel
Argentina, es un instrumento público de los enumerados por el art. 979, inc. 2,
Cód. Civil y, por ende, gozoso de autenticidad y credibilidad ante todos y contra
todos, de lo hecho, visto u oído por el funcionario referido, al menos, hasta tanto
se lo querelle de falsedad por el procedimiento especial estatuido por el legislador.
Y al haber firmado el destinatario del envío el aviso de recibo y constando
mediante su firma la certificación del empleado que efectuara la entrega, la carta
documento cumple con los recaudos exigidos por la reglamentación vigente en la
materia y por lo tanto, enerva la mera negativa del demandado en cuanto a la
constancia de su recepción(92) . Ello, pues la reglamentación de la carta
documento requiere que el aviso de retorno haya sido firmado por el destinatario o
persona autorizada por éste y que el empleado que efectúa la entrega —además
de asentar dicha autorización— certifique la recepción bajo su firma (arts. 198,
incs. a, b y c y 3 de la resolución 431/1977 de ENCoTel; reglamento anexo a la
resolución 1926/1977, art. 7º, incs. 7 y 8, resolución 1110/1984, arts. 7º, 10 y
11)(93) .
b) La Cámara de San Isidro ponderó que la Suprema Corte estableció que el
telegrama colacionado no participa de la naturaleza de los instrumentos públicos,
de modo que no se infringe el art. 993 del Cód. Civil porque se le niegue valor en
razón de no estar reconocido ni debidamente autenticado (Sup. Corte Bs. As.,
L.3334 del 22/10/1962; AyS, 1962-III, 553). No obstante, posteriormente, con voto
del Dr. Roncoroni (en la causa L. 81.317 del 9/6/2004), se señaló que la carta
documento constituía instrumento público en los términos del art. 979, inc. 2º, del
Cód. Civil, si la misma era remitida con la firma y número de documento del
interesado y con la correspondiente certificación de autenticidad del funcionario
emisor de ENCoTel Argentina. Pero continuó refiriendo el citado Ministro que
como la demandada había desconocido la recepción de las cartas documento; y
cualquiera fuera la naturaleza jurídica que correspondiera otorgarles a ellas,
carecía de significación su indagación si el aviso de recibo no cumplía con los
recaudos exigidos por la reglamentación, esto es, haber sido firmado por el
destinatario o persona autorizada por éste, y que el empleado que efectúa la
entrega, además de asentar dicha autorización, certifique la recepción bajo su
firma. En este caso, la carta documento no cumple con los recaudos mencionados
porque carece del respectivo talón de recibo; y cuando se aceptó la eficacia
probatoria de telegramas colacionados, lo fue bajo el presupuesto de que el
interesado acompañe el acuse de recibo (Cam. Nac. Civ., Sala C, 20/12/1961; La
Ley, 106-206), todo ello debidamente autenticado por el correo, debiendo
aceptarse como recibido el despacho, a condición, naturalmente, de que la
diligencia se efectuara en el domicilio del destinatario (Cám. Nac. Civ., Sala F, La
Le, 98-515; Alsina, "Tratado...", t. II, p. 344, núm. 35; causa nº 110.668 RSD 69/11
de esta Sala IIª)(94) .
c) Transitando un camino intermedio, se afirmó que siendo que el texto de la
carta documento queda registrado en forma auténtica, se estima que mientras el
recibo de recepción de la misma presente signos externos de autenticidad por
haberse llenado los requisitos formales para su validez es a quien niega la
autenticidad a quien incumbe probar que ha existido una falsificación, sin que para
ello sea menester llegar a la redargución exigida por el art. 993 del Cód. Civil ,
pero aplicando a la cuestión los mismos principios generales(95) .
d) También se ha calificado a las cartas documento como principio de prueba
por escrito(96) .
e) Con todo, la prueba complementaria tendiente a la adveración del documento
habrá de ser abarcativa de los diferentes elementos asociados a este instrumento.
Así, se precisó que no resulta acreditada la constitución en mora si el informe de
autenticidad brindado por Encotesa, sólo alcanza a la carta documento
acompañada a la imposición de su texto por el remitente en la sucursal respectiva
y a la expedición por esta repartición de la misiva, mas no a la entrega y recepción
de esta última por sus destinatarios, desde que ello no surge del informe referido y
el actor no acompañó a los autos la constancia o tarjeta de recepción respectiva
que Encotesa entrega como prueba de ellos (arts. 374, 375, 384, 394 y concs. del
Cód. Procesal Civil)(97) .
24. Telegrama laboral. Telegrama colacionado. a) Por análogas
consideraciones a las que se reseñan en el punto precedente, la casación
bonaerense explicó que siendo obligación de las administraciones telegráficas
exigir la identificación de la persona del remitente (arts. 82, 83 y 84, ley 750), no
basta alegar que tal exigencia no es cumplida para negar la autoría del
telegrama(98) .
b) De otro lado, si en el escrito de contestación del segundo traslado el actor
negó la recepción de un telegrama que le remitiera el demandado (arts. 29 dec.-
ley 7718/71 y 351 inc. 1 del CPCC), no es suficiente para acreditar que lo ha
recibido la constancia expedida por la oficina respectiva que certifica su
emisión(99) .
c) El telegrama con copia certificada, que lleva la correspondiente atestación
suscripta por el funcionario del correo, con el sello respectivo, es un documento
público del Estado, que reviste fuerza probatoria hasta que sea demostrado lo
contrario(100) .
25. Historia clínica. a) Según consolidada doctrina de la Suprema Corte
provincial, la historia clínica constituye un medio de prueba de capital importancia
(conf. Ac. 89.345, sent. del 12/4/2006; C. 94.117, sent. del 5/12/2007; C. 98.305,
sent. del 25/6/2008), porque su confección se va desarrollando a medida que
ocurren los acontecimientos que involucran al paciente, registrándose en ella una
totalidad sucesiva de hechos que facilitarán luego, a quien la analice con ojo
crítico, discernir con claridad tanto el fundamento científico de la asistencia
brindada como el cabal cumplimiento de los deberes inherentes a la profesión
ejercida (conf. causa C. 98.113, sent. del 20/8/2008)(101) .
b) La historia clínica constituye una prueba fundamental a meritar, considerando
que en su expresión actual ella es un "documento" —en el sentido lato del término
para las ciencias reconstructivas— que comprende el conjunto de elementos
ordenadamente dispuestos sobre los cuales se puede formular un diagnóstico y
efectuar un seguimiento evolutivo del estado del paciente. Se integra con los
registros clínicos y de enfermería, los estudios complementarios, los partes
quirúrgicos y de anestesia, y los datos de identificación e interés sociológicos.
Constituye además el registro básico para la investigación médica y para
problemas de orden legal(102) .
c) Por una parte la historia clínica al ser confeccionada por quien atiende a la
paciente —en el caso el propio médico accionado— constituye una verdadera
confesión extrajudicial en los términos del art. 423 del CPCC y, por otra, si la
misma es incompleta el profesional debe aportar al proceso los datos faltantes, ya
que dependiendo de él que tuvo en sus manos el tratamiento de la paciente, al no
ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de verdad sobre su
conducta antiprofesional que a él corresponde desvirtuar (art. 161 inc. 3º, ap. "a",
Constitución Provincial)(103) .
d) Se ha asignado relevancia al origen público o privado del nosocomio donde
se confeccionó la historia clínica. Así, si la historia clínica, en cuanto instrumento
en sí mismo, proviene de un ente asistencial público, dicho instrumento adquiere
la calidad de documento público y el ente es su custodio y depositario con arreglo
a las normas del Código Civil; si en cambio se trata de un ente privado, la
característica es la de un documento privado y en este último supuesto, vale como
documento en sentido lato, esté o no firmado(104) .
e) Se destacó que tratándose de un hospital público, sus médicos son
funcionarios públicos y la historia clínica firmada por ellos es un instrumento
público (art. 979, inc. 2º, del Cód. Civil)(105) . Sin embargo, y aún prescindiendo
de esta apreciación se le ha conferido un valor probatorio privilegiado a la historia
clínica confeccionada en el ámbito de un hospital público —en el caso, Hospital de
Clínicas dependiente de la Universidad Nacional de Buenos Aires—. Ello, sea que
se las considere [o no] aprehendidas en la categoría del art. 979 del Cód. Civil, las
convierte en documentos públicos (conf., Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, Sala I,
25/6/2002; sum. Juba B-101.769). Allende las vacilaciones doctrinarias en torno de
la naturaleza jurídica de las historias clínicas, los registros en hospitales públicos
constituyen un acto administrativo unilateral con presunción de veracidad y fecha
cierta, hasta que se pruebe lo contrario (Ghersi, "Responsabilidad por prestación
médico-asistencial", Ed. Hammurabi, 1992, ps. 49 y ss.; causa 92.339 del
24/2/2004, "Díaz c/Municip. de Vte. López")(106) .
26. Fax. a) El fax no es original ni fotocopia simple, sino en todo caso, una copia
teletransmitida del original, que no reemplaza a éste, único que en principio, puede
dar fe de la existencia de la sentencia. No habiéndose presentado el original,
como así tampoco se ha probado la imposibilidad de hacerlo, ni se ha producido
prueba que torne verosímil la existencia de aquélla, como podría ser la cédula de
notificación de su parte dispositiva, la pieza en fax bajo análisis carece de todo
valor probatorio(107) .
b) En un precedente se otorgó fuerza de convicción aun a la simple fotocopia de
este mensaje, a los fines de acreditar la interrupción de la prescripción del crédito,
pues allí ni la sindicatura ni la concursada la habían cuestionado(108) . Sin
embargo, puntualizándose en su condición de no tratarse de un medio fehaciente,
se le restó virtualidad a su utilización como medio de acreditar la intimación
cursada. Así, corresponde rechazar una demanda por daños y perjuicios por
incumplimiento contractual —en el caso, en la compraventa de un automóvil— si
la constitución en mora del deudor fue efectuada a través de una nota enviada vía
fax pues dicha notificación no puede ser admitida como fehaciente para tener por
anoticiado al deudor de la voluntad de rescindir de parte del accionante y, sin
resolución del contrato, no puede haber demanda por daños y perjuicios(109) .
c) Otorgándole similar alcance, la constancia de transmisión de un fax no da
cuenta del contenido del mismo ni ostenta algún dato que permita siquiera inferir la
notificación del evento dañoso a la aseguradora(110) .
d) Con todo, se ha puntualizado que usualmente, el telegrama y el fax, previstos
por la propia Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías (Viena, 1980), en su art. 13, y también el correo
electrónico, comportan los medios operativos para exteriorizar y transferir la
voluntad de la parte, reproduciendo a distancia el contenido de su declaración,
instrumentándose habitualmente de este modo así el contrato y sus
condiciones(111) .
27. Correos electrónicos . a) Al margen de la complejidad que estos medios
podrían aparejar y desde que el intercambio que aquí interesa ha sido reconocido
por quienes en él intervinieron, no caben mayores disquisiciones sobre el
particular; rigen para su valoración las pautas genéricas del art. 384 del
CPCC(112) .
b) En una especie se puso de relieve, luego de reseñar que en el caso, el correo
electrónico en el que los actores sustentan la demanda constituyó simplemente el
"soporte" (informático) sobre el que se asentó la supuesta difamación,
entendiéndose por "soporte" a la cosa, de cualquier material, sobre la cual está
conformado el instrumento (Rivera, Julio César "Instituciones de Derecho Civil.
Parte General", t. II, ps. 714 a 716), que la doctrina y la jurisprudencia más
recientes vienen procurando reconocer la eficacia probatoria de los registros
digitales, aun en los casos en que no se cuentan con todos los elementos
requeridos para la aplicación de la ley 25.506 de firma digital (Eduardo Molina
Quiroga, "Documento y firma electrónicos o digitales", La Ley del 10/11/2008, p. 1
y ss.). Sin embargo, los casos registrados por la jurisprudencia se verifican en el
área contractual, en cuyo ámbito el documento digital o electrónico cumple las
funciones de forma y prueba del acto jurídico, tal como queda reflejado en el
trabajo citado. Es más, en la mayor parte de esas relaciones es una de las partes
(en algunos casos organismos oficiales) la que "obliga" o al menos "invita" o
"estimula" a la otra a utilizar estas vías, tal como ocurre con la tarjeta de crédito,
los cajeros automáticos, la posibilidad de realizar operaciones bancarias mediante
medios electrónicos ( home banking ), el pago de tasas, impuestos, servicios, etc...
a través de estas vías, por lo cual, ante este dato insoslayable de la realidad, sería
manifiestamente injusto negar todo valor probatorio a los asientos electrónicos o
informáticos. Sin embargo, fácilmente se advierte que la situación es distinta en
este caso, ya que no estamos situado s en el ámbito contractual sino en el
extracontractual, más precisamente frente a la remisión de un presunto mensaje
injurioso, y, en ese marco, la utilización del correo electrónico constituyó un mero
elemento instrumental que resulta secundario e intrascendente frente al actuar
delictuoso de su autor intelectual (arts. 1089, 1090 y conc. del Cód. Civil)(113) .
28. Constancias obtenidas de un sitio web. a) Si bien, como instrumentos que
son, han sido admitidas por la jurisprudencia, debe procurarse su autenticidad.
Así, se han tenido en consideración en supuestos en que las mismas no han sido
desconocidas por los interesados(114) . Contrariamente, se tuvo por no
demostrado el monto pretendido bajo el rubro privación de uso si no se demostró
la autenticidad de los datos publicados en Internet respecto de los supuestos
precios por la locación de automóviles(115) .
b) En una interesante controversia se destacó, a fin de dilucidar la tempestividad
del ofrecimiento de la documental (art. 255, inc. 3 del ritual), que en tanto se
pretende incorporar impresiones obtenidas de sitios web, nos hallamos ante lo
denominado como documento electrónico, el cual se ha conceptualizado como
aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado sobre un soporte
informático y que puede ser reproducido. En lo que específicamente concierne
aquí, destacó el decisorio en glosa que sólo la variación de los campos
magnéticos constituye el documento, ni la entrada ni la salida son el documento, y
si bien es cierto que debe mostrarse a través de una salida, ella no es el
documento sino una representación del mismo. El documento es el que aparece
instrumentado sobre la base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Así
entonces, y si de sitios webs se trata, lo trascendente para determinar la
tempestividad de su aporte no es la fecha en que se obtenga la impresión de los
mismos, pues —a la luz de lo expuesto— dicha impresión no es el documento en
sí, sino u na representación suya(116) .
29. Fotografías y filmaciones . a) Se advirtió que una copia fotográfica no es un
documento privado original, ya que no figura en él la firma manuscrita de puño y
letra de aquel a quien se atribuye, siendo ello condición esencial para la existencia
del referido instrumento no pudiendo ser objeto de reconocimiento forzoso una
fotocopia (arts. 1012, 1014, 1031 y concs . Cód. Civil; 338 CPCC) (117). Son
simples pruebas materiales, documentales en un sentido amplio y que para
aventar sospecha de que se trata de un documento fraguado, no se necesita de
una reconocimiento expreso o formal por el demandado o testigo, basta que por
otros elementos de convicción que obren en el proceso se pueda concluir de
acuerdo con la reglas de la sana crítica en que las fotos no son trucadas. Igual
criterio se utilizará para apreciar un informe per iodístico(118) .
b) Constituyen un medio de prueba útil y legítimo en el juicio de resarcimiento
de daños(119) , puesto que no puede desconocerse la importancia que reviste el
estudiar las huellas de una colisión reflejadas en imágenes fotográficas, para
reconstruir un accidente de tránsito, como prueba más elocuente fuera de las
motivaciones personales —aún inconsciente— que obran a veces para desfigurar
el recuerdo de protagonistas y testigos (es inevitable en el testigo cierta
elaboración intelectual para recordar lo que vio y transmitirlo tiempo
después)(120) .
c) Se puntualizó que la reconocida videograbación de una entrevista televisiva
concedida a un canal local en nombre de la empresa demandada, por sus
directivos, enclavada armónicamente en el plexo probatorio total de estos obrados,
constituye un "documento" que encaja tanto en el amplio criterio prevaleciente con
respecto al concepto empleado en el art. 1192 ya cit., como en los términos del
art. 376 de la ley adjetiva (conf.: Lavalle Cobo, Jorge E., en "Código Civil..." de
Belluscio-Zannoni, Astrea, t. 5, p. 874; Palacio, "Derecho Procesal Civil", Abeledo-
Perrot, 1977, t. IV, ps. 470-472)(121) .
d) Y se le atribuyó un valor probatorio privilegiado cuando están certificadas por
notario. De allí que resulta procedente efectuar una pericia técnica sobre
fotografías certificadas por e scribano —en el caso, de la obra que se desmoronó
y por la cual se pretende responsabilizar al constructor—, en tanto las mismas al
reunir los caracteres de los instrumentos públicos hacen plena fe de su contenido,
implicando ellas testimonio y/o reconocimiento del hecho acaecido(122) .
30. Fotocopias . a) Parece una verdad de Perogrullo que las fotocopias no son
instrumentos públicos ni corresponde sean argüidos de falsos puesto que no se
refieren a hechos que un oficial público enuncie como cumplidos por él mismo o
que hubieren pasado en su presencia(123) .
b) Se sentenció que las fotocopias no autenticas y desconocidas por la parte
contraria, carecen de todo valor probatorio(124) .
c) Por tales razones el Cimero Tribunal del país resolvió que la documentación
que se acompañó para demostrar que la mora ocurrió en determinada fecha, "es
ineficaz a ese efecto ya que se trata de una fotocopia simple de una escritura
mediante la cual se otorgaba al acreedor poder irrevocable para suscribir la
escritura de modificación de la hipoteca que se ejecuta, sin que se haya
acreditado la aceptación por el ejecutante que, por el contrario,
la desconoce"(125) .
d) Sobre ese orden de consideraciones se precisó que la simple fotocopia, no
constituye principio de prueba por escrito en tanto carece absolutamente de
carácter instrumental, y por otra parte el exámen de los grafismos deben realizarse
sobre documentos originales siendo de dominio público que el arte fotográfico se
ha desarrollado en forma tal, sustentado en técnicas modernas, que permite que
una reproducción no refleje la coincidencia con la realidad en la medida en que
puede alterarse esta última armándose artificiosamente un instrumento para
"fotocopiado" inexistente en la realidad(126) .
e) Sin embargo, en otra especie se dijo que una reproducción instrumental
fotográfica puede llegar a tener, medida con la debida prudencia, una razonable
función probatoria(127) .
f) No ha de perderse de vista que carece de toda eficacia probatoria una
fotocopia, desconocida oportunamente y carente del respaldo del documento
original(128) , o que —en tales condiciones— no ha sido autenticada(129) .
g) Ahora bien, si no se niega que el contenido de las fotocopias acompañadas
como prueba refleje lo que surge de las piezas originales agregadas en otra causa
(en la que también la contraria es parte), mal puede descartarse su valor
probatorio(130) .
h) Es más, habrá que considerar la imposibilidad de volverse sobre sus propios
actos que surge de la regla del venire contra factum . Ello fue puesto de manifiesto
en relación a las copias de la documental glosadas por el solicitante en el trámite
del beneficio de litigar sin gastos, advirtiendo el juzgador que ellas se
corresponden con las constancias glosadas en otra controversia, en trámite ante el
Juzgado de Familia departamental, donde han sido expresamente reconocidas por
la aquí demandada, que reviste la calidad de actora en dicha causa: esto es los
certificados de nacimiento de los otros dos hijos del aquí actor, el convenio de
cuota alimentaria y régimen de visitas, resumen de Tarjeta Naranja. En atención a
que dicho expediente ha sido aquí ofrecido como prueba por la Sra. M (ver fs. 73
vta., punto VI), por aplicación de la doctrina de los propios actos, resulta
inadmisible que la misma en estas actuaci ones desconozca las fotocopias de
dicha documental cuando su propio reconocimiento emerge de la prueba que aquí
ha producido(131) .
i) No será ocioso señalar, finalmente, que la autenticación no certifica la verdad
del documento sino la verdad de la fotocopia; esta verdad consiste en la identidad
gráfica de los dos documentos(132) .
31. Fotocopia autenticada. Ya se ha expresado que la autenticación no certifica
el contenido del documento sino la identidad gráfica entre el documento y su
fotocopia(133) .
32. Certificados de deuda impositiva (134) . Tanto en relación a los emanados
del ente tributario provincial (ARBA) como los provenientes del organismo de
recaudación nacional (AFIP), la Suprema Corte de la Provincia ha considerado
que los certificados de deuda, emitidos de conformidad a los respectivos
procedimientos tributarios satisfacen la exigencia establecida en el art. 32 de la
Ley de Concursos y Quiebras.
En ese contexto, cuya profundización excede los límites de esta obra(135) , se
formularon precisiones que resultan de interés en tanto referidas a la eficacia
probatoria de tales instrumentos.
a) Así, se expresó que los certificados de deuda expedidos por la AFIP-DGI —
regla que también se aplicó a los emitidos por el ente provincial— gozan de
presunción de legitimidad, sirviendo por tanto de causa a los fines de la
verificación de crédito, mientras no sean impugnados con suficiente sustento. De
ahí que sobre quien controvierte la juridicidad de tales actos administrativos pesa
la carga de fundar y acreditar su impugnación(136) . Y en términos relativamente
concordantes, que los certificados de deuda emitidos por el Fisco Nacional como
por otros organismos fiscales gozan de la presunción de legitimidad, pero ella se
configura una vez que los mismos fueren consentidos por la deudora o quedasen
agotadas las instancias de revisión que las normas administrativas prevean. Es así
que tales certificados y en esas condiciones —en principio— resultan
suficientemente demostrativos de la causa del crédito exigida por los arts. 32, 126
y 200 de la ley 24.522. Como contrapartida de ello es menester corroborar en
cada caso que no se encuentre cuestionada la legalidad del procedimiento
determinativo fiscal, la constitucionalidad de las leyes base de la determinación o
el derecho de defensa del concursado(137) .
b) De otra parte, y en su relación al carácter de instrumento público que se le ha
reconocido, en alguna oportunidad se precisó que los certificados o boletas de
deuda son suscriptos por funcionarios cuyos actos gozan del carácter otorgado
por el art. 979 incs. 2 y 5 del Código Civil, por lo que hacen plena fe hasta que
sean arguidos de falsos (art. 993, Cód. Civil). Y en aquellos aspectos en los que
las objeciones contra su plena fe no requieren su redargución de falsedad, como
ser las impugnaciones contra su sinceridad o corrección (arg. arts. 994, 995, Cód.
Civil), al constituir títulos de créditos emitidos por el tesoro público igualmente
mantienen la presunción de su legitimidad (arg. arts. 109, 110 y concs., dec.-ley
7647/70), que se configura —para el caso—en tanto se hayan observado las
condiciones de su emisión previstas en el propio art. 49 del Código Fiscal
provincial(138) . Y en sentido concordante, que las liquidaciones de deudas
efectuadas por el Fisco y autorizadas por la legislación provincial resultan
suficientes y gozan del carácter otorgado por el art. 979 (incs. 2 y 5) del Código
Civil, haciendo plena fe hasta que sea argüida de falsas (art. 993, Cód.
Civil)(139) .
c) Aunque sobre el tema también se precisó que las liquidaciones de deuda
expedidas por "funcionario autorizado al efecto" de las que habla el art. 49 del
Código Fiscal no pueden ser otras que aquellas emanadas de los "jueces
administrativos", en tanto se trata de la atribución, por la ley, de determinadas
facultades a determinados funcionarios ("la autoridad de aplicación") y no a
cualquiera de los integrantes o dependientes del cuerpo administrativo
interviniente(140) .
d) Tocante a la eficacia probatoria de estos documentos en tanto sean
considerados instrumentos públicos, se puntualizó que atento el acotado
contenido que está llamada a instrumentar la liquidación prevista en el art. 49 del
Código Fiscal, el procedimiento especial de redargución de falsedad quedará
circunscripto a los supuestos de desconocimiento de la existencia misma del acto,
es decir, a la verdad de su otorgamiento, su fecha y lugar de expedición; a la
efectiva existencia de los antecedentes de los que el instrumento da cuenta de
haberse tenido en miras para su dictado, etc.; mas no se extiende a los
relacionados a la sinceridad de lo consignado en tales antecedentes o la exactitud
de los cálculos y operaciones cuyos resultados se expresan, y demás contenidos
que quedarán al margen del requisito de la previa argución(141) . En esa
oportunidad, se encargó de puntualizar el aludido voto que este Tribunal ha
cuidado de no extender tal modo de descalificación a aquellos contenidos que,
aún insertos en un instrumento de aquella naturaleza, no exigen ese
procedimiento para su refutación (conf. doct. causas B. 52.183, sent. del 1/3/1994;
B. 57.538, sent. del 11/7/2001; con particular referencia al instrumento aquí
analizado, mi voto en C. 92.097, sent. del 11/6/2008). Y aun tratándose de tales
enunciaciones, se impone la previa comprobación de que el instrumento en
cuestión ostente los caracteres extrínsecos que permitan asignarle tal alcance. En
ese sentido, señaló el Tribunal Cimero (en Fallos: 262:130), con carácter general,
que el valor probatorio de las actuaciones administrativas exige que las mismas no
adolezcan de irregularidades serias aparentes, que impidan que sus constancias
sustenten la íntima fuerza de convicción que debe acompañar a las sentencias
judiciales; y en otro antiguo precedente ("Bodegas y Viñedos San Carlos",
sent. del 8/10/1941, JA, 76-41) aquel tribunal dejó en claro que "cualquier escrito
emanado de un funcionario administrativo no es un instrumento público, sino
cuando sea de su competencia, y actúe en la materia y forma que la ley
determina". Sin embargo—concluyó—, de lo expuesto no ha de seguirse que con
relación a las enunciaciones que no requieren del procedimiento de redargución
de falsedad para enervar su validez, sea suficiente su simple desconocimiento. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo ha conferido valor
probatorio a las constancias expedidas con fundamento en los libros y archivos
oficiales, en tanto los particulares no sean restringidos en la prueba útil de las
circunstancias que hagan a su derecho (Fallos: 246:194; 262:130; 312:367); y ha
reconocido a éstos la posibilidad de impugnar los libros estatales, así como la de
demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, aunque tal actividad
—como también se encargó de puntualizar— no puede adoptar la forma de un
desconocimiento genérico, que importaría tanto como la privación del valor
probatorio reconocido en ellos (Fallos: 262:130; 312:367; 331:622, disidencia de
los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni).
33. Facturas, remitos y notas de débito. a) La factura es un instrumento privado
dirigido por el vendedor al comprador donde se individualiza y detalla la
mercadería vendida, su precio y las demás modalidades del contrato, a la que, por
razones impositivas se ha dado actualmente una forma especial, legalmente
exigible, que tiende a asegurar el cumplimiento de tales obligaciones por parte del
vendedor(142) . Si bien es cierto que se trata de un instrumento específicamente
establecido para el contrato de compraventa mercantil, su uso se ha generalizado
—y es ahora obligatorio por los motivos aludidos más arriba— como medio de
acreditar diversos contratos, en especial de locación de obra y de servicios. En
estos casos, y en ausencia de disposiciones contractuales específicas, las
facturas constituyen elementos probatorios fundamentales, a los que, ciertamente,
cabe la aplicación analógica del art. 474 del Cód. de Com., cuyo párrafo tercero
establece que no habiéndose reclamado dentro de los diez días siguientes a la
entrega, se presumirán cuentas liquidadas, es decir, hábiles para reclamar el pago
de las sumas por las que se expidieron. Pero, aún aplicándose a la compraventa
mercantil, el art. 474 del Cód. de Com. sólo crea una presunción iuris tantum , que
como tal es suceptible de ser contradicha por evidencias que la destruyan esa
suposición, de modo que no puede impedirse que la presunción sobre los efectos
del silencio de aquel a quien se dirigió la factura pueda ser objetada por pruebas
en contrario(143) .
b) En el ámbito del comercio, la factura suele ser el instrumento natural para
comprobar la adquisición de mercaderías; por caso, repuestos de automotores
(doct. art. 474 del Cód. de Comercio). Y así mismo es un instrumento de singular
importancia para demostrar la contratación de algunos trabajos de mano de obra
(art. 208 inc. 3º del Cód. de Comercio; arts. 1190 y conc. del Cód. Civil ).
Destacando que a su vez se acredita debidamente que se trata de instrumentos
fehacientes (art. 384 del Cód. Procesal)(144) .
c) Las firmas tenidas por auténticas, implican el reconocimiento del contenido de
las facturas y prueban el negocio que las motivan, por lo que ha de considerarse al
demandado adquirente y receptor de las mercaderías que en ellas se individualiza.
Expresamente establece el art. 208 inc. 5º del Cod. Com. que los contratos
comerciales pueden justificarse con las "facturas aceptadas". En tal sentido la
factura es un documento autónomo, probatorio del contrato causal y de sus
modalidades, del que resulta la descripción de las mercaderías vendidas, sus
características o calidades, su cantidad y precio. Es el más eficaz medio
probatorio de la compraventa y sus modalidades cuando no se contrata por
escrito(145) .
d) Sin embargo, si la factura carece de los usuales requisitos contables,
faltándole por ejemplo, todo dato de inscripción tributaria por parte del emisor, ello
de por sí le quita seriedad probatoria. Si agregamos que su reconocimiento se hizo
por vía de prueba informativa, sin que se indiquen las constancias contables o de
archivos de los que emana la información, convendremos que por sí sola no
puede erigirse en prueba de la real erogación efectuada por el actor para reparar
su vehículo. Cuando el actor opta por esta vía probatoria, el monto del
presupuesto, factura o recibo debe encontrar respaldo en otros elementos de la
causa, y en particular en la pericia mecánica, en tanto estos papeles emitidos sin
respaldo contable y sin las formalidades propias de que deben ir rodeados, se
prestan al favor y al engrosamiento de las cifras (arts. 394 y 384, Cód.
Procesal)(146) .
e) En una interpretación extensiva, se resolvió que las misivas en que se
reclama un saldo de precio, sin obtener respuesta del comprador, comprometen a
éste porque si bien no constituyen "facturas" ofrecen el valor probatorio que les
confiere el art. 208 inc. 4 del Código de Comercio más aún cuando en ellas se
individualiza el objeto de la venta, sus fechas e importes(147) .
34. Libros de comercio. a) El art. 43, Cod. Com. exige que las constancias
contables deben complementarse con la documentación respectiva. En otras
palabras, cada asiento debe estar documentado. Si no existe documentación que
respalde los mismos, no puede afirmarse que los libros son llevados en legal
forma, resultando poco verosímil que el comerciante carezca de toda la
documentación relativa al negocio que se encuentra asentado en ellos(148) .
b) Sin embargo, y sin soslayar el carácter complementario que los libros IVA
ventas y compras adquieren en la documentación mercantil en su condición de
libros auxiliares y, en razón de su obligatoriedad impuesta por las disposiciones
fiscales (arts. 44 in fine , 61 y conc. del Cód. de Comercio), lo cierto es que ellos
no pueden automáticamente ser equiparados ni suplir a los libros de comercio
indispensables (arts. 43 y 44 del citado Código) a los fines de su eficacia
probatoria de origen legal (arts. 207, 208, 209 y conc. del Código de Comercio).
Empero, para constituir plena prueba requiere de su integración con otros medios
probatorios que serán apreciados por el juez de acuerdo a las reglas de la sana
crítica(arts. 384 y 474 del CPCC)(149) .
c) Es relativo el valor probatorio de las constancias de los libros de comercio,
cuando se los pretende hacer valer frente al no comerciante(150) . De allí que se
resolvió, que ante el carácter de no comerciante del demandado la prueba que
versa sobre libros de comercio tiene un carácter indiciario, que exige
corroboración por otros medios probatorios, ya que las registraciones en los libros
de comercio llevados en legal forma por el actor de la deuda a su favor constituyen
únicamente principio de prueba por escrito(151) .
35. Recibos. El recibo implica el reconocimiento extrajudicial de un hecho de
otro y prueba suficiente en contra de su emisor (Cazeaux - Trigo Represas,
"Obligaciones", 1ª ed., II, 141). El recibo es el medio de prueba por excelencia con
que cuenta el deudor para acreditar el pago (conf. Morello..., "Códigos...", 1ª ed., t.
VI-1, p. 492; Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones en
General", t. II, nº 1266 y ss.), pues ante el cumplimiento de la obligación, el deudor
tiene derecho a obtener la liberación correspondiente y la instrumentación por
escrito de ésta es, de acuerdo a lo que resulta normal y habitual, la comprobación
por antonomasia del cumplimiento, lo que de ordinario se cumple a través del
otorgamiento del recibo. Y aun cuando no es improcedente una presunción en
defecto del mismo, ello no puede apreciarse sino con extrema severidad
(arts. 505, 725 y conc., 901 del Cód. Civil y 375 CPCC). De ordinario, los pagos se
comprueban por el recibo pertinente; por lo que su ausencia inclina a pensar que
no hubo pago (conf. Llambias, "Obligaciones", t. II-B, p. 326 y nota 536; causa
110.752 RSD . 79/11 del 12/7/2011 de esta Sala IIª)(152) . En anterior
pronunciamiento esa alzada había sostenido idéntica doctrina, adunando que en
principio, los recibos no se extienden por duplicado (arts. 725 y concs. del Cód.
Civil; causa 100.591 R.I . 150/06 ex Sala IIª)(153) .
36. Expedientes judiciales . a) La regla es que las constancias obrantes en la
causa penal, que ha sido ofrecida como prueba por todas las partes en sus
respectivos escritos de demanda y responde, constituyen válidos elementos de
convicción para el magistrado civil. Siguiendo la doctrina de la Casación provincial
reiteradamente aplicada por esta Sala, cabe afirmar que si en el proceso civil las
partes ofrecieron como prueba la causa penal, puede computarse idóneamente
ese elemento de juicio aunque no hubiera sido ratificado en sede civil con el
contralor de las partes, desde que en tal caso el valor probatorio de esas
actuaciones quedó admitido por ellas en calidad de hecho integrante de la relación
procesal; y un elemental principio de veracidad y lealtad impide volver sobre lo ya
aceptado(154) . En tales condiciones, cuando la causa penal o correcional fue
ofrecida como prueba por ambas partes, su valor probatorio resulta indiscutible y
con mayor razón —agrego— si no existen en el ámbito civil otras constancias que
desvirtúen la plena fe que a la misma corresponde otorgarle como a las diligencias
sumariales cumplidas o pasadas en presencia de los funcionarios públicos
intervinientes(155) .
b) Por el contrario, la aludida regla cede cuando los demandados no la
ofrecieron, no la invocaron y no tuvieron la oportunidad de intervenir en el proceso
penal(156) .
c) El fundamento por el cual las constancias del proceso penal no son oponibles
a quien no las ofreció radica en la preservación de la garantía de la defensa en
juicio en relación a quien no pudo controlar dichas pruebas. Pero si la actuación de
la parte que controvierte esas constancias muestra su participación en el pleito
criminal confirmatoria del conocimiento que tuvo del mismo y su posibilidad de
controvertirlo, así como su falta de oposición a la incorporación de aquéllas al
expediente civil, es de toda evidencia que la garantía ha sido respetada(157) .
37. Cédulas de notificación. Actas labradas por el oficial notificador.
Mandamientos. a) Las cédulas de notificación constituyen instrumentos públicos
teniendo en cuenta la persona de la que emanan, competencia y forma
observadas, en consecuencia, las manifestaciones o hechos que anuncie como
cumplidos por el notificador, o como ocurridos en su presencia hacen plena fe,
hasta que el instrumento haya sido argüido de falso(158) ; y lo manifestado en el
informe volcado en el reverso de la cédula de notificación no puede ser
desacreditado por el mero desconocimiento de la demandada, debiendo
redargüirse de falso lo allí volcado por la Oficial Público (arts. 993 Cód. Civil, 393
CPCC)(159) .
b) El cuestionamiento a actos realizados por el oficial notificador en ejercicio de
sus funciones sólo puede ser desvirtuado por la respectiva redargución de
falsedad, dada la calidad de instrumento público que reviste la constancia de
diligenciamiento asentada en el reverso de la cédula (arts. 979, inc. 2, 993, 994,
995 Cód. Civil; 393 Cód. Procesal). Es decir, la veracidad de los hechos que el
oficial notificador interviniente denuncia como pasados en su presencia hacen
plena fe sólo pueden ser rebatidos por medio de la específica vía de ataque ya
precisada(160) .
c) Coincidentemente se dijo que toda vez que la cédula de notificación
constituye un instrumento público y las circunstancias pasadas ante el oficial
público hacen plena fe, las mismas sólo pueden desvirtuarse mediante
redargución de falsedad, no siendo la vía idónea el incidente de nulidad
articulado(161) .
d) Por ello, cuando el incidentista controvierte lo afirmado por el oficial
notificador interviniente sin utilizar el carril procesal idóneo, es decir, pretiriendo
articular en forma expresa y en términos precisos la pertinente redargución de
falsedad, no resulta viable el pedido de nulidad formulado para atacar como falso
lo que consigna el citado agente público al diligenciar la cédula(162) .
e) Conviene tener presente, que procede distinguir el instrumento público (en el
caso, una cédula de notificación) como objeto material (aspecto extrínseco) de las
afirmaciones o manifestaciones que contiene (aspecto intrínseco), distinción que
conduce a reconocer dos tipos de falsedad: la material y la ideológica, según que,
respectivamente, la falta de conformidad con la realidad se presente con la
apariencia o con el contenido del documento(163) .
f) El mandamiento constituye un instrumento público y las anotaciones
efectuadas por el oficial notificador en ejercicio de sus funciones llevan implícita la
verdad de lo que en ellas se afirma, pues en tal caso actúa como oficial público,
por lo que ellas hacen plena fe en tanto la diligencia no sea argüida de falsedad
acerca de la existencia material de los hechos en que el oficial manifestó como
cumplidos por él mismo. En ese contexto, no es necesario que los notificados
firmen el acta para que ésta ostente su validez (art. 140 CPCC. Bs. As.) y siendo
la misma preimpresa no es requisito que los datos llenados a mano por el oficial
notificador sean salvados al final, alcanzando con su firma al pie del acto(164) .
g) Las constancias que se asientan con motivo del diligenciamiento de un
mandamiento, por revestir la naturaleza propia de los instrumentos públicos,
hacen plena fe, con el alcance del art. 993 del Cód. Civil, acerca de la existencia
material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos
por el mismo, o que han pasado en su presencia (doct. art. 149 CPCC). El
mandamiento sólo puede ser impugnado mediante la redargución de falsedad y en
manera alguna por un simple incidente de nulidad (art. 393 CPCC)(165) .
38. Expedientes administrativos y actas labradas por funcionarios de la
administración (166) . Se ha debatido acerca de la naturaleza de las constancias
obrantes en expedientes administrativos y de las actas labradas por funcionarios
de la administración.
b) Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Una reseña de los
fallos más relevantes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación con
relación al tema muestra algunas variantes sobre el tema que conviene
considerar:
b.1) Así, en el precedente "Ernesto Baerwindt" del 4/4/1889 (Fallos: 77:430) ese
superior tribunal consideró necesario argüir de falsas, para derribar su validez, a
las constancias administrativas que acreditaban el arrendamiento dado al
particular. Señaló así que "la copia de fojas cincuenta y dos a cincuenta y cinco
tomada del expediente administrativo seguido por Basilio Quiróz solicitando la
legua de tierra que se le otorgó en arrendamiento, de que ya se ha hecho relación,
tiene el valor de instrumento auténtico, y puesto que no ha sido argüido de falso,
hace plena fe de los hechos a que se refiere (art. novecientos noventa y tres del
Código Civil y disposiciones concordantes de la legislación anteriormente en
vigor)".
b.2) En el caso "Antonio Cremaschi", del 13/2/1922, señaló que "la prueba
documental traída en autos por la demandad a aclara la verdadera situación de los
hechos alegados en la litis... Que conforme a lo establecido por esta Corte
Suprema, las actuaciones de expedientes administrativos tienen el valor de
instrumento auténtico y hacen plena fe de los hechos a que se refieren mientras
no sean argüidos de falsos (Código Civil, art. 993, Fallos: 77:430)".
b.3) En la causa "Natalio Spósito", del 24/8/1923 (Fallos: 138:348), donde se
pretendía acreditar el pago del impuesto cuya repetición se perseguía, sobre la
base de un documento que obraba en un expediente administrativo, pero que
luego fue desconocido por la administración, se dijo que "las manifestaciones
precedentes tienden a desvirtuar la liquidación corriente a fs. 57 y 59 del
expediente administrativo... practicada por la Contaduría General de la Provincia,
de la que resulta acreditada la autenticidad de las boletas que corren a fs. 95 a
136... En lo relativo a la circunstancia de haberse efectuado el pago, la liquidación
que consta a fs. 57 y siguientes de las actuaciones administrativas ya citadas,
constituyen prueba hábil acerca del hecho, el que, por otra parte, no ha sido
denegado, según se ha expuesto, y está corroborado por las protestas de fs. 35 y
48 de autos. Que cualquiera que fuese, por lo demás, el valor legal de la
transacción invocada, ello no afecta a las constancias administrativas de
referencia, que tienen, según lo ha declarado este Tribunal, valor de instrumento
auténtico y hacen plena fe de los hechos a que se refieren mientras no sean
argüidas de falsas".
b.4) En "Bodegas y Viñedos San Carlos" del 8/10/1941 (JA, 76-427), el
contribuyente había abonado "bajo protesta" un tributo que luego fue declarado
inconstitucional. La reserva en cuestión fue consignada por un empleado "de
ventanilla", y se discutió entonces si tal constancia otorgaba al documento el
carácter de instrumento público. Se acreditó que la letra y firma pertenecía al
mencionado funcionario y la categoría del empleado según su decreto de
designación. El Tribunal valoró que el funcionario no reunía las condiciones
formales para otorgar tal acto. En ese contexto explicó que "cualquier escrito
emanado de un funcionario administrativo no es instrumento público sino cuando
sea de su competencia y actúe en la materia y en la forma que la ley determina.
En el caso, la competencia para recibir el pago en ventanilla y entregar un recibo
no comprende necesariamente autoridad para otorgar una protesta". Tuvo en
cuenta, además, que la actora no ha demostrado que de esa protesta tomara
conocimiento ni el director de rentas ni siquiera el jefe directo de la oficina,
firmando también la protesta.
b.5) Posteriormente en el asunto "Antonio Becquerel", 26/11/1952 (Fallos:
224:448) afirmó que "encontrándose las constancias de los expedientes
administrativos amparadas por la presunción de veracidad de su contenido, por
ser verdaderos instrumentos públicos, no es obligación del Poder Ejecutivo aportar
pruebas para sustentarlas (Fallos: 77:430; 136:24; 139:373 y 220:554)".
b.6) Luego, en "Bravo" del 7/9/1962 (Fallos: 253:406), la Corte habilitó su
jurisdicción para conocer en un asunto por la vía de la arbitrariedad. Expresó allí:
"El desconocimiento de toda validez probatoria de las constancias del sumario
administrativo —en el caso, por violación de pañol, rotura de candado, rotura de
ropas y sustracción de ropas del personal de limpieza de equipos— sobre la base
del cual fue declarado cesante el actor, constituye una cuestión de notorio interés
institucional bastante para justificar el otorgamiento del recurso en los términos de
la doctrina de Fallos: 248:189 y otros análogos. Que tal como esta Corte lo señaló
en Fallos: 246:194, la igualdad fundamental que debe reconocerse al Estado, en
carácter de litigante, no importa una equiparación rigurosa con los particulares. Es
así como se declaró que no procede la absolución de posiciones por parte de los
funcionarios que dirigen las grandes reparticiones estatales y como se ha admitido
que las constancias de los libros y registros oficiales tienen valor de prueba en
juicio. Que, ciertamente, el aserto precedente se complementa con la amplia
libertad de prueba reconocida al particular litigante, a los fines de desvirtuar las
constancias de las informaciones y registros oficiales. Que, en efecto, se salva de
este modo las ineludibles exigencias de la defensa en juicio y se tutela de manera
razonable y adecuada los requerimientos mínimos de una correcta gestión
administrativa, que impiden el desconocimiento liso y llano de eficacia a los actos
cumplidos por los funcionarios públicos. Que esta doctrina se declaró extensiva,
en el recordado precedente, a las actuaciones cumplidas por las empresas
estatales. Y está claro que no existe razón para excluir de ella las que se cumplen
en forma de sumario administrativo. Que en tales condiciones, el mero
desconocimiento de las constancias del que se siguió el actor y que él mismo
reconoce no haber impugnado oportunamente ante sus superiores jerárquicos no
basta para sustentar una sentencia condenatoria como la dictada en la causa". (La
doctrina de este fallo había sido adelantada en "Florentino Ghigliano" del
18/4/1960, Fallos: 246:194).
b.7) Más adelante se resolvió la causa "Transportes de Buenos Aires c/ UTA"
del 2/7/1965 (Fallos: 262:130). Allí se agravió la recurrente de la decisión de la
instancia, entre otras cosas, porque la actora pretendió remitirse a los
comprobantes "que emanan de sus expedientes y facturas por considerarlos
privados de la actora, promovidos unilateralmente y a los que la UTA 'no tuvo ni
tiene acceso'".
b.8) Con relación a ello, el fallo señala "que esta Corte ha reconocido, con
fundamento último en la presunción de validez y regularidad de los actos de los
funcionarios públicos, valor probatorio en juicio a las constancias de los libros,
registros y archivos oficiales... Y también que de la admisión del valor probatorio
de dichos registros no resulta violación de la garantía de la igualdad, del debido
proceso y de la defensa en juicio, en tanto los particulares no sean restringidos en
la prueba útil de las circunstancias que hagan a su derecho... En este orden de
consideraciones, ha decidido el Tribunal que la facultad de impugnar las
constancias de los libros estatales, así como la de demostrar en juicio el error en
que ellos puedan estar incursos, no puede adoptar la forma de su
desconocimiento genérico, que importaría tanto como la privación del valor
probatorio de principio reconocido a aquellos. Que es consecuencia de la doctrina
así reseñada la doble exigencia de que las constancias de los libros, registros y,
en general, de las actuaciones administrativas, correspondan a hechos y
circunstancias debidamente introducidos en la causa, de manera que haga
razonablemente posible la producción oportuna de la prueba de descargo por los
litigantes adversarios. Y, además, que las actuaciones administrativas no
adolezcan de irregularidades serias aparentes, que impidan que sus constancias
sustenten la íntima fuerza de convicción que debe acompañar las sentencias
judiciales, en el caso concreto sometido a juicio".
b.9) Añadió, con cierta relación a la naturaleza de tales documentos, que "ha de
entenderse que el valor probatorio reconocido por la jurisprudencia de esta Corte a
los libros y actas de la administración pública, no excusa de la exigencia,
específicamente establecida por el art. 980 del Código Civil, respecto de los
instrumentos públicos a saber, la actuación 'en los límites de sus atribuciones' por
los funcionarios intervinientes".
b.10) También se abordó el tema en el precedente "Fiscal c/ Ricardo Novoa" del
28/3/1966 (Fallos: 246:120). Se denunció arbitrariedad por prescindencia de la
prueba incorporada en el expediente. La Corte señalo entonces que "el Tribunal
ha reconocido valor probatorio a las constancias de los libros, registros, archivos
oficiales y en general a las constancias administrativas... que se sigue de lo dicho
que, incorporado al proceso el sumario administrativo que motivaron los hechos
objeto de consideración en los autos, la sentencia de la causa no ha debido
prescindir del mismo para legar a la absolución de los imputados por falta de
prueba apta de los hechos incriminados".
b.11) Luego, en "Gómez, Juan Silvestre" del año 1971 (Fallos: 281:173) la Corte
explicó que "como principio, tienen valor de prueba en juicio las actuaciones
cumplidas en forma de sumario administrativo, sin que proceda distinguir entre las
oficinas centralizadas del Estado y las entidades autárquicas o empresas estatales
por lo que no cabe su impugnación en forma genérica".
b.12) En "Aerolíneas Argentinas Sociedad del Estado" del 21/3/1989 (Fallos:
312:369) puntualizó que "la facultad de impugnar los registros de los libros
estatales así como la de demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran
incursos, no puede adoptar la forma de un desconocimiento genérico, que
importaría tanto como la privación del valor probatorio reconocido en ellos".
b.13) En "Diprom SACIFI" del 24/8/1995 (Fallos: 318:1632), y con relación a una
controversia entre la firma citada y la provincia de Santa Cruz, donde la primera
produjo prueba informativa emanada de la propia administración (emisora de
televisión estatal) que no fue impugnada por la demandada, señaló que "ante la
falta de impugnación a la prueba informativa producida... cabe considerar que los
coincidentes informes fueron contestados con fundamento en los libros y archivos
oficiales, lo que les otorga un valor probatorio que no puede ser soslayado" (arg.
Fallos: 198:393; 246:194. En la causa "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Grella"
del 19/5/1997(167) ) el voto en disidencia del doctor Vázquez señala que "esta
Corte tiene decidido desde antiguo que las constancias y documentación que
emanan de los libros y registros oficiales tiene valor de prueba, sin perjuicio de la
que produjeren los interesados para desvirtuarlas y demostrar el error que pudiere
afectarlas, y siempre que no se adopte la forma de meras impugnaciones
genéricas (Fallos: 256:202; 259:37; 262:130; 268:318; 271:96; 312:367) doctrina
que es aplicable también a las empresas estatales y sus libros y constancias".
Añadió que "no es inapropiado recordar que la admisión del valor probatorio de
instrumentos tales como el mencionado, además de derivar del obrar mismo del
Estado, que solo puede concebirse dirigido a la satisfacción de las necesidades de
la colectividad y no en contra o en perjuicio de los particulares... no resulta
violatorio de la garantía de igualdad, del debido proceso o de la defensa en juicio,
en tanto los particulares no sean restringidos en la prueba útil de las
circunstancias que hagan a su derecho, extremo este último que no se presenta
en el sub lite ".
b.14) Más cerca en el tiempo, en el expediente "Municipalidad de Buenos Aires
c/ Provincia de Buenos Aires" del 12/11/1998, se sostuvo que "resultan
irrelevantes las objeciones formuladas por las partes acerca de la autenticidad de
algunos de esos expedientes administrativos, pues al hallarse sus constancias
amparadas por la presunción de veracidad de su contenido, no hay obligación de
aportar pruebas para sustentarlas (Fallos: 224:488; 246:194; 262:130; 264:120;
268:318; 271:96; 275:436)". En "Gas del Estado" del 7/9/1999(168) , la Corte
reitera idéntica doctrina.
b.15) En "Provincia de Buenos Aires c/ Instituto Municipal de Obras Sociales"
del 1/11/1999(169) , la Corte señaló que "la actora acompañó un expediente
administrativo en el cual se encuentran agregadas las copias de las facturas y de
los "avisos de recibo" que demuestran el oportuno reclamo de los créditos
especificados en la demanda. Con posterioridad, el Ministro de Salud de la
Provincia de Buenos Aires acompañó a fs. 130/235 los triplicados de aquellas
facturas y los originales de los mencionados avisos. Toda vez que estas
constancias provienen de actuaciones administrativas y archivos oficiales,
corresponde reconocerles valor probatorio, de acuerdo con la jurisprudencia de
este Tribunal (Fallos: 264:120)".
b.16) También en "Buenos Aires c/ Estancias Niágara S.A." del 10/4/2001
(Fallos: 321:1249), señaló que "las constancias del expediente administrativo 8587
iniciado por la Municipalidad de Carlos Casares resultan útiles para esclarecer el
caso y constituyen un elemento de prueba incuestionable (Fallos: 271:96; 275:436;
276:274; 293:470)" agregando que, "estos elementos probatorios acuerdan
sustento convincente a la demanda y no resultan desvirtuados por la contraria, la
que tampoco ha cuestionado el monto reclamado".
b.17) Luego, en "Empresa Ferrocarriles Argentinos c/ Giuliani" del 8/4/2008
(Fallos: 331:622), la disidencia de los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni,
apunto que "la Cámara descartó, con afirmaciones dogmáticas, la eficacia del
expediente administrativo TCG 3450/bis, por el que tramitaron los pedidos de la
demanda sobre el uso de los bienes ferroviarios. Sobre el particular, la cámara al
descartar la eficacia probatoria de dicho expediente administrativo por razón de no
haberse acompañado el contrato que ligó a las partes, soslayó el hecho de que
nada impide tener por acreditado el otorgamiento de la concesión por las propias
actuaciones administrativas. A esta altura, no resulta ocioso recordar que los
expedientes administrativos tienen valor de prueba por sí mismos (Fallos: 259:398;
263:425; 268:475), doctrina que es aplicable a las entidades descentralizadas y
empresas estatales (Fallos: 262:130; 264:120; 271:96; 275;436), y si bien ese
valor de prueba no impide su impugnación por la parte oponente, para ello no
bastan las meras impugnaciones genéricas (Fallos: 281:173)".
b.18) Cabe destacar, finalmente, que análogas consideraciones han merecido la
constancias similares de la administración de las empresas estatales de servicios
públicos (conf., entre otras, causa "Ghigliano" del 18/4/1906, Fallos: 246:194); ello
así pues, según se puntualizó, la circunstancia de que uno de los litigantes sea
una empresa estatal no impide que sus empleados de jerarquía, al expedir
constancias de los libros oficiales, se rijan por el ordenamiento legal
administrativo.
c) Doctrina de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. La
casación bonaerense, ha tenido oportunidad de sentar su posición al respecto,
marcando (a través del voto ponente del doctor Vivanco, en un decisorio que sentó
su actual doctrina legal), que "esta Corte, en general, ha mantenido la diferencia
que existe entre el acto administrativo en sí y el instrumento que lo documenta, y
ha cuidado de precisar la naturaleza jurídica de ese instrumento sin asignarle, sin
más, la calidad de instrumento público por la sola circunstancia de que documenta
un acto que goza de presunción de legitimidad (DJBA, 120-85; 121-243; conc.
119-809), siguiendo de tal modo la correcta doctrina (Fiorini, 'Acto administrativo e
instrumento público. El método constitucional', La Ley, t. 1964(170) , p. 1017;
conc. Gordillo, 'Tratado...', t. 3, VII-4-5) y superando el equívoco de otros autores
que —como Spota ('Carácter de instrumento público de las actuaciones
administrativas', JA, 1955-I-119)— consideran que el acto administrativo otorgado
por escrito tiene todas las notas que caracterizan al instrumento público cuando es
'otorgado por el agente o funcionario administrativo con competencia'
confundiendo la competencia para emanar el acto con la del oficial público que lo
registra". Añadió que "asiste razón a la demandada cuando sostiene que debió
haber redargüido de falsedad ese instrumento para lograr la eficacia procesal de la
defensa traída (arts. 993, 994, 995 y concs., Código Civil; conf. art. 393, CPCC;
art. 25, CCA), porque su agregación a un libro de registros de decretos
previamente foliado presume —al menos— la presencia de un oficial público con
competencia específica a ese fin (art. 979, inc. 2, Cód. Civil)"(171) .
Más cerca en el tiempo, ha ratificado estas ideas(172) .
39. Acuerdos ratificados antes autoridad administrativa laboral. Los acuerdos
celebrados entre trabajador y empleador y ratificados con la firma del primero ante
el funcionario actuante de la Subsecretaría de Trabajo, adquieren desde esa
oportunidad el carácter de instrumentos públicos y hacen plena fe entre las partes
y respecto de terceros, mientras no sean redargüidos de falsedad(173) .
40. Recibos de pago de tributos y en general recibos otorgados por
reparticiones públicas. Carácter de instrumento público. Se le ha atribuido tal
carácter a los recibos de pago de tributos (174). La misma alzada platense
remarcó que los recibos de las reparticiones públicas constituyen un instrumento
público, y los certificados expedidos en ejercicio de sus funciones en una
repartición de aquella naturaleza, también lo son (175). Y en igual sentido, que las
boletas extendidas por reparticiones oficiales —como sucede en la especie—
acreditando el pago de impuestos y servicios públicos, hacen prueba sin
necesidad de ser autenticados, porque están comprendidos en el inc. 2º del
art. 979 del Cód. Civil. De ahí entonces, que funciona en el vacío el mero
desconocimiento de la autenticidad de los recibos acompañados para restarle
valor probatorio, toda vez que el demandante debió argüir la falsedad de los
mismos en los términos del art. 993 del Cód. Civil(176).
41. Partida, certificado y libreta de matrimonio. Posibilidad de acreditar el estado
con otros medios de prueba. a) En un reciente pronunciamiento la Casación
bonaerense se expidió acerca de los alcances de lo normado en el art. 197 del
Cód. Civil, en tanto establece que "el matrimonio se prueba con el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de familia
expendidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando
existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del
matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad".
b) Al confirmar el fallo de la alzada, el voto del doctor de Lázzari —que hizo
mayoría(177) — puntualizó que no se advierte una ponderación errónea por parte
del sentenciante de tal extremo, ni una aplicación contraria del art. 197 del Código
Civil en función de los elementos obrantes en el expediente, al reconocerse la
existencia del matrimonio a través de otros documentos expedidos por el Oficial
del Registro de las Personas en su condición de instrumentos públicos que
acreditan el estado de familia (fs. 534/vta.; arts. 23, ley 26.413; 29, C.A.D.H. —
principio pro actione y pro homine —; 15, Const. pcial; Lezana, Julio I., "La libreta
de familia como prueba del matrimonio y la filiación"; La Ley, 1975-B, ps. 1306-
1308), añadiendo el doctor Negri que hay exceso ritual manifiesto cuando se
oculta la verdad jurídica objetiva negándose —al amparo de rigorismos formales—
la consideración de documentación que —glosada a los autos— comprueba un
derecho.
c) La minoría, en cambio, y a partir del voto del doctor Hitters(178) consideró
que el fallo impugnado violenta el dispositivo previsto en el art. 197 de la ley civil,
en tanto dicho precepto es claro en cuanto atribuye aptitud para probar dicho
estado civil a la pertinente partida, admitiéndose su demostración por otros medios
de prueba únicamente ante la imposibilidad de acudir a estos instrumentos,
debiendo acreditarse tal imposibilidad por parte del interesado. En tal sentido, la
citada norma, en la segunda parte de su primer párrafo es clara al prescribir que
"cuando existiese imposibilidad de presentarlos, podrá probarse la celebración del
matrimonio por otros medios, justificando a la vez esa imposibilidad". En autos (y
más allá de la circunstancia memorada por el propio fallo impugnado acerca de
que aún la propia interesada "no ha afirmado su condición de cónyuge del
causante"), no ha mediado demostración (ni tan siquiera invocación) de que
existiera aquella imposibilidad de acudir a esa documental para comprobar lo
dicho, por lo que lo resuelto al respecto por la alzada confronta directamente con
el texto expreso de la norma, sin que se hayan ensayado razones que justifiquen
su inaplicación al caso.
d) El doctor Soria, finalmente, añade en su sufragio que el certificado de
nacimiento obrante a fs. 13 de la causa penal al que alude el doctor de Lázzari
carece de aptitud para acreditar el matrimonio, conforme estatuye el art. 197 del
Cód. Civil. Por otra parte, de dicho documento tampoco surge que el señor
Zamora estuviera casado con la señora Cicovicci —y menos aún que mantuviera
tal estado al producirse su fallecimiento—. La filiación matrimonial a la que se
refiere el ponente exige "la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas" y "la prueba del matrimonio de los padres, de
conformidad con las disposiciones legales respectivas" (art. 246, Cód. Civil).
42. Libreta Familiar. Constancia de parto. Libro de bautismos. a) La
presentación de una libreta familiar es procedente a los fines de probar un
nacimiento en los términos del art. 80 del Código Civil, pues al emanar de las
constancias del Registro Civil tiene equivalente fuerza probatoria que la partida
correspondiente, y de acuerdo con el art. 993 del mismo cuerpo legal, hace plena
fe y resulta plena prueba hasta tanto no sea argüida de falsa por acción civil o
criminal(179) .
b) En una particular especie donde por causas de fuerza mayor (inundación de
la sede del Registro que provocó el extravío de las constancias oficiales) no pudo
accederse a aquellos documentos, se remarcó el valor probatorio de la
"constancia de parto". Con relación a este instrumento se precisó que a los efectos
de atribuir la maternidad resulta imprescindible el certificado del médico que asistió
el parto, a los fines de la inscripción del recién nacido, toda vez que la madre es
madre porque ha parido. En el caso, y ante la desaparición de dicho documento se
atribuyó fuerza de convicción al "certificado de bautismo" (bien que rodeado de
otros elementos de prueba, y con las reservas del caso, señaladas por la doctrina
autoral que allí se individualizó)(180) .
c) Con referencia e este último instrumento, señaló la decisión que en lo que
respecta a su valor probatorio en sí mismo considerado, ha de recordarse que los
asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, y las copias sacadas de
esos libros o registros, son mencionados en el Código Civil dentro de los
instrumentos públicos (art. 979 inc. 10 del Cód. Civil), habiéndose dicho que por
extensión deben considerarse incluidas las demás certificaciones extendidas por
las parroquias (Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil. Parte
General", t. II, p. 637).
43. Certificado de defunción. a) Por lo pronto, tiene dicho la Casación provincial
que en un instrumento público —calidad de que goza la partida de defunción en
virtud de la doctrina del art. 979, inc. 2 del Cód. Civil— lo que hace plena fe hasta
la redargución de falsedad es la existencia material de los hechos que el oficial
público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han sucedido en
su presencia, pero no las manifestaciones que alguno de los intervinientes en el
acto le hubiese efectuado no gozando, por consecuencia, de ese valor probatorio
desde que, sólo se da fe que ellas se efectuaron y no de su sinceridad
(art. 994, Cód. Civil y su doctrina) (181).
b) La prueba de defunción del causante y la fecha en que se produjo sólo
pueden surgir del certificado del Registro Civil del lugar del deceso (Ciudad de
Tres Arroyos) y no del certificado emitido (en el caso) en la República Árabe Siria,
ya que la defunción no ha sido constatada por nadie del distrito cuya autoridad
hace la certificación y de cuyo acontecimiento tienen noticias, los lugareños, por
carta o por medio de los dichos de viajeros(182) .
c) Tiene dicho la jurisprudencia que "La muerte de las personas se prueba de la
misma manera que el nacimiento (cf. art. 104 del Cód. Civil)", es decir, "...por
certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos..."
(art. 80 del Código citado).
d) Por disposición de la ley, existen libros en los que se inscriben las
defunciones ocurridas en el territorio de la Nación (cf. arts. 5º y 58 inc. "a" de la ley
26.413 de Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas).
e) Tal como lo dispone el art. 23 de la ley en cuestión, las libretas de familia,
entre otros documentos, expedidos por la dirección general y/o sus dependencias,
que correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias a que
se refiere el art. 5º y que lleven la firma del oficial público y sello de la oficina
respectiva, son instrumentos públicos y crean la presunción legal de la verdad de
su contenido en los términos prescritos por el Código Civil. Siendo ello así, y que
en tales libretas ha de asentarse no sólo el matrimonio y el nacimiento de los hijos
del mismo, sino también las defunciones (cf. art. 26 de la normativa citada), cabe
concluir que la libreta de familia acompañada al escrito de inicio del presente
sucesorio, de la que da cuenta la copia glosada a fs. 6/7, es instrumento público
apto para acreditar la defunción de la causante(183) .
f) También se ha decidido que el carácter de heredero del cedente surge del
certificado de matrimonio y de defunción de su cónyuge que el escribano
interviniente manifiesta haber tenido ante su vista y agregado al protocolo. Un
instrumento público hace plena fe, hasta la redargución de falsedad, de la
existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como
cumplidos por él mismo o que han sucedido en su presencia, tal como lo ha sido la
comprobación del carácter de heredero del cedente y el fallecimiento de su
cónyuge mediante los instrumentos necesarios para ello (art. 993, 994 y conc. del
Cód. Civil; Sup. Corte Bs. As., Ac. 47.397 del 2/3/1993; Causa 107.080 del
28/5/2009, 107.039 del 28/5/2009 de esta Sala IIIª)(184) .
44. Actas de choque. Acta policial . a) Respecto a la validez de las actas
policiales, se trata de la aplicación de principios generales en materia de prueba,
que acuerda relevancia probatoria al acta de choque cuando se trata de una
declaración prestada ante la autoridad policial en presencia de la parte contraria,
en cuyo caso tiene el mismo valor que la confesión extrajudicial. Por lo contrario,
tratándose de una declaración de carácter unilateral, aun con intervención del
funcionario policial, cabe desechar su valor probatorio si lo que se pretende es
probar contra el contrario con las constancias que se atestan en la misma.
Únicamente cabe acordarle relevancia cuando quien aparece levantándola formula
manifestaciones que redundan en su propia contra, puesto que allí tiene el
carácter de reconocimiento extrajudicial, dado la calidad de autenticidad de la
exposición policial(185) .
b) Sin soslayar el innegable carácter formal de instrumento público (art. 979
inc. 2, Cód. Civil) del acta policial, la misma sólo refleja una declaración unilateral
de quien la firmó, que al no estar corroborada por otras evidencias carece de
eficacia probatoria en cuanto a la realidad de la existencia material de los hechos
allí denunciados por el compareciente (art. 993, Cód. Civil; art. 385, CPCC)(186) .
Es que el acta de exposición policial contiene una mera manifestación unilateral de
cómo sucedieron los hechos, sin control de la contraria y en la cual quien
comparece puede dar su versión —real o no— de cómo se produjo el accidente;
es por ello que se resta a tal documental eficacia probatoria, salvo el supuesto en
el que quien comparece reconociera su propia culpa —confesión extrajudicial— o
fuera efectuada entre ambas partes conjuntamente y con conformidad en cuanto
al desarrollo del evento(187) . Vale decir, que la exposición policial, aunque haya
sido hecha ante el oficial de policía y asentado en acta labrada en los libros de la
comisaría no puede tenerse por exacto en juicio, no hace fe contra terceros y sólo
puede invocarse, a título de confesión extrajudicial contra el propio
exponente(188) .
c) En el mismo sentido, si el acta policial fue llenada al solitario dictado del
actor, sin contralor ni participación de su contraria y sin constatación alguna de la
autoridad policial, es una declaración unilateral de parte, vertida en tiempos y
ámbitos extrajudiciales y que, como tal, flaca prueba ha de hacer a favor de su
autor (doct. arts. 384, 402, 423 y concs. del CPCC)(189) .
d) Ello, sin perjuicio de que lo manifestado por los actores en cuanto a la
mecánica del hecho ante la autoridad policial, conforme la correspondiente acta,
configura confesión expresa con relación al mismo, efectuada fuera del juicio y
ante la parte contraria, por lo cual no pueden aquéllos al demandar desentenderse
de tal contenido, fragmentando indebidamente el episodio y sin explicar tampoco
el porqué de lo expuesto en el acta, ni alegar ni probar que aparte de tal texto
concurrieran otros elementos puestos por el demandado, justificadores de esta
nueva versión(190) . Concordantemente, el acta de choque, firmada por las dos
partes, es un documento redactado ante una autoridad pública y suscripto por los
protagonistas del hecho, la cual ha sido valorada positivamente por la
jurisprudencia, tanto en lo atinente a la sinceridad de sus declaraciones cuanto
como medio idóneo de prueba(191) .
e) Por aplicación de estas premisas, se resolvió que la discordancia entre lo
manifestado al contestar la demanda y lo que resulta anteriormente de la
exposición policial, adquiere significación en cuanto aquélla se torna inidónea para
echar al olvido la precedente, y sirve para mostrar el intento de mejorar la
situación del demandado añadiendo un dato que, de haber existido, debió estar en
aquel relato efectuado a pocos días del hecho, por la espontaneidad que supone
el fresco recuerdo de lo ocurrido(192) .
45. Testamento y sobre que lo contiene. Se señaló en una
controversia(193) que de la sola compulsa de las actuaciones se desprende que
del instrumento en cuestión —testamento— no surge el año, componente esencial
de la fecha, reza "22 de marzo Puerto Madryn (Pto. Pirámides)" ni hay en él
elementos indicativos como lo estipula el art. 3642 del Cód. Civil. Sentado ello, no
quiero dejar de agregar con respecto al sobre que contenía el instrumento objeto
de autos que si bien el mismo contiene fecha, firma y lugar, el mismo no integra el
testamento, por lo que no entran en juego las previsiones del art. 3643 del Cod.
Civil invocadas por los quejosos.
46. Convenio de partición hereditaria. a) Lo que hace exigible que el convenio
de partición se presente al juez, es la necesidad de prever un medio eficaz para
que el magistrado controle que se dan los presupuestos que hacen precedentes la
partición privada; es decir, es acordada por quienes, como herederos, son
capaces y se encuentran presentes. A su vez, por la incorporación al expediente
judicial el convenio adquiere carácter de instrumento público y, como tal, título
suficiente para atribuir ut singuli los bienes adjudicados(194) .
La Sala III de esa alzada resolvió que conforme dispone el art. 3462 del Código
Civil y el 761 del CPCC, si todos los herederos están presentes y son capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
convenientes. Sin embargo, esta libertad no es absoluta. Pues bien, conforme lo
dispone el inc. 2º del art. 1184 del Cód. Civil, la partición extrajudicial de
herencias, debe ser hecha en escritura pública, "salvo que mediare convenio por
instrumento privado presentado al juez de la sucesión". Es decir, que en caso de
optar por ésta última modalidad, el convenio debe presentarse al juez del
sucesorio para su homologación, por lo que en verdad constituye un acto de tipo
mixto, ya que además del acuerdo privado, resulta necesaria una declaración
judicial: el auto homologatorio(195) .
47. Libro de guardias y novedades de la comisaría : Se juzgó que la fotocopia
auténtica de una foja del aludido registro obrante en la causa penal constituye, por
cierto, un instrumento público del que emana plena fe en cuanto a la existencia
material de los hechos allí consignados (arts. 979 inc. 2º y 993, Cód. Civil; art. 385,
CPCC)(196) .
48. Croquis obrante en un expediente. a) El croquis realizado en la causa penal,
no es un instrumento público en los términos del art. 979 del Código Civil, por la
sencilla razón de que ninguna de las personas que interviene en la diligencia
efectuada para levantarlo reviste la calidad de oficial público (197). Así, si la parte
no intervino en la diligencia cuando se levantó el croquis, ni tampoco se presentó
en la causa penal como particular damnificado, dicha constancia no puede serle
opuesta (arts. 18, CN y 9º de la Provincial) (198) .
b) Pero, en otro precedente se sostuvo la tesis opuesta, es decir que ostentan el
carácter de instrumentos públicos y, como tales, hacen plena fe de la existencia
material de los hechos que los funcionarios públicos intervinientes en las
respectivas diligencias sumariales han anunciado como cumplidos por ellos
mismos o que han pasado en su presencia (arts. 979 inc. 2 y 993, Cód. Civil;
art. 385, CPCC)(199) .
c) Siguiendo esa última línea de pensamiento se puntualizó que a lo que se vio
y volcó en un croquis, le cabe el valor probatorio que corresponde a los actos que
el oficial público dice que ha ejecutado por sí mismo o que pasaron en su
presencia. Esto es, hace plena fe hasta tanto sea redargüído de falsedad por
acción civil o criminal (doctr. arts. 979 inc. 2º, 993 y conc. del Cód. Civil). En
cambio, a la apreciación o interpretación de los hechos mediante los puntos
detectados por los sentidos que se hace con el apoyo de un conocimiento que
proviene de la experiencia, no le corresponde el mismo valor probatorio,
precisamente porque tratándose de una elaboración personal del sujeto
observador, bien puede ser equivocada, sin que ello afecte la fidelidad de los
datos inscriptos en el documento(200) .

COMENTARIO

1. Nociones generales sobre la prueba documental


Según se desprende de la reseña jurisprudencial que antecede, en líneas
generales la noción de documento —que en un sentido lato resulta comprensiva
de los más modernos soportes— puede ser abastecida con la clásica definición de
Chiovenda, en el sentido de constituir éste toda representación material destinada
e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento (201) .
El artículo en comentario, conjuntamente con los restantes que integran esta
sección, abordan el modo de hacer valer esos documentos dentro del proceso, y
conforman un conjunto de reglas que sin mayores esfuerzos de hermenéutica
satisfacen la dinámica de este medio de prueba en su más amplia y actual
dimensión; ello, claro es, y como se colige de los fallos glosados, con los
indispensables ajustes interpretativos del caso.
En una primera aproximación habrá de señalarse que lo que el digesto procesal
dispone en relación a la manera en que ingresan esas fuentes de prueba al
proceso se complementa con lo establecido en los arts. 332 y 335 del mismo
ordenamiento (oportunidad para su agregación, integrándosela con los escritos
constitutivos, o bien individualizándola cuando la misma se encuentra en poder de
terceros), siendo también posible su agregación ulterior, si se trata de documentos
de fecha posterior, o anteriores de los que no se ha tenido conocimiento.
Además, es preciso tener en cuenta que todas estas disposiciones abrevan
indispensablemente en lo normado en la legislación de fondo, ámbito que define la
eficacia jurídica de cada tipo de documento e instituye sus formalidades, perfilando
—en consecuencia— el alcance y contenido de las diferentes cargas y actividades
que deberán satisfacer los litigantes en tanto pretendan acreditar con ellos los
extremos en donde fincan sus pretensiones, de diferente tenor según sea el
documento de que se trate (vgr., instrumentos públicos, privados o particulares; en
soporte papel o electrónico, y en este último caso, con firma digital o electrónica,
etc.), como lo veremos en lo que sigue.

2. Instrumentos públicos y privados(202)


El género documento en sentido amplio, en tanto representación material de
una circunstancia, hecho, acto o manifestación de voluntad, no encuentra en
aquella regulación fondal mayor tratamiento hasta tanto se ingresa en el territorio
de los denominados "instrumentos", especie de aquella gran categoría cuya nota
distintiva es la de estar expresados por escrito.
Una primer subespecie de estos últimos está constituida por los instrumentos
públicos, los cuales se caracterizan por haber sido otorgados por una persona
legalmente investida de la función pública de dar autenticidad a los actos jurídicos,
con competencia para ello, celebrado con las solemnidades prescriptas por la ley y
sin que el funcionario se encuentre afectado por impedimento legal para autorizar
el acto.
Tales documentos tienen un privilegiado valor probatorio, en tanto hacen plena
fe no solo entre partes, sino con relación a terceros en cuanto al hecho de haberse
ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos,
etc., contenidos en ellos (art. 994 del Cód. Civil).
De su lado, el instrumento privado —el otro gran grupo de los documentos
escritos firmados— es aquel que no requiere más formalidad que el requisito
esencial de la firma de todos los interesados. La libertad de las formas se impone
aquí en virtud de lo normado en el art. 1020 del Cód. Civil, sin la cual carecen de
valor como tales (art. 1022), debiendo destacarse, sin embargo, que es requerido
que se extiendan en doble ejemplar cuando instrumentan contratos perfectamente
bilaterales (art. 1021 del Cód. Civil), aunque se ha señalado que su omisión no
afecta al vínculo jurídico, sino a al instrumento como tal y en tanto prueba
preconstituida(203) ; y en tales casos su eficacia queda relegada a la de un mero
principio de prueba por escrito.
"Por oposición al instrumento público que por sí mismo hace plena fe, hasta que
sea argüido de falso, de la existencia material de los hechos que el oficial público
hubiese enunciado como cumplidos por sí mismo, o que han pasado en su
presencia, acta probant se ipsa , el instrumento privado no hace plena fe por sí
mismo. Libre de formas en su otorgamiento, no lleva signos o caracteres de
autenticidad, así en la firma como en la fecha"(204) .
El poseedor del instrumento puede, no obstante, oponerlos contra el firmante,
ya que poseen una presunción provisional de verdad, y corresponde al
demandado negar o reconocer su firma.

3. El documento digital(205)

a) Nociones generales
Más allá de la materialidad misma que evidentemente ostentan tanto el
documento informático (206)como el entorno en donde se desenvuelven las
transacciones en el comercio electrónico (la red —se ha admitido finalmente—
como ámbito virtual no es más ni menos que una forma más de la energía (207)) y
que viene reforzada por la protección penal que el ordenamiento le
dispen sa (208), cierto es que cuesta concebir que las diversas alternativas del
tráfico sean documentad as en un soporte tan poco verificable de manera directa
por nuestros sentidos; vale decir, sin el apoyo de los medios tecnológicos.
Perplejidad que se manifiesta al extremo si advertimos que las apuntadas
características de este soporte permiten además su transmisión remota mediante
la utilización de medios telemáticos; dato para nada irrelevante, pues ya veremos
que es precisamente la combinación de ambos fenómenos ( informática y
telemática ) lo que ha revolucionado la práctica contractual de nuestros días (209).
Un par de décadas atrás, el abordaje del régimen jurídico de la prueba de los
actos jurídicos en general, y de los contratos en particular remitía al régimen de
la forma y prueba de los actos jurídicos (arts. 973 a 1036 del Código Civil)
poniéndose el énfasis en la diferente virtualidad probatoria según encuadren en la
categoría de instrumentos públicos, o bien de instrumentos privados, a los que
hemos aludido.
Sin embargo, en el espacio intermedio reservado a los instrumentos particulares
(aquellos no firmados por las partes —el ejemplo de los tickets—) la doctrina pudo
dar cobijo además a otros tipos de soportes diferentes al papel, que había sido el
elemento aceptado y utilizado históricamente, y que por ello se encuentra
"presupuesto" en la citada legislación(210) .
La lectura de los aludidos preceptos fondales inmediatamente deja entrever la
trascendencia que adquirían en este esquema los elementos forma y
prueba, estructuradas entre sí como dos nociones medularmente enlazadas; una
apoyada sobre la otra . En la medida en que la forma es el modo en que se
exterioriza la voluntad necesaria para la formación del contrato, la prueba atiende
fundamentalmente a los medios de demostrar la concurrencia de voluntades
declaradas en idéntico sentido, es decir, la existencia misma del acto jurídico y sus
alternativas trascendentes.
La redacción por escrito fue —en el esquema de los Códigos de fondo— el
medio de registración por excelencia, a cuyo pie habría de estamparse el signo
distintivo de la firma ológrafa de cada parte como prueba de autoría y conformidad
con el contenido; cabe insistir, no por mera formalidad, sino por ser aquélla —la
escritura—, la manera más certera de registrar una manifestación de voluntad, y
ésta —la firma—, el modo en que se materializará la imputación del contenido de
una declaración al sujeto signatario(211) .
La paulatina utilización de los soportes electrónicos (212) importó una
significativa alteración en los elementos que integraban el documento tradicional
en sus componentes básicos: El soporte (asiento material de la declaración) dejó
de ser preponderantemente el papel y puede estar representado por un disco
magnético u óptico, un hard disk, etc. El medio a través del cual se comunica el
signo al soporte en estos casos es un ordenador, un conjunto de programas, el
CPU y el teclado. El lenguaje como conjunto de signos inteligibles aptos para
transmitir el pensamiento, en el documento electrónico es reemplazado por el
lenguaje de las computadoras (bits(213) ). Finalmente la declaración: Allí se
manifiesta el contenido de la manifestación de voluntad(214) .
A la señalada mutación de los elementos constitutivos del documento se añade
un segundo ingrediente propio del documento electrónico: La posibilidad técnica
de ser atribuido a un sujeto determinado (autoría ) en niveles tolerables de
seguridad, semejantes e inclusive superiores a los de la firma ológrafa (firma
digital )(215) . Se ha dicho que en el cuadrante procesal, la tópica central asienta,
como en general en todos los nuevos medios científicos, en su autenticidad(216) .
El soporte electrónico inmediatamente demostró las ventajas comparativas
respecto de su antecesor (facilidad de almacenamiento y transmisión, posibilidad
de rápida recuperación para su consulta, posibilidad de análisis y confronte
inteligente, etc.), cuestión que sumada al efecto multiplicador que traían de
arrastre los medios telemáticos dio nacimiento al revolucionario fenómeno
del comercio electrónico.
Nótese que la esencia del fenómeno finca en una sencilla mutación de los
elementos tradicionales de la negociación(217) , donde la palabra impresa en
papel es sustituida por signos inmateriales (lenguaje de computadoras, números
binarios —ceros y unos—) visibles en tiempo real en cualquier lugar del
planeta(218) .
Por supuesto que el derecho de fondo no permanecería por mucho tiempo
ajeno a esta problemática(219) .

b) Particularidades específicas en materia probatoria. La regulación en


la ley 25.506 de Firma Digital
Ya aludimos al carácter inmaterial o inasible del documento electrónico . Dos
notas características de alto calado técnico vinculadas a ello entorpecen la faena
probatoria: la volatilidad del soporte , más precisamente la posibilidad que tiene el
autor, o quien lo manipule, de introducir alteraciones en su contenido luego de su
emisión ( integridad ) y la carencia de certeza en cuanto a l a posibilidad de atribuir
tal contenido a un sujeto determinado (autenticidad ).
Las legislaciones a nivel mundial, del mismo modo que nuestro régimen
nacional, han estructurado una serie de soluciones conocidas con diversas
nominaciones, siendo las más difundidas la firma electrónica o firma digital (220).
Se trata, en resumidas cuentas, de mecanismos que permiten (en condiciones
razonablemente seguras y confiables) identificar y atribuir la autoría de una
declaración de voluntad contenida en un documento electrónico a un sujeto
determinado, superando el tradicional sistema de la firma ológrafa. La firma digital,
no es más que una combinación de números y letras que permite —mediante un
complejo método matemático— sellar un mensaje adjuntándole un signo que
garantiza la autoría del documento(221) .
En la legislación argentina(222) (ley 25.506), firma digital y firma electrónica no
son sinónimos y tienen efectos jurídicos bien diferentes.
La norma, define a la firma digital como "al resultado de aplicar a un documento
digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control" (art. 2º). A
continuación establece que la firma digital "debe ser susceptible de verificación por
terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al
firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma" .
En cuanto a los efectos de la firma digital (siempre que esta reúna los requisitos
que la propia ley establece) se puede señalar que:
— Se otorga el mismo valor que a la firma ológrafa (art. 3º(223) ), salvo que se
trate de disposiciones por causa de muerte (art. 4º, inc. a); actos jurídicos del
derecho de familia (inc. b); actos personalísimos (inc. c); o actos que deban ser
instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de
la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de
partes (inc d) (224) .
— Se establece una presunción iuris tantum de autoría(225) .
— Se establece una presunción —también iuris tantum — de integridad del
contenido(226) .
— Finalmente, previendo el supuesto de emisión de documentos por medios
automáticos, el artículo establece una presunción de remisión por parte del
firmante del documento(227) .
El mismo texto, regula la denominada firma electrónica (228) como aquella que
carece de alguno de los requisitos que la ley requiere para la existencia de una
firma digital.
Lógicamente, los efectos de la firma electrónica son otros. Por lo pronto, carece
de la presunción de autoría que la propia ley otorga a la firma digital, ya que "...en
caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca
acreditar su validez" (art. 5º in fine ).
La ley, como complemento necesario de los efectos que otorga a la firma digital
regula lo referente a los "certificados digitales"(229) . Este instrumento, emitido por
una "certificador licenciado por el ente licenciante", garantiza una mayor seguridad
en las transacciones en la red, identificando de forma única a un proveedor de
servicios o bienes en un medio donde no se ve físicamente al vendedor, y en el
cual por tanto es necesario contar con un medio de identificarlo y de asegurar su
identidad(230) .
Estas notas características determinan una cierta especificidad en la
instrumentación de soluciones probatorias que ya la doctrina especializada se ha
encargado de desmenuzar(231) .

c) Régimen probatorio según sea la naturaleza del documento


Las deficiencias antes señaladas en torno a la integridad y autenticidad del
soporte cuando no está acompañado de elementos que apuntalen su valor
probatorio, impiden que el documento electrónico pueda ingresar al proceso sin
los debidos recaudos que sustenten su aptitud demostrativa y garanticen la
legalidad de los medios utilizados para obtenerla.
Claro que será diferente la situación —por las razones antes apuntadas—,
según se trate de documentos suscritos con firma digital o de aquellos que estén
acompañados de firma electrónica(232) . "De lo dicho se concluye —explica
Kielmanovich— que el documento electrónico que no cuente con 'firma digital' no
por ello carecerá de valor jurídico o procesal, por lo que la autenticidad o
recepción del mismo, entendido como prueba documental lato sensu o como
medio de prueba no previsto pero autorizado por el art. 378 CPCCN [376 del ritual
bonaerense], estará a cargo de quien la invoca, mediante prueba complementaria
u otros medios probatorios corroborantes"(233) . En la misma línea, Falcón
puntualiza que estos documentos —los que carecen de firma digital— "con los
elementos actuales, pueden actuar y considerarse dentro del proceso con
suficiente grado de certeza, conforme a las reglas de la informática y por el
principio de libertad probatoria"(234) .
Veamos la problemática en apretada síntesis:
i. Documentos con firma digital. Las siguientes reglas serían aplicables en
materia probatoria:
— Como la firma digital está provista de una presunción de autoría (art. 7º), no
es exigible el reconocimiento judicial del documento (arts. 1026(235) y 1028 del
Cód. Civil y 8º de la ley 25.506).
— Si se tratara de un documento firmado en el extranjero y que cuenta con un
certificado digital reconocido en los términos de la ley, bastaría —por ejemplo— su
solicitud por vía de correo electrónico, evitando el engorroso trámite del exhorto
diplomático.
— Cada copia extraída de un documento firmado digitalmente es
considerada original .
— Evita las medidas probatorias complementarias y anticipadas(236) .
ii. Documentos no firmados digitalmente. En no pocos casos el documento no
estará firmado digitalmente con la consiguiente degradación de sus efectos
jurídicos.
En la actualidad la infraestructura del sistema de firma digital en Argentina no se
ha implementado definitivamente lo que trasunta la imposibilidad de su aplicación.
Ello debilita el poder probatorio del soporte documental utilizado(237) , que deberá
estar rodeado de una serie de recaudos a fin de potenciar su eficacia
probatoria(238) ; ello, claro es, sin descartar la posibilidad de acudir a la compañía
de distintos complementos con aptitud para dotar de mayor seguridad a la
utilización de estos instrumentos(239) .
Tratándose, por ejemplo, de la prueba relativa a la celebración de contratos por
medio del correo electrónico, se podrá acudir tanto a pruebas directas (pericias o
informes sobre constancias en el server o host , la computadora, los periféricos, o
los soportes, medios de encriptación, constancia notarial de envío y recepción)
como indirectas(240) .
Resultan aplicables en la especie las siguientes reglas:
— En primer lugar, corresponde señalar que la prueba informática siempre
presenta el carácter de compleja y no ostensible(241) ; es decir, se trata de un
medio de prueba complejo, puesto que en su desahogo procesal se realizan
variadas actividades(242) .
— Como corolario se impone una actividad probatoria complementaria (pericial,
informativa); y en muchos supuestos la articulación de medidas de prueba
anticipada, tendientes a apuntalar la autenticidad de un documento que no llega a
revestir los caracteres de un instrumento privado firmado(243) . Es que "el valor
probatorio de los documentos electrónicos privados depende de la prueba
complementaria que se produzca respecto de su autenticidad, examinándose su
valor a la luz de la sana crítica y juntamente con el resto de las probanzas
producidas en el juicio"(244) . En consecuencia "adquieren importancia los avisos
publicitarios, los testigos, las constataciones notariales (que demuestren la oferta
informática del producto), los informes (especialmente a las empresas de tarjetas
de crédito a través de la cual se hizo el pago o de las empresas que operan con
dinero digital organizando la transferencia desde la cuenta del usuario a la del
comerciante)"(245) .
— Se ha sostenido que "si uno de los litigantes tiene interés en incorporar a la
causa ciertos mensajes electrónicos puede: a) presentarlos en el expediente y
someterlos a reconocimiento o desconocimiento de la contraria o b) pedir al
juzgado que ordene al oponente la presentación de tales mensajes, bajo
apercibimiento de considerarlo renuente y presumir en su contra"(246) .
— La parte contra quien se invoca el documento firmado con firma electrónica
tendrá el resorte del art. 354 del CPCC, desconociéndolo(247) al corrérsele
traslado de la demanda, y aportar prueba en tal sentido(248) .
— En función del deber de cooperación, se impone como derivación de la
buena fe procesal la necesidad de colaborar con la averiguación de la verdad
jurídica objetiva, lo que desdibuja el régimen tradicional de la distribución de la
carga probatoria, y grava a la contraria con el deber de desplegar una conducta
que a la postre será valorada en función con la prueba complementaria antes
referida, y tiende a allanar el tránsito de una conducta que correrá en paralelo con
la prueba complementaria mencionada.
— Si bien de acuerdo a lo normado por el Código Civil no constituyen
instrumentos privados, son susceptibles de se considerados "principio de prueba
por escrito" a los efectos establecidos en dicho régimen.
— La prueba de informes puede coadyuvar a la demostración de la existencia
del contrato.
— Cuando se trata del envío y recepción de correo electrónico no firmado
digitalmente, o de la creación y modificación del contenido de sitios web la
asignación de un IP al usuario y la determinación de la ruta de la información, en
aquellos casos en que sea susceptible de ser verificada por medios técnicos
podría contribuir a determinar que ordenador o que usuario intervino en el hecho
investigado(249) .
— Existe la posibilidad de recurrir —con relativo éxito— a la prueba informativa
por parte del servidor.
— Juegan las reglas del reconocimiento y el desconocimiento de idéntica
manera que en el documento tradicional, aunque con las mencionadas
limitaciones impuestas por el principio de colaboración.
— La prueba pericial sobre la PC, instrumentada como prueba anticipada y
acompañada del secuestro del equipo puede ser de utilidad para la verificación del
punto de emisión del mensaje o el contenido del documento.

4. Deber de exhibir los documentos


El dispositivo sienta una regla general que se particulariza en los dos artículos
que siguen respecto de la contraparte, y de los terceros, a cuyo comentario
remitimos.
5. Carácter de la obligación de exhibir los documentos consagrada en
este artículo
Sin perjuicio de fincar esta obligación en el correlativo deber de colaborar con la
finalidad útil del proceso, cabe destacar que el art. 386 del Código otorga a su
incumplimiento el carácter de una mera presunción, que como tal ha de estar
rodeada de otros elementos para su concreta operatividad.

Documento en poder de una de las partes


Art. 386 — Si el documento se encontrare en poder de una de las
partes se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine.
Cuando por otros elementos de juicio resultare manifiestamente
verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlos
constituirá una presunción en su contra.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Alcance de la presunción. a) Puntualizó la casación bonaerense que la


negativa a acompañar o exhibir la documentación que es requerida a una de las
partes bajo el apercibimiento contenido en el citado precepto —en el caso, a los
fines de efectuar la pericia contable— puede constituir una presunción en contra
del reticente. Empero, ello así en la medida que los demás elementos de prueba
incorporados al proceso tornen verosímil tanto su existencia como su contenido; y
añadió, que la presunción contenida en el art. 386 del Código Procesal Civil y
Comercial en contra de la parte que es reticente en acompañar la documentación
que le es requerida es relativa, pudiendo hallarse o no corroborada por la restante
prueba producida y —en principio— no basta por sí sola a fin de tener por ciertos
los dichos o hechos alegados por el adversario. En todo caso, es menester
integrar tal indicio negativo con la totalidad de las pruebas de la causa(250) .
b) Por lo pronto, precisó el mismo tribunal, para que opere la regla del art. 386
del Cód. Procesal Civil y Comercial es preciso, entre otros recaudos, que el
contenido de la documentación en poder de la contraria resulte manifiestamente
verosímil(251) .
c) En el mismo orden se señaló que —en el caso— debe considerarse como
una presunción en contra de la demandada la negativa a presentar la
documentación necesaria para efectuar la pericia contable ofrecida por la parte
actora para acreditar la extensión del crédito reclamado y que le fuera requerido
bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 386 del CPCC —alude al ritual
bonaerense—, si de acuerdo con los escritos de constitución del proceso resulta
verosímil la existencia y contenido del crédito en la medida peticionada(252) .
d) Vale decir que su aplicación queda librada al prudente arbitrio del juzgador
siendo necesario, entre otros recaudos, que el contenido de la documentación en
poder de la contraria resulte manifiestamente verosímil(253) .
2. Invalidez de la citación a reconocer la firma bajo apercibimiento de tener por
reconocida la "falsedad" de la misma atribuida por la contraria. El apercibimiento
establecido por el juez, de tener por reconocida las firmas como falsas ante la
incomparecencia de la accionada —a quien se les atribuye— resulta
inconstitucional por afectar la garantía del debido proceso, y el principio de
presunción de inocencia en sentido amplio, con tutela doméstica y supranacional.
Ninguna norma autoriza la inversión de la carga de la prueba, ni existe supuesto
legal alguno en que la ausencia injustificada, o tardíamente justificada, a la
audiencia de formación de cuerpo de escritura, produzca el reconocimiento de la
falsedad de la firma invocada por la incidentista. Es que habiendo otros medios
para arribar a la verdad objetiva de la cuestión traída a decisión, no resulta
necesario forzar el ordenamiento jurídico vigente creando presunciones de
falsedad dolosa que no se encuentran autorizadas en ningún plexo normativo,
conforme el cual debe —en principio— suponerse la inocencia(254) .

COMENTARIO

Señalamos ya que el ritual compele a las partes a exhibir los documentos


ofrecidos que resulten esenciales para la resolución del litigio.
La norma en comentario prevé la consecuencia jurídica de la inobservancia —
injustificada— de esta manda por parte de la requerida —que ha sido calificada
como una "carga"—, siendo así pasible de colocarse en situación de configurar un
indicio en su contra.
La operatividad de esta consecuencia requiere de la conjunción de otros
elementos que abonen (o tornen verosímil) la existencia del documento cuya
exhibición se omite, así como el contenido que se le atribuye.
Hasta ahí llegan, por vía de principio, los poderes de compulsión del órgano
jurisdiccional respecto de la agregación de la documental. Sin perjuicio de lo cual,
se ha señalado que en ciertas circunstancias la ley sustancial permite la ejecución
forzada mediante el secuestro y allanamiento de lugares (arts. 1696 del Cód. Civil,
58, 59, 61, Cód. Com.; 55 de la ley 19.550), debiendo computarse, además, que
dicha agregación podrá obtenerse —en ciertos casos— en virtud de la articulación
de una diligencia preliminar(255) .
Por lo demás, y como surge de los precedentes glosados, la problemática
abordada en este dispositivo requiere de un cuidadoso examen de las
circunstancias del caso, pues confluyen en la misma hipótesis los efectos
derivados del incumplimiento de esta carga, con la necesidad que tiene el
requirente de acreditar los extremos de su pretensión, aspecto este último del que
no queda relevado por la sola actitud reticente de la contraria.
Documentos en poder de tercero
Art. 387 — Si el documento que deba reconocerse se encontrare en
poder de tercero, se le intimará para que lo presente. Si lo acompañare,
podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el
expediente.
El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere
de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiere ocasionarle perjuicio.
Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el
requerimiento.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Generalidades. a) Se ha considerado procedente efectuar una intimación al


tercero poseedor de los recibos que acreditarían el pago del precio de la locación
correspondiente a un determinado período, toda vez que nos encontramos en el
marco de un proceso de conocimiento —juicio sumario— en el cual es viable el
ofrecimiento de prueba documental en poder de terceros (arts. 387 y 495, CPCC).
Distinto sería el caso en un proceso ejecutivo, en el cual por imperio del inc. 6,
art. 542, CPCC, en caso de oponer como excepción la de pago, debe
acompañarse la documentación que lo acredite al momento de interponer aquélla.
Pero distinto es nuestro caso, en el cual se ha presentado una defensa de fondo
(pago), para cuya demostración es viable el ofrecimiento de prueba documental en
poder de terceros, respecto a la cual no se exige su acompañamiento inicial sino
tan sólo su mención y la individualización del poseedor(256) .
b) En ese orden, y en relación a la documentación perteneciente a "Herrería
San Martín" —en el caso, ajena a la controversia— y con las cuales pretenderían
los accionados acreditar pagos realizados a los actores, no se ha diligenciado la
prueba tendiente a su reconocimiento por la empresa que lo emitiera(257) .
2. Carga de acompañar y negar la documentación. Cuando no se trata de
documentos atribuidos a la contraparte, y que por sí solos no traen aparejada o
demostrada su autenticidad, es necesario ofrecer y producir la prueba
consiguiente para que ese instrumento posea efectos respecto de terceros —ya
que es evidente que no se puede reconocer documental en cuya formulación no
se ha intervenido o la cual ni siquiera ha sido suscripta—, prueba que incumbe a
quien intenta valerse de la misma pues es obligación producir en el proceso
elementos probatorios formalmente auténticos(258) .
COMENTARIO

También a los terceros se les impone el deber de arrimar al proceso los


documentos relativos al pleito, cuando éstos sean ofrecidos por las partes, de lo
que sólo podrán eximirse mediante oposición fundada.
La reticencia injustificada no puede tener efectos intraprocesales para quien no
tiene intervención como parte en el juicio, aunque importa destacar que puede dar
lugar a la adopción de medidas compulsivas (secuestro, sanciones conminatorias)
y hasta deparar consecuencias de orden punitivo(259) .

Cotejo
Art. 388 — Si el requerido negare la firma que se le atribuye o
manifestare no conocer la que se atribuye a otra persona, deberá
procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo
establecido en los artículos 458 y siguientes, en lo que correspondiere.

Indicación de documentos para el cotejo


Art. 389 — En los escritos a que se refiere el artículo 458, las partes
indicarán los documentos que han de servir para la pericia.

Estado del documento


Art. 390 — A pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado
material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las
enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se
adviertan.
Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográfica a costa
de la parte que la pidiere.

Documentos indubitados
Art. 391 — Si los interesados no se hubiesen puesto de acuerdo en la
elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por
indubitados:
1º) Las firmas consignadas en documentos auténticos.
2º) Los documentos privados reconocidos en juicio por la persona a
quien se atribuya el que sea objeto de comprobación.
3º) El impugnado, en la parte en que haya sido reconocido como cierto
por el litigante a quien perjudique.
4º) Las firmas registradas en establecimientos bancarios.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Generalidades. a) Es sabido que toda persona contra quien se presente en


juicio un documento privado que se le atribuya tiene la carga procesal de declarar
si es o no suya la firma, por lo que frente al silencio, respuesta evasiva o negativa
meramente general el mismo se tendrá por reconocido en forma tácita, es decir,
que lleva indefectiblemente a tenerlo por auténtico. Frente a la simple ausencia de
negativa o negativa defectuosa respecto al reconocimiento de firma, el juez tendrá
por plenamente auténticos los documentos atribuidos; es decir, la consecuencia es
imperativa(260) .
b) Ahora bien, ante el desconocimiento de la firma en un instrumento privado,
corresponde su comprobación judicial, debiéndose entender que al ordenar el
art. 1033 del Cód. Civil el "cotejo y comparación de letra", se está refiriendo a la
prueba pericial caligráfica tal como nítidamente se desprende de la nota al
mentado artículo, agregando que el parecer de los peritos ha de unirse a los
demás antecedentes para que el pleito pueda resolverse con m ás
seguridad(261) .
c) El Código Procesal, actuando ritualmente la norma del art. 1033 del Cód.
Civil, dispone en su art. 388 que si el requerido negare la firma que se le atribuye
deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo
establecido en los arts. 458 y ss., en lo que correspondiere, esto es, recurriendo al
auxilio de peritos, a cuyo cargo quedan, normalmente, tales operaciones. Cotejo
es la operación comprobatoria de la similitud o diferencia existente entre dos o
más objetos, en especial firmas o escrituras, habitualmente en forma de
confrontación pericial, para verificar la autenticidad de las mismas. La proposición
de formar un cuerpo de escritura suple satisfactoriamente la exigencia del art. 389
CPCC de indicar un documento indubitado a los efectos de probar la autoría de la
firma (Sup. Corte Bs. As., Ac. 39.214 del 13/9/1988). Pero ello no significa que el
"cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento de los peritos" sea en todo caso
necesario, porque sólo lo es a falta de documentos indubitados (art. 392 CPCC;
conf. causa 59.626 del 15/4/1993 de esta Sala IIª)(262) .
d) Queda claro, por lo pronto, que cuando no se trata de documentos atribuidos
a la contraparte, y que por sí solos no traen aparejada o demostrada su
autenticidad, es necesario ofrecer y producir la prueba consiguiente para que ese
instrumento posea efectos respecto de terceros —ya que es evidente que no se
puede reconocer documental en cuya formulación no se ha intervenido o la cual ni
siquiera ha sido suscripto— prueba que incumbe a quien intenta valerse de la
misma pues es obligación producir en el proceso elementos probatorios
formalmente auténticos(263) .
e) La casación bonaerense explicó que el art. 1033 del Cód. Civil no dice que el
cotejo sea esencial e indispensable para probar la autenticidad de la firma; dice
simplemente que se ordenará el cotejo y la comparación de letra, cuyos términos
pueden perfectamente interpretarse, en el sentido de que se ordenará a petición
de parte, como ocurre con todas las medidas de prueba, que se piden por las
partes y se ordenan por el juez(264) .
f) La pericia caligráfica al dictaminar que la firma estampada en el recibo era de
puño y letra del demandado —sin impugnación de parte y sin la presencia del más
mínimo elemento probatorio desvirtuante o aunque más no sea menoscabante de
la bondad de tal dictamen— no sólo rescata la autenticidad de la firma examinada,
sino que, además, dicha autenticidad se expande al contenido todo del documento
en cuestión (arts. 1026, 1028, 1033 y concs. del Cód. Civil; 384, 388, 392, 474 del
CPCC)(265) .
2. Imposibilidad de requerir el cotejo mediando reconocimiento de la
firma. Atento la naturaleza del escrito adjunto, corresponde afirmar
categóricamente que el reconocimiento efectuado por sus firmantes, excluyó toda
posibilidad de acreditar falsedad alguna. Ante tal reconocimiento se debe rechazar
sin más la incidencia de nulidad, dando por concluido el trámite. Ello es así por
tanto no existe posibilidad legal de desvirtuar tal reconocimiento por parte
contraria(266) .
3. Comprobación mediante pericial caligráfica. Sabido es que la prueba pericial
caligráfica se realiza bajo apercibimiento, en caso de no concurrir a la audiencia
de formación de cuerpo de escritura, de tener por reconocidas las firmas que se le
atribuyen (arts. 388, 389, 392, 458 y concs. del CPCC Bs. As.). En consecuencia,
y siendo que la sanción por no comparecer a la audiencia, se concreta por la
incomparecencia misma (art. 392, 2º párrafo), frente a ella, cabe tener, tal como
hace el a quo por acreditados, con los vales de caja acompañados los pagos que
se mencionan(267) .
4. Posibilidad de sustituir el cotejo por otros medios. Es cierto que la realización
de un cuerpo de escritura en audiencia y con todas las garantías que el proceso
proporciona, constituye un elemento de inapreciable valor para ser confrontado
con las firmas cuestionadas, porque no se trata de un solo ejemplar gráfico, sino
que esos rasgos escriturarios, estampados con diversas modalidades, a
requerimiento del experto, contienen todos los datos necesarios que la ciencia
indica para la elaboración de un dictamen de certeza(268) ; mas se ha
puntualizado que no es cierto que la única prueba legalmente idónea para
acreditar la verdad de la firma puesta en un documento privado cuando ha sido
negada o desconocida, sea la pericial caligráfica o el cotejo. La regulación
específica de tal situación la brinda el art. 1033 del Código Civil conforme el cual
"si el que aparece firmado negare su firma... se ordenará el cotejo y comparación
de la letra. Pueden también admitirse otras pruebas sobre la verdad de la firma
que lleva el acto". Tal solución, clara de por sí, me indica aceptar todo tipo de
prueba en tanto la misma resulte atendible y tenga fuerza convictiva(269) ; y viene
refirmada esta solución por la doctrina legal elaborada en torno a dicha norma, y
conforme a la cual el cotejo pericial puede ser sustituido por cualquier otro tipo de
prueba (incluida la de testigos), en tanto ella revista suficiente atendibilidad y
fuerza de convicción(270) .
5. Material de cotejo. a) Se ha señalado, sobre el particular, que la proposición
de formar un cuerpo de escritura suple satisfactoriamente la exigencia de indicar
un documento indubitado a los efectos de probar la autoría de la firma (art. 388,
CPCC)(271) .
b) Y sobre la base de ese precedente, que si bien hasta ahora el Tribunal tenía
resuelto que la prueba pericial caligráfica no se puede producir si el interesado al
ofrecerla no indica los "documentos que han de servir de base para la pericia"
(arts. 389 y 458 CPC) es el caso que la Sup. Corte Bs. As., posteriormente, ha
resuelto que esa exigencia "no puede inferirse de los arts. 388 y concordantes del
Código Procesal Civil y Comercial y que llevaría a extremar los requerimientos en
detrimento de una adecuada comprobación de la unidad material" (Ac. 39214 del
13 de setiembre de 1988) jurisprudencia acatada en adelante por esta
Cámara(272) .
c) A los efectos de la prueba caligráfica no existe firma indubitada, si se trata de
una reproducción fotográfica. El examen de los grafismos debe realizarse sobre
documentos originales; de ahí que, partiendo del principio señalado a propósito del
presupuesto esencial de todo instrumento privado, esto es la firma, no resulta
viable analizar la procedencia de otros medios probatorios sucedáneos de la
pericia caligráfica (art. 1033 Cód. Civil), si falta el instrumento madre que contiene
la rúbrica original de aquel a quien se opone y que debe ser objeto de
reconocimiento (arg. arts. 354, inc. 1, 356 y 388 Cód. Procesal)(273) . Y habrá que
ser cuidadoso en el ofrecimiento del material para el cotejo. Pues en algún caso la
misma parte que solicita la nueva pericia caligráfica (en el caso, para abonar la
autenticidad de la obrante en el boleto de compraventa que invoca) ofrece como
rúbrica indubitada la obrante en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas; la que fuera utilizada por la perita como cotejo y la que posteriormente
cuestiona, dado el resultado desfavorable de la pericia(274) .

COMENTARIO

La firma inserta en un instrumento privado cuya autoría es atribuida a una de las


partes (la regla no se aplica a los documentos que se reputan como
pertenecientes a terceros) debe ser reconocida o negada por ésta (art. 1031 del
Cód. Civil)(275) ya que este tipo de documentos —a diferencia de los instrumentos
públicos— no tienen valor probatorio per se .
A tenor de lo normado en el art. 1026 del Cód. Civil(276) , el reconocimiento
judicial del instrumento privado equipara a éste con el instrumento público, en
cuanto a la fe que merece, tanto respecto de las partes que lo suscribieron, cuanto
de sus sucesores a título universal y de los terceros(277) .
Incumplida la carga por el requerido, de expedirse sobre la autenticidad del
instrumento privado (sea mediante el silencio o las respuestas evasivas), opera el
liso y llano reconocimiento ficto (278) , que tiene el mismo alcance que el
reconocimiento expreso(279) .
El desconocimiento, en cambio, conduce a la necesidad de su
comprobación(280) mediante el trámite del cotejo (con los documentos
indubitados, de acuerdo a lo regulado en los artículos en comentario, o sobre el
cuerpo de escritura que menciona el artículo siguiente), a fin de que quien ha
ofrecido el instrumento en cuestión atribuyéndole su autoría a la contraria, consiga
su adveración.
Se trata de demostrar que la firma inserta en el instrumento en cuestión
pertenece al sujeto a quien se le atribuye. Tiene carácter preeminente en esta
faena la vía del examen pericial, aunque no es excluyente, como vimos, pues no
se descarta la posibilidad de articular cualquier otro medio de prueba para
alcanzar la mentada autenticación del documento (conf. art. 1033 del Código
Civil).

Cuerpos de escritura
Art. 392 — A falta de documentos indubitados, o siendo ellos
insuficientes, el juez podrá ordenar que la persona a quien se atribuya la
letra forme un cuerpo de escritura al dictado y a requerimiento de los
peritos.
Esta diligencia se cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo
apercibimiento de que si no compareciere o rehusare escribir, sin
justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Forma de la citación . Se precisó que la notificación del demandado a los


fines previstos en el art. 392 del CPC —394 del CPCCN—, debe hacerse en forma
personal por aplicación analógica de lo que dispone el art. 135 inc. 2º del ritual,
dada la finalidad del comparendo que dicha norma legal establece y las
condiciones que la misma prevé(281) ; y siempre atendiendo al criterio según el
cual, la trascendencia que conlleva la inasistencia del ejecutado a la audiencia
para la formación del cuerpo de escritura, hace necesario que la situación se
juzgue con un criterio amplio, ya que las consecuencias que se siguen del
eventual reconocimiento de firma, pueden implicar la afectación del derecho de
defensa en juicio, de raigambre constitucional (art. 18 Const. Nac.; art. 392,
Cód.Procesal)(282) .
2. Ausencia injustificada ante la citación para formar cuerpo de escritura. Con
relación a la determinación de la habilidad e idoneidad del certificado médico
presentado para justificar la incomparencia a formar cuerpo de escritura se
resolvió que ello constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por el
juez computando las circunstancias del caso; y con sujeción a los principios para
supuestos análogos que consagran los arts. 407, 415 y 417 CPCB (art. 16Cód.
Civil)(283) .

COMENTARIO

El dispositivo prevé el modo realizar el cotejo de escritura cuando no pueden


utilizarse a esos fines los documentos indubitados.
Si el requerido, debidamente notificado —de acuerdo a las pautas que surgen
de la jurisprudencia que hemos reseñado—, no comparece; o bien,
compareciendo, se niega a escribir, opera la consecuencia prevista en la norma en
comentario, debiendo el juez "tener por reconocido el documento".

Redargución de falsedad
Art. 393 — La redargución de falsedad de un instrumento público
tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de 10
días de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener a quien
la formulare por desistido.
En este caso, el Juez suspenderá el pronunciamiento definitivo para
resolver el incidente conjuntamente con la sentencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Generalidades. a) Ya se ha dicho, que tratándose de un instrumento público


(art. 979, inc. 1, Cód. Civil) hace plena fe hasta que sea argüido de falso, por lo
que estando en condiciones normales prueba por sí mismo su carácter de
tal(284) .
b) La redargución de falsedad es el medio legalmente previsto para enervar la
plena fe que aparejan los instrumentos públicos respecto de la existencia material
de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él
mismo o pasados en su presencia(285) . Conviene retener, además, que el
documento privado con firma certificada se equipara al reconocido judicialmente,
por lo que si se impugna la autenticidad de la firma deberá recurrirse a la querella
o incidente de redargución de falsedad(286) .
2. Aspectos del documento amparados por la fe pública. a) Ciertas
apreciaciones del oficial público no están alcanzadas por el beneficio de la plena
fe, como serían las enunciaciones accesorias en tanto ellas constituyen
apreciaciones personales que pueden ser desvirtuadas por simple prueba en
contrario(287) . En esa especie, se precisó que el oficial público, y más
precisamente el escribano público, no pueden dar fe de un acto contrato sin emitir
juicio sobre la capacidad de los contratantes. Estudiando a fondo el asunto, se
llega a la convicción de que el fundamento para conferir plena fe a esta clase de
menciones no radica en la percepción del oficial, sino en las necesidades del
tráfico jurídico e inclusive el debido amparo a la seguridad jurídica. En
concordancia con esa línea de razonamiento resolvió ese tribunal que por ello, en
esta especial situación, no es contradictorio afirmar que por gozar de plena fe la
impugnación de estas afirmaciones no requiere argución de falsedad, sino simple
prueba en contrario. Estas afirmaciones son válidas o ineficaces, o simplemente
exactas o erróneas, pero nunca susceptibles de ingresar en la estimativa de la
falsedad.
b) Además, si el error no está en el documento ni en el notario interviniente —lo
que comprometería la fe pública con que éste unge a la totalidad de los actos
pasados en su presencia y percibidos por sus sentidos— sino en el requirente,
afectando la sinceridad o verdad de su manifestación, no es menester acudir a la
querella de falsedad —arts. 993, 994, 995 Cód. Civil—(288) .
c) Por otra parte, es inexacto que la redacción de la escritura debiera realizarse
en el lugar de la diligencia, y en el mismo acto donde se constituyera, pues el
notario puede practicar diligencias fuera de la notaría, tratándose de verificar
hechos jurídicos que ocurren en otras partes (art. 90, inc. II, decreto 3867. Ley
orgánica. Reglamento Notarial). Frente a esa situación, una vez verificado el
pertinente hecho el escribano público debió trasladarse a la notaría, donde se
halla el libro de registro, a los fines de dejar constancia de lo sucedido en su
presencia, ajustándose a lo prescripto por el art. 1001 Cód. Civil, lo que así se
hizo. No existió entonces, ningún hecho antirreglamentario y antijurídico como se
arguye, por ende carece de todo sustento la redargución de falsedad (arts. 997,
998, 1001, Cód. Civil)(289) .
3. Distintas clases de falsedad y en que supuestos es necesario articular el
proceso de redargución . a) La falsedad material, referida exclusivamente a la falta
de autenticidad externa del instrumento público vinculada ésta a su genuinidad o a
su autoría, puede originarse en casos de falsificación, alteración y supresión,
constituyendo el único supuesto susceptible, en principio, de dirimirse por el cauce
incidental del art. 393 del Código Procesal(290) .
b) Mediante la vía incidental puede discutirse tanto la falsedad material como la
ideológica del instrumento público(291) . Precisando ideas, se dijo que un
instrumento es falso cuando él no se conforma a la realidad, debiendo distinguirse
el documento en sí mismo —aspecto extrínseco— de las afirmaciones o
manifestaciones que contiene —aspecto intrínseco—; por lo tanto, la redargución
de falsedad puede fundarse: a) en la adulteración material resultante de no haber
sido otorgado por el funcionario que aparece suscribiendo el documento, o en
haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por la vía de supresiones,
modificaciones o agregados, una o más de las enunciaciones que contenía —
falsedad material—, b) en la inexactitud de los hechos que el oficial público
hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su
presencia —falsedad ideológica—(292) . Y en esa misma especie, se consideró
que si se ha negado la autenticidad de la firma que se le atribuye a la causante,
con ello se controvierte derechamente lo afirmado por la escribana en oportunidad
de llevarse a cabo la certificación de firma. Por lo tanto, aflora nítido que se trata
de un supuesto de falsedad ideológica (art. 993 Cód. Civil), pues ésta se define,
como lo que surge de la alteración sustancial o intrínseca en el contenido de un
documento no falsificado materialmente. Es decir, cuando el documento es
auténtico en su forma, resultando falso en su contenido.
c) También se resolvió que la redargución de falsedad, como acto procesal
destinado a obtener la declaración de invalidez de un documento público (o de un
documento privado reconocido), no cubre todas las posibilidades de falsedad
ideológica que puedan presentarse. Si se trata, en efecto, de un documento
público, la redargución de falsedad puede fundarse: 1) En la adulteración material
resultante de no haber sido otorgado por el funcionario que aparece
suscribiéndolo, o, de haberse alterado, sea en la matriz o en la copia, por vía de
supresiones, modificaciones o agregados, una o más de las enunciaciones que
contenía (falsedad material); 2) En la inexactitud de los hechos que el oficial o
funcionario público hubiese enunciado como cumplidos por el mismo, o que han
pasado en su presencia (art. 933 Cód. Civil). La redargución de falsedad, por
consiguiente, es inadmisible para acreditar la falsedad ideológica de los hechos
simplemente relatados por las partes al oficial o funcionario público (arts. 994 y
995 Cód. Civil), ya que, en tal supuesto, es suficiente la simple prueba en
contrario(293) .
d) En esa línea de pensamiento, es dable señalar que si en la escritura pública
el vendedor hizo expresa mención que transmitía "todos los derechos de
propiedad, posesión y dominio que sobre lo vendido tenía", dicha cláusula de
carácter dispositivo resulta alcanzada por el art. 944 del Cód. Civil, por la cual la
realidad y sinceridad de los hechos jurídicos que el instrumento constata subsiste
hasta prueba en contrario, no requiriéndose querella de falsedad para producir
esta prueba; y si los demandados no produjeron prueba alguna tendiente a
demostrar la falta de sinceridad de tales constancias, debe estarse a lo expresado
en el instrumento (art. 375, CPCC)(294) .
e) Por lo tanto, en cuanto a la sinceridad y veracidad de las manifestaciones de
las partes efectuadas en la presencia del oficial público, que no necesitan ser
redargüidas de falsedad, pueden ser desvirtuadas con una acreditación
contraria(295) . Precisamente, porque el oficial público da fe de los hechos
cumplidos por él mismo o pasados en su presencia, pero no así de la sinceridad y
veracidad de las manifestaciones de las partes efectuadas en su presencia, que
no necesitan ser redargüidas de falsedad, pudiendo ser desvirtuada con una
acreditación contraria(296) .
4. Falsedad ideológica del instrumento privado. Improcedencia de la
redargución. Se juzgó que corresponde rechazar el incidente de redargución de
falsedad de certificados médicos relativos al estado de salud del vendedor de un
inmueble, promovido por sus sucesores, en tanto, el art. 393 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires veda la vía incidental para
redargüir de ideológicamente falso un instrumento privado, ya que para ello basta
la prueba en contrario en el expediente principal(297) .
5. Forma de promoción y trámite . a) En la faz civil, la redargución de falsedad
de un instrumento público puede hacerse mediante la interposición de una
demanda autónoma o por vía de incidente(298) .
b) El trámite procesal de argución de falsedad está legislado localmente pero
tanto en la Ciudad de Buenos Aires como en la Provincia de Buenos Aires, se
deduce por la vía incidental (art. 175 CPCC)(299) .
c) Por lo pronto, el incidente de redargución de falsedad sólo encuentra su
quicio si la resolución a la que en él se arribe posee alguna relevancia para fallar
en otro proceso principal al que se vincula. Lo contrario implicaría dotar a tal
peculiar proceso incidental de una finalidad diversa para la que ha sido
configurado por el legislador (arg. art. 175 CPCC)(300) .
d) Frente a un documento falso, cabe atacarlo por la vía principal —juicio
ordinario— o por la vía del incidente en el mismo juicio, por cuanto la acción
incidental prevista en el art. 393 del Cód. Procesal no se opone ni desnaturaliza la
prevista por el Cód. Civil, sino que se trata de una vía más simplificada, directa y
efectiva, que la parte interesada facultativamente puede ejercer para así evitar la
demora que un juicio ordinario acarrea, con el peligro que a raíz de ello la solución
llegue tarde al proceso en que se le hará valer. Y el citado art. 393 del Cód.
Procesal dispone en su segunda parte que el pronunciamiento definitivo deberá
suspenderse para resolver el incidente juntamente con la sentencia, pudiéndose
discutir tanto la falsedad material como la ideológica del instrumento público(301) .
e) El cimero Tribunal tuvo oportunidad de explicar que la redargución de
falsedad tiene por objeto destruir la eficacia de un instrumento público ofrecido
como elemento probatorio. Ello requiere su impugnación previa, la que debería ser
efectuada al contestar el traslado conferido de la documentación acompañada o
cuando se lo exhibe para su reconocimiento. Esas oportunidades son, por
principio, las más apropiadas para asegurar el derecho a la defensa y es a partir
de entonces que corre el plazo previsto en el art. 395 Cód. Procesal que, conviene
señalar, nada dice respecto a la oportunidad de la impugnación. Y añadió, que la
"impugnación" preparatoria del incidente de redargución de falsedad no requiere
de un estricto rigorismo literal ni de fórmulas sacramentales. Cuando la parte
invoca la falsedad de un instrumento en los categóricos y precisos términos
utilizados por la demandada está, precisamente, impugnándolo sobre los vicios
que conducirían a su nulificación(302) .
f) Pero cuando se persigue la declaración de falsedad de un instrumento
público, debe dirigirse la acción contra todos los intervinientes en el mismo,
inclusive el escribano otorgante, por tratarse de una hipótesis de consorcio
necesario. El incumplimiento de esa exigencia, que incluso debe ser dispuesta de
oficio por el juez (art. 89 del CPCC), acarrea la nulidad de las actuaciones(303) .
g) Si la vía del incidente que contempla el art. 393 del ordenamiento ritual es
apta para discutirse la falsedad ideológica de un instrumento público o privado, se
torna inaudible la nulidad de lo actuado con sustento en que el trámite incidental
se circunscribe al supuesto de falsedad material del instrumento
únicamente (304) . Por ello, si el incidentista controvierte lo afirmado por el oficial
notificador interviniente sin utilizar el carril procesal idóneo, es decir, pretiriendo
articular en forma expresa y en términos precisos la pertinente redargución de
falsedad, no resulta viable el pedido de nulidad formulado para atacar como falso
lo que consigna el citado agente público al diligenciar la cédula(305) .
6. Plazo . a) El art. 393 del Código Procesal fija, para promover el incidente de
redargución de falsedad, el término de 10 días a contarse desde que se efectúa la
impugnación. Y la oportunidad para efectuar esa impugnación se ha entendido
que es la de contestar el traslado del instrumento atacado, comenzando a correr el
plazo para redargüir a partir de allí, y no desde que el incidentista tomó
conocimiento de la existencia del instrumento(306) .
b) Si bien el art. 393 del Cód. Procesal establece el plazo de diez días de
efectuada la impugnación para la promoción del correspondiente incidente, nada
impide que se deduzcan ambos en forma coetánea, por cuanto no por ello el
incidente sería extemporáneo (estaría dentro del plazo de diez días previsto en la
norma legal). Lo que no puede hacerse, y allí sí procede la distinción de
oportunidades, es impugnar —y aunque fuera acompañada de la respectiva
redargución— fuera del plazo que para ello existe (arts. 180, 354 inc. 1, 356 del
Cód. Procesal)(307) .
7. Fundamentación. a) El art. 993 CCiv. otorga plena fe a las circunstancias
pasadas ante el oficial público y sólo pueden desvirtuarse mediante la redargución
de falsedad, siendo a cargo de quien querella la prueba de la falsedad con que se
impugna el documento(308) .
b) El art. 393 CPCC Bs. As. norma que la redargución de un instrumento
público, como es el acta labrada por un oficial público, debe promoverse por vía
incidental dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación bajo
apercibimiento de tener a quien la formulare por desistido. Y el mencionado
incidente debe tramitar con la participación del oficial de justicia, y con un
adecuado marco probatorio, no pudiendo suplirse tal proceso con el simple pedido
al magistrado de que le dé intervención de acuerdo con sus facultades
instructorias (art. 36 inc. 2)(309) .
8. Apreciación de la prueba. a) La regla es que sólo cuando las pruebas
indirectas —indicios— en número y calidad son terminantes, serias, coincidentes,
asertivas y de sentido inequívoco, pueden conducir a la conclusión de que el acto
atacado es inválido a pesar del ropaje público y del favor de autenticidad que
gozan por propia virtualidad de la ley. En todos los demás supuestos, el tenor de
autenticidad consagrado por nuestro legislador no puede ser conmovido(310) .
b) En materia probatoria la argución admite un criterio amplio, con la sola
exclusión del art. 992 que prohíbe al oficial público que lo extendió y a los testigos
instrumentales contradecirlo, admitiéndose la prueba testimonial "ya que en
muchos supuestos sería muy difícil, y quizás imposible probar por otros medios la
falsedad alegada" (CC0101 MP 71021 RSD-455-89 S 16/11/1989, 97475 RSI-526-
96 I 25/6/1996; 122190 RSD-247-3 S 14/8/2003 Juba B1350024), lo que no
invalida que la prueba aportada debe ser analizada con criterio de extrema
cautela, no bastando las meras manifestaciones que no revistan el carácter de
decisivas (Casabé, trabajo citado, p. 135). En otras palabras la prueba rendida
debe tener tal certidumbre que lleve a quien se pronuncia a la convicción de la
insinceridad de las constancias asentadas en el instrumento que se impugna
(Cám. Nac. Civ., Sala K, La Ley, 2004-B, 794 - 107.031)(311) .
c) Todo instrumento público goza de la presunción de autenticidad que merece
la actuación del oficial público interviniente y para impugnarlo debe acreditarse en
forma cabal su falsedad y, en caso de duda debe estarse a la validez del
instrumento. En este tipo de incidencia la prueba de testigos resulta plenamente
admisible, ya que en muchos supuestos sería muy difícil, y quizás imposible
probar por otros medios la falsedad alegada(312) .
d) Se ha puesto de manifiesto que las actas confeccionadas por los oficiales
notificadores en el ejercicio de sus funciones, otorgados con las formalidades
correspondientes, son instrumentos públicos, por lo que hacen plena fe hasta que
se los redarguye de falsedad y dada la fuerza probatoria que deriva de los
mismos, compete a quien articula su redargución de falsedad, la carga de aportar
una prueba sólida, no pudiendo basarse la misma, sólo en meras presunciones
(arts. 979, 993 del Cód. Civil)(313) .
e) En una especie se juzgó que si media prueba contundente e irrefragable
acerca de que la existencia material del hecho consignado en la diligencia de
notificación sobre la ausencia de la numeración de la finca donde debía
practicarse aquélla no se adecua a la verdad, pues la numeración existió desde
que se concluyó la edificación donde fue amurada, cabe estimar la redargución de
falsedad. En consecuencia, debe ser admitido el incidente de redargución de
falsedad de la constancia asentada en el reverso de la cédula de notificación por
el Oficial de Justicia si se ha probado acabadamente que el número de la finca
existía desde hace más de una década y no había sido removido del lugar en que
originariamente fuera empotrado(314) .
9. Redargución de falsedad y cuestionamiento al modo en que fue practicada la
diligencia. Se ha precisado que la reclamación de redargución de falsedad no
resulta procedente si no se cuestiona la veracidad de los hechos que el oficial
interviniente denuncia como cumplidos por él o que han pasado en su presencia
(art. 993; Cód. Civil), sino que se impugna la forma en que fue practicada la
diligencia en cuestión, agravio que por referirse a la existencia de un eventual vicio
de un acto procesal debe canalizarse a través del planteo de nulidad(315) .
10. Redargución de falsedad e identidad de quienes intervienen en una escritura
pública. Cuando se trata de una escritura pública en que el escribano debe dar fe
de que conoce a los otorgantes (art. 1001 Cód. Civil), la identidad quienes
intervienen en el acto sí forma parte de lo que el notario asevera como verdadero,
siendo necesario redargüir de falsa la escritura para demostrar lo contrario
(arts. 993 y 994 Cód. Civil). No ocurre lo mismo en los instrumentos públicos que
no son escrituras, donde el funcionario no está obligado a conocer a quienes
intervienen en el acto, limitándose a identificarlos y a expresar el modo en que
acreditaron esa identidad, que es lo que en definitiva ocurrió en la audiencia según
el escrito de demanda. Aquí los jueces que tomaron dicha audiencia habrían sido
engañados por el testigo mediante la presentación de un documento de identidad
que no era suyo tomando con ello el lugar de otra persona que es la que aparecía
declarando, con lo cual los magistrados sólo expresan que se presentó fulano de
tal exhibiendo un documento en el que se decía que era tal persona, pero en
ningún momento se da fe acerca de que tal testigo es realmente quien dice ser. Es
por tal razón que, si hubo sustitución de persona como se alega, la prueba de ello
es factible de ser producida dentro del juicio donde la cuestión fue introducida
como hecho nuevo, en tanto la veracidad de los oficiales públicos que dirigieran el
acto no está cuestionada, sino que lo que se impugna es la falsa identidad de una
de las partes que intervinieron en él(316) .
11. Redargución de falsedad e impugnación de una decisión jurisdiccional. Por
supuesto que la redargución de falsedad no es mecanismo idóneo para impugnar
un pronunciamiento judicial en función de la decisión que en él se adopta o de las
circunstancias y normas ponderadas para llegar a ella. El juez, al fundar su
decisión, no emite un acto de fe sobre hechos que hubiere realizado o resultaren
acaecidos en su presencia, sino que pondera, en general, aspectos fácticos a los
que subsume en derecho a efectos de decidir sobre tópicos sometidos a su
consideración. La solución y su fundamento pueden ser acertados o no, mas no
cabe achacarles su falta de sinceridad desde una perspectiva de dar fe de algo
que no ha acontecido, pues la labor decisoria es más compleja y no se resume a
una constatación sino, esencialmente, a la expresión de un juicio o criterio del
magistrado, fundado en pautas del ordenamiento jurídico, que conduzca a dirimir
conflictos en el marco de un juicio(317) .
12. Nulidad del mandamiento y redargución de falsedad (incidente de nulidad o
redargución de falsedad). El mandamiento sólo puede ser impugnado mediante la
redargución de falsedad y en manera alguna por un simple incidente de nulidad
(art. 393, CPCC), pero no es lo que sucede en la especie, donde precisamente el
oficial de justicia no constata que efectivamente vivan en el domicilio denunciado
todas las personas intimadas (arg. art. 338 última parte, CPCC)(318) .
13. Redargución de falsedad del título base de la ejecución. La regla es que
tanto por su ubicación en el Código Procesal, como por su sentido literal y su
espíritu, el art. 395 se aplica exclusivamente al juicio ordinario o al sumario, es
decir, procesos de conocimiento contradictorios, con mayor posibilidad de debate
y prueba y no ejecuciones —hipotecaria, en el caso— en las que en razón de la
ejecutividad del título se restringe el ámbito cognoscitivo. Esta directiva ha sido
atemperada en alguna ocasión, aclarándose que cuando el título que se ejecuta
es un instrumento privado con firmas certificadas por notario, la ejecución no
puede paralizarse articulando un incidente de redargución de falsedad, salvo
cuando la falsedad resultara prima facie muy clara o muy probable(319) .
14. Redargución de falsedad de los documentos emanados de la
administración (320) . Se señaló en un reciente pronunciamiento de la casación
bonaerense, respecto del alcance de ciertos instrumentos estatales en cuanto a su
eficacia probatoria y la presunción de legitimidad de los actos que portan, que el
carácter de instrumento público que pueda atribuírsele a un determinado
documento, de conformidad a lo normado en el art. 979, incs. 2 y 5 del Código
Civil, no impone a quien pretenda enervar su contenido, sin más, la necesidad de
acudir al procedimiento de redargución de falsedad. Este Tribunal ha cuidado de
no extender tal modo de descalificación a aquellos contenidos que, aun insertos
en un instrumento de aquella naturaleza, no exigen ese procedimiento para su
refutación (conf. doct. B. 52.183, sent. del 1/3/1994; B. 57.538, sent. del
11/7/2001; mi voto en C. 92.097, sent. del 11/6/2008). Y aun tratándose de tales
enunciaciones, se impone la previa verificación de que el instrumento en cuestión
ostente los caracteres extrínsecos que permitan asignarle tal alcance. En ese
sentido, señaló el Tribunal cimero (en Fallos: 262:130), con carácter general, que
el valor probatorio de las actuaciones administrativas exige que las mismas no
adolezcan de irregularidades serias aparentes, que impidan que sus constancias
sustenten la íntima fuerza de convicción que debe acompañar a las sentencias
judiciales; y en otro antiguo precedente ("Bodegas y Viñedos San Carlos",
sent. del 8/10/1941, JA, 76-41) aquel tribunal dejó en claro que "cualquier escrito
emanado de un funcionario administrativo no es un instrumento público, sino
cuando sea de su competencia, y actúe en la materia y forma que la ley
determina". Ahora bien —continuó—, de lo expuesto no ha de seguirse que con
relación a las enunciaciones que no requieren del procedimiento de redargución
de falsedad para enervar su validez, sea suficiente su simple desconocimiento. La
Corte Suprema de Justicia de la Nación desde antiguo ha conferido valor
probatorio a las constancias expedidas con fundamento en los libros y archivos
oficiales, en tanto los particulares no sean restringidos en la prueba útil de las
circunstancias que hagan a su derecho (Fallos: 246:194; 262:130; 312:367); y ha
reconocido a éstos la posibilidad de impugnar los libros estatales, así como la de
demostrar en juicio el error en que ellos estuvieran incursos, aunque tal activid ad
—como también se encargó de puntualizar— no puede adoptar la forma de un
desconocimiento genérico, que importaría tanto como la privación del valor
probatorio reconocido en ellos (Fallos: 262:130; 312:367; 331:622, disidencia de
los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni). Resulta claro —concluyó—, en el
contexto que acabo de referenciar, que existe un ámbito reservado a la
apreciación judicial para la ponderación —dentro de los señalados límites— del
valor probatorio que emana de los documentos estatales, aun tratándose de
aquellos que integran la categoría de instrumentos públicos según el citado
dispositivo legal y pese a la presunción de legitimidad del acto que allí se
instrumentare(321) .
15. Redargución de falsedad y ausencia de discernimiento del otorgante de la
escritura pública. Es pocedente la redargución de falsedad de la escritura
traslativa del dominio de un inmueble si, aun cuando podrían considerarse
reunidos los extremos que viabilizan el vicio de lesión a partir de la ligereza
estructural del causante y la inequivalencia de las prestaciones que hacen
presumir la explotación —art. 954, Cód. Civil—, lo invalidante se instala en un
plano anterior como es la voluntariedad del acto, que impide hablar de
consentimiento porque, fuera de cualquier maniobra engañosa que desplegaron
terceros, a la fecha de otorgamiento carecía del discernimiento suficiente para
comprender el acto(322) .

COMENTARIO

A diferencia de lo que ocurre con los instrumentos privados, frente a los que
resulta suficiente el "desconocimiento" de la parte a quien se le atribuye para
enervar su fuerza probatoria, imponiendo a quien pretenda valerse de ellos la
carga de lograr su adveración a través del procedimiento destinado a verificar la
autenticidad de la firma inserta en ellos (nos hemos ocupado de esta temática al
anotar los artículos precedentes); la alegación de la falsedad de los instrumentos
públicos (así como la de los privados "reconocidos"(323) ), no produce siempre,
sin más, ese efecto neutralizador de su fuerza probatoria. Con relación a estos
documentos en ciertos casos es menester a esos fines articular el trámite
de redargución de falsedad , actuación procesal destinada a obtener la
declaración de su invalidez(324) .
El mecanismo se impone siempre que se pretenda desconocer lo realizado
personalmente por el oficial público otorgante, y también respecto de lo que ha
ocurrido en su presencia (conf. art. 993 del Código Civil). No basta pues, en tales
casos, el mero desconocimiento de la firma inserta en ellos, o la producción de
simple prueba en contrario, en relación a esos aspectos de los que hacen ple na
fe.
Por el contrario, y de conformidad a lo dispuesto en los arts. 993, 994 y 995 del
Cód. Civil, la vía específica de impugnación bajo examen no es requerida si la falta
de autenticidad refiere a los hechos simplemente relatados por las partes al oficial
público —cláusulas enunciativas—, bastando sí, respecto de tales aspectos, la
simple prueba en contrario(325) , y ello —precisamente— porque en tales
aspectos estos instrumentos no hacen plena fe.
Señalan Morello y otros, que pesan sobre el interesado dos
precisas condiciones de admisibilidad para la redargución de falsedad de un
instrumento público: 1) la previa impugnación de su autenticidad, al corrérsele
traslado del mismo; y 2) la promoción del incidente , dentro de los diez días de
efectuada la impugnación(326) . A ello cabe agregar en el orden nacional, la
indicación de los elementos y el ofrecimiento de la prueba tendiente a acreditar tal
pretensión.
Cumplido lo que antecede, se impone al juez la suspensión del pronunciamiento
definitivo (mas no la del trámite previo a esta decisión), debiéndose señalar —
asimismo— la necesidad de intervención obligada del funcionario público
otorgante del acto.
La inobservancia de estas cargas tornan operativo el apercibimiento previsto en
el dispositivo de mentas, teniéndose por desistida la impugnación.

SECCIÓN 3ª

PRUEBA DE INFORMES

Por Gabriel H. Quadri

Procedencia
Art. 394 — Los informes que se soliciten a las oficinas públicas,
escribanos con registro y entidades privadas, deberán versar sobre
hechos concretos, claramente individualizados, controvertidos en el
proceso. Procederán únicamente respecto de actos o hechos que
resulten de la documentación, archivo o registros contables del
informante.
Asimismo podrá requerirse a las oficinas públicas la remisión de
expedientes, testimonios o certificados relacionados con el juicio.

ANOTACION JURISPRUDENCIAL

1. Concepto y autonomía respecto de otros medios probatorios. a) Los medios


informativos son aquellos en los cuales, ya sea a pedido de parte, ya sea de oficio,
o directamente por imposición de la ley, la persona encargada a cuya custodia se
encuentra un archivo o registro, e incluso algún documento, emite un dato o una
serie de ellos para conocimiento de una autoridad judicial(327) .
b) De acuerdo a lo dispuesto por los arts. 396 y siguientes del Código Procesal,
la prueba de informes reviste caracteres propios que le otorgan autonomía,
consiste en la obtención de datos que resultan de la documentación o archivo del
informante y, en su caso, de documentos o instrumentos que se hallan en poder
de terceros que, por ese medio, pueden ser aportados al proceso(328) .
2. Finalidad. Está claro que el informe está limitado exclusivamente a las
cuestiones para las que está destinado: transferir de manera indirecta el
conocimiento de un documento, registro o fuente de entidades públicas, privadas o
escribanos de registro(329) .
3. Admisibilidad. a) Si el pedido de informe no está conformado de acuerdo a los
recaudos específicos que determina su procedencia según la primera parte del
art. 394 CPCC, corresponde rechazar su producción(330) .
b) Resulta perfectamente admisible la prueba de informes de farmacias y
sanatorios, en razón de que el nuevo ordenamiento procesal recepta el informe de
entidades privadas como medio de prueba, cuando se trata de ilustrar sobre
hechos controvertidos claramente individualizados y las mismas llevan
contabilidad archivada o registros contables donde consta los hechos sobre los
que informa (331) .
c) La titularidad de dominio de un automotor es una circunstancia fáctica que
puede acreditarse por los medios de prueba idóneos para ello, entre los que no
puede descartarse la prueba informativa (arts. 384 y 394 del Cód. Procesal). No
siendo exigible que en forma ineludible se adjunte el origina del título del
automotor o cédula verde(332) .
4. Principio de especificidad de los medios de prueba. Consecuencias . a) Ha
sido bien desestimada la prueba informativa que no se refiere a hechos que
resulten de la documentación, archivos o registros contables del informante y
mediante la cual se intenta sustituir el medio probatorio propio (arts. 394 y 395,
CPCC)(333) .
b) Carece de eficacia probatoria la prueba informativa que no se refiere a
hechos que resulten de la documentación, archivos o registros contables del
informante y mediante la cual se intenta sustituir el medio probatorio propio, en el
caso el testimonial (arts. 394 y 395 del CPCC)(334) .
c) La prueba de informes no es vehículo adecuado para sustituir o ampliar otro
medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de
los hechos controvertidos(335) .
d) La prueba de informes únicamente puede servir como elemento de prueba
hábil respecto a actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o
registro contable del informante, de allí que la misma resulta inadmisible cuando
en forma manifiesta tienda a sustituir o ampliar otro medio probatorio (art. 395
CPCC)(336) .
e) Si la prueba informativa no se basa en actos o hechos que resultaron de
documentaciones, archivos o registros contables de los informantes, es indudable
que esas afirmaciones formuladas por escrito, aunque apoyadas en la mera
memoria de quienes las suscribieron, configuran una inaceptable sustitución del
medio específico y apropiado para efectuarlas, esto es, el testimonio prestado con
las formalidades y garantías del caso, y digo inaceptable porque se elude con
dichos informes escritos la asunción de responsabilidad que acarrearía el eventual
falseamiento de la verdad, así como su debido control por la contraparte
(arts. 384, 394, 438, 447 del CPC)(337) .
f) Cierto es que la prueba informativa, no fue cuestionada en orden a lo
normado por el art. 401 CPCC pero lo informado excede lo requerido por tal medio
de prueba y es evidente que no surge de documentación, archivo o registro
contable, ofertándose en su consecuencia una prueba inadmisible, tendiente a
sustituir otra, apropiada a la naturaleza de los hechos controvertidos
(art. 395 CPCC)(338) .
g) Las constancias que emergen de una indagación efectuada por personal
policial en el vecindario, deben ser desestimadas por serios motivos que marcan
su inconducencia. Al respecto debe destacarse, que las mismas no constituyen un
informe, en los términos del art. 394 y ss. del CPC, ni cabe acordar a las
manifestaciones allí formuladas por terceros valor probatorio alguno, desde que, al
sortease con su producción, todo control jurisdiccional, aparece violatoria de los
recaudos que garantizan el debido proceso y la defensa en juicio (arts. 362, 375,
384, 422 y ss. del CPC)(339) .
5. Una cuestión controvertida: l a prueba de informes como medio de
autenticación de los presupuestos de reparaciones . a) La prueba informativa, al
no encontrar apoyatura en ningún otro elemento de convicción, carece de certeza
en cuanto a que el costo real de la reparación haya sido el que se exhibe. Ello, por
no hallar respaldo en documentación, archivo o registros contables, razón por la
cual su aceptación sin más se prestaría al manejo discrecional de los
presupuestos, confeccionados la más de las veces de favor y por cifras ex-profeso
abultadas (Cód. Proc., art. 394)(340) .
b) En realidad la persona que efectúa el reconocimiento debe prestar
declaración testimonial y que si no tiene el respaldo documental o es una mera
opinión o una estimación que no se funda en documentos, registros o constancias
verificables, no es prueba de informes(341) .
c) Si en la demanda se ofreció probar la autenticidad de la factura acompañada
para justificar los gastos por las reparaciones, mediante oficio al taller mecánico
que había efectuado los arreglos, dejando a salvo la posibilidad de que el juez
requiriera la comparencia del representante legal de aquél, a lo que no se opuso la
demandada como tampoco utilizó la facultad conferida por el art. 401 del CPCC
para impugnar dicho informe, sólo cabe concluir que no cabe cuestionar esta
prueba en oportunidad de expresarse los respectivos agravios(342) .
d) Si bien es cierto que a los fines de acreditar la autenticidad de un
presupuesto emitido por un taller el medio probatorio idóneo podría ser el
testimonio de reconocimiento (doc. art. 394), no lo es menos que la parte
demandada, que ahora se disgusta, nada manifestó al respecto frente al auto
mediante el cual la Sra. Juez interviniente dispuso, a aquellos fines, la producción
de prueba informativa (doc. art. 376 del CPCC)(343) .
e) Es criterio de esta Sala, que se debe ser prudente en la merituación del
reclamo por gastos de movilidad, farmaceuticos y terapéuticos, pues nada impide
obtener los recibos y facturas correspondientes de las erogaciones que —según
se sostuvo en la demanda— se viera obligada la actora a efectuar (art. 163, inc. 5º
del CPCC). En esa inteligencia se observa que la accionante oportunamente
adjuntó documentación en respaldo del reclamo efectuado por los gastos que
comprenden el presente rubro, y, frente al desconocimiento formulado por la
contraria produjo la pertinente prueba informativa —la que no mereciera
impugnación en los términos del art. 401 del ritual—, quedando así establecida la
autenticidad de los documentos acompañados que acreditan los gastos
reclamados(344) .
f) Si la factura carece de los usuales requisitos contables, faltándole por
ejemplo, todo dato de inscripción tributaria por parte del emisor, ello de por sí le
quita seriedad probatoria. Si agregamos que su reconocimiento se hizo por vía de
prueba informativa, sin que se indiquen las constancias contables o de archivos de
los que emana la información, convendremos que por sí sola no puede erigirse en
prueba de la real erogación efectuada por el actor para reparar su vehículo.
Cuando el actor opta por esta vía probatoria, el monto del presupuesto, factura o
recibo debe encontrar respaldo en otros elementos de la causa, y en particular en
la pericia mecánica, en tanto estos papeles emitidos sin respaldo contable y sin las
formalidades propias de que deben ir rodeados, se prestan al favor y al
engrosamiento de las cifras (Cód. Proc., arts. 394 y 384)(345) .
6. Distingos con la documental en poder de terceros. a) La parte que
pretendiera la agregación de documentos que se hallan en poder de terceros,
debe asumir la carga procesal de individualizarlos, indicando su contenido, el
lugar, archivo, oficina pública y personas en cuyo poder se encuentren, al
momento de interponer la demanda o su contestación en toda clase de juicios:
art. 333 del Código Procesal; tal concepto guarda la debida coherencia con la
prescripción del art. 397, de tal modo que en lo relacionado a la documental,
impide que se supla por medio de la prueba de informes la omisión de asumir en
forma oportuna la carga mencionada precedentemente(346) .
7. Distingos respecto de la prueba pericial. a) No cabe confundir a la persona
del informante con la del perito. Ello así, toda vez que el primero se limita a
transcribir —de los registros o archivos a los que tenga acceso— lo requerido con
fidelidad, sin importar si los datos son verdaderos o falsos, ni hacer ningún estudio
científico de ninguna naturaleza ni evaluación alguna. Por lo contrario, lo que se le
pide al perito es casualmente que ilustre al juez a través de la ciencia del
conocimiento que obra en un objeto (que podría ser en algún caso el mismo
registro), más allá de su simple expresión externa (347).
b) En modo alguno puede suponerse que el pedido de un informe "técnico" al
Instituto Nacional de Tecnología Agropecuaria pueda confundirse en el sub lite ,
con una sustitución de la prueba pericial, ya que no se trata de un examen sobre
los elementos aportados al proceso por las partes o las fuentes documentales
sobre las que deba expedirse en concreto y efectuar un dictamen específico con
respecto a aquélla, sino y ante todo, se limita a reproducir las constancias que
obren en sus archivos o registros, de acuerdo al pedido del caso(348) .
8. La prueba de informes como medio de acceso a las reglamentaciones
locales. El principio según el cual los jueces deben conocer el derecho —iura novit
curia — no se extiende a la totalidad de las reglamentaciones locales que, al igual
que el derecho extranjero, les resulta imposible conocer. Por tanto, la existencia y
el contenido de esas disposiciones es un hecho que debe probarse y, en esa
tarea, más allá de que exista alguna forma de publicación electrónica de las
normas que dicta el Municipio de Pinamar, la prueba de informes resulta
pertinente e idónea para que se agregue a los autos un texto auténtico de las
disposiciones en cuestión(349) .
9. Las partes como sujetos informantes . Si el informe que se requiere al
Municipio demandado, guarda relación con la cuestión ventilada en autos y reúne
los requisitos exigidos por el art. 394 del CPCC se los debe admitir dentro del
proceso(350) .
10. Informes extrajudiciales . El informe profesional rendido ante un
requerimiento extrajudicial del propio interesado, sin la conformidad del contendor
e introducido en el proceso en forma unilateral, no abastece los recaudos formales
de admisión que la ley adjetiva contiene restándole por tanto entidad probatoria
suficiente aun cuando hubiere mediado ratificación de sus términos en esta
sede(351) .
11. Valoración . a) Los informes fundados en los libros y archivos oficiales
gozan de un valor probatorio que no puede ser soslayado(352) .
b) Aun cuando el alcance asignado a la prueba de informes sea opinable, se
aprecia un excesivo formalismo en el pronunciamiento que lleva al extremo de
desconocerle cuando menos el valor de prueba indiciaria, si se trata de informes
cumplidos en forma regular durante el trámite y que no fueron objeto de
observación por la contraria en tiempo y forma(353) .
c) Debe descalificarse el fallo que incurre en absurda valoración de la prueba de
informes, tomando en cuenta solo una parte de lo que surge de los mismos y
desatendiendo el resto de la información sin dar ningún fundamento que avale tal
proceder(354) .
d) Incurre en absurdo el fallo que descalifica la prueba de informes producida si:
a) el requerimiento fue respondido en los límites del interrogatorio que fue puesto
en conocimiento del tribunal que nada observó al disponer la apertura a prueba; b)
la información suministrada debe surgir de los libros del informante (arts. 43 y
siguientes del Cód. de Comercio y 394 del CPCC) y la parte interesada no
impugnó ni requirió exhibición de los asientos contables y antecedentes en que se
fundó la contestación (art. 401, CPCC); c) por último, la firma del informante no fue
desconocida por parte interesada ni el juzgador observó nada a su respecto
(art. 1028, Cód.Civil)(355) .
e) Siendo pertinente la prueba informativa para acreditar la notificación al
empleado de la designación del actor en un cargo gremial (art. 394 CPCC),el
informe adquiere plena relevancia probatoria en tanto confirma tal hecho,
careciendo de importancia que la documentación acompañada por el informante
sea una simple fotocopia si la accionada no usó la facultad que le confiere el
art. 401 del Código citado(356) .
f) Es ajustada a derecho la decisión que se aparta de la prueba informativa
producida si ella no contiene información verificable a través de la exhibición de
asientos contables ante la posible impugnación por falsedad como lo prevé el
art. 401 del CPCC(357) .
g) La prueba informativa resulta ineficaz si no se refiere a hechos que surjan de
la documentación, archivo o registros contables del informante y por medio de la
cual se pretende sustituir indebidamente el medio idóneo para acreditar el hecho
que se pretende demostrar(358) .
h) El tribunal a quo , en ejercicio de sus facultades privativas, restó eficacia
al informe glosado habida cuenta que con posterioridad la empresa informó que
no obraba en su poder la documentación que garantice lo expuesto en su
anterior informe. Tal decisión resulta ajustada a derecho habida cuenta que la
demandada impugnó por falsedad el informe solicitando se agreguen los
documentos en que se fundaba la contestación de la empresa informante y esta
última respondió no contar con dicha documentación; razón por la cual el
apartamiento de la prueba informativa producida al no contar con información
verificable a través de la exhibición de la documentación en que se fundó resulta
inobjetable(359) .
i) El valor probatorio de los informes se desvirtúa cuando carecen de referencia
precisa a documentaciones y registros de donde se extrae la documentación, por
lo que no puede en modo alguno elaborarse con meras afirmaciones del
funcionario que la suscribe (art. 394 y siguientes del CPCC y su doctrina)(360) .
j) La prueba de informes adquiere relevancia cuando es reflejo de la
documentación, archivo, o registros de los informantes, de lo contrario es simple
exteriorización de la opinión de éstos(361) .
k) Si los propios informantes reconocen la inexistencia de antecedentes en sus
archivos, es inadmisible la prueba informativa a los fines de acreditar los pagos y
tratamientos que se dicen realizados(362) .
l) Corresponde restar eficacia a la prueba informativa efectuada sin satisfacción
de la exigencia del art. 394 del CPCC toda vez que el informe no emana de
documentación, archivo o asiento contable y al respecto no debe olvidarse que
resulta improcedente suplir un medio de prueba por otro (doc. art. 395 del
CPCC)(363) .
m) Cabe restarle total eficacia al informe que emana de persona no
contemplada en el art. 394 del Código Procesal, o bien aquel que evacua el
requerimiento sin asentar el documento, archivo o asiento contable de donde
extrajo el dato informado(364) .
n) Los datos que surgen de la prueba de informes deben ser examinados
tomando en consideración sólo lo que pueda surgir de registros y archivos del
informante (art. 394, CPCC)(365) .
ñ) El simple informe suministrado por la Asociación de Propietarios de Coches
Taxímetros de La Plata, no constituye prueba idónea a los fines de la
determinación del lucro cesante, puesto que lo allí expresado no es el informe que
prevé el art. 394 CPCC, al no surgir de documento, archivo o registro contable del
informante(366) .
o) La prueba informativa está reservada y sólo resulta procedente respecto de
hechos o actos que resultan de la documentación, archivo o registro del
informante (art. 394, CPCC). En consecuencia, siendo que la "credibilidad" de los
hechos publicados por un periódico constituye una cuestión de apreciación
subjetiva, que no resulta de datos, archivo o registración contable en poder del
diario informante, la prueba informativa deviene inidónea(367) .
p) Debe desestimarse el cuestionamiento formulado a la prueba de informes
rendida, con el argumento que la misma no reúne los recaudos exigidos por el
art. 394, CPCC, pues la índole de las preguntas impersonales allí efectuadas a
sujetos de derecho de existencia no física y la falta de oposición oportuna, hacen
que el mismo resulte inatendible, máxime si los impugnantes tampoco utilizaron la
facultad conferida por el art. 401, CPCC(368) .
q) Carece de valor probatorio el informe de una inmobiliaria que señala el valor
locativo de un inmueble sin que él surja de libros, documentación y registros de
operaciones. Además, por dicho medio se procura sustituir o ampliar un dictamen
pericial(369) .
r) Carece de eficacia la prueba informativa efectuada sin satisfacción de la
exigencia del art. 394 del CPC toda vez que el informe no emana de
documentación archivo o asiento contable(370) .
12. Principio de adquisición, su incidencia . a) Carece de eficacia la prueba
informativa efectuada sin satisfacción de la exigencia del art. 394 del Cód.
Procesal, toda vez que el informe no emana de documentación, archivo o asiento
contable, resultando igual conclusión cuando la prueba se hubiera materializado,
al no poseer los elementos corroborantes de la autenticidad del informe(371) .
b) No pudiéndose soslayar la utilización de los medios de prueba que
correspondan a la situación dada (doc. art. 395 del CPC) pues resulta
improcedente suplir un medio de prueba por otro, aun cuando la prueba se haya
materializado, cabe restarle total eficacia al informe que emana de persona no
contemplada en el art. 394 del CPC o bien de aquel que evacua el requerimiento,
sin asentar el documento archivo o asiento contable de donde extrajo el dato
informado aunque sea sólo mediante cotejo con la fuente(372) .
c) Si improcedentemente se ha suplido un medio de prueba por otro (art. 395
del CPC), aunque la medida se hubiera materializado cabe restarle total
eficacia(373) .
13. La prueba de informes producida anticipadamente . Para que proceda como
prueba anticipada el pedido de informes (art. 326, inc. 3 CPCC), debe existir
urgencia ante el peligro por el cambio o desaparición de las fuentes de prueba. De
no acreditarse tal extremo y se apunta a obtener anticipadamente una evidencia
probatoria, pescindiendo de los presupuestos que prevé el citado artículo, no
resulta viable conceder medidas tendientes sólo a preparar pruebas so pretexto de
diligencias preliminares(374) .

COMENTARIO

La prueba de informes es el medio de prueba legalmente previsto para aportar


al proceso datos sobre hechos concretos, claramente individualizados y
controvertidos, que resulten de la documentación, archivos o registros contables
de terceros o de las partes.
Apunta, de este modo, a la incorporación de datos preexistentes, que consten
documentalmente en poder del informante y cuyo conocimiento no tenga carácter
personal.
La ley procesal es clara en este sentido: los informes procederán únicamente
respecto de actos o hechos que resulten de la documentación, archivo o registros
contables del informante .
El artículo en comentario se complementa con el siguiente (395) en cuanto
consagra la inadmisibilidad de los pedidos de informes que manifiestamente
tiendan a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente
corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, lo que —en
definitiva— no es más que una aplicación particularizada (quizás la más clara en
todo el articulado del Código) del principio de especificidad de los medios de
prueba , y que no hace más que reafirmar la autonomía de este medio probatorio.
Es bueno, en este sentido, establecer algunos distingos entre la prueba
informativa y los otros medios que el Código contempla.
En primer lugar, debe separarse la prueba de informes de la documental .
Si bien el informe tiene una innegable esencia documental, para el caso de la
prueba informativa debe tratarse de documentos que no puedan ser traídos al
proceso pues, de lo contrario, debe utilizarse el medio de adquisición documental
(en poder de las partes o terceros, arts. 385 a 387 CPCC).
La cuestión es incluso relevante por cuanto si se permite este tipo de aportes
documentales no queda en realidad suficientemente claro cuál es el proceder que
pueden asumir las partes a este respecto, especialmente cuando se tratare de
instrumentos privados, que podrían allegarse al proceso, en tanto que las partes
no toman conocimiento de su agregación personalmente o por cédula,
sino ministerio legis al momento de su adjunción, supuesto que trasciende —
inclusive— las posibilidades contempladas por el legislador en cuanto a la
impugnación de los informes.
Llega el momento de hablar de la testimonial .
La separación teórica entre ambos medios es clara.
La testimonial sólo sería procedente respecto de personas físicas; la informativa
de personas físicas pero también jurídicas.
Pero el distingo esencial viene dado por el hecho de que, para entrar en el
ámbito de la informativa, el pedido de informes debe referirse a actos o hechos
que resulten de la documentación, archivo o registros contables del informante.
Hay casos paradigmáticos.

Así, por ejemplo, el reconocimiento de documentos o presupuestos.


Si el mismo debe efectuarse no en base a documentación, archivos o registros
del informante, y se trata de una persona física, cabe acudir al medio testimonial
(resaltamos, incluso, que las posibilidades de contralor de uno y otro medio son
bien diversas); y si la documentación tiene un respaldo en registros o archivos del
informante y para expedirse acerca de su autenticidad éste debe valerse de
aquéllos, existiendo la posibilidad de que las partes controlen la correspondencia
entre el informe y su fuente, el medio informativo sería perfectamente viable.
También sería viable en el caso de que la documentación emane de una
persona jurídica, pues, como es obvio, aquí no podría acudirse a la testimonial; lo
que aventa toda posibilidad de que la informativa opere como sustituto de otro
medio de prueba, en tanto no existe ninguno previsto a tales efectos.
Dejamos ahora atrás la testimonial para continuar con la prueba pericial .
Los distingos son bien claros, la informativa nunca apunta a la obtención de una
opinión de parte del informante, como sí acontece con la pericial.
Con todo, existe un terreno fronterizo, pues existen determinados
conocimientos, propios de ciertas ramas del saber y otros incluso por fuera del
conocimiento "científico" , que pueden ser necesarios al juez para sentenciar, sin
que por ello se sustituyan otros medios (v.gr., la pericial).
Por ejemplo, esto podría darse con cierta rama de actividades industriales o
comerciales.
Bien que un perito podría llegar a opinar acerca del tema, pero —quizás— la
mejor fuente de conocimiento emane de entidades propias del ramo; el principio
de originalidad de la prueba demandaría aquí optar por la segunda posibilidad.
Luego, en la medida en que no implique sustituir los medios específicos, este
tipo de informes sería —para nosotros— admisible, como medio no legislado
(art. 376 CPCC).
Hablemos ahora del objeto de este medio probatorio.
La ley indica que los pedidos de informes deben versar sobre hechos concretos,
claramente individualizados y controvertidos en el proceso .
Este último recaudo legal es, en realidad, superfluo e inadecuado pues (salvo
hipótesis muy excepcionales), si no se tratare de hechos controvertidos la cuestión
no ingresaría siquiera en el tema de la prueba del proceso respectivo, con lo cual
no podría ser objeto de un pedido de informes.
Debe tratarse de hechos afirmados en el proceso, específicos, detallados y
particularizados.
Este medio probatorio apunta a la constatación de algún hecho previamente
precisado.
No es apto para realizar una inquisición o averiguación pues en tal caso no
sería, en realidad, actividad probatoria sino instructoria.
La ley también se ocupa de mencionar cuáles son los potenciales sujetos
informantes: oficinas públicas, escribanos con registro y entidades privadas .
Aunque, antes que eso, es necesario analizar un tópico previo: ¿pueden ser las
partes sujetos de la prueba informativa?
Nosotros somos de la idea de que las partes pueden constituirse en
informantes, en la medida en que con tal proceder no se pretenda sustituir otro
medio de prueba y sin perjuicio de la valoración que a la postre se haga, en virtud
de tener en cuenta la fuente del informe, especialmente si se trata de
documentación emanada del propio informante y sin perder nunca de vista su
naturaleza; la ley no las excluye y si interpretamos a contrario sensu el art. 399
primera parte del CPCC (que habla de las compensaciones cuando el pedido de
informe se efectuara a entidades privadas que no fueran parte en el proceso), tal
conclusión se ve reforzada.
Al margen de ello, y ya entrando al análisis de los posibles sujetos informantes,
debemos tener en cuenta que el destinatario del pedido de informes debe ser el
que corresponde por la índole de los hechos, dirigiéndose el requerimiento a la
entidad que sea más idónea para cumplirlo.
El artículo en comentario nos habla de oficinas públicas , refiriéndose así a los
organismos estatales, incluidas aquellas instituciones, empresas u organizaciones
autónomas o autárquicas de cuyo control participa el Estado.
La cuestión de los escribanos , como sujetos de la prueba informativa, no
presenta mayores complejidades hermenéuticas.
Nos quedan las entidades privadas .
Aquí claramente podemos incluir a todas las personas jurídicas, pero también a
las empresas individuales e incluso a las personas físicas, que cuenten —en virtud
de su actividad— con documentación, registros o archivos potencialmente aptos
para elaborar informes con base en ellos.
Así, por ejemplo, comerciantes individuales, sociedades, empresas, consorcios,
profesionales (siempre que no se presenten puntos de vista subjetivos),
asociaciones, empresas concesionarias, etcétera.
Por último, dejamos señalado que se ha incluido en el final de la norma, un
dispositivo que, en realidad, se aleja de este medio probatorio.
Es que la requisitoria a oficinas públicas de expedientes, testimonios o
certificados relacionados con el juicio se emparienta más con el aporte de prueba
documental que con la esencia de la prueba informativa, que aquí se regula.

Sustitución o ampliación de otros medios probatorios


Art. 395 — No será admisible el pedido de informes que
manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que
específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos.
Cuando el requerimiento fuere procedente, el informe o remisión del
expediente sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o
de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del
juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Causas de reserva o secreto: la prueba de informes y el secreto fiscal . a) El


sentido de la previsión consagrada en el actual art. 101 de la ley 11.683 —
secreto fiscal— es llevar tranquilidad al ánimo del contribuyente, con la ineludible
consecuencia de que cualquier manifestación que se formule ante la DGI será
secreta, tratándose de la seguridad jurídica como medio decisivo establecido por
el legislador para facilitar la adecuada percepción de la renta pública, habiéndose
atenuado por el Tribunal el rigorismo de la prohibición en los casos en que
el propio autor, en cuyo interés se estableció el secreto de las manifestaciones, es
quien pide o consiente expresamente que se traigan como prueba en el juicio
contra terceros, sus propias declaraciones presentadas ante el
organismo fiscal(375) .
b) El sentido del art. 94 de la ley 11.683 (t. o. 1974), en punto a la reserva de las
declaraciones juradas, es llevar la tranquilidad al ánimo del contribuyente, con la
ineludible consecuencia de que cualquier manifestación que formule ante la
Dirección General Impositiva será secreta; empero, el rigorismo de la prohibición
debe atenuarse en los casos en que el propio autor, en cuyo interés se estableció
el secreto de las manifestaciones, sea quien haya pedido o consentido
expresamente que se traiga como prueba en el juicio seguido contra terceros, sus
propias declaraciones presentadas ante el organismo fiscal(376) .
c) Corresponde revocar la sentencia que basándose en los supuestos
establecidos en el art. 101 de la ley 11.683, ordenó a la AFIP levantar
el secreto fiscal para informar el carácter de la demandada frente al impuesto al
valor agregado y si había empleado el crédito fiscal contenido en determinadas
facturas emitidas por la actora, pues una correcta interpretación de dicha norma
indica que sólo es posible el acceso en los casos en que el propio contribuyente,
en cuyo interés se estableció el secreto, es quien pidió o consintió expresamente
que se trajera como prueba en el juicio contra terceros sus declaraciones
presentadas ante el organismo previsional, lo que no se verifica en la causa pues
el a quo ordenó a la AFIP prescindir del secreto fiscal basándose únicamente en la
falta de objeción del demandado a la producción de esta prueba durante la
audiencia del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, mas no
—como era menester— en su pedido o consentimiento expreso(377) .
2. Causas de reserva o secreto: la prueba de informes y el secreto
bancario . a) Corresponde confirmar el pronunciamiento que admitió la prueba
informativa ofrecida si la interpretación asignada por el a quo al art. 39 de la ley
21.526 se adecua a su sentido literal, en cuanto tipifica una clara excepción al
principio del secreto bancario al disponer en el inc. a), que las entidades
comprendidas en esta ley deberán contestar los requerimientos de los jueces en
causas judiciales con los recaudos establecidos por las leyes respectivas, y
aquella exégesis literal concuerda con la finalidad que inspira la tutela y no altera
los propósitos perseguidos por el legislador con la instauración del secreto
financiero(378) .
b) El principio del secreto bancario consagrado por el art. 39 de la ley 21.526 de
entidades financieras, que veda a las mismas revelar las operaciones realizadas
por clientes o las informaciones recibidas de los mismos, sólo queda exceptuado
ante el requerimiento formulado por los jueces con los recaudos establecidos por
la ley respectiva (art. 39, inc. a) lo que remite a las previsiones del art. 394 del
Cód. Procesal, según el cual los informes versarán sobre hechos concretos,
claramente individualizados y controvertidos en el proceso. Ello no se compadece
con la pretensión del recurrente de averiguar genéricamente por vía de tal
información la situación patrimonial de los ejecutados(379) .
c) El principio del secreto bancario que se encuentra consagrado en el art. 39 de
la ley 21.526, cede ante el requerimiento formulado por los jueces con los
recaudos establecidos por las leyes respectivas (inc. a de dicho artículo). En
función de los lineamientos dados en la referida normativa, cabe entender que el
sentenciante autorizando el pedido de informes así como decretando el embargo
hasta cubrir las sumas adeudadas como aquí sucede, demuestra no haber
prescindido del texto claro y expreso de la norma citada, ni del Código Procesal,
ya que el crédito que existe a favor del actor y que deviene de honorarios
judiciales firmes y consentidos, enmarcan un hecho concreto y claramente
individualizado (art. 394 del CPCC)(380) .

COMENTARIO

Del primer párrafo de la norma ya nos ocupamos, por razones metodológicas, al


comentar el artículo anterior.
El segundo párrafo contempla aquellos casos en que el requerido puede
negarse a contestar: cuando exista justa causa de reserva o secreto .
En tales casos, creemos que —puestas en conocimiento las razones— será el
juez quien decida, mediante apreciación de los motivos aludidos; incluso, frente a
la negativa a evacuar la requisitoria, las partes podrían vencerla o demostrar su
realidad.
Siguiendo con el análisis de la norma, debemos también advertir que los
conceptos de reserva y secreto no son idénticos; la reserva impone una
circulación limitada, mientras que el secreto consiste en una carencia absoluta de
circulación.
Hay varios tipos de secretos.
Uno de ellos es el llamado secreto fiscal .
El art. 101, ley 11.683, establece que "Las declaraciones juradas,
manifestaciones e informes que los responsables o terceros presentan a la
Administración Federal de Ingresos Públicos, y los juicios de demanda
contenciosa en cuanto consignen aquellas informaciones, son secretos".
"Los magistrados, funcionarios, empleados judiciales o dependientes de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, están obligados a mantener el más
absoluto secreto de todo lo que llegue a su conocimiento en el desempeño de sus
funciones sin poder comunicarlo a persona alguna, ni aun a solicitud del
interesado, salvo a sus superiores jerárquicos".
"Las informaciones expresadas no serán admitidas como pruebas en causas
judiciales, debiendo los jueces rechazarlas de oficio, salvo en las cuestiones de
familia, o en los procesos criminales por delitos comunes cuando aquéllas se
hallen directamente relacionadas con los hechos que se investiguen, o cuando lo
solicite el interesado en los juicios en que sea parte contraria el Fisco Nacional,
provincial o municipal y en cuanto la información no revele datos referentes a
terceros.
"Los terceros que divulguen o reproduzcan dichas informaciones incurrirán en la
pena prevista por el art. 157, Cód. Penal, para quienes divulgaren actuaciones o
procedimientos que por la ley deben quedar secretos.
El secreto establecido en el presente artículo no regirá:
a) Para el supuesto que, por desconocerse el domicilio del responsable, sea
necesario recurrir a la notificación por edictos.
b) Para los organismos recaudadores nacionales, provinciales o municipales
siempre que las informaciones respectivas estén directamente vinculadas con la
aplicación, percepción y fiscalización de los gravámenes de sus respectivas
jurisdicciones.
c) Para personas o empresas o entidades a quienes la Administración Federal
de Ingresos Públicos encomiende la realización de tareas administrativas,
relevamientos de estadísticas, computación, procesamiento de información,
confección de padrones y otras para el cumplimiento de sus fines. En estos casos
regirán las disposiciones de los tres (3) primeros párrafos del presente artículo, y
en el supuesto que las personas o entes referidos precedentemente o terceros
divulguen, reproduzcan o utilicen la información suministrada u obtenida con
motivo o en ocasión de la tarea encomendada por el organismo, serán pasibles de
la pena prevista por el art. 157, Cód. Penal".
Tenemos también el secreto bancario , establecido por el art. 39, ley 21.526, en
cuanto determina que las entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar
las operaciones pasivas que realicen .
Aunque, bien se ha indicado, el principio del secreto bancario que se encuentra
consagrado en la norma en cuestión cede ante el requerimiento formulado por los
jueces con los recaudos establecidos por las leyes respectivas (inc. a de dicho
artículo).
Tenemos, además, el art. 51, Cód. Penal, en virtud del cual todo ente oficial que
lleve registros penales debe abstenerse de informar sobre datos de un proceso
terminado por sobreseimiento o sentencia absolutoria; en ningún caso puede
informarse la existencia de detenciones que no provengan de la formación de
causa, salvo que los informes se requieran para resolver un hábeas corpus o en
causas por delitos de que haya sido víctima el detenido.
Al margen de ello, la información debe brindarse cuando mediare expreso
consentimiento del interesado o cuando los jueces la requieran,
excepcionalmente, por resolución que sólo podrá fundarse en la necesidad
concreta del antecedente como elemento de prueba de los hechos en un proceso
judicial.

Recaudos y plazos para la contestación


Art. 396 — Las oficinas públicas no podrán establecer recaudos o
requisitos para los oficios sin previa aprobación por el Poder Ejecutivo,
ni otros aranceles que los que determinen las leyes, decretos u
ordenanzas.
Deberán contestar el pedido de informes o remitir el expediente dentro
de 20 días hábiles y las entidades privadas dentro de 10, salvo que la
providencia que lo haya ordenado hubiere fijado otro plazo en razón de
la naturaleza del juicio o de circunstancias especiales.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Recaudos de la contestación . a) Hace a la eficacia de la prueba de informes


que éstos, mientras aparezcan revestidos de los sellos o membretes de uso
común en el comercio y rubricados por quien lo produce, gocen de la presunción
de su autenticidad que sólo cae frente a la oportuna impugnación de la parte a
quien se oponen, en cuyo caso, se requerirá la exhibición de los elementos que
dan sustento al informe entre los que se incluye la personería de quien la firma
(art. 394 y 401 Cód. Procesal)(381) .
b) No es menester para la eficacia de los informes evacuados a efectos de
acreditar la procedencia del reclamo por lucro cesante, que se consigne en ellos la
fuente de la información, ya que no existe norma que lo imponga. Si el afectado
sospecha que ellos no responden a datos contenidos en documentación, archivo o
registros contables del informante, puede requerir la exhibición de los mismos (art.
401 CPC)(382) .
2. Eficacia probatoria de la contestación (el informe como instrumento
público). Carece de relevancia el desconocimiento del contenido del informe del
Registro de la Propiedad Automotor porque el instrumento es una certificación
extendida por un funcionario en el ejercicio de su cometido —encargado suplente
del Registro—, y su contenido se apoya en una registración relativa al dominio de
la cosa, gozando los datos aportados de la fehaciencia propia que confiere la ley,
salvo la redargución y prueba de su falsedad (Código Civil, arts. 979, inc. 2, 994,
995 y concordantes)(383) .

COMENTARIO

La norma regula determinados aspectos que hacen a la mecánica de


contestación de los pedidos de informes.
Pero antes de ingresar de lleno al artículo, debemos dedicar algunas líneas a la
evacuación del mismo.
El Código Procesal carece de una norma genérica referida al punto; en cambio,
disciplina algunas cuestiones tocantes al plazo de la contestación, temperamento
a adoptar para el caso de demoras, compensaciones económicas, etcétera.
La prueba de informes se practica, fundamentalmente, mediante el libramiento
de un oficio y la contestación por parte del informante.
En realidad, la secuencia es: ofrecimiento (u orden de oficio), proveimiento (que
es donde el juez dispone que se libre un oficio con determinado propósito),
libramiento (que implica la confección y suscripción de dicho oficio),
diligenciamiento (que se refiere a la traslación material del oficio hasta la sede del
requerido), respuesta (es decir la evacuación de la requisitoria y su envío o
remisión al órgano jurisdiccional), agregación al expediente y proveimiento,
haciendo saber su contenido a las partes.
De toda esta secuencia, este artículo —y los subsiguientes— regulan el tramo
que va desde el libramiento hasta la respuesta.
Recapitulando, podemos decir que cuando se cursa una requisitoria inmersa en
este tipo de prueba lo que se hace es solicitar determinada información.
La forma de evacuar la requisitoria es, justamente, el informe propiamente
dicho.
Indudablemente se trata de un documento, pero un documento de
características muy especiales.
Se lo define como un documento vehicular , pues no es más que un registro de
otro registro, una transcripción de datos existentes en otra fuente, una forma de
transportar determinados datos obrantes en otro lugar al interior del proceso.
En el rito no existen, como decíamos, pautas específicas acerca de la forma que
debe asumir la contestación.
La regla fundamental sería, por supuesto, que el informe contuviera la respuesta
puntual, exacta y precisa a lo solicitado.
Amén de ello, creemos que sería de buena práctica que se indique la fuente y
demás recaudos documentales tenidos a la vista a tal efecto, en orden a efectuar
un aporte completo, preciso y, fundamentalmente, de exactitud que pueda ser
corroborado por las partes y por el juez.
No sería necesario que el informante adjunte documentación respaldatoria ya
que esta documentación podrá en su caso ser reclamada mediante los carriles
procesales respectivos, que más adelante analizaremos.
Finalmente, debería surgir de la pieza remitida, concretamente individualizada la
persona que la suscribe (es decir que su firma debería venir suficientemente
aclarada a menos que ello surgiera del tenor del documento).
Pasando ya más puntualmente al artículo en análisis, diremos que en virtud de
lo establecido en su primer párrafo, cuando el requerido fuere una oficina pública
no podrá establecer otras condiciones de admisibilidad que las autorizadas por el
Poder Ejecutivo, lo que apunta a evitar negativas, dilaciones o complicaciones
basadas en cuestiones burocráticas.
Con todo, ello no implica que no puedan establecerse requisitos ni aranceles,
sino que deberá estarse —en lo que resulte pertinente— a lo dispuesto por la
normativa reglamentaria vigente.
Luego, para los aranceles (sellados, timbrados, etc.), habrá que estarse a lo
previsto por las leyes, decretos, ordenanzas o preceptiva análoga.
Estos aranceles integrarán, a la postre, el concepto de costas (art. 77 CPCC),
por lo que será necesario documentar lo que efectivamente se hubiera abonado.
La segunda parte de la norma establece los plazos de contestación: veinte
días hábiles para las oficinas públicas, diez para las entidades privadas.
Plazo que, por cierto, se computa desde que hubieran recepcionado la
requisitoria; en el caso de las oficinas públicas, pensamos que deberían
computarse los días hábiles administrativos, no los judiciales; así, por ejemplo, si
la oficina de que se trate siguiera funcionando durante la feria judicial, esos días
serían computables, lo que sería importante —incluso— si tuviera que juzgarse un
pedido de negligencia o caducidad de la prueba.
Vemos que no surge establecido el plazo para los escribanos; creemos
razonable —dada la índole de su función— asimilarlos a las entidades públicas.
Asimismo, se deja a salvo la posibilidad de que el juzgador —en la providencia
ordenatoria— fije otro plazo en razón de la naturaleza del juicio o de
circunstancias especiales (así, por ejemplo, si se tratara de un juicio de alimentos
o un proceso sumarísimo).
En cuanto a los retrasos, el artículo siguiente establece cómo se ha de
proceder.

Retardo
Art. 397 — (Texto según ley 14.365). Si por circunstancias atendibles
el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del plazo, se deberá
informar al Juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las causas y
la fecha en que se cumplirá.
Si el Juez advirtiere que determinada repartición pública, sin causa
justificada, no cumple reiteradamente el deber de contestar
oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del
Ministerio de Gobierno, a los efectos que correspondan, sin perjuicio de
las otras medidas a que hubiere lugar.
A las entidades privadas que sin causa justificada no contestaren
oportunamente, se les impondrá multa de un valor equivalente a dos
(2) Jus por cada día de retardo. La apelación que se dedujere contra la
respectiva resolución tramitará en expediente por separado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Medidas a adoptar. Oficinas públicas. La norma del art. 397 del CPC —en el
caso ante un incumplimiento del ANSeS— habilita la adopción genérica de "otras
medidas a que hubiere lugar" sin supeditarlas al resultado de la comunicación al
Ministerio, y en ese contexto bien puede caber el envío de antecedentes a la
Justicia Penal(384) .
2. Sanciones respecto de las entidades privadas . a) La multa prevista en el
último párrafo del art. 397 del CPCC cumple una función conminatoria y
sancionatoria para el caso de demora injustificada en el cumplimiento del deber de
informar que tienen las entidades privadas (art. 396 del mismo ordenamiento
procesal). Sólo resulta admisible el retardo derivado de circunstancia atendibles,
siempre que al término del plazo acordado se ponga en conocimiento del juzgado
aquellas causas y la fecha en que se podrá dar cumplimiento(385) .
b) Según dispone el art. 397 del Código Procesal, el juez se encuentra facultado
a aplicar sanciones conminatorias en el supuesto de atraso injustificado en las
contestaciones de informes. Es por ello que la conducta pasible de ser sancionada
no es otra que la desidia o el incumplimiento de un deber impuesto por una
resolución judicial (arts. 37 y 397 Cód. Procesal). En la especie, la entidad
bancaria recién cuando se le notifica que se hizo efectivo el apercibimiento que le
impone una multa intenta explicar las razones de su obrar omisivo. Resulta
evidente que ha quedado plenamente configurado el supuesto previsto por el
art. 397 del Código ritual, ya que pese a haberse requerido el informe en dos
oportunidades, ninguna respuesta brindó al respecto, sin que, por otra parte, se
haya probado en forma fehaciente que la falta de cumplimiento de lo requerido se
debía a circunstancias o causas ajena a su voluntad; por ende, no siendo
razonables los motivos que ahora brinda para exculpar tal actitud renuente, ha
quedado justificada la sanción aplicada (arts. 43, 1112 Cód. Civil; 37 y 397 Cód.
Procesal)(386) .
c) La persona a quien se pide un informe tiene el deber de suministrar los datos
requeridos al juez, de ahí que a las entidades privadas que sin causa justificada no
contestaren oportunamente el informe requerido se les impondrá una multa de $
25 por cada día de retardo (art. 397 del Cód. Procesal, texto según ley 11.593).
Así entonces, si la entidad privada apelante fue intimada para que explique las
causas del incumplimiento del embargo oportunamente ordenado bajo
apercibimiento de astreintes, guardando absoluto silencio, lo que motivara que el
juez haga efectivo el apercibimiento, resulta evidente que ha quedado plenamente
configurado el supuesto previsto en el art. 397 del Código ritual y por ende, la
sanción aplicada, sin que sirva de razonable explicación para justificar tal actitud
renuente, alegar que el demandado no se desempeñaba en esa empresa
comercial, pues, en su caso, ello debió ser informado al juzgado en tiempo propio.
En otras palabras, la multa conminatoria tiene por objeto sancionar la desidia en
brindar información al órgano judicial independientemente de las posibilidades de
concretar los informe pedidos, pues si éstos fueren de cumplimiento imposible así
debió comunicarse dentro del plazo legal establecido(387) .
3. Destino del monto de la multa . Resultando aplicable al caso de autos lo
dispuesto en el mencionado art. 397, el destino de dicha suma será la que prevé el
art. 35 inc. 3º del rito, disponiendo esta norma que: "...El importe de las multas
que no tuviesen destino especial establecido en este Código, se aplicará al que le
fije la Suprema Corte de Justicia...". Y considera el tribunal que la multa impuesta
debe fundamentarse en el art. 397 y no en el 37, más allá de la cita efectuada por
el señor magistrado de or igen. Y ello es así puesto que las sanciones
conminatorias previstas en esa última norma citada, sólo pueden imponerse a las
partes y no a los terceros(388) .
4. Diferencia con las astreintes . a) A la hora de merituar el interés de quien
recurre la resolución que deja sin efecto una multa procesal, cabe distinguir que no
es lo mismo fijar astreintes bajo el amparo de los arts. 37 del CPCC y 666 bis del
Código Civil, que hacerlo bajo el que edicta el art. 397 del ritual —por retardo en el
cumplimiento de una entidad privada de la medida oportunamente dispuesta en
autos—, ya que las primeras son a favor de la parte perjudicada, mientras que la
segunda no lo es de quien lo solicita, sino que el particular caso entra en la órbita
de las contempladas por el art. 35, inc. 3º del Código citado, cuyo importe fue
fijado por la ley 11.593, estableciendo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires por medio de la Resolución 425, en su art. 10 del 13/3/2002, un
destino específico(389) .
b) Constituyendo las astreintes una medida excepcional tendiente a lograr el
cumplimiento de derechos reconocidos en una causa, ante lo inoperante que
resultarían las medidas de ejecución corrientes, en principio, su cumplimiento
debe obtenerse en el respectivo proceso, fuera del marco sucesorio. Ello no
impide, que en el marco del art. 397 del CPCC, y ante la ineficacia de los distintos
diligenciamientos de oficios realizados se adopten las medidas que dicha norma
permite(390) .
5. Recurribilidad . Carece de interés la parte para recurrir la cuantía de la multa
impuesta a una entidad privada, pues el destino de la misma en caso de aplicación
de la prevista por el art. 397 del CPC no es otro que el determinado por el art. 35,
inc. 3º del citado cuerpo normativo y no en beneficio del apelante(391) .

COMENTARIO

Se estructura aquí un sistema tendiente a lograr que los informes sean


efectivamente evacuados, privilegiando el principio de obtención coactiva de las
fuentes de prueba .
El sujeto requerido está obligado a dar respuesta a aquello que se le peticiona
y, además, a hacerlo en tiempo propio; salvo, claro está, el caso del art. 395,
último párrafo del CPCC.
En tal contexto, el primer párrafo de la norma determina que si por
circunstancias atendibles el requerimiento no pudiere ser cumplido dentro del
plazo, se deberá informar al Juzgado, antes del vencimiento de aquél, sobre las
causas y la fecha en que se cumplirá.
Aquí juegan varios factores.
El requerido debe invocar circunstancias atendibles , que —por cierto— serán
de merituación exclusiva y excluyente por parte del juzgador.
Debe comunicarlo al magistrado requirente antes del vencimiento del plazo ,
explicando las causas y la fecha en que se cumplirá.
Insistimos: será resorte del juez, luego, considerar atendibles las circunstancias
o no.
En el primer caso, bien puede decidir que se aguarde hasta la fecha que indique
el requerido o, en su caso, disponer que lo haga en una fecha diversa. Sería
totalmente irrazonable dejar en manos del requerido la decisión sobre el particular.
Pero si no considera atendibles las circunstancias, y teniendo en cuenta la
perentoriedad de los plazos procesales (art. 155 CPCC) si el término para
contestar estuviera ya vencido podrá dinamizar las sanciones pertinentes, sin
perjuicio de disponer lo conducente para que el informe sea evacuado.
Dichas sanciones también podrán operar si directamente el requerido no
contesta en tiempo propio.
El rito local, a diferencia del CPCCN, mantiene el distingo acerca del
temperamento a adoptar si el reticente es una oficina pública o una entidad
privada.
El rito nacional (art. 398) es diverso: establece, sin distinguir entre qué tipo de
entidad es la requerida (pública o privada), que "el juez deberá aplicar sanciones
conminatorias progresivas en el supuesto de atraso injustificado en las
contestaciones de informes. La apelación que se dedujera contra la resolución que
impone sanciones conminatorias tramita en expediente se parado".
Volviendo al ámbito bonaerense, aquí si el juez advirtiere que determinada
repartición pública, sin causa justificada, no cumple reiteradamente el deber de
contestar oportunamente los informes, deberá poner el hecho en conocimiento del
Ministerio de Gobierno y Justicia, a los efectos que correspondan, sin perjuicio de
las otras medidas a que hubiere lugar.
Nos detenemos en el punto para señalar que el
término reiteradamente implicaría que un solo incumplimiento del deber, según
surge del texto expreso de la ley, no daría lugar a la comunicación.
Recaudo que consideramos inexplicable, pues lo que importa es la
desobediencia en el caso concreto y con el temperamento de la norma no se hace
más que tolerarlo.
La praxis forense diaria no hace más que confirmar lo dicho recién, siendo
moneda corriente las dilaciones de las entidades públicas que, irrazonablemente,
consumen el tiempo del proceso, sin que la ley ponga a disposición de las partes o
del juez un mecanismo específico para remediar este tipo de situaciones.
Podríamos pensar aplicable la regla del art. 37 del CPCC (astreintes), pero
encontramos algunas vallas.
La primera es que la misma se refiere solamente a las partes como sujetos
sancionables.
Y la segunda —que es la más importante— que tal interpretación sería
dogmáticamente incorrecta por cuanto si, en la norma en comentario, el legislador
se ha ocupado de diferenciar el proceder a seguir, distinguiendo entre entidades
públicas y privadas, no resultaría correcto esquivar, elípticamente, tal distingo
mediante el recurso de acudir a otra norma, genérica, a modo de desplazamiento
de la específica.
Con todo, la opción del legislador en el punto es francamente reprochable y
contraria al mandato de efectividad que desciende desde el art. 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Por lo que —frente a circunstancias muy específicas— entendemos que el
magistrado podría, acudiendo a la previsión del art. 57 de la misma Constitución y
en tanto la parcela del artículo que estamos comentando es irrazonable y
susceptible de menoscabar el derecho de defensa de los involucrados (pues la
excesiva demora en la contestación de un oficio, cuando de ello dependiera el
avance del pleito, atentaría directamente contra el derecho a ser juzgado sin
dilaciones indebidas), declarar la inconstitucionalidad —para el caso concreto— de
la norma en comentario (en cuanto determina el proceder a adoptar respecto de
entidades públicas) y, entonces sí, proceder conforme lo determina el art. 37 del
CPCC.
En cuanto a las otras medidas de la que habla la norma, el juez podrá ordenar
el secuestro de la documentación, la realización de un dictamen pericial (a costa
de quien tenía el deber de informar) y también la comprobación y el examen de los
registros por intermedio del personal o funcionario judicial a quien estime
apropiado comisionar.
Otras posibilidades serían las denuncias pertinentes (administrativas o penales).
Mientras tanto, a las entidades privadas puede imponérseles una multa por
cada día de retardo.
Esta multa puede ser impuesta tanto de oficio como a pedido de parte.
Es de imposición automática y objetiva.
En el primer sentido, no se le da al juez la posibilidad de imponerla o no; la ley
es imperativa al decir que el juez la impondrá (sólo podría dispensarla en caso en
que considere que, de alguna manera, está demostrado que el atraso no es
injustificado); aunque, por supuesto, será necesario ponderar si el requerido
formuló la manifestación prevista en el primer párrafo del artículo en análisis, a la
que anteriormente nos hemos referido.
En el segundo sentido, la multa se impone por el solo hecho del atraso, sin que
sea necesaria la demostración de culpa o negligencia de parte del requerido.
En cuanto a su destino, por no tener uno especialmente determinado, debería
procederse de conformidad con lo establecido por el art. 35, inc. 3º del CPCC.
Con relación al monto, el mismo es fijo y por cada día de retardo (dos jus,
conforme el valor que fije la Suprema Corte).
Es realmente inexplicable la opción normativa de preestablecer legalmente un
monto fijo y no dejar tal determinación a cargo del magistrado, a la usanza de lo
que acontece con la astreintes y por los mismos fundamentos que se lo hace con
tal instituto: es evidente que no tendrá el mismo efecto suasorio una multa de dos
jus diarios, por ejemplo, para una pequeña empresa que para una gran
multinacional.
Por lo demás, la multa es acumulativa (va acrecentándose a medida en que van
pasando los días) y corre desde el día siguiente a aquel en que venció el plazo
para contestar, aunque la resolución que la imponga sea posterior a tal fecha.
Ello además de formularse las pertinentes denuncias por desobediencia
(art. 239 CP), lo que sería obligatorio para el juez (art. 287 CPP) aunque casi
nunca hemos visto —en la práctica— que tal denuncia se formule.
Cerramos advirtiendo que, según lo establece la norma, la resolución que
impone la sanción a la entidad privada es apelable; y la apelación —que será
acordada en relación y con efecto suspensivo, pues la ley no dice otra cosa—
tramitará en expediente por separado.
Firme la multa, el juez debería ocuparse de formular las comunicaciones del
caso al encargado de ejecutarla.

Atribuciones de los letrados patrocinantes


Art. 398 — Cuando interviniere letrado patrocinante, los pedidos de
informes, expedientes, testimonios y certificados ordenados en el juicio
serán requeridos por medio de oficios firmados, sellados y
diligenciados por aquél, con transcripción de la resolución que los
ordena y fija el plazo en que deberán expedirse. Deberá, asimismo,
consignarse la prevención que establece el último párrafo del artículo
anterior.
Los oficios dirigidos a bancos, oficinas públicas, o entidades privadas
que tuvieren por único objeto acreditar el haber del juicio sucesorio,
serán presentados directamente por el abogado patrocinante, sin
necesidad de previa petición judicial.
Deberá otorgarse recibo del pedido de informes y remitirse las
contestaciones directamente a la secretaría con transcripción o copia
del oficio.
Cuando en la redacción de los oficios los profesionales se apartaren
de lo establecido en la providencia que los ordena, o de las formas
legales, su responsabilidad disciplinaria se hará efectiva de oficio o a
petición de partes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
El art. 398 del CPCC contempla que los pedidos de informes, expedientes,
testimonios y certificados sean firmados, sellados y diligenciados por los letrados,
mas en este supuesto deberán ser siempre pedidos y ordenados por el juzgado,
con la excepción que plantean aquellas diligencias cuyo único objeto sea acreditar
el haber del juicio sucesorio, que no requieren la previa p etición judicial(392) .

COMENTARIO
La norma se ocupa de aspectos procedimentales de este medio probatorio.
En primer lugar se refiere a la confección y diligenciamiento de los oficios,
debiendo complementársela —a nuestro modo de ver y de acuerdo con lo que nos
demuestra la praxis judicial (sin dejar de reconocer que la norma, en su exégesis,
no hace diferencias)— con lo dispuesto por el art. 38 inc. 2º in fine , para el caso
de libramiento de oficio al Gobernador de la Provincia, ministros y subsecretarios
del Poder Ejecutivo, funcionarios de análoga jerarquía y magistrados judiciales;
generalmente la costumbre forense indica que estos oficios los suscribe el juez,
aunque —insistimos— el artículo en glosa no hace diferencias y el art. 38 se
refiere a los secretarios, no a los abogados de las partes.
Los oficios han de llevar inserta la transcripción del auto ordenatorio, el plazo
para expedirse y la prevención del artículo anterior, último párrafo, para las
entidades privadas.
La norma que venimos comentando se amalgama con las previsiones del art. 57
primer párrafo de la ley 5177, pero, a nuestro modo de ver, ambos preceptos no
se superponen.
Es que el art. 57 antes citado ostenta diferencias bien marcadas.
Primera : el objeto.
Frente al objeto de la prueba informativa, a la que ya hiciéramos referencia, el
artículo que venimos comentando nos habla de la posibilidad de recabar informes
y antecedentes , como así también solicitar certificados sobre hechos
concretos atinentes a las causas en que intervengan .
Vemos, de este modo, que no se exige que los hechos sean conducentes ni
mucho menos controvertidos.
Segunda : la forma de la requisitoria.
En la solicitud el profesional debe hacer constar su nombre, domicilio, carátula
del juicio, juzgado y secretaría de actuación.
Pero no se exige, a diferencia de lo establecido por el art. 398 del CPCC, la
trascripción de la providencia que ordena la requisitoria.
Tercera : las contestaciones.
Mientras que el art. 398 del CPCC prevé la remisión directa a la Secretaría
actuante, en la economía del art. 57, las mismas deberán ser entregadas
directamente al profesional, o remitidas a su domicilio, según este las hubiera
solicitado; sólo en defecto de estas dos posibilidades se remitirán al Juzgado.
Son tres diferencias de trascendencia que sólo nos pueden llevar a una
conclusión: las normas operan en ámbitos distintos, ello —claro está— al margen
de algún defecto del art. 57, que luego pasamos a poner de manifiesto.
Es que, a nuestro modo de ver, el art. 57 de la ley 5177 tiene un claro espectro
de funcionamiento prejudicial, en la etapa instructoria del pleito.
Dejamos solamente explicitado una pequeña inexactitud que, a nuestro modo
de ver, contiene la norma: la exigencia de indicar carátula del juicio y secretaría
actuante pues de poco serviría este instituto si se restringiera su operatividad sólo
a los casos en los que el proceso estuviera iniciado.
Y, por último, diremos que —a nuestro modo de ver— no sería viable, en
principio , que los informes requeridos en el marco del art. 57 antes citado se
incorporaran, a la postre, en el proceso iniciado en tanto ello podría implicar,
mediante una distorsión del sistema previsto por el art. 401 del CPCC, un
menoscabo al principio de contradicción de la prueba.
El segundo párrafo de la norma (referente a los oficios que tuvieren por único
objeto acreditar el haber del juicio sucesorio) está inadecuadamente emplazado
pues no se trata, en puridad, de prueba informativa sino de una mera acreditación;
la diferencia, muy elemental, está dada por el hecho de que, en la prueba
informativa, se opera en orden a confirmar los hechos afirmados (y
controvertidos), lo que de ninguna manera sucede con los pedidos de informe
destinados a acreditar el haber en un procedimiento sucesorio.
De todo oficio que se libre deberá quedar copia en el expediente (art. 131
CPCC), lo que será un elemento esencial para juzgar la diligencia de las partes en
el libramiento. También será un elemento importante el aporte al proceso del
recibo que la entidad requerida debe otorgar (art. 398 tercer párrafo del CPCC).
La constancia de la que habla la norma no está sometida, en principio, a
ninguna formalidad procedimental específica; habrá que estarse a lo que
determine la normativa reglamentaria: bastará con que conste fehacientemente la
recepción del oficio y los datos que hagan al tiempo en que la misma tuvo lugar
(fecha y hora).
Las requisitorias evacuadas deben remitirse directamente a la Secretaría con
transcripción o copia del oficio, lo que permite vincular la respuesta con el pedido
que se hubiera cursado.
Recapitulando, hemos visto que la ley delega, en los asistentes técnicos de las
partes (abogados), la confección de los instrumentos mediante los cuales se
requieren los informes (oficios), instrumentos que —por cierto— siempre deben
ajustarse, a rajatabla, a las formalidades que la ley establece y a lo que el juez
hubiera dispuesto en la providencia que los ordenó, so pena de las sanciones de
las que habla el último párrafo del artículo en comentario.
La sanción debe imponerla el juez de la causa, de oficio o a pedido de parte.
La norma no dice cuáles serían concretamente las sanciones que podrían
imponerse, para ello habría que acudirse a la regla del art. 74 de la ley 5827.
El artículo prevé dos supuestos: apartarse de la providencia que lo ordena : si
excede el cuestionario primitivamente solicitado, agregando por su cuenta nuevos
aspectos no denunciados en autos, con lo cual se privaría a la contraria del debido
control o apartarse de las formas legales .
En cualquier caso, sería necesario que el abogado tenga oportunidad de
defensa: en el supuesto de que se operara a pedido de parte, ello estaría cubierto
con la bilateralización del mismo y si se las impusiera oficiosamente, con los
recursos legalmente previstos contra la decisión que lo sancionó.

Compensación
Art. 399 — Las entidades privadas que no fueren parte del proceso, al
presentar el informe y si los trabajos que han debido efectuar para
contestarlo implicaren gastos extraordinarios, podrán solicitar una
compensación, que será fijada por el juez, previa vista a las partes. En
este caso el informe deberá presentarse por duplicado. La apelación que
se dedujere contra la respectiva resolución tramitará en expediente por
separado.

COMENTARIO
La norma se refiere, únicamente, a las entidades privadas que no fueran parte
en el proceso.
Es sabido que el evacuar un informe puede llegar a generar gastos, mayores o
menores.
La regla, en realidad, es que los informes sean gratuitos, salvo aquellas tasas o
contribuciones autorizados por ley, o que la misma tarea genere al informante
gastos extraordinarios, caso en el cual las entidades privadas podrán solicitar —al
presentar el informe—una compensación, allegando al proceso los elementos que
funden su pedido.
El juez la fijará, siendo apelable la resolución y tramitando el recurso en
expediente por separado.
La parte obligada al pago inmediato de la misma será la oferente de la prueba,
que —en su caso— podrá recuperarlos de la contraria, si ésta llegare a ser
condenada en costas.
La ley no prevé que la entidad supedite el informe al previo pago de la
compensación (de hecho la compensación puede solicitarse recién al presentar el
informe), sin perjuicio de lo cual en casos extremos ello podría ser así, por
ejemplo, si evacuar el informe demanda la realización de gastos importantes.
Caducidad
Art. 400 — Si vencido el plazo fijado para contestar el informe, la
oficina pública o entidad privada no lo hubiere remitido, se tendrá por
desistida de esa prueba a la parte que la pidió, sin sustanciación alguna,
si dentro de quinto día no solicitare al juez la reiteración del oficio.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Caducidad. No obstante el agotamiento de los plazos, no corresponde


declarar la caducidad de la prueba de informes si el mismo fue contestado antes
de que se haya expedido la resolución(393) .
2. Negligencia. Corresponde declarar la negligencia respecto a
la prueba de informes si pese al tiempo transcurrido desde que fueron ordenados
los pertinentes oficios, no se acreditó su cumplimiento(394) .

COMENTARIO

La norma contempla un específico supuesto de caducidad: es necesario que


haya vencido el plazo, que el informante no haya evacuado la requisitoria y que el
oferente de la prueba, dentro del quinto día, no solicitare al juez la reiteración del
oficio.
Resulta importante señalar que, para el cómputo de los plazos, será
indispensable contar con la copia del oficio librado e, incluso, con el recibo que la
entidad ha de otorgarle al proponente de la prueba.

La caducidad debe resolverse, por imperio legal, sin sustanciación.

Pero no obstante el agotamiento de los plazos, no correspondería declararla si


el informe fue contestado antes de que se haya expedido la resolución, pues ello
no irroga daños ni incide en el desenvolvimiento normal de los trámites.
No hay que olvidar que la tramitación del pedido de informes se efectúa fuera
del proceso, con lo cual es factible que el oficio contestado aparezca ínterin se
tramita el tema de la caducidad.
Al lado de esta específica caducidad también podría incurrirse en la —más
genérica— negligencia, una vez admitida y ordenada la prueba, por incuria del
oferente en redactar los oficios, presentarlos y hacer que lleguen sin demora al
informante.
En cualquier caso, si se declarase la caducidad o la negligencia y, luego, llegare
la contestación del oficio, la misma no debería agregase o mantenerse glosada al
expediente, correspondiendo su desglose ora en forma oficiosa ora a pedido de
parte interesada.
Y siempre teniendo en cuenta que si la prueba permaneciera glosada al
expediente al momento de sentenciar, el juez podría quedar en una compleja
situación: soslaya la declaración de negligencia o caducidad y pondera la prueba
(es decir, desatiende lo ya resuelto) o soslaya el informe (con el riesgo de que su
sentencia se torne descalificable a la luz de la doctrina del exceso ritual y por
haber renunciado conscientemente a la verdad jurídica objetiva).

Impugnación por falsedad


Art. 401 — Sin perjuicio de la facultad de la otra parte de formular las
peticiones tendientes a que los informes sean completos y ajustados a
los hechos a que han de referirse, en caso de impugnación por falsedad,
se requerirá la exhibición de los asientos contables o de los
documentos y antecedentes en que se fundare la contestación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La impugnación: objeto y trámite. La vía adecuada para el cuestionamiento


que se intenta respecto del informe agregado, no es otra que la prevista por el art.
401 del CPCC y no la hoy intentada. No resulta un hecho nuevo producido con
posterioridad a la traba de la litis y a su vez posterior al plazo indicado por el art.
363 ya citado, sino de sucesos anteriores a tales fechas y que fueran objeto de
prueba ofrecida por quien en esta instancia manifiesta desconocer. Si a ello
agregamos que al proveerse la agregación del informe la accionada no impugnó el
mismo y hasta llegó a indicarlo como acreditatorio de su grave estado de salud al
momento de alegar sobre el mérito de la prueba, llegamos a la certeza de la
inviabilidad del planteo, motivo por el que se lo habrá de rechazar(395) .
2. La impugnación: plazo. Toda vez que el art. 401 del ordenamiento formal no
establece un plazo determinado para formular la impugnación allí aludida, resulta
de aplicación el plazo de cinco días normado por el art. 150 del Código adjetivo. El
mismo ha de computarse desde la notificación ministerio legis de la agregación del
informe cuya falsedad se alega(396) .
3. Falta de impugnación: consecuencias. La prueba en análisis no ha sido
impugnada por el interesado en los términos del art. 401 de la Ley de
Ejuiciamiento Civil, por lo que dicha conducta pasiva, como así también el silencio
guardado o la falta de explicación de la razón de la existencia de este seguro, le
dan pleno valor probatorio en su contra (art. 919 Cód. Civil)(397) .
4. La impugnación y la prueba colectada de oficio. Mediante el proveído que el
accionado dice contestar, se hizo saber el informe producido por el Hospital
Municipal —el que fuera requerido por este Tribunal en uso de las potestades
conferidas en el inc. 2º del art. 36 del ordenamiento formal—, únicamente a
efectos de posibilitar a las partes —en su caso—, el ejercicio de la facultad
impugnativa respecto del mismo (doct. arts. 133, 150 y 401 del mencionado
cuerpo legal)(398) .
5. Pedidos de ampliación o aclaración. La garantía de la defensa en juicio
(art. 18 Const. Nac.), no sólo supone la posibilidad de alegar sino la de probar las
afirmaciones introducidas, lo que conduce a que se salvaguarde la amplitud del
debate, permitiéndose la demostración de los asertos controvertidos con las
pertinentes probanzas a producir, otorgando mayor certidumbre al
pronunciamiento a emitirse. Frente al pedido de nuevo oficio, requiriendo
información aclaratoria respecto a una circunstancia fáctica eminentemente
técnica, que puede influir para la elucidación de las cuestiones sometidas a
juzgamiento, se torna prudente permitir la realización de dicha probanza, con la
finalidad de no menoscabar la aludida garantía constitucional (art. 18 Const. Nac.,
arg. art. 360 Código Procesal)(399) .

COMENTARIO

La norma en análisis cuenta con dos parcelas: la primera que regula la facultad
de la parte que no ofreció la prueba para formular las peticiones tendientes a que
los informes sean completos y ajustados a los hechos a que han de referirse; la
segunda tocante a la impugnación por falsedad.
Pasemos al análisis un poco más detenido de la cuestión.
En el primero de los aspectos (peticiones tendientes a que los informes sean
completos), vemos que la ley no determina tiempo para el ejercicio de la facultad
en cuestión.
Así podría ejercerse antes de que el oficio se libre, apenas ordenado o
posteriormente, si existen razones que lo avalen, pero cuidando que —en este
último caso— no se dilate indebidamente el proceso, ponderando —
fundamentalmente— la posibilidad que el peticionante tuvo de formular sus
planteos antes de que el oficio se libre.
También la posibilidad de control incluye el tema de la competencia del
informante para la contestación.
La potestad de contralor de la que venimos hablando no es sino una de las
manifestaciones del derecho de defensa en el ámbito probatorio.
Este derecho se verá resguardado en la medida en que la contraparte tuviera
garantizada la posibilidad de impugnar el resultado del informe, la de solicitar
nuevos oficios para que éste se complete o aclare y la de expedirse, en algún
momento, acerca del resultado del medio diligenciado sin su intervención,
creemos que el derecho de defensa estaría suficientemente resguardado.
La segunda parte del artículo regula lo atinente a la impugnación en sí.
El plazo para formularla es de cinco días y se computa desde la
notificación ministerio legis de la agregación del informe cuya falsedad se alega;
es importante recalcar que la notificación se produce ministerio legis por lo que es
conveniente estar bien atento al arribo al proceso de los diversos informes.

La ley no erige ningún tipo de recaudo formal para la impugnación.


Pensamos que debería ser clara y terminante, no bastando con la discrepancia
o simple desconocimiento del informe.
Si la impugnación versa sobre la discordancia entre lo informado por la entidad
y lo que resulta de la documentación tenida a la vista para evacuar el informe se
resolverá mediante la orden de exhibición referida por el artículo que venimos
analizando, pero si se refiriera a la falsedad de la documentación, archivos o
registros contables del informante deberá canalizarse vía redargución de falsedad,
en caso de tratarse de un instrumento público, o por simple prueba en contrario,
en caso de ser los antecedentes de la contestación instrumentos privados.
Es decir que la impugnación prevista por este artículo se refiere, solamente, a la
fidelidad del informe, no así a la autenticidad de aquellas constancias que le
sirvieron de basamento.
Dejando atrás ya los alcances del planteo impugnatorio dedicamos ahora
algunos conceptos a la mecánica de la impugnación.
Aquí cabe tener en cuenta que, en caso que se ordene la exhibición a la que
hace referencia el artículo en comentario, la ley no aclara cómo ella deberá tener
lugar.
El juez puede considerar el examen de los registros para realizar la
comparación por vía de exhibición (cuando pueden ser llevados al juzgado) o por
vía de inspección ocular (concurriendo a la entidad), para lo cual puede comisionar
al secretario, a la par que existe incluso la posibilidad de designar peritos para que
hagan la compulsa.
Todo ello con la debida posibilidad de contralor de las partes, que debería
acentuarse atento la índole de las cuestiones en juego; incluso nos parecería
importante que las partes incluso tuvieran la posibilidad de asistir al acto de
exhibición, aplicándose analógicamente las reglas del art. 477 parte final y 478 del
CPCC.
Desde otro costado, es importante resaltar que si no se transita el procedimiento
legalmente previsto luego no podrá, en el futuro, intentarse relativizar el valor de
los informes, lo que —claro está— se circunscribe sólo a lo tocante a la
coherencia de los mismos con su fuente, no obstando a que —en los alegatos e
incluso al expresar agravios— se introduzcan todas las cuestiones que se estimen
menester acerca de la eficacia convictiva de los datos obtenidos por este medio.

SECCIÓN 4ª

PRUEBA DE CONFESIÓN

Por Gabriel H. Quadri

Oportunidad
Art. 402 — Después de contestada la demanda y dentro de los 10 días
de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba, cada parte
podrá exigir que la contraria absuelva con juramento, o promesa de
decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Confesión: concepto. La confesión es el acto jurídico consistente en admitir


como cierto expresa o tácitamente dentro o fuera de juicio, un hecho cuyas
consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la
declaración(400) .
2. Confesión y absolución de posiciones. Distingos. a) La prueba confesional es
el género dentro del que se encuentra la especie, absolución de posiciones. La
diferencia entre ellas, radica en que mientras en la primera, el acto se realiza con
una declaración y reconocimiento en su perjuicio de los hechos controvertidos que
benefician a su contradictor. En cambio, en el segundo, la confesión se produce
provocada por requerimiento de la parte contraria(401) .
b) La declaración de una parte, que afirma como verdadero uno o más hechos
será confesión si tiene por objeto hechos desfavorables a la parte misma y
favorables al adversario(402) .
3. La confesión independiente de la absolución de posiciones. a) La admisión de
un hecho —que releva a la contraparte que lo invoca de tener que probarlo por
otros medios— puede producirse no sólo al contestar la demanda (art. 354, inc. 1º,
Cód. Procesal), sino en cualquier etapa del proceso en tanto importa una
confesión judicial expresa (art. 421 Cód. Procesal). Es que esa admisión en
cualquier acto del proceso equivale al reconocimiento que se hace en la audiencia
en que se lleva a cabo la prueba confesional, máxime cuando se hace con
patrocinio letrado(403) .
b) Cuando la confesión judicial es espontánea —vale decir, presentada sin
requerimiento del juez o de la parte— no está sujeta a ninguna formalidad y puede
suministrarse en cualquier estado del juicio, principalmente en la contestación a la
demanda(404) .
4. Absolución de posiciones. Concepto y finalidad. a) La absolución de
posiciones es un medio para provocar que el adversario (absolvente) reconozca,
bajo juramento o promesa de decir verdad, un hecho pasado previamente
afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquél y contrario
al interés que sostiene en la concreta causa(405) .
b) El objeto de las posiciones es obligar al contrario a que se retracte de sus
aserciones, aun cuando éstas fueran expresas y terminantes, contenidas en la
demanda o la contestación(406) .
5. El juramento o promesa de decir verdad. Debe entenderse que la expresión
"jure como es cierto" compromete la promesa de quien responde a ella, de decir la
verdad conforme a sus creencias religiosas, a su sentido del honor o a su propia
concepción de su deber de ser verídico. Y esa fórmula suple el juramento o
promesa de decir verdad(407) .
6. Desistimiento. Carece de sustento jurídico la afirmación de que el
desistimiento de la prueba confesional efectuado por la contraria priva de la
posibilidad de expresarse a la recurrente. Ello así en cuanto dicho medio
probatorio no puede ser confundido con una indagatoria penal, sino que la
contestación de demanda es la oportunidad de introducción de toda defensa. Sólo
se requiere la conformidad de la contraria para desistir del proceso, no de la citada
prueba confesional cuya caducidad puede ser decretada de oficio por el juez
(art. 408 Cód. Procesal)(408) .

COMENTARIO

A lo largo de este capítulo, el CPCC disciplina el mecanismo de absolución de


posiciones , con alguna previsión —como ya lo veremos— referida al
interrogatorio libre.
En realidad, y en tren de acomodar algunos conceptos, debemos efectuar
ciertas reflexiones preliminares.
Es sabido que una de las formas en que la representación de los hechos
conducentes (tema de la prueba) puede llegar hasta el juez es extrayendo los
datos de la memoria humana, sea de la parte, sea del tercero.
Si hablamos de declaración de terceros, nos estaremos refiriendo a la prueba
testimonial; queda, entonces, la posibilidad de que el conocimiento se extraiga de
quienes son partes en el proceso.
En este caso, el medio de prueba es la declaración de parte .
Resulta indispensable diferenciar, adecuadamente, la declaración de parte de la
confesión.
Esta última (la confesión) será el resultado que puede lograrse, o no, mediante
la declaración de parte, pues puede existir esta última sin que llegue a provocarse
la confesión.
La confesión puede ser judicial o extrajudicial, distingo que ya analizaremos con
más profundidad.
La clasificación que, por el momento, nos interesa es otra: la confesión puede
producirse en forma espontánea o provocada.
A su vez, el interrogatorio para provocarla puede ser formal o informal
(interrogatorio libre).
En tal contexto, e inmersa en la primera categoría, logramos insertar a
la absolución de posiciones , que —en definitiva— no es más que un medio (no el
único) legalmente previsto para que una de las partes intente que la otra efectúe
una confesión.
Aquí, como ya lo veremos, la confesión no se alcanza a partir de un
interrogatorio sino a través de la formulación de una serie de proposiciones
afirmativas y juramentadas respecto de las cuales se exige del contrario una
contestación afirmativa o negativa, proposiciones que constituyen la afirmación de
un hecho por parte del ponente y el requerimiento al absolvente para que lo
admita.
Efectuadas estas aclaraciones preliminares, podemos ir acercándonos al
artículo en glosa, descomponiendo sus alcances.
En primer término, vemos que la norma exige —para requerir la absolución— el
carácter de parte .
Y cada parte, dice el artículo, puede exigirlas de la contraria .
Es bueno detenernos aquí para analizar la situación de los litisconsortes, tema
que ha dado lugar a más de una discusión.
Según una corriente de pensamiento, los litisconsortes no podrían citarse entre
sí; otros piensan diferente; incluso la cuestión puede observarse con un prisma
diverso en los sistemas procesales (por ejemplo el rito nacional) que suprimieron
la mención de la contraparte como sujeto citable (v.gr., art. 404, CPCCN,
según ley 25.488).
A nuestro modo de ver, la clave para determinar si un sujeto procesal puede —o
no— requerir que otro que absuelva posiciones es el hecho de existir, a su
respecto, un interés contrapuesto.
Así, la noción de "parte contraria" debería aprehenderse con amplitud.
Los litisconsortes con intereses contrapuestos podrían citarse entre sí, pero no
podría requerirse la absolución de posiciones, por ejemplo, respecto de los
terceros coadyuvantes.
Dejemos ello atrás y ocupémonos del tiempo del ofrecimiento: dice la ley que
ello debe tener lugar después de contestada la demanda y dentro de los 10 días
de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba, con lo cual coincide
totalmente con el momento de ofrecimiento de los restantes medios probatorios
(art. 365 CPCC); aunque, si se tratara de proceso sumario, la oferta debería
efectuarse en los escritos de demanda, reconvención y sus contestaciones
(art. 484 CPCC).
En la última parte de la norma, se contemplan algunas circunstancias que van
delineando el torso de este mecanismo.
La primera: que las posiciones se absuelven bajo juramento o promesa de decir
verdad .
La segunda: que las posiciones, como no podía ser de otra manera, han de
vincularse a la cuestión que se ventila ; es que, de no ser así, se trataría de
prueba impertinente (art. 362 CPCC).

Quiénes pueden ser citados


Art. 403 — Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones:
1º) Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan
intervenido personalmente en ese carácter;
2º) Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus
mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores
cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el
juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte
contraria lo consienta;
3º) Los representantes de las personas jurídicas, sociedades o
entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Sujetos de la prueba . a) La confesión, en principio, sólo puede provenir de la


parte (doct. arts. 402/403 del CPCC), pues se trata de un acto de carácter
estrictamente personalísimo(409) .
b) Para absolver posiciones se requiere la calidad de parte(410) .
2. Representantes convencionales. La confesión ficta de la apoderada no puede
tener el valor probatorio pretendido por el co-accionado puesto que la confesión
fictamente prestada por la apoderada de los actores no se refiere a hechos
personales suyos sino de los poderdantes, ergo no puede serle opuesto a los
reclamantes (art. 415 CPCC)(411) .

COMENTARIO

La norma retoma la cuestión de los potenciales absolventes.


Hemos visto, en el artículo anterior, que los sujetos prístinos de la prueba
son las partes .
Este artículo amplía el elenco ("Podrán, asimismo , ser citados a absolver
posiciones").
El primer supuesto, es el de los incapaces.
Por cierto, para que quien es parte en el proceso pueda ser convocado a
absolver posiciones debe ser capaz.
Si no lo es, debería hacerlo su representante legal.
Pero el Código se refiere a los representantes de los incapaces como virtuales
absolventes por los hechos en los que han intervenido personalmente en tal
carácter .
Luego, por ejemplo , si se tratara de un caso de responsabilidad
extracontractual del incapaz (vgr. un accidente de tránsito protagonizado activa o
pasivamente por el menor), el supuesto caería fuera del ámbito de aplicación de la
norma.
Por cierto, si acudimos a la regla genérica del art. 56 del Código Civil, serían
igualmente los representantes de los incapaces quienes deberían intervenir en el
acto de recepción de la declaración.
Aunque si pensamos que lo que se busca con este medio es la obtención del
conocimiento que la parte pudiera tener sobre los hechos, y que este conocimiento
(en el caso de las personas de existencia visible) es, por lo común, fruto de la
percepción sensorial y —por tal— único e intransferible (podría reproducirse con el
relato, mas no traspasarse totalmente), no parece demasiado razonable que sea
el representante del incapaz quien deba declarar respecto de hechos en los que
no intervino y, en algunos casos, siquiera presenció.
Avala esta tesis el hecho de que, por lo común y como ya lo veremos, las
posiciones deben referirse a hechos que sean de conocimiento personal del
absolvente (aquí se hace referencia al absolvente, no a la parte) con lo cual, es
perfectamente posible que haya hechos que involucren a la parte (el incapaz) y no
sean de conocimiento personal de quien está absolviendo en su lugar (su
representante).
Con todo, y desde que los incapaces no son sujetos excluidos legalmente como
potenciales absolvente, de lege lata (art. 56 Cód. Civil) serían sus representantes
quienes deban intervenir por ellos en este acto, hayan o no intervenido
personalmente en los hechos.
El segundo inciso se refiere a los representantes convencionales (apoderados).
Prevé dos hipótesis diferenciadas.
En el primero (hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente
el mandato) no se requiere la conformidad del mandante para su citación.
En el segundo, la cuestión se pone un poco más compleja.
Aquí deben converger varios recaudos: el mandante debe estar fuera del lugar
del juicio , el apoderado tener facultades para absolver y la contraria consentirlo .
El pedido podrá formularlo tanto el apoderado del ausente como la parte que
ofreció la prueba; en este caso se presume el requisito relativo a su
consentimiento.
Si el pedido se realiza por el ausente es requisito indispensable para la
admisión que la parte ponente preste su conformidad; si quien pide las posiciones
se opone, para lo cual no tiene la carga de fundar su decisión, no es viable la
absolución en estas condiciones.
Por cierto, siempre queda vigente la posibilidad de intentar la absolución con la
parte directamente, por medio de exhorto.
El tercer inciso se refiere a las personas jurídicas.
En principio deben absolver los representantes que tuvieran facultad para
obligarlas.
La regla es que, en el caso de las personas jurídicas, absolverán en su nombre
los representantes que cuenten con facultades suficientes, de acuerdo con las
cláusulas del contrato o del estatuto social, para comprometerlas.
En principio, el ponente puede seleccionar la persona física que desea que
absuelva, indicando cuál de aquellos representantes debe ser citado a la
respectiva audiencia.
Si no lo hace, el ente podría presentarse a la audiencia por medio de cualquier
representante y lo único que el ponente podrá exigirle es que acredite su
representación.
Con todo, y aunque el ponente hubiera formulado su elección, esta es siempre
provisoria desde que queda a la persona jurídica dinamizar la posibilidad que le
otorga el siguiente artículo, del que enseguida vamos a ocuparnos.
Elección del absolvente
Art. 404 — La persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá
oponerse, dentro de quinto día de notificada la audiencia, a que
absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre
que:
1º) Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo
conocimiento directo de los hechos;
2º) Indicare en el mismo escrito, el nombre del representante que
absolverá posiciones;
3º) Dejare constancia que dicho representante ha quedo notificado de
la audiencia, a cuyo efecto aquél suscribirá también el escrito.
El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones
el propuesto.
No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la
opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que
ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Elección del absolvente . a) Del art. 404 del Cód. Procesal no surge
necesariamente que la intervención en los hechos deba haber sido personal, sino
simplemente que la persona jurídica pueda oponerse a que absuelva la
originalmente elegida por no haber intervenido ésta personalmente o no haber
tenido conocimiento directo de los hechos (doc. incs. 1 y 2 del art. 404 del Cód.
cit.). Pero la consecuencia de no haber pedido la sustitución en tal caso o si
habiéndolo hecho la absolvente manifestara ignorancia de los hechos es que se
tendrá por confesa a la parte que representa. Es decir que la absolución es
pertinente se haya tenido intervención personal o no, conocimiento directo o no,
con la sola consecuencia que acarrearía la manifestación de ignorancia de los
hechos (art. 404 in fine del CPCC), y ello porque es necesario que alguien
absuelva al respecto(412) .
b) Si el representante legal de la persona jurídica demandada, que
compareciera a absolver posiciones espontáneamente, no alegó previamente que
no tuviera conocimiento directo de los hechos, lo que habría correspondido aducir
para cumplimentar debidamente las prescripciones del inc. 1º del art. 404 del
ordenamiento procesal, es inaudible lo que se arguye acerca de que el
representante legal no pudo responder a los hechos ajenos a su función, ya que
no revistó como chófer, pues tal postura se desmerece en absoluto frente a la
regulación que contiene el citado art. 404 en su apartado final, acerca de que
cuando no se aduce oportunamente la oposición que contempla el inc. 1º de dicha
norma, "...si el absolvente manifestara en la audiencia que ignora los hechos, se
tendrá por confesa a la parte que representa"(413) .
COMENTARIO

Decíamos al comentar el artículo anterior que la elección de la persona del


representante societario que absolvería competía, en principio , al ponente.
Pero como no es razonable que la facultad de elección quede a exclusiva
discreción de quien ofreció la prueba (lo que podría, incluso, implicar un abuso), ya
que puede ocurrir que aquel sobre quien recaiga la elección no tenga
conocimiento sobre los hechos discutidos, el legislador se ha hecho cargo de tal
problemática.
Es que resultaba necesario conciliar la norma según la cual es natural que
absuelva posiciones aquel que inviste la representación directa de la persona
jurídica, sociedad o entidad, con la necesidad de que el acto fuera cumplido por
quien conozca efectivamente los hechos, máxime si había tenido intervención
directa en ellos.
Y así es como, en este artículo, se le otorga a la sociedad una facultad de
elección definitiva.
Así, se permite a la persona jurídica oponerse a que absuelva el representante
elegido siempre que alegare que aquél no intervino o no tuvo conocimiento directo
de los hechos e indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante (legal,
no convencional) que absolverá posiciones, haciendo constar también su
notificación (principio de concentración y economía procesal).
Con todo, si falta alguno de estos recaudos y el plazo del artículo aún no
hubiera concluido, el magistrado debería señalar la omisión y mandar a
subsanarla (art. 34, inc. 5, ap. b, CPCC), siempre —insistimos— dentro del plazo
previsto por el artículo en glosa.
Decíamos que debe tratarse de un representante legal, no convencional, pues
la cuestión de la absolución por intermedio de representante convencional debería
—a nuestro juicio— analizarse en el marco de las normas procesales que regulan
este supuesto (art. 405, inc. 2º), sea la persona física o jurídica.
Ya cerrando cabe también advertir que en el caso de las personas jurídicas, la
absolución por intermedio de sus representantes legales se impone, no
previéndose la posibilidad de sustituir al representante legal por aquella persona
que no ostente tal representación, cualquiera sea su posición dentro del
organigrama societario.
Pasando a funcionamiento del mecanismo previsto en este artículo, la norma
establece el tiempo de la elección: dentro del quinto día de notificada de la
audiencia.
Es dable tener en cuenta que no cabe investigación alguna sobre la alegada no
intervención o desconocimiento.
El dispositivo legal opera —tal como el legislador lo ha indicado
expresamente— sin necesidad de sustanciación previa ; lo único que el juez debe
hacer es disponer que absuelva posiciones el representante propuesto y nada
más .
Ahora bien, es necesario ponderar que existiendo normas como la presente, si
la sustitución no es ejercida, no puede el representante legal compareciente a la
audiencia argumentar, recién en ese acto, el desconocimiento de los hechos.
Así, como claramente lo indica el último párrafo del artículo, si la persona
jurídica no formula la oposición o hecha la opción el absolvente manifiesta que
ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa.

Declaración por oficio


Art. 405 — Cuando litigare la Provincia, una municipalidad o una
repartición, municipal o provincial, la declaración deberá requerirse por
oficio al funcionario facultado por ley para representarla, bajo
apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en
el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo
fuere en forma clara y categórica, afirmando o negando.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1 . No procede la absolución de posiciones por parte de los gobernadores de las


provincias, ni de los funcionarios que dirigen las grandes reparticiones de los
Estados nacional y provinciales y que las informaciones pertinentes deben
requerirse por oficio(414) .
2 . La exención establecida por el art. 16 de la ley 8172 en favor del Banco
Hipotecario Nacional no comporta desigualdad injusta(415) .
3 . El art. 455 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no es
analógicamente aplicable a la prueba de posiciones, respecto de la cual no existe
más exención legal a la obligación de comparecer que la establecida en el art. 407
del mismo cuerpo legal, disposición ésta que sólo contempla los casos en que son
partes las personas jurídicas allí enunciadas y no los funcionarios que actúan en
defensa de sus propios derechos(416) .

COMENTARIO
La norma regula la cuestión de la absolución de posiciones de las personas
jurídicas públicas, no buscando consagrar una prerrogativa a favor de los
funcionarios sino apuntando a la producción de la prueba de manera más eficaz,
en tanto la Administración, por sus características, puede impedir, obstaculizar o
complicar a los funcionarios el conocimiento cabal y efectivo de los hechos, tal
como puede pretenderse que sean confesados; mal podría, en estos casos,
apelarse a la memoria y al conocimiento personal de los diversos funcionarios, por
múltiples razones: la fungibilidad de los mismos, el cúmulo de hechos que
diariamente pueden pasar ante su vista y, especialmente, la creciente
diversificación interna administrativa que hace que raramente pueda llegar a
encontrarse un funcionario que represente al ente público y se encuentre en
condiciones de estar al tanto de todos los hechos sobre los que puede resultar
menester interrogarlo.
Así, se diseña legalmente un mecanismo procesal para afrontar este tipo de
situaciones.
Se trata, en definitiva, de asegurar la eficacia de la prueba, conjugando las
singularidades que hacen al desenvolvimiento administrativo con las
particularidades de este medio probatorio.
A nuestro modo de ver, y si bien existen fundadas opiniones en contrario, este
mecanismo no violenta el principio de igualdad ante la ley (tesis que, como lo
vimos en la anotación jurisprudencial, ha adoptado la Corte Suprema de Justicia
de la Nación en alguna ocasión).
Es que el concepto de igualdad debe asirse en su punto exacto: todos los que
tienen similares características o se encuentran en situaciones similares gozan de
los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.
Y, en este contexto, obviamente no es lo mismo que deba absolver posiciones
un representante estatal que una persona física.
Es, entonces, un medio específico de obtener la declaración de parte, de
acuerdo con las concretas circunstancias que rodean a uno, o más, de los sujetos
involucrados en la controversia.
Cerrando el punto debemos puntualizar que si los funcionarios deben absolver
posiciones no en representación del Estado, sino en un litigio entablado por
derecho propio, la norma no sería aplicable.
Volviendo a los términos del artículo, el mecanismo deviene aplicable cuando
litigare la Provincia, una municipalidad o una repartición, municipal o provincial.
En estos casos, la declaración se requiere por oficio, al funcionario facultado por
ley para representarla.
Ha de adjuntarse un pliego, confeccionado según las normas que luego
indicaremos.
El apercibimiento es que si no se contesta el oficio dentro del plazo que debe
fijar el tribunal, o no lo fuera en forma categórica (afirmando o negando), se tendrá
por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego.
Pensamos que este apercibimiento es, en definitiva, análogo al del art. 415 del
CPCC y tiene exactamente sus mismos alcances.
Queremos así decir que, cuando la norma nos dice que se tendrá por cierta la
versión de los hechos contenida en el pliego no está sentando una pauta rígida ni
inamovible que obligue ineludiblemente al juez, sino que habrá que entrar a
analizar esta versión en el contexto probatorio general de la causa e, insistimos,
de la misma manera que si se tratara de una confesión ficta en los términos del
art. 415 del CPCC; es que, de no seguirse esta orientación hermenéutica, podrían
llegar a asignársele a la incontestación efectos aún más poderosos que la misma
confesión expresa, tesis —para nosotros— inaceptable.

Posiciones sobre incidentes


Art. 406 — Si antes de la contestación se promoviese algún incidente,
podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél.

COMENTARIO

Subyacen bajo esta norma, elementales razones de economía procesal.


Así, si antes de llevarse a cabo la audiencia se promoviese algún incidente en
cuyo contexto se hubiera ofertado prueba confesional, se llevará a cabo un solo
acto en el que se formularán las posiciones relativas al principal y también al
incidente.

Forma de la citación
Art. 407 — El que deba declarar será citado por cédula con la
anticipación necesaria, bajo apercibimiento de que si dejare de
comparecer sin justa causa, será tenido por confeso, en los términos del
artículo 415.
No procede citar por edictos para la absolución de posiciones.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La notificación de la audiencia: lugar . a) Si bien el citado a absolver


posiciones cuando interviene personalmente puede ser notificado de la audiencia
en el domicilio constituido en el proceso, ello no excluye que dicha notificación se
practique en el domicilio real (art. 407 CPCC) y la notificación se repute
válida(417) .
b) De la correlación de los arts. 59 y 62 del Código Procesal se extrae que sólo
se notifica por cédula la resolución que declara la rebeldía así como la sentencia, y
que las sucesivas providencias se tienen por notificadas por ministerio de la ley,
hasta tanto cese la rebeldía. Por consiguiente, tal será el medio para notificar la
absolución de posiciones. No puede argumentarse válidamente que por no
haberse notificado por cédula la audiencia para la prueba confesional no puedan
utilizarse las presunciones que de ella emanan, en aplicación del art. 415 del
Código de forma(418) .
c) Se encuentra ajustada a derecho la notificación de la audiencia de absolución
de posiciones, si fue realizada por cédula (arts. 135 inc. 2 y 407 del CPCC), se
practicó en el domicilio denunciado por la actora en su demanda y el
procedimiento seguido por el oficial de justicia fue conforme lo norman los
arts. 141 del CPCC y 59 del acuerdo 1814/78, es decir, que ante la circunstancia
de no haberse encontrado a la persona que debía notificar, entregó la cédula a
otra persona de la casa, quien le manifestó que la destinataria vivía allí(419) .
2. Tiempo. Atento la indudable importancia de la notificación del demandado
para comparecer a absolver posiciones, aquella debe efectuarse en un plazo no
menor al establecido por el art. 431 CPCC, debiendo computarse al efecto
únicamente los días hábiles(420) .
3. Notificación espontánea. No obstante no haberse notificado mediante cédula
a la co-demandada la audiencia para absolver posiciones, al haberse presentado
ésta espontáneamente manifestando que no podía concurrir a dicha audiencia,
solicitando su postergación, revela claramente que conocía la fecha fijada para la
absolución de posiciones, razón por la cual, ante su incomparecencia injustificada,
cabe tenerla por confesa en los términos del art. 415, CPCC (421).

COMENTARIO

Dada la trascendencia de este mecanismo probatorio, el legislador se ha


ocupado de reglamentar minuciosamente sus diversos aspectos.
Mediante este artículo se refiere a la forma de la citación al absolvente.
Veamos qué es lo que la norma establece y qué es lo que no establece.
Ello viene a cuento porque, en la praxis, hemos observado la operatividad de
una regla cuya base normativa aún no hemos llegado a encontrar: que si el
absolvente actúa por derecho propio se lo debe notificar en el domicilio constituido
y si lo hace mediante apoderado debe serlo en el real .
Si vamos a los términos del artículo, el mismo sólo se refiere a la citación por
cédula a quien deba declarar, nada se dice —a diferencia de lo que acontece en el
CPCCN— sobre domicilios constituidos o reales; la interpretación que podría
hacerse es que la norma se refiere a la persona que deba declarar y, en su caso,
el domicilio constituido gozaría de virtualidad sólo respecto del mandatario, pero
no respecto de la parte.
Así, deberíamos acudir al art. 50 del CPCC.
El mismo establece que "las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso
las de las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al
poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con
éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados
personalmente a la parte ".
Pero ocurre que, aquí, tal "disposición de la ley" no existe.
Con todo, advertimos al lector que, en el foro local, la regla que se utiliza casi
pacíficamente es la anteriormente descripta.
Sigamos con el análisis del artículo.
La norma nos habla de la citación con la anticipación necesaria, sin disponer
concretamente cual sería el plazo.
Como vimos, los tribunales acuden a la regla del art. 431 del CPCC, que nos
habla de una anticipación no menor a los tres días.
Creemos que tal es la solución correcta, y a ella nos conducen no sólo la
interpretación analógica jurisprudencial que precedentemente traíamos a colación
sino, principalmente, lo que se desprende de la norma genérica para audiencias
contenida en el art. 125, inc. 2º, CPCC, en cuanto a que las audiencias serán
señaladas con anticipación no menor a tres días .
Así, si ello rige para señalar, en general , las audiencias, obviamente también
cobrará operatividad para notificarlas.
La ley hace referencia al apercibimiento el cual, pensamos, debería incluirse en
la cédula.
¿Qué ocurre si el apercibimiento no es transcripto?
Somos de la idea de que, ante la incomparecencia, la confesión ficta se
produciría igual.
¿Podría declararse la nulidad oficiosa de una cédula sin el apercibimiento?
Pensamos que sí, salvo que (y esto sería lo más probable) hubiera mediado
consentimiento del vicio por parte del afectado (art. 170 CPCC).
¿Podría plantear la nulidad de la notificación el afectado?
Como poder, podría, el problema sería que —por un lado— tendría que hacerlo
en tiempo propio (art. 170 del CPCC) y, por otro, sería menester que indicara el
perjuicio sufrido (art. 172 del CPCC), sobre lo que —pensamos— sería bastante
difícil argumentar.
La norma, en su último párrafo, establece que no corresponde citar por edictos
a la absolución de posiciones.
Finalmente es necesario tener en cuenta que este artículo se refiere a la
notificación del absolvente.
Para el ponente, en ausencia de previsión legal que disponga algo diverso, la
notificación se produciría ministerio legis .
Y esto es trascendente, pues la audiencia puede fracasar por negligencia de
este último, tanto en el supuesto de total inactividad como si esa actividad es
errónea (falencias en la confección de la cédula o presentación tardía de ésta en
la Secretaría).

Reserva del pliego e incomparecencia del ponente


Art. 408 — La parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas
hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a
pedir la citación del absolvente.
El pliego deberá ser entregado en secretaría hasta media hora antes de
la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo.
Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a
la audiencia ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá
el derecho de exigirlas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. El pliego. Formalidades . Es válido el pliego de posiciones no firmado por el


ponente si así fue aceptado por la contraparte e igualmente, sin observación
alguna, se realizó dicho acto procesal, sin que importe en absoluto que el letrado
patrocinante que la firmó hubiere tenido apoderamiento o no(422) .
2. Tiempo de la presentación. Posibilidad de ampliación ulterior . No
corresponde ampliar en ausencia del absolvente el pliego presentado en la
oportunidad legal(423) .

COMENTARIO

Entra aquí en juego un elemento procesal esencial para el funcionamiento de


este medio probatorio: el pliego de posiciones .
Se trata de un escrito que contiene las posiciones formuladas por el oferente de
la prueba.
El artículo siguiente disciplina la forma de las posiciones; éste regula diversos
aspectos atinentes a la presentación del pliego.
Si bien la ley no lo dice expresamente, pensamos que el pliego debe siempre
estar firmado y si no lo estuviera podría llegar a considerárselo un acto inexistente
desde que, para poder atribuir su contenido a la parte es imprescindible que el
pliego esté suscripto por ella o, si correspondiere, por su apoderado.
Además, siempre debe el pliego llevar firma del letrado (art. 56 CPCC).
Volvamos al artículo.
La posibilidad de la que se dota al ponente de reservar el pliego es una facultad
acordada al oferente y por tanto en nada perjudica a la contraria el hecho de que
aquéllos sean incorporados tempranamente (a los escritos de demanda o
contestación), temperamento aconsejable para evitar apuros de último momento.
El pliego, dice la norma, deberá ser entregado en secretaría hasta media hora
antes de la fijada para la audiencia (aquí debe computarse la hora fijada y no la
que se llamó efectivamente la audiencia), en sobre cerrado al que se le pondrá
cargo.
La limitación apunta a evitar la modificación del pliego, a última hora y en caso
de que se verifique la incomparecencia del absolvente.
Por ello, pensamos que implicaría un exceso ritual la no recepción de la
absolución de posiciones, en el caso de que absolvente y ponente comparezcan a
la audiencia, aunque el pliego no se haya presentado con la antelación necesaria.
Lo dicho se reafirma a poco que tengamos en cuenta que, para la caducidad de
la prueba, es necesaria la verificación de dos circunstancias: la no concurrencia
del oferente y la ausencia de pliego.
O sea que la sola ausencia de pliego no sería suficiente para decretar la pérdida
de la prueba, con lo cual la única solución posible es aquella a la que antes
hicimos referencia.
Al margen de todo esto, debemos señalar que —si el absolvente comparece—
el pliego puede ampliarse o modificarse en el momento del examen; lo que no
podrá hacerse es ampliarlo si el absolvente no llegara a concurrir.
El último párrafo de la norma contempla un supuesto de caducidad de la
prueba.
Para que el mismo se verifique deben coincidir varios requisitos: comparecencia
del citado, falta de pliego e incomparecencia —sin justa causa— del ponente.
Esto quiere decir que el ponente podría justificar su inasistencia (aunque la ley
no dice cuando) y ello impediría la caducidad.
Por supuesto, que si el ponente no comparece pero hubiera dejado pliego y
comparece el absolvente, la audiencia se lleva a cabo igualmente, a tenor del
pliego presentado.
Forma de las posiciones
Art. 409 — Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán
más de un hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán
versar sobre puntos controvertidos que se refieren a la actuación
personal del absolvente.
Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho
a que se refiere.
El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los
términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su
sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente
inútiles.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Forma de las posiciones . a) Con respecto a la exigencia legal de que las


posiciones sean redactadas de modo afirmativo, es dable aclarar que las mismas
tienen dos partes: una es la estructural del juramento (para que jure como es
cierto), que siempre debe ser afirmativa; y la otra es la oración que la
complementa, que puede ser afirmativa o negativa, ya que se trata de una oración
aseverativa apta tanto para afirmar como para negar un hecho(424) .
b) En orden a lo edictado por el art. 409 de la Ley de Enjuiciamiento la
redacción de la posición en forma negativa queda prohibida por lo que no será
evaluada para el fallo que en esta Alzada se persigue, pero en cuanto a que
contienen más de un hecho este planteamiento no ha de tener favorable acogida
pues dichos hechos están estrechamente vinculados entre sí y por ello no
infringen la normativa citada(425) .
c) No es descartable que la formulación afirmativa de un hecho negativo pueda,
eventualmente confundir a las partes en su absolución (art. 409, CPCC)(426) .
d) Cada posición constituye la afirmación de un hecho por el ponente, pues de
lo contrario el absolvente no estaría en la obligación de contestarla y no podría
aplicársele ninguna sanción si se negare a ello o lo hiciere de forma evasiva
(art. 409, CPCC)(427) .
e) Cuando el art. 409 del CPCC dispone que las posiciones serán "redactadas
en forma afirmativa", se refiere a la llamada "oración enunciativa" que puede ser
tanto afirmativa como negativa, por lo que aquella prescripción solamente significa
que no puede contener una pregunta, como si fuese una indagatoria. Al sostener
el ponente, que el absolvente "jamás abonó suma alguna en concepto de
reparaciones", no infringe ese dispositivo, sino que hace una concreta afirmación,
y es dogmático argumentar que pudiera inducir a error en el absolvente(428) .
f) El órgano jurisdiccional, como director del proceso ha de evitar la ilegalidad de
la forma de las posiciones(429) .
g) Los letrados están facultados para oponerse a que se formulen posiciones
impertinentes, capciosas o cuya redacción no se ajuste a la ley(430) .
h) Si en el momento de la audiencia el absolvente no pidió aclaración en cuanto
al alcance de la posición no puede después pretender restar eficacia a sus
manifestaciones alegando incomprensión de aquélla(431) .
i) La oportunidad para quejarse de la forma en que fueron propuestas las
posiciones no es en la expresión de agravios, oportunidad claramente tardía a tal
fin, sino el momento de la audiencia(432) .
2. Contenido: hechos personales o de conocimiento del absolvente. a) La
confesión debe tener por objeto hechos pasados, conducentes, controvertidos,
desfavorables al declarante y favorables a la otra parte y comprende tanto a los
hechos realizados u omitidos por el confesante cuanto al conocimiento que, a
través de su actuación personal, puede haber adquirido aquél de hechos ajenos o
simplemente naturales(433) .
b) "Acordarse" o no de la existencia de daños ocasionados con el vehículo por
uno mismo conducido es tema referido a la actuación personal del absolvente
(art. 409 CPCC). Por ello el "no recordar" puede ser interpretado como respuesta
"evasiva" y tener al absolvente por confeso, "teniendo en cuenta las circunstancias
de la causa" (art. 415, CPCC)(434) .
3. Reconocimiento de documentos en el acto de absolución de posiciones. Si el
citado a absolver posiciones concurre, podrá requerírsele que reconozca un
documento agregado oportunamente, aunque no se lo haya citado expresamente
para ello. Comparto esta buena doctrina, en la inteligencia que puesta una
posición pertinente, como fuera la que está cuestionada, debe responder el
absolvente afirmativa o negativamente, bajo apercibimiento de aplicar el juez el
apercibimiento que contiene el art. 412 del Código Procesal Civil y Comercial.
Consecuentemente, tengo por auténtico el documento por el cual se postergó de
común acuerdo la fecha de escrituración del bien raíz(435) .
4. Confesión del ponente: la regla . a) Corresponde dejar sin efecto la sentencia
que rechazó la demanda por daños y perjuicios afirmando que la actora no había
cumplido con la carga de acreditar el contrato de transporte y su condición de
pasajera, si al proponer que ésta descendió del transporte por sus propios medios
y luego preguntar dónde ascendió y dónde iba a descender, habría admitido dicha
condición en la absolvente(436) .
b) El art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial en su segundo apartado
prescribe que cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del
hecho a que se refiere ya que las preguntas del pliego de posiciones forman
prueba en contra de la parte que las formula(437) .
c) No viola el art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial el fallo que tuvo por
reconocido un hecho consignado por la actora en su pliego de posiciones(438) .
d) El art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial en su segundo apartado
prescribe que cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del
hecho a que se refiere, toda vez que las afirmaciones en el pliego de posiciones
forman prueba en contra de la parte que las formula(439) .
e) La referencia que en una de las posiciones hace el ponente respecto de la
víctima en cuanto le confiere la calidad de hijo de la actora, importa confesión del
parentesco entre ésta y aquél y, en consecuencia, cabe reconocer su legitimación
activa, pese a la genérica negativa que el demandado hubiese antes formulado
(arts. 403, 409, 421, CPC)(440) .
f) En lo relacionado al ponente, cabe tener por reconocidos al mismo aquellas
circunstancias fácticas que en forma asertiva ha vertido en el respectivo pliego de
posiciones, pues es el efecto que la ley le otorga al mismo (art. 409 del Cód.
Proc.)(441) .
g) Resulta inatendible el agravio de la recurrente fundado en la falta de
acreditación de un hecho, cuando actuando como ponente afirmó su existencia
(art. 409 del CPCC). El citado artículo, en su segundo apartado, prescribe que
cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del hecho a que se
refiere ya que las preguntas del pliego de posiciones forman prueba en contra de
la parte que las formula(442) .
h) Corresponde tener por reconocidos al ponente aquellas circunstancias
fácticas que en forma asertiva ha vertido en el respectivo pliego de posiciones,
dado que es el efecto que la ley le otorga al mismo (art. 409 del CPCC) no
obstando a ello la negación de tales hechos efectuada con antelación y
oportunamente en la etapa introductiva del proceso(443) .
i) No hay controversia sobre el hecho acaecido en autos, si media expreso
reconocimiento de la parte, el que se produjo en el acto de dirigir las posiciones
que absolvió el actor y que obligan sin duda a quien las formula (art. 409, segundo
párrafo CPC)(444) .
j) Se transgrede la norma del art. 409 si se evalúa la interrogación del juez como
si hubiera sido formulada por la parte(445) .
5. Irrelevancia de la negativa del absolvente . a) Cada posición constituye la
afirmación de un hecho por el ponente y su confesión por éste, aunque luego el
absolvente lo negare (art. 409 del Cód. Procesal) (446).
b) Las posiciones implican una confesión del ponente, es decir que lo que éste
afirma sobre el hecho a que se refiere la posición implica el reconocimiento de su
veracidad; dicho en otras palabras, cuando una parte pone una posición a la
contraparte, ello importa el reconocimiento del hecho al que se refiere la misma,
aunque el absolvente lo negara y con mayor razón cuando la admite (art. 409 del
Cód. Procesal)(447) .
6. Atemperando el rigorismo legal. Apreciación del reconocimiento por el juez.
Situaciones excepcionales . a) El reconocimiento que según el segundo párrafo
del art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial se produce con respecto a la
posición formulada —con claro fundamento en el principio de economía
procesal— debe asimilarse a la prueba de confesión siempre y cuando se trate de
una posición que no dé lugar a dudas de que ha sido puesta con sustento en dicho
principio y no cuando resulta patente que es producto de un error(448) .
b) El reconocimiento del hecho para el ponente a que se refiere el segundo
párrafo del art. 409 del Código Procesal Civil y Comercial, con respecto a la
posición formulada, y que tiene claro fundamento en el principio de economía
procesal, debe asimilarse a la prueba de confesión, siempre y cuando se trate de
una posición que no dé lugar a dudas de que ha sido puesta con sustento en dicho
principio y no cuando resulta patente que es producto de un error. Esta última
situación cabe tenerla por comprobada cuando la afirmación contenida en la
posición de que se trata, se encuentre en abierta pugna: con los propios términos
de la demanda y los hechos invocados en su sustento, con ello hubiere dicho el
accionante al responder la defensa o excepción opuesta por la contraria, c omo
así también con el resto de la prueba colectada en la causa(449) .
c) No resulta absurdo descalificar los alcances de la posición puesta por el
ponente (arts. 409 y 421, CPCC), producto de un grueso y manifiesto error al
formularla, cuando ésta resulta contradictoria con los términos de la
demanda(450) .
d) Así como en la prueba de confesión el juzgador se aparta y mira con disvalor
las contradicciones en que incurre el absolvente, también ha de apartarse de ella
cuando en su búsqueda de la verdad objetiva está convencido del error en que
incurre el ponente, y no puede asentar una solución jurídica válida, tendiente a la
certeza del caso, a partir de lo que íntimamente cree erróneo(451) .
e) El principio de la afirmación confesoria del ponente que reconoce la
veracidad del hecho que afirma no es absoluto y debe apreciarse conforme los
dictados de la sana crítica(452) .
f) Si bien es cierto que por el principio de adquisición procesal del art. 409 del
Cód. Procesal, cada posición importará para el ponente el reconocimiento del
hecho a que se refiere, no lo es menos que como todo elemento probatorio su
eficacia queda reservada a la apreciación del juez en su sentencia en función de la
verdad y de la justicia intrínseca del caso(453) .
7. Efecto de las interrogaciones. Si la posición ampliatoria formulada por el actor
al codemandado por un evidente error de técnica, es efectuada en forma de
interrogante y no como una afirmación que lógicamente impide la aplicación de la
segunda parte del art. 409 del Cód. Procesal, toda vez que no se está en
presencia de un hecho "afirmado" al ponerse la posición, presupuesto sine qua
non de aplicación de solución prevista en la referida norma legal(454) .

COMENTARIO

El pliego se compone de una o más posiciones cuya forma viene explícitamente


determinada por la ley procesal.
Si nos detenemos un poco en su esencia, aparecerán claras las razones y los
motivos de ciertas formalidades.
¿Qué son las posiciones?
Se trata de proposiciones afirmativas juramentadas que dirige una parte
(ponente) a su contraria (absolvente) a fin de que ésta se expida en forma
afirmativa o negativa en cuanto a la existencia o inexistencia de los hechos
desfavorables contenidos en aquélla, y que se refieren a la actuación personal de
la segunda o al conocimiento que ella pudiera eventualmente tener acerca de
aquéllos .
Hay algo que debe quedar en claro inicialmente: la absolución de posiciones no
apunta a la contestación de preguntas, sino a una admisión —o rechazo— de las
proposiciones asertivas del ponente con las que se emplaza y provoca al
absolvente.
El ponente afirma un hecho para que su contrincante lo admita, o no.
Por ello, justamente, el juez no puede nunca formular posiciones.
Vemos, en el texto del artículo, que la ley establece varios requisitos formales
que deben llenar las posiciones.
Primer recaudo: deben ser claras y concretas .
Es decir deben ser perceptibles y comprensibles sin dificultad, no insidiosas o
susceptibles de interpretarse en distintos sentidos.
Lo fundamental es que no produzcan confusión en el absolvente; además no
han de llevar anidadas dentro cuestiones incidentales en las cuales no repare el
absolvente al contestar afirmativamente a la cuestión que crea decisiva y principal.
El juez debe controlar, de oficio, el cumplimiento de estas exigencias y el
absolvente, o su abogado, podrá en el momento de la audiencia y antes de
responder, peticionar que se efectúen las aclaraciones del caso, decisión que en
definitiva será resorte del magistrado.
Segundo recaudo: cada posición debe referirse a un solo hecho .
Aquí hay, en realidad, dos sub-recaudos.
Que la posición se refiera concretamente a hechos (lo que excluye las
apreciaciones del absolvente) y, luego, la unidad.
Así, a lo que se apunta, es que pueda ser abarcada con la misma respuesta y
que no comprometa al absolvente más allá de lo que previó al contestar.
Luego, si las posiciones contienen más de un hecho puede disponerse de oficio
su división y también podrá la parte afectada, o su asistencia letrada, formular la
condigna solicitud a tales efectos.
Tercer recaudo: serán redactadas en forma afirmativa .
A nuestro modo de ver, la norma se refiere a la llamada oración enunciativa que
puede ser tanto afirmativa como negativa, siendo que lo único que está vedado es
la formulación en forma interrogativa.
Cuarto recaudo: su vinculación con puntos controvertidos que se refieran a la
actuación personal del absolvente .
Que los hechos deben ser controvertidos, es recaudo básico para todo el tema
probatorio.
En cuanto a la actuación del absolvente se admite que se trate de hechos que
hagan a su actuación o conocimiento personal.
Diremos finalmente, y esto no surge expresamente de la ley, que no se puede
formular nueva posición sobre un hecho ya jurado; mecanismo propio de ciertos
métodos de exploración psicológica, donde la misma pregunta es repetida varias
veces para obtener una respuesta veraz, en el seno de la absolución de
posiciones podría llegar a constituir un ejercicio abusivo del derecho a formularlas
(art. 1071, Cód. Civil) y es, por tal, reprobable aunque la ley procesal no lo vede
expresamente.
La segunda parte de la norma nos habla de la confesión del ponente.
Es que, tratándose de afirmaciones del oferente, lo primero que acontece es
que éste al formularlas reconoce el hecho de que se trate (principio procesal de
adquisición).
A lo cual no obsta ni la negativa efectuada en la etapa introductiva del proceso
ni tampoco la negativa del absolvente.
Ello es así pues los hechos que son objeto de las posiciones se afirman como
veraces por el ponente y se someten a la consideración del absolvente para que
los reconozca o no como ciertos, siendo el ponente quien comienza por confesar
el hecho al fijar el contenido de la posición.
Con todo, rigen aquí los mismos principios que para la confesión del absolvente:
su indivisibilidad, su intepretación favorable en caso de dudas y la posibilidad de
no atenderla en los casos del art. 421 del CPCC.
Así, por ejemplo y como lo hemos visto en la anotación jurisprudencial, no se
produciría la confesión del ponente si la posición de que se trate se ha formulado
como producto de un error evidente .
Finalmente, es imprescindible tener en cuenta si los términos de la posición
obedecen a la forma en que se la formuló o a alguna modificación operada por el
magistrado, caso en el cual no puede considerarse confesión para el ponente.
El último tramo de la norma otorga una serie de facultades al juez.
La modificación del orden y el término de las posiciones puede ser necesaria
para evitar interrogaciones capciosas; la variación del orden además puede tender
a una mejor metodología relacionada con la claridad y precisión de la cuestión.
Aunque hay que tener en cuenta que no procedería la variación de posiciones
que, encadenadas, tienen un sentido completo particular.
La eliminación puede darse respecto de posiciones que han devenido
superfluas o han sido contestadas ya.
Además, y aunque la ley no lo diga expresamente, el órgano jurisdiccional tiene
el deber de evitar la ilegalidad de la forma de las posiciones, sin perjuicio de los
planteos que en tal sentido pudieran efectuar, también, los letrados de las partes.

Forma de las contestaciones


Art. 410 — El absolvente responderá por sí mismo, de palabra y en
presencia del contrario, si asistiese, sin valerse de consejos ni de
borradores, pero el juez podrá permitirle la consulta de anotaciones o
apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones
contables, o cuando así lo aconsejaren circunstancias especiales. No se
interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el
absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos.

COMENTARIO

Mientras el artículo anterior regulaba la forma en que las posiciones debían


formularse, éste alude a cómo debe responder el absolvente en su fase formal (el
contenido será disciplinado en el artículo siguiente).
La norma en comentario establece, como primera regla, que la respuesta debe
darse de palabra (siempre teniendo en cuenta que por alguna capacidad diferente
o por no conocer el idioma, el absolvente pueda necesitar un traductor o intérprete
—art. 115 CPCC—); por cierto, el absolvente podrá recapacitar antes de
contestar.
Su letrado podrá pedir que se le explique el alcance de las posiciones o
sugerirle que conteste o no la posición, mas no darle "consejos" acerca de la
forma de hacerlo; para evitar cualquier situación irregular, lo ideal es que el
abogado se coloque en un sitio donde su asistido no pueda verlo.
La última parte de la norma le otorga al absolvente la posibilidad de valerse de
anotaciones o apuntes en situaciones excepcionales (la regla es que no podrá
valerse de borradores o consejos).
Para que ello sea viable, es imprescindible que estén involucrados nombres,
cifras u operaciones contables o que lo aconsejen circunstancias especiales, de
exclusiva meritación por parte del juez, en decisión irrecurrible (art. 377 CPCC) sin
perjuicio de la ulterior ponderación del resultado probatorio, por ejemplo, si el
absolvente manifestare no recordar determinada circunstancia.
Por cierto, ante la previsión de que dichos elementos sean necesarios, el
declarante debe tomar la precaución de llevarlos a la audiencia, pues ésta no se
suspenderá por falta de los mismos.
Obviamente, los alcances de estas "anotaciones o apuntes" deben interpretarse
ampliamente, incluyendo hoy todas las nuevas tecnologías de gran portabilidad y
capacidad de almacenamiento, aunque siempre debería operarse bajo el estricto
contralor del órgano jurisdiccional para que esta forma de ayudamemoria no se
desvirtúe o utilice indebidamente.

Contenido de las contestaciones


Art. 411 — Si las posiciones se refieren a hechos personales, las
contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolvente podrá
agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente
manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, a pesar
del apercibimiento que se le formulare, el juez lo tendrá por confeso en
la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren inverosímil la
contestación.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Forma de las respuestas. Las posiciones requieren una respuesta terminante,


sea en sentido afirmativo o negativo (art. 411 CPCC)(455) .
2. Imperatividad del apercibimiento. Omisión. Consecuencias. a) La falta de
respuesta del absolvente no puede perjudicarlo, si no se le efectuó apercibimiento
alguno (art. 411, CPCC)(456) .
b) Para tener por confeso al absolvente que rehusare responder o lo hiciese de
una manera evasiva, es requisito reformular la posición bajo apercibimiento de que
su incontestación producirá dicho efecto, con constancia de ello en el acta y de las
razones en que se funda la negativa, para que el juez resuelva en la sentencia si
tal negativa era fundada o si, por el contrario, debe aplicarse aquel apercibimiento,
por lo que el no haberse adoptado tal procedimiento, no hubo error del juez al no
tener por confeso al absolvente de las posiciones que se negó a contestar(457) .

COMENTARIO

Aquí la ley se refiere al contenido de las respuestas.


Si las posiciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán
ser afirmativas o negativas .
He aquí su contenido esencial: frente a la proposición asertiva del ponente, el
absolvente debe jurar si es cierto o no .
Posteriormente, podrá agregar las explicaciones que estime necesarias.
Pero si se trata de posiciones sobre hechos que se atribuyan al conocimiento
personal del absolvente, éste puede emitir la respuesta en la forma que estime
más adecuada.
Puede darse la circunstancia de que el absolvente manifieste no recordar el
hecho; la ley contempla expresamente este supuesto.
En tal caso, luego de la manifestación del no recuerdo, el Código bonaerense
prevé la formulación de un apercibimiento previo.
Luego hay dos variantes: que el absolvente haga memoria y recuerde, o que
siga sin recordar.
En este último caso, el juez podrá tenerlo por confeso en la sentencia siempre
que las circunstancias (personalidad del absolvente, posible declinación de su
memoria, tiempo transcurrido, importancia del hecho, etc.) hicieren inverosímil la
contestación.
Es decir que la manifestación de falta de recuerdo del hecho no da como
resultado, sin más, el tenerlo por confeso: se requiere la circunstancia extrema de
la inverosimilitud de la respuesta, es decir cuando —fuera de toda duda
razonable— se concluya que se está ante un intento de evasión (en definitiva, la
manifestación de no recordar, en estos casos, se encara como una modalidad
específica de respuesta evasiva).

Posición impertinente
Art. 412 — Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá
negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por
confesa si al sentenciar la juzgare procedente. De ello sólo se dejará
constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o
recurso alguno.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Posición impertinente. Concepto. Una posición es impertinente cuando no se


refiere a temas controvertidos, debiendo a su vez aquélla ajustarse a las
prescripciones del art. 409 del ordenamiento procesal que exige su redacción en
forma clara y concreta, que no contengan más de un hecho, que sean redactadas
en forma afirmativa y que versen sobre los puntos controvertidos a que se refiere
la actuación personal del absolvente(458) .
2. Oposición a la posición por impertinente. Consecuencias. a) Cuando el
absolvente se opone a contestar las posiciones por considerarlas impertinentes,
esa circunstancia no lleva por sí sola a tener al absolvente por confeso; y la
ausencia de pronunciamiento del magistrado sobre el particular lleva precisamente
a pensar que no las estimó procedentes(459) .
b) Para poder tener oportunamente por confeso al absolvente que se negare a
contestar una posición en razón de estimarla impertinente, es requisito
reformularla bajo apercibimiento de que su contestación produzca ese efecto, con
constancia en el acta de ello y de las razones en que se funda la negativa, para
que el juez resuelva en la sentencia si tal negativa era fundada o si, por el
contrario, debe aplicarse aquel apercibimiento(460) .
c) Para poder tener oportunamente por confeso al absolvente que se negare a
contestar una posición en razón de estimarla impertinente, es requisito
reformularla bajo apercibimiento de que su contestación produzca ese efecto, con
constancia en el acta de ello y de las razones en que se funda la negativa, para
que el juez resuelva en la sentencia si tal negativa era fundada o si, por el
contrario, debe aplicarse aquel apercibimiento (art.412 del CPCC). No urgiendo el
ponente, en la audiencia, que se adoptara tal procedimiento, no hubo error del
juez al no tener por confeso al absolvente de las posiciones que se negó a
contestar(461) .
3. El planteo del tema en la instancia extraordinaria. Apreciar la pertinencia de
las posiciones planteadas, así como considerar evasiva la negativa a responderla,
constituye una cuestión de hecho(462) .

COMENTARIO

En cuanto al concepto de impertinencia (que parece sencillo), el mismo ha dado


lugar a alguna controversia.
Y es imprescindible la claridad conceptual, por las consecuencias que puede
acarrear y la forma de proceder frente al tema: a diferencia de lo que acontece con
la impertinencia (donde el declarante únicamente se niega a responder), si el
absolvente sostuviera que la posición es inadmisible el juez debe resolver de
inmediato, admitiéndola o desechándola.
Por nuestra parte, entendemos que tratándose la pertinencia de un concepto
técnico procesal genérico, la pertinencia de la posición debería referirse sólo a su
vinculación con los hechos controvertidos .
Lo restante (tocante a su estructura) estaría relacionado con su admisibilidad y,
por supuesto, sería temática a plantear (y resolver) durante la audiencia, para
aclarar el panorama a todos los intervinientes y no dejarlos supeditados a lo que,
al momento de sentenciar, pudiera ocurrir.
Si la parte se niega a contestar alegando impertinencia, lo único que debe
hacerse es plasmar tal aseveración en el acta y ponderar, al momento de
pronunciar la sentencia, si la posición era, o no, impertinente; en el primer caso, la
negativa a responder no acarreará ninguna consecuencia al absolvente, sí en el
segundo, donde motivará que se tenga por operada la confesión ficta.

Preguntas recíprocas
Art. 413 — Las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y
observaciones que juzgaren convenientes con autorización o por
intermedio del juez. Éste podrá también interrogarlas de oficio, sobre
todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la
verdad.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Preguntas recíprocas. Finalidad. a) Las preguntas que autoriza el art. 413 de
la legislación adjetiva, tienen por finalidad esclarecer la cuestión litigiosa, y
obviamente las contestaciones que favorezcan a la misma parte que las emite no
confirman sus propias alegaciones. A su vez, dichas preguntas, a diferencia de lo
que ocurre con las posiciones, no importan para el interrogante la admisión de los
que se interroga(463) .
b) La confesión, como medio probatorio, es la admisión de la verdad, de
determinados hechos y, en este discurrir, dable es afirmar que las preguntas
recíprocas que posibilita el art. 413 del CPCC en la oportunidad de absolverse
posiciones, tienen los afectos propios de la confesión expresa(464) .
2. Preguntas recíprocas. Efectos respecto de quien las formula. Las preguntas
recíprocas que posibilita realizar el art. 413 del Cód. Procesal, a diferencia de lo
que ocurre con las posiciones, no importan para el que interroga la admisión de
los hechos a los cuales se refiere(465) .

COMENTARIO

Decíamos anteriormente que la declaración de parte puede recabarse mediante


interrogatorios formales o no formales.
En muchos Códigos Procesales se incluye el mecanismo del interrogatorio
juntamente con la regulación de la absolución de posiciones; tal es el caso del
bonaerense.
Hay quienes piensan que la posibilidad de interrogar contemplada por esta
norma constituye sólo un complemento de la absolución de posiciones, ello
implicaría que las preguntas únicamente podrían versar sobre los hechos que han
sido objeto de aquélla; para otros, mientras tanto, aquí la ley contemplaría un
modo diverso de provocar la confesión: el libre interrogatorio, o preguntas
recíprocas.
El libre interrogatorio se erigiría, de esta forma, en medio autónomo de
producción de prueba, pudiendo las preguntas versar sobre cualquiera de los
hechos controvertidos.
Nosotros comulgamos con esta tesis, desde que la norma no contiene ninguna
limitación acerca de lo que puede ser, o no, objeto de interrogación y, lo que es
más importante, si bien ella está regulada entre las normas que estructuran la
absolución de posiciones, se inserta, en realidad, en el capítulo tendiente a legislar
sobre la prueba confesional o de confesión .
Además, en la medida en que se permite realizar interrogaciones (no
proposiciones afirmativas, por lo que no se producirá el efecto del art. 409,
segundo párrafo, del CPCC) es de toda evidencia que se trata de algo distinto que
la absolución, no surgiendo de aspecto alguno de la ley procesal la finalidad
complementaria o esclarecedora de la que habla cierto sector de nuestra doctrina.
En este contexto, las preguntas habrán de redactarse en la forma y con los
recaudos que se exigen para el interrogatorio de terceros, sin estar sometidas a
una forma especial; tampoco estarán rígidamente determinadas, entonces, la
forma de las respuestas.
Las preguntas deberán formularse por intermedio o con autorización del juez; la
lógica —y razones de técnica procesal— indican —y aconsejan— que sean los
letrados quienes interroguen.
El momento prístino para efectuar el interrogatorio es la audiencia fijada para la
absolución de posiciones, aunque también podría llevárselo a cabo en el curso de
otras audiencias (vgr. las testimoniales) mecanismo de innegable valor, pues
permitirá contrastar el producto de aquellas audiencias con los dichos de las
partes, en una conjunción de notorio peso demostrativo o clarificador.
Finalmente, la norma consagra la posibilidad de que el juez formule las
interrogaciones que estime pertinentes, en igual sentido a lo establecido por el
art. 36, inc. 4, del CPCC.
Por cierto, si mediante este mecanismo (preguntas de la parte contraria o del
juez) se obtiene la confesión del declarante, ella gozará de idéntica virtualidad a la
obtenida mediante la absolución de posiciones.
Forma del acta
Art. 414 — Las declaraciones serán extendidas por el secretario a
medida que se presten, conservando, en cuanto sea posible, el lenguaje
de los que hubieren declarado. Terminado el acto, el juez las hará leer y
preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar.
Lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación, firmando
las partes con el Juez y el secretario. Deberá consignarse, cuando
ocurra, la circunstancia de que alguna de ellas no hubiere querido o
podido firmar.

COMENTARIO

Aquí el Código regula el modo de plasmar lo acontecido en la audiencia, en la


medida en que resulta necesario —en nuestro proceso eminentemente
escriturario— documentar y agregar al expediente, lo expuesto verbalmente en el
acto de la audiencia.
Dice la norma que las declaraciones serán extendidas por el secretario a
medida que se presten; es decir que formulada la posición, y respondida la misma,
deberá irse consignando lo que ocurra en el acta.
Habrá de conservarse, en cuanto sea posible, el lenguaje de los que hubieren
declarado; esto cobrará valor, especialmente, frente a las aclaraciones que el
absolvente formule (pues para las respuestas afirmativas o negativas no habrá
demasiado espacio para conservar el lenguaje utilizado).
Concluido el acto, se procederá a la lectura del acta y se preguntará a las partes
si tienen algo que agregar o rectificar.
El ponente, por cierto, podrá "agregar" alguna posición o pregunta más; el
absolvente podrá "agregar o rectificar" alguna respuesta o explicación.
Lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación.
Esto es importante: no cabe enmendar o modificar lo ya plasmado, sino
documentar —sobre el final— lo indicado en ese momento.
Ello en orden a que, ulteriormente, al momento de sentenciar el juez
aprecie globalmente todo lo acontecido, ponderando el tenor y alcances del
agregado o rectificación.
El acta deberá firmarse, por los asistentes, el Juez y el Secretario; en caso de
que alguna de las partes no quiera (excluimos, por supuesto, el caso de que los
funcionarios no quisieran firmar, pues quieran o no deberán hacerlo), o alguno de
los intervinientes no pueda firmar (bien podría ocurrir, por ejemplo, el caso de que
el juez no pudiera hacerlo), ello deberá ser asentado en la misma acta.
Con todo, habrá que analizar la futura virtualidad de esta norma, conforme al
progreso de los proyectos de videofilmación de las audiencias, para cuyo análisis
remitimos al lector a nuestro comentario efectuado al art. 125, en esta misma obra.

Confesión ficta
Art. 415 — Si el citado no compareciese a declarar dentro de la media
hora de la fijada por la audiencia, o si habiendo comparecido rehusase
responder o respondiere de una manera evasiva, a pesar del
apercibimiento que se le hiciere, el Juez, al sentenciar, lo tendrá por
confeso sobre los hechos personales teniendo en cuenta las
circunstancias de la causa.
En caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La comparecencia a absolver posiciones entendida como carga procesal.


Constitucionalidad . a) La citación para absolver posiciones y reconocer o rechazar
documentos importa una carga procesal para la práctica de la diligencia en el día y
hora indicada y no una obligación o deber de comparecer(466) .
b) Frente al manifiesto e injustificado desdén del demandado por satisfacer la
carga procesal de someterse a la prueba de confesión —un imperativo de su
propio interés— no cabe otra cosa que tenerlo por confeso sobre sus hechos
personales que dan cuerpo al pliego de posiciones, desde que no hay ninguna
prueba desvirtuante de ellos(467) .
c) Comparecer a absolver posiciones es un riesgo procesal para el citado: en la
audiencia, en presencia del juez y de la contraparte debe contestar preguntas que
lo enfrentan con el hecho pasado, y ello sin valerse de consejos ni de borradores
(art. 410, del Código Procesal); puede haber otras preguntas de las partes y el
juez mismo puede formular un interrogatorio sobre todas las circunstancias que
fueren conducentes a la averiguación de la verdad (art. 413); sus dichos pueden
significar un reconocimiento de hechos desfavorables, poner en evidencia
contradicciones. Si el absolvente, sin reconocida justificación (art. 416 y ss.) no
comparece, es natural que esa evasión al riesgo procesal tenga graves
consecuencias(468) .
d) Comparecer a absolver posiciones es un riesgo procesal para el citado: en la
audiencia, en presencia del juez y de la contraparte debe contestar preguntas que
lo enfrentan con un hecho pasado, sin valerse de consejos ni apuntes, lo que
puede ocasionar el reconocimiento de hechos desfavorables o poner en evidencia
contradicciones. En ese sentido, si el absolvente injustificadamente no se hace
presente, naturalmente esa evasión al riesgo procesal le acarreará graves
consecuencias(469) .
e) La circunstancia de que la recurrente haya sido tenida por confesa a raíz de
su negativa a prestar juramento al absolver posiciones, en un juicio de carácter
civil, no autoriza el recurso extraordinario con fundamento en el art. 18 de la
Constitución Nacional, pues la garantía que dicha norma consagra, en el sentido
de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, sólo rige en materia
penal(470) .
2. Confesión ficta. Diversos supuestos. a) El juez en oportunidad de dictar
sentencia se halla autorizado para tener por confeso (confesión ficta), al litigante
que, citado para absolver posiciones bajo apercibimiento, dejare de concurrir, sin
justa causa, o al que, compareciendo, rehusare responder o lo hiciere de una
manera evasiva. En el primer supuesto (incomparecencia del absolvente),
constituyen requisitos de la confesión ficta no sólo que la citación se haya
practicado bajo apercibimiento, y que no medie una causa que justifique la
inasistencia, sino que además se haya agregado al expediente el pliego de
posiciones. En el segundo supuesto (absolvente que comparece pero se niega a
contestar o contesta de una manera evasiva) a pesar del apercibimiento que se le
hiciere, al sentenciar, el juez lo tendrá por confeso sobre los hecho s
personales(471) .
b) Es silencio tanto el del que calla como el del que se expresa sobre cosas
diferentes a la interrogación(472) .
3. Cuestiones procedimentales. a) La prueba de confesión ficta, puede
considerarse como elemento eficaz en la medida en que —de acuerdo a las
circunstancias del caso— se parta del presupuesto de que se encuentren
cumplidas las circunstancias formales (el absolvente no concurrió a la audiencia
fijada a tal fin, debidamente notificada con la suficiente antelación, y existiendo
pliego de posiciones presentado en término(473) y se labró el acta respectiva
donde se solicitó ese efecto(474) ).
b) En el supuesto de incomparecencia del absolvente, debe levantarse acta
dejándose constancia de ello y, acto seguido, disponerse la apertura del pliego,
para que la parte confesa pueda tomar conocimiento de las posiciones. Recién en
oportunidad de dictar sentencia, deberá el juez decidir efectuando la declaración
pertinente (art. 415, CPCC), teniendo en cuenta las circunstancias del caso (475).
c) Si bien en principio no corresponde dar por confesas las posiciones si no se
levanta acta de conformidad con lo que dispone la ley, tal omisión resulta
subsanable si la incomparecencia del absolvente resultaba suficientemente
acreditada en la causa(476) .
d) En el ordenamiento actual, es innecesaria la petición para tener por confeso
al absolvente(477) .
e) El cuestionamiento en torno a la confesión ficta, no sólo deviene estéril para
modificar la solución del caso a la que se arribara, sino también tardío, puesto que
nada se adujo en la oportunidad en que el magistrado de grado dispuso hacer
efectivo el apercibimiento que contiene el art. 405 del Código formal(478) .
f) No resta fuerza probatoria a la ficta confessio la circunstancia que el
demandado se encontrase en el exterior al momento de celebrarse la audiencia, si
esta última le fue debidamente notificada y bajo el apercibimiento de ley(479) .
g) Si el demandado fue debidamente citado a absolver posiciones y no
compareció a la audiencia respectiva, el pedido realizado antes de dictarse la
sentencia para que se lo tenga por confeso, tiene eficacia a los fines del art. 415
CPCC; ello no obstante se haya anulado lo actuado por el abogado de la parte
contraria en dicha audiencia, por aplicación del art. 48 del mismo Código(480) .
h) No se puede aplicar el art. 415 CPCC al coactor que no fue citado a absolver
posiciones de acuerdo a lo normado por el art. 407 del mismo Código y, que
además, no intervino en el hecho(481) .
i) No puede sostenerse que exista confesión ficta cuando la ausencia del
absolvente obedeció a su fallecimiento(482) .
4. Apreciación. a) Si bien la apreciación de la prueba confesional es materia
ajena, en principio, a la vía extraordinaria, no puede soslayarse el efecto que el
art. 417 de la ley ritual otorga a la confesión ficta, cuando su debida integración y
armonización con otros elementos de convicción obrantes en la causa, podría
llevar a conferirle la eficacia que según las reglas de la sana crítica corresponde a
los medios probatorios. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la
Corte Suprema(483) .
b) La confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente (art. 415 del
CPCC). Mas, tal medio probatorio debe ser apreciado en su correlación con el
resto de las pruebas, atendiendo a las circunstancias de la causa(484) , pues de lo
contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad(485) y la decisión podría
alejarse de la verdad material(486) , siendo potestad privativa de los jueces de
grado ponderar sus efectos, a cuyos fines tienen un amplio margen de
discrecionalidad(487) .
c) La posibilidad de tener por confesa fictamente a una de las partes no opera
automáticamente, pues aunque ya no se requiera el pedido de parte, sigue siendo
facultad discrecional de los jueces, quienes pueden tomar esta decisión sólo al
dictar la sentencia y teniendo en cuenta las circunstancias de la causa(488) .
d) La consecuencia de la confesión ficta no está signada por lo absoluto sino
que requiere del juzgador una evaluación puntual y atenida a las circunstancias de
la causa, por lo que podrá ser tenido por confeso el absolvente incurso en alguna
de las situaciones previstas en la norma en tanto ello no violentare el contexto
probatorio disponible en la causa(489) .
e) La confesión ficta no tiene el valor de plena prueba. El juez la ha de apreciar,
al momento de dictar sentencia, confrontándolas con el resto de las pruebas
dentro del sistema de la sana crítica(490) .
f) La confesión ficta debe ser merituada en cuanto a su condición de probatio
probatissima luego de apreciarla en correlación con otras pruebas y atendiendo a
las circunstancias del caso(491) .
g) La confesión ficta debe ser merituada con el conjunto de la prueba rendida en
la causa, y de acuerdo a las circunstancias de la misma(492) .
h) La confesión ficta sobre los hechos personales, según reza el 1er.
apartado in fine del art. 415 del ordenamiento procesal, debe ser evaluada
"...teniendo en cuenta las circunstancias de la causa". Ello significa que debe ser
valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica, y que en modo alguno el
contenido de las posiciones vincula al órgano jurisdiccional, sino que hace a las
responsabilidades del mismo apreciarlas prudencialmente, en concordancia con
los restantes elementos de juicio, dando prevalencia a la justicia del caso(493) .
i) La confesión ficta no es siempre decisiva, debiendo ser apreciada en
correlación con el resto de la prueba y atendiendo a las circunstancias de la
causa, ya que de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad
objetiva(494) .
j) Debe ser apreciada en correlación con el resto de la prueba y atendiendo a
las circunstancias del caso, de lo contrario, podría correrse el peligro de hacer
prevalecer la ficción sobre la verdad. La norma del art. 421 del Código Procesal,
no apuntala a la ficta confesión, y la posibilidad de admitirla o no como prueba es
reservada al criterio del sentenciante(495) .
k) La apreciación de la confesión ficta no debe hacer prevalecer la ficción sobre
la realidad(496)
l) El art. 415 del CPCC exige que se tengan en cuenta las circunstancias de la
causa, en correlación con el art. 384 de la misma ley adjetiva, que ordena a los
jueces formar su convicción respecto de la prueba, de conformidad con las reglas
de la sana crítica(497) .
m) La confesión en rebeldía debe ser apreciada en función de todos los datos
objetivos obrantes en la causa. Por ello corresponde otorgarle efectos relativos,
evitando recurrir a esta ficción de la ley, cuando concurren factores susceptibles
de alterar sus resultados (498).
5. Criterio de interpretación. a) La interpretación de la confesión ficta no puede
ser otra que la flexible, aconsejada por las particularidades de cada caso, sin
prescindir de los medios directos y fehacientes, lo cual implica que es susceptible
de desvirtuarse mediante prueba en contrario: la ficción no puede prevalecer sobre
la realidad(499) .
b) Las consecuencias que se derivan de la rebeldía en las posiciones hacen
necesario que la situación se juzgue con criterio amplio, toda vez que se
encuentra involucrado el derecho de defensa en juicio y por lo tanto, su
apreciación debe hacerse en función de los demás elementos probatorios y de
juicio que se hayan producido en el proceso(500) .
c) La ponderación de la confesión ficta debe efectuarse teniendo en cuenta las
circunstancias de la causa y con un amplio y abarcativo criterio de
evaluación(501) .
6. Trascendencia dentro del cuadro probatorio. Si bien es cierto que la confesión
sin presencia de la parte —o confesión ficta—no tiene el peso casi absoluto de la
que se presta con asistencia del citado es innegable que conforma un elemento
probatorio de entidad(502) .
7. Recaudo imprescindible: que se trate de hechos personales o de
conocimiento personal del absolvente . a) Si las posiciones no versaren sobre
hechos personales del absolvente, carece de eficacia la absolución en rebeldía,
esto es que no se puede tener al mismo reconociendo hechos personales de
terceros que no entraron en su campo de conocimiento(503) .
b) La confesión ficta adquiere pleno valor probatorio, cuando las posiciones
contienen hechos personales o de conocimiento del absolvente ausente y no
existen elementos probatorios que se contrapongan(504) .
c) La confesión ficta puede considerarse como elemento eficaz, en la medida en
que el contenido del pliego destaca que se trata de hechos personales o de
conocimiento personal del absolvente y en el análisis comparativo con los demás
elementos de prueba producidos en el proceso, no existen otros que en su
resultante se contrapongan con lo que surgiría de manifiesto al considerarse al
absolvente confeso fictamente(505) .
d) En cuanto a la empresa de transportes, a quien como principal se le atribuye
responsabilidad indirecta en el hecho, las preguntas contenidas en el pliego si no
están referidas a actos suyos sino a hechos de su dependiente totalmente ajenos
a sus funciones propias, carecen del presupuesto de que se trate de hechos
personales del absolvente para considerar a ésta confesión ficta a su
respecto(506) .
e) La inactividad del rebelde no conlleva a que se lo prive del amparo de la
justicia, ni que se atribuyan al actor otros derechos que los que debe tener. De lo
que se sigue que el juzgador debe examinar la prueba y dictar sentencia conforme
a las constancias de autos. Es así que, en principio, los hechos lícitos que deben
tenérsele por reconocidos son aquéllos que tengan relación con él y no aquellos
que le resulten totalmente extraños (doct. art. 60 Cód. Procesal). Otro tanto ocurre
con la confesión ficta, que sólo opera respecto a hechos personales del
absolvente y teniendo en cuenta, además, las restantes circunstancias de la causa
(art. 415 Cód. Procesal), lo que implica la existencia de elementos de juicio
corroborantes de ese hecho. De tal modo, la ficta confessio nada agrega a la
rebeldía declarada, no pudiendo dos ficciones legales erigirse en prueba exclusiva
de un hecho en el que el rebelde no tuvo participación alguna y que por ende le
resulta totalmente ajeno, para imponerle en base a él una obligación de
indemnizar(507) .
8. Virtualidad probatoria. Diversas posturas
8.1. Necesidad de que otras pruebas la corroboren (tesis minoritaria) . a) A la
confesión ficta se le atribuye el mérito de una presunción iuris tantum eficaz
cuando la corroboren los restantes medios pero desechable cuando estos
invaliden ó cuando resulta la única fuente de convicción no apoyada por otro
elemento de juicio, ni siquiera indiciario(508) .
b) La confesión ficta cobra plena eficacia probatoria, si es corroborada por otros
elementos de la causa, cerrándose con ella el plexo probatorio formativo de
convicción(509) .
c) Aun en la hipótesis de confesión ficta del actor, al no estar avalados los
eventuales reconocimientos así obtenidos por los medios de prueba directos, ante
la rotunda posición en contrario asumida por el absolvente en sus escritos
liminares, ella tampoco podría valer como elemento convictivo de los hechos que,
conforme las circunstancias de la causa, debía acreditar la demandada(510) .
d) Se ha dicho respecto de la confesión ficta, que es nula la sentencia dictada
bajo ese único fundamento, debiendo sus conclusiones encontrar apoyatura en
otros elementos de prueba la cual no se verifica en el presente(511) .
8.2. Eficacia convictiva a menos que otras pruebas la refuten (tesis
mayoritaria). a) Si bien la confesión ficta crea una situación desfavorable al
absolvente, ésta puede ser destruida por los demás elementos de prueba
arrimados al proceso (arts. 415 del CPCC)(512) .
b) La absolución de posiciones fictamente efectuada produce plena prueba,
aunque no exista prueba corroborante, pero siempre que sus conclusiones no
resulten desvirtuadas por otros elementos(513) , pues ya no reviste el carácter de
prueba tasada y la ley faculta al juez para considerar confeso al citado teniendo en
cuenta las circunstancias de la causa(514) .
c) Existiendo prueba fehaciente demostrativa de la forma en que se desarrolló el
acontecimiento, ella se impone como elemento de convicción frente a la
confesional ficta a la que hace referencia la norma del art. 415 del digesto adjetivo,
desde que tal como ella misma lo indica, su aplicación queda sujeta a las demás
circunstancias de la causa, las que aquí y concluyentemente conllevan a ratificar
la solución dada al caso en la sentencia en revisión(515) .
d) Tiene relevancia la prueba confesional, aun ficta, cuando no se advierten ni
se invocan constancias de otro orden que puedan desmerecerla, y de la cual
surge el reconocimiento liso y llano de la obligación que se reclama como así la
reticencia al pago del correspondiente reclamo, lo cual traduce también la
significación de dejar establecida la morosidad de la accionada(516) .
e) La confesión ficta produce los mismos efectos que la expresa, en cuanto a la
admisión de los hechos personales contenidos en las posiciones, aunque a
diferencia de aquélla, por constituir una presunción iuris tantum puede ser
desvirtuada por prueba en contrario(517) .
f) La confesión ficta puede ser desvirtuada por prueba en contrario(518) .
g) La confesión ficta tiene pleno valor probatorio cuando las posiciones
contienen hechos personales o de conocimiento del absolvente ausente, y no
existen elementos probatorios producidos que se contrapongan(519) .
h) Respecto a la ficta confessio , esta Sala modificó su anterior criterio relativo a
que como prueba aislada, no tenía plena eficacia a menos que estuviera
corroborada por otros elementos de la causa, sosteniendo, para su mejor
adecuación a la figura y efectos contemplados en el art. 415 del CPC y al criterio
sentado por la Suprema Corte de esta Provincia, que la misma constituye una
presunción iuris tantum eficaz, máxime si la corroboran los demás elementos del
proceso, pero desechable cuando las demás pruebas la invalidan
categóricamente, pudiendo perder así significación como prueba aislada, sobre
todo si se le oponen otras de entidad suficiente para llevar al ámbito del juzgador a
conclusiones contrarias a las que resultan de ella(520) .
i) Frente al manifiesto e injustificado desdén del demandado por satisfacer la
carga procesal de someterse a la prueba de confesión —un imperativo que hace a
su propio interés—, corresponde tenerlo por confeso y dar por probado lo allí
afirmado, al no mediar otras pruebas que lo desvirtúen(521) .
j ) Existen tres corrientes jurisprudenciales que se han desarrollado respecto de
la eficacia probatoria de la confesión ficta —art. 415 del CPCC—. Una que
considera que constituye plena prueba en ausencia de otros elementos de juicio
que la contradigan, de modo que la virtualidad probatoria de la confesión ficta sólo
se desvanece frente a otras aportaciones que la contradigan. Una segunda tesis,
considera que la confesión ficta sólo constituye plena prueba siempre que otros
elementos de convicción la corroboren; y para una tercera, la confesión ficta
carece de un valor absoluto y su eficacia debe ser apreciada de conformidad con
todos los elementos de juicio que obran en el proceso. Esta Sala se ha
pronunciado reiteradamente por la primera tesis(522) .
k) La confesión ficta, en cualquiera de sus modalidades, produce los mismos
efectos que la confesión expresa, vale decir que resulta suficiente para tener por
probados los hechos consignados en el pliego de posiciones. Sin embargo, no
reviste, como la segunda, el carácter de prueba tasada, "teniendo en cuenta las
circunstancias de la causa", lo cual implica que es susceptible de desvirtuarse
mediante prueba en contrario producida por el absolvente(523) .
l) La ficta confessio constituye una mera presunción iuris tantum que, como tal,
puede ser desvirtuada por prueba en contrario o sea que resulta eficaz en tanto
los elementos obrantes en el proceso no la invaliden categóricamente(524) .
m) La confesión ficta, en cualquiera de sus modalidades, produce los mismos
efectos que la confesión expresa, vale decir, que resulta suficiente para tener por
probados los hechos consignados en el pliego de posiciones, siempre que no
resulten desvirtuados por prueba en contrario(525) .
n) La confesión ficticia, en particular, participa de los mismos efectos que la
confesión expresa, vale decir, ostenta el valor de plena prueba y resulta suficiente
para acreditar los hechos personales a los que el pliego de posiciones hace
referencia, aunque éstos se hallen en contradicción con los afirmados por la propia
parte en otras piezas del proceso (arts. 421 y 422, CPCC) y la única diferencia
radica en que no reviste, como la segunda, el carácter de prueba tasada, ya que la
ley faculta al juez para considerar confeso al citado, (art. 415, Cód. cit.) lo cual
implica que es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario
producida por el absolvente(526) .
ñ) En cuanto a la confesión ficta, y en lo atinente a la interpretación de lo
dispuesto por el art. 415 del Cód. Procesal, se tiene presente la postura que
considera que las circunstancias de la causa a computar significa, que es
susceptible de desvirtuarse mediante prueba en contrario producida por el
absolvente y que la confesión ficta produce los mismos efectos que la expresa,
vale decir que resulta suficiente para tener por probados los hechos consignados
en el pliego de posiciones(527) .
o) La confesión ficta constituye una presuncion iuris tantum eficaz, pero
desechable cuando las demás pruebas la invalidan categóricamente, ya que así
puede perder significación como prueba aislada, sobre todo si se le oponen otras
de entidad suficiente para llevar al ánimo del juzgador a conclusiones contrarias a
las que resultan de aquélla(528) .
p) El valor probatorio de la confesión ficta constituye plena prueba en ausencia
de otra que la contradiga(529) .
q) Tener por absueltas en forma ficta las posiciones produce los mismos efectos
que la expresa, en cuanto a la admisión de los hechos personales contenidos en
ellas, aunque a diferencia de aquella, sólo crea una situación desfavorable al
absolvente y constituye una mera presunción iuris tantum , que puede ser
desvirtuada por la prueba en contrario(530) .
r) Aunque la confesión ficta crea una situación desfavorable al absolvente, que
puede ser destruida por los demás elementos obrantes en autos, el valor de la
ficción no puede ser mayor que la realidad, y nada obsta a que se considere la
prueba en contrario que lo demuestra a fin de no otorgar efectos
confesionales(531) .
s) La prueba confesional rendida fictamente sólo tiene valor probatorio cuando
no median otros elementos de acreditación que la desvirtúen, dado que sólo
constituye un supuesto de presunción iuris tantum , careciente de entidad para
hacer prevalecer la ficción sobre la realidad(532) .
t) Si bien ha de tenerse presente que el valor de la ficción no puede ser mayor
que la realidad, alcanza por sí misma pleno valor probatorio si no media prueba
eficaz que la destruya(533) .
u) Si bien es cierto que la confesión ficta carece de la contundencia acreditativa
que posee la confesión expresa (arts. 415 y 421, CPC), no menos lo es que el
juzgador pueda excluir al absolvente que inasiste a la audiencia sin causa
justificada, de las consecuencias procesales que tal omisión le acarrea, sólo
cuando se encuentren en la causa otros elementos de ponderación que
descalifiquen aquélla de un modo terminante(534) .
v) La confesión ficta produce los mismos efectos que la confesión expresa, vale
decir, ostenta el valor de plena prueba y resulta suficiente para acreditar los
hechos personales a los que el pliego de posiciones hace referencia, aunque
éstos se hallen en contradicción con los afirmados por la propia parte en otras
piezas del proceso (art. 421 y 422 CPCC); la única diferencia radica en que no
reviste el carácter de prueba tasada, ya que la ley faculta al juez para considerar
confeso al citado "...teniendo en cuenta las circunstancias de la causa" (art. 415
Cód. cit.), lo cual implica que es susceptible de desvirtuarse mediante prueba en
contrario producida por el absolvente (535).
w) La confesión ficta configura una presunción legal de rango iuris tantum (cfr.
art. 415 del CPCC), en tanto valida los hechos por ella contenidos hasta tanto no
se revelen elementos en contrario que los desvirtúen. Si estos se corporizan, lo
cierto es que la praesumptio cede para dar paso a los extremos que se enderezan
en sentido opuesto; pero hasta tanto ello no ocurra, pesa sobre quien confesó la
carga de desvirtuar la verdad de lo presumido(536) .
x) Respecto al valor probatorio de la denominada confesión ficta, a diferencia de
lo que acontece con la expresa (art. 421 del CPCB), la misma debe ser apreciada
en correlación con el resto de la prueba y atendiendo a las circunstancias del
caso, de lo contrario, podría correrse el peligro de hacer prevalecer la ficción sobre
la verdad. Tal norma, no apuntala a la ficta confesión, y la posibilidad de admitirla
o no como prueba, queda librada al prudente criterio del juez, según las
circunstancias de cada caso. Así, no tiene un valor probatorio absoluto sino que
debe ser meritada en función de otras pruebas obrantes en el juicio. Ello así pues
de lo contrario, se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría
alejarse de la verdad jurídica objetiva. Por ello, la confesión ficta tiene fuerza
probatoria siempre que no exista otro medio que la destruya (537).
y) La confesión ficta del actor acaecida en el proceso no puede prevalecer sobre
la prueba pericial, pues esta debe apreciarse en su correlación con el resto de las
pruebas atendiendo a la circunstancia de la causa, pues de lo contrario se haría
prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad
material (538).
z) La confesional ficta pierde relevancia cuando de la prueba pericial ofrecida
por ambas partes surge la existencia de la deuda(539) .
9. La confesión ficta y la negativa del hecho en los escritos fundacionales del
proceso. a) La confesión ficta tiene pleno valor probatorio, aun en los casos en
que se opone a las negativas o desconocimientos realizados al responder a la
demanda(540) .
b) Las posiciones absueltas en rebeldía no pierden su valor probatorio, aunque
versen sobre hechos expresamente negados en los escritos constitutivos del
proceso(541) .
c) Acorde con el texto legal, la confesión ficta resulta suficiente prueba para
fundar una sentencia condenatoria, aunque los hechos hubiesen sido negados al
contestar la demanda(542) .
d) (En sentido contrario) Al ser un hecho específicamente negado en la
contestación de la demanda, la confesión requiere, para producir efectos
convictivos sobre ese suceso, que sea avalada por otros medios de
convicción(543) .
10. Confesión ficta de los litisconsortes. Efectos . a) Los efectos de la confesión
ficta de uno de los demandados no se proyectan sin más a los restantes
litisconsortes(544) .
b) Cuando la confesión ficta emana de un litisconsorte, no tiene primacía a las
negaciones hecha por otro al contestar la demanda. Ello así, porque si no todos
los demandados reconocen los hechos, y sólo hay confesión ficta de uno, tales
hechos deben ser efectivamente acreditados, y si no lo son, no pueden ser
admitidos frente a ninguno. La confesión de un litisconsorte, en efecto, no pierde
eficacia respecto a él, pero no puede influir en la sent encia si no está probado el
hecho con relación a los demás litisconsortes(545) .
c) Tratándose de un litisconsorcio facultativo, cada litisconsorte tiene autonomía,
de tal manera que los actos de uno ni aprovechan ni aprovechan ni perjudican a
los otros (art. 88, Cód. Procesal). En consecuencia, los efectos de la confesión
ficta del codemandado no se proyectan a los restantes litisconsortes (art. 415, 1er.
párrafo in fine , Cód. Procesal)(546) .
d) (Con una orientación diversa) El reconocimiento prestado por el
codemandado que conducía el vehículo embistente no perjudica al codemandado
indicado como su principal. Sin embargo tal confesión, aun ficta, constituye una
presunción, que unida al hecho de que ambos (conductor y alegado principal)
hicieron la denuncia de choque, imponía al segundo, por el peso de las llamadas
cargas dinámicas de la prueba a desplegar, una activa tarea probatoria para
erradicar tales sospechas(547) .
11. Omisión de abrir el sobre en primera instancia. Consecuencias. Posibilidad
de subsanación en la Alzada. a) Si la audiencia de posiciones fue notificada al
absolvente, está agregado el pliego respectivo y se labró acta dando cuenta de su
incomparecencia, nada obsta a que la alzada proceda a la apertura del sobre y
valore la confesión del compareciente, aunque no lo hubiese hecho el juez de
primera instancia, porque está dentro de sus facultades valorar todas las pruebas
producidas(548) .
b) No constituye carga del ponente impetrar que se produzca la apertura del
sobre que contiene la prueba confesional (en rebeldía), ya que se trata de una
obligación del judicante (art. 163, inc. 6 del CPCC), quien al momento de dictar
sentencia debió leer y apreciar su contenido (art. 415, 1er. apartado, Cód.
cit.)(549) .
c) La incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones sin justa
causa es bastante para actuar el apercibimiento dispuesto por el art. 407 del
CPCC y bajo el cual se lo convocara a la pertinente audiencia, sin que obste a ello
la falta de apertura en la instancia de origen, pues el incumplimiento de este deber
del órgano jurisdiccional no debe perjudicar al ponente y beneficiar a aquella otra
parte que desoyera injustificadamente el apercibimiento judicial(550) .
d) Si el juez de primera instancia omitió ponderar la confesión ficta del
demandado, quien no compareció a la respectiva audiencia, en consecuencia,
corresponde proceder a la apertura del pertinente sobre, y a valorar la citada
confesión en función de las posiciones contenidas en el pliego. Ello debe ser así,
porque si la audiencia de posiciones fue notificada al absolvente, como ocurrió en
el caso, está agregado el pliego respectivo y se labró acta dando cuenta de la
incomparecencia del citado, nada obsta a que la alzada proceda a la apertura del
sobre y valore la ficta confesión, aunque no lo hubiese hecho el Juez de primera
instancia, porque está dentro de sus facultades valorar todas las pruebas
producidas (arts. 402, 407, 408, 415 y concs. del CPC)(551) .
e) Corresponde otorgarle pleno valor a la confesión ficta que la actora sugiere y
que el juez de la instancia deshecha sin abrir siquiera el pliego de posiciones. Ello
así, si como aquí acontece, la audiencia para absolver posiciones, fue notificada al
absolvente, está agregado el pliego respectivo y se labró el acta dando cuenta de
su incomparencia, nada impide que el Tribunal de Alzada, proceda a la apertura
del sobre, cuyo pliego previo rúbrica por el infrascripto se agrega precedentemente
y valore la confesión del renuente en relación a los hechos personales allí
contenidos (art. 415 de la ley de enjuiciamiento)(552) .
f) Si se omitió en la instancia de origen proceder a la apertura de los sobres que
contienen los pliegos de posiciones, corresponde subsanar dicha omisión porque
está dentro de las facultades de la Alzada valorar todas las pruebas
producidas(553) .
g) (En sentido contrario) La falta de consideración del pliego de posiciones
comporta una omisión sustancial que priva de suficiente validez jurídica al
decisorio. No cabe suplir en la Alzada los requisitos formales que no se han
satisfecho en primera instancia, para tener una confesión como ficta en la
sentencia(554) .
h) La falta de evaluación de la única probanza producida, la confesión ficta de la
codemandada ante la falta de absolución de posiciones del pliego que obraba en
sobre cerrado al dictarse el fallo, trae como consecuencia la nulidad del mismo por
aplicación de lo dispuesto en los arts. 163, incs. 5º y 6º, 253 y 415 del CPC(555) .
12. La confesión ficta preterida. a) Si bien la apreciación de la prueba
confesional es materia ajena, en principio, a la vía extraordinaria, no puede
soslayarse el efecto que el art. 417 de la ley ritual otorga a la confesión ficta
cuando su debida integración y armonización con los diversos elementos de
convicción obrantes en la causa, podría llevar a conferirle la eficacia que, según
las reglas de la sana crítica, corresponde a los medios probatorios(556) .
b) Incurre en absurdo el fallo que la pasa por alto la confesión ficta si ella no
estaba desvirtuada por otra probanza(557) .
c) Incurre en absurdo el fallo que tiene por no verificada la forma y manera en
que se produjo el accidente si ello resulta de la absolución de posiciones del
demandado, a quien se declaró confeso en forma ficta a tenor del pliego, y ello no
ha sido desvirtuado por ninguna probanza de la causa(558) .
d) Los efectos normales de la aplicación del art. 415, son los que el mismo
prevé, en tanto no se halle desvirtuado por elementos de juicio obrantes en la
causa, que aconsejen una solución diversa. Si bien estos efectos, no obligan al
juez pues carecen de valor absoluto, es totalmente inexacto que éste se encuentre
facultado a hacer caso omiso de las presunciones señaladas por la ley de rito,
cuando nada autoriza a hacerlo (doct. art. cit.)(559) .
13. La confesión ficta del fallido. La confesión, expresa o ficta, del fallido, no
vincula al concurso, de modo que las posiciones puestas a aquél, absueltas en
rebeldía, nada prueban contra la quiebra(560) .
14. La confesión ficta en los procesos de divorcio. a) La confesión ficta de la
demandada, si bien no es suficiente, por sí sola, para dar por acreditada la causal
de injurias graves invocada por el actor (art. 232 Cód. Civil), no puede dejar de ser
valorada como prueba "de defensa"; es decir para contrarrestar la causal subjetiva
alegada por la contraria, rigiendo los principios generales acerca de medios de
prueba. Adviértase que, a diferencia del régimen anterior a la ley 23.515 que
prohibía lisa y llanamente la prueba confesional en los juicios de divorcio (art. 70
ley 2393), el actual sólo establece que no es "suficiente" (a excepción de la causal
objetiva de los arts. 204 y 214, inc. 2), lo que ha llevado a la jurisprudencia a
sostener que el medio de prueba es admisible con la condición de que se lo
corrobore por otros elementos convictivos. Con mayor razón, entonces, si de lo
que se trata es de valorar la prueba a los efectos defensivos de la pretensión
articulada por la otra parte(561) .
b) Sin pasar por alto lo normado por el art. 232 del Digesto de fondo, en cuanto
dispone que en los juicios de divorcio no será suficiente la prueba confesional ni el
reconocimiento de los hechos, salvo que se trate de causales objetivas, ello no
implica desechar sin más el valor probatorio de tales medios tratándose de una
causal subjetiva, sino que requiere que los mismos sean corroborados por otros
elementos de prueba, es decir, no bastan como único medio de convicción(562) .

COMENTARIO

La norma disciplina la confesión ficta, que ocupa un espacio de superposición


de zonas entre la conducta procesal y la confesión.
Se trata de una confesión que simula la actividad propia de una confesión
expresa.
Veremos primero en qué supuestos se configura.
El artículo en comentario contempla dos posibilidades: que el absolvente no
comparezca sin justa causa o que comparezca pero se rehusare responder
(podemos incluir aquí la negativa a responder cuando se considere impertinente la
posición y el juez al sentenciar la considere pertinente, lo que exige un
pronunciamiento expreso al respecto) o lo hiciere de una manera evasiva.
A ello se agrega el caso de presentarse un certificado médico falso o si se
comprobare que el absolvente podía comparecer (supuesto regulado por el
artículo siguiente) o, para las personas jurídicas, si su representante manifestare
en la audiencia que ignora los hechos y no hubieran formulado oposición o
hubieran optado por que tal fuera el representante que declarara (supuesto que ya
hemos analizado, al comentar el art. 404 antes aludido).
En cuanto a los requisitos para que se produzca hay uno elemental: debe
haberse presentado el pliego en tiempo propio ; recaudo imprescindible desde que
los efectos de la confesión ficta sólo operan con base en los hechos afirmados en
él.
Hay un caso singular, que hemos visto en la anotación jurisprudencial: que en la
instancia originaria se omita la apertura del sobre; somos de la idea de que, si bien
la omisión de abrir el sobre en las instancias primigenias invalidaría el
pronunciamiento, nada impediría que tal apertura fuera efectuada por los
tribunales recursivos y así se saneara el vicio.
Volviendo a los recaudos de la confesión ficta, diremos ahora que debe haberse
citado debidamente al absolvente.
Para el caso de incomparecencia, la ley dice que también debe extenderse acta.
El acta debería labrarse siempre: hay una audiencia fijada y debe dejarse
establecido en el expediente claramente qué fue lo que pasó, si ella se llevó, o no,
a cabo y en su caso por qué; el no hacerlo implica una grave omisión del
funcionario que tuviera asignado tal cometido.
Aun así, creemos que la omisión en cuanto al labrado del acta no hace a la
esencia del instituto.
Concretamente, la confesión ficta se produce si el absolvente deja de
comparecer; el hecho de que no se labre el acta no implica que éste haya
comparecido, sino —más bien— que su incomparecencia no se documentó; pero
el incompareciente sigue siendo tal y el labrado del acta es, si se quiere,
un posterius de la incomparecencia; error u omisión del funcionario, eventual
responsabilidad administrativa, pero nunca borrado de las consecuencias de la
incomparecencia.
Esto para el caso de inasistencia.
Para el supuesto de negativa a responder o respuesta evasiva, habrá de
estarse a lo que surja del acta; y en los restantes casos, a las específicas
previsiones de los arts. 404 o 417, según se trate.
Teniendo ya en claro cuando se produce la confesión ficta, vamos a su eficacia
probatoria.
Lo primero que debe tenerse en cuenta es que las conclusiones que al respecto
vaya a extraer el magistrado, recién operarán al momento de sentenciar.
La ley dice que tendrá por confeso (al absolvente) sobre los hechos personales
teniendo en cuenta las circunstancias de la causa .
¿Cuáles son sus alcances?
El primer aspecto que encontramos es el relativo a los hechos personales;
obviamente no pueden ser objeto de confesión ficta los hechos que tampoco
hubieran podido serlo de la expresa.
Si se trata de hechos que pudieren ser de su conocimiento personal, la
apreciación de la prueba quedará sometida al principio general de apreciación a
través de las reglas de la sana crítica.
Segundo aspecto del tema que debe abordarse, y faceta dirimente, es cómo
juega la confesión ficta ante las demás circunstancias de la causa.
Para comenzar a tejer nuestra argumentación en el punto, debemos
inicialmente señalar que la confesión ficta es, antes que nada, confesión .
Debe reconocérsele, entonces, este valor aunque legalmente encauzado:
correlacionándolo con los demás datos probatorios que el proceso ofrezca y en
atención a las circunstancias de la causa, susceptibles de realzar o desvirtuar sus
efectos.
En tal contexto, su valor no es absoluto sino relativo.
Hemos visto ya varias corrientes de pensamiento.
A nuestro modo de ver, la confesión ficta produce los mismos efectos que la
expresa, vale decir, que resulta suficiente para tener probados los hechos
consignados en el pliego de posiciones (sin necesidad de exigir otra prueba que la
avale), aunque puede desvirtuarse mediante prueba en contrario .
Luego la confesión ficta no prevalece frente a pruebas documentales,
testimoniales o periciales que la contradigan y que no fueron objetadas por las
partes, pero debe tratarse de prueba categóricamente favorable al absolvente.
Otra temática interesante es si, entre las circunstancias de la causa que deben
tenerse en cuenta, está la eventual negativa de los hechos en los escritos
postulatorios.
Concretamente, si la confesión ficta se produce cuando los hechos que son
objeto de ella hubieran sido negados por el absolvente en los escritos
fundacionales.
La tesis mayoritaria, de la que participamos, indica que dentro de los elementos
aptos para enervar lo que surge de la confesión ficta no puede considerarse la
negativa en los escritos postulatorios; es más, nos atrevemos a decir que la
negativa de los hechos en los escritos postulatorios sería casi un presupuesto de
la confesión ficta pues, si no hubiera mediado tal repulsa inicial, no se trataría de
hechos controvertidos y, de esta manera, quedarían fuera del tema probatorio.

Otro punto a analizar es el de la confesión ficta frente a los litisconsortes.


En general se sostiene que la confesión ficta de uno de los litisconsortes no
tiene ningún efecto respecto de ellos ni se proyecta a los demás, aunque hay
quienes opinan lo contrario; nosotros participamos de la primera de esas tesis.
Cerramos advirtiendo que podrá otorgársele, o no, eficacia probatoria a la
confesión ficta, pero nunca puede pasársela por alto, teniendo el juez el "deber"
insoslayable de atenderla y ponderarla, sin perjuicio de lo que decida en cuanto a
su eficacia probatoria.
En suma: bien puede no otorgarle peso en su razonamiento, pero sería
necesario que la tuviera en cuenta y dijera por qué la deja de lado.

Enfermedad del declarante


Art. 416 — En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno
de los miembros del tribunal comisionado al efecto, se trasladará al
domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a
cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si
asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias.

Justificación de la enfermedad
Art. 417 — La enfermedad deberá justificarse con anticipación
suficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá
consignarse la fecha, el lugar donde se encuentre el enfermo, y el
tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el
ponente impugnara el certificado, el juez ordenará el examen del citado
por un médico forense. Si se comprobase que pudo comparecer, las
posiciones se declararán absueltas en rebeldía.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Finalidad de la norma. a) Los requisitos que tornan procedente la activación


del procedimiento que norma el art. 417 del ritual se encaminan a evitar demoras
injustificadas, manteniendo la igualdad de las partes en el proceso y procurando la
mayor economía procesal(563) .
b) El recaudo previsto en el art. 417 del ritual para justificar la enfermedad
presunta del demandado es acreditar la dolencia con anticipación suficiente a la
audiencia —cuando ello sea factible—, mediante el certificado correspondiente a
efectos de permitir a la contraparte la posible impugnación tendiente a facultarle al
juzgador la participación del médico forense(564) .
2. Justificación de la enfermedad. Requisitos del certificado. a) El art. 417 del
CPCB determina con claridad los requisitos que debe reunir el certificado médico
con el que se pretende acreditar el estado de salud que motiva la petición de una
nueva absolución de posiciones. Los mismos poseen la finalidad de evitar
demoras injustificadas y posibilitar al Juez de la causa, disponer el exámen médico
que prevé la citada norma en caso de creerlo necesario y así mantener la igualdad
de las partes en el proceso y procurar la mayor economía procesal(565) .
b) La trascendencia que conlleva la inasistencia del absolvente a la audiencia
para absolver posiciones, hace necesario que la situación se juzgue con un criterio
amplio, ya que las consecuencias que se siguen de la eventual confesión ficta
puede implicar la afectación del derecho de defensa en juicio, de raíz
constitucional (art. 18 Const. Nac.).En esas condiciones no debe caerse en un
formalismo estéril en las exigencias que debe contener el certificado médico,
motivo por el cual si de él surge, la fecha de expedición, la dolencia y el tiempo
que le impide al absolvente concurrir al tribunal, cabe considerar cumplidos los
requisitos requeridos por el art. 417 del ordenamiento ritual, para tener por
justificada la incomparecencia(566) .
3. Oportunidad de la justificación. a) Si bien el art. 417 del Código Procesal
indica que la enfermedad debe justificarse con anticipación suficiente a la
audiencia, es lo cierto que si aquélla surge a último momento, la justificación podrá
efectuarse en el acto de la audiencia o aún en casos especiales, posteriormente
cuando la naturaleza de la dolencia o del impedimento así lo imponga(567) .
b) (En sentido contrario) El recaudo primero aprehendido por el art. 417 del CPC
para justificar la enfermedad presunta del absolvente es acreditar la dolencia "con
anticipación suficiente" a la audiencia —cuando ello sea factible— mediante el
certificado correspondiente, a efectos de permitir a la contraparte la posible
impugnación tendiente a permitir al juzgador la participación del médico forense.
Ello así, el escrito presentado por el letrado del absolvente el mismo día de la
audiencia no es suficiente para suplir la tardía acreditación del hecho formalizada
recién el día siguiente al fijado para tal audiencia, además de no cumplimentar tal
certificado con los recaudos impuestos por la ley procesal(568) .
c) Debe tenerse por confesa a la parte que no concurrió a la audiencia fijada
para que absuelva posiciones, respecto de los hechos referidos en el
correspondiente pliego, si no justificó el impedimento alegado por su letrado
(arts. 415, 416 y 417, CPCC); justificación que debe hacerse antes de celebrarse
la audiencia mediante el pertinente certificado médico (art. 417, citado)(569) .
4. Otras circunstancias de fuerza mayor. Ha precisado la doctrina que de ser
ciertas las circunstancias alegadas por la demanda para justificar su
incomparecencia a la audiencia de absolución de posiciones —su detención por la
Policía Federal— correspondía a su letrado apoderado tal justificación en el
momento procesal oportuno(570) .
5. Recurribilidad. Cuando la controversia no versa sobre la prueba en sí misma
—en el caso, confesional— sino respecto a si el certificado médico presentado por
el demandado el mismo día de la audiencia, para justificar su ausencia, reúne los
recaudos previstos por el art. 417 del CPC, el decisorio que declaró absueltas en
rebeldía las posiciones de aquél produce un agravio irreparable y admite su
revisión en segunda instancia (art. 242, inc. 2º CPC)(571) .

COMENTARIO

Los arts. 416 y 417 forman un sistema que se refiere a la forma de justificar y al
modo de proceder ante un caso de enfermedad que imposibilite la comparecencia
del absolvente, aunque —como ya lo analizaremos más adelante— no es ésta la
única posibilidad de disculpar su ausencia.
Comencemos con la enfermedad.
La finalidad de los artículos es la de evitar demoras injustificadas y posibilitar al
juez el examen médico, si lo creyera necesario.
Se exige que la enfermedad se acredite con anticipación suficiente y con un
certificado médico (la ley no exige que emane de Hospital Público) en el que
conste la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el
impedimento; la ley no exige que se indique la dolencia, pero creemos que ello
sería imprescindible.
A nuestro juicio, para el análisis de la justificación debería emplearse —en
principio— un criterio amplio.
Justificada la enfermedad, el juez o uno de los miembros del Tribunal (para el
caso de la Cámara) debe trasladarse al domicilio o lugar donde se encuentre el
absolvente (información que, como lo vimos, debe surgir del certificado) y allí se
lleva a cabo la audiencia en presencia de la otra parte, si asistiere, o del
apoderado, según aconsejen las circunstancias.
Las circunstancias a tener en cuenta serían el tipo de enfermedad, situación de
encono entre las partes o cualquier otra de igual incidencia y que puedan ir en
desmedro de la salud del declarante; las decisiones en este sentido podrían llegar
a impedir la posibilidad de ampliar el pliego si se resuelve que en la audiencia no
estén presentes la contraria o su apoderado; creemos que en tal caso, sería
admisible que luego de llevada a cabo la audiencia, y con su resultado, se fijara
una nueva para que se llevaran a cabo las eventuales ampliaciones.
El último párrafo del art. 417 otorga al ponente la posibilidad de impugnar el
certificado; si lo hace, podría ordenarse el examen por médico forense y si se
comprueba que el absolvente podía comparecer, las posiciones se le tendrán por
absueltas fictamente (nótese que aquí la opinión del forense prevalece por sobre
la del facultativo que expidiera el certificado, no previéndose ninguna forma de
objetar la conclusión del médico designado por el tribunal).
Tomando distancia de los textos legales, debemos tener en cuenta que, a más
de la enfermedad del absolvente y su eventual ausencia del país (prevista por el
art. 419), existe un abanico de posibilidades de incomparecencia que ingresarían
en el concepto de justa causa del que nos habla el art. 407 del CPCC.
Dichos motivos, que sería imposible enumerar en forma exhaustiva y cuya
atendibilidad quedará librada a la apreciación judicial, deben invocarse, en
principio, con anterioridad a la hora señalada para la audiencia, aunque en casos
excepcionales podría admitirse la posibilidad de que la justificación se verifique
con posterioridad (enfermedades de último momento, accidentes de tránsito,
desgracias familiares, dificultades insalvables en el tránsito hacia el tribunal, etc.).

Siempre, por supuesto, acreditando debidamente la causal invocada.

No creemos que pueda establecerse una pauta unívoca en el punto, pero


estimamos que, cuando existen causales razonables, tempestivamente alegadas
y prima facie atendibles, debe el magistrado considerar justificada la
incomparecencia dadas las graves consecuencias que pueden sufrir las partes si
así no se lo hace.

Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado


Art. 418 — La parte que tuviere domicilio a menos de trescientos
kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver
posiciones ante el Juez de la causa, en la audiencia que se señale.

COMENTARIO

En una opción favorecedora de la inmediación, la ley impone a todo litigante que


tenga domicilio en un radio de trescientos kilómetros del lugar asiento del juzgado,
la carga de concurrir a absolver posiciones por ante el juez de la causa; por cierto,
aquí la anticipación suficiente para la citación debería ser mayor, teniéndose por
ampliado el plazo de tres días en los términos del art. 156 del CPCC.
Si la distancia excediera el kilometraje aludido, la recepción de la prueba deberá
encomendarse al juez del domicilio del requerido, sin que aparezca
suficientemente regulado en el Código el mecanismo legal a utilizar en estos
casos.

Ausencia del país


Art. 419 — Mientras esté pendiente la absolución de posiciones, la
parte que tuviere que ausentarse del país deberá comunicarlo al juez
para que se anticipe o postergue la audiencia, bajo apercibimiento de
llevarse a cabo y de tener a dicha parte por confesa.

COMENTARIO

Este artículo contempla la posibilidad de ausencia del país de quien deba


comparecer a absolver posiciones.
Desmenuzando la regla legal, lo primero que diremos es que su operatividad
tiene lugar desde que esté pendiente la absolución de posiciones.
Ello implica que el medio probatorio debería haber sido ofrecido y proveído
favorablemente; pensamos que, además, sería menester que ello le hubiera sido
debidamente notificado al absolvente.
La norma impone al absolvente que tenga que ausentarse del país, que lo
comunique al juez para que se anticipe o postergue la audiencia.
Eso es lo que el artículo dice.
Los términos del mismo no distinguen entre el tipo de viaje, si fuera previsto o
imprevisto, por obligaciones o mero esparcimiento.
Por cierto, la ausencia del país —en principio— debería preverse para la fecha
en que la audiencia tenga lugar.
Pero si la leemos con atención, veremos que la norma no exige que la ausencia
del pais deba preverse hasta el tiempo de la audiencia; así entonces, por ejemplo,
si la parte se ausenta y, por recaudos de fuerza mayor, no puede regresar a
tiempo, en la exégesis normativa entraría a jugar el apercibimiento previsto.
Los temperamentos que puede adoptar el juez son dos: adelantar o postergar la
audiencia; creemos que, si el tiempo lo permitiera, siempre la primera es la
posibilidad más adecuada, por cuanto resguarda —en mayor medida— la
celeridad procesal.
La postergación solamente debería operar cuando ya no fuera posible la
anticipación.
Advertimos también que la norma no prevé ningún tiempo ni plazo para efectuar
la petición, con lo cual podría efectuársela en cualquier momento anterior a que la
audiencia se celebre; ello sin perjuicio de la posibilidad de la jurisdicción de repeler
peticione s abusivas (así, por ejemplo, si el día anterior a la audiencia se pidiera su
suspensión escudándose en un brevísimo viaje a algún país limítrofe).
Tampoco la ley requiere acreditación, aunque parece necesario que quien
formule el pedido avale, con algún tipo de constancia instrumental (vgr. pasajes) o
al menos explicación que motive la ausencia de documentos, el requerimiento;
tampoco se otorga a la contraria ninguna posibilidad de impugnar el requerimiento,
lo cual —no dejamos de advertirlo— podría dar lugar a peticiones abusivas (así,
por ejemplo, si poco tiempo antes de la audiencia, una de las partes anuncia un
largo viaje de placer y pide el aplazamiento del acto).
Finalmente, dejamos señalado que si la fecha de audiencia llegara a
anticiparse, y para evitar nulidades y temperamentos sorpresivos, debería
notificarse —por cédula y de oficio— al ponente; no fuera que, confiado, deje de
presentar el pliego para esta nueva audiencia y de comparecer a la misma; sería,
pensamos, analógicamente aplicable la regla del art. 135, inc. 11 del CPCC.

Posiciones en primera y segunda instancia


Art. 420 — Las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia;
en la primera, en la oportunidad establecida por el artículo 402; y en la
alzada, en el supuesto del artículo 255, inc. 4.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Si la solicitud de absolución de posiciones en segunda instancia resulta


complementaria del similar producido en la instancia de origen, de modo que si la
prueba de confesión se produjo en esa sede y no se invoca en la alzada
circunstancia alguna conducente corresponde desestimar la prueba en cuestión
por no configurarse el supuesto del art. 255, inc. 4º del CPCC(572) .
2. La prueba de confesión en la Alzada es complementaria de la similar
producida en la primera instancia, razón por la que no puede producirse la misma
ante la Cámara, si no se produjo prueba de esta índole en la instancia de origen,
con motivo del desistimiento formulado con relación a esa prueba por el
recurrente(573) .

COMENTARIO

La norma es superflua.
Que se puede acudir a este medio probatorio una vez en cada instancia es algo
evidente; más aún cuando, por aplicación del principio de preclusión, los
momentos para ofertarla están claramente determinados y son los que, también
redundantemente, refiere el artículo.
Advertimos, por último, que si bien este artículo habla genéricamente de
posiciones en segunda instancia, las mismas no son admisibles cuando se trata
de proceso sumario (art. 269 CPCC) ni tampoco cuando el recurso procediera en
relación (art. 270 CPCC), con lo cual la única posibilidad de producirla en la
Alzada es en los procesos ordinarios o si, en los sumarios, llegare a prosperar un
replanteo de prueba (art. 255 inc. 2 CPCC).

Efectos de la confesión expresa


Art. 421 — La confesión judicial expresa constituirá plena prueba,
salvo cuando:
1º) Dicho medio de prueba estuviere excluido por la ley respecto de los
hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos
que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente.
2º) Recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley.
3º) Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacientes de fecha
anterior, agregados al expediente.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. La confesión expresa. Concepto. Fundamento de su eficacia convictiva. a) La
confesión considerada como prueba, consiste en una declaración formulada por
quien es parte en el proceso, sobre hechos personales o sobre hechos de su
conocimiento personal, desfavorables al confesante y favorables a la otra
parte(574)
b) La confesión es la declaración que en forma espontánea o provocada efectúa
una parte respecto de la verdad de los hechos pasados, personales o de su
conocimiento, susceptible de producir consecuencias jurídicas perjudiciales para el
confesante y con conciencia de que proporciona una evidencia a la
contraria(575) .
c) El valor probatorio de la confesión se funda en razones lógicas y jurídicas;
siendo una declaración de conocimiento sobre hechos desfavorables al
confesante, es lógico admitirlos como ciertos, ya que no es frecuente que se
mienta en perjuicio propio. En cuanto al fundamento jurídico, éste radica en la
disponibilidad del derecho que surge del hecho que se confiesa. Sin embargo, no
hay que creer que este sistema de valoración legal impida toda apreciación
judicial, puesto que corresponde al juez apreciar la prueba de confesión en su
conjunto, vinculando una posición con otra y relacionándola con los elementos de
juicio que la contradigan y que surjan del mismo expediente(576) .
d) La confesión prestada ante otro juez, luego declarado incompetente, o en
otro juicio entre las mismas partes, sobre el que luego se decretó la caducidad de
instancia tiene valor de confesión expresa(577) .
e) La declaración brindada en sede penal por el actor en los términos del
art. 126, 2do. párrafo del CPP, ante el juez de la causa y con todas las garantías
exigidas por ese Código, versando ella sobre hechos personales del declarante
que pueden ser perjudiciales a su parte, traduce una clara naturaleza
confesoria(578) .
f) Las declaraciones prestadas por la parte en el sumario policial no necesitan
ser ratificadas en el proceso civil para que valgan como confesión, pero en su
análisis cabe el ejercicio de la sana crítica(579) .
2. Un recaudo elemental. a) La confesión prueba en contra pero no en favor del
absolvente(580) .
b) La confesión sólo existe cuando el absolvente admite como verdadero un
hecho capaz de perjudicarlo(581) .
c) Los dichos del absolvente no hacen prueba en aquello que lo favorece, sino
en lo que lo perjudica o favorece a la contraparte (art. 421, CPC)(582) .
d) La invocación de la confesión propia no resulta procedente, pues el dicho del
absolvente no hace prueba en cuanto lo favorece, sino en lo que resulta favorable
a la contraria (art. 421, CPCC)(583) .
e) Nunca las manifestaciones favorables al absolvente pueden constituir prueba.
La esencia de la absolución de posiciones tiende a obtener una confesión
desfavorable o perjudicial para el propio declarante. Lo contrario sería trastocar los
principios generales de las pruebas(584) .
f) Las aseveraciones formuladas por las partes al momento de ser llamadas a
absolver posiciones y en sentido coincidente con alegado para fundar su
pretensión — u oposición—, mal pueden ser valoradas como prueba favorable a
sus respectivas posiciones(585) .
g) La prueba de confesión constituye un elemento de juicio que debe
computarse cuando las declaraciones de parte resultan desfavorables para el
absolvente. Nunca las afirmaciones que favorecen al propio absolvente constituye
prueba, pues ello esta en pugna con los principios que informan a la misma(586) .
h) La prueba de confesión tiene por finalidad, desde la perspectiva de la verdad,
que el absolvente reconozca hechos que le resultan desfavorables (arts. 402, 409,
Cód. Procesal). Además, constituye un principio común, que las alegaciones de
las partes nunca pueden servir como elementos de convicción favorables a quien
las emite, sino que es menester que las acrediten por lo medios probatorios
admisibles (arts. 358, 375, 2º apart., 384, Cód. Procesal)(587) .
i) Violenta la esencia de la confesión el asignarle valor probatorio en favor de
quien la realiza(588) .
j) Las afirmaciones del absolvente de posiciones prueban en contra de él, pero
no a su favor, lo cual encuentra su lógica dentro del esquema primario del
proceso: si fuera dado al demandado, por medio de sus dichos al absolver
posiciones, crear un elemento de convicción a su favor, ello sería tanto como
otorgar ese mismo peso a otros actos suyos como la contestación de demanda, lo
cual choca con las reglas de la alegación y prueba que gobiernan el
proceso (589) .
k) La esencia de la absolución de posiciones es que la declaración sea
favorable a su adversario y nunca a su favor(590) .
l) El accionado no puede hacer valer en su favor las respuestas dadas en su
propia absolución de posiciones. Esas manifestaciones hechas por el propio
demandado en la prueba confesional, nunca pueden servir de elemento de
convicción favorable a esa parte, puesto que se encuentra en pugna con los
principios que informan a la teoría general de la prueba, desde que las
proposiciones que emanan de la parte no prueban a su favor. Sólo operarán las
manifestaciones que fueran desfavorables o perjudiciales para el absolvente o
bien, pero nunca las que favorecen a aquél(591) .
m) "La confesión", como reconocimiento de la verdad de un hecho susceptible
de producir consecuencias jurídicas a cargo de quien la emite, es una declaración
de conocimiento de hechos desfavorables a él, por lo que no es prueba de los
hechos que le resulten favorables (doctr. arts. 402 y 411 CPCC)(592) .
n) Las manifestaciones del interesado en oportunidad de absolver posiciones no
constituyen prueba hábil que pueda ser evaluada en su beneficio(593) .
ñ) Al evaluar la absolución de posiciones rendida en la causa, debe recordarse
que nunca las manifestaciones favorables al absolvente pueden constituir prueba,
pues la medida tiende a obtener una confesión desfavorable o perjudicial para el
propio declarante(594) .
o) Las posiciones absueltas carecen de entidad para extraer de ellas
circunstancias que beneficien a los absolventes, pues nunca sirven para probar en
su favor, desde que ello no condice con los principios generales de la prueba, ni
por ende con los que dan sustento a la confesión (arts. 356, 358, 376, 409 y 421
del CPCC)(595) .
p) Lo afirmado por una parte no puede invocarse a su favor, pues la confesión
sólo se configura como prueba evaluable cuando el absolvente admite como
verdadero un hecho capaz de perjudicarlo (art. 421 CPCC)(596)
q) La pretensión del memorial que apunta a que merituemos los dichos del actor
es procesal y jurídicamente inadmisible, pues desnaturalizaría el sentido de la
prueba de absolución de posiciones, ya que remitiéndonos a los principios
generales sobre la confesión "el dicho del absolvente no hace prueba en aquello
que lo favorece, sino tan sólo en lo que lo perjudica"(597) .
r) Ningún valor cabe acordarle a las negativas expuestas por el accionado al
absolver posiciones, pues la confesión constituye plena prueba solamente en el
caso en que una de las partes, mediante proposiciones afirmativas, introduce un
hecho y logra la adhesión de su contraria (conf. doctr. arts. 409 párr. 2do., 411
regla primera y 421 del Código Procesal) y la explicación que agregue el
absolvente contraria al hecho propuesto por el ponente, sólo constituye una mera
alegación y, como tal, requiere apoyatura probatoria(598) .
3. Animus confitendi ¿requisito para su atendibilidad? a) Las posiciones
constituyen prueba en tanto sean reconocimiento de hechos que desfavorecen al
absolvente y que conscientemente sabe que favorecen a la parte contraria(599) .
b) No hay confesión si no hubo animus confitendi , pues no existió el propósito
de dar razón al adversario, reconociendo hechos afirmados por él y que le son
favorables(600) .
c) (En sentido contrario) No es requisito de la confesión la intención del
confesante de asumir las consecuencias desfavorables que puedan
sobrevenir(601) .
4. Efectos. La confesión como prueba tasada. a) La confesión expresa, prestada
con las formalidades de la ley, constituye plena prueba en contra del absolvente
de la verdad de los hechos que han sido objeto de ella(602) .
b) Siendo que en autos las expresiones del confesante son claras y recaen
sobre hechos controvertidos, no se advierten motivos para hacer excepción al
valor tasado de convicción establecido en el art. 421 del CPCC para la confesión
expresa como probatio probatissima (603) .
c) La confesión expresa, prestada con las formalidades de la ley, constituye
"plena prueba" en contra del absolvente, de la verdad de los hechos que han sido
objeto de ella. No es susceptible de ser destruida, en principio, por prueba en
contrario. La confesión, pues, tiene el valor de prueba tasada, escapando a la
regla general del art. 384 del CPCC para la apreciación de la pruebas(604) .
d) La confesión es la prueba más completa a la cual puede aspirarse en el
proceso y constituye, por sí misma, un elemento de juicio suficiente para tener por
acreditados uno o más hechos(605) .
e) La confesión judicial expresa constituye plena prueba (probatio
probatissima ), con las solas excepciones taxativamente enunciadas en el art. 421
del CPCC, y tiene valor de prueba tasada, escapando a la regla general del art.
384 del CPCC para la apreciación de las pruebas(606) .
f) La confesión expresa, prestada con las formalidades de ley, constituye plena
prueba en contra del absolvente de la verdad de los hechos que han sido objeto
de ella. Razones lógicas, psicológicas, morales y jurídicas confluyen para justificar
la credibilidad(607) .
g) La absolución de posiciones posee la fuerza insuperable de la probatio
probatisima , debiéndose tener por cierto el hecho, tanto más, cuando no obra en
estos actuados prueba alguna que la desvirtúe (art. 421, CPCC)(608) .
h) La confesión judicial expresa constituye plena prueba en contra del
absolvente de la verdad de los hechos que han sido objeto de ella; con las únicas
excepciones taxativamente enunciadas en el art. 421 del CPCC(609) .
i) La confesión expresa, prestada con las formalidades de ley, constituye plena
prueba en contra del absolvente de la verdad de los hechos que han sido su
objeto(610) .
j) La confesión expresa, en efecto, es la prueba más completa a que pueda
aspirarse en el proceso y constituye por sí elemento suficiente de juicio para tener
por acreditado un hecho, toda vez que tal especie de confesión, constituye "plena
prueba" (proemio del art. 421, CPCC)(611)
k) El valor probatorio de la confesión es pleno cuando la parte narra un hecho
contrario a su interés(612) .
5. Afinando las pautas valorativas: apreciación de la confesión, criterios
generales. La confesión en la constelación probatoria. a) No encuentra sustento
válido en las constancias de la causa, y corresponde descalificar la afirmación del
tribunal relativa a que la prueba confesional de la actora sería corroborante de los
términos de la escritura, si las respuestas de la accionante al pliego respectivo no
autorizan en su contexto una conclusión de esa entidad(613) .
b) La prueba de confesión debe apreciarse en su correlación con el resto de las
pruebas atendiendo a las circunstancias de la causa, pues de lo contrario se haría
prevalecer la ficción sobre la realidad y la decisión podría alejarse de la verdad
material(614) .
c) Pese a la circunstancia de que la absolución de posiciones se desarrolla
mediante la contestación a diversas proposiciones cada una de las cuales no
puede contener más de un hecho, constituye un acto procesal único que, como tal,
debe valorarse atendiendo al conjunto de declaraciones emitidas por el
confesante. Puede ocurrir, por lo tanto, que del contexto de la declaración
confesoria surjan contradicciones que impidan tener por configurado el
reconocimiento categórico de uno o más hechos controvertidos y que engendren
la correlativa duda en el ánimo del juez, hipótesis en la que no sería justo acordar
el valor de plena prueba a las contestaciones que implican una verdadera
confesión y prescindir de aquellas que contrarrestan o desvirtúan ese
resultado(615) .
d) El valor probatorio de la prueba confesional, debe apreciarse en su
correlación con el resto de las pruebas atendiendo a las circunstancias de la
causa, pues de lo contrario se haría prevalecer la ficción sobre la realidad y la
decisión podría alejarse de la verdad material. Y ello no sólo en el ámbito de la
confesión ficta, cuya virtualidad probatoria, no es de plena prueba (art. 417 del
CPC), sino también en relación a la confesión expresa, de fuerza insuperable que
la constituye en la probatio probatissima (art. 421 del CPCC)(616) .
e) La eventual ignorancia de algún aspecto o vaguedad en alguna de las
respuestas brindadas por el absolvente, no es suficiente para descalificar por
completo a la prueba confesional, la cual debe ser evaluada en su conjunto,
conforme las reglas de la sana crítica (conf. art. 384) y de modo restrictivo, pues
en caso de duda habrá de estarse a favor de quien la hace (art. 422, CPCC)(617) .
f) La prueba de confesión no tiene carácter imperativo y su resultado debe ser
apreciado juntamente con los otros elementos de convicción(618) .
g) La confesión tiene, en principio, el valor de la prueba tasada, pero su
apreciación judicial ofrece margen suficiente para: 1) determinar si es válida; 2)
analizar su contenido, o sea, cuáles son los hechos confesados; y 3) asignar el
mérito probatorio como instrumento de convicción y respecto de la existencia de
tales hechos. Corresponde al juez apreciar la confesión en su conjunto, vinculando
las posiciones entre sí y relacionándolas con los demás elementos de juicio que
constan en la causa, especialmente para verificar si la contradicen(619) .
h) Cuando del contexto de la declaración misma no puede advertirse si el
contenido de lo expresado conlleva, fuera de toda duda, la aserción de hechos
personales (o de conocimiento personal), desfavorables al absolvente, juega el
criterio armónico de valoración que exige al intérprete despegarse de toda lectura
parcializada y mostrenca de la declaración en cuestión, apuntalando una
hermenéutica integral de la misma(620) .
i) La confesión puede versar sobre hechos personales del confesante o del
conocimiento que éste tenga de otros hechos controvertidos, y versando la
posición formulada sobre una circunstancia ajena al actor, bien puede ser
desvirtuada por otros medios, toda vez que la creencia del absolvente puede no
ser la correcta (art. 421, CPCC)(621) .
j) Si la confesión, en tanto prueba judicial, ha de ser expresa y terminante, a
punto tal que no deje resquicios a la duda sobre el contenido claro y preciso de lo
declarado, va de suyo que la misma, en principio, no ha de tenerse por
configurada a partir de una declaración habitada por manifestaciones
aparentemente discordantes y contradictorias. Ello, claro está, a no ser que la
apreciación judicial de por tierra con tal apariencia y revele inequívocamente el
sentido unitario y concorde de esa declaración en contra de quien la formula o,
que el concurso de otras pruebas, permita dilucidar en cuál de las dos
manifestaciones discordantes se aloja la verdad(622) .
k) (En sentido contrario) El juez no tiene facultad de controlar la prueba de
confesión, desde que se trata de la presunción legal de que el confesante dice la
verdad. El juez está obligado a aceptarla, no por voluntad de las partes, sino por
imperio de la ley(623) .
6. La declaración de parte valorada como un todo. a) La eficacia de la prueba de
confesión debe ser apreciada en su conjunto, profundizando el análisis de la
absolución como formando parte de un todo coherente(624) .
b) Conlleva riesgos tener por admitido o confesado un hecho a partir de una
lectura excesivamente literal y estanca de cerradas respuestas a posiciones
individuales, con olvido de que éstas pueden cobrar su real y verdadero sentido en
el lecho de todo el discurso confesorio que ofrece la declaración total del
absolvente, tomada como una unidad, en la que las distintas respuestas se
enlazan entre sí para exteriorizar su significado. Y así, cuando las parcelas del
discurso que se refieren con precisión y explícitamente al hecho investigado
niegan rotundamente el mismo, tenerlo por tal a partir de encontrarlo
implícitamente confeso en la admisión de un vocablo, sin ninguna otra prueba que
lo demuestre y sin siquiera un indicio que lo haga presumir, no parece una
acertada apreciación probatoria de la declaración confesional(625) .
7. La confesión como prueba esencial y de valoración obligatoria. a) Si bien,
como principio, la valoración de los hechos y pruebas del proceso y de las normas
procesales y comunes aplicables es materia ajena a la instancia extraordinaria, tal
criterio admite excepción cuando la sentencia omite considerar pruebas rendidas
conducentes para la decisión del juicio. Tal ocurre con el fallo que no valora
plenamente los agravios vinculados a la absolución de posiciones de la
contraparte, prescindiendo así de una prueba que puede ser trascendente(626) .
b) Es arbitraria la sentencia que omitió considerar la prueba confesional del
demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescindencia, ignorando
sus efectos, no obstante ser reiteradamente invocada por el recurrente en sus
agravios(627) .
c) Es descalificable el pronunciamiento que tuvo por probada la interpelación
extrajudicial para la constitución en mora —necesaria por tratarse de una
obligación de plazo indeterminado— y sólo se refirió a la denuncia en la causa
penal —que no importa reclamo de la debido—, sin analizar la prueba confesional
donde el actor reconoció expresamente no haber efectuado reclamo previo a la
demanda, todo lo cual importa apartamiento de las constancias de la causa e
ignora las previsiones expresas de los arts. 508, 509, segundo párrafo, y 510 del
Código Civil. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte
Suprema(628) .
d) Incurre en absurdo la sentencia que prescinde de considerar los
reconocimientos expresos formulados por el absolvente (art. 421 CPC)(629) .
e) Aunque es atribución del juez seleccionar las pruebas en que ha de basar la
sentencia, no puede prescindir de la confesión de una de las partes, como si no
existiera, porque tratándose de ese medio probatorio, la ley procesal anticipa la
medida de su valor y eficacia. Al grado que, si se presta conforme a las
disposiciones que la rigen, constituye plena prueba contra el absolvente(630) .
f) A partir del acto del absolvente es deber del juez al sentenciar la causa,
valorarla tasando todas las posiciones o aclaraciones vertidas en la
audiencia(631) .
8. La confesión que versa sobre cuestiones técnicas (jurídicas o de otra
índole). a) Si bien la prueba confesional, como rémora de prueba tasada, excluye
la posibilidad de prueba en contrario frente al reconocimiento por parte del
absolvente de hechos relativos a las cuestiones que se ventilan (arts. 402 y 421
del CPCC), lo cierto que ello es así en tanto el aspecto sobre el que se expide
quien es llamado a absolver posiciones no escape a la posibilidad de
comprensión, desde el punto de vista técnico o cie ntífico, pues de lo contrario
estaríamos mutando una prueba por otra, al imponerle al lego la precisión del
experto bajo sanción de tener por reconocido la inexistencia del algún extremo de
la causa petendi d e su pretensión(632) .
b) Sólo debe tenerse en cuenta lo confesado, respecto de los hechos ocurridos.
No obliga al juez la calificación que la parte hace de su conducta en la confesión
judicial o extrajudicial, máxime cuando la misma supone el conocimiento de
disposiciones legales sobre la materia(633) .
c) Al apreciar la prueba confesional debe tenerse en cuenta que no siempre los
términos empleados con alcance o precisión técnica son comprendidos por las
partes, pero manifiestan hechos que debe el juez interpretarlos de acuerdo con el
objeto del pleito. Siendo ello así y configurando la entrega de la posesión una
cuestión de hecho, no cabe duda que cuando la parte confiesa que al vender su
inmueble otorgó la "tenencia precaria" del mismo, lo que está confesando es que
hizo la tradición de la posesión(634) .
9. La confesión y la postura sustentada por las partes en los escritos
fundacionales del proceso o en otros tramos del mismo. a) La confesión casi
siempre importa una contradicción entre los hechos afirmados en los escritos
constitutivos y los reconocidos posteriormente en la audiencia, ya que de haberse
admitido dicha circunstancia desfavorable en la etapa postulatoria, no hubiera sido
necesario (ni posible) acudir a los medios de prueba (entre ellos, la absolución de
posiciones) para acreditarlos, por tratarse de hechos no controvertidos. En esta
línea de reflexiones es que recae la tradicional distinción entre hecho "admitido"
(ajeno a la actividad probatoria por imperativo legal) y "confesado" (propio de
dicha actividad jurisdiccional, por haber sido controvertido y luego acreditado
mediante la afirmación de aquél a quien su existencia le es desfavorable)(635) .
b) El valor probatorio de la confesión no debe estar condicionado a que la
versión de hechos respectivos sea coincidente con la postulación de los mismos
llevada a cabo al inicio del proceso(636) .
c) Si se exigiera que, para que la confesión expresa tenga plena eficacia, deba
coincidir con el relato fáctico de los escritos de inicio, el medio probatorio en
cuestión carecería de objeto. Ello así, dado que cuando un hecho es admitido en
las piezas procesales que inauguran la litis, deja de ser materia de prueba —
incluso, obviamente, de la confesional— por resultar impertinente (arts. 354, inc. 1,
358, 362, 409 y 487, CPCC)(637) .
d) Sin perjuicio de la postura que respecto de los hechos adopte la parte en el
escrito que le corresponda en la etapa introductoria del proceso, en manera
alguna ello resta eficacia a elementos probatorios que válidos, ponen de resalto
una conclusión diametralmente opuesta a la adoptada inicialmente, pues de no ser
así como se concluye, no se entiende la razón de existencia de la prueba de
confesión judicial(638) .
e) El contenido de la confesión expresa realizada por la parte litigante debe
prevalecer sobre las afirmaciones realizadas en los escritos postulatorios cuando
no medien otros elementos que la contradigan(639) .
f) Carece de relevancia que los hechos admitidos en la absolución de
posiciones —probatio probatissima — hayan sido negados al contestar la
demanda, pues la confesión expresa, prestada con las formalidades de ley,
constituye "plena prueba" en contra del absolvente de la verdad de los hechos que
han sido objeto de ella, estando las excepciones a tal afirmación contenidas en el
art. 421 del CPCC y, entre las mismas, no se encuentra contemplado que al
contestarse la demanda pueda haberse sostenido una posición distinta en cuanto
al hecho objeto de la posición y su contestación. No es ocioso puntualizar que, la
contestación a la demanda contiene una mera versión subjetiva del demandado,
en tanto la absolución de posiciones constituye un medio de prueba exigido entre
las partes y que se recibe bajo juramento o promesa de decir verdad (art. 402
CPCC), presumiendo la ley que en tales condiciones el absolvente no ha podido
faltar a la verdad(640) .
g) La confesión judicial no pierde eficacia probatoria por el hecho de que
contradiga otras manifestaciones formuladas por el confesante en el curso del
juicio(641) .
h) Es inoperante negar algo, al absolver posiciones, que ya fue reconocido, por
aplicación del art. 354, inc. 1º del CPC, al guardar silencio en oportunidad de
contestar la demanda(642) .
10. La confesión y la existencia de prueba instrumental en contrario. a) La
confesión no hace prueba contra el absolvente cuando se opone a constancias de
documentos fehacientes de fecha anterior(643) .
b) Si frente a la circunstancia de una ostensible contradicción entre la prueba
confesional y documental en los términos del art. 421 inc. 3ro. del Cód. Procesal,
el juez debiera otorgar preferencia, sin más, a la declaración confesoria, vendría a
autorizar a aquel a renunciar concientemente a la averiguación de la verdad de los
hechos controvertidos. En el supuesto contemplado por la norma analizada —
art. 421, inc. 3ro.— por lo tanto, la confesión pierde el carácter de prueba tasada
que en principio reviste y debe ser apreciada de acuerdo con las reglas de la
"sana crítica"(644) .
c) La confesión judicial carece de entidad frente a la existencia de prueba
instrumental agregada a la causa que la desmerezca (art. 421, inc. 3ro.
CPCC)(645) .
11. Confesión y litisconsorcio. a) Tratándose de un litisconsorcio necesario
activo (art. 89 Cód. Procesal), no por eso la confesión de uno de los actores habrá
de debilitarse en su poder de convicción, pues aun en el supuesto de que el hecho
que ha sido motivo de la absolución de posiciones no se halle probado con
relación al otro accionante, igualmente aquella confesión conserva valor de indicio
o presunción oponible al otro litisconsorte(646) .
b) Cuando el litisconsorcio es necesario (arts. 94 y 96, CPCC), la confesión de
uno o de varios litisconsortes sólo puede servir de indicio, porque la decisión tiene
que ser igual respecto de todos y los demás no pueden perjudicarse por ello. La
confesión y el juramento de un litisconsorte no pierde eficacia respecto de él, pero
no puede influir en la sentencia si no está probado con relación a los otros
litisconsortes(647) .
c) La confesión de un litisconsorte es relevante en cuanto a quien la expresa
pero no afecta a los demás que sostienen lo contrario cupiendo entonces que con
relación a los últimos existan otros ingredientes de prueba(648) .
d) De acuerdo con el principio general, cualquiera sea la forma del litisconsorcio,
cada uno de los sujetos activos o pasivos que lo integran gozan de autonomía de
gestión dentro de un proceso único. Si todos los litisconsortes reconocen un hecho
y uno lo discute, el hecho deberá ser probado y si no es probado, no puede ser
admitido frente a ninguno. La confesión y el juramento de un litisconsorte no
pierde eficacia respecto de él, pero no puede influir en la sentencia, si no está
probado con relación a los otros litisconsortes(649) .
e) Resulta valorable positivamente en su medida eficaz la absolución de
posiciones requerida por un litisconsorte respecto del otro u otros, desde que se
trata siempre de partes en el proceso, con características de poseer intereses
contrapuestos como para configurar entre sí caracteres de "contrarios" (art. 402
del CPCC), sin existir por ende entre ellos comunidad de relacionados intereses,
de postura procesal y de resultados perseguidos(650) .
f) La confesión de un litis consorte puede valorarse como una presunción o
indicio oponible al codemandado que no la hizo, cuando no ha sido desvirtuada
por prueba en contrario, pero tal indicio es insuficiente a la luz de lo dispuesto por
los art. 1191, 1193 y 1494 del Cód. Civil como prueba del contrato en base al cual
se demandara, y que fuera negado al contestarse la demanda(651) .
g) La confesión o admisión de un determinado hecho por parte de un
litisconsorte, salvo situaciones específicas, no puede perjudicar a otro litisconsorte
que ha sostenido en el proceso una conducta distinta a la referida por aquél
primero, en especial cuando ante la existencia de intereses encontrados dicha
admisión pretende ser liberatoria respecto de aquel que la ha referido(652) .
h) En un proceso con pluralidad de partes, si bien las pruebas aportadas por los
litisconsortes deben ser valoradas en su conjunto, aún cuando resulten
contradictorias, otra cosa sucede sin embargo con la confesión o la admisión de
los hechos formulada por cada uno o por alguno de los litisconsortes que no
pueden ser invocados contra los restantes, en tanto el hecho que ha sido objeto
de tales actos no se encuentre probado con relación a estos últimos(653)
i) No sería posible declarar que el contrato existe respecto a uno de los
litisconsortes y no existe respecto a otro; de allí que si el contrato es negado por
uno y otro lo reconoce al absolver posiciones, ese reconocimiento carece de
eficacia respecto a quien lo negó; vale decir que la confesión no pierde eficacia
respecto del confesante pero no puede influir en la sentencia si no está acreditado
con relación al otro litisconsorte(654) .
j) La admisión de los hechos de uno de los sujetos, si bien no constituye plena
prueba de la ocurrencia del suceso para los demás, puede servir de fuerte indicio
de su veracidad. Mucho más cuando la misma se genera a manos del
dependiente compañero de litis, a quien se le atribuye la conducción de la unidad
de transporte —explotada por el principal— que desencadenó el accidente(655)
k) La prueba de confesión, conceptualmente, es la resultante de aquellas
admisiones o reconocimientos que una parte hace respecto del derecho o los
hechos alegados por su contraria, que benefician a ésta, resultando improcedente
acordar efectos probatorios contra la ponente a las aclaraciones que quien
absuelve efectúa en beneficio de su codemandado y en contra de la postura
sostenida por la actora. Aun cuando en el mejor de los casos pudiera
desprenderse de la confesión alguna circunstancia que coadyuve al derecho de la
parte coaccionada, no cabe darle valor acreditante si la misma está destinada a
proyectar tales efectos a expensas de la posición procesal del accionante, pues,
de otro modo se posibilitarían connivencias entre algunos de los legitimados en
perjuicio del tercer sujeto procesal (doct. arts. 384 y 421 del CPC)(656) .
12. La confesión en los juicios de divorcio. a) En el proceso de divorcio la
prueba de confesión —o el reconocimiento de los hechos— son admisibles pero
no suficientes para tenerlos por demostrados si no están corroborados por otros
elementos probatorios, excepto la excepción que marca la ley (art. 232, Cód.
Civil)(657) .
b) El art. 323 del Cód. Civil prescribe que, en los juicios de separación personal
o divorcio vincular, no será suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de
los hechos; de ahí que, la prueba confesional —a diferencia del régimen anterior—
, es proponible en este tipo de proceso, sólo que dicha prueba no será prueba
bastante y deberá corroborarse con otros elementos de convicción(658) .
c) La confesión en materia de divorcio no tiene entidad para constituir plena
prueba por sí misma, pero puede ser tomada en cuenta cuando se encuentra
corroborada por otros medios o dicho en otros términos es admisible pero no es
suficiente(659) .
d) El art. 232 de la ley 23.515 ha conferido valor de prueba suficiente a la
confesión y al reconocimiento de los hechos sólo cuando la causal invocada es la
separación de hecho, conforme la remisión de tal norma al supuesto aprehendido
por los arts. 202 y 214, inc. 2º de dicha ley. Pero respecto de las otras causales el
allanamiento no habrá de producir efectos plenos, correspondiendo receptar el
pedido de apertura a prueba(660) .
e) La prueba de confesión o el reconocimiento de los hechos en el divorcio es
admisible, pero no suficiente, por lo que los hechos en ellos involucrados deben
estar corroborados por otros elementos probatorios(661) .
f) Es cierto que la prueba confesional reconoce limitaciones en el juicio de
divorcio, aún después de la reforma de la ley 23.515 (art. 232 del Cód. Civil), mas
lo es también que la preceptiva citada sólo dispone que tal medida probatoria, o el
reconocimiento de los hechos, son insuficientes por sí solos para servir de base a
la condena. Por el contrario, dichos elementos resultan plenamente computables
si llegan al litigio acompañados de otros aportes convictivos a los que se
integran(662) .
13. Apreciación de la confesión. Recursos extraordinarios. La apreciación de la
prueba confesional incumbe privativamente a los jueces de grado y deviene
irrevisable en esta instancia extraordinaria en tanto no se demuestre el
quebrantamiento de las reglas de la apreciación de la prueba en grado de
absurdo(663) .
14. Retractación e impugnación. a) Por principio la confesión es irreversible, en
el sentido de que la parte que la prestó no puede retirarla y tampoco dejarla sin
valor retractándose. Sin embargo se admite que el confesante la impugne para
que se declaren revocados sus efectos, cuando excepcionalmente concurren
vicios intrínsecos que hubieran afectado la voluntad de aquél —error, dolo,
violencia—. Y es que la ínsita gravedad de los efectos atribuidos a la confesión
expresa (probatio probatissima ), fundamenta tal posibilidad. En nuestro caso, aun
admitiendo que ha concurrido el supuesto típico que autoriza la retractación, esto
es, un error de hecho que se configura cuando el declarante —involuntaria y
excusablemente— reconoce como verdadero y cierto un hecho que no lo es, o le
asigna una cualidad de la que carece, siempre que revistan carácter esencial y
resulten relevantes para la suerte de la litis, la prueba del error, sólo puede
consistir en documentos públicos o privados que se hubieren incorporado con
posterioridad a la declaración, lo que no ocurrió(664) .
b) Para que caiga la credibilidad que produce la confesión o reconocimiento
ante un funcionario judicial, sería menester una querella de falsedad que tienda a
negar la verbalización de aquella declaración que recogió el funcionario público o,
caso contrario, a demostrar que la misma se produjo bajo el influjo del error, del
dolo, la violencia o la intimidación nada de lo cual se alegó o probó en autos
(arts. 979, incs. 2º y 4º, 992 y su nota, 993, 994 y concs., Cód. Civil)(665) .

COMENTARIO

La ley tasa la eficacia probatoria de la confesión judicial expresa (ora se la haya


obtenido en forma provocada, ora resulte la misma espontánea), indicando que
constituirá plena prueba.
Se dice, de este modo, que es la probatio probatisima .
Hay algo evidente: la utilización con fines procesales y probatorios del saber de
la parte es de lógica elemental.
Operan, para realzar su valía, razones psicológicas, morales y jurídicas.
En este contexto, se supone que si el confesante contradice su postura inicial y
reconoce hechos que le son perjudiciales, ha dicho la verdad (presunción de
veracidad del declarante); convergen también razones fundadas en la
disponibilidad de los derechos, gravitando el principio dispositivo al generar una
situación que hace que en el proceso no preocupe mayormente la posibilidad de
que, por alguna extraña razón, el confesante vierta pensamiento falso en su propio
perjuicio.
Además de razones lógicas: la confesión emana de quien, en principio, está en
mejores condiciones que nadie para conocer la verdad de los hechos.
La regla es, entonces, que la confesión constituye plena prueba en contra del
absolvente de la verdad de los hechos que han sido objeto de ella ; es que la
concurrencia de dos afirmaciones sobre un hecho lo excluyen de prueba y éste
debe tenerse por cierto.
Cuando el absolvente "contesta", no da una mera respuesta sino que realiza
una propia afirmación en su carácter de parte.
Aunque, como ya lo hemos visto, todo esto no implica sentar una regla
inamovible ni totémica: siempre la confesión va a operar dentro del contexto total
del plexo probatorio .
El juez deberá analizarla, juzgar su validez, determinar su sentido y analizar si
no existe prueba en contrario en el expediente (principio de unidad de la prueba).
Es que el hecho de existir una confesión, nunca puede aparejar que —por
aferrarse a la misma- el juez se aparte de la verdad jurídica objetiva, que la
aparezca clara y patente como derivación del detenido análisis de la restante
prueba colectada.
Con todo, la confesión es prueba esencial (en los términos del art. 384 del
CPCC), siempre habría de tenérsela en cuenta y nunca podría, so pena de
invalidar el pronunciamiento, ser pasada por alto.
Veamos, ahora, qué requisitos deberían revestir a la confesión para alcanzar el
encumbrado valor probatorio que le reconoce el artículo en comentario.
Pensamos que la confesión debería ser terminante, cierta y explícita.
Cobra especial relevancia aquí el tenor de la interrogación o posición formulada;
la confesión debe ser espontánea y no el resultado de trampas ni de posteriores
interpretaciones del sentido o alcance de preguntas elaboradas.
El juez, en tal faena, debe leer y releer las posiciones o los interrogatorios con el
fin de comparar cuidadosamente preguntas y respuestas y concluir,
razonablemente, qué es lo que el declarante juró o reconoció como cierto.
Es que, como lo establece el artículo siguiente, en caso de dudas la confesión
debe interpretarse de la manera más favorable a quien la hizo.
Ha llegado el momento de preguntarnos si el animus confitendi (intención de
proporcionar una prueba a la parte contraria) es, o no, requisito de la confesión.
La confesión es, en definitiva, es un tipo de acto jurídico, con lo cual son de
aplicación las reglas básicas atinentes a los mismos.
Ahora bien, ¿es necesario algún ánimo o propósito en particular?
Este es el nudo del problema del animus confitendi .
Hay quienes lo exigen; nosotros pensamos que no es necesario .
Es que ninguna regla legal (de fondo o procesal ) reclama la convergencia de
este recaudo, con lo cual rigen las normas genéricas que regulan la voluntariedad
de los actos jurídicos (arts. 900 y concs., Cód. Civil).
Por lo que añadir un recaudo no establecido por la ley parece —al menos a
nuestro juicio— incorrecto.
Dejando de lado la primera parte de la norma, vemos que la segunda contempla
algunas excepciones a esta eficacia plena que comienza el artículo
reconociéndole a la confesión.
Las exclusiones son que: 1º) dicho medio de prueba estuviere excluido por la
ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre
derechos que el confesante no puede renunciar o transigir válidamente; 2º)
recayere sobre hechos cuya investigación prohíba la ley, y 3º) se opusiere a las
constancias de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al
expediente.
En los incisos 1º y 2º gravitan razones vinculadas con el orden público, la
indisponibilidad de ciertos derechos y la licitud de la prueba; en estos casos el juez
no podrá otorgarle a la confesión ninguna eficacia.
En el caso del inc. 3º, entra en juego el principio de unidad de la prueba y aquí
la confesión no llega a vencer la fortaleza convictiva que puede surgir de un
instrumento público o privado reconocido, de fecha anterior a la confesión; pero
esta excepción no opera cuando se están impugnando precisamente esos
documentos (vgr. si la confesión se aduce como prueba de la simulación del
contrato contenido en el documento).
Ya por fuera de las excepciones legales, pensamos que la confesión perdería
virtualidad si se opone, por ejemplo, a un hecho notorio pues estando éste fuera
del tema de la prueba, la confesión debe necesariamente retroceder.

Alcance de la confesión
Art. 422 — En caso de duda, la confesión deberá interpretarse en
favor de quien la hace.
La confesión es indivisible, salvo cuando:
1º) El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos, o
extintivos, o absolutamente separables, independientes unos de otros.
2º) Las circunstancias calificativas expuestas por quien confiese
fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles.
3º) Las modalidades del caso hicieren procedente la divisibilidad.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. La confesión y la duda. a) La confesión debe ser evaluada de modo


restrictivo; en caso de duda debe interpretarse a favor de quien la hace (art. 422,
CPCC)(666) .
b) Para que una manifestación pueda computarse como confesión en perjuicio
de quien la hace, debe ser terminante, cierta, ya que, de lo contrario debe
interpretarse a favor de quien la hace (art. 422 Código Procesal)(667) .
c) Conforme el art. 422 del Código Procesal Civil y Comercial la duda que surja
al apreciar la confesión en su conjunto, vinculando una posición con otra para
valorar las respuestas, debe interpretarse en favor del absolvente(668) .
d) La duda sobre el alcance de la confesión, debe interpretarse en favor de
quien la hace(669) .
e) Si bien —en principio— la confesión judicial expresa constituye plena prueba
en contra del absolvente, sobre la verdad de los hechos que han sido objeto de
ella (art. 421, 1er. párrafo del CPCC); ello es así sin mengua de la obligación
judicial de apreciar su validez; determinar su contenido, fijando cuáles son los
hechos confesados; y asignarle el mérito probatorio que le corresponda como
instrumento de convicción, analizando el conjunto del contenido y la vinculación de
las posiciones entre sí y con relación a los demás elementos de juicio que constan
en la causa; en especial, para verificar si la contradicen. En tal sentido, se erigen
en parámetros ineludibles de una apreciación válida los contenidos en el art. 422
del CPCC, en cuanto establece, por un lado, el principio de que la duda favorece
al confesante, ya que no cabe presumir la intención de reconocer hechos
perjudiciales; y el de indivisibilidad, por el otro, que conduce a una apreciación
integral —no parcializada— de todas y cada una de las posiciones y de sus
respuestas(670) .
2. Indivisibilidad: la regla. a) Es arbitraria la sentencia que en violación del
principio de indivisibilidad de la prueba confesional, decretó la nulidad del decreto
que, en términos de los arts. 1º y 7º de la ley 21.274, había dado de baja al actor
atribuyendo a dos de las posiciones propuestas por la demandada un alcance que
no resulta razonable si se atiende al pliego de posiciones en su integridad(671) .
b) Se divide ilegalmente la confesión cuando se invoca un reconocimiento fuera
del contexto de las demás respuestas de las que resulta el sentido de ese
reconocimiento(672) .
c) La confesión sobre un mismo hecho y sus accesorios es indivisible en
materia civil, y la parte que quiera prevalecerse de ella no puede invocarla sólo en
cuanto le favorece, prescindiendo de la parte que perjudica su posición o con
prescindencia de las declaraciones que le son adversas(673) .
d) La confesión es indivisible cuando la parte interesada en la producción de la
prueba debe aceptar la declaración de la parte contraria en su integridad, es decir,
tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica(674) .
e) La confesión no puede dividirse en perjuicio del confeso, pues no se
puntualiza ni se advierte razón para ello (art. 422 Cód. Procesal)(675).
f) Se vería seriamente afectado el derecho de defensa del litigante si ante la
invocación de un hecho complejo por parte de éste, se tomara como verdadera
sólo una porción de esos dichos, de modo que, quitando lo que pudiera
favorecerlo, sólo quedara en pie el sentido más perjudicial para sus intereses
(doct. art. 422 del CPC) (676).
g) El cohibimiento de la indivisibilidad de la confesión deriva de la propia actitud
de la parte, que en una pieza del proceso — contestación de demanda— dijo algo
sustancialmente distinto a lo expuesto ante el juez. Tal panorama importa la
carencia de un dato básico para que la parte se ampare en la normativa del
art. 422 del CPC, porque en esta materia lo indivisible supone la unidad de lo que
se transmite; de otro modo, no se sabría cuál de los relatos diversos merecería el
amparo del instituto. En el fondo se halla la certeza de la inverosimilitud de alguno
o ambos dichos, circunstancia que aventa la posibilidad de exaltar como
merecedor de crédito uno en particular(677) .
h) En la prueba de confesión resulta elemento fundamental atender a los
términos en que se formula cada una de las posiciones, luego, a que el absolvente
después de afirmar o negar "podrá agregar las explicaciones que estime
necesarias" (art. 411 CPCC), y, por último, a que constituye un principio común
que la evaluación de esta prueba, por tratarse de un acto procesal único debe
hacerse de manera "integral", no pudiendo ser invocada por quien la propuso en la
parte que le favorece, con prescindencia de las declaraciones que le son
adversas(678) .
i) La confesión, por constituir un acto procesal único es, en principio, indivisible;
e incluso para el caso en que se pretende hacer valer el segundo párrafo del
art. 409 del CPCC, resulta aplicable el principio general que indica que en caso de
surgir dudas al apreciar la confesión en conjunto, vinculando una posición con otra
para valorarlas, al igual que las respuestas, deben interpretarse en favor del
ponente y del absolvente respectivamente (arts. 409 y 422 del Cód.
Procesal)(679) .
j) La confesión sobre un mismo hecho y sus accesorios es indivisible en materia
civil, lo que implica que la parte que quiera prevalerse de la misma no puede
invocarla sólo en aquellos aspectos que la favorecen prescindiendo de los que la
perjudican (art. 422, CPCC) (680).
3. Excepciones. a) El principio de la indivisibilidad de la confesión no es
absoluto y admite las excepciones que el art. 422 del Código Procesal Civil y
Comercial contempla en sus tres incisos(681) .
b) Tratándose de hechos separables, independientes unos de los otros, no
resulta aplicable la regla de la indivisibilidad de la confesión(682) .
c) La prueba confesional puede ser simple, cualificada, o compleja, siendo
solamente divisible en el último supuesto (art. 422 del Cód. Procesal)(683) .
d) El principio de divisibilidad aparece plasmado en la ley procedimental (conf.
art. 422, CPCC) y se halla ínsito en toda confesión compleja, de manera que su
aplicación autoriza a tener por acreditados sólo determinados hechos principales,
restando toda trascendencia a otros datos añadidos por el absolvente(684) .
e) Si la naturaleza confesoria impide, por principio, dividir el contenido de tal
declaración al momento de su valoración, no ha de escaparse, que los hechos
narrados por éste en afán de justificar la puesta del vocablo "pagado" en tal
documento, tienen una clara entidad impeditiva o modificativa de la eficacia a
conceder al vocablo en el texto del instrumento por él reconocido, con lo cual,
aquella declaración se torna compleja y, por ende, divisible (art. 422 del CPCC).
Quien añade a su reconocimiento documental, otros hechos que, neutralizan o
modifican sus alcances (arts. 1026, 1028, 1029Cód. Civil), ha de cargar con la
prueba de los mismos. Y en el caso, no se han probado ni las circunstancias que
según el declarante alentaran el insincero agregado de la palabra "pagado" en
favor del demandado, ni el pedido de éste a tales fines (doct. arts. 422 incs. 1º y
2º, 374, 375, 384 y concs. del CPCC)(685) .
f) En principio la confesión es indivisible, pero se admite su divisibilidad cuando
las circunstancias calificativas expuestas por quien confiese fueren contrarias a
una presunción legal (art. 422 inc. 2º Cód. Procesal) como lo es la incorporada por
el art. 1113, 2da. parte in fine del párr. 2º del Cód. Civil , en cuanto establece una
"presunción legal" de responsabilidad del dueño o guardián de la cosa(686) .
g) Si en virtud de las adiciones o aclaraciones que se hacen el hecho deja de
ser desfavorable a la parte declarante, no existe confesión; ello, sin perjuicio de
que conforme a lo preceptuado por el art. 422 inc. 3, el juzgador divida la
declaración apoyado en los demás antecedentes probatorios de la causa,
arribando a la conclusión de que existe un hecho confesado que perjudica al
absolvente(687) .

COMENTARIO

La primera parte de la norma sienta una regla elemental de la materia: la duda


sobre la confesión debe operar en favor de quien la realizó.
Esta duda, generalmente, va a presentarse cuando tengan que analizarse los
términos de las posiciones formuladas, los alcances de los reconocimientos y
aclaraciones, las respuestas dadas por el absolvente globalmente a lo largo de
toda la audiencia (en virtud de las cuales, por ejemplo, la negativa a una posición
puede ponerse en contradicción con el reconocimiento formulado respecto de
alguna anterior).
Luego, toda dubitación (razonable, por cierto) en la interpretación de la
confesión ha de resolverse favorablemente para quien la hizo.
La segunda parte de la norma aborda el complejo problema de la divisibilidad.
En realidad, el problema finca en la divisibilidad o no de la declaración de parte,
si, en virtud de las adiciones o aclaraciones que se hacen, el hecho deja de ser
desfavorable a esa parte, lo confesado es ese hecho así calificado o adicionado y
no se lo puede tomar aislado de aquellas circunstancias.
Por consiguiente, lo divisible es la declaración de parte y no la confesión; con
todo, y para no complicar el análisis, nos atenemos a los términos del artículo y
hablaremos de divisibilidad de la confesión.
Bajo tal advertencia, cabe señalar que la confesión podría ser simple (cuando
se acepta lisa y llanamente un hecho); calificada cuando (se acepta el hecho, pero
se introducen en él aclaraciones y explicaciones o se le atribuyen una
configuración jurídica distinta) o compleja (cuando el confesante acepta el hecho,
pero agrega otro modificativo o extintivo, separable del hecho principal).
Sentado ello, cabe efectuar otra aclaración previa: cuando se trata de confesión
provocada, la declaración constituye un acto único y las respuestas no deben ser
tomadas en forma aislada, sino como parte de un todo; la formulación de diversas
posiciones en artículos separados no tiene otro objeto que facilitar la separación
de los hechos y evitar que se induzca en confusiones al absolvente, pero nada
más.
Todo lo que dice el absolvente (o declarante) a lo largo del interrogatorio se
refleja sobre cada una de las preguntas y respuestas; son aclaraciones, adiciones
o rectificaciones de cada hecho confesado, no solamente lo expuesto sobre él en
la respuesta donde aparece esa confesión, sino en todas las demás.
Sentado ello, volviendo a los términos del artículo en análisis podremos decir —
sin hesitación— que la confesión es —por regla— indivisible , lo que equivale a
que la parte que intente aprovecharse de ella debe aceptar la declaración de la
otra en su conjunto, tanto en lo que la favorece cuanto en lo que la perjudica.
Con todo, la ley contempla excepciones que surgen claras del artículo y
ameritan la división.
El caso del inc. 1º sería el de la confesión compleja; aquí se reconoce un hecho,
pero se añaden otros separables, independientes unos de los otros. El primero
podrá tenerse por acreditado mediante la confesión, pero los restantes (añadidos
por el absolvente) no podrán ser acreditados por la sola manifestación del
declarante.
En el caso del inc. 2º la división se torna pertinente cuando las circunstancias
calificativas expuestas por quien confiese fueren contrarias a una presunción legal
o inverosímiles.
Y, finalmente, el inc. 3º otorga al judicante un margen de arbitrio amplio para
fraccionar las declaraciones confesorias.

Confesión extrajudicial
Art. 423 — La confesión hecha fuera de juicio, por escrito o
verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente, obliga en
el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba
establecidos por la ley. Quedará excluía la testimonial cuando no
hubiere principio de prueba por escrito.
La confesión hecha fuera de juicio a un tercero constituirá fuente de
presunción simple.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Eficacia probatoria. a) Cuando la confesión extrajudicial consta en


documento, tiene el valor que a éste le corresponde(688) .
b) Es cierto que la confesión extrajudicial hecha ante un funcionario público —
según ocurre en la especie, con la versión del actor que recoge el acta policial—
tiene igual fuerza probatoria que la prestada en juicio, pero de allí no pude
colegirse —el principio resulta aplicable, también, a la confesión judicial— que
constituya una prueba absoluta, es decir, incuestionable o indisputable en
condiciones de exigirse en elemento de juicio de tal carácter aun en el caso de
absurdo o frente a un complejo probatorio que desvirtúe su contenido. Otra
interpretación convalidaría una evaluación irracional o ilógica de la prueba
(arts. 384, 421, 422, 423 y concs. del CPCC) (689).
c) Para que exista confesión extrajudicial, la misma debe hacerse frente a la
parte contraria o quien la represente(690) .
d) La confesión extrajudicial hecha frente a la parte contraria o a quien la
represente, obliga en juicio, al encontrarse acreditada por los medios de prueba
establecidos por la ley(691) .
e) Es principio recibido que la confesión hecha ante terceros carece de valor
como tal, a los efectos judiciales, por faltarle el requisito esencial de haberse
prestado sabiendo el confesante que suministraba una prueba a su contrario y, por
ende, sólo constituye una presunción simple (art. 423 del Cód. Procesal)(692) .
f) Resultaría contrario a la buena fe que alguien confesara ciertos hechos
jurídicos frente a la otra parte y luego pretendiera que carece de veracidad la
respectiva declaración de voluntad, máxime si no se alegan ni invocan presuntos
vicios a la voluntad, que hubieran podido afectar tales manifestaciones (arts. 923,
931, 936 y concs., Cód. Civil)(693) .
g) La solicitud para un crédito agropecuario presentado ante el Banco de la
Provincia de Buenos Aires, suscripta por el actor, y que por ende, al no contener
una declaración formulada frente a la parte contraria o a quien la represente, no
configura una confesión extrajudicial, sino, en el mejor de los casos una confesión
hecha fuera del juicio a un tercero que no puede llegar a constituir procesalmente,
más que una fuente de presunción simple (art. 423 del Cód. Procesal). De modo
que carece de eficacia plena y debe ser corroborada por otros medios
probatorios(694) .
h) El reconocimiento de deuda opera como confesión de una obligación anterior,
con los efectos procesales que le asigna el art. 423, primer párrafo del
CPCC(695) .
i) La confesión extrajudicial, aun cuando no se efectúe con la intención de
suministrar esa prueba, no deja de tener tal carácter por esa razón, quedando
sometida a la ponderación judicial(696) .
2. Configuración: diversos supuestos
2.1. Instrumentos públicos. a) La declaración efectuada por una de las partes en
instrumento público, en razón de configurar uno de los supuestos de la confesión
extrajudicial normada en el art. 423 del Cód. Procesal, constituye plena prueba
(arts. 979, 983 y concs. del Cód. Civil y arts. 421 y 423 del Cód. Procesal)(697) .
b) La confesión extrajudicial, realizada frente a la contraparte, en presencia de
un oficial público que labra acta de las manifestaciones efectuadas por la parte,
tiene valor pleno si no existen agregados al expediente instrumentos fehacientes
que se opongan a tales manifestaciones(698) .
c) La confesión extrajudicial formulada ante un funcionario público, tiene en
principio, igual fuerza probatoria que la prestada en juicio si reúne los requisitos
establecidos por la ley, desde que en tales circunstancias en nada se diferencia de
la que se hace ante el juez de la causa como no sea en cuanto al lugar en que se
presta y requiere para su validez los mismos elementos de capacidad, objeto y
voluntad (doct. art. 423 CPC)(699) .
d) Las declaraciones realizadas por una de las partes en un instrumento público,
aun cuando no queden aprehendidas dentro de la fe pública en los términos del
art. 993 del Cód. Civil, valen como confesión extrajudicial y equivalen a plena
prueba (art. 421 y 423 CPC). Y por consiguiente, la parte a quien beneficia tal
confesión se halla relevada de la carga de producir prueba tendiente a acreditar
los hechos confesados(700) .
2.2. Instrumentos privados. Si el actor ha confesado en un instrumento privado
(contrato de cesión incorporado al juicio como prueba instrumental) haber recibido
la posesión material del inmueble, mal puede valerse después de prueba
testimonial para destruir el valor de su confesión y sostener que nunca se cumplió
con la tradición del mismo, máxime cuando no se encuentra demostrado en autos
ningún vicio de la voluntad o alguna maquinación de la contraria, no juega en este
supuesto la regla del art. 2378 del Cód. Civil, última parte, en tanto no se pretende
oponer la tradición a terceros, sino hacerla valer entre las partes vinculadas por
aquella declaración (arts. 388, 423 del Cód. Procesal; 923, 931, 936, 2378 del
Cód. Civil)(701) .
2.3. Acta de choque labrada en sede policial. a) Resulta viciado el razonamiento
del juzgador que, sobre la base de las diferencias que presentan entre sí las
fotocopias del acta policial agregadas, deriva la falsedad de una de ellas que lo
lleva a su prescindencia, restando así eficacia a la confesión prestada por el
absolvente al admitir expresamente que firmó dicha acta, al no darse al deponente
un original del documento para verificar su firma, si del examen de ambas piezas
resulta la absoluta coincidencia en la mecánica del accidente, sus protagonistas y
demás circunstancias de tiempo y lugar, más teniendo en cuenta que una de ellas
proviene del acta archivada en la repartición policial y que el absolvente ha
reconocido haber firmado dicha acta, lo que hace plenamente válida y eficaz la
confesión(702) .
b) La eficacia probatoria emergente del reconocimiento de un hecho a través del
acta policial, verdadera confesión extrajudicial, no puede conmoverse ante
declaraciones testimoniales en contrario, en razón de la mayor fuerza convictiva
de que goza aquel medio de prueba(703) .
c) La exposición policial, aunque haya sido hecha ante el oficial de policía y
asentado en acta labrada en los libros de la comisaría no puede tenerse por
exacto en juicio, no hace fe contra terceros y solo puede invocarse, a título de
confesión extrajudicial contra el propio exponente(704) .
d) El acta de exposición policial contiene una mera manifestación unilateral de
cómo sucedieron los hechos, sin control de la contraria y en la cual quien
comparece puede dar su versión —real o no— de cómo se produjo el accidente;
es por ello que se resta a tal documental eficacia probatoria, salvo el supuesto en
el que quien comparece reconociera su propia culpa —confesión extrajudicial— o
fuera efectuada entre ambas partes conjuntamente y con conformidad en cuanto
al desarrollo del evento(705) .
e) El acta de choque firmada por ambas partes, es un documento redactado
ante una autoridad pública y suscripto por los protagonistas del hecho, motivo por
el cual ha sido valorada positivamente por la jurisprudencia, tanto en lo atinente a
la sinceridad de sus declaraciones, como cuanto a medio idóneo de prueba. Es
que, se trata de una verdadera confesión extrajudicial realizada ante la contraparte
y como tal, tiene pleno valor si no existen agregados al expediente instrumentos
fehacientes que se opongan a tales manifestaciones (art. 423, CPCC)(706) .
f) El acta de choque suscripta por todos los protagonistas del accidente ante la
autoridad policial, configura una confesión extrajudicial en los términos del
art. 423, CPCC, la que prestada ante un funcionario público tiene igual fuerza
probatoria que la efectuada en juicio(707) .
g) Lo expresado en la denominada "acta de choque" constituye una confesión
extrajudicial en los términos del art. 423 del Código Procesal(708) .
h) Lo manifestado por los actores en cuanto a la mecánica del hecho ante la
autoridad policial, conforme la correspondiente acta, configura confesión expresa
con relación al mismo, efectuada fuera del juicio y ante la parte contraria, por lo
cual no pueden aquéllos al demandar desentenderse de tal contenido,
fragmentando indebidamente el episodio y sin explicar tampoco el porqué de lo
expuesto en el acta, ni alegar ni probar que aparte de tal texto concurrieran otros
elementos puestos por el demandado, justificadores de esta nueva versión(709) .
i) El acta de choque suscripta por las partes en conflicto —ambas— significa
recíprocamente una confesión extrajudicial que obliga en juicio (art. 423 CPCC),
que une a su valor intrínseco, el haberse labrado en oportunidad cercana al
acaecimiento de los hechos (art. 384 del CPCC)(710) .
j) El acta policial en donde se denuncia un accidente de tránsito, es un relato
histórico solamente invocable a título de confesión extrajudicial contra los propios
exponentes —art. 423 Código Procesal—(711) .
k) La discordancia entre lo manifestado al contestar la demanda y lo que resulta
anteriormente de la exposición policial, adquiere significación en cuanto aquélla se
torna inidónea para echar al olvido la precedente, y sirve para mostrar el intento de
mejorar la situación del demandado añadiendo un dato que, de haber existido,
debió estar en aquel relato efectuado a pocos días del hecho, por la
espontaneidad que supone el fresco recuerdo d e lo ocurrido(712) .
l) Las actas policiales gozan de plena eficacia en los supuestos en que son
suscriptos por todos los protagonistas del accidente, pues su rubricación encierra
un reconocimiento de los hechos en la medida y forma en que fueron expuestos y
por ello, constituye una confesión extrajudicial(713) .
m) El acta policial suscripta por ambas partes y ante la autoridad pública,
importa confesión extrajudicial en cuanto reconocimiento gravitante de hechos
propios del deponente que perjudican sus intereses y constituye un instrumento
público que si bien no contiene una presunción de verdad de su contenido —ya
que el oficial público no da fe de la sinceridad de las manifestaciones—incumbe a
quien alega su falta de veracidad demostrar ese aserto trayendo la prueba que lo
desvirtúe. Caso contrario, cabe asignarle efectos probatorios plenos(714) .
n) Cabe otorgar eficacia probatoria al acta o exposición policial firmada por los
partícipes en el hecho, pues la rubricación de la misma encierra un reconocimiento
de los hechos en la medida y forma en ella expuestos, constituyendo una
confesión extrajudicial(715) .
ñ) El acta de choque suscripta por todos los protagonistas del accidente ante la
autoridad policial, configura una confesión extrajudicial en los términos del art. 423
del CPCC, la que prestada ante un funcionario público tiene mayor fuerza
probatoria(716) .
o) Respecto a la validez de las actas policiales, se trata de la aplicación de
principios generales en materia de prueba, que acuerda relevancia probatoria al
acta de choque cuando se trata de una declaración prestada ante la autoridad
policial en presencia de la parte contraria, en cuyo caso tiene el mismo valor que
la confesión extrajudicial. Por lo contrario, tratándose de una declaración de
carácter unilateral, aun con intervención del funcionario policial, cabe desechar su
valor probatorio si lo que se pretende es probar contra el contrario con las
constancias que se atestan en la misma. Únicamente cabe acordarle relevancia
cuando quien aparece levantándola formula manifestaciones que redundan en su
propia contra, puesto que allí tiene el carácter de reconocimiento extrajudicial,
dado la calidad de autenticidad de la exposición policial(717) .
p) El acta de choque que ha sido labrada ante un funcionario de la Policía de la
Provincia de Buenos Aires, en forma descriptiva y circunstanciada, y
fundamentalmente suscripta por ambas partes, en la que el propio demandado
reconoce que su vehículo embistió al del accionante al intentar doblar hacia la
izquierda, resulta ser una confesión extrajudicial que lo obliga en forma total
(art. 423 CPCC)(718) .
q) El acta de choque, agregada por el propio accionante, siendo una exposición
del siniestro frente a la autoridad policial, constituye una confesión extrajudicial en
los términos del art. 423 del CPCC. Y si bien es cierto que,la omisión de haber
especificado en el acta de choque que el demandado circulaba en contramano no
le impide alegar y probar posteriormente que así ocurrió, no es menos cierto que
el silencio que en tal sentido guardó, en un momento oportuno, permite presumir
fundadamente, conforme las máximas de experiencia, que las causas del
accidente no fueron, justamente, las omitidas y posteriormente —recién al
demandar—imputadas (arts. 384 y 165 del CPC)(719) .
r) A diferencia de lo que ocurre con una formalizada expresión unilateral, cabe
otorgar eficacia probatoria al acta o exposición policial firmada por los partícipes
en el hecho, pues la rubrica de la misma encierra un reconocimiento de los hechos
en la medida y forma en ella expuestos, constituyendo una confesión
extrajudicial(720) .
s) Un acta de choque firmada por ambas partes, adquiere el valor y los efectos
de una confesión extrajudicial (art. 423 del CPCC)(721)
t) La declaración del demandado en sede policial no podía ser descartada como
elemento de convicción por el solo argumento de no aparecer corroborada por
otros elementos de juicio. Trátase de una confesión extrajudicial revestida por
todas las circunstancias que lo hacen equivaler a una confesión prestada en juicio.
En efecto, consta por escrito, en un instrumento público prestada ante un
funcionario habilitado para recibir declaraciones informativas o preventivas sobre
actos de conducta, las manifestaciones allí vertidas por el demandado fueron
provocadas por el actor al hacer éste la denuncia ante el mismo funcionario(722) .
u) Debe distinguirse el valor probatorio que tiene un acta de choque, cuando la
declaración ha sido prestada ante la autoridad policial por ambas partes y
suscripta por ellas, y que aún así puede ser controvertida por otros elementos de
convicción, de aquella realizada exclusivamente por uno de los protagonistas del
hecho, constituye una exposición unilateral del demandado, que resulta ser el
único firmante y que necesariamente debe ser corroborada con otras pruebas.
Respecto a la validez de las actas policiales, se trata de la aplicación de principios
generales en materia de prueba, que acuerda relevancia probatoria al acta de
choque cuando se trata de una declaración prestada ante la autoridad policial en
presencia de la parte contraria, en cuyo caso tiene el mismo valor que la confesión
extrajudicial. Tratándose de una declaración de carácter unilateral, aún con
intervención del funcionario policial, cabe desechar su valor probatorio si lo que se
pretende es probar contra el contrario con las constancias que se atestan en la
misma. Únicamente cabe acordarle relevancia cuando quien aparece levantándola
formula manifestaciones que redundan en su propia contra, puesto que allí tiene el
carácter de reconocimiento extrajudicial, dado la calidad de autenticidad de la
exposición policial(723) .
v) La denominada "acta de choque" constituye una confesión extrajudicial en los
términos del art. 423 del CPCC, por ende, únicamente cabe acordarle relevancia
cuando quien aparece levantándola formula manifestaciones que redundan en su
propia contra (724).
2.4. Carta documento. a) La confesión hecha por escrito fuera del proceso que
supone la carta-documento enviada a un tercero constituye fuente de presunción
simple de acuerdo a lo que edicta el art. 423 de la ley de enjuiciamiento, mas ello
no puede conducir inexorablemente a su atendibilidad según la predica del
quejoso, ya que la misma es susceptible de ser corroborada por otras pruebas y
que entrelazadas sirvan para formar la convicción judicial de conformidad con las
reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5, y 384 del Código Procesal)(725) .
b) La obligación de la demandada está reconocida con la remisión de la carta
documento que obra agregada en autos, en la que afirmó que sólo admitiremos
reparar aquellos desperfectos que puedan responder a defectos de construcción.
Ello no es más que una confesión extrajudicial hecha por escrito antes del juicio,
dirigida a la parte contraria, lo que la obliga en aquello que afirmó (art. 423,
CPCC). Sostener ahora lo contrario resulta inadmisible pues con dicho planteo se
pone en cont radicción con actos propios anteriores, deliberados, jurídicamente
relevantes y plenamente eficaces y ello implicaría violar el principio general de
obrar con buena fe (726).
c) El reconocimiento extrajudicial que medió a través de una carta documento
de la existencia de la contratación entre las partes es válida, porque la confesión
extrajudicial constituye un medio de prueba aceptado por la ley, y bien puede
surgir tal reconocimiento de una carta documento a la cual se le otorgó validez
acreditante de la existencia de la relación contractual que se invoca (arts. 1026,
1137, 1190, 1191, 1193 del Cód. Civil)(727) .
2.5. Historia clínica. a) Por una parte la historia clínica al ser confeccionada por
quien atiende a la paciente —en el caso el propio médico accionado— constituye
una verdadera confesión extrajudicial en los términos del art. 423 del CPCC y, por
otra, si la misma es incompleta el profesional debe aportar al proceso los datos
faltantes, ya que dependiendo de él que tuvo en sus manos el tratamiento de la
paciente, al no ser arrimados al proceso, crean en su contra una presunción de
verdad sobre su conducta antiprofesional que a él corresponde desvirtuar(728) .
b) El contenido de una historia psiquiátrica configura una confesión extrajudicial
en los términos del art. 423 del CPC, que por no haberse prestado ante la
contraparte sino ante un tercero, constituye una presunción simple que como tal
carece de eficacia probatoria plena, debiendo ser corroborada por otros medios
para alcanzar dicho atributo(729) .
2.6. Caus a penal. a) La comparecencia ante la policía al día siguiente al del
suceso y la firma del acta en la cual se atribuía al compareciente la calidad de
propietario del tractor y del acoplado participantes del hecho dañoso —sin
salvedades ni reservas por parte de quien consintió expresamente el texto firmado
al pie—, tiene para el mismo el alcance probatorio de una verdadera confesión
extrajudicial de la titularidad de dominio de aquellos elementos. Y tal confesión no
requiere de ratificación ninguna, no sólo porque consta en un instrumento asistido
por la fe que la ley otorga a los documentos públicos y obra dentro de un proceso
penal cuyas constancias han sido adquiridas como pruebas para este juicio civil,
sino porque además ha sido labrada con la participación personal de la parte
contra quien se lo pudo hacer valer (arts. 384, 423 y concs., CPCC) (730).
b) La declaración efectuada en la causa penal por la actora, cónyuge de la
víctima del accidente, de la cual surge la actitud imprudente del occiso al cruzar la
calzada, puede ser tenida en cuenta, ya que no se trata de un testimonio, sino de
una verdadera confesión en los términos del art. 423 del Código Procesal Civil y
Comercial, no resultando aplicable por consiguiente el art. 425 del mismo
ordenamiento(731) .
c) Si la declaración indagatoria importa una confesión extrajudicial, es evidente
que la misma únicamente es susceptible de favorecer a la parte contraria a quien
la efectúa, al igual que la confesión judicial ya que, en caso contrario, se daría
eficacia probatoria a los meros dichos o afirmaciones a favor de quien los realiza,
con plena y cabal violación de la norma contenida en el art. 375 del Cód.
Procesal(732) .
d) Las manifestaciones vertidas por el actor en la causa penal instruida con
motivo del hecho referidas a la velocidad a la que conducía y al carácter de
embistente, no son suficientes como confesión extrajudicial porque no fueron
hechas frente a la parte contraria, o a quien la represente (art. 423 del CPC). Por
ello, y aunque cuente con el soporte de un instrumento público (art. 979, inc. 2º del
Cód. Civil), no es probatio probatissima contra el declarante. Sólo conserva una
fuerza de convicción residual, a corroborar por otros elementos de prueba(733) .
2.7. Grabaciones. Cuando es negada la autenticidad de la grabación, es
indudable que ésta deberá ser acreditada en forma fehaciente, recurriendo a otros
elementos de prueba. Logrado ello, la referida grabación tendrá el mismo valor
probatorio que un documento escrito cuya autenticidad, a pesar de su
desconocimiento, resultara justificada por los medios de prueba admitidos (vg.
pericial caligráfica, etc.). Lo que pretende justificar la parte actora con el elemento
de juicio en estudio, es la existencia de una confesión extrajudicial relacionada con
el crédito que se reclama (art. 423, 1ra. parte del CPC)(734) .
2.8. Diligencia preliminar. Habiendo admitido el carácter de inquilina del actor en
una diligencia preliminar efectuada por el condómino de éste respecto del
inmueble de autos y aunque se entienda que no se ha efectuado tal confesión en
juicio contra aquél, por lo que no concurren al caso los efectos del art. 421 del
Código Procesal, estando acreditada ella por prueba instrumental pública y tenido
lugar ante el condómino, la misma hace igualmente plena prueba (art. 423 Cód.
Procesal) de que la demandada era simple tenedora del bien(735) .
2.9. La confesión de la confesión. Cuando la confesión extrajudicial aparezca en
un documento, su acreditación dependerá de la eficacia probatoria de éste, vale
decir que si el mismo es público o privado auténtico, no puede dudarse de la
ocurrencia de aquélla y en el supuesto contrario será menester demostrar la
autenticidad de aquél, empero cuando se confiesa ante la jurisdicción como aquí
acontece haber hecho esa confesión extrajudicial, será igualmente plena prueba
(arts. 384, 421 y 423 del CPCC)(736) .
3. Efectos respecto de los litisconsortes. La confesión produce efectos respecto
de un litisconsorte necesario de acuerdo con las circunstancias del caso, si éste
conocía de su existencia y no la impugnó al ser traída al proceso(737) .

COMENTARIO
Hemos dicho ya que la confesión podía ser judicial o extrajudicial .
La judicial es la que se hace ante un funcionario jurisdiccional en ejercicio de
sus menesteres, mientras las demás —como la que se hace, v.gr., en una
conversación, o en cualquier otra circunstancia— se enmarcan dentro de la
denominada confesión extrajudicial.
Esta situación nos plantea un problema previo: sería indispensable probar,
primero, la existencia de esta confesión, para luego otorgarle —a su vez— valor
probatorio respecto de los hechos controvertidos en el pleito.
Probar la prueba, en definitiva.
Cuando el juez va a hacer el juzgamiento de una confesión extrajudicial, debe
tener en cuenta dos aspectos importantes.
Primero, analizar los elementos de juicio que se aducen (otras pruebas) para
acreditar que la parte expresó clara y categóricamente el hecho al que se refiere;
segundo, una vez efectuado ese primer análisis y obtenida la convicción
respectiva, debe valorarse si esa expresión de la parte configura o no una
confesión válida.
En tal contexto será necesario determinar la existencia y alcances de la
confesión.
Según indica el artículo en análisis la confesión extrajudicial hecha frente a la
parte contraria o a quien la represente obliga en juicio al encontrarse acreditada
por los medios de prueba establecidos por la ley.
Bien podría estar documentada, caso en el cual la confesión tendrá el valor que
corresponda al documento en el que conste.
Pero podría ser que no lo estuviera.
La ley excluye la testimonial, cuando no hubiera principio de prueba por escrito,
lo que implica que la confesión extrajudicial no puede acreditarse sólo con
testigos.
Una vez acreditada la confesión efectuada frente a la contraria o a quien la
represente, gozará de los mismos efectos que la confesión judicial, sin que sea
necesario —a nuestro juicio— que medie animus confitendi , por las mismas
razones que hemos expresado anteriormente.
Finalmente, si la confesión fuera de juicio es hecha ante terceros, es mirada por
la ley con cierto recelo, y sólo constituirá fuente de presunción simple.

SECCIÓN 5ª

PRUEBA DE TESTIGOS

Por Francisco Manuel Gallegos

Procedencia
Art. 424 — Toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta
como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar, salvo las
excepciones establecidas por ley.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Concepto. Testigo es la persona capaz, extraña al juicio, que es llamada a


declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, de allí
entonces que los hechos deben haber sido directamente percibidos por
él (738). Es por definición, el tercero que comunica datos que no eran procesales
en el momento de su observación(739) . En definitiva es un tercero extraño al
proceso que declara cuanto percibiera con sus sentidos acerca del hecho
investigado, pasado y ajeno (740).
2. Quiénes pueden ser testigos. Si uno de los testigos es el codemandado en
autos no puede ser sujeto del testimonio, porque éste es siempre un acto procesal
de terceros ajenos al pleito(741) . No obstante, la jurisprudencia ha interpretado
que la circunstancia de que el testigo pueda tener un interés en las resultas del
proceso —por haber sido citado como posible legitimado pasivo de una pretensión
de regreso— atenúa notablemente su fuerza de convicción(742) . En la misma
línea de interpretación se ha dicho que teniendo en cuenta que se rechazó la
pretensión del testigo de tomar intervención en el pleito en los términos del art. 90
del CPCC, los efectos de la sentencia no pueden alcanzarlo, pudiendo en
consecuencia prestar declaración (743). Por lo demás, se ha resuelto que nada
impide que se tenga en cuenta la declaración prestada como testigo por quien es
letrado patrocinante de una de las partes, ya que en la Ley de Enjuiciamiento no
existe disposición alguna que prohíba tal testimonio (744) . Desde luego que el
juzgador no puede tener por ciertos en juicios hechos que sólo conoce por ciencia
propia, pues el magistrado es juez y no testigo(745) .
3. Reconocimiento de instrumentos privados. También procede citar como
testigo a quien debe reconocer un instrumento privado (746). En el mismo sentido
se ha resuelto que c uando el firmante del instrumento privado es un tercero, ajeno
a las partes del proceso, éste debe ser citado al reconocimiento, diligencia que en
ausencia de otras previsiones expresas, se satisface citándolo en calidad de
testigo (747).
4. Requisito de extraneidad o ajenidad. No puede aceptarse la declaración de
quien no solamente es dependiente de la demanda, sino que tuvo activa
participación en el accidente, conduciendo el colectivo que embistió el vehículo del
actor. Es decir, que le falta a dicho testigo el necesario atributo de la imparcialidad
que debe tener quien declara en un pleito, porque tiene indudable interés en salir
airoso del hecho, cuyas consecuencias lo afectaron(748) . Aunque luego, el mismo
órgano jurisdiccional resolvió que si bien la condición de extraneidad es uno de los
requisitos esenciales en la persona del testigo, pues hace a su imparcialidad, no
cualquier vinculación es suficiente para descartar a quien declara, si no se
demuestra que está dispuesto a sostener un plan de mentiras(749) . Incluso se ha
considerado que en el análisis de la prueba testimonial —cuando se registran
aportes contradictorios— es la extraneidad del testigo la que ha sido erigida en
condición de credibilidad. Se trata, por supuesto, de la extraneidad del testigo
respecto de la parte que lo propone. Cuando no se cumple este requisito, el
testimonio debe venir apoyado por otras pruebas que den certeza a la versión del
relato, ya que por sí solo no puede constituir prueba idónea(750) . La tercera
citada a juicio devenida en parte (arts. 94 y 96, Cód. Procesal), carece de la
indeficiente condición de extraneidad que permita estimar como válidos los dichos
por ella vertidos al prestar —indebidamente— declaración testifical en autos, así
cuanto los que sostuviera al tiempo de absolver posiciones, en la medida en que
los mismos no favorezcan la posición del actor, que es su adversario en el
proceso(751) .
5. Diferencia con otros medios de prueba. a) Pericial. El testigo depone sobre
hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos, mientras que el perito, que
es un auxiliar del juez, realiza una comprobación de los hechos y una
determinación de sus causas y efectos(752) .
b) Confesional. Suele afirmarse que la prueba confesional es la "declaración de
las partes"; sin embargo, existe una importante diferencia: al testigo se le formulan
preguntas, quedando descartadas las que están concebidas en términos
afirmativos, o las que sugieren las respuestas, en cambio, a las partes se le exigen
posiciones, las cuales deben ser redactadas en forma afirmativa (753) .
6. Deber de comparecer. Del art. 424 del Código Procesal Civil y Comercial se
desprende que el testigo tiene el deber de comparecer y declarar, de modo que no
es admisible otorgar el carácter de prueba testimonial a las manifestaciones
eventualmente formuladas al perito ingeniero por personal de la empresa que no
depuso ante el tribunal(754) .
7. Excepciones al deber de comparecer. Remisión arts. 434 y 455.
8. Edad del testigo. La edad mínima de catorce años que exige la norma debe
tenerse al momento de declarar, aunque no la hubiere tenido al tiempo de percibir
los hechos, circunstancia ésta, que al igual que todas aquellas que hacen a la
credibilidad o valor intrínseco del testimonio, está librada como regla a la
apreciación soberana de los tribunales ordinarios(755) . Si bien es cierto que las
declaraciones de menores de catorce años tienen relativa eficacia como prueba
testimonial, no puede negárseles todo valor evidenciatorio, sobre el punto habrá
de tenerse presente que las constancias del expediente tramitado en el Tribunal
de Menores han sido regularmente incorporadas, pudiendo en consecuencia ser
valoradas conforme las reglas de la sana crítica, ello en atención al carácter de
instrumento público que tienen las respectivas actas, que han sido llevadas por
magistrados y funcionarios de cuya imparcialidad no puede dudarse(756) .
9. Testigo de referencia. Quien declara apoyado en un conocimiento netamente
referencial no es "testigo", desde que no puede dar fe de un hecho que sólo
conoce ex audito allieno , constituyendo un principio común el que debe
desconocerse todo valor al testigo de referencia, porque en él la relación de
conocimiento no es directa(757) .
10. Prueba de testigos y contratos. Respecto a la inadmisibilidad de este medio
de prueba para probar los contratos, se ha resuelto que la prohibición (art. 1193
del Cód. Civil) sólo es absoluta, indeclinable e irrenunciable cuando se pretende
probar el contrato mismo, pero no cuando lo que se intenta acreditar son los
hechos que exteriorizan el acuerdo de voluntades entre las partes, pues ello
encuadra dentro de las excepciones del art. 1191 del Código citado(758) .
Conforme al art. 1191 del Código Civil, cuando una de las partes ha recibido una
prestación, en el caso los trabajos en la obra, y la contraparte se niega a cumplir el
contrato, en el caso el pago del precio, éste puede acreditarse por testigos y
presunciones, pues exigir prueba documental en este supuesto sería un incentivo
a la mala fe(759) . Los contratos pueden acreditarse a través de instrumentos
públicos o privados, por confesión de las partes, testigos, presunciones,
documentos o pericias, pues no cuadra olvidar que el principio que sienta el art.
1193 del Código Civil sólo es absoluto, indeclinable e irrenunciable cuando se
pretende probar el contrato mismo, mas no cuando lo que se intenta acreditar son
hechos que, exteriorizando la actuación de las partes, descubren que ha mediado
el acuerdo de voluntades que la ley exige para que el contrato exista y que el caso
encuadra en alguna de las excepciones a que se refiere el art. 1191 del mismo
Código, pues en tales supuestos todas las pruebas son admisibles(760) . No
resulta aplicable la normativa del art. 1193 del Código Civil cuando la prueba
testimonial se encuentra dirigida a acreditar que la demandada había recibido la
prestación a cargo de la accionante, habiéndose negado aquélla a cumplir el
contrato mediante el pago de su obligación. En estos casos, el art. 1191 del mismo
cuerpo legal declara admisible los medios de prueba designados en el art. 1190
entre los que se encuentra la prueba de testigos(761) .
11. Prueba de testigos y contrato de locación. Según lo prevé el art. 1º de la ley
23.091 "los contratos de locaciones urbanas, así como también sus modificaciones
y prórrogas, deben formalizarse por escrito". En consecuencia, nunca la prueba de
testigos puede resultar admisible para acreditar las modificaciones del contrato de
locación(762) .
12. Prueba de testigos y contrato de locación de servicios. El contrato
consensual de locación de servicios puede probarse por testigos si las partes
reconocieron la existencia de la prestación de servicios a cambio de un
precio(763) .
13. Testigos y prueba del pago. La prueba del pago puede hacerse por
cualquier medio, incluso testigos y presunciones(764) .

COMENTARIO

La prueba testimonial es la que se obtiene mediante la declaración de personas


físicas ajenas al proceso, vale decir, distintas de las partes y del juez, acerca del
conocimiento —directo o indirecto— que tienen sobre hechos anteriores al
proceso.
Toda persona capaz puede revestir la calidad de testigo, salvo los menores de
catorce años y los expresamente excluidos por el art. 425 del Código Procesal.
Sin embargo, se ha admitido que un litisconsorte ofrezca el testimonio de su
colitigante para probar un hecho propio, en razón de que en tal supuesto se
encontraría presente la nota de extraneidad que se exige al testigo(765) .
En cuanto al requisito de la edad mínima, en casos excepcionales —supuesto
del testigo necesario— se ha permitido recibir la declaración de un menor de
catorce años, aunque la prueba no será estrictamente de testigos, sino que se
tratará de declaraciones que tienen valor de indicios(766) .
La doctrina clásica ha señalado que este requisito de capacidad para revestir la
calidad de testigo se halla referido a la edad que tenía el menor al momento de
prestar la declaración y no cuando el hecho se produjo, pero ella debe ser
estimada teniendo en cuenta las circunstancias particulares del caso(767) .
Por el contrario, la legislación procesal no establece un límite máximo de edad
para ser testigo, antes bien dispone que las personas de avanzada edad puedan
ser citadas a declarar antes de la etapa pertinente (art. 326, inc. 1º del CPCC).
El testimonio puede versar, en principio, sobre toda clase de hechos, sea los
que hubieren sido directamente percibidos por el declarante o los que éste haya
inferido de los acontecimientos e incluso aquellos que sólo ha podido conocer por
el relato realizado por otras personas(768) .
Esta última situación refiere al concepto de testigo "de oídas", "de referencia" o
"de segundo grado", entendiéndose por tal al testigo que declara sobre hechos
que no ha percibido personalmente, sino que los sabe por haberlos escuchado de
otros. Desde luego que el testimonio de ellos será de menor valor probatorio.
Otra calificación que se hace de los testigos es la que los denomina "testigo
técnico". Éste, al poseer conocimientos técnicos sobre determinada materia, no se
limita a relatar lo que ha percibido, sino que además realiza deducciones técnicas
que, sin llegar a constituir prueba pericial, para el juez pueden revestir elementos
de subido valor probatorio.
Hemos señalado que este medio de prueba es permitido, en principio, para
acreditar cualquier clase de hechos. En cambio, y como principio también, no es
posible utilizarla para demostrar determinados actos; la legislación de fondo
dispone expresamente que la existencia de los contratos no puede, salvo
excepciones particulares, ser probada mediante la declaración de testigos
(art. 1193 del Cód. Civil).
Por lo demás, la norma impone a los testigos dos deberes a su cargo: de
comparecer y de declarar. De más está decir, en razón de que hace a la esencia
del testimonio, que también pesa sobre ellos el deber de decir verdad.
Los dos primeros, como veremos seguidamente, admiten excepciones, mas no
el último, en tanto el testigo siempre debe prometer o jurar decir la verdad acerca
de lo que declare (art. 338 del CPCC); el incumplimiento de este deber puede,
incluso, comprometerlo penalmente (art. 275 del CP).
El de comparecer constituye una carga pública(769) , consistente en la
obligación que tiene todo ciudadano de acudir al llamado del tribunal para prestar
su declaración. Y como un modo de garantizar la asistencia requerida, el art. 431
de este cuerpo legal dispone que en caso de incomparecencia se lo traiga por la
fuerza pública, además de imponérsele una multa. Claro que también su
incumplimiento puede provocar responsabilidad penal (art. 243 del CP).
Sin embargo, y como adelanté en párrafos anteriores, excepcionalmente el
testigo no se verá compelido a cumplir con esta obligación. Ello ocurre en los
supuestos de los arts. 434 y 455, a cuya anotación y comentarios remitimos.
Por su parte el deber de declarar —prestar declaración— también cobija casos
de exclusión, contemplados por el art. 442 al cual también remitimos.

Testigos excluidos
Art. 425 — No podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos
o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviere
separado legalmente, salvo que se tratare de reconocimiento de firmas .
ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Finalidad de la prohibición. La finalidad de esta norma es la conveniencia de


preservar la solidaridad familiar, razón por la cual se determina que no puedan ser
ofrecidos como testigos(770) . La norma acepta un principio que, en cuanto se
refiere a los consanguíneos en línea directa, ya viene desde el derecho romano, y
que rige cualquiera sea la parte que ofreciere el testigo. Su fundamento radica en
razones de orden público, en el hecho de no poner a esas personas en la
posibilidad de tener que declarar falseando la verdad o en contra de alguna de las
partes del juicio, con la consiguiente repercusión negativa que ello podría crear en
la relación(771) .
2. Carácter de la p rohibición. La norma en cuestión resulta una disposición de
carácter absoluto e indisponible para las partes, inspirada en principios de
moralidad y de orden público atinentes a la organización de la familia, en donde no
juega la conformidad expresa o tácita de los litigantes. Es asimismo una
prohibición categórica, autorizando el art. 426 del CPCC al juez a desestimar de
oficio y sin sustanciación el ofrecimiento de testigos cuya declaración no
procediera por disposición de la ley, y a las partes a formular oposición de la
indebidamente ordenada(772) .
3. Imposibilidad de citación. No se puede citar como testigos a los
consanguíneos o afines en línea directa de las partes(773) .
4. Inaplicabilidad de la exclusión en causas de familia. En los juicios de divorcios
—o aquellos en los que la sustancia es la misma— la materia de los conflictos
sometidos a la justicia es generalmente conocida por quienes tienen acceso al
recinto del hogar. En consecuencia, los familiares, subordinados, dependientes,
domésticos son en principio quienes en el orden común de las cosas, han sido
testigos presenciales de los hechos(774) . En los reclamos de daños y perjuicios
derivados del desconocimiento de la paternidad, la circunstancia de ser pariente o
amigo —aun íntimo— de una de las partes no es óbice para tener en cuenta su
declaración como testigo, pues de acuerdo a la cuestión debatida, que transcurre
en el seno de una familia o círculo íntimo de personas, son quienes se encuentran
próximos los que mejor podrán deponer acerca de los hechos que se intenten
probar(775) . En los juicios de divorcio el testimonio de los parientes o de los
amigos íntimos o de los dependientes de una de las partes o de ambos, puede ser
válidamente admitido pues se trata de las personas más allegadas a los esposos y
por lo tanto quienes tienen mejor conocimiento de los hechos, al percibir en mayor
medida su intimidad y sus conflictos(776) .
5. La prohibición no es absoluta cuando se trata de un "testigo necesario". La
limitación a que alude el art. 425 del Código Procesal Civil y Comercial respecto a
la declaración testimonial de los parientes —en el caso, el hijo— puede
considerarse como condicionante de la idoneidad de la deposición de quien
resultó ser el único testigo presencial del hecho, y que por ende lo convierte en
necesario y pudo razonablemente meritarse —en todo caso con mayor estrictez—
con arreglo a la restante prueba habida en la causa, pues de lo contrario se
frustraría la posibilidad probatoria(777) .
6. No corresponde apreciar la declaración. La norma anotada resulta ser una
disposición de orden público que las partes no pueden dejar de lado y donde la
conformidad expresa o tácita no juega. Por lo tanto, si por error o inadvertencia se
haya recibido el testimonio de un testigo excluido, no debe ser considerado en la
sentencia(778) . La persona excluida por el artículo no puede ser propuesta como
testigo, al punto de que, si hubiera declarado, la declaración que se hubiera
recibido no podría ser tenida en cuenta en el acto de sentencia (779). Reputar
excluido al testigo padre del demandado resulta inobjetable, pues al margen de
que se recibiera su declaración y de que haya declarado en favor o en contra de la
parte que lo propuso —que en la especie lo fue la actora—, sólo cuadra
abstenerse de ponderar sus dichos con apego a la norma del art. 425 del CPCC,
que es de carácter absoluto e indisponible para las partes, por estar inspirada en
comprensibles principios de moralidad y de orden público atinentes a la
organización de la familia(780) .
7. Carácter restrictivo de la prohibición. La prohibición contenida en el Código no
comprende a los parientes consanguíneos en la línea colateral, ni a la situación de
ser curador del actor, sin perjuicio de la apreciación que de las declaraciones de
los testigos deberá efectuar el Tribunal en oportunidad de dictar sentencia
definitiva conforme a las reglas que establece el art. 456 del Código(781) .
8. Colaterales. No podrán ser ofrecidos como testigos "los consanguíneos o
afines en línea directa de las parte, ni el cónyuge, aunque estuviere separado
legalmente" y, siendo ello así, se puede ver sin esfuerzo que quedan al margen de
la prohibición legal los hermanos de las partes por tratarse de un parentesco
colateral y no es línea directa(782) .
9. Hermanos. L a prohibición impuesta en el artículo no alcanza a quien reviste
el carácter de hermano del actor por tratarse de un parentesco colateral (783). La
calidad de hermano del accionante no excluye la posibilidad de evaluar la
declaración del testigo (784). La hermana de una de las partes puede declarar en
el juicio, pue s la prohibición del art. 425 del Código Procesal, no alcanza a los
colaterales (785).
10. Sobrino. La circunstancia de ser la testigo sobrina del accionado, no resulta
por sí sola suficiente para desmerecer la credibilidad de sus dichos(786) .
11. Primos. No es causal de exclusión testimonial el carácter de primos que une
al man dante con un testigo y que, además, no rige en el proceso civil la regla
expresada en el brocardo testis unus, testus nulus ; pero al margen de dicha
concordancia, señalo al letrado autor del agravio que, en mi criterio cuando c omo
en el caso ocurre, la única prueba que podría eximir al demandado de la
responsabilidad objetiva que la ley le imputa (art. 1113 Cód. Civil) está configurada
por la declaración prestada por una prima, con la que es evidente que tiene gran
afinidad; dicha declaración —que corresponde valorar con un criterio estricto—
debe ser plenamente convincente (787). La circunstancia de que la declarante
resulte prima del demandado no resta verosimilitud a sus dichos, porque no
obstante las numerosas repreguntas que le formulara la letrada de la actora, sale
airosa con sus respuestas, y, por lo demás no la alcanza la inhabilidad del art. 425
del Código Procesal (788).
12. Nieto. Es inadmisible el dicho del testigo que es nieto de una de las partes,
pues se encuentra alcanzado por la prohibición del artículo, la cual es absoluta, de
orden público e indisponible para las partes (789).
13. Concubino. No resulta en principio de los términos y contenido de los dichos
del testigo que su declaración tuviera por finalidad favorecer la condición procesal
de la accionante a quien reconoce como su pareja, pues se limita a referir
detallada objetiva y coherentemente en su condición de acompañante de la actora,
las concretas circunstancias en las que se produjera el infortunado accidente, sin
que medie en autos prueba alguna que lo contradiga (790). No impide concluir que
el testimonio resulta hábil y verosímil el hecho de que el declarante refiriera ser la
pareja de la hija de la actora, desde que, sin perjuicio de la cautela que merece su
apreciación, sus dichos se ven corroborados por la declaración de otro testigo,
encontrando suficiente poder convictivo (791).
14. Cónyuge. Siendo alcanzada la cónyuge del demandado por la prohibición
legal, no puede haber distinción sobre si su casamiento fue posterior a su
ofrecimiento como testigo (792).
15. Yerno. Quien resulta ser yerno de una de las partes no puede declarar como
testigo, pues lo alcanza la prohibición establecida por el artículo. Y tal prohibición
es de orden público e indisponible para los litigantes (793).
16. Consuegra. La prohibición del art. 425 CPCC, no impide la declaración de
quien se dice "consuegra" del demandado(794) .
17. Novia. El testimonio de la novia del conductor cuya vinculación afectiva con
el accionado ha sido base para que el magistrado de origen desechara sus decires
merced eventual interés en el resultado del pleito, si bien no sirve de aval de la
pretendida diligencia en el manejo, si lo es para demostrar en perjuicio del
proponente que fue advertida la presencia del actor al borde del cordón —
pudiéndose presumir por ser lo que habitualmente sucede, que intentara cruzar—
y que su novio no venía frenando pese a ver en rojo el semáforo que se puso en
verde metros antes de arribar a la intersección, lo cual refleja la falta de atención,
prudencia, dominio y pleno control del rodado (arts. 163, inc. 5º, y 456 del Cód.
Procesal), motivo por el cual no cabe acceder a la eximició n total de la
responsabilidad que se predica y anhela en la pieza recursiva(795) .

COMENTARIO
Junto con la inhabilidad genérica por razón de la edad, el Código establece otra
relacionada con ciertos grados de parentesco habidos entre los testigos y alguna
de las partes (consanguinidad, afinidad y matrimonio).
La finalidad de la prohibición reside en la conveniencia de preservar la
solidaridad familiar(796) que, de otro modo, se vería indudablemente
comprometida en caso de admitirse la declaración en el proceso en que es parte
la persona ligada por parentesco(797) .
Inexplicablemente la norma no incluye en el catálogo a los colaterales; de modo
que nos encontramos con que no puede ofrecerse el testimonio del padre, pero sí
el del hermano, tío o sobrino, sin perjuicio, claro está, de que la valoración de esas
declaraciones, al momento de sentenciar, sea sumamente rigurosa.
Estimo que esa omisión se debe a un error del legislador, pues no se explica
cómo se habilita la declaración de los colaterales si lo que se quiere custodiar,
justamente y como se explicó, es la unión familiar.
El Código anterior distinguía entre testigos ofrecidos por o contra una de las
partes y reducía la exclusión sólo al segundo supuesto. Actualmente la prohibición
juega para todos los casos, y ello se explica porque en virtud del principio de
adquisición procesal, el testigo no declara sólo para uno de los litigantes, sino para
el proceso, y sobre todo para el juez que es quien debe formar su convicción
sobre los hechos discutidos.
Existe consenso casi unánime acerca de que se trata de una prohibición
absoluta, y por ello queda al margen de lo que puedan disponer o consentir los
litigantes. Sin embargo, en doctrina(798) se sostiene que el juez puede apreciar el
testimonio brindado por un testigo que se encuentra aprehendido por la exclusión,
es decir, declaraciones que se tomaron sin advertir el impedimento.
La prohibición, al decir de Kielmanovich, no se justifica en los juicios relativos al
estado civil de las personas, sobre el matrimonio, la separación o el divorcio, y la
filiación, por ejemplo, en los que esos testigos son los que se hallan en mejor
posición de conocer los hechos que interesan a la litis, en la que, por de pronto y
por lo general, tampoco cabe ya de hablar de cohesión o armonía familiar alguna
que tutelar(799) .

A pesar de encontrarse un testigo dentro de la prohibición, ella se soslaya si se


trata del caso del "testigo necesario". Con esta calificación se alude a personas
incapacitadas o inhabilitadas para testimoniar pero cuya declaración resulta
insustituible y, por ende, necesaria para el esclarecimiento de los hechos
controvertidos (800).

Finalmente, todos los indicados por el artículo recobran la aptitud para declarar
en juicio cuando se trata del reconocimiento de firmas, vale decir, para este acto
procesal procede la citación de los parientes consanguíneos y afines en línea
directa con las partes y no sólo para el cónyuge.
Oposición
Art. 426 — Sin perjuicio de la facultad del juez de desestimar de oficio
y sin sustanciación alguna el ofrecimiento de prueba testimonial que no
fuese admisible, o de testigos cuya declaración no procediese por
disposición de la ley, las partes podrán formular oposición si
indebidamente se le hubiere ordenado.

COMENTARIO
El juez, como director del proceso, tiene la facultad de desestimar in limine la
prueba testimonial que considere inadmisible. Mas si ello no ocurre, la ley adjetiva
le confiere a las partes la posibilidad de oponerse a la declaración en esos casos.
En cuanto a la oportunidad para hacer el planteo, entendemos que puede
ejercerse esa facultad hasta el mismo momento de la audiencia. No compartimos
la opinión de quienes consideran que puede efectuarse hasta el momento en que
se ha terminado de tomar la declaración (801), por la sencilla circunstancia que tal
permisión habilita al litigante a especular y esperar el resultado de la declaración;
si le es favorable, se abstiene de plantear la oposición, de lo contrario, ejerce la
facultad.
Con acierto apunta la doctrina especializada que la oposición aprehend e tanto
la hipótesis de que el juez hubiese dispuesto prueba testimonial
improcedentemente en atención al hecho que se intenta probar (por ejemplo para
la demostración de la existencia de un contrato de un valor superior al previsto por
el art. 1193 del Código Civil), como para el caso de que se hubiese ordenado la
declaración de personas que en ese o en cualquier otro proceso no puedan ser
testigos (parientes excluidos y menores de catorce años) (802).
Vale recordar que la resolución que dispone desestimar la citación o
declaración, por imperio del art. 377 del Código Procesal deviene inapelable, sin
perjuicio de la facultad del interesado de solicitar al tribunal ad quem su
producción, cuando el expediente sea remitido para entender de los recursos
interpuestos contra la sentencia definitiva.

Ofrecimiento
Art. 427 — Cuando las partes pretendan producir prueba de testigos,
deberán presentar una lista de ellos con expresión de sus nombres,
profesión y domicilio.
Si por las circunstancias del caso a la parte le fuere imposible conocer
alguno de esos datos, bastará que indique los necesarios para que el
testigo pueda ser individualizado sin dilaciones y sea posible su
citación .
El interrogatorio podrá reservarse por las partes hasta la audiencia en
que deban presentarse los testigos.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Diferencias en los datos de identificación. a) La falta de indicación de la calle


y el número de la vivienda de los testigos que comparecieron a declarar, no obsta
a que aparezcan ellos adecuadamente individualizados, si se ha mencionado el
barrio en que viven y se han consignado otros datos(803) .
b) No es motivo suficiente para fundar una oposición a la admisión del
testimonio, la omisión del apellido de soltera de la testigo casada, o si se omitió el
apellido del marido, o la omisión de algunos de los nombres de pila, cuando no se
alega desconocimiento del deponente(804) .

COMENTARIO

El artículo en comentario dispone, en primer lugar, ciertas formas que deberá


contener el ofrecimiento de la prueba testimonial, tendientes a individualizar al
testigo. La finalidad de la exigencia es, por un lado, evitar la sustitución y,
fundamentalmente, garantizar el derecho de la parte contraria de poder examinar
la habilidad de los testigos, esto es, verificar si en el caso se da alguna de las
causales de exclusión dispuesta por el ritual, como también posibilitar el ejercicio
del derecho a repreguntar en el acto de la audienc ia.
Desde luego que la carga que se impone debe cumplirse cuando se ofrece la
prueba, es decir cada parte deberá cumplimentarla en su escrito postulatorio.
Si no fuera posible conocer alguno de esos datos (nombre, profesión o
domicilio), será suficiente que la oferente denuncie los necesarios para localizar a
la persona.
Consideramos que la parte que ofrece el testimonio, ante la carencia de los
datos necesarios para su individualización, podría solicitar que se intime a la
contraria para que denuncie los que tenga en su poder.
Aunque el Código no lo diga, se entiende que si no se brinda la información
mínima el juez desestimará el ofrecimiento de ese testimonio. De cualquier modo,
como apunta Palacio, no cualquier tipo de error en que se haya incurrido al
enunciarse los datos que exige la ley autoriza a desestimar la prueba, sino que
debe revestir tal magnitud que realmente impida la individualización de la
persona(805) .
De ello se sigue que el criterio que debe utilizarse para analizar la identificación
del testigo que se presenta a declarar con el ofrecido, debe ser amplio.
En cuanto al momento hasta el que puede reservarse el interrogatorio, que el
último párrafo lo establece hasta la audiencia, ello sólo juega cuando los testigos
deben declarar en la sede del juzgado, pero no cuando deben deponer en extraña
jurisdicción, por cuanto en tal caso aquél debe acompañarlo al ofrecer la prueba.

Número de testigos
Art. 428 — Cada parte podrá ofrecer hasta doce testigos, como
máximo, salvo petición expresa y debidamente fundada que justifique el
ofrecimiento de un mayor número.
También podrán las partes proponer, subsidiariamente, hasta tres
testigos para reemplazar a quienes no pudieren declarar por causa de
muerte, incapacidad o ausencia. Si el juez hubiere ampliado el número,
podrán ofrecer hasta cinco.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

Inaplicabilidad del límite de testigos . La limitación en el número de testigos no


rige cuando se trata de la citación para el reconocimiento de documentos, desde
que si bien es cierto que el tercero a los fines de dicho reconocimiento concurre
como testigo, también es verdad que esa pieza probatoria, reviste el carácter de
instrumental, debiendo limitarse la intervención de los terceros excluyentes al
reconocimiento de los documentos (806) .

COMENTARIO
La limitación en cuanto al número de testigos que cada parte puede ofrecer es
una clara manifestación del principio de economía procesal, cuya operatividad se
podría ver amenazada si no se previera un coto.
Sin embargo, y a pesar del límite impuesto, reina en la norma una cierta
flexibilidad, en tanto se contempla la posibilidad de ofrecer un número mayor,
siempre que ello se justifique, en cuyo caso y en función de las circunstancias
particulares de la causa, el juez podrá superar aquella valla.
Entendemos que los motivos que pueden determinar a exceder esa cantidad
serían, entre otros, los siguientes: las declaraciones no son atendibles; no se ha
logrado aún demostrar los hechos pertinentes; la cantidad de hechos a probar; la
complejidad de la causa; etcétera.
Se concluye así que, en definitiva, es el juez el que determinará el número
máximo de testimonios a recibir.
En atención a la directiva del art. 377, la resolución que adopte al respecto, en
el sentido que sea, será irrecurrible, sin perjuicio de que si es desestimatoria de la
ampliación, puede aun replantearse la cuestión ante la alzada, en cuanto ello
implica llanamente una desestimación de prueba.

Audiencia
Art. 429 — Si la prueba testimonial fuese admisible en el caso, el juez
mandará recibirla en la audiencia pública que señalará para el examen,
en el mismo día, de todos los testigos.
Cuando el número de testigos ofrecido por las partes permitiere
suponer la imposibilidad de que todos declaren en la misma fecha, se
señalarán tantas audiencias como fuesen necesarias en días seguidos,
determinando cuáles testigos depondrán en cada una de ellas, de
conformidad con la regla establecida en el artículo 437. El juzgado
preverá una audiencia supletoria con carácter de segunda citación, en
fecha próxima, para que declaren los testigos que faltaren a las
audiencias preindicadas. Al citar al testigo se le notificarán ambas
audiencias, con la advertencia de que si faltare a la primera, sin causa
justificada, se lo hará comparecer a la segunda por medio de la fuerza
pública y se le impondrá una multa de cincuenta pesos ($ 50) a
quinientos pesos ($ 500).

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Carácter público de las audiencias. La testimonial contenida en actas
notariales no es prueba, pues para que ello ocurra debe haber mediado
intervención de un órgano jurisdiccional, que es lo que le otorga al proceso la
garantía de contradictorio (807).
2. Audiencia supletoria o segunda audiencia. La segunda audiencia es de
carácter excepcional, no procediendo su fijación cuando la primera se frustró por
exclusiva culpa de la parte interesada y solo corresponde designarla si hubiera
fracasado por incomparecencia del testigo debidamente notificado, pero es
improcedente si la parte no activó la citación o no la notificó en forma ni los hizo
comparecer(808) .
3. Omisión de notificar a la contraria. Habiendo declarado los testigos
propuestos por la actora sin anoticiar a la demandada de la audiencia fijada al
efecto, resulta evidente que se le ha impedido de ejercer el derecho de fiscalizar
dicha prueba, tornándose prudente y razonable, a fin de respetar el principio de
bilateralidad y defensa en juicio (art. 18 Const. Nac.), conferir al demandado la
posibilidad de repreguntar a los testigos que ya declararon, resguardándose de
ese modo el principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 16 Const. Nac.).
Ante tal situación, deberá fijarse en la instancia de origen nueva fecha de
audiencia, con notificación al demandado para que pueda ejercer el derecho a
repreguntar a los testigos propuestos por la actora que ya declararon, debiendo la
parte que los propuso traer aquellos a la audiencia que oportunamente se designe,
sin perjuicio de requerirse el auxilio de la fuerza pública si fuese necesario, bajo
apercibimiento, en caso contrario, de decretarse la nulidad de las declaraciones
prestadas (809) .

COMENTARIO

Mediante esta norma, el Código intenta respetar una vez más el principio de
concentración, disponiendo que las audiencias se celebren, en la medida de lo
posible, en el mismo día.
Sin embargo, a renglón seguido se prevé la designación de otra "supletoria",
para que depongan los testigos que no concurrieron a la primera. Claro que a esta
última posibilidad debería echarse mano sólo en casos de excepción, y no como
ocurre actualmente, que es utilizada a modo de comodín, como una oportunidad
más .
Creemos, de todos modos, que en tal caso debería exigirse al testigo que
concurre directamente a la supletoria, que acredite causa justificada de
inasistencia a la primera.
Como advierte Colombo, si quien ofreció la prueba asume la carga de hacer
comparecer al testigo, se debe fijar una sola audiencia, ya que, ante la ausencia
del testigo, no cabe pedir las medidas de compulsión para hacerlo comparecer a la
supletoria, en virtud del compromiso asumido por la parte. Si el testigo no
comparece por una causa justificada, entonces sí corresponde fijar una nueva
audiencia, subsistiendo la misma carga para el proponente (810) .
Para el caso que por la numerosidad de los testigos no sea posible tomar
declaración a todos en la audiencia indicada, se establece que se designen tantas
audiencias como sea necesario, con determinación de los que depondrán en cada
una, respetando, de ser posible, la intercalación que —entre los del actor y los del
demandado— dispone el art. 437.
Por último, el precepto impone una doble medida de coacción ante la
incomparecencia del testigo a la primera citación: hacerlo comparecer a la
segunda mediante el auxilio de la fuerza policial —a quien se oficiará— y la
aplicación de una multa dineraria.

Caducidad de la prueba
Art. 430 — A pedido de parte y sin sustanciación alguna se tendrá por
desistida del testigo a la parte que lo propuso si:
1) No hubiere activado la citación del testigo y éste no hubiese
comparecido por esa razón.
2) No habiendo comparecido aquél a la primera audiencia, sin invocar
causa justificada, no requiere oportunamente las medidas de
compulsión necesarias.
3) Fracasada la segunda audiencia por motivos no imputables a la
parte, ésta no solicitare nueva audiencia dentro de quinto día.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Caducidad por falta de citación. Si el fracaso de la audiencia no fue imputable


a la actora, ya que ella había cumplido con las cargas procesales de notificar al
testigo y de dejar el interrogatorio correspondiente, subordinar la procedencia de la
caducidad a que la parte hubiera dejado constancia de esa situación configura un
exceso ritual manifiesto(811) .
2. Caducidad por no solicitar las medidas de compulsión ante el fracaso de la
primera audiencia. Si el testigo propuesto por la parte no comparece a la primera
audiencia, sin invocar causa justificada, y la apoderada de dicha parte no requiere
en tiempo oportuno las medidas de compulsión necesarias para tal
comparecencia, corresponde declarar procedente el acuse de negligencia
planteado (812).
3. Caducidad por no solicitar nueva audiencia dentro del quinto día de fracasada
la primera. No habiendo la parte interesada solicitado una nueva audiencia dentro
del quinto día de transcurrida la anterior frustrada, no urgiendo las medidas de
compulsión en tiempo y forma legal, cabe decretar sin sustanciación alguna, la
caducidad de dicha prueba. La parte interesada en su producción tiene la carga de
colaborar con el juzgado en la realización de los actos necesarios para que el
diligenciamiento tenga lugar en la oportunidad debida y no después (813).
4. Audiencia supletoria. La segunda audiencia es de carácter excepcional, no
procediendo su fijación cuando la primera se frustró por exclusiva culpa de la parte
interesada y sólo corresponde designarla si hubiera fracasado por
incomparecencia del testigo debidamente notificado, pero es improcedente si la
parte no activó la citación o no la notificó en forma ni los hizo comparecer(814) .
5. Apelabilidad del decreto de caducidad. Es inapelable el decreto de caducidad
de la testimonial, no agraviando ello el principio constitucional del debido proceso
roda vez que se dispone de la vía normada en el art. 255, inc. 2º del CPCC(815) .

COMENTARIO

La caducidad es un modo de extinción de un derecho, en razón de la omisión de


su ejercicio durante el plazo prefijado por la ley en sentido lato(816) .
Concretamente la de la prueba testimonial importa una caducidad automática,
toda vez que, si bien se requiere pedimento de parte, no será sustanciado con el
oferente, sino que el juez resolverá directamente. Se ha dicho que tal sistema
reduce a un estrecho margen la posibilidad de incidentes de negligencia(817) .
El precepto prevé, sin perjuicio de otros contemplados en lo sucesivo, tres
supuestos de caducidad: la falta de notificación al testigo, el no requerir las
medidas de compulsión necesaria ante la inasistencia a la primera audiencia y la
falta de pedido de una tercera ante el fracaso de la segunda.
El primer caso se funda en que la parte interesada en la producción de una
prueba tiene la carga de colaborar con el juzgado en la realización de los actos
necesarios para que el diligenciamiento tenga lugar en la oportunidad debida y no
después(818) . Desde luego que si a pesar de la falta de citación el testigo
comparece, se le debe tomar la declaración.
En cuanto al segundo, la carga del oferente se reduce al libramiento del oficio a
la autoridad policial y su omisión da lugar al pedido de caducidad. Estas medidas
de compulsión no son aplicables al testigo que ha justificado debidamente su
incomparecencia.
Arazi se pregunta si debe recibirse la declaración al testigo que comparece a la
segunda audiencia sin que la parte haya requerido las medidas de compulsión
necesarias, o si la parte contraria puede pedir la caducidad. Pese a que la
jurisprudencia se pronuncia, en general, por la caducidad, sostiene que si el
testigo compareció voluntariamente antes de que se haya decretado aquélla,
corresponde que declare, sin perjuicio de la multa que prevé el art. 431(819) . A
esta postura adhiere Kielmanovich(820) .
Finalmente, el último caso supone la inasistencia del testigo a la primera
audiencia y a la supletoria. Ella no debe ser imputable a la parte proponente; de lo
contrario estaríamos frente a un supuesto de negligencia de los contemplados en
forma genérica por el art. 384. El plazo de cinco días para solicitar una nueva se
cuenta desde el día siguiente del fijado para la realización de esta última.

Forma de la citación
Art. 431 — La citación a los testigos se efectuará por cédula. Esta
deberá diligenciarse con tres días de anticipación por lo menos, y en
ella se transcribirá la parte del artículo 429, que se refiere a la obligación
de comparecer y a su sanción.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Notificación a las partes. a) No existe en el Código Procesal disposición


alguna que exija en el juicio ordinario el anoticiamiento, personal o por cédula a los
justiciables, de las audiencias fijadas para las declaraciones testimoniales. La
exigencia en cuestión se circunscribe, en cuanto a las partes, a la resolución que
ordena la apertura a prueba (art. 135, inc. 3º, del CPCC), reservando el art. 431 el
mismo modo de notificación únicamente para efectivizar la citación de los testigos.
No alcanza esta normativa a las partes para quienes rige en consecuencia, el
principio general que en materia de notificaciones prescribe el art. 133 del
ritual(821) .
b) La circunstancia de que se hubiere recibido declaración al testigo luego de
vencido el término de prueba, sin haberse notificado la audiencia a las partes, no
resta valor a sus dichos, porque no se advierte de qué manera pudo influir
desfavorablemente sobre el demandado y citada en garantía el hecho de que tal
prueba se hubiere producido una vez vencido el término probatorio, con mayor
razón si no se había acusado negligencia o pedido certificación alguna (arts. 365 y
382, CPCC). La única obligación del actor era notificar al testigo, no a su
contraparte (arts. 135, inc. 3º, y 431, Código citado) (822).

COMENTARIO
Hasta el momento en que el juez dispone su citación, el testigo no reviste la
calidad de tal.
Es por ello que el Código establece cuidadosamente los requisitos de forma,
tiempo y contenido que debe reunir el acto de comunicación de la convocatoria y
la omisión de alguno de ellos puede constituir un motivo de excusación del testigo.
Sin embargo, estimamos que a pesar de la inobservancia de esos recaudos, si el
testigo comparece a la audiencia, debe tomársele la declaración.
No será necesaria la citación por cédula cuando la parte que lo propuso haya
asumido la carga de hacerlo comparecer.
Por ser el testigo una persona física, la cédula debe dirigirse, en principio, al
domicilio real (denunciado por el oferente), pero si se diera alguna de las
situaciones del art. 90 del Código Civil u otra norma aplicable, deberá citarse al
testigo al domicilio legal, o a otro dispuesto por resolución fundada(823) .
Vale aclarar que la citación que dispone esta norma es sólo para los testigos, y
no para las partes, quienes quedaran notificadas de las fechas de las audiencias
por ministerio de la ley.
Desde la doctrina se ha interpretado que la anticipación de tres días se ha
previsto en beneficio del testigo, quien debe conocer con tiempo su deber de
comparecer(824) . Claro que si la audiencia ha sido anticipada por razones de
urgencia, debe transcribirse en la cédula la resolución judicial que así lo dispone.

Carga de la citación
Art. 432 — Si en el escrito de ofrecimiento de prueba la parte no
hubiese solicitado que el testigo sea citado por el Juzgado se entenderá
que ha asumido la carga de hacerlo comparecer a la audiencia. En este
caso si el testigo no concurriere sin justa causa de oficio o a pedido de
parte y sin sustanciación alguna se lo tendrá por desistido.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Activación de la citación. Si bien es cierto que el art. 432, en cuanto a la carga
de la citación, prevé la posibilidad de que el proponente solicite que el testigo sea
citado por el juzgado pues, de lo contrario, se entenderá que ha asumido la carga
de hacerlo comparecer, ello no significa que el Juzgado deba ser el que active la
citación confeccionando las cédulas y diligenciarlas, sino que, lo que importa en
este supuesto es que la parte pueda solicitar, ante la ausencia injustificada del
testigo, su comparecencia por la fuerza pública a la audiencia supletoria que se
fije, de lo contrario, es decir, mediando la omisión de solicitar que el testigo sea
citado por el juzgado, produce el efecto de imputársele las consecuencias de su
incomparecencia injustificada no procediendo, en estos casos la fijación de nueva
audiencia(825) .
2. Caducidad de la prueba. Si se asumió la carga de hacer comparecer a los
testigos y si dicha prueba fue proveída, no obstante lo cual el día fijado a tal efecto
aquéllos no comparecieron ni justificaron la ausencia, corresponde de oficio o a
pedido de parte y sin sustanciación alguna, decretar la caducidad de esa
prueba(826) .

COMENTARIO
Aquí se establece el principio general en cuanto a quién le incumbe efectuar la
citación del testigo: la oferente es quien acarrea con esa carga, salvo que en el
escrito de ofrecimiento de la prueba la parte solicite que lo sea el juzgado.
Si el oferente asumió la carga de la citación, y los testigos no comparecen a la
audiencia, corresponde que el juez declare la caducidad de la prueba, de oficio o a
pedido del interesado, pero en este último caso sin sustanciación.

Excusación
Art. 433 — Además de las causas de excusación libradas a la
apreciación judicial, lo serán las siguientes:
1) Si la citación fuere nula.
2) Si el testigo hubiese sido citado con intervalo menor al prescripto en
el artículo 431, salvo que la audiencia se hubiese anticipado por razones
de urgencia, y constare en el texto de la cédula esa circunstancia.

COMENTARIO

La del artículo en comentario no es una enumeración taxativa de las causales


que los testigos pueden invocar para excusar su inasistencia a la audiencia, sino
que pueden existir otras causales que quedaran libradas a la prudente apreciación
del juzgador.
Por lo demás, puede invocar también el carácter de testigo excluido del art. 425
o la excepción que para algunos funcionarios prevé el art. 455.
En cuanto a la nulidad de la citación, puede alegarla el testigo por inobservancia
de los requisitos particulares previstos por el art. 431 del Código, y de los
generales que gobiernan las notificaciones, siempre que no resulte que, a pesar
del vicio, tuvo efectivo conocimiento de la citación.
Si se da alguno de los supuestos enumerados por la disposición en comentario,
es procedente el acuse de caducidad del art. 430, inc. 1º del Código, pero no
acontece lo mismo cuando la causal es de las que quedan libradas a la
apreciación judicial.

Testigo imposibilitado de comparecer


Art. 434 — Si alguno de los testigos se hallase imposibilitado de
comparecer al juzgado o tuviere alguna otra razón atendible a juicio del
Juez para no hacerlo, será examinado en su casa, ante el secretario,
presentes o no las partes, según las circunstancias.
La enfermedad deberá justificarse en los términos del artículo 417,
párrafo 1º. Si se comprobase que pudo comparecer, se le impondrá
multa de cincuenta pesos ($ 50) a un mil pesos ($ 1.000) y se procederá
a fijar audiencia de inmediato, la que deberá realizarse dentro del quinto
día, quedando notificado en ese mismo acto el testigo y las partes que
estuvieren presentes.

COMENTARIO
Se establece aquí un caso de excepción a la obligación general de comparecer
a declarar a la sede del tribunal impuesta por el art. 426. Se contempla cualquier
razón atendible a criterio del juez, que deberá justificarse adecuadamente. Mas en
caso de enfermedad, deberá acreditarse mediante certificado médico que deberá
contener los requisitos que enumera el art. 419.
Aunque sólo se menciona a la casa del testigo como lugar en el que prestará la
declaración, puede ser que se encuentre transitoriamente en otro lugar (por
ejemplo, residencia accidental, hospital, etc.).
La declaración será recibida por el secretario, constituyendo de tal modo uno de
los casos en los que el juez puede delegar esa tarea en su auxiliar.
Palacio advierte que ambas partes pueden concurrir al acto y ejercer en él las
mismas facultades que les incumben en las audiencias, pero el juez se halla
habilitado para disponer que la declaración se reciba sin la presencia de aquéllas
cuando tal temperamento resulte impuesto por el estado de enfermo o impedido o
por otra circunstancia grave. En esta hipótesis, sin embargo, corresponde conferir
vista a las partes de la declaración a fin de que se impongan de su contenido y de
acordarles la posibilidad de solicitar la reproducción del acto para que el testigo se
expida sobre preguntas ampliatorias o repreguntas(827) .
Si se comprobara que la imposibilidad de comparecer alegada por el testigo
fuera falsa, se le impondrá una multa y el juez fijará una nueva audiencia para que
aquél declare, llevado por la fuerza pública.

Incomparecencia y falta de interrogatorio


Art. 435 — Si la parte que ofreció el testigo no concurriere a la
audiencia por sí o por apoderado y no hubiese dejado interrogatorio, se
la tendrá por desistida de aquél, sin sustanciación alguna.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Posibilidad de justificar la inasistencia. El artículo no contempla la posibilidad


de justificar la incomparecencia de la parte que ofreció al testigo (o de su
apoderado) y no agregó en autos el pertinente interrogatorio(828) .
2. Desistimiento. El desistimiento de la prueba testimonial declarado por el
juez a quo por no haberse acompañado el interrogatorio para que declararan los
testigos —comparecientes— (arts. 427 y 435 CPCC) resulta procedente pues
comporta la consecuencia legal que edicta el art. 435 CPCC para la alternativa
escogida por el proponente de la prueba en orden a la oportunidad de
presentación del interrogatorio(829) .

COMENTARIO
El interrogatorio es el conjunto de preguntas formuladas por la parte que
propone la prueba testimonial y a cuyo tenor deben ser examinados los testigos en
el acto de la audiencia señalada con el objeto de recibir su declaración(830) .
La parte puede acompañar el interrogatorio al ofrecer la prueba, o reservarlo
hasta el momento de la celebración de la audiencia.
Pero de optar por esta última posibilidad, de modo claro y preciso dispone la
norma que si no concurre a la audiencia y omite dejar el interrogatorio perderá la
posibilidad de producir la prueba .
Constituye así otro supuesto de caducidad automática de la prueba testimonial.
Se le acuerda a la parte una alternativa. O concurre para interrogar, o con
antelación a la audiencia deja el interrogatorio. Si concurre el testigo, en ambos
casos se toma la audiencia aun sin la concurrencia de la parte proponente. De lo
contrario, y siempre en el supuesto de la concurrencia del testigo, no estando
presente el proponente ni obrando en secretaría el interrogatorio, el testigo no
puede ser interrogado y el ausente pierde la prueba. En cambio, no procede
declarar negligente a la parte que no concurrió a la primera audiencia de sus
testigos ni acompañó el interrogatorio si éstos no concurrieron y podían aún
declarar en otra audiencia, a la que debían ser conducidos por la fuerza pública o
concurrir por sus propios medios(831) .

Pedido de explicaciones a las partes


Art. 436 — Si las partes estuviesen presentes, el juez o el secretario
en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimare necesarias
sobre los hechos. Asimismo, las partes podrán formularse
recíprocamente las preguntas que estimaren convenientes.

COMENTARIO
En virtud de esta norma, tanto el juez o el secretario pueden interrogar a las
partes presentes a fin de aclarar el sentido y alcance de las preguntas formuladas
a los testigos, como así también de las respuestas.
Entiéndase bien que los interrogantes a formularse a los litigantes deben estar
relacionados con las preguntas hechas a los testigos y no referirse a hechos
extraños a ellas.
No debe confundirse la facultad que otorga el último párrafo del artículo en
comentario con la posibilidad que tienen las partes de exigirse mutuamente que la
otra absuelva posiciones; aquí lo que se permite son preguntas relacionadas con
las que integran el interrogatorio.
En cuanto a la negativa de la parte a responder, entiende Kielmanovich que esa
conducta podrá ser valorada libremente por el juez a la luz de la eficacia
probatoria que cabe atribuir al comportamiento de las partes en el proceso(832) .
Respecto a la oportunidad, estos interrogantes, al decir de Palacio, pueden
tener lugar, sea antes de que comience la declaración de los testigos, con el
objeto de lograr la aclaración y eventual rectificación de las preguntas contenidas
en el interrogatorio, sea una vez concluida la declaración, a fin de esclarecer
cualquier hecho controvertido(833) .

Bien apunta Morello que en la práctica el sistema no ha funcionado con resultados


concretos, principalmente por la falta de inmediación ante la ausencia habitual del
juez en las audiencias (834).

Orden de las declaraciones


Art. 437 — Los testigos estarán en lugar desde donde no puedan oír
las declaraciones de los otros. Serán llamados sucesiva y
separadamente, alternándose, en lo posible, los del actor con los del
demandado, a menos que el juzgado estableciere otro orden por
razones especiales.

COMENTARIO

Esta disposición trata de impedir la comunicación entre los testigos que aún no
han declarado y los que ya lo han hecho.
El orden de las declaraciones, en principio, debería ser el dispuesto por el
Código: primero declarará uno de los ofrecidos por el actor, luego uno de los del
demandado, y así sucesivamente. Pero el juez, justificadamente, puede variar esa
intercalación.
De este modo, el ordenamiento vigente se aparta del anterior, según el cual
debía comenzar por examinarse a los testigos propuestos por el actor, e instituye,
en cambio, el llamado alternativo de los propuestos por las partes, en forma tal de
frustrar la posibilidad de que el demandado, en conocimiento del contendido de
toda la prueba testimonial producida por su adversario, instruya a sus testigos en
un sentido determinado o desista de aquellos cuyos dichos puedan resultarle
desfavorable(835) .
Como sostiene Quadri, lo ideal sería que los que todavía no hubieren declarado
no estuvieran en contacto con los que, luego de haberlo hecho, deben permanecer
en la sede del tribunal para el caso en que fuera necesario disponer un careo o
nuevo examen(836) .

Juramento o promesa de decir verdad


Art. 438 — Antes de declarar, los testigos prestarán juramento o
formularán promesa de decir verdad, a su elección, y serán informados
de las consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones
falsas o reticentes.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Forma del juramento. Dada la sistemática legal, la imposición del art. 438 in
fine del Código Procesal Civil y Comercial sobre la información respecto "de las
consecuencias penales a que pueden dar lugar las declaraciones falsas o
reticentes" resulta incluida en el concepto de "juramento o promesa de decir
verdad" que encabeza dicho precepto. De modo que en tal supuesto la exigencia
legal resulta captada mediante la expresión "prestó juramento en legal forma"
obrante en el acta de la audiencia en cuestión(837) .
2. Veracidad del testimonio. A priori no puede dudarse de la veracidad del
testigo dado que al deponer lo hace bajo juramento y la mentira lo expone a
consecuencias penales(838) .
3. Religiosos. El juramento de decir verdad pesa por igual para todos los
testigos, por lo que la circunstancia de que el deponente sea un sacerdote y que la
verdad sea su norma de vida, no puede influir sobre una objetiva apreciación de
sus dichos(839) .

COMENTARIO
El valor probatorio del testimonio se sustenta en la credibilidad del testigo.
Como un modo de reforzar esa premisa se exige a quien vaya a declarar que jure
o prometa decir la verdad.
Frente al supuesto de que aquél no quisiera prestar el juramento o la promesa,
ello implica lisa y llanamente una negativa a declarar, configurándose de tal modo
la figura tipificada por el art. 243 del Código Penal, esto es, el delito de
desobediencia judicial.
Ahora bien, si la omisión del juramento (o de la promesa) se debe a un error
involuntario, la consecuencia es diversa: en principio la declaración carecería de
validez, pero como se trata de una nulidad relativa, y por ello subsanable, si no es
impugnada por parte interesada dentro del plazo legal, aquélla queda purgada y el
acto mantiene su eficacia. A más de ello, ni la norma en comentario, ni ninguna
otra, prevén una sanción para el caso de la falta de juramento.
Tampoco la omisión de informar sobre las consecuencias penales a que puedan
dar lugar las declaraciones falsas constituye causal de nulidad de la declaración,
en razón que ley se presume conocida por todos.

Interrogatorio preliminar
Art. 439 — Aunque las partes no lo pidan, los testigos serán siempre
preguntados:
1) Por su nombre, edad, estado, profesión y domicilio.
2) Si es pariente por consanguinidad o afinidad de alguna de las
partes, y en qué grado.
3) Si tiene interés directo o indirecto en el pleito.
4) Si es amigo íntimo o enemigo.
5) Si es dependiente, acreedor o deudor de alguno de los litigantes, o
si tiene algún otro género de relación con ellos.
Aunque las circunstancias individuales declaradas por el testigo no
coincidieran totalmente con los datos que la parte hubiese indicado al
proponerlo, se recibirá su declaración si indudablemente fuere la misma
persona y, por las circunstancias del caso, la contraria no hubiere
podido ser inducida a error.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Alcance de las llamadas "generales de la ley". La circunstancia de que un


testigo se encuentre comprendido dentro de las denominadas "generales de la ley"
no inhibe ab initio su declaración, a no ser que se trate de una situación de
parentesco cuyo vínculo se halla dentro de aquellos grados que expresamente la
ley prohíbe salvo para determinados supuestos(840) .
2. Finalidad. La ley formal ya no enumera como causas que autoricen la tacha
del testigo, el parentesco, la amistad íntima, etcétera, no obstante lo cual la
inclusión de preguntas sobre esas circunstancias en el interrogatorio preliminar
siguen siendo útiles para juzgar sobre la veracidad de la declaración del testigo,
debiendo apreciarse atentamente la verosimilitud de la misma (841).
3. Interés personal. El interés personal que el testigo pueda tener en los hechos
que se tratan de demostrar, afecta la fuerza probatoria de su testimonio, pudiendo
hablarse en este caso de ineptitud subjetiva del testimonio(842) .
4. Enemistad. a) Al referirse el Código a los conceptos "amigo íntimo o
enemigo" no debe interpretarse que es necesario que se configuren exactamente
estas situaciones afectivas, ya que en la vida cotidiana, si bien es fácil hablar de
amistades íntimas, no lo es calificar a alguien como nuestro "enemigo". Lo que
interesa a los efectos de valorar la declaración del testigo es averiguar si existe
alguna circunstancia personal que pueda determinarlo a declarar de una u otra
manera, favoreciendo o perjudicando a una de las partes (843).
b) El hecho de que el testigo declare que se encuentra enemistado con una de
las partes no es suficiente para invalidar su declaración si impresiona como
sincero y su dicho se halla corroborado, en lo fundamental, por otros
testimonios (844).
5. Relación sentimental. De los propios decires de la declarante emerge que a la
época del siniestro era novia del accionante, además de acompañarlo en el
motociclo en el momento del estropicio, y si bien no se encuentra comprendida por
las generales de la ley, la relación sentimental que los unía hace suponer la
predisposición a declarar la inocencia de su novio, razón por la cual para acordarle
efecto probatorio decisivo y con poder convictivo para el sentenciador, sus
afirmaciones deberán estar corroboradas por otros medios de prueba, toda vez
que sus dichos no constituyen por sí mismos plena prueba por cuanto están
sospechados de parcialidad, necesitando de otras probanzas que los
fortalezcan(845) .
6. Vecindad. Las relaciones de vecindad no son alcanzadas por las generales
de la ley. Las inferencias acerca de lo azaroso o sugerente que pudiera aparecer
la posibilidad que dos vecinos viajen en el mismo micro hacia sus domicilios,
tampoco resultan decisivas para descartar un testimonio, ni permiten calificar de
inverosímil la situación(846) .
7. Dependientes. a) H a de admitirse la validez del testimonio de aquel que
reviste la calidad de dependiente de uno de los justiciables, cuyo grado de eficacia
resultará de una apreciación rigurosa de sus dichos, al momento de dictar
sentencia(847) .
b) El hecho de encontrarse el deponente, alcanzado por las generales de la ley
—es dependiente del actor—, impone al juzgador, formular un análisis más
riguroso y crítico de la declaración prestada, pero ello no autoriza a desatenderla
sólo por esa razón. Cabe pues, acordar eficacia a la misma si una detenida lectura
de los dichos no evidencia que el testigo se haya conducido con el ánimo de
beneficiar a la parte oferente, y por el contrario, su deposición aparece objetiva y
clara, que habiendo sido suficientemente repreguntado por la contraria, que se
prevalió así de su testimonio, no incurrió en contradicciones ni en posturas que
señalen parcialidad(848) .
c) El referido testigo dijo trabajar en relación de dependencia de la empresa
demandada, como chofer, lo que lo lleva a estar comprendido en las generales de
la ley (art. 439, inc. 5º, del CPCC), lo que si bien no es suficiente para descartarlo,
si lleva a que sus decires deben ser examinados con mayor rigor y estrictez(849) .
d) Al provenir la declaración de quien reviste la calidad de empleado del
demandado, se impone una apreciación cuidadosa, pues tal circunstancia es
susceptible de afectar la imparcialidad del testigo(850) .
e) Que el testigo sea dependiente de uno de los litigantes, vale decir que esté
comprendido en las generales de la ley —art. 439, inc. 5º, CPCC— no es
suficiente para descartarlo, aunque su declaración deba ser examinada con mayor
rigor y estrictez, puesto que resulta hasta lógico suponer su predisposición a
declarar su inocencia, para así evitar alguna posible sanción de su empleadora,
razón por la cual para acordarle efecto probatorio decisivo y con poder convictivo
para el sentenciador, sus afirmaciones deberán estar corroboradas por otros
medios de prueba, toda vez que sus decires no constituyen por sí mismos plena
prueba por cuanto ha sido, en alguna medida, protagonista del hecho, lo que hace
a sus dichos sospechados de parcialidad, necesitando otras probanzas que los
fortalezcan —art. 456, CPCC—(851) .
f) El hecho de que un testigo ofrecido por el demandado en una acción de
daños se encuentre vinculado laboralmente a él es insuficiente para desmerecer
su declaración, sino que se trata solamente de una circunstancia a evaluar en
atención a lo dispuesto por el art. 439, inc. 5º del Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires en correlación con los arts. 384 y 456
del mismo cuerpo legal, máxime cuando no se ha demostrado que la situación
mencionada haya incidido sobre su objetividad ni que sus narraciones estén
teñidas de inverosimilitud(852) .
8. Pleito pendiente. La sola existencia de un pleito entre un testigo del beneficio,
y su contraparte en el principal, no permite presuponer, por sí solo, la inidoneidad
del primero, ya que la "idoneidad" de los testigos (ex "tachas"), solo está referida a
sus condiciones personales, morales e intelectuales que p uedan influir en sus
dichos. En toda declaración testimonial, no cabe confundir la impugnación de
"inidoneidad", dirigida contra la persona del testigo, con la llamada "tacha del
dicho", tendiente a evide nciar la inatendibilidad de sus declaraciones (853).

COMENTARIO
El interrogatorio preliminar —comúnmente conocido como "generales de la
ley"— viene impuesto en forma imperativa, como deber del órgano: "aunque las
partes no lo pidan los testigos serán siempre preguntados" por dichos extremos.
Es que está en juego el derecho de defensa —que podría rozarse si de cualquier
modo se impidiera a la parte el contralor de la prueba, lo que ocurriría de ser
inducida a error sobre la verdadera identidad del declarante— y el orden público
—que igualmente podría violentarse si, verbigracia, se admitiera la declaración de
testigos excluidos—. Finalmente, el interrogatorio preliminar adquiere decisiva
importancia para valorar la atendibilidad de los dichos del declarante ante el
carácter de la relación que pueda ligarlo a alguna de las partes(854) .
Este interrogatorio conforma una serie de preguntas que se hacen a todos los
testigos tendientes a su identificación personal, su relación con la causa y su
idoneidad(855) .
Si se omitiera formular el interrogatorio al testigo, nuevamente estamos ante
una nulidad de carácter relativa que puede ser convalidada si no se la peticiona en
el plazo legal.
Del último párrafo del artículo en comentario se interpreta que las diferencias
que pudieran presentarse entre los datos personales de quien va a declarar con
los denunciados por la parte proponente, deben revestir entidad suficiente que
impida la individualización del testigo.

Forma del examen


Art. 440 — Los testigos serán libremente interrogados, por el juez o
por quien lo reemplace legalmente, acerca de lo que supieren sobre los
hechos controvertidos, respetando la sustancia de los interrogatorios
propuestos.
La parte contraria a la que ofreció el testigo, podrá solicitar que se
formulen las preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta
relación con las indicadas por quien lo propuso.
Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo 409, párrafo
tercero.
Se podrá prescindir de continuar interrogando al testigo cuando las
preguntas que se propongan, o las respuestas dadas, demuestren que
es ineficaz proseguir la declaración.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Oportunidad para observar la declaración. No puede argumentarse respecto
de la supuesta sugerencia contenida en las repreguntas o ampliaciones que se le
formularon al testigo, si el que las impugna ante la Alzada se encontraba presente
en la respectiva audiencia, e incluso efectuó repreguntas, sin hacer observación
alguna al respecto (856). A los efectos de descalificar la declaración de un testigo
que trata de favorecer indebidamente a una parte, no interesa que la contraria no
le haya repreguntado, pues no se encontraba obligada a proceder de tal modo ya
que el art. 440 del CPCC le otorga un derecho que podía o no ejercer(857) .
2. Garantía de la defensa en juicio. Es evidente el perjuicio ocasionado a la
parte demandada al no haber tenido la posibilidad de intervenir en la audiencia en
que prestaron declaración los testigos propuestos por la parte actora y actuara en
la forma dispuesta por el art. 440 del CPCC como forma de poner a salvo los
principios de bilateralidad y contradicción, ejerciendo adecuadamente su derecho
de defensa, en aras del esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos
y del debido proceso legal(858) .
3. Facultad del juez. No puede reprocharse al juez de la primera instancia no
haber interrogado a los testigos, si el letrado de la apelante concurrió a las
audiencias respectivas y limitó su actuación a algunas ampliaciones, mas
cuidándose mucho de contribuir a esclarecer la verdad del hecho debatido(859) .

COMENTARIO

Los testigos serán libremente interrogados, no sólo por el tribunal, sino también
por las partes.
El juez tiene amplias facultades para desechar preguntas que estime estériles,
por no ser conducentes, cambiar el orden de las que se formularen e, incluso,
puede dar por terminado el interrogatorio cuando lo entienda conveniente. La
resolución que adopte al respecto no da lugar a recurso alguno.
Va de suyo que esa potestad del magistrado requiere una efectiva inmediación,
que no suele verificarse en la práctica.
De otro lado, las partes tienen la facultad de oponerse a que se formule al
testigo determinada pregunta que considere sugestiva o insinuativa o que no tiene
relación alguna con los hechos que se ventilan. Previo traslado, este incidente
será resuelto por el juez en el mismo acto. Entiendo que de dicha resolución se
podrá pedir revocatoria, atento lo normado por el art. 239 del digesto.
Resultaría de buena práctica judicial, y de inestimable valor para el momento de
la valoración de la prueba, que se le ordene al testigo que relate de modo
espontáneo lo que sabe respecto a los hechos controvertidos, y que luego se le
formulen las preguntas de las partes y las que el juez considere pertinentes.

Forma de las preguntas


Art. 441 — Las preguntas no contendrán más de un hecho; serán
claras y concretas; no se formularán las que estén concebidas en
términos afirmativos, sugieran la respuesta o sean ofensivas o
vejatorias. No podrán contener referencias de carácter técnico, salvo si
fueren dirigidas a personas especializadas.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Forma de las preguntas. Las preguntas que se formulan a los testigos han de
ser dirigidas como indagatorias, de manera tal que de su contenido no pueda
inferirse la contestación, puesto que las así formuladas no dejan otra posibilidad al
testigo que la de contestar afirmativa o negativamente, lo que desvirtúa la finalidad
de ese medio probatorio(860) .
2. Preguntas sugestivas. a) El testimonio carece de fuerza probatoria si además
de sugestivo, contiene en forma precisa y circunstanciada la declaración que se
requiere del testigo, el que se limita a contestar la pregunta con un "sí es
cierto"(861) .
b) Pero no son sugestivas las preguntas que sólo describen el hecho a que se
ha de referir la contestación del testigo, sin sugerir la respuesta(862) .
3. Oportunidad para observar las preguntas. a) No puede argumentarse
respecto de la supuesta sugerencia contenida en las repreguntas o ampliaciones
que se le formularon al testigo, si el que las impugna ante la Alzada se encontraba
presente en la respectiva audiencia, e incluso efectuó repreguntas, sin hacer
observación alguna(863) .
b) No es posible quejarse ante la alzada por una presunta infracción a las reglas
del art. 441 del CPCC, cometida en el interrogatorio respectivo, si se concurrió a la
audiencia y nada se dijo, señaló u observó acerca de la forma de redacción de las
preguntas del referido interrogatorio(864) .
4. Testigo técnico. Al expresar el Código que las preguntas al testigo no podrán
contener referencias de carácter técnico, salvo si fuesen dirigidas a personas
especializadas, no se refiere al caso genérico sino al específico de cada ciencia,
arte, industria o técnica cuya especialidad ostente el testigo. Es por ello que las
respuestas que brinda el testigo no son las de un perito, sino de una opinión
distinta, dadas otras circunstancias y con un alcance diferente. Al testigo "técnico"
no se le solicita un informe pericial, sin la interpretación de los hechos que ha
percibido en atención a la especial condición de conocimiento que tiene para
formular una apreciación distinta(865) .
b) Hacer mérito de los conocimientos técnicos de un testigo no resulta objetable
sólo si se limita a valorar los hechos percibidos por el declarante. Es decir que,
todas las cuestiones probatorias se deben resolver por los medios previstos en la
ley, no existiendo cuestiones "técnicas" en las que corresponda sujetarse a cierto
medio de prueba, sin perjuicio de que la vía pericial pueda ser la más apta a los
fines correspondientes(866) .
c) La prueba de la velocidad de los vehículos, es una cuestión técnica que no
puede ser dilucidada por los dichos de los testigos, salvo que se trate de personas
especializadas(867) .

COMENTARIO
Las preguntas, a diferencia de las posiciones que son asertivas, deben
formularse en forma interrogativa. Si bien no están sometidas a términos
sacramentales, el legislador ha tratado de encuadrarlas de modo que puedan
cumplir con su finalidad específica. No podrán concebirse pues, en términos
afirmativos(868) .
Tampoco pueden ser sugestivas, es decir, que no pueden insinuar o indicar la
respuesta.
Aclarando el concepto, se ha dicho que una pregunta es sugerente cuando el
hecho que el interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta se
indica al interrogado mediante la pregunta(869) .
No obstante, a veces es inevitable cierta sugerencia a fin de que quien declara
pueda responder lo que sabe acerca de los hechos que tienen interés para la
causa; las sugerencias pueden perseguir la finalidad de encaminar la declaración
del testigo, evitar largas exposiciones que no interesan al proceso, tratar de
obtener referencias sobre hechos que el testigo omite, etcétera(870) .
En cuanto a las preguntas técnicas, se trata pues de un testigo que, llamado a
declarar, relata hechos que ha percibido, y de los cuales extrae conclusiones de
tal naturaleza en virtud de sus conocimientos especializados. Sus observaciones
constituyen para el juez elementos de juicio de singular importancia y sus
deducciones técnicas deben ser tenidas en cuenta para la apreciación de los
hechos(871) .

Negativa a responder
Art. 442 — El testigo podrá rehusarse a contestar las preguntas:
1) Si la respuesta lo expusiere a enjuiciamiento penal o comprometiera
su honor.
2) Si no pudiere responder sin revelar un secreto profesional, militar,
científico, artístico o industrial.
COMENTARIO

Uno de los deberes primordiales del testigo es, justamente, el de declarar;


constituye una carga pública. Sin embargo, esa obligación no es absoluta y en la
norma en comentario encuentra ya dos excepciones.
La primera en beneficio propio del testigo y la última a favor de terceras
personas.
En estos casos, el deber de testimoniar cede frente a otros valores a los que el
legislador ha asignado rango preferente.
La enumeración es taxativa en el sentido de que no procede su invocación
cuando estuvieren en juego otros bienes tutelados, verbigracia, los meramente
patrimoniales; o el honor de otras personas, aunque se trate de parientes en grado
inmediato(872) .
Será el juez quien, en definitiva, evalúe si las razones dadas por el testigo son
atendibles.
En cuanto al secreto profesional, el testigo puede rehusarse a responder para
no revelarlo, aunque en rigor tiene el deber de hacerlo.

Forma de las respuestas


Art. 443 — El testigo contestará sin poder leer notas o apuntes, a
menos que por la índole de la pregunta, se le autorizara. En este caso,
se dejará constancia en el acta, de las respuestas dadas mediante
lectura.
Deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere el juez la
exigirá.
El acta se extenderá, en lo pertinente, de conformidad con lo
establecido en el artículo 414.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Razón del dicho. Fundamento. a) La razón del dicho es la explicación lógica


que debe dar el testigo para fundar la credibilidad de sus declaraciones,
abonándolas con el cómo, cuándo y con motivo de qué ha percibido los hechos
sobre que depone. Su atendibilidad estará en relación directa con su generosidad
y robustez (873).
b) Es menester puntualizar que la razón del dicho se vincula a las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que conoció el hecho sobre el cual depone o, en otras
palabras, la explicación de la forma en que ha adquirido el conocimiento de los
hechos sobre los que depone y, por tanto, si de la declaración emana que tal
conocimiento lo adquirió por haber presenciado los hechos, ello es suficiente para
avalar su testimonio o fundar la credibilidad de sus declaraciones (arts. 375, 384,
456, 443 CPCC) y, por tanto, no puede exigírsele que de razón del porqué del
empleo de un término que indica un cruce de calle efectuado en forma inesperada,
imprevista o súbita y que aparece claro en consonancia con lo que indican las
normas de la experiencia universal y para las situaciones en que vulgarmente se
lo emplea, denotando una forma de actuar que ha pasado bajo el dominio de los
sentidos del testigo(874) .
2. Razón del dicho. Obligación. Es deber del testigo explicar cómo, cuándo y por
qué conoció los datos que aporta, a efectos de que el juez al momento de valorar
las pruebas, pueda determinar el grado de conocimiento, de veracidad con que se
condujo, grado de convicción(875) .
3. Razón del dicho. Importancia. La razón del dicho exigida por el art. 443 del
Código Procesal tiene especial gravitación para la apreciación del testimonio, y su
existencia o inexistencia es determinación reservada al tribunal ordinario, salvo
arbitrariedad(876) .
4. Finalidad de la exigencia. c) La principal tarea valorativa del juez en la
apreciación de la prueba testimonial, radica en establecer si el deponente pudo o
no adquirir el conocimiento de un hecho, para lo cual resulta imperioso que éste
explique cómo y porqué pudo percibirlo. Si no se expide sobre tales modalidades,
o de las circunstancias de tiempo, modo y lugar relatadas, resultare que la ciencia
de su dicho no deriva de una percepción personal y directa de los hechos, la
declaración se resiente y su eficacia probatoria desaparece(877) .
b) La razón del dicho es la explicación lógica que debe dar el testigo para fundar
la credibilidad de sus declaraciones, abonándolas con el cómo, cuándo y con
motivo de qué ha percibido los hechos sobre que depone. Su atendibilidad estará
en relación directa con su generosidad y robustez (arts. 456, CPCC).
Consecuentemente, si se ignora cuál es la razón del dicho del testigo, que dé
sustento a lo que afirma, pierde atendibilidad la testimonial vertida(878) .
5. Omisión de la razón del dicho. Efectos. La omisión de dar la razón del dicho
no incide en la existencia y validez del testimonio, sino sobre su eficacia
probatoria, es decir que, aunque no se haya cumplido total o parcialmente con la
exigencia legal, el testimonio puede servir como elemento de convicción si las
respuestas son verosímiles (879). Cabe restarle credibilidad a la testigo que no da
razón de sus dichos(880) .

COMENTARIO
En principio, la declaración del testigo debe ser prestada en forma espontánea,
sin poder acudir a notas o apuntes. Excepcionalmente, en supuestos en los que
deba expedirse sobre datos de carácter técnico o numérico de difícil
memorización, las partes pueden prestar su conformidad o el juez puede autorizar
el auxilio documental, de lo que deberá dejarse constancia en el acta.
En cuanto a la "razón del dicho", enseñaba Palacio que configura el motivo o
motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido a las
preguntas que se le formulan, y reviste, como es obvio, decisiva influencia en la
apreciación del testimonio, pues de acuerdo con la índole de las explicaciones que
aquél suministre acerca de cómo y por qué sabe lo que contesta, estará el juez en
condiciones de inferir si el declarante presenció efectivamente los hechos o los
conoce por meras referencias. Y aclara este mismo autor, citando a Alsina, que no
es exigible la razón del dicho cuando el testigo declare acerca de hechos que ha
realizado o en los cuales ha intervenido, pues en tales casos la fuente de
conocimiento surge de sus propias respuestas(881) .
Su omisión no apareja la nulidad de la declaración, aunque puede naturalmente
incidir en orden a la eficacia de la prueba, según reglas de la sana crítica(882) .

Interrupción de la declaración
Art. 444 — Al que interrumpiese al testigo en su declaración podrá
imponérsele una multa que no exceda de quinientos pesos ($ 500). En
caso de reincidencia, incurrirá en doble multa sin perjuicio de las demás
sanciones que correspondieren.

COMENTARIO

La disposición estatuye una típica sanción disciplinaria, consistente en la


aplicación de una multa de que se hace pasible la parte o auxiliar que
interrumpiese al testigo en su declaración, y que tiende a preservar el orden en la
audiencia. Se sanciona pues, la obstaculización a sabiendas del desarrollo del
acto, en tanto violenta el principio de autoridad del juez(883) .
En caso de reiteración de la conducta, el juez podría no sólo duplicar la multa,
sino también hacer uso de la prerrogativa disciplinaria contenida en el inc. 2º del
art. 35 del Código, ordenando la exclusión del interruptor.
Por lo demás, también podrá valorar la conducta obstruccionista de la parte
como un elemento de convicción corroborante de las pruebas, de conformidad con
lo estatuido por el art. 163, inc. 5º del ritual.
Se intenta brindar la tranquilidad suficiente al testigo para poder evocar los
hechos pasados y el tiempo necesario para reflexionar y así dar una versión
completa de éstos(884) .
Permanencia
Art. 445 — Después que prestaren su declaración, los testigos
permanecerán en la sala del juzgado hasta que concluya la audiencia, a
no ser que el juez dispusiese lo contrario.

COMENTARIO

La finalidad del precepto es no sólo permitir el careo de los testigos que se han
contradicho, sino también facilitar que el juez pueda solicitar alguna aclaración
sobre las respuestas dadas por los testigos, o incluso, tomar una nueva
declaración.
Por ello, es de buena práctica judicial retener el documento identificador del
deponente hasta tanto declaren todos y no se advierta la necesidad del careo.

Careo
Art. 446 — Se podrá decretar el careo entre testigos o entre éstos y las
partes.
Si por residir los testigos o las partes en diferentes lugares, el careo
fuere dificultoso o imposible, el juez podrá disponer nuevas
declaraciones por separado, de acuerdo con el interrogatorio que él
formule.

COMENTARIO

El careo es el acto mediante el cual se interroga en forma simultánea a dos


testigos, o a un testigo y a una de la partes, con el objeto de disipar la
incertidumbre resultante de las contradicciones o divergencias que median entre
sus respectivas declaraciones acerca de uno o más hechos(885) .
Se trata de confrontar o enfrentar a dos testigos (no procede el careo
colectivo)(886) , o a un testigo con una de las partes, para aclarar alguna
respuesta o para demostrar o disipar la contradicción o discordancia de las
declaraciones(887) .
Pocas veces se decreta esta medida; quizás ello se deba a la falta de
inmediación del juez respecto a la prueba en general y a este tipo, en particular.
Falso testimonio u otro delito
Art. 447 — Si las declaraciones ofreciesen indicios graves de falso
testimonio u otro delito, el juez podrá decretar la detención de los
presuntos culpables, remitiéndolos a disposición del juez competente, a
quien se enviará también testimonio de lo actuado.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Remisión a la justicia penal. Se debe anoticiar al juez en lo penal en turno de
la discordancia de manifestaciones vertidas por un testigo en torno a su
vinculación con la empresa demandada, dado que tal decisión se conecta con el
cumplimiento de un deber legal impuesto a toda autoridad o agente público
(arts. 275 del Cód. Penal y art. 80 del CPP) (888).
2. Falso testimonio y revisión de cosa juzgada. Para que proceda la revisión de
la sentencia que adquirió autoridad de cosa juzgada basada en la condena por
falso testimonio de quienes declararon en el proceso es necesario —además de
esa condena— que el fallo se hubiese asentado en dicha prueba(889) .

COMENTARIO

En principio corresponde dejar sentado que el simple hecho de que los testigos
se contradigan no implica necesariamente que incurran en el delito de falso
testimonio, toda vez que múltiples circunstancias pueden significar diversos puntos
de vista.
Doctrina calificada ha explicado que si el inculpado se hallare presente, puede
el juez civil ordenar su inmediata detención remitiéndolo a disposición del juez
penal, empero si el testigo no lo estuviere en el momento de aparecer los graves
indicios de falso testimonio, aquél se limitará a remitir los antecedentes a la justicia
penal(890) .

Suspensión de la audiencia
Art. 448 — Cuando no puedan examinarse todos los testigos el día
señalado, se suspenderá el acto para continuarlo en los siguientes sin
necesidad de nueva citación, expresándolo así en el acta que se
extienda.
COMENTARIO

Se prevé el caso de que en el mismo acto de la audiencia se advierta que no


pueden deponer todos los testigos citados: se suspenderá hasta el día hábil
siguiente. Los que aún no lo han hecho, deben suscribir el acta, quedando
notificados de ese modo del día en que se continuará con el acto.
Esta solución adoptada por el Código obedece a razones de economía y
celeridad procesal, desde que no tendría sentido volver a designar nuevas
audiencias y volver a citar por cédula a los testigos.

Reconocimiento de lugares
Art. 449 — Si el reconocimiento de algún sitio contribuyese a la
eficacia del testimonio, podrá hacerse en él el examen de los testigos.

COMENTARIO

Esta norma guarda relación con el art. 477, inc. 2º del Código, en cuanto se refiere
al reconocimiento judicial y a la concurrencia de testigos a dicho acto.

Se supone que en ese lugar el testigo recordará mejor los hechos o, en general,
prestará una declaración más útil y eficaz.
Debido a la falta de inmediación del juez con los elementos probatorios en el
proceso, esta disposición ha sido de casi nula aplicación en la práctica forense.

Prueba de oficio
Art. 450 — El juez podrá disponer de oficio la declaración de los
testigos mencionados por las partes en los escritos de constitución del
proceso. Asimismo, podrá ordenar que sean examinados nuevamente
los ya interrogados, para proceder al careo o aclarar sus declaraciones

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Testigos ya interrogados y las generales de la ley. En aquellos supuestos en


que el juzgado haciendo uso de la facultad que le confiere el art. 450 del Código
Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires dispone de oficio la declaración de
testigos que ya han sido interrogados con observancia de los recaudos que
determina el art. 439 del Código mencionado, la circunstancia de que se omita
cumplimentar con el interrogatorio preliminar que estatuye este artículo en la
oportunidad de receptarse la nueva deposición, no puede tener la virtualidad de
generar la invalidez de estos últimos testimonios(891) .
2. Facultad del juez. Irrecurribilidad. El art. 450 del CPCC faculta al juez para
disponer, oficiosamente, el reexamen de los testigos que fueron interrogados con
el objeto de aclarar sus declaraciones o interrogarlos acerca de todo aquello que
se creyere necesario. Se trata de la aplicación concreta del facultamiento genérico
discrecional que, para el esclarecimiento de la verdad de los hechos
controvertidos, consagra el art. 36, inc. 2º del Código de rito. De ahí que la
actuación de tales facultades son en principio irrecurribles y, por ende, irrevisables
en la Alzada. Es que la razón suficiente de ese acto de prueba lo es el que el
juzgador lo estime necesario(892) .

COMENTARIO

La facultad que confiere la norma en comentario al juez deriva de las generales


que enumera el art. 36, inc. 2º del Código.
Se le permite así citar a declarar no sólo a testigos que ya han sido
interrogados, sino también a personas que no lo han hecho, y que no han sido
siquiera ofrecidas a tal fin, pero que fueron mencionadas por las partes en sus
escritos postulatorios.
Tampoco esta facultad judicial ha sido de aplicación en la práctica judicial,
debido —como en los casos anteriores— a la casi nula inmediación del
magistrado con el material probatorio.

Testigos domiciliados fuera de la jurisdicción del juzgado


Art. 451 — En el escrito de ofrecimiento de prueba, la parte que
hubiese presentado testigos que deban declarar fuera del lugar del
asiento del juzgado o tribunal, en razón de su domicilio, acompañará el
interrogatorio e indicará los nombres de las personas autorizadas para
el trámite del exhorto u oficio, quienes deberán ser abogados o
procuradores de la matrícula de la jurisdicción del tribunal requerido,
excepto cuando por las leyes locales estuvieren autorizadas otras
personas. Los comisionados podrán sustituir la autorización.
No se admitirá la prueba si en el escrito no se cumplieren dichos
requisitos.
ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Rec urribilidad del auto que admite la testimonial. Es irrecurrible la resolución


que admite prueba testimonial que no reúne los requisitos del art. 451 del CPCC,
pues no constituye una excepción al principio general enunciado en el art. 377 del
Código citado(893) .

COMENTARIO

Esta disposición aprehende el caso de los testigos que se domicilian fuera del
asiento del tribunal, quienes deben comparecer a declarar ante el juez de su
domicilio.
Se establece un supuesto de inadmisibilidad de la prueba testimonial, en la
medida que para que ella sea ordenada por el juez, el oferente debe —
indefectiblemente— acompañar el interrogatorio con el escrito de ofrecimiento de
la prueba y debe indicar los nombres de las personas autorizadas para llevar
adelante el trámite. El fundamento de la exigencia se dirige a asegurar a la parte
contraria la posibilidad de controlar la prueba.

Depósito y examen de los interrogatorios


Art. 452 — En el caso del artículo anterior el interrogatorio quedará a
disposición de la parte contraria, la que podrá, dentro de quinto día,
proponer preguntas. El juez examinará los interrogatorios, pudiendo
eliminar las preguntas superfluas y agregar las que considere
pertinentes. Asimismo, fijará el plazo dentro del cual la parte que ofreció
la prueba debe informar acerca del juzgado en que ha quedado radicado
el exhorto u oficio, y la fecha de la audiencia, bajo apercibimiento de
tenerlo por desistido.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Finalidad de los requisitos impuestos por el artículo. Según lo dispone en


forma expresa el Código Procesal, el juez debe fijar el plazo dentro del cual la
parte que ofreció los testigos que deben declarar fuera del lugar del asiento del
juzgado, debe informar acerca del órgano judicial en que ha quedado radicado el
oficio y de la fecha que éste ha fijado para la celebración de la audiencia, bajo
apercibimiento de tener al proponente de la prueba por desistido del testigo o
testigos ofrecidos. El fundamento de tal solución normativa reside en la indudable
violación del principio de bilateralidad que se deriva de la imposibilidad de la
contraria de controlar las declaraciones prestados sin su consentimiento, debiendo
la interpretación de la norma ser flexible y tendiente a la salva de la producción de
la prueba(894) .
2. Defensa en juicio y principio de contradicción o bilateralidad. Si el juez a
quo fijó un plazo de al menos diez días de antelación para que la parte oferente de
los testigos domiciliados fuera del lugar del asiento del Juzgado denunciara, entre
otras circunstancias, la fecha de las audiencias con el apercibimiento contenido en
el art. 452 in fine del Código Procesal, resulta evidente que si el denunciante no
dio cumplimiento con el plazo requerido por el magistrado de origen (diez días),
ello pudo haber impedido a la contraparte la efectiva fiscalización y contralor de la
prueba, privándola de ejercer el derecho de defensa en juicio(895) .

COMENTARIO

Ya quedó dicho, al comentar el artículo anterior, que el oferente debe


acompañar el interrogatorio para los testigos que han de declarar fuera de la
jurisdicción del juzgado juntamente con el ofrecimiento de la prueba.
Esta exigencia no tiene otra finalidad que la de darle la posibilidad a la
contraparte que controle las preguntas a la vez que pueda proponer las suyas; ello
sin perjuicio de la facultad que tienen los autorizados de ampliar el pliego en el
momento de la audiencia.
A su vez, el juez tiene la facultad de modificar el interrogatorio, pudiendo
desechar las preguntas que considere impertinentes y agregar las que estime
necesarias para el esclarecimiento de los hechos.
La omisión de informar acerca del juzgado donde ha quedado radicado el
exhorto y la fecha de la audiencia, toda vez que afecta la defensa en juicio,
constituye un supuesto de caducidad automática de la prueba.

Demora en la fijación de las audiencias


Art. 453 — Si la audiencia hubiese sido señalada por el juzgado
requerido en un plazo que excediere de tres meses, la parte que
propuso el testigo deberá solicitar al juez del proceso, la fijación de una
audiencia para la declaración asumiendo la carga de hacerlo
comparecer.
COMENTARIO

Esta norma aprehende el supuesto de que el juez requerido fije la audiencia en


una fecha que supere el plazo de tres meses a contar desde que el exhorto es
recibido. En tal caso se impone la carga —aunque la redacción consigne "debe"—
de solicitar al juez de la causa (al del proceso, no al requerido) la fijación de otra
audiencia, asumiendo la carga de hacer comparecer al juzgado a los testigos
domiciliados fuera del radio de éste.
La inobservancia de esa angustiosa carga deriva en el desistimiento automático
de la prueba.

Pedido de audiencia
Art. 454 — Si el pedido de audiencia a que se refiere el artículo
anterior no se formulare dentro de los cinco días de haber vencido el
plazo fijado para la presentación del informe, se lo tendrá por desistido
de dicha prueba.
En el acto de la declaración, las personas autorizadas podrán ampliar
el interrogatorio.

COMENTARIO

Aquí se establece un caso de caducidad automática de la prueba testimonial —


no será necesario petición de parte interesada ni declaración del juez al
respecto—, si el pedido de audiencia no se formula en el plazo de cinco días de
haber vencido el lapso fijado por el juez para informar acerca de la tramitación del
exhorto, de conformidad con lo que dispone el art. 452.

Excepciones a la obligación de comparecer


Art. 455 — Exceptúase de la obligación de comparecer a prestar
declaración a los funcionarios que determine la reglamentación de la
Suprema Corte(896) .
Dichos testigos declararán por escrito, con la manifestación de que lo
hacen bajo juramento o promesa de decir verdad, dentro del plazo que
fije el juzgado, debiendo entenderse que no excederá de diez días si no
se lo hubiese indicado especialmente.
La parte contraria a la que ofreció el testigo podrá presentar un pliego
de preguntas a incluir en el interrogatorio.
COMENTARIO

Esta prerrogativa que se reconoce a ciertos funcionarios del Estado, encuentra


su fundamento en la necesidad de que no distraigan la atención de sus funciones.
Se asienta en el interés general y no en el particular de la persona exceptuada, no
obstante lo cual si ella estima necesario declarar personalmente pueden asistir a
la audiencia fijada y hacerlo ante el juez.
Los funcionarios que hagan uso de esa facultad, deberán declarar por escrito a
tenor del interrogatorio que debió acompañar el proponente al ofrecer la prueba. A
su vez, la contraparte puede controlar la prueba acompañando sus preguntas.
Una vez agregada la declaración, tanto la parte que ofreció el testimonio como
la contraria, pueden ampliar el interrogatorio, en tanto el juez puede solicitar
explicaciones.

Idoneidad de los testigos


Art. 456 — Dentro del plazo de prueba las partes podrán alegar y
probar acerca de la idoneidad de los testigos. El juez apreciará, según
las reglas de la sana crítica, y en oportunidad de dictar sentencia
definitiva, las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la
fuerza de las declaraciones.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Inidoneidad. Oportunidad para plantearla. a) Si bien el art. 456 del CPCC


faculta a las partes a alegar y probar la falta de idoneidad de los testigos, ello debe
plantearse "dentro del plazo de prueba", razón por la cual carecen de eficacia las
impugnaciones que se formulan en la Alzada, pues la apelante intervino
activamente en la audiencia en la que depusiera el mencionado testigo resultando
por ende extemporánea la formulación de tal planteo en esta instancia(897) .
b) La crítica del "dicho", de la "declaración" vertida por el testigo tendiente a
evidenciar su inatendibilidad puede hacerse lícitamente en la instancia de
apelación. Empero la impugnación a la idoneidad, dirigida a la "persona" del
testigo, a sus condiciones intelectuales, morales o personales, tiene un momento
propio: debe ser formulada dentro del plazo de prueba, dándose trámite al
incidente respectivo, so pena de resultar extemporáneo el planteamiento directo y
originariamente ante la Alzada al expresar agravios (898).
2. Inidoneidad. Prueba. Establece el Código ritual en su art. 456 que dentro del
plazo de prueba, las partes podrán alegar y probar acerca de la idoneidad de los
testigos, debiendo el juez en oportunidad de dictar sentencia valorar esas
impugnaciones de conformidad con las reglas de la sana crítica, que se
encuentran receptadas como módulo de apreciación general de todos los medios
de prueba, en el art. 384. Es preciso subrayar que no resulta suficiente afirmar la
inidoneidad del testigo; se requiere, además y principalmente, producir prueba
corroborante (899).
3. Presunción de veracidad del testimonio. A priori no puede dudarse de la
veracidad del testigo dado que al deponer lo hace bajo juramento y la mentira lo
expone a consecuencias penales(900) . En momento de analizar la prueba
testimonial, debe partirse de la presunción de veracidad con que se conduce el
testigo, es decir que él no se engaña ni ha querido engañar al juez (901).
4. Apreciación de la prueba testimonial y sana crítica. La prueba testifical debe
tomarse formando parte de un todo, desde que las declaraciones no son
compartimentos estancos, no debiéndose analizar cada una de las respuestas en
forma aislada, pues tal atomización conduce al polo opuesto de lo que es la sana
crítica, que no es otra cosa que analizar con razonabilidad los dichos en función
de los elementos que lo integran —percepción, memoria y comunicación—
sopesando las condiciones individuales y las genéricas del testigo, dándole el
valor correspondiente según los motivos y circunstancias que corroboren o
disminuyan la fuerza de sus declaraciones(902) .
5. Testigo único. Máxima testi unus testis nullus. a) Es unánime el
reconocimiento que, en el derecho procesal actual no juega la máxima testi unus,
testis nullus propia de las pruebas tasadas o legales y puede ser suficiente la
deposición de un solo testigo si el mismo es digno de credibilidad o conformidad a
las reglas de la sana crítica, por lo que los testigos se pesan y no se cuentan y
más vale un buen testigo que muchos mediocres(903) .
b) En torno a la prueba testimonial se ha desechado la idea de que es menester
pluralidad de testigos para conformar convicción válida, porque significa una
inaceptable cortapisa a la libre valoración del juez; se revalora así al testigo único,
que si bien requiere un análisis estricto, es idóneo como medio de reconstrucción
del hecho histórico en tanto sus afirmaciones ofrezcan garantías de imparcialidad,
seriedad y verosimilitud (904).
6. Testigo único. Casuística. a) Dándose la situación especial de un único
testimonio, éste debe ser valorado con estrictez, exigiendo que el mismo sea
ampliamente convincente y esté exento de toda sospecha, siendo eficaz a los
fines de considerar probado un hecho sólo si su conocimiento es cabal e
indubitable(905) .
b) No desvaloriza su aporte que resulte el único testigo. La fuerza convictiva de
las declaraciones testimoniales no se determina sobre la base de la cantidad de
los testigos que han depuesto, sino que corresponde ponderar la verosimilitud de
las declaraciones de conformidad a la razón que dan de sus dichos y las reglas de
la sana crítica(906) .
c) El testigo único, si bien requiere un análisis estricto, es idóneo como medio
de reconstrucción del hecho histórico, en tanto ofrezcan sus afirmaciones las
garantías de imparcialidad, seriedad y verosimilitud (907).
d) El sistema de apreciación regido por la sana crítica —esquema de persuasión
racional—, no le impide al juez fundar su pronunciamiento en un testigo
único (908).
7. Testigo único protagonista. a) Resulta válida y suficiente la declaración de
testigo único, no obstante de tratarse de testigo protagonista, lo que sólo lleva a un
riguroso análisis de su declaración (909).
b) En sentido contrario se ha resuelto que l a versión proporcionada por el
partícipe del evento y dependiente de la actora, carece de fuerza probatoria, dada
la falta de imparcialidad y desinterés que deben ser presumidos, además, por la
eventual responsabilidad que podría serle endilgada. Los datos aportados por éste
en relación a las modalidades del evento, como la precaución tomada antes del
cruce y la velocidad de los móviles, vienen por ello, signados por igual condición
de inatendibilidad, situación que se agrava ante la absoluta inexistencia de algún
elemento de juicio que proporcione cierta verosimilitud a su solitaria narración. No
tiene eficacia probatoria la declaración de un único testigo que resultaría
protagonista de los episodios presuntamente ocurridos y cuya deposición no es
corroborada por ningún otro medio de prueba (910).
8. Testigo de referencias, indirecto o de oídas. a) Se entiende por testigo de
referencia a aquellas personas físicas distintas de los sujetos legitimados en un
proceso, que trasmiten un conocimiento relativo a un hecho al cual han accedido
mediante la percepción sensorial de un tercero, verdadero testigo de lo acaecido.
Es obvio que la eficacia probatoria de los dichos de estos "testigos de oídas" es
sumamente restringida, desde que sólo acreditan haber escuchado un relato de
boca ajena(911) .
b) Las declaraciones del testigo que conoce el hecho sobre el que depone, por
referencia o indirectamente, carece de fuerza de convicción. Debe descartarse la
prueba testimonial cuando el conocimiento de los hechos sobre los que referencia
(testimonios de oídas), se vierten suposiciones o deducciones enteramente
subjetivas que restan veracidad a la declaración(912) .
c) Incluso se ha declarado que quien declara apoyado en un conocimiento
netamente referencial no es "testigo", desde que no puede dar fe de un hecho que
sólo conoce ex audito allieno , constituyendo un principio común el que debe
desconocerse todo valor al testigo de referencia, porque en él la relación de
conocimiento no es directa (913).
d) El testigo de oídas o meramente referencial, en cuanto no tiene un
conocimiento personal y directo del hecho sobre el que depone, carece de poder
de convicción(914) .
e) La eficacia probatoria de los dichos de los "testigos de oídas" es sumamente
restringida, desde que sólo acreditan haber escuchado un relato de boca ajena,
por lo que por regla dichos elementos no merecen ser tenidos en cuenta(915) .
9. Testigo necesario. a) La limitación a que alude el artículo respecto a la
declaración testimonial de los parientes —en el caso, el hijo— puede considerarse
como condicionante de la idoneidad de la deposición de quien resultó ser el único
testigo presencial del hecho, y que por ende lo convierte en necesario y pudo
razonablemente meritarse en todo caso con mayor estrictez, con arreglo a la
restante prueba habida en la causa(916) .
b) El testigo único reviste el carácter de testigo necesario, pues de lo contrario
se frustraría la posibilidad probatoria, siendo de destacar, además, que el aforismo
latino testis unus , testis nullus no resulta de aplicación en materia civil y
comercial; que en esta sede no es de aplicación el principio que exige dos
testimonios concordantes para formar convicción; y que no carece de fuerza
probatoria la declaración de un testigo único por esa sola circunstancia, pues los
testigos se pesan, no se cuentan, debido a que sus dichos han de valorarse
conforme las reglas de la sana crítica(917) .
c) No resultan descalificables los testigos por el hecho de laborar para una de
las partes, si se reconocen seriedad y credibilidad en sus dichos; se trata de
testigos necesarios por su intervención personal y directa vinculación entre las
partes y sus dichos resultan coincidentes. Pero sus declaraciones hay que
someterlas a las normas de la sana crítica, de modo que sean útiles para la
investigación de la verdad, más allá de la intervención o del interés con que se las
pueda haber prestado(918) .
10. Testigo dependiente de una de las partes. a) Al provenir la declaración de
quien reviste la calidad de empleado del demandado, se impone una apreciación
cuidadosa, pues tal circunstancia es susceptible de afectar la imparcialidad del
testigo(919) .
b) El referido testigo dijo trabajar en relación de dependencia de la empresa
demandada, como chofer, lo que lo lleva a estar comprendido en las generales de
la ley (art. 439, inc. 5º, del CPCC), lo que si bien no es suficiente para descartarlo,
si lleva a que sus decires deben ser examinados con mayor rigor y estrictez
(art. 456, Cód. cit.)(920) .
c) La dependencia que mantiene un testigo con una de las partes no disminuye
la fuerza de su declaración, por ser hecha en presencia de un tribunal y de las
partes, lo que reduce la posibilidad que su imparcialidad y objetividad puedan ser
afectadas por aquella vinculación y resulten apreciados por la regla de la sana
crítica, se presenten suficientemente concordantes y convincentes, según coincide
la mayoría jurisprudencial, con éstos o similares fundamentos, sea agregado
mayor rigor o estrictez en su evaluación, sea corroborado por otros medios de
prueba(921) .
11. Testigos presenciales del hecho. Los testigos presenciales, ambos
pasajeros del micrómnibus demandado, abonan el relato de los hechos
presentado por la actora y resultan claros, convincentes y concordantes. Repárese
que los mismos dan debida razón de sus dichos al indicar con toda precisión
donde se encontraban al momento del evento dañoso, tiempo, lugar y modo de
ocurrencia del mismo, y de qué modo llegaron a dar declaración en sede civil
(arts. 384 y 456 del ritual)(922) .
12. Testigo amigo alguna de las partes. a) La circunstancia de que la testigo
propuesta por la actora tenga una vinculación con ésta de amistad no constituye
motivo suficiente para descartarlas, máxime si se trata de una testigo que por su
vinculación personal con la actora y presencia incuestionada en un determinado
sitio, aparece como uno de los principales conocedores de los hechos que se
investigan(923) .
b) Si el testigo manifestó ser amigo del codemandado, ello, de por si no lo
inhabilita para declarar, pero si hace presumir espíritu de solidaridad, con la parte,
dada la relación entre ambos que permite que el testigo ascienda al camión para
acompañarlo en un largo viaje, lo que repercute negativamente en la objetividad e
imparcialidad que a su declaración se puede atribuir(924) .
c) La relación de amistad de un testigo no es una circunstancia decisiva para
desmerecer el grado de atendibilidad que pueda lograr la declaración,
sobremanera si no se pone de relieve razonablemente cómo tal circunstancia
gravitó negativamente sobre su imparcialidad (arts. 384 y 456, Código Procesal).
En otras palabras, la ocasión de ser algunos de los testigos amigos de la parte
que los ofreciera no quita fuerza de convicción a sus dichos respecto de las
circunstancias y detalles del hecho litigioso que conocieron, precisamente, en
virtud de esa relación de amistad, si son atendibles a la luz de la sana
crítica(925) .
13. Testigo enemigo de alguna de las partes. a) El hecho de que el testigo
declare que se encuentra enemistado con una de las partes no es suficiente para
invalidar su declaración si impresiona como sincero y su dicho se halla
corroborado, en lo fundamental, por otros testimonios (926).
b) La apreciación de la idoneidad del testigo debe hacerse según las reglas de
la sana crítica requiriendo una valoración integral del contenido de la declaración,
sin que pueda sostenerse, de antemano, como si fuera un testigo inhábil, que la
enemistad con el presidente del directorio de la sociedad demandada implique de
por sí parcialidad y por ende quede excluido de ser ponderado junto al resto de los
testimonios y demás antecedentes de la causa, ya que además de ser la persona
jurídica quien reviste la calidad de parte, será a través de esa valoración integral,
que podrá concluirse acerca de la verosimilitud de los dichos de quienes
declaran(927) .
14. Testigo que tiene interés en el pleito. a) El eventual interés que tengan los
testigos en el resultado del pleito no puede conducir a desechar de pleno la
eficacia de los testimonios como si carecieran de todo poder de convicción, lo que
corresponde es apreciar los dichos con rigurosidad extrema a través de las reglas
de la sana crítica, porque lo que cuenta, en definitiva, no es tal presunto interés,
sino que los dichos se ajusten a la verdad, lo que puede estimarse
confrontándolos con las circunstancias de la causa(928) .
b) La circunstancia de que el testigo pueda tener un interés en las resultas del
proceso —por haber sido citado como posible legitimado pasivo de una pretensión
de regreso— atenúa notablemente su fuerza de convicción(929) .
15. Testigo vecino. La inidoneidad que se pretende de un testigo señalando que
es vecino del accionante nada quita ni pone, pues esa sola circunstancia no
significa su inhabilidad, ya que esa defección no está prevista en el ordenamiento
procesal, y ni siquiera tampoco puede calificarse como sospecha de descrédito,
dada la inmediatez de su exposición ante las autoridades policiales, lo cual
permite decir que no se puede juzgar a ese deponente como un testigo
aleccionado o que sus dichos respondan a intereses en el resultado del
pleito(930) .
16. Relación íntima. La relación íntima del testigo no es causal suficiente para
desecharlo, sino que por el contrario ese contacto puede ser apreciado
especialmente, por cuanto quienes más cercanos están a los actores, son los que
mejor pueden describir la situación en que se encuentran, sin perjuicio de que el
tribunal examine sus respuestas con mayor rigor(931) .
17. Testigo compañero de trabajo de una de las partes. La declaración del único
testigo presencial del hecho es clara en el relato de cómo sucedió el accidente y
en modo alguno puede restar eficacia probatoria a sus dichos, el hecho de que el
declarante fuera compañero de trabajo del actor(932) .
18. Testigos que declararon en sede penal o ante la autoridad policial. a) No
pierden fuerza convictiva los dichos del testigo por la circunstancia de no haber
prestado declaración en esta sede, resultando innecesario que los mismos sean
ratificados por haber sido ofrecida como prueba la causa penal en los que aquéllos
fueron vertidos, por ambas partes actuantes en el proceso. Por lo demás, mal
pueden argüir los codemandados haberse visto privados de ejercer el legítimo
derecho de defensa por no haber podido formularle repreguntas a tal testigo,
desde que nada impedía que fueran ellos quienes lo ofrecieran en el juicio en tal
calidad, a fin de interrogarlo con la amplitud que estimaran necesaria respecto de
la forma en que ocurrieran los hechos (933).
b) Ante la falta de ratificación en sede judicial de lo manifestado en la policial,
esas declaraciones carecen de valor probatorio para torcer el resultado a que
arribó la sentenciante de grado de este fuero(934) .
c) Los testimonios incorporados a la causa que tramitó en sede represiva, así
como los rendidos en la causa civil, en interrogatorio efectuado con total libertad y
con la posibilidad de presencia y control de la parte contraria a quien los ofreció,
resultan hábiles y verosímiles, no habiéndose expuesto argumentos que mellen su
idoneidad y la credibilidad que a sus dichos corresponde asignar, por lo que
resultan ser prueba decisiva (arts. 429, 439, 440 y 441 del CPCC)(935) .
d) Las constancias del proceso penal, y entre ellas los dichos de los testigos
que declararon en sede penal, tienen valor probatorio pleno en el juicio civil
particularmente cuando fueron ofrecidos como prueba por ambas partes sin
reservas. La causa penal o alguna de sus constancias tienen en sede civil el valor
probatorio que corresponda a cada medio de prueba, estableciendo que el
fundamento de la inoponibilidad a quien no las ofreció radica en la preservación de
la garantía de la defensa en juicio en relación a quien no pudo controlar dichas
pruebas(936) .
19. Testigos que no declararon en sede penal. Si los testigos no fueron
denunciados en la causa penal, la instrucción policial no halló testigos
presenciales, son ofrecidos sin dar ninguna explicación al respecto y sus dichos no
se coinciden con la restante prueba producida, existe serias sospechas sobre la
veracidad de tales testimonios, y justifica prescindir de los mismos a los fines de
reconstruir los hechos acaecidos(937) .
20. Testigos que declararon en la causa penal pero no ratificaron sus dichos en
sede civil. Carecen de valor probatorio las declaraciones de los testigos en sede
penal que no ratificaran sus dichos en la causa civil bajo el control de las partes,
excepto que ambas partes hubieran coincidido en el ofrecimiento de esa
prueba(938) .
21. Testigos que se contradicen. a) Si la declaración del testigo, prestada en la
causa penal y la que brindara en estos autos ofrecen contradicciones, ella se
descalifica (939).
b) Carecen de credibilidad los testimonios cuando el testigo en distintos tramos
de sus propias declaraciones se contradice (940).
c) En punto a la contradicción de los testigos se ha expresado que puede
acontecer que se encuentren en contradicción los distintos tramos de las propias
declaraciones (o como en autos distintas declaraciones emanadas del mismo
sujeto)" en tales condiciones carecen de credibilidad" En efecto, si el testigo se
contradice no se sabe cuál es la verdad, siendo que como ésta es una sola, no es
posible que el mismo testigo la refiera de manera diversa(941) .
22. Diversos testigos que se contradicen. Si los varios testimonios están en
desacuerdo, es indispensable examinar la calidad subjetiva de cada testigo, las
condiciones de formación de sus percepciones, las circunstancias de tiempo,
modo y lugar que expongan como razón de su dicho, los requisitos para la validez
y eficacia de cada uno, como base primordial para una buena crítica en conjunto,
sin que el mayor número deba prevalecer por esa sola razón sobre la
minoría(942) .
23. Testigos que se contradicen frente a otros medios de prueba. Si lo dicho por
un testigo está en contradicción con otras pruebas dotadas de más fuerza de
convicción, es claro que el juez debe dar preferencia a estos medios, cualquiera
que sea el número y la calidad de los testimonios aducidos, porque resultarán
inverosímiles o, por lo menos, sospechosos; es decir, habiendo simple oposición
entre el testimonio de una o varias personas y otro medio de prueba que merezca
mayor credibilidad, el juez tiene libertad para valorarlos, lo cual es un requisito
obvio que no requiere consagración legal, porque está comprendido en la libre
valoración del juez(943) .
24. Testigos que declaran de inmediato. a) Debe otorgarse mayor valía y
credibilidad a los testimonios vertidos en época más próxima al evento cuyo
esclarecimiento se persigue, porque por su inmediatez temporal generalmente
resultan más idóneos y sinceros, al no estar influidos por el paso del tiempo ni
circunstancias posteriores, susceptibles de introducir confusión o deformación de
los acontecimientos pretéritos; y, en particular, tratándose de un testigo que
declara en dos o más ocasiones, no es desacertado entender, como directriz, que
la primera atestación no puede ser desvirtuada ni desmentida por otra posterior,
ya que una rectificación, si atañe a puntos esenciales del relato, debe ser
ponderada muy rigurosamente(944) .
b) Se debe dejar sin efecto la sentencia que hizo mérito del principio de
valoración de la prueba testifical que establece que el testigo que declaró
inmediatamente ante la instrucción policial tiene mayor eficacia probatoria que la
de quien lo hizo con posterioridad, si en el caso dicho principio resultaba
insuficiente ya que tanto el testigo que declaró de inmediato como quien lo hizo
tiempo después, figuraban inicialmente en el acta policial labrada con motivo del
accidente(945) .
25. Prueba testimonial versus prueba pericial. a) Por vía de principio, los dichos
de un testigo no pueden prevalecer sobre un dictamen pericial debidamente
fundado, motivo por el cual la opinión del testigo, que corresponde a un profano,
no puede enervar el juicio técnico de un perito, que se ha expedido en una materia
propia de su incumbencia profesional y que se halla respaldado por sus
fundamentos científicos (946).
b) Las razones de naturaleza técnica y científica, que dan sustento al dictamen
pericial, prevalecen sobre los dichos subjetivos del testigo acerca de la forma
como ocurrió la colisión (947).
26. Testigo que no da detalles. a) No es viable pretender descalificar al testigo
por no haber brindado detalles o pormenores de la situación o resultar su relato
sintético, desde que ello es producto de no haber sido interrogado con mayor
exhaustividad, lo que bien pudo ser hecho por la contraparte en ejercicio de la
facultad que le confiere el art. 440, segundo párrafo del Código de rito, resultando
impropio pretender luego obtener una ventaja, a partir de la omisión en que otrora
se incurriera(948) .
b) No es posible exigir al testigo una declaración rigurosa y rica en detalles
certeros sobre hechos sucedidos casi dos años antes del relato, si éste
proporciona una adecuada razón del dicho y resulta verosímil —considerado
globalmente—, el contenido de su narración. Es que los pequeños desajustes
provocados por el paso del tiempo y la forma diversa con que cada individuo
tiende a percibir los estímulos que provienen del exterior, desaconsejan una
apreciación en extremo rigurosa del testimonio pues, de lo contrario, podría
válidamente afirmarse que ninguna declaración testimonial soportaría la prueba de
tan minucioso y exhaustivo análisis(949) .
27. Testigo que brinda demasiados detalles . Los exagerados detalles de un
hecho antiguo hacen sospechar una preparación artificial del testigo cuando las
lagunas y contradicciones sobre puntos secundarios pueden ser señales de
sinceridad, pues la fidelidad del recuerdo disminuye con el tiempo. La
espontaneidad y sinceridad que refuerzan el valor de los testimonios, se mide en
gran medida por el recuerdo borroso de algunos detalles, que comúnmente se
pierden en la memoria(950) .
28. Testigo que olvidó. La exactitud del testimonio depende de la exactitud de la
observación original realizada y entre los factores que pueden distorsionar esta
observación se encuentra la influencia del tiempo, la que hace disminuir la
precisión del recuerdo que está relacionada con la alteración y disminución de las
imágenes mentales(951) .
29. Errores o discordancias menores . a) Los errores o discordancias
secundarias en la declaración del testigo carecen de envergadura susceptible de
restar atendibilidad a sus dichos cuando su apreciación integral —no atomizada—
califica su versión como coherente con las circunstancias de lugar, tiempo y modo
en que ocurriera el hecho y encuentra respaldo en las conclusiones del dictamen
pericial y placas fotográficas que obran en autos(952) .
b) No resulta procedente el cuestionamiento efectuado a los testimonios
brindados en autos por el mero hecho de que hayan errado en la fecha del hecho.
Tal equívoco se puede considerar normal teniendo en cuenta el tiempo
transcurrido entre el suceso y el momento en que se prestó declaración (más de
tres años). Por el contrario resultaría llamativo que recordaran la fecha
exacta(953) .
30. Divisibilidad del testimonio. Por principio, no es dable dividir la sinceridad del
testimonio con respecto a algunos hechos, habida cuenta de que el testigo es
veraz o no lo es en toda su declaración porque su testimonio es único (954).
31. Apreciación y falso testimonio. Nada impide el estudio de las declaraciones
testimoniales producidas, no obstante que en la audiencia se dispuso el pase de
los antecedentes a la justicia penal a fin de que se investigue la posible comisión
del delito de falso testimonio, si dicho trámite no ha sido cumplimentado, no
obrando en la causa constancia alguna del libramiento del oficio pertinente(955) .
32. Prueba testimonial y recurso extraordinario. La mayor credibilidad dada a
uno o más testigos, son cuestiones que exceden el ámbito de revisión del recurso
de inaplicabilidad de ley(956) .
33. Prueba testimonial y absurdo. a) El haber preferido a un testigo respecto de
otro no constituye absurdo (957).
b) No se puede calificar de absurdo un razonamiento por la mera circunstancia
de que el juzgador otorgue distinta entidad probatoria a las declaraciones de un
mismo testigo respecto de distintos puntos sobre los que fue interrogado (958).
c) La circunstancia que el tribunal de origen haya tomado en cuenta, como un
elemento más para formar su convicción "en consecuencia" la deposición de
testigos que puedan tener un interés indirecto en el resultado del pleito, no
constituye absurdo(959) .
d) Queda configurado el vicio de absurdo en la sentencia atacada si el
testimonio rendido debió ser descalificado por el a quo , sea por el compromiso a
la imparcialidad puesto en juego en función del interés del deponente respecto del
resultado del pleito, sea por no abastecer su contenido(960) .
e) Desde el punto de vista técnico, no alcanza a los fines del acogimiento del
recurso extraordinario declarar sospechas sobre la credibilidad del testigo, criticar
sus dichos, o dar otra versión de lo ocurrido; en su lugar, debe evidenciarse la
palmaria contradicción, la absoluta inconsistencia o el despropósito en que se ha
incurrido(961) .
f) El absurdo en la interpretación de la prueba testimonial producida en el
expediente, resulta una típica cuestión de hecho, y por ello ajeno al ámbito
extraordinario, salvo que se pruebe la existencia de ese vicio lógico en el
pronunciamiento(962) .
g) Constituye un supuesto de absurdo en la apreciación de la prueba
testimonial, considerar de ella sólo aquello de lo que puede extraerse una
conclusión adversa a uno de los contendientes, omitiendo valorarla en su
integridad y dentro de su contexto general (963).

COMENTARIO

El Código vigente no prevé —como el anterior— el régimen de "tachas", en


virtud del cual se permitía a las partes tildar a un testigo de inidóneo y probar al
respecto para que el juez así lo resolviera y lo aparte del juicio. Hoy la alegación y
prueba de la idoneidad de los testigos debe tramitar por vía incidental y durante el
período probatorio.
Por lo demás, no está permitida la "tacha al dicho", toda vez que la falsedad de
las declaraciones debe investigarse en el fuero penal.
Para que el magistrado pueda efectuar una adecuada apreciación de la prueba
testimonial, es necesario, en primer lugar, que el testigo haya declarado en
presencia de aquél, para que de tal modo pueda valorar sus características
personales. Pero como es de conocimiento, en razón del cúmulo de trabajo
cotidiano y de que el mayor tiempo el juez lo dedica a la confección de las
sentencias definitivas, rara vez puede hacerse cargo de esa tarea, que delega en
el actuario o, la mayoría de las veces, en empleados de menor jerarquía.
Como en el resto de las pruebas, el juez la apreciará según las reglas de la
sana crítica. Tiene para ello amplitud de criterio. Ni el juramento, ni las
contestaciones a las generales de la ley, ni la circunstancia de que las
declaraciones no fueran impugnadas, impiden la apreciación de la eficacia
probatoria que él debe hacer al sentenciar(964) .
En tal faena, entrarán en juego diversas pautas que la doctrina y jurisprudencia
han ido perfilando para la ponderación: examen de las condiciones mentales,
físicas y morales del testigo y de su personalidad; relación del testigo con las
partes, con la causa y con el hecho; el modo en que ha sido recibido el testimonio;
examen del contenido del testimonio, etc.
Esas directivas permitirán al juez estimar mayor valor a un testigo que a otro y,
en definitiva, tener por acreditado un determinado hecho con la declaración que
más convicción le merezca.

SECCIÓN 6ª

PRUEBA DE PERITOS

Por Sebastián C. Meoqui

Procedencia
Art. 457 — Será admisible la prueba pericial cuando la apreciación de
los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Elementos cualificantes. Es principio recibido que el dictamen pericial es un


juicio de valor sobre cuestiones de hecho, respecto de las cuales se requieren
conocimientos especiales(965) .
2. Concepto. a) La prueba pericial es aquella que suministrada por terceros
mediando encargo judicial y fundada en los conocimientos científicos, artísticos o
prácticos que poseen los expertos, informa al juez sobre las comprobaciones,
opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos al dictamen de los
técnicos(966) .
b) La doctrina tiene dicho que la peritación es la actividad realizada por
personas especialmente calificadas, mediante la cual se suministra al juez
argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos
hechos cuya percepción o entendimiento escapa a las aptitudes del común de la
gente(967) .
3. Función. La prueba pericial tiene por objeto auxiliar al sentenciante en la
apreciación de los hechos controvertidos, a través de la opinión o dictamen de
quienes tienen actividad técnica(968) .
4. Naturaleza. No hay que confundir la fuente de la prueba con el medio
mediante el cual se manifiesta; esta última noción comprende los modos
aceptados en cada ley procesal como vehículos de la prueba: por ejemplo, el
testimonio, el documento, el indicio, la confesión, la inspección por el juez mismo,
el dictamen de peritos. En otras palabras, el medio de prueba actúa como vehículo
para lograr la fuente, de la cual a su turno, el juez debe deducir la verdad (o no),
de los hechos que configuran el objeto probatorio. Son fuentes de prueba, de
acuerdo con el concepto precedentemente enunciado, las circunstancias o
características de la cosa reconocida, el hecho consignado en el documento, el
declarado por la parte, el testigo o el informante o aquel sobre el cual versa el
dictamen pericial(969) .
5. Importancia. La prueba pericial es necesaria por la frecuente complejidad
técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los que
constituyen el presupuesto necesario para la aplicación por el juez de las normas
jurídicas que regulan la cuestión debatida. Por ello, en muchos casos es imposible
decidir el litigio sin la peritación, como acaece cuando versa sobre los trabajos
realizados por un locador de obra, sobre los dejados de realizar, y sobre los costos
de unos y otros(970) .
6. Imposibilidad de sustitución por los jueces. a) La prueba pericial tiene por
objeto auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la
opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, aun cuando el juez
personalmente las posea(971) .
b) El juez no puede hacer mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos
prácticos y si se debe apartar de una pericial lo tiene que hacer con sólidos
argumentos(972) .
c) Los jueces pueden apartarse de las conclusiones de los peritos médicos,
pero no pueden sustituirlos, emitiendo opinión sobre aspectos médicos que no
fueron sometidos a dictamen —en el caso, concluyó que la enfermedad que
padece el reclamante pudo desencadenarse abruptamente a raíz del accidente
ocurrido cuando cayó de un tren en movimiento— y que tampoco merecieron un
pedido de explicaciones por el interesado, lo que afecta seriamente el derecho de
defensa(973) .
7. Deducción de hechos. E l dictamen pericial no pierde fuerza convictiva por no
haber tenido ante su vista al automotor siniestrado, toda vez que se trata de una
típica pericia deducendi en la que se han aplicado las reglas de la experiencia y
conocimientos técnicos a los hechos probados en el proceso —que no tan sólo
son manifestaciones de la accionante, sino fotografías y declaraciones
testificales— para formular las deducciones concretas correspondientes(974) .
8. Exclusión de cuestiones jurídicas. a) La prueba pericial tiene por objeto
auxiliar al juez en la apreciación de los hechos controvertidos, a través de la
opinión o dictamen de quienes tienen adquiridos conocimientos especiales en
alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica; quedando excluida, en
consecuencia, toda consideración por parte de los expertos de aquellas
cuestiones de derecho cuya apreciación corresponde al juzgador en el momento
de la sentencia(975) .
b) El lapso que demandó la conclusión del trabajo profesional luego de la
desvinculación del cliente —actor— con su anterior abogado —demandado— fue
mucho mayor que el de un mes. Basta repasar la secuencia ocurrida después de
que el actor se presentara con nuevo patrocinante en los actuados, para advertir
que los trámites de los cuales pendía ese resultado le insumieron siete meses.
Nada de lo sucedido desde el momento de esa ruptura me persuade de que la
inscripción se hubiese logrado en treinta días si se procedía con la diligencia que
exige la naturaleza de la obligación y que corresponde a las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar (arg. art. 512 del Cód. Civil)(976) .
9. Tipo de operaciones periciales. a) En el dictamen pericial, como declaración
de ciencia, el experto expone lo que sabe por percepción y deducción o inducción
de los hechos sobre los cuales vierte su dictamen(977) .
b) Que no surja del dictamen pericial que el vehículo haya sido reparado y
examinado, no es óbice para que el perito estime el hipotético porcentaje de
depreciación que todo vehículo sufre como consecuencia de un siniestro y que, en
el caso, además, se documenta con las respectivas fotografías y presupuestos, lo
que posibilita establecer la pertinente condena (arts. 375, 384, 474, 165 y concs.
del CPCB)(978) .
c) La pericia técnica realizada a fin de determinar el daño sufrido por la
motocicleta de la víctima del accidente de tránsito no se ve afectada por la sola
circunstancia de que el perito no hubiera estado en contacto con aquella, pues se
trata de una típica pericia deducendi en la que se han aplicado a los hechos
probados en el proceso las reglas de la experiencia, los conocimientos técnicos y
la constatación del valor económico de los repuestos necesarios(979) .
10. Ámbito de prioridad. a) Cuando la cuestión suscitada revista naturaleza
esencialmente técnica corresponde hacer mérito de la prueba pericial producida
en la causa para decidir la suerte de la pretensión entablada(980) .
11. Falsedad de firma en instrumentos privados. a) Ante el desconocimiento de
la firma en un instrumento privado, corresponde su comprobación judicial,
debiéndose entender que al ordenar el art. 1033 del Cód. Civil el "cotejo y
comparación de letra", se está refiriendo a la prueba pericial caligráfica tal como
nítidamente se desprende de la nota al mentado artículo, agregando que el
parecer de los peritos ha de unirse a los demás antecedentes para que el pleito
pueda resolverse con más seguridad(981) .
b) Habiendo negado las actoras la firma del contrato celebrado en agosto de
2000, corresponde su comprobación judicial debiéndose entender que al ordenar
el art. 1033 del Código Civil el "cotejo y comparación de letra", se está refiriendo a
la prueba pericial caligráfica(982) .
12. Falsedad de firma en títulos de crédito. a) La prueba pericial caligráfica es
decisiva ante la excepción de falsedad del título articulado contra el instrumento
base de la ejecución. Tan relevante es que se la ha considerado como la idónea
para acreditar la falsedad, llegándose a desechar la prueba confesional y
testimonial ofrecida a tales efectos(983) .
b) Ante la excepción de falsedad de título articulada contra el instrumento base
de ejecución, la prueba pericial caligráfica es decisiva. Tan relevante es que se ha
considerado como la idónea para acreditar la falsedad, adquiriendo prioridad sobre
otras pruebas ofrecidas a tales efectos. Es un medio de excelencia para
determinados casos, integrando los conocimientos del juez, a través de
explicaciones técnicas(984) .
13. Vicios redhibitorios. En la acción tendiente al resarcimiento de los daños y
perjuicios derivados de un contrato de compra venta, resulta elemental demostrar
la existencia de los vicios o defectos de la cosa vendida con intervención de
peritos arbitradores (art. 476 del Cód. Com.). La prueba técnica realizada sobre la
mercadería vendida es irreemplazable y sólo se admite su reemplazo por otros
medios de prueba cuando median circunstancias que im posibilitan la producción
de la prueba pericial (art. 476 del Cód. Com.)(985) .
14. Seguro. Nulidad por reticencia o agravación del riesgo . a) Si bien la
agravación del riesgo es factible de ser acreditada por cualquier medio de prueba,
no ocurre lo propio con los efectos que la agravación apareja sobre el riesgo, o
sea, si de haber existido al tiempo de la celebración del contrato lo hubiera
impedido o modificado sus condiciones. Esto último sólo es factible de ser
acreditado mediante prueba pericial (art. 37, LS). A esos fines se habrá de tener
presente que la solución legal es análoga a la que consagra la Ley de Seguros
para el instituto de la reticencia y que consiste en el juicio de peritos(986) .
b) La reticencia o agravación del riesgo debe ser establecida por juicio de
peritos, lo cual es esencial para acreditar su importancia, ello no puede suplirse
por otros medios de prueba. La trascendencia de la falsedad o reticencia sólo
puede establecerse por dictamen pericial, único medio indicado por la ley; por lo
cual, esta prueba es esencial e indispensable, y de ser omitida, la nulidad es
improcedente aunque se prueben los hechos que la constituyen. Se trata de una
prueba legal que implica una excepción al principio de la libertad de la apreciación
de las pruebas, y sus conclusiones deben ser admitidas ineludiblemente por el
juez, si están fundadas científicamente y sus apreciaciones no son
arbitrarias(987) .
c) Es que aunque la comprobación del hecho constitutivo de la reticencia es
susceptible de acreditarse por cualquier medio probatorio, la influencia que habría
producido el conocimiento de ese dato con relación a los términos de la
contratación desde la perspectiva de la aseguradora, debe establecerse
obligadamente por vía pericial(988) .
15. Inmisiones inmateriales. El ruido proveniente de un equipo acondicionador
no es considerado ruido molesto como para ordenarse el retiro del mismo cuando
los inconvenientes derivados de la vibración originados en la chapa de cubierta del
equipo puedan ser corregidos, constituyendo el dictamen pericial la columna
vertebral de la sentencia no desvirtuado por prueba alguna, y por ende no se ha
violado el art. 6º de la ley 13.512(989) .
16. Pago. Constituye un principio fundamental de derecho que quien invoca
haber pagado (cumplimiento exacto de la prestación que hace el objeto de la
obligación) debe probar fehacientemente tal extremo, aportando toda la prueba
necesaria al respecto, prueba cuyo criterio de apreciación es riguroso. Más aún
cuando —como en el caso— los elementos más importantes obraban en poder del
deudor o en su ámbito de disposición y sobre ellos debía realizarse la prueba
definitoria, tal como lo es la pericial contable(990) .
17. Daños físicos. a) Si bien es cierto que las lesiones físicas sufridas por la
víctima del siniestro ventilado en la causa han quedado ampliamente acreditadas
con la incorporación de las Historias Clínicas, no lo es menos que no se ha
demostrado —tampoco fue siquiera intentado hacerlo por el accionante quien
prefirió ofrecer la prueba pericial médica correspondiente— que aquéllas le
hubieren ocasionado algún grado de incapacidad, de modo que el juzgador se
halló en la imposibilidad de resolver de manera diversa a la que lo hizo, pues los
perjuicios exigen, para su reconocimiento a los fines indemnizatorios, que sean
ciertos y que no resulten de meras conjeturas, sobremanera cuando, del informe
médico de la causa penal anexada al que hacen referencia los agraviados se
desprende que el actor no presentaba secuelas ostensibles(991) .
b) Si el informe pericial ilustra acerca de la imposibilidad de que el actor supere
un examen laboral para trabajar en empresas industriales, cuestión no
controvertida, ello de suyo no importa una marginación total del mercado, pero
cuenta en orden al monto indemnizatorio que, de todos modos, debe calcularse a
partir de aquel grado de incapacidad demostrada (arts. 384 y 474 del
Cód.Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires)(992) .
18. Daños psíquicos. Si la prueba pericial de psicólogo es suficientemente
explícita sobre la necesidad de llevar a cabo un tratamiento psicológico adecuado,
para superar el estado depresivo en que se halla sumergido el aquí actor
(arts. 384 y 474 del Cód. Procesal), este elemento objetivo de juicio torna
desechables las objeciones subjetivas que vierte la demandada, subrayando que
se está frente a un daño cierto que debe ser reparado (arts. 901, 903, 906, 1068,
Cód. Civil; 163 inc. 6º, 164, 384, del Cód. Procesal)(993) .
19. Daños materiales en la cosa. La prueba por excelencia a los fines de
comprobar los daños materiales experimentados por la cosa —en el tema la
pared—, está dada por la pericial en ingeniería que ha sido rendida en autos, pues
es la que tiene suficiente idoneidad para expedirse acerca de si los daños en
cuestión tienen su razón de ser en el hecho materia del litigio, así como si el costo
de la reposición se adecua a la naturaleza y extensión de los daños y a los valores
que muestra la realidad económica. La misma no se encuentra condicionada por
la existencia o no de una factura o presupuesto y goza de suficiente autonomía
para acreditar fehacientemente el daño relativo a la destrucción parcial o total de
la cosa. Por el contrario, es aquella prueba documental —que la accionada
exige—, la que necesita de la complementación de la prueba pericial, dado que lo
gravitante es que la mentada probanza de ingeniero sirva para formar la
convicción acerca de la existencia del daño y la extensión del mismo (arts. 1094
del Cód. Civil; 375, 385, 473 y 474 del Cód. Procesal) (994).
20. Pérdida de valor venal. a) La "pérdida del valor venal" exige la acreditación
de daño cierto (arg. arts. 1067 y 1068 Cód. Civil), que en el caso está
representado por la presencia cierta de rastros e imperfecciones en las
reparaciones, con su consecuente descripción y la afectación en su valor de
mercado. Tal acreditación dañosa requiere la insustituible opinión pericial (arg.
art. 457, Cód. Procesal), la que ha de aportarse desde la observación objetiva y
científicamente fundada (art. 472 del Cód. Procesal), sin que pueda ser sustituida
por una inferencia fundada sólo en documental(995) .
b) Para determinar la desvalorización venal del automóvil dañado, en principio,
es ineludible la prueba pericial, pues aun cuando puede resultar presumible que
los deterioros en un vehículo que participó de un evento dañoso incidan en el valor
en el mercado automotor de usados, dicha apreciación está supeditada a las
concretas secuelas presentes, luego de las reparaciones correspondientes,
determinación que requiere puntual demostración especializada, máxime cuando,
como ocurre en el caso, no consta que se hayan afectado partes
estructurales(996) .
c) Para determinar la desvalorización venal del automóvil dañado, es ineludible
la prueba pericial, pues aun cuando generalizada la idea de que el vehículo
chocado pierde parte de su valor en la cotización del mercado, ello se encuentra
supeditado a las secuelas de los desperfectos luego de la reparación, y esa
determinación solamente puede ser brindada por medios técnicos que únicamente
los expertos pueden proporcionar mediante la respectiva prueba pericial(997) .
d) Para la determinación del rubro "disminución del valor venal del automotor"
es necesaria la prueba pericial y, en principio, dada la naturaleza del daño y su
vinculación con aspectos de tipo técnico, ésta adquiere prioridad sobre otros
elementos, inclusive —ha de entenderse— sobre la propia estimación del
juzgador(998) .
e) A los fines de determinar el monto de la indemnización por desvalorización
del rodado, la prueba pericial producida adquiere prioridad sobre otros
elementos(999) .
21. Daño automotor. Existencia y cuantía. a) En los supuestos del reclamo
resarcitorio por daños al vehículo, el dictamen pericial es la prueba de elección,
por la naturaleza de los conocimientos de quien la dictamina(1000) .
b) Reiteradamente se ha sostenido que los presupuestos que habitualmente se
acompañan a un reclamo comportan sólo un proyecto de gastos relativos a las
reparaciones de cuyo resarcimiento se trata, resultando insuficientes para la
acreditación del perjuicio, dándose así prioridad a la determinación pericial (arg.
arts. 1067-1068 del Cód. Civil y 375-457-474 del Cód. Procesal)(1001) .
22. Daños. Supeditación de su monto. Si el actor supeditó su reclamo a lo que
en más o en menos podía surgir de la prueba a producirse en la causa, y el
sentenciante se atuvo para ello al inimpugnado dictamen pericial producido en el
expediente, en modo alguno puede sostenerse que se haya violado el principio de
congruencia (arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6 y 330 inc. 3, CPCC)(1002) .
23. Daños. Falta de prueba de su monto. Desconocidos los presupuestos de la
reparación acompañados y no habiéndose acreditado su autenticidad, ni
producido prueba pericial tendiente a acreditar el costo de dichos arreglos, si se
acreditó la existencia de perjuicio invocado, corresponde determinar judicialmente
la indemnización del caso, de acuerdo a la directiva establecida por el art. 165 del
CPCC(1003) .
24. Carácter insustituible del medio . a) Si consiste en una cuestión
predominantemente técnica, no es admisible que la prueba pericial como medio
probatorio idóneo, sea sustituido válidamente por otro, como las declaraciones
testimoniales(1004) .
b) Atendiendo a los argumentos en los cuales el demandado basó su oposición,
se imponía el ofrecimiento de la prueba pericial caligráfica, decisiva por su
especificidad frente al cuestionamiento directo de la grafía, resultando evidente la
improcedencia y consecuente inatendibilidad de la solitaria prueba informativa
ofrecida por el excepcionante. Su manifiesta inidoneidad descalifica la apertura a
prueba y justifica plenamente la emisión directa de la sentencia de trance y
remate, tal como lo resolvió el iudex a quo (arts. 542, inc. 4º, 547 Cód.
Procesal)(1005) .
c) Carece de valor probatorio el informe de una inmobiliaria que señala el valor
locativo de un inmueble sin que él surja de libros, documentación y registros de
operaciones. Además, por dicho medio se procura sustituir o ampliar un dictamen
pericial(1006) .
25. Subsidiaridad de otros medios. a) El lucro cesante, cuestión eminentemente
fáctica, puede demostrarse ya sea en materia civil o comercial, a través de los
distintos medios de prueba, desde que no existen los límites que a propósito de
los contratos prevén los arts. 1190 a 1193 del Cód. Civil, o los arts. 208 a 214 del
Cód. de Comercio. Desde luego, que el medio de prueba por excelencia está dado
por la pericia contable, pues es lo que permite llevar a la convicción certera sobre
el quebranto patrimonial en los términos del art. 1069 del Cód. Civil, para quien
realiza una actividad comercial, como los actores, a propósito del transporte de
mercaderías (art. 162 y ss. Cód. Comercio), mas no lo es menos que no cabe
desechar la admisibilidad y atendibilidad que pueda tener la prueba testimonial o
la de informes, con el alcance de que ello puede gravitar negativamente o
desfavorablemente para quien no utiliza el medio más idóneo, como es la pericia
contable. L a falta de colaboración por no haberse producido la prueba pericial
contable, que es la más atendible, impone actuar con un criterio restrictivo(1007) .
b ) Carece de certeza la afirmación acerca de que un daño no se encuentra
probado por falta de prueba pericial. El daño emergente de un hecho objetivo (vg.
accidente de tránsito), puede ser demostrado a través de todo medio de prueba
lícita. El reconocimiento surgido de las manifestaciones del autor del hecho puede
constituir un medio razonable y suficiente para la aludida demostración (1008) .
26. Vicios ocultos. a) En la acción tendiente al resarcimiento de los daños y
perjuicios derivados de un contrato de compra venta, resulta elemental demostrar
la existencia de los vicios o defectos de la cosa vendida con intervención de
peritos arbitradores (art. 476 del Cód. Com.). La prueba técnica realizada sobre la
mercadería vendida es irreemplazable y solo se admite su reemplazo por otros
medios de prueba cuando median circunstancias que imposib ilitan la producción
de la prueba pericial (art. 476 del Cód. Com.)(1009) .
b) En los vicios redhibitorios, y aun cuando en principio son admisibles todos los
medios de prueba, es de especial relevancia y de exigencia en el ámbito del
derecho comercial la prueba pericial(1010) .

COMENTARIO

La doctrina se ha referido al peritaje como una "actividad procesal, desarrollada


en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso,
especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos
mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de
su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o entendimiento
escapa a las aptitudes del común de la gente"(1011) . En similares términos pero
con igual noción, la prueba pericial también ha sido definida como "aquella
mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus
conocimientos científicos, artísticos o prácticos, ajenos al saber común y jurídico
del magistrado, le informa acerca de los hechos percibidos o deducidos, sus
efectos y causas y el juicio que los mismos le merecen"(1012) .
Los conceptos transcriptos dan cuenta de que la existencia de hechos
conducentes para cuya descripción, fuentes para cuya interpretación, o consignas
para cuya deducción sea necesario poseer cualquier tipo de conocimiento que
siendo ajeno a la ciencia del derecho además exceda al hombre común, justifica la
pertinencia de este medio probatorio. De consiguiente, corresponderá admitir su
producción cuando se presenten al magistrado cuestiones que no estén al alcance
del saber que la experiencia cotidiana desarrolla en un ciudadano corriente, la cual
también resulta exigible en toda formación jurídica. El mayor poder de
convencimiento social que depara la intervención de un experto distinto del
magistrado llamado a decidir la causa, justifica su intervención aun cuando el juez
detente los conocimientos extrajurídicos necesarios para despejar el interrogante
técnico y/o científico existente(1013) .
La concepción de este medio comprende tanto la función verificatoria, donde el
auxiliar despliega preponderantemente una acción descriptiva asumiendo el rol
de perito percipiendi, como también la actividad valorativa propia del perito
deducendi (1014) . Si bien estos desempeños pueden aparecer aislados, la
mayoría de las veces se presentan vinculados o íntimamente relacionados.
Aunque en el grueso de los casos el experto actúa sobre las consecuencias de
los hechos para inferir cómo, cuándo y dónde éstos ocurrieron, también existen
supuestos donde se le encomienda su directa percepción. Esto procede en casos
en que el suceso a probar aún subsiste al tiempo de acudirse a los tribunales de
justicia. Su ejemplo más gráfico se da en la prueba anticipada de las inmisiones
inmateriales(1015) .
Como contrapartida, la idoneidad técnica que debe reunir todo funcionario
llamado a decidir una causa judicial, descarta la utilización de este medio para
despejar interrogantes exclusivamente jurídicos(1016) : cuestiones de derecho y
efectos jurídicos de los hechos, los cuales le resultan privativos(1017) . Tampoco
procede valerse del auxilio de un perito para percibir o constatar hechos que sin su
ayuda pueden ser verificados por el mismo juez. Este no debe ser sustituido por el
perito para constatar circunstancias o inferir conclusiones que en abstracto, un
hombre común o de derecho es capaz realizar.
Mucho se ha escrito acerca de si se identifica con una fuente o un medio de
prueba. Si estamos a que las fuentes son las personas que tienen conocimiento
del hecho a probar o las cosas que lo representan, con anterioridad y en forma
independiente del proceso(1018) , debemos aceptar que la actividad del perito es
sólo un medio de prueba que ayuda a describirlas e interpretarlas y a partir de
ellas sugerir conclusiones en aspectos científicos, artísticos, técnicos o prácticos
que se ocultan a la preparación de un juez. Sin embargo, lo difícil de afirmar que la
pericia no contribuye a establecer la misma existencia del hecho y no sólo sus
causas o consecuencias, en supuestos donde se ha negado la firma o se persigue
establecer la filiación —por ejemplo—, ha llevado a que parte de la doctrina
controvierta ese parecer asignándole la calidad d e fuente(1019) .
Esta última posición resulta abonada por el carácter de prueba legal que se le
otorga en algunas cuestiones(1020) , como también por la importancia de la
prueba pericial ante la creciente complejidad técnico-científica de muchas de las
materias ventiladas en la justicia, lo que determina que algunos sucesos se
acrediten casi exclusivamente por su intermedio. Los juicios de mala praxis, daños
en propiedad horizontal y protección del medio ambiente, se inscriben en esa
última nómina.
Sin perjuicio de su trascendencia, cuando la falta de producción del medio
obedezca a motivos justificados, entendemos que debería persistirse en la
búsqueda de una hipótesis de probabilidad aceptable entre los restantes
elementos técnicos o científicos obrantes en el expediente. El carecer residual del
uso de las reglas de la carga de la prueba para dar solución al conflicto impone
ese proceder(1021) , en el cual la eficacia probatoria de los medios que no son los
más adecuados para acreditar estas cuestiones, será valorada con criterio
estricto(1022) .

Ofrecimiento de la prueba
Art. 458 — Al ofrecer la prueba pericial se indicará la especialización
que han de tener los peritos y se propondrán los puntos de pericia. La
otra parte, al contestar la vista que se le conferirá si se tratare de juicio
ordinario, o la demanda, en los demás casos, podrá proponer otros
puntos que deban constituir también objeto de la prueba y observar la
procedencia de los mencionados por quien la ofreció. El juzgado dictará
resolución y si considerare admisible la prueba pericial, señalará
audiencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Especialidad. Cuando el Código de Comercio contiene normas tan claras


como el art. 43 que obliga a llevar una contabilidad organizada de la cual resulte
un "cuadro verídico de los negocios", no puede ello suplirse por medio de un
informe conjetural sobre la base de pruebas indirectas. El incumplimiento de la
obligación de llevar los libros de comercio como la ley exige no puede suplirse por
medio de una pericial de licenciado en economía. Fácil resultaría burlar las
prescripciones legales proponiendo tal tipo de peritaje en lugar de la pericial
contable, sustentada en el examen de los libros contables y documentación
respaldatoria. La exigencia de que el lucro cesante debe ser cierto y probado
entraría en crisis, peligrando todo el sistema de las cargas probatorias (art. 375
CPCC)(1023) .
2. Indicación del objeto de peritaje. a) Si al interponer la demanda el actor
acompañó como prueba documental un instrumento ofreciendo para el caso de
desconocerse la autenticidad de sus firmas en subsidio prueba pericial caligráfica
previa citación de la demandada a confeccionar el respectivo cuerpo de escritura,
se entiende que ello suple satisfactoriamente la exigencia de proponer un
documento indubitado para el cotejo; y razonar que era necesaria la indicación
previa de otros documentos indubitados o la manifestación de que se ignoraba la
existencia de tales instrumentos significa proponer una exigencia que no se puede
inferir válidamente de los arts. 388 y concordantes del Código Procesal, llevando a
extremar los requerimientos en detrimento de una adecuada comprobación de la
verdad material(1024) .
b) Si bien hasta ahora el Tribunal tenía resuelto que la prueba pericial caligráfica
no se puede producir si el interesado al ofrecerla no indica los "documentos que
han de servir de base para la pericia" (arts. 389 y 458 CPC) es el caso que la Sup.
Corte Bs. As., posteriormente, ha resuelto que esa exigencia "no puede inferirse
de los arts. 388 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial y que
llevaría a extremar los requerimientos en detrimento de una adecuada
comprobación de la unidad material" (Ac. 39.214 del 13 de setiembre de 1988)
jurisprudencia acatada en adelante por esta Cámara(1025) .
3. Carácter conjunto de la prueba. Transformación . Si la parte que se allana a
la demanda de división de condominio ofrece asimismo prueba pericial de
tasación, sin que la actora manifieste su desinterés por la misma e incluso
consiente la realización de tal medio probatorio, éste pasa a ser común (art. 476
Cód. Procesal) en cuanto existe asunción de compartirlo por omisión de cargas
secundarias que agravan la responsabilidad de la parte(1026) .
4. Carácter individual. Impulso. Si la prueba pericial es "individual", la carga de
urgir su producción incumbe a una sola de las partes(1027) .
5. Ofrecimiento. Consecuencias. a) Si la actora reclamó trayendo un
presupuesto —que es en definitiva, un cálculo respecto de cosas o servicios que
habrán de ser proveídas o prestadas— y asimismo ofrece prueba pericial
interrogando si aquél "refleja fielmente los precios de plaza"; si tal pericia —que
produjo opinión adversa a las cantidades dadas por aquella parte— no fue
cuestionada luego de puesta de manifiesto, no cabe se la deje de lado,
argumentando que es ajeno a la incumbencia del perito dictaminar sobre el valor
de las reparaciones hechas con tanta anterioridad "dados los avatares de nuestra
economía y sobre tan mezquinas bases de apreciación"(1028) .
b) Debe merituarse la prueba pericial contable realizada respecto de los Libros
de Comercio de la actora comerciante, en el marco de un reclamo contra quien no
reviste tal calidad por un crédito originado en una compraventa comercial, atento a
que fue ofrecida por ambas partes, por lo que no corresponde adentrarse a
dilucidar la existencia o no de la calidad de comerciante(1029) .
6. Oportunidad de la oposición. Si los codemandados, ni en la oportunidad de
serles notificado el auto de apertura a prueba, ni cuando fue declarada procedente
la prueba pericial médica, han formulado oposición a la producción de los puntos
de p ericia —arts. 359 y 362 del CPCC—, entiendo resguardado el principio de
defensa en juicio de la parte demandada, así como respetado el principio de
igualdad de las partes —art. 34, inc. 5º, apart. c) del CPCC, art. 18 de la
Constitución Nacional y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires—
(1030) .
7. Oposición . Trámite y presunciones. a) Debe considerarse un paso más
dentro del mismo proceso y no un incidente en términos del art. 175 CPCC, la
petición de oposición en materia de prueba comprendida dentro de lo dispuesto en
el art. 359 del CPCC aunque limitada en el caso a la prueba pericial de perito
ingeniero electrónico y estrictamente en cuanto a la desinsaculación de un nuevo
perito y a la modalidad en que se entiende habría de producirse esa prueba de l a
contraria a tenor de lo pedido (arts. 484, 487, 492, 495, CPCC) (1031).
b) Si el accionado no contestó la demanda no puede basarse en que ello
constituye un accidente procesal sin relevancia para decidir la cuestión, ya que
ello sólo constituyó para el juzgador, una presunción robustecida por su oposición
a la producción de la prueba pericial hematológica. Hay, pues, un recíproco sostén
entre uno y otro de los elementos probatorios que el juez hizo valer y que
conducen a la conclusión de que es cierta la paternidad del demandado (1032).
8. Prueba anticipada. La prueba pericial producida anticipadamente, con
intervención de ambas partes, hace prueba en el juicio principal, siendo también
admisible aun cuando se hubiese realizado sin citación de la contraparte si ésta al
notificarse de la diligencia realizada no opusiera objeción alguna a la
misma(1033) .
9. No suple la carga de la afirmación. No obstante haberse pedido al ofrecerse
prueba pericial, que la perito estableciera el porcentaje de incapacidad laboral de
la actora, si nada se solicitó acerca de este rubro en el escrito de demanda, debe
concluirse que este importante tema no fue sometido a la consideración del juez
de primera instancia (art. 330, CPCC)(1034) .

COMENTARIO
La prueba pericial deberá ofrecerse dentro de los diez primeros días del plazo
de prueba, en el proceso ordinario. En los demás casos, deberá hacérselo con la
demanda(1035) , al reconvenir(1036) o al promover incidentes(1037) , y en sus
contestaciones. Todos los supuestos requieren que en esa oportunidad se señale
la especialidad de los peritos(1038) y la proposición de los puntos que serán
sometidos a su consideración.
La indicación de la especialidad deberá recaer sobre aquella que reconozca
mayor incumbencia en la consulta requerida, no obstante lo cual existen
supuestos donde las zonas de contacto entre las diversas ramas de una misma
profesión, aconsejan su indistinta admisión en favor de la amplitud probatoria.
Al contestar su traslado, podrá guardarse silencio, oponerse fundándose en la
impertinencia del medio(1039) y/o manifestar desinterés en su producción, como
así también observar la procedencia de los puntos ofrecidos y proponer otros
distintos, de lo cual se volverá a conferir traslado(1040) .
La oposición a la producción de la pericia no obstará a que se manifieste falta
de interés en ella en forma subsidiaria, ni a la impugnación o acuse de nulidad
posterior. El desinterés importará la imposibilidad de participar en la práctica de la
prueba.
La adhesión expresa a la prueba, como así también la implícita derivada de la
incorporación de otros puntos, le otorgará a la pericial carácter conjunto. Esto
proyectará efectos al régimen de anticipo de gastos, que deberá ser asumido por
partes iguales entre los interesados; al del desistimiento, que sólo podrá ser
receptado respecto de aquellos puntos que no sean compartidos; como asimismo
a la posibilidad de acoger la caducidad por negligencia, si esa situación no se
configuró luego de que el adherente que la acusa haya desistido de su producción.
La redacción del artículo indica que en el proceso ordinario el juez previamente
deberá decidir la admisibilidad del medio conforme la materia controvertida y en
caso afirmativo, fijar en la misma resolución la audiencia que contempla el artículo
siguiente.
El examen de apreciación de la procedencia de la medida solicitada no varía
respecto del de la prueba en general, debiendo controlarse por ende su
admisibilidad y pertinencia, estudio en el que deberá analizarse si la especialidad
indicada reconoce potencial idoneidad para acreditar la materia sobre la que
versan los hechos controvertidos(1041) .
Debido a la posibilidad de restarle eficacia al elemento una vez producida la
prueba(1042) , el criterio de apreciación debe ser amplio sin llegar al extremo de
permitir que el proceso se desnaturalice, convirtiéndose en una herramienta apta
para prolongar injustificadamente los conflictos. La notoria impertinencia impone
su denegación, y la duda objetiva deberá redundar en beneficio de la amplitud
probatoria.

Nombramiento de peritos. Puntos de pericia


Art. 459 — En la audiencia a que se refiere el artículo anterior:
1º) Las partes, de común acuerdo, designarán el perito único o, si
consideran que deben ser tres (3), cada una de ellas, con la conformidad
de la contraria, propondrá uno y el tribunal designará el tercero; los
tres (3) peritos deben ser nombrados conjuntamente.
En caso de incomparecencia de una o de ambas partes, falta de
acuerdo para la designación del perito único o de conformidad con el
propuesto por la contraria y cuando los litisconsortes no concordaren
en la designación del perito de su parte, el juez nombrará uno (1) o tres
(3) según el valor y complejidad del asunto.
2º) Se oirá a las partes acerca de las observaciones que formularen
respecto de los puntos de pericia. El juez los fijará, pudiendo agregar
otros, o eliminar los que considere improcedentes o superfluos, y
señalará el plazo dentro del cual deberán expedirse los peritos. Si la
resolución no fijare dicho plazo se entenderá que es de treinta (30) días.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Mala praxis. Amplitud. Es aconsejable que los jueces de primera instancia


hagan uso de la facultad de tramitar el proceso donde se discute la
responsabilidad médica bajo el régimen del proceso ordinario, ya que,
precisamente, una de las diferencias esenciales entre este y el proceso sumario
es la referida a la amplitud y garantías con que se sustancia la prueba pericial,
teniendo las partes en el ordinario, la posibilidad de proponer los propios peritos.
Justamente en un tipo de conflicto en que la solución depende de la determinación
de circunstancias de tipo eminentemente científico como el presente, los
magistrados deben recurrir a la aplicación de normas legales que den la mayor
firmeza y posibilidad de contradicción a la prueba pericial(1043) .
2. Consultor técnico. Improcedencia . Como la figura del consultor técnico no se
encuentra reglada en el Código de Procedimientos Civil y Comercial, corresponde,
a efectos de que la parte actora pueda cumplir la prueba pericial ofrecida,
proceder por Secretaría a la designación de la audiencia necesaria para llevar
adelante la prueba referida (art. 34 inc. 5 ap. b, 25 del CPCA).
3. Incidente. Trámite. Tratándose de un incidente (art. 175 del CPC), la prueba
pericial debe llevarse a cabo por un solo perito designado de oficio (art. 183,
ídem)(1044) .
4. Juicio ejecutivo. Trámite. El art. 547 del Código procedimental determina que
en materia de prueba en un proceso ejecutivo regirán supletoriamente las normas
del juicio sumario, y el correspondiente de ese proceso —art. 492—, dispone que
si fuese pertinente la prueba pericial, el juez designará perito único de oficio. Y las
normas del juicio ordinario que rigen en cuanto no se hallare previsto para el
sumario, indican por un lado que es el juez quien se halla facultado para disponer
que se practique una nueva pericia —art. 473 in fine —, y por el otro, el modo y
forma en que el juzgador debe estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial —
art. 474—, señalando como pautas valorativas la competencia de los peritos, la
uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se
fundan, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y demás
pruebas o elementos de convicción que la causa ofrece(1045) .
5. Asesoría pericial. La prueba pericial que en la especie reviste verdadera
entidad probatoria es la que emana del perito que integra la Dirección General de
Asesorías Periciales, en virtud de la petición que formulara el Defensor de Pobres
y Ausentes, en representación del litisconsorte ausente. Ello es así, no sólo
porque surge de un órgano que forma parte de la infraestructura del Poder
Judicial, totalmente desvinculado de las partes, lo que asegura al máximo su
imparcialidad, sino porque en el sub examine su fundamentación sirve para formar
la convicción más adecuadamente, por manejar valores económicos más acordes
con la realidad, según así lo indican las máximas de la experiencia universal
(arts. 384 y 474 del Cód. Procesal). Siendo ello así, nunca pudo fijarse la
indemnización expropiatoria respecto del lote en la suma ofrecida en el escrito de
inicio, pues la misma no ha resultado verificada a través de elementos objetivos de
juicio (arts. 8º, 9º, 10, 12, ley 5708; t.o.; 163, inc. 6, 384 y 474, Cód.
Procesal)(1046) .
6. Criterio de resolución de la oposición. a) Si los puntos de pericia contable
propuestos por la actora, tienen vinculación con la relación procesal trabada en
esta causa corresponde admitirlos como han sido propuestos, sin perjuicio de la
valoración de la eficacia probatoria en el momento oportuno (arts. 474, CPCC; 25
CPCA)(1047) .
b) Corresponde desestimar la oposición efectuada por la demandada a la
prueba pericial contable ofrecida por la actora, si ésta guarda relación con las
cuestiones ventiladas en autos y puede brindar elementos de convicción para
resolver el litigio (arts. 359 y 363 del CPCC, 25 del CPCA). Ello, sin perjuicio de la
valoración de las probanzas en la sentencia (art. 384 del CPCC, 25 del
CPCA)(1048) .
c) Si los puntos de pericia propuestos por el incidentista al ofrecer la prueba
pericial contable, que la parte demandada observó, guardan relación con la
pretensión indemnizatoria sometida a decisión y resultan útiles para brindar al
Tribunal elementos de convicción a los fines de su adecuada y justa resolución
corresponde desestimar la oposición planteada, sin perjuicio de la valoración que
al sentenciar merezca el dictamen del experto (arts. 25 CPCA; 359, 362, 375, 384,
457, 458 y conc. del CPCC)(1049) .

COMENTARIO

A diferencia de lo que ocurre con su par nacional donde se ha considerado que


el perito de oficio es un asesor del juez en cuestiones que están fuera de su
incumbencia y que el consultor técnico cumple idéntico rol pero respecto de la
parte que lo ha nombrado, aquí en principio todos los expertos intervinientes son
llamados a cumplir su función en el mismo carácter, independientemente de quien
haya propuesto su designación(1050) .
Es que como su denominación lo indica todo el que haya sido nombrado en esa
condición ha debido sortear una serie de formalidades como lo son aquellas que
deben reunirse para ser incluidos en las listas, el posterior sometimiento a sorteo
y/o propuesta y recusación, y el juramento de desempeñar fielmente el cargo,
tendientes a asegurar su idoneidad e imparcialidad con total prescindencia del
origen de su nombramiento(1051) .
Si bien conocemos las severas críticas que ha merecido la aparente
contradicción de concebir que un idóneo sugerido por una de las partes deba
luego pronunciarse con absoluta objetividad(1052) , entendemos que tal previsión
se muestra más acorde con el juramento ético que precede a la expedición de los
títulos habilitantes de la mayoría de las profesiones, imprimiendo una seriedad al
control del trabajo oficial que redunda en beneficio de su efectividad y aleja todo
riesgo de prejuicio judicial.
En su momento hemos expuesto las objeciones que nos depara un régimen
como el nacional donde se presupone un absoluto compromiso entre los intereses
de la parte y su consultor, a quien se asimila a un defensor técnico obligado a
defender la versión de su asistido. Alcance ahora con decir que por tales
circunstancias y ante la inexistencia de otras pruebas específicas, se ha reiterado
que allí el dictamen oficial está predestinado a sobreponérsele restando gran
utilidad a su intervención(1053) .
Aquí, en cambio, se cuenta con la prerrogativa de acceder a otras opiniones de
especialistas que sin perjuicio de haber sido preferidos ante otros por las partes,
preservan su carácter de peritos concretando y actualizando su deber general de
expedirse con apego a las reglas y principios que gobiernan su profesión mediante
el juramento prestado en el expediente, circunstancia que impide que su dictamen
sea descartado sin más recurso que la presunción de subjetividad(1054) .
La importancia que reconoce este medio en cuestiones que por exceder el
conocimiento jurídico dificultan el contralor judicial, hace que nuestra preferencia
se incline por un mecanismo de valoración de las intervenciones técnicas o
científicas más cercano a imponer una síntesis comparativa de todos los
elementos de la materia, donde no tengan cabida las especulaciones dogmáticas.
Por lo demás, no debería perderse de vista que en el régimen de la provincia de
Buenos Aires para acceder a la moción de una de las partes en la designación, el
juez deberá contar con la anuencia de las restantes bajo apercibimiento de hacerlo
de oficio en el número de uno o tres, según las características del asunto.
Tampoco que en no pocas oportunidades la elección del organismo encargado de
evacuar la prueba científica, también se efectúa a instancia de parte (1055).
Con todo, creemos que el espíritu crítico que debe hacerse presente en el
accionar del profesional ofrecido por una de las partes no alcanza por sí solo para
descalificar su utilidad, habida cuenta que ello no debería impedir que coincida con
la opinión del perito oficial como modo de cumplir con el débito hacia la disciplina
que lo vincula y cuyo dominio se le reconoce.
Si bien el artículo describe un orden de acciones procesales distinto, la lógica
indica que habiendo ya decidido la admisibilidad del medio, una vez en la
audiencia deberá considerar la procedencia de los puntos de pericia propuestos y
eventualmente agregar otros atendiendo a la causa fáctica de las postulaciones y
presupuestos de la norma aplicable(1056) , para recién luego de decidir en sentido
afirmativo estas cuestiones, designar el encargado de evacuarlos.
El examen de admisibilidad de los puntos propuestos deberá efectuarse
conforme la relación que éstos reporten con los hechos articulados, controvertidos
y conducentes que surjan de los escritos postulatorios. Delimitada su procedencia,
la proposición de las partes y/o el sorteo se practicará sobre los peritos inscriptos
en la lista oficial que en la especialidad haya confeccionado el órgano con
competencia en materia de superintendencia. En la misma providencia de
designación, ordenará la notificación al o los favorecidos en el domicilio que hayan
constituido al efecto, intimándoselos a aceptar el cargo bajo apercibimiento de
designarse otros.
Acuerdo previo de las partes
Art. 460 — Antes de la audiencia, las partes, de común acuerdo,
podrán presentar un escrito proponiendo peritos y puntos de pericia, en
cuyo caso no se la señalará o se la dejará sin efecto, según
correspondiere.

COMENTARIO

La facultad que traduce esta previsión constituye una típica expresión del
principio dispositivo que informa al proceso civil y comercial, posibilitando que las
partes mediante una presentación o en el transcurso de la audiencia del art. 459,
pero siempre antes de que el juez proceda al sorteo, propongan peritos de común
acuerdo, como así también los puntos sobre los que éstos deberán dictaminar.

Anticipo de gastos
Art. 461 — Si los peritos lo solicitaren dentro de tercero día de haber
aceptado el cargo, y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las
partes que han ofrecido la prueba deberá depositar la suma que el
juzgado fije para gastos de las diligencias.
Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto día de ordenado
y se entregará a los peritos, sin perjuicio de lo que en definitiva se
resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución
sólo será susceptible de recurso de reposición.
La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la
prueba.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Inapelabilidad. a) Resulta inapelable la decisión que fija el anticipo para


gastos en los términos del art. 461 del CPCC, pues ella no encuadra dentro las
resoluciones que resultan únicamente recurribles en el marco del proceso sumario
(art. 494 segundo párrafo, CPCC). Además, su insusceptibilidad de ser revisada
deriva de su ínsita relación con la producción de la prueba pericial a la que está
referida la medida, cuya irrecurribilidad es expresamente establecida en el art. 377
del CPCC(1057)
b) En la medida que la cuestionada resolución —a un lado su acierto— dispone
que el anticipo de gastos para la realización de una prueba pericial debe ser
satisfecha por la parte demandada, sin perjuicio de lo que se resuelva en la
sentencia sobre la imposición de costas, se encuentra alcanzada por el aludido
principio de inapelabilidad, porque, en definitiva, lo decidido se halla referido a una
cuestión sobre producción de la prueba, sin que se adviertan motivos de
excepción que permitan apartarse de dicho criterio, por lo que cabe concluir en la
inviabilidad del intento revisor ensayado(1058) .
2. Beneficio de litigar sin gatos. Asunción por el perito. Caducidad. Cuando el
solicitante de la prueba pericial goza del beneficio provisional del art. 83 del Cód.
Procesal, y la parte contraria no ha requerido la producción de esa prueba,
corresponde que el profesional sorteado afronte los gastos necesarios para la
realización del dictamen, ya que ello constituye un riesgo propio de la inscripción
en la listas de designaciones de oficio. Sin embargo, el perito podrá pedir su
reembolso: 1) al que actuó con beneficio, si mejorare de fortuna o fuere vencedor
en el pleito con los límites establecidos por el art. 84 del citado cuerpo legal; y 2) al
litigante contrario, cuando fuere condenado en costas (salvo que se dé el supuesto
del art. 476 del CPC), o hubiese resultado vencedor en el pleito con apoyo del
dictamen pericial(1059) .
b) Quien goza de la franquicia legal no tiene que hacerse cargo del pago de las
costas y gastos del proceso, conforme lo dispone el art. 84 del ordenamiento ritual.
Y, de tal modo, como en la especie la única parte que mantiene la producción de
la prueba pericial viene actuando con el beneficio de litigar sin gastos provisorio,
corresponde que el profesional sorteado afronte los gastos necesario para la
realización del dictamen, ya que ello constituye un riesgo propio de la inscripción
en las listas de designaciones de oficio. Más allá, claro está, que el perito podrá
pedir su reembolso al que actuó con aquella franquicia legal en los casos previstos
en el citado art. 84 y/o al litigante contrario. Por lo demás, no rige respecto a quién
goza del beneficio, la sanción de caducidad prevista en el art. 461 in fine (1060) .
3. Beneficio de litigar sin gastos. Asunción por la parte. Independientemente de
que quien goza de beneficio de litigar sin gastos no cuenta con un régimen distinto
respecto a aquel que no lo solicita en cuanto a la producción de la prueba pericial,
no debe el beneficiario ocurrir a los peritos oficiales si ello no corresponde (Ac.
SCBA 1870/79; art. 84 del Cód. Procesal)(1061) .
4. Falta de depósito. Caducidad. Si realizada la audiencia de formación de
cuerpo de escritura y designado el perito calígrafo, la interesada no realizó el
depósito de los gastos fijados por el Juzgado para el desarrollo de la tarea del
auxiliar, ante el pedido de la contraria, corresponde tener al accionado por
desistido de la prueba pericial ofrecida oportunamente y —por consiguiente—
rechazar la excepción de falsedad opuesta, la que se basaba en el
desconocimiento de la firma(1062) .
5. Anticipo Insuficiente. Procede ordenar la remoción y exclusión de la lista
oficial al perito ingeniero designado en un proceso de daños y perjuicios, en tanto
incumplió con la tarea encomendada, sin que hubiera mediado circunstancia
alguna que pueda justificar eventualmente tal conducta, pues el hecho de que
haya pedido como anticipo para gastos un monto superior al otorgado por el a
quo , no es motivo suficiente ni serio para evitar las sanciones previstas por la
normativa aplicable(1063) .

COMENTARIO
El anticipo de gastos constituye un derecho de los peritos a que se le adelante
la suma necesaria para afrontar las erogaciones que demanden las operaciones
técnicas tendientes a evacuar los puntos de pericia solicitados. Si éstos lo
peticionaren dentro del tercer día —dos en el proceso sumarísimo(1064) — de
haber aceptado el cargo, el juez deberá ponderar la índole de la pericia para
decidir si hace lugar a la petición y monto requeridos.
El dispositivo no lo prevé expresamente, pero surge implícito de su texto la
necesidad de que la presentación contenga la descripción de esas operaciones y
el detalle de los gastos aproximados que éstas insumirían. Sólo de ese modo se
permite ejercer el control judicial previo a decidir su acogimiento.
Resuelta favorablemente la petición, se intimará por cédula a la parte oferente al
depósito del importe fijado en el plazo de cinco días —dos en el proceso
sumarísimo(1065) —, dirigida a su domicilio procesal, bajo apercibimiento de
tenerlo por desistido de la prueba. Se trata de una causal de caducidad de la
prueba que procede ante la comprobación objetiva de la omisión.
Si las restantes partes adhieren a los puntos propuestos o agregan otros, la
prueba adquiere carácter conjunto, razón por la cual correspondería que esa suma
sea dividida entre todas e integrada en partes iguales.
La resolución recaída podrá ser impugnada mediante recurso de revocatoria o
reposición(1066) .
La correlación entre el importe anticipado y los gastos efectivamente realizados,
será objeto de demostración posteriormente al momento de rendirse cuentas, para
lo cual deberá adjuntarse su documentación respaldatoria. En ese mismo acto, los
peritos también podrán requerir el reembolso de aquellos que no pudieron ser
cubiertos por la suma receptada, lo que va inmerso en la esencia provisoria del
anticipo. Vale decir que del resultado de la rendición de la cuenta de gastos
dependerá que ésta sea aprobada, la parte deba reembolsar los que no fueron
adelantados, o los peritos deban reintegrar el importe que no fue utilizado.
La insuficiencia del anticipo no constituye justificativo para que los auxiliares
omitan los procedimientos que sea menester concretar para la contestación
satisfactoria de los interrogantes que se le sometieron. Acontecida esa
contingencia de modo insuperable, debería ponérselo en conocimiento del tribunal
como fundamento de una ampliación del adelanto o de su eventual renuncia.
Como fuere, queda descartada su finalidad remuneratoria, aspecto que debería
desalentar un proceder que persiguiendo paliar los efectos de la demora en el
cobro de honorarios, pretenda un anticipo que exceda toda razonabilidad. Esto
último debería tenerse presente al momento de decidir su procedencia y
cuantificación.

Idoneidad
Art. 462 — Si la profesión estuviese reglamentada los peritos deberán
tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica
especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales
deban expedirse.
En caso contrario, o cuando no hubiere peritos en el lugar del proceso,
podrá ser nombrada cualquier persona entendida, aun cuando careciere
de título.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Incumbencia específica. La prueba por excelencia a los fines de acreditar los


daños materiales experimentados por una cosa —en el caso un automotor—, está
dada por la prueba de perito ingeniero mecánico, pues es la que tiene suficiente
idoneidad para expedirse acerca de si los daños en cuestión tienen su razón de
ser en el embestimiento materia del juicio, así como si el monto de la reparación
se adecua a la naturaleza y extensión de los daños y a los valores que muestra la
realidad económica. En consecuencia, la misma no se encuentra condicionada por
la existencia o no de una factura o presupuesto, y goza de suficiente autonomía
para acreditar fehacientemente el daño relativo a la destrucción parcial o total de
una cosa. Por el contrario, es aquella prueba documental la que necesita de la
complementación de la prueba pericial. A su vez, si todo indica que la cosa fue
reparada, lo que resulta obvio tratándose de una unidad de una empresa de
transporte, y por la naturaleza de los daños, no resultó necesario el examen de la
cosa, el hecho de la reparación no obsta en modo alguno atendibilidad a esa
prueba, pues lo que cuenta es la fundamentación que le da sustento. A su vez, la
circunstancia que las reparaciones debidas a choques se efectúen en los talleres
de la empresa, para facilitar la pronta disponibilidad de los internos, no empece a
la admisibilidad del rubro daño emergente, pues lo que gravita es que la prueba
pericial de ingeniero mecánico, sirva para formar la convicción acerca de la
existencia del daño y la extensión del mismo (arts. 1094, Cód. Civil, 375 y 384,
Cód. Procesal)(1067) .
2. Incumbencias compartidas. El título habilitante —ingeniero en construcción—
que exhibe el profesional dictaminante, no le imposibilita determinar el tipo de
madera —coníferas— con que se halla construido el techo, ni tampoco las
desventajas y patologías que ese material es susceptible de experimentar(1068) .
3. Preeminencia de mayor incumbencia. a) Dado que el origen de la
incapacidad que se evalúa es un traumatismo que acarrea fractura supracondílea
de codo, no se aparta de las reglas de la sana crítica el magistrado que se inclina
por atribuir mayor valor probatorio al dictamen coincidente de dos peritos
especializados en traumatología, que a más de contar a su favor con esa
indudable específica competencia cuentan con la imparcialidad, equilibrio y
autoridad científica que cabe reconocer a los integrantes de la Asesoría Pericial
del Poder Judicial (arts. 123 y 129 ley 5827)(1069) .
b) Si bien el perito médico clínico deduce que al momento de la consulta por
Guardia el día 13/07/00, la paciente no presentaba un abdomen agudo (fs. 225,
rpta. pto. 5 y 239, rpta. pto. 1); por el contrario, el especialista en gastroenterología
se pronuncia por la imposibilidad de descartar a ese momento, incluso, la
existencia de un abdomen agudo peritoneal de comienzo insidioso. Ante un
cuadro de tamaña gravedad e incertidumbre, éste hubiese aconsejado estudios de
diagnóstico laboratoriales, por imágenes, y hasta —de ser necesario—
quirúrgicos, tendientes a detectar la existencia de síntomas previos (fs. 545, rpta. a
la 7º pregunta; fs. 747, respuesta al pto. b, del responde de aclaraciones)(1070) .
4. Exigencia de idoneidad. Como pauta evaluatoria del dictamen pericial ha de
considerarse la competencia e idoneidad de quien presenta el informe, así como
los principios científicos en que se funda, elementos que se observan insuficientes
cuando quien formula tales apreciaciones —dejando a salvo su buena voluntad y
espíritu de colaboración— resulta ser un mecánico, sin título habilitante alguno,
con tan solo seis años de antigüedad en la actividad y quince pericias realizadas a
solicitud de la instrucción policial, al par de las propias contradicciones e
incertidumbres que le restan valor probatorio a su dictamen(1071) .
5. Inclusión irrazonable en las listas. Corresponde suspender la decisión
adoptada por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que dispuso incluir
dentro de la lista integrada por los ingenieros en higiene y seguridad en el trabajo
a los egresados de los cursos de post grado y de las carreras de especialización
de higiene y seguridad en el trabajo de la Facultad de Ingeniería y la de Ciencias
Exactas y Naturales, colocándolos en un pie de igualdad, pues, carece de la
debida fundamentación, ya que no cuenta con el pronunciamiento del Ministerio de
Cultura y Educación, que es la autoridad competente en la materia para expedirse
sobre las incumbencias profesionales y decidir sobre la lista de peritos del
fuero (1072).

COMENTARIO
El menor margen de error que es dable esperar de quien detenta conocimientos
más específicos en la materia de peritación, justifica la exigencia de que el perito
cuente con título habilitante en la especialización que reconozca mayor
incumbencia en esas cuestiones.
Sin perjuicio de ello, la falta de reglamentación de la ciencia, arte, industria o
actividad técnica especializada, como también de perito con título habilitante en el
lugar, autoriza a que el nombramiento recaiga sobre persona con conocimientos
en la materia.
La persistencia de artes u oficios cuyas nociones y saberes aún en nuestros
tiempos se trasmiten de modo informal y fuera del sistema educativo oficial, tornan
factible la aplicación de esta parte del dispositivo.

Recusación
Art. 463 — Los peritos nombrados de oficio podrán ser recusados por
justa causa, hasta cinco (5) días después de notificado el
nombramiento.
Los nombrados por las partes, sólo serán recusables por causas
sobrevinientes a la elección, o cuya existencia se hubiere conocido con
posterioridad.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Oportunidad. Si al demandado le surgieron dudas respecto de la
imparcialidad del perito por los motivos que en la alzada ahora esgrime —
empleado de la firma que compraba los cereales al actor— debió hacer uso de la
facultad conferida por el art. 463 del Cód. Procesal (ADLA, XXVIII-C, 3960), siendo
totalmente inoportuno, al par que carente de efectos, lo ahora expuesto, sobre
todo si a la meritación de tal informe que hiciera al juez de origen, ninguna crítica
seria y fundada se opone. (Doctrina de 2ª instancia)(1073) .

Causales
Art. 464 — Serán causas de recusación las previstas respecto de los
jueces. También serán recusables por falta de título o por incompetencia
en la materia de que se trate, en el supuesto del art. 462, párrafo
segundo.

Resolución
Art. 465 — Si la recusación fuese contradicha, el juez resolverá
procediendo sumariamente, y de su resolución no habrá recurso. Esta
circunstancia podrá ser considerada en la alzada al resolver sobre lo
principal.

Reemplazo
Art. 466 — En caso de ser admitida la recusación, el juez, de oficio,
reemplazará al perito o peritos recusados, sin otra sustanciación.

COMENTARIO

Por tratarse de auxiliares del juez, las causales de recusación son comunes a
éstos, a las que se suman la falta de título habilitante o la incompetencia en la
materia, las cuales son privativas de los peritos.
Estas apuntan a eliminar el riesgo de parcialidad o falsedad de los expertos,
salvo las mencionadas en último término que persiguen asegurar que la tarea sea
asignada a quien prima facie detenta los conocimientos especiales necesitados.
La tácita aceptación de imparcialidad y competencia que se extrae de la
proposición, justifica que los nombrados a instancia de parte sólo puedan ser
recusados por ésta por motivos sobrevinientes o conocidos con posterioridad a la
audiencia de designación.
Al pedido de recusación se le dará el trámite de incidente por lo cual en el
escrito de promoción deberá acompañarse la documental y ofrecerse la prueba
restante. De éste se correrá traslado al perito dubitado y a la parte contraria,
quienes deberán contestarla dentro del plazo de tres días. Salvo que se peticione
en una audiencia, en cuyo caso el experto deberá responderla en ese acto.
Si éste o la parte la reconocen, se procede a su reemplazo. Si ambos la niegan,
deberá recaer resolución admitiendo o rechazando la recusación.
La decisión dictada no es pasible de impugnación, siendo susceptible de ser
replanteada ante la Alzada en los términos que prevé el art. 255, inc. 2º, del
Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires.

Aceptación del cargo


Art. 467 — Los peritos aceptarán el cargo ante el secretario, dentro de
tercero día de notificado cada uno de su designación, bajo juramento o
promesa de desempeñar fielmente el cargo, en el caso de no tener título
habilitante. Se los citará por cédula u otro medio autorizado por este
Código.
Si el perito no aceptare, o no concurriere dentro del plazo fijado, el juez
nombrará otro en su reemplazo, de oficio y sin otro trámite.

Remoción
Art. 468 — Será removido el perito que después de haber aceptado el
cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo
presentare oportunamente. El juez de oficio, nombrará otro en su lugar y
lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los
daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas los reclamasen. El
reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios.
La negligencia de uno de los peritos no excusará a los otros, quienes
deberán realizar las diligencias y presentar el dictamen dentro del plazo.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Otorgamiento de nuevo plazo. No evacuado el dictamen pericial en término,
cabe otorgársele un nuevo plazo concreto, bajo apercibimiento de aplicación de
las sanciones disciplinarias correspondientes (art. 71, inc. 3º, Ac. 2300)(1074) .
2. Nueva designación de oficio. La designación de un nuevo perito (art. 468,
Cód. Procesal) debe ser cumplida de oficio por el órgano jurisdiccional, por lo que
su omisión no puede ser imputada a la parte, ya que la facultad que tiene ésta de
instar esa designación no puede imponérsele como carga (Voto de la
mayoría)(1075) .
3. Exclusión de las listas. Si la Cámara de Apelaciones tiene atribuciones para
reglamentar la inclusión de sus auxiliares, también debe tenerla para excluir a un
perito de la lista oficial del fuero si ha perdido la confianza en él, a pesar de la falta
de previsión normativa(1076) .
4. Daños por exclusión. Daños. Corresponde rechazar la demanda promovida
por un licenciado en psicología a fin de obtener la indemnización del daño moral
que le habría causado su remoción de la lista de peritos del Poder Judicial
provincial, ya que no puede darse por existente tal agravio atento a que el
reclamante, en función de su propia formación profesional, se encuentra en
inmejorables condiciones para ordenar su espíritu ante avatares profesionales
propios de su actividad, no debiéndose perder de vista que el rubro no ha sido
previsto para compensar económicamente la excesiva susceptibilidad
eminentemente individual de una persona, sino valores precipuos del hombre que
no se vieron afectados en el caso de autos. Resulta improcedente el reclamo
indemnizatorio por pérdida de la chance realizado por un licenciado en psicología
que fue removido de la lista de peritos del Poder Judicial provincial, ya que la
exclusión de los listados en uno de los años fue subsanada a la brevedad,
reincluyéndoselo en la lista y, en lo atinente al año siguiente, el actor, no obstante
haberse percatado de no estar incluido en el listado, no impugnó tempestivamente
dicha circunstancia, incurriendo en una conducta de responsabilidad
omisiva(1077) .

COMENTARIO

Una vez efectuado el sorteo, se intimará al favorecido para que comparezca a


aceptar el cargo ante el oficial primero dentro de los tres días de notificado por
cédula —dos en el proceso sumarísimo(1078) — bajo apercibimiento de
reemplazo. Si la profesión no estuviere reglamentada, el acta de aceptación
deberá labrarse bajo juramento o promesa de desempeño fiel, lo que no se exige
de detentarse título habilitante debido a las normas de ética que presuponen su
expedición.
Aunque la aceptación y conclusión del encargo no constituye una carga pública,
la inscripción en la lista respectiva importa el sometimiento voluntario a un sistema
normativo específico que autoriza una reglamentación más intensa de los
derechos de sus integrantes.
Con fundamento en ese régimen de sujeción especial, el perito que no acepte el
cargo reiterada o injustificadamente será excluido de la lista. La misma sanción se
prevé para aquel que habiéndolo aceptado lo renunciare sin motivo atendible,
fuere renuente a la presentación del dictamen o lo hiciere extemporáneamente.
Estos últimos, previa remoción.
Ello también justifica la pérdida del derecho a honorarios y habilita a que se
condene al removido en el ámbito de un incidente tanto a pagar los gastos de las
diligencias truncadas, como los daños y perjuicios ocasionados, si las partes lo
reclamasen.
Sin perjuicio de la aparente taxatividad de las causales reseñadas, su
formulación ha llevado a entenderlas comprensivas de toda actitud que evidencie
negligencia o desinterés manifiesto del experto en el cumplimiento de la labor
encomendada, tal como si se tratara de tipos infraccionales abiertos. Ese
elemento subjetivo en combinación con la mayor o menor demora que insuma al
trámite del proceso de designación de un nuevo auxiliar, son extremos que han
sido ponderados al momento de adoptarse la decisión concreta.
La falta de aceptación o la remoción del perito, motivará que sin otra exigencia
se proceda de oficio al sorteo de quien lo reemplace.
La Cámara en ejercicio de su competencia en materia de superintendencia, es
el órgano que posee la atribución para dictar la norma general y abstracta
mediante la cual se fijará el término durante el que un perito incurso en esas
conductas, permanecerá fuera de la nómina sobre la que se practica la
desinsaculación.
Forma de practicarse la diligencia
Art. 469 — Los peritos practicarán unidos la diligencia, si no tuvieren
razón especial para lo contrario. Las partes y sus letrados podrán asistir
a ella y hacer las observaciones que consideraren pertinentes, debiendo
retirarse cuando los peritos pasen a deliberar.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Indelegabilidad de la función. Los peritos deben efectuar por sí mismos las


respectivas tareas periciales, sin delegarlas en terceros, salvo que por la
naturaleza de las mismas, sea necesario la realización de estudios
complementarios (radiografías, análisis químicos, etc.) y fuera imprescindible la
intervención de especialistas, en cuyo caso deben informar al Juez acerca de tales
circunstancias para que éste, con el debido contralor de las partes, disponga las
medidas que correspondan (arts. 462, 467, 471. y conc. CPC). No resulta ocioso
recordar que los peritos que deben actuar en los procesos judiciales, tienen que
inscribirse previamente en las listas correspondientes, de acuerdo al Reglamento
establecido en la Acordada 2828/96 de la Suprema Corte de Justicia, cumpliendo
los pertinentes requisitos de admisión, sin perjuicio del supuesto que
expresamente contempla el art. 462 del CPC. Consiguientemente, el perito
actuante en autos, debió realizar él mismo las entrevistas y pruebas psicológicas
necesarias para cumplir la tarea, porque teóricamente estaba dentro del ámbito de
sus incumbencias profesionales y si ello no era así, debió haberlo informado al
Juzgador, porque resulta inaceptable que decida por sí mismo requerir informes
psicológicos a un tercero (supuesta Licenciada en psicología), que no fue
designado por el Juez ni aceptó el cargo ni se sabe si está habilitado a tales fines.
Como la delegación realizada escapa a las atribuciones del perito, desnaturaliza el
procedimiento y viola elementales principios procesales que hacen al debido
proceso y al derecho de defensa en juicio (arts. 375, 462 y 471 del CPCC),
corresponde descalificarla como elemento hábil de prueba(1079) .
2. Criterio de interpretación de la indelegabilidad. Si el perito médico designado
en autos ha optado por asesorarse en determinada especialidad y acompaña el
resultado de esa consulta, sin hacer suyas las conclusiones, sino, por el contrario,
negándolas, no puede la parte pretender que se tome en consideración a los
efectos de acreditar la existencia del daño la opinión de alguien totalmente ajeno a
los autos, opinión que, además, ha sido expresamente desechada por el perito
designado, quién cometió un grave error al agregar un informe no recabado por el
Juez y que no compartía. Lo contrario importaría violar toda la normativa referida
al trámite de la prueba pericial(1080) .
3. Disponibilidad objeto peritado. Para llevar a cabo la prueba pericial contable
sobre documentación emanada de la entidad bancaria accionada, es
imprescindible que ésta ponga a disposición la documental pertinente, máxime
cuando la misma adhiere —en su responde— al ofrecimiento y puntos de pericia
de la actora(1081) .
4. Extravío de objeto de peritación. No le basta a la aseguradora para desligarse
de la obligación legal asumida a través de quien en realidad actuó como su agente
institorio frente al tercero, la mera negativa de la autenticidad de documental
reconocida por su otorgante y la falta de producción de la prueba pericial contable
que corroborara la condición del agente interviniente y sus límites, la validez del
recibo y la fecha real de la extensión de la póliza, pues dicha prueba se frustró por
causas ajenas al asegurado, al perderse la documentación archivada por el
agente, y por la ausencia de exhibición de los libros contables por la
aseguradora(1082) .
5. Falta de presentación de objeto de peritación. Presunciones. La no
presentación por parte del actor de la unidad siniestrada al perito ingeniero,
implica su aceptación al así proceder, que las presunciones puedan reemplazar a
la prueba pericial que oportunamente fuera ofrecida por ambas partes(1083) .
6. Falta de sometimiento a la peritación. Presunciones. La incomparencia de la
accionante a sucesivas citaciones que se le formularan por la Asesora pericial
tendientes al cumplimiento de una medida instructoria, dictada con la finalidad de
realizar las comprobaciones del caso y despejar dudas que pudieran caber al
organo jurisdiccional la coloca en franca resistencia frente a lo dispuesto por el
Tribunal. Al no quedar justificada o siquiera explicada esa actitud, la misma
proporciona un indicio grave que señala la intención de evadir la producción de
una evidencia adversa y debe llevar a tener por decaído su derecho de prevalerse
de pericias anteriores de dudosa verosimilitud, que se pretendían
corroborar(1084) .
7. Falta de examen de objeto de peritación. Invalidez. a) El informe pericial
realizado sin tener a la vista el objeto o cosa motivo del peritaje, ni fotografías
reconocidas en juicio, o autenticadas, ni ningún otro elemento de prueba, ni el
experto dar explicaciones que fundamenten sus conclusiones, hacen inválida
dicha prueba(1085) .
b) El dictamen pericial mecánico del que surge que el perito no revisó el
automotor en cuestión, sino que se pronunció en base a fotografías del mismo, no
resulta prueba idónea para disponer la supuesta desvalorización del
automotor(1086) .
8. Falta de examen del objeto de peritación. Validez. Si la exposición policial del
demandado viene a concordar con las fotografías del automóvil individualizado en
la aludida acta policial, así como con las fotografías acompañadas por el propio
demandado donde se puede apreciar que cuando se sacaron las fotografías de la
camioneta del demandado, también se hallaba en el lugar del accidente el
automotor que conducía el actor, pues se alcanza a divisar el número de chapa
del mismo, resulta atendible lo que se consigna en la prueba pericial de ingeniero
mecánico de la cual surge que existe una relación de causalidad entre los daños
producidos, las facturas presentadas, el desarrollo y las consecuencias del
siniestro, sobre la base de las fotos aludidas, que sirven para observar los daños
del automóvil del actor(1087) .
9. Peritación sobre informe técnico. El indicio derivado de la incontestación de
demanda junto a otros tales como la omisión de interrogar al autor del informe
técnico en la audiencia fijada a esos efectos y la utilización del auxilio de la
concesión del peaje pocos días después de la revisión del equipo de GNC, se
funden en un cuadro que sumado al documento declarativo del mencionado
profesional, conforman una presunción judicial de la existencia del vehículo, falla
en la rehabilitación, ocurrencia del i ncendio y daños consecuentes que a los
interesados correspondía revertir (fs. 47, 112/123, 211, art. 163, inc. 5º, párr. 2º y
354 inc. 1º del CPCC). Frente a ese contexto, la pericia realizada con las formas
que prevé el ceremonial aparece efectuada sobre datos objetivos apoyados en
ese compendio probatorio, de cuyas conclusiones se torna difícil salir por tratarse
del resultado de deducciones sobre la base de conocimientos científicos que
incumben al experto, no reñidas con la lógica, el entendimiento humano y la
experiencia general (1088).
10. Peritación sobre fotografías. La prueba pericial, cuando se trata de acreditar
la mecánica de un choque, ofrece la dificultad de que los peritos —sin perjuicio de
su versación en el tema— tropiezan con la falta de suficientes elementos de juicio,
tales como la imposibilidad de estar presentes en el lugar de los hechos o contar
sólo con fotografías de los mismos(1089) .
11. Ineficacia de manifestaciones de la parte en su favor. a) Escapa a la prueba
pericial como tal, lo expresado al perito médico por el actor respecto a las tareas
desempeñadas por éste para la demandada como tal(1090) .
b) Aquello que denominado anamnesis inicialmente impresionó como una
conclusión extraída del conjunto de los datos clínicos relevantes y otros del
historial del examinado, a la luz de las explicaciones se exhibe más bien como una
afirmación basada en las alegaciones de los coactores sobre lo que habría
ocurrido en el pasado (Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html ),
circunstancia que no abastece el imperativo de probar (1091) .
12. Oportunidad de incorporación del objeto de examen. Aun cuando la
apreciación pericial derivare de la constatación de algún elemento de prueba
objetivo, cuadra recordar que las cosas, personas o lugares sobre las que se
efectúan los exámenes periciales, deben ser acompañados oportunamente si se
trata de documentales en poder de la parte, o de lo contrario indicados por éstas e
incorporados al proceso al tiempo de su realización (arg. arts. 332 y 458 del
CPCC). Esa carga de las partes acota el margen de intervención del experto,
quien deberá atener su actuación a tales límites, evitando obrar de instrumento de
incorporación ilegítima de otros elementos que no han sido ofrecidos por
éstas(1092) .
13. Intención de asistir al examen. El experto hizo saber la fecha de la
diligencia, anotició al demandado de la visita y el actor al demandar no solicitó
estar presente en la misma. De todos modos, aun si el perito no hubiera
denunciado previamente en autos el día y la hora en que realizaría la inspección
del inmueble, ello no priva de validez al informe ya que el art. 469 del CPC
(art. 471 CPN) sólo contempla la posibilidad de esa concurrencia y no su
inexcusabilidad(1093) .
14. Necesidad de notificación a las partes. La imposibilidad de asistir al examen
de la cosa objeto de peritación por incumplimiento de informar la fecha y hora de
realización, podría atentar contra el reconocimiento de efectos al acto procesal
pericial (art. 169 y 469 del CPCC). No suscribo la necesidad de que en tal
supuesto sólo ante la manifestación del interesado de participar en la pericia,
puedan considerarse lesionadas las garantías constitucionales. La redacción del
artículo bien pudo fundar la expectativa de que esos datos le serían notificados,
sorprendiéndolo su realización ante la presentación del dictamen. Su claridad
otorgando esa prerrogativa sin otro requisito que su asistencia, obsta a la
posibilidad de agregar una exigencia no prevista legalmente(1094) .
15. Alegación del perjuicio. Aunque la falta de notificación fue expuesta dentro
de los cinco días de conocida la realización de la práctica, en ese estadio no se
dieron a conocer las defensas o pruebas de que se vio privado el impugnante
como consecuencia del acto atacado, lo cual obsta a ingresar en su consideración
por imperio de la máxima que impide decretar la nulidad ante la inexistencia de
perjuicio —pas de nullité sans grief — (Couture, Eduardo J., "Fundamentos del
derecho procesal civil", 3ª ed., Ed. Depalma, p. 390)(1095) .
16. Imposibilidad de sustituir medios específicos. Carece de eficacia probatoria
la descripción de las tareas efectuadas por el trabajador que se consigna en la
pericia contable y que surge de meras manifestaciones verbales que en la
empresa le formularon al experto porque su admisión implicaría la
desnaturalización de la prueba y labor pericial (art. 457, CPCC) y la sustitución por
ésta del medio probatorio idóneo (testimonial, en el caso)(1096) .

COMENTARIO
En uso de la misma competencia mencionada en el comentario al artículo
anterior y desempeñando idéntica función materialmente administrativa, la cámara
dicta el reglamento mediante el cual se establecen los requisitos que deben reunir
los aspirantes para poder integrar las listas de peritos en determinada
especialidad.
Esas condiciones son exigidas a los candidatos en forma personal. Los
mecanismos de contralor previo de las partes mediante la fiscalización del acto del
sorteo y constatación de inexistencia de causales de recusación anteriores,
también son previstos respecto de la persona que allí ha salido favorecida(1097) .
Esto, adunado a que la aceptación del cargo y obligaciones consecuentes son
personalísimas, terminan de conformar los fundamentos por los cuales el ejercicio
del cometido asumido por el experto, resulta indelegable.
Esa característica no importa, sin embargo, que dada la índole, complejidad o
cúmulo de tareas necesarias para la preparación del examen o dictamen, el perito
no pueda valerse a su vez de otros auxiliares que lo ayuden en esos aspectos de
su labor.
Lo determinante de la validez de tales intervenciones complementarias pasará
porque éstas no sustituyan directamente la actuación del perito en la aplicación de
los conocimientos especiales a las acciones de percepción, interpretación o
valoración que motivaron su nombramiento, debiendo ser supervisadas
personalmente por él. Muchas de las tareas que a diario son encomendadas a los
peritos, se volverían materialmente imposibles de realizar, si no se aceptara esta
posibilidad de delegación. Tampoco obsta a que el experto se ilustre con la
opinión de otros profesionales o instituciones, siempre que cumpla con su deber
de exponer la suya debidamente fundamentada.
El lugar, fecha y hora de práctica del examen pericial deberá ser informado al
juzgado a fin de posibilitar que las partes y los letrados que las asisten, puedan
presenciarlo y efectuar las observaciones que consideren pertinentes.
Si bien el texto del dispositivo refiere a la posibilidad de asistir a las operaciones
técnicas que se realicen, debe interpretarse que alude a los reconocimientos de
lugares, inspección de cosas y/o estudios sobre personas —fuentes de prueba—
necesarios y previos a la elaboración del dictamen. Quedan fuera de este elenco,
por tanto, la realización de los ejercicios intelectivos que teniendo como base el
resultado de los exámenes, se formulen para relacionarlos con las consignas
propuestas(1098) . La oportunidad para observar a estos últimos o eventualmente
impugnarlos, se difiere a la contestación del traslado de las conclusiones
periciales, momento en el cual debieran darse a conocer(1099) .
La omisión de comunicar el sitio, fecha y hora de la práctica vuelve anulable la
pericia cuando se trató de una diligencia irreproducible(1100) , debido a la
posibilidad de traducir una limitación definitiva al derecho de defensa de los
litigantes(1101) . Este vicio de forma como toda nulidad procesal, es susceptible
de subsanación, razón por la cual deberá ser acusado en el término de cinco días
de conocido —dos en el proceso sumarísimo—(1102) , promoviéndose el
incidente respectivo con la documental de que intente valerse y ofreciendo la
prueba restante(1103) . La mención del perjuicio producido y las defensas de las
que se ha privado al incidentista, serán presupuestos de procedencia de la
pretensión anulatoria(1104) .
No compartimos la postura que condiciona esa sanción a la necesidad de que
las partes hayan comunicado su intención de asistir, toda vez que del claro
texto de la ley no se extrae una inteligencia semejante. De la circunstancia que su
presencia no sea requisito de validez de la diligencia no se sigue que no deba
informárseles el lugar, día y horario de su realización. Un parecer contrario
redundaría en claro desmedro del litigante que a la espera del conocimiento de
esos datos, podría verse sorprendido con su consumación.
Las cosas, personas o lugares sobre las que se efectúen esos exámenes,
deberán ser acompañados o indicados por las partes en sus escritos
introductorios, sin perjuicio de que su incorporación al proceso pueda producirse
recién al tiempo de su realización. No resulta infrecuente que lo examinado sea el
resultado del diligenciamiento de otro medio ofrecido en el mismo proceso, como
ocurre cuando lo peritado es un elemento documental obtenido como
consecuencia de un oficio, circunstancia que impone su realización sucesiva.
Esa carga de las partes acota el margen de intervención de los expertos,
quienes deberán atener su actuación a tales límites, evitando obrar de
instrumentos de incorporación ilegítima de otros elementos que no han sido
ofrecidos por éstas. La recurrente fórmula que impone al experto aportar "todo otro
dato de interés para la causa" no ampara tal extralimitación.
Nos apartamos, sin embargo, de quienes postulan que esa linde se haga
extensiva a los procedimientos que deberá concretar el perito para la evacuación
de los puntos. Tratándose de conocimientos específicos que escapan al común de
la gente, entendemos que el experto goza de cierta libertad en su elección,
debiendo sugerir uno distinto para la hipótesis de que el indicado por las partes o
el tribunal, no fuere apto para la evacuación satisfactoria del motivo de consulta o
hubiere sido superado por el avance de la ciencia.
La moderación del principio dispositivo en esta materia, se cimenta en la asidua
desigualdad de recursos materiales y económicos con que suelen acudir las
partes a la jurisdicción. Sólo las más fuertes de la relación generalmente tienen a
su alcance el asesoramiento profesional previo suficiente, como para conocer con
precisión este punto crucial del ofrecimiento pericial. Un criterio más riguroso que
ciña la suerte de la pericia a los métodos insinuados por los litigantes, implicaría
preservar un desequilibrio que las garantías del proceso está llamado a conjurar.
El texto del artículo refiere a la posibilidad de que las partes y sus letrados
asistan al examen y formulen las observaciones que consideren pertinentes. La
práctica forense indica que muchos de estos actos se concretan fuera del edificio
asiento del tribunal, razón por la cual no se encuentran presididos por ningún
integrante del juzgado. Esa circunstancia torna factible que las sugerencias y
reparos que se realicen durante la diligencia, se reproduzcan por escrito dentro del
plazo genérico(1105) . Esta modalidad ostenta la bondad de permitir al juez
ponderar la necesidad de ordenar un nuevo examen en el que se consideren las
observaciones efectuadas, antes de la presentación del dictamen.
La imposibilidad de retrotraer el procedimiento a etapas ya superadas del
trámite, hace que las observaciones dadas a conocer recién al contestar el
traslado del dictamen caigan bajo los efectos de la preclusión.

Dictamen inmediato
Art. 470 — Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal
naturaleza que permita a los peritos expedirse inmediatamente, podrán
dar su dictamen por escrito o en audiencia, en cuyo caso informará uno
de ellos si existiere unanimidad.

COMENTARIO

La naturaleza del objeto de la diligencia será determinante de la oportunidad de


presentación del dictamen. Si ese aspecto lo permite, los peritos deberán
pronunciarse una vez finalizada la práctica pericial, de lo contrario lo deberán
hacer dentro del plazo otorgado por el juez para cumplir con ese cometido.
Por lo general, el juez fijará la modalidad de presentación al momento de
resolver la admisibilidad del medio, más allá de las modificaciones que pudieren
producirse a instancias del experto una vez aceptado el cargo. Para ello
atenderá prima facie a los términos concretos del ofrecimiento.
La experiencia indica que independientemente de la existencia de algunas
excepciones, mayormente las pericias donde se torna factible la primera
posibilidad son aquellas donde se requiere de los expertos meras intervenciones
perceptivas no necesitadas de esfuerzos deductivos para la evacuación de los
puntos consultados. La llamada pericia simple(1106) .
El carácter célere de la modalidad inmediata hará más que frecuente que en
ésta el dictamen se preste en forma oral, dejando constancia de las
manifestaciones del perito en el acta respectiva.

Planos, exámenes científicos y reconstrucción de los hechos


Art. 471 — De oficio o a pedido de parte, el juez podrá ordenar:
1º) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas,
cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares,
con empleo de medios o instrumentos mecánicos.
2º) Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de
los hechos controvertidos.
3º) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o
pudieron realizarse de una manera determinada.
A estos efectos podrá disponer que comparezcan los peritos y
testigos.

COMENTARIO
Se prevé la posibilidad de que el juez de oficio o instancia de alguna de las
partes, ordene la realización de operaciones técnicas o científicas y/o la
reconstrucción de los hechos.
Habida cuenta de que a esos efectos el juez tiene la atribución de hacer
comparecer a los peritos, la redacción parece indicar que se trata de
procedimientos complementarios de una prueba pericial oportunamente ofrecida.
Con el mismo fin podrá citarse a los testigos y hacer saber a las partes que se
encuentran facultados junto con sus letrados a presenciar el acto y hacer las
observaciones que consideren pertinente.
Sin perjuicio del propósito insinuado, el crecimiento paulatino de las potestades
investigativas del juez, producto de una concepción más pública del proceso civil y
comercial, tornan subsumible dentro de este artículo aquellas medidas de prueba
esenciales(1107) para el esclarecimiento de la verdad que se dispongan
oficiosamente(1108) . Siempre, claro está, que no se alteren las fuentes de prueba
aportadas por la partes en respeto de la igualdad de trato que debe presidir el
trámite.

Presentación del dictamen


Art. 472 — El dictamen se presentará por escrito, con copias para las
partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas
realizadas y de los principios científicos en que los peritos funden su
opinión.
Los que concordaren, los presentarán en un único texto firmado por
todos. Los disidentes lo harán por separado y siempre en un mismo
escrito, salvo que por circunstancias especiales ello no fuere posible.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Contenido del dictamen. a) El dictamen pericial debe dar explicación


detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en
que el perito funde su opinión en su caso a fin de poder concluir en lo atinente a su
fuerza probatoria vinculante(1109) .
b) Una explicación técnico y/o científica de la probable relación de causa- efecto
existente entre los extremos constatados y los motivos a los cuales el experto los
atribuye(1110) .
2. Partes del contenido. La labor de los peritos para efectuar el dictamen
pericial, consta de varias fases, entre ellas su aspecto preparatorio en el cual se
deben consignar datos personales del entrevistado de modo que no queden dudas
que se ha evaluado a la persona sobre la que recae la pericia; también la
explicación pormenorizada y resultados de cada uno de las operaciones técnicas
practicadas adjuntando todos los exámenes, test, análisis, radiografías etc, que
fueren efectuadas y si todo esto se ha obviado debe decretarse la nulidad de la
pericia efectuada(1111) .
3. Descripción sin explicación. Cabe apartarse del dictamen pericial si la experta
no explica en forma detallada las operaciones técnicas realizadas y los principios
científicos utilizados para arribar a tal conclusión. No basta que el perito afirme un
presupuesto de hecho si al margen de su idoneidad la afirmación no está
respaldada en principios científicos por falta de los elementos necesarios para
explicarla. Careciendo aquélla afirmación de un soporte objetivo, no tiene
certidumbre ni fuerza de convicción(1112) .
4. Estructura lógica. Entre los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen
pericial se encuentra aquel que exige que la conclusiones del dictamen sean
claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; la claridad en las
conclusiones es indispensable, para que aparezcan exactas y el juez pueda
adoptarlas; su firmeza o la ausencia de vacilaciones es necesaria para que sean
convincentes; la lógica relación entre ellas y los fundamentos que las respaldan
deben existir siempre, para que merezcan absoluta credibilidad(1113) .
5. Finalidad del contenido. La importancia de dar acabado cumplimiento, por
parte del experto, a la exigencia impuesta por el art. 472 del ritual, en relación a
los fundamentos que debe aportar, reside en la necesidad de garantizar, tanto a
las partes la posibilidad de rebatir el dictamen, como al órgano jurisdiccional la de
comprender sus resultados, y ponderar su razonabilidad para adoptarlo o decidir
su exclusión. Para ello, se torna necesario que este auxiliar de la justicia, tome
debida cuenta que como tal, su labor consiste, en primer término, en descartar
cualquier eventual componente tendencioso en la información que le proporciona
el entrevistado, porque debe diferenciar adecuadamente la necesidad de emitir un
diagnóstico en una entrevista terapéutica, donde la espontaneidad se presume, de
la práctica pericial, ante la posible presencia de algún elemento intencional de la
parte interesada en obtener una indemnización. Esto, en casos que así se
considere, sólo se logra mediante los estudios objetivos, de que su ciencia
dispone(1114) .
6. Límites al contenido. El perito —profesional auxiliar de la justicia— cuando
dictamina, lo debe hacer dentro del área de su ciencia; incumbencia y experiencia,
que el juzgador hará suyo en la medida de la autoridad y coherencia de su
contenido y conclusiones y que sólo declinará si existen otros y mejores
fundamentos científicos u observaciones, al menos de similar nivel profesional,
cuya solidez y comprensión permitan derivar otros resultados opuestos o, quizás
diferentes al pericial propuesto (art. 474 del CPCC)(1115) .
7. Falencias en el contenido. La pericia en consideración no expresa en forma
alguna el método utilizado para la constatación de las afecciones, salvo la
dogmática afirmación de que "...arribó a dicho diagnóstico, a través de entrevistas
psiquiátricas estructuradas y utilizando los Criterios Diagnósticos del Manual
Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales". Más aún, la citada
experticia no se sustenta en principios científicos. Tan es así que ni siquiera
realizó batería de test, argumentándose inadmisiblemente que "no se consideró
necesario" y para peor, se acota que "la realización de dicha técnica es
competencia del Perito Psicólogo". El perito, especialmente cuando se trata de
incapacidades psíquicas, debe consignar con toda claridad en qué consiste y
cómo verificó tal afección; como afecta al damnificado y en función de qué
parámetros determinó la incapacidad resultante o sea la merma de las facultades
preexistentes. Nada de eso indicó la experta, quién se limitó a escribir lo que la
propia actora le dijo. En resumen la conclusión pericial de que "la patología que
aqueja a la Sra., le produce una incapacidad psíquica que oscila entre el 30 y
50%", no se funda en principios científicos y carece de fuerza probatoria, motivo
por el cual debe hacerse lugar a la queja de la accionada y dejar sin efecto la
indemnización otorgada por tal concepto(1116) .
8. Descripción del estado objeto de peritación. La importancia y permanencia
conferidas a los síndromes referidos en el informe pericial, dado el tipo de lesiones
objetivamente causadas por el siniestro a la actora, exigía de la señora perito no
menos que una concreta referencia a la personalidad psicológica de la víctima,
esto es, la base subjetiva psíquica preexistente sobre la cual actuó el infortunio. La
ausencia total de tales comprobaciones torna en mera afirmación dogmática la
total relación de causalidad entre el hecho dañoso y la "neurosis post traumática
con manifestación fóbica" diagnosticada que sufre el demandante, conclusión que
no puede apoyarse en los propios dichos del reclamante los que no pueden —ni
deben— ser atendidos por resultar interesado en la obtención de rédito
económico(1117) .
9. Importancia de la fundamentación . a) Si el perito consignó haber realizado
distintos tests y múltiples pruebas para llegar a su dictamen, pero no explicó las
pautas que le permitieron determinar una merma en las facultades de la víctima, el
informe no posee fuerza probatoria, pues la pericia no se ajusta a lo normado en el
art. 472 del CPCC(1118) .
b) Uno de los requisitos para la existencia jurídica del dictamen pericial, es que
esté debidamente fundamentado, entonces, es dable apartarse de la pericia, si no
brinda fundamentos suficientes sobre las conclusiones a que arriba(1119) .
10. Descripción sin fundamentos. A la luz de la sana crítica no cabe otorgar
eficacia al dictamen pericial que se limita a una descripción sintética de la índole o
situación lesiva que padecería la víctima sin mayores precisiones sobre sus
específicas particularidades o las circunstancias que autorizan el
diagnóstico(1120) .
11. Dictamen conjunto. El cuestionamiento formal consistente en la elaboración
conjunta del dictamen entre el Perito Oficial y el propuesto por la demandada,
carece de seriedad dado que el mismo Código ritual habilita esta posibilidad ante
la opinión coincidente de los expertos (art. 472, párr. 2º y 260 del CPCC)(1121) .
12. Referencia obligada en la responsabilidad médica. La historia clínica
constituye un elemento probatorio esencial cuando la comprobación del daño
físico y la reconstrucción de la cadena causal configuran el planteo central de la
demanda —en el caso, por mala praxis médica que desencadenó el nacimiento de
un feto sin vida—, siendo su conocimiento insoslayable para el jurista toda vez que
la prueba pericial tendrá que pivotear sobre este documento(1122) .
13. Fundamento del dictamen caligráfico. a) La prueba pericial caligráfica
constituye por lejos el medio más decisivo e idóneo para meritar la autenticidad
material de la grafía considerada dubitada. Su evaluación toma a su objeto (la
grafía) como un todo inescindible, focalizándose no ya en la forma o sus meros
rasgos visibles, sino en su faz constructiva y los elementos que la
conforman(1123) .
b) Si el informe pericial caligráfico no se limita a señalar analogías formales
entre algunas letras cotejadas, sino que trasunta una ponderación de otros
elementos personalizantes de la escritura, analizando los tiempos escriturales, la
extensión y el modo de ejecución de la rúbrica, la existencia de automatismo etc.,
dicho dictamen adquiere con esos fundamentos la fuerza probatoria que exige la
ley ritual y que impide apartarse de lo concluido sin dar razones que abastezcan
tal disenso(1124) .
14. Fundamento del dictamen psicológico. La pericia en consideración no
expresa en forma alguna el método utilizado para la constatación de las
afecciones, salvo la dogmática afirmación de que "...arribó a dicho diagnóstico, a
través de entrevistas psiquiátricas estructuradas y utilizando los Criterios
Diagnósticos del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales".
Más aún, la citada experticia no se sustenta en principios científicos. Tan es así
que ni siquiera realizó batería de test, argumentándose inadmisiblemente que "no
se consideró necesario" y para peor, se acota que "la realización de dicha técnica
es competencia del Perito Psicólogo". El perito, especialmente cuando se trata de
incapacidades psíquicas, debe consignar con toda claridad en qué consiste y
cómo verificó tal afección; como afecta al damnificado y en función de qué
parámetros determinó la incapacidad resultante o sea la merma de las facultades
preexistentes. Nada de eso indicó la experta, quién se limitó a escribir lo que la
propia actora le dijo. En resumen la conclusión pericial de que "la patología que
aqueja a la Sra., le produce una incapacidad psíquica que oscila entre el 30 y
50%", no se funda en principios científicos y carece de fuerza probatoria, motivo
por el cual debe hacerse lugar a la queja de la accionada y dejar sin efecto la
indemnización otorgada por tal concepto (arts. 375, 376, 384 y 474 del
CPC)(1125) .

COMENTARIO

El dictamen deberá ser presentado dentro del plazo fijado, en forma escrita y
con tantas copias como partes hubiere.
Este deberá contener la nómina y descripción minuciosa de los exámenes y
estudios realizados sobre las cosas o personas objeto de peritación, los datos
objetivos extraídos de éstos, la explicación de las reglas y técnicas del arte,
industria o ciencia de que se trate, y la demostración de que las conclusiones son
el resultado de la aplicación de estas últimas a las circunstancias particulares del
caso. Se conforma por lo tanto de una parte descriptiva, seguida inmediatamente
de otra explicativa, para finalizar con un tramo valorativo en cuyo transcurso el
experto va despejando en forma lógica los interrogantes que se sometieron a su
intervención. A modo clarificante, es costumbre arraigada agregar un último
capítulo enunciativo, en el cual se aglutinan en el orden en el que fueron
solicitados, las respuestas a cada uno de los puntos de pericia admitidos.
La extemporaneidad de su presentación no acarrea su invalidez si hubiere
ocurrido con anterioridad a la designación de un nuevo perito. Esto, en resguardo
de la economía procesal.

Explicaciones
Art. 473 — Del dictamen pericial se dará traslado a las partes que se
notificará por cédula y a instancia de cualquiera de ellas, o de oficio, el
juez podrá ordenar que los peritos den las explicaciones que se
consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las
circunstancias del caso.
El perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe
ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a
cobrar honorarios, total o parcialmente.
Cuando el juez lo estimare necesario podrá disponer que se practique
otra pericia, o se perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos
peritos u otros de su elección.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Notificación del traslado. El art. 473 del CPC actualmente reformado por la
Ley 11.874, prevé que el traslado del dictamen pericial debe notificarse por cédula,
a los fines de que las partes puedan requerir las explicaciones o censuras que
estimaren viables, pero no dispone que a su vez las explicaciones del experto
sean nuevamente notificadas y por cédula. Tampoco se contempla dicha forma de
notificación en el art. 135 del mismo Código. No debe soslayarse que el art. 473
referido acuerda al Juez la facultad de que se practique una nueva pericia o se
amplíe la anterior, cuando lo estime necesario, y no a las partes(1126) .
2. Finalidad del traslado del dictamen. a) En materia de prueba pericial, deben
agotarse las gestiones en la instancia de origen para dilucidar el tema técnico, de
manera que se llegue a la Alzada con el camino despejado para poder valorar en
su justa y jurídica manera los puntos debatidos (arts. 473 y 474, CPCC.). La parte
interesada debe procurar que el informe pericial sea lo más completo posible, y
que atienda al sostenimiento del derecho invocado(1127) .
b) No se puede atacar en segunda instancia una pericia que no fue observada
en primera instancia, dejando transcurrir en silencio los términos procesales
respectivos, omitiendo así que llegaran convenientemente debatidos a la alzada
aquellos puntos que se estiman erróneos(1128) .
3. Subsanación de omisiones. Si la compañía citada en garantía, al contestar la
demanda afirmó que no existe ningún seguro según las constancias de sus libros
de comercio, ofreciendo prueba pericial contable con el objeto que se dictaminara
sobre la base del Registro de Pólizas si se había emitido alguna a nombre de los
demandados y si el perito contador se expidió sobre los puntos de pericia
ofrecidos por la actora y omitió hacerlo con relación a los ofrecidos por la
demandada, guardando silencio el apoderado de la citada en garantía, de acuerdo
con la doctrina de la carga procesal dinámica de la prueba, ha quedado sin
demostrar la alegación que la aseguradora no emitió póliza alguna, la cual estuvo
en inmejorable condición para acreditarlo, pues pudo superar la omisión del perito
contador sobre puntos de pericia vitales para demostrar la defensa de falta de
acción que ensayara(1129) .
4. Subsanación de deficiencias de fundamentos. a) Las impugnaciones
oportunamente formuladas son objeto de debida aclaración mediante las
explicaciones con las cuales se subsanan las deficiencias de fundamento de la
pericia original. Tiene dicho en relación al tema la Suprema Corte de la Provincia
que "el estudio y la apreciación del dictamen pericial por el juez y las partes deben
comprender las explicaciones o adiciones al dictamen, tomándolas juntamente con
la relación original, como un solo cuerpo; de otra manera no podría saberse cuál
es el concepto definitivo y completo de los peritos"(1130) .
b) Las conclusiones de un dictamen pericial poseen fuerza de convicción
suficiente, dado que el experto se expide sobre una cuestión técnica, dando
suficientes razones para ello, cuando la parte interesada le solicita explicaciones
(art. 473 CPCC)(1131) .
5. Cuestionamiento de metodología. El cuestionamiento que hace el recurrente
a la metodología utilizada en el dictamen pericial mecánico para arribar a la
determinación de valores, deviene improcedente en esta instancia porque como se
ha decidido reiteradamente, en materia de prueba pericial deben agotarse las
gestiones en primera instancia para la dilucidación del tema, de manera de llegar a
la Cámara con el camino despejado. Si el art. 473 del Digesto adjetivo permite
pedir explicaciones al experto y el ahora recurrente no lo hizo, mal puede ahora
hacer cuestionamientos de tal índole en la Alzada al expresar agravios (art. 272
Cód. Proc.)(1132) .
6. Cuestionamiento de la práctica. Por fuera de la discutibilidad del fundamento
de la solicitud de nulidad de la pericia porque no habría sido producida con la
totalidad de los elementos que se adjuntaron al demandar, la pretensa
irregularidad fue subsanada mediante el posterior envío del material restante a la
Asesoría Pericial, la que amplió sus conclusiones y produjo las ampliaciones y
aclaraciones requeridas por la parte; conformando estas últimas una inescindible
unidad con el dictamen, por lo que su examen debe comprender a ambos trabajos,
como un solo cuerpo(1133) .
7. Necesidad de oír al experto. Si el dictamen pericial fue agregado a los autos y
se dio traslado a las partes, pero no se utilizó el pedido de explicaciones a lo que
debe agregarse la mera "manifestación", u observación inconducente o la queja
respecto de otras cuestiones que no abarcan la expuesta en el Tribunal del Alzada
(art. 473 del CPCC) resultan improcedentes los cuestionamientos planteados en
sede de agravios, ya que aquella oportunidad no es recuperable, no se puede
remontar in extremis , pues implicaría una tardía verificación probatoria en etapa
ya clausurada, instalando una peculiar situación en la que ya no se podría oír al
experto.
8. Trámite de las explicaciones. Sin perjuicio del derecho que tienen las partes
de solicitar explicaciones al perito, una vez que se ejerció la misma, el principio de
preclusión excluye que se pueda continuar desplegando el pedido de sucesivas
explicaciones. Con la respuesta que suministró el experto, se estará en
condiciones de evaluar, en la ocasión de pronunciar la sentencia de mérito, cuál
es la atendibilidad de la experticia (arts. 155, 163 inc. 6º, 473, 474 y 487, Cód.
Procesal), pues si las explicaciones son insuficientes o inatendibles, basta con que
la parte interesada exteriorice esa situación a los fines de que el magistrado, al
dictar la sentencia, valore la crítica formulada a la labor pericial(1134) .
9. Solicitud de explicaciones antes de nueva pericia. Si la autora del dictamen
pericial ha dicho haber tomado contacto personal con la víctima a través de
entrevistas y sometido su problemática a pruebas que hacen a su especialidad es,
en principio insuficiente el sustentar opinión distinta en un ámbito ajeno a la
incumbencia profesional propia, por lo que si la opinión pericial no conformó, debió
recurrirse al mecanismo previsto por el art. 473 del CPCC, ya sea pidiendo las
explicaciones del caso, ya instando una nueva pericia(1135) .
10. Explicaciones extemporáneas. La norma contenida en el art. 473 del CPCC
que trata sobre las explicaciones establece que "cuando el perito no concurriere a
la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del
plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente". Para nada
ordena desglosar, devolver o rechazar el informe explicativo o ampliatorio en
cuestión. Y en verdad, mal podría hacerlo. Pues de esa manera, el incumplimiento
o el tardío cumplimiento de un deber del perito —un auxiliar de la justicia—
vendría a perjudicar, sin motivo alguno, a la parte oferente de la prueba pericial
que, incluso, sin dejar de satisfacer la carga procesal que sobre ella pesaba,
impulsó su producción primero y su ampliación complementaria después(1136) .
11. Imposibilidad de agregar prueba en las explicaciones. En atención a que el
pedido de explicaciones a los dictámenes periciales, efectuado por las partes,
debe tener por objeto salvar alguna omisión o aclarar una contestación que no se
considere suficientemente explícita con relación a los puntos de pericia formulados
oportunamente (art. 473 CPCC) y 25 del CPCA, no siendo dable a las mismas
introducir —por esta vía—, extemporáneamente, prueba instrumental (art. 50
CPCA), y no configurando el caso de autos ninguno de los supuestos previstos por
el art. 38 del CPCA, corresponde practicar el desglose de la documentación
acompañada al formular la solicitud de explicaciones a los peritos(1137) .
12. Apreciación integral. Las explicaciones o aclaraciones realizadas por los
peritos, deben considerarse parte integrante del dictamen pericial(1138) .
13. Carácter preclusivo. a) En materia pericial deben agotarse las gestiones en
la instancia de origen para dilucidar el tema técnico, de manera que se llegue a la
Alzada con el camino despejado para poder valorar en su justa y jurídica manera
los puntos debatidos. Si el art. 473 del CPC permite requerir explicaciones al
experto, brindando una clara y concreta oportunidad para manifestar las
discrepancias que eventualmente se tienen con el dictamen y se la deja pasar, no
pueden plantearse cuestiones en la expresión de agravios que no fueron
sometidas en su momento al sentenciante originario(1139) .
b) Si la valoración o la conclusión expuesta por el experto le pareció
equivocada, debió el disconforme exteriorizar oportunamente su disgusto y agotar
los medios a fin de requerir y obtener las explicaciones del caso al corrérsele
traslado de la experticia pues, en materia de prueba pericial, deben agotarse las
gestiones en primera instancia para la dilucidación del tema, para llegar a la
Cámara con el camino despejado. Así, si el art. 473 del Digesto adjetivo permite
pedir explicaciones al experto y tal mecanismo no se utiliza en su oportunidad, mal
puede ahora —ya en la Alzada— pretender desandar el íter procesal y efectuar
cuestionamientos al expresar agravios(1140) .
c) No corresponde en segunda instancia argumentar puntos de pericia si no se
lo hizo en la primera instancia y la pericia quedó consentida. Sólo el Juez puede o
no aceptar lo dicho por el perito (1141).
14. Límites al carácter preclusivo. a) La falta de impugnación oportuna de la
prueba pericial no necesariamente conlleva efectos preclusivos(1142) .
b) El texto del art. 473 del CPCC sólo faculta expresamente a las partes a
solicitar del perito las explicaciones que consideren convenientes. Empero, ha de
entenderse que las partes se hayan igualmente facultadas para impugnar la
validez del dictamen (en todo caso las normas sobre nulidades procesales se han
de aplicar a la especie) y para objetar la eficacia o fuerza probatoria del mismo.
Pero si en los dos primeros supuestos (pedido de explicaciones e impugnación de
su validez) el no ejercicio de su facultad por la parte le veda volver a hacerlo a
posteriori , no acontece lo mismo con respecto al cuestionamiento de la eficacia
probatoria del dictamen pericial(1143) .
c) El no cuestionamiento de la eficacia probatoria del dictamen pericial en
oportunidad del art. 473 del CPCC, no puede interpretarse como un tácito
asentimiento de la parte a la bondad de dicho dictamen; ni puede impedirle
merituarla al tiempo de alegar; ni tampoco ha de privarlo de su derecho a
agraviarse, recurso de apelación mediante, del análisis crítico que el juez hiciera
en la sentencia de tal prueba y de la eficacia o atendibilidad probatoria que le
concediera(1144) .
15. Presunción por falta de impugnación. a) El dictamen pericial no impugnado,
exclusivamente desde la perspectiva de los justiciables, determina una situación
favorable a su valor, pues la no utilización de los medios de objeción expeditos,
aparte de que —salvo un manifiesto absurdo— precluye su utilización para
ulteriores etapas, crea interpretativamente una situación favorable respecto de la
verdad y acierto de ese medio (arts. 36, inc. 1º, 155, 375, 473, 474 CPCC)(1145) .
b) Las conclusiones de un dictamen pericial poseen fuerza de convicción
suficiente cuando el experto se expidió sobre una cuestión técnica y no fue
impugnada por la parte con interés(1146) .
c) La pericia no observada en primera instancia no puede ser observada en la
alzada. El silencio, en la prueba pericial, es más terminante que respecto de los
demás medios de prueba, discutibles en cuanto a su valor y eficacia con
independencia de la conducta de las partes en el momento de su
producción(1147) .
d) Las conclusiones de un dictamen pericial poseen fuerza de convicción
suficiente cuando el experto se expidió sobre una cuestión técnica y no fue
impugnada por la parte con interés en hacerlo(1148) .
16. Efecto preclusivo de falta de acuse de nulidad. Resul ta inadmisible el
planteo de nulidad del informe pericial formulado sobre la base de una supuesta
extralimitación del perito, si éste sólo se ha expedido con relación a los puntos que
le fueron propuestos y respecto de las grafías sobre cuya autenticidad fue
interrogado al suscriptor(1149) .
17. Impugnación sin pedido de explicaciones. Si bien la impugnación de la
pericia no exige el requerimiento previo o simultáneo de explicaciones al experto,
aquella debe aportar al juez elementos capaces de convencerlo del desacierto del
dictamen, ello conforme a lo previsto en el art. 474 del Código de
Comercio(1150) .
18. Impugnación del resultado de una medida de mejor proveer. Si como
consecuencia de una medida para mejor proveer se produce una aclaración que
cambia el dictamen pericial, corresponde conferir traslado por cédula a las partes
a fin de que puedan efectuar las observaciones a que hubiera lugar (arts. 16, incs.
f y g, y 37, ley 11.653) emitido el pronunciamiento sobre la base de tal
modificación sin haberse efectuado la notificación mencionada, resulta violado el
derecho de defensa de la parte, por lo que debe dejarse sin efecto el veredicto y
sentencia dictados(1151) .
19. Trámite de la impugnación. Si las impugnaciones al dictamen pericial se
formulan al contestar el traslado del art. 473 del Cód. Procesal, corresponde correr
nuevo traslado a la otra parte, pero no a los peritos, pues éstos no son alcanzados
por el incidente que ha de resolverse en la sentencia(1152) .
20. Nueva pericia. Improcedencia de replanteo . La pericial psiquiátrica fue
debidamente producida, sin perjuicio de su cuestionamiento de omitida resolución.
El hecho de haber sido impugnada por la accionante y que en función de tal
impugnación se requiriese una nueva pericia no constituye la hipótesis que la
norma prevé como fundamento de la apertura a prueba en segunda
instancia(1153) .
21. Facultad judicial del valorar sin impugnación. a) El dictamen pericial
realizado sin acudir a motivaciones científicas concretas carece de valor probatorio
suficiente y tal circunstancia no se enerva por la falta de impugnación de la
demandada, en tanto esa omisión no cancela la facultad judicial de ponderar el
grado de convicción que es posible adjudicar a cada uno de los elementos traídos
al proceso(1154) .
b) La ausencia de impugnación al dictamen pericial no supone, por sí sola, la
necesaria aceptación de sus conclusiones por parte de los jueces de grado; lo
contrario importa tanto como admitir que aquél proyecta efectos vinculantes; con
rebasamiento evidente de lo que debe reconocerse como "función" del perito en el
proceso (1155).
22. Ampliación. Inapelabilidad. La resolución mediante la cual el Sr. Juez de
grado, en uso de las facultades conferidas por los arts. 36, inc. 2º, y 473 del CPC,
dispone la ampliación de un informe pericial psicológico efectuado, es
complementaria de la prueba producida en el proceso y, en tal carácter, se
encuentra alcanzada por la inapelabilidad genérica que establece el art. 377 del
ordenamiento citado(1156) .
23. Ampliación. Solicitud extemporánea. La propuesta de ampliación de la
prueba pericial es inoportuna e inoponible como medida para mejor proveer, por
tratarse de una facultad instructoria cuya indicativa corresponde exclusivamente a
los magistrados. (art. 36 Cód. Procesal)(1157) .
24. Pericias contradictorias. La Oficina Pericial de la Plata no es alzada de la de
los demás departamentos judiciales ni de los peritos extraídos de la lista de
designaciones de oficio. Es la sana crítica del juez la que debe decidir la elección
cuando nos hallamos ante pericias contradictorias (art. 474 Código
Procesal)(1158) .
25. Rol de la Dirección de Asesoría Pericial. El dictamen que realizaran los
integrantes de la Dirección de Asesoría Pericial de la Suprema Corte de Justicia
prevalece, en asuntos técnicos, sobre cualquier otra opinión incongruencia
manifiesta, falta de fundamentación suficiente o evidente absurdo, circunstancias
que se hallan totalmente ausentes en el sub lite . La creación de dicha Dirección
ha tenido por principal objeto el dotar al órgano jurisdiccional —en aquellos
aspectos litigiosos que exijan conocimientos científicos o técnicos que el
magistrado no está obligado a poseer—de la seguridad de una opinión
especializada, objetiva y altamente capacitada, que le evite el entorpecimiento y
desconcierto que suponen la posible existencia de dictámenes encontrados, así
como el recurso dudoso de seguir sumando a la causa las opiniones de nuevos
expertos (arts. 457, 473, 474, Cód. Procesal; 123, 125, 127, 129, ley 5827, texto
según ley 8999. Sup. Corte Bs. As., Ac. 1793/78, arts. 1º, 11 y
concordantes)(1159) .
COMENTARIO
Si la naturaleza del objeto de la diligencia permitió que el experto diera su
opinión y fundamentos de inmediato, las partes o sus letrados deberán formular
las observaciones en ese momento. En cambio, si el dictamen fuere presentado
por escrito dentro del término fijado a ese fin, se correrá traslado de éste a las
partes por el plazo de cinco días —dos en el sumarísimo—(1160) , notificándose
por cédula de la resolución que lo dispusiere.
Vencido ese lapso, el juez de oficio o a petición de parte podrá ordenar que el
perito brinde explicaciones con referencia a las respuestas de los puntos ya
evacuados, en audiencia o por escrito según lo aconsejen las circunstancias del
caso.
Cuando las explicaciones deban prestarse en forma oral, las partes o sus
letrados con autorización del juez, podrán efectuar las observaciones que
consideren pertinente en ese mismo acto.
Ante la presentación de explicaciones por escrito, las partes o sus letrados
también podrán realizar observaciones por ese medio dentro del quinto día —dos
en el sumarísimo—(1161) , de notificadas ministerio ley. De estas últimas también
se deberá ordenar un nuevo traslado al perito que se le notificará por cédula,
quien a su vez podrá contestarlas en los plazos reseñados.
Si el perito no compareciere a la audiencia fijada para brindar las explicaciones,
o no presentare en término el informe ampliatorio o complementario ordenado,
perderá total o parcialmente el derecho a percibir honorarios por su actuación.
La falta de ejercicio de estas prerrogativas por las partes, no obsta a que la
eficacia probatoria del dictamen pueda igualmente ser cuestionada hasta el
momento de alegar.
Como se aprecia, el texto legal no prevé ninguna consecuencia para la omisión
de impugnar, pedir explicaciones u observar las dadas por el experto. Sin
embargo, estimamos que el comportamiento de la parte que guarda silencio ante
la notificación del dictamen y luego acomete contra la entidad probatoria del
elemento una vez clausurado el período de prueba, se aparta del ideal de
conducta que señala el principio de colaboración(1162) .
Es que aún vigente el plazo de prueba, la intervención de la parte poniendo de
manifiesto los reparos que le ofrece el dictamen o las explicaciones, bien podría
instar un nuevo traslado al experto, la ampliación de la pericia y hasta la práctica
de una nueva por otro perito. Todo ello ayudaría a que las cuestiones técnicas
lleguen suficientemente debatidas y contribuyan a ilustrar al juez(1163) .
Otro tanto acontece cuando el ataque contra el resultado de esta prueba recién
se produce al momento de fundarse la apelación(1164) , dilación que atenta
incluso contra la posibilidad de que el magistrado de grado al analizar el
expediente en estado de dictar sentencia, suspenda el llamado ordenando una
medida para mejor proveer(1165) tendiente a despejar las dudas que la parte
plantea.
Ese proceder no sólo se aleja del patrón colaboracionista que es dable esperar
de un litigante responsable, comprometido con el hallazgo de una solución útil a la
jurisdicción, sino que además impide que el tribunal revisor ejerza en plenitud su
función(1166) .
Conforme lo expresáramos en alguna oportunidad(1167) , situaciones de ese
tipo traducen la posibilidad de extraer indicios en contra de la parte renuente,
derivados de la omisión de cooperar en el hallazgo de una hipótesis de
probabilidad aceptable. Estos, sumados a otros elementos de prueba directa, son
capaces de fundar la convicción judicial en el caso concreto.
Distinto es el supuesto en que se cuestione el peritaje por defectos de forma
que representen algún menoscabo al derecho de defensa de la parte. Ese tipo de
vicio es pasible de subsanación dada la naturaleza procesal de la nulidad, motivo
por el que deberá ser acusado en el término de cinco días de conocido —dos en el
proceso sumarísimo—(1168) , a través del incidente respectivo acompañándose la
documental y ofreciéndose la prueba restante(1169) . En el escrito de promoción
deberá explicitarse cuál es el perjuicio producido y las defensas que se ha visto
impedido de oponer al incidentista, como consecuencia del proceder
defectuoso(1170) .

Fuerza probatoria del dictamen


Art. 474 — La fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada
por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos, la
uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios
científicos en que se fundan, la concordancia de su aplicación con las
reglas de la sana crítica y demás pruebas y elementos de convicción
que la causa ofrezca.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL
1. Función del perito. Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente con relación
a la prueba pericial, sosteniendo que los peritos son auxiliares de justicia cuya
misión consiste en contribuir a formar la convicción del Magistrado quien, no
obstante no estar ligado categóricamente a las conclusiones del peritaje, que es
solo un elemento informativo sujeto a la apreciación del Juez, no significa que éste
pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del perito idóneo(1171) .
2. Imposibilidad de omitir el dictamen . a) Si bien es cierto que la selección de
las pruebas y la atribución de la jerarquía que les corresponde es facultad propia
de los jueces de grado —potestad que admite la posibilidad de inclinarse hacia
unas descartando otras, sin necesidad de expresar la valoración de todas—
también lo es que no pueden apartarse de un dictamen pericial sin dar otras
razones que no sea su propia voluntad, máxime cuando ni siquiera surge que el
juzgador tomó conocimiento de dicha experticia (art. 474 CPC)(1172) .
b) Omitida, pues, la consideración de un aspecto decisivo del informe pericial,
donde quedaba probada ni más ni menos que la situación fáctica alegada por la
actora, se ha configurado el excepcional supuesto del absurdo (arts. 1113 del Cód.
Civil, 375 del CPCC y 44, inc. d) de la ley 11.653). Ello autoriza a descalificar la
sentencia recurrida(1173) .
3. Detenido análisis del dictamen. Si bien en principio los jueces no están
obligados a analizar una por una y exhaustivamente todas las pruebas, sino sólo
aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones, en el caso la
conclusión del peritaje médico —no observada— en orden a la existencia de
enfermedades auditivas derivadas de la exposición al ruido, por su conducencia y
entidad prima facie apreciadas, debió ser objeto de un detenido y circunstanciado
estudio por el sentenciante, máxime cuando éste aceptó que el hecho de que el
demandante hubiese ingresado a su empleo previo examen preocupacional sin
detectársele la disminución auditiva que padece, puede constituir una presunción
o una inferencia a su favor(1174) .
4. Atribuciones judiciales de apreciación. a) El juez es libre para valorar la
prueba pericial mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del
dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las
normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los
fundamentos y de las conclusiones del dictamen, como se acepta en los modernos
Códigos de procedimiento y en todos los procesos nuestros. Es absurdo ordenarle
al juez que acepte ciegamente las conclusiones de los peritos, sea que lo
convenzan o que le parezcan absurdas o dudosas, porque se desvirtúan las
funciones de aquél y se constituiría a éstos en jueces de la causa(1175) .
b) Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el
conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decide
si acoge o no sus conclusiones(1176) .
5. Límite a la atribución de apreciación. a) El dictamen pericial no es imperativo
ni obligatorio para el judicante, pues ello convertiría al perito de auxiliar del juez en
autoridad decisoria dentro del proceso. Por este motivo resulta plenamente válida
la decisión de apartarse de dichas conclusiones, con la única condición que el
pronunciamiento en tal sentido se asiente en razones suficientes que lo justifiquen,
a fin de evitar que el apartamiento emane sólo de su voluntad(1177) .
b) Si bien los jueces tienen amplia libertad para valorar el dictamen pericial, ello
no supone que pueda desvincularse arbitrariamente de la opinión fundada del
perito idóneo. Para hacerlo deben basarse en argumentos objetivamente
demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con los principios
lógicos y las máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos
probatorios de mayor eficacia para lograr su convicción(1178) .
6. Ausencia de absoluta discrecionalidad. La libertad con que cuentan los jueces
para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica
reconocer a aquéllos una absoluta discrecionalidad. Cuando los datos del experto
no son compartidos por el litigante, queda a cargo de éste la prueba de la
inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario
algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de
convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus
conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus
afirmaciones, son equivocados (1179) .
7. Carácter no vinculante del dictamen. Los dictámenes periciales no son
obligatorios para los jueces cuando las circunstancias objetivas de la causa
aconsejan no aceptar totalmente sus conclusiones (Corte Sup., 20/12/1994, "Kila
S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas"). Lo contrario implicaría tanto como
desvirtuar las funciones del judicante, constituyendo a los peritos en jueces de la
causa. Si la función del perito se limita a ilustrar el criterio del juez y a llevarle el
conocimiento sobre hechos, como actividad probatoria, debe ser éste quien decida
si acoge o no sus conclusiones (Devis Echandía, Hernando, "Compendio de la
Prueba Judicial", Ed. Rubinzal Culzoni, t. II, p. 112)(1180) .
8. Fuerza probatoria del dictamen. a) La fuerza probatoria del dictamen pericial
será estimada por el juez teniendo en consideración la competencia de los peritos,
la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que
se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y
demás pruebas y elementos de convicción que la causa ofrezca (arts. 384 y 474
del Cód. Procesal Civil)(1181) .
b) La fuerza probatoria de un dictamen pericial emerge de la competencia del
perito, de la coherencia de su opiniones y de los principios científicos en que se
funda, concordando su estimación con las reglas que gobiernan la sana crítica y
demás elementos de convicción que la causa ofrezca, toda vez que el juicio crítico
que puedan merecer todas y cada una de sus conclusiones forman parte de lo que
es particular y propio del magistrado (arts. 384, 472 y 474 del CPCC)(1182) .
9. Materias propias de la especialidad. La opinión del perito designado de oficio,
si bien no es vinculante, tiene especial eficacia probatoria en materias propias de
su especialidad, dada la objetividad que cabe suponer en un auxiliar de la justicia
y los conocimientos técnicos que respaldan sus conclusiones(1183) .
10. Presunción de idoneidad. La prueba pericial es un medio de excelencia para
determinados casos integrando los conocimientos del juez a través de
explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben
presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la
circunstancia de detentar un título universitario habilitante de rigor científico con
incumbencia en el tópico (arts. 457, 462, CPCC)(1184) .
11. Valor gravitante. Cuando el caso exhibe especiales particularidades en las
cuales entiendo están involucradas pautas científicas de especial precisión, la
prueba pericial y los informes pertinentes, sin que importe una acatamiento ciego a
los mismos —que están necesariamente sujetos al análisis de sus conclusiones
desde el órgano jurisdiccional conforme al criterio del sentenciante y a las aristas
de la causa— se constituyen en gravitantes elementos, ya que en esa cuestión es
decisiva considerar el orden de la ciencia médica(1185) .
12. Requisitos para detentar peso gravitante. Cuando la pericia ha sido
realizada con las formas que prevé el ceremonial y sobre datos objetivos
apoyados en el compendio probatorio, se torna difícil salir de sus conclusiones si
éstas son el resultado de deducciones sobre la base de conocimientos científicos
que incumben al experto, no reñidas con la lógica, el entendimiento humano y la
experiencia general(1186) .
13. Carencia de otras pruebas que lo desvirtúen. a) La ausencia de otros
elementos que lo contradigan, tornan al dictamen técnico-pericial, en un elemento
difícil de controvertir(1187) .
b) No existiendo en autos elementos de juicio con virtualidad suficiente para
determinar las eventuales deficiencias del dictamen pericial, el juzgador debe
guiarse por las conclusiones del experto, que se presumen respaldadas por sus
conocimientos técnicos y por la prudencia, equilibrio y ponderación que cabe
atribuir al peritaje(1188) .
c) Las conclusiones de un dictamen pericial poseen fuerza convictiva suficiente
si el experto se expidió sobre una cuestión técnica, no impugnada por la parte con
interés en hacerlo, ni contradicha con otras pruebas(1189) .
14. Importancia del fundamento. En el dictamen pericial debe aparecer el
fundamento de sus conclusiones; si el experto se limita a emitir su concepto, sin
explicar las razones que lo condujeron a ello, la experticia carecerá de eficacia
probatoria, si el fundamento de la pericia se asienta en simples aseveraciones, sin
explicar las razones que lo condujeron a ello carece de valor probatorio(1190) .
15. Razonabilidad del fundamento. El dictamen debe ser derivación razonada
de los principios técnicos o científicos aplicado a los datos objetivos de la
causa(1191) .
16. Fundamentación en principios técnicos. "Cuando el peritaje aparece
fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana
crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la
justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a establecer aquellos
puntos que requieren conocimientos especiales" (Cám. Nac. Civ., Sala D,
20/6/1990; JA, 1990-IV-129; Sala F, 24/8/1982, ED, 102-329)(1192) .
17. Concordancia lógico formal entre datos objetivos y conclusiones. La
concordancia lógico formal entre datos objetivos y conclusiones revisten a la
prueba pericial, en aquellas cuestiones técnicas que exceden los conocimientos
de un profesional del derecho, de un valor trascendente que, ante la inexistencia
de elementos que la refuten, no debería ser desoído(1193) .
18. Análisis comparativo con los demás elementos de prueba. Las conclusiones
periciales no están exentas de una valoración, mediante un análisis comparativo, a
la luz de los demás factores de convicción que la causa ofrezca(1194) .
19. Apreciación integral del dictamen. Es arbitraria, a los fines de la procedencia
del recurso extraordinario, la sentencia que decidió la responsabilidad del
sanatorio —fundado en las características graves del paciente y la falta de medios
adecuados para su atención—, si la pericial médica fue ponderada de modo
parcializado e insuficiente, fallando sobre la base de presunciones que traslucen
sólo una apariencia probatoria, pues carecen de relación de causalidad suficiente,
en virtud de que ninguna se apoya en la demostración de que las consecuencias
postopera torias, pudieran ser el resultado cierto de hechos atribuidos a los
demandados(1195) .
20. Análisis crítico de los fundamentos. No concierne al juez ensayar una
respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar
tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de
información,exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de
datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a
formar convicción judicial a través de la sana crítica(1196) .
21. Comprensión de principios técnicos y científicos. Los requisitos para que el
examen técnico resulte fructífero pueden resumirse en dos: a) que el perito cuente
con suficientes elementos de cotejo (firmas indubitadas) y b) que la firma dubitada
presente factores analizables pericialmente. Si ambas condiciones se cumplen
puede asegurarse, con un mínimo de error, el acierto del dictámen, máxime si se
tiene en cuenta que la firma, por su elevado grado de automatismo, es el grafismo
que posee mayores posibilidades de ser detectado en su autenticidad o falsedad.
Entre esos factores indudablemente deben computarse la versatilidad estructural y
conceptual o polimorfismo natural, determinado por la circunstancia de que
cualquier persona no escribe exactamente de la misma manera, sino que ello es el
resultante de un proceso gradual y constante, con los altibajos naturales e
influencia de diversas causas internas o externas al organismo e incluso de la
autofalsificación en cuanto intención de deformación del gesto gráfico. Sin
embargo las huellas no pasan desapercibidas para el experto quien podrá
distinguir los automatismos que corresponden a la verdadera personalidad del
escribiente(1197) .
22. Conclusiones sin fundamento. a) En materia de prueba pericial, si el perito
se limita a emitir su concepto sin explicar las razones que lo condujeron a las
conclusiones, o si las mismas no son claras o aparecen contradichas o deficientes,
el dictamen carece de eficacia probatoria, correspondiendo al juez apreciarlo y
valorarlo mediante una sana crítica, pudiendo apartarse de sus conclusiones, dado
los fundamentos de su convicción contraria(1198) .
b) Carece de toda eficacia probatoria un pretendido dictamen pericial (en verdad
una nuda opinión), desde que su hacedor se limita a "poner" un precio sobre una
hoja de papel, sin dar la más mínima razón o explicación de cómo y por qué
estima al mismo como valor locativo. Ni la más mínima referencia a los valores en
plaza para unidades similares, ni opiniones o precios que manejan otras
inmobiliarias de la zona o surjan de protocolos notariales o de publicaciones
periodísticas y que pudieran haber ilustrado su conclusión, ni —mucho menos—
rastros, siquiera, de una simple operación técnica por él realizada a partir de
valores de la tierra en la zona y del metro cuadrado de una construcción de
calidad similar a la que se ordenó tasar. Tal dictamen viola el art. 472 del CPCC y
debe darse por perdido al perito el derecho a cobrar honorarios(1199) .
23. Omisión de fundamentación. El peritaje médico —único sostén del reclamo
por incapacidad sobreviniente y gasto médicos futuros— carece de valor
probatorio por cuanto presenta déficits que lo tornan inepto a fin de acreditar la
incapacidad denunciada, como así también la relación de causalidad con el
accidente acaecido, en tanto carece de un adecuado examen, omite detallar los
principios técnicos y científicos que avalen las conclusiones del experto, no posee
una valoración de las circunstancias coexistentes en el actor —siniestros
anteriores— y hace menciones genéricas para prescindir de los estudios
complementarios que el propio experto reputó necesarios(1200) .
24. Ausencia de argumentos científicos contrarios. a) Si bien el dictamen pericial
no obliga al juez, cuando es suficientemente fundado el mismo y uniforme en sus
conclusiones debe acordársele valor probatorio; la sana crítica aconseja seguirlo
cuando no se oponen a ello argumentos cientificos bien fundados(1201) .
b) Si el sentenciante de origen no contó con elementos técnicos o científicos
que desvirtuaran las conclusiones explicitadas en el dictamen pericial, deviene
jurídicamente correcto que haya aceptado tales conclusiones para dilucidar la
cuestión litigiosa (arts. 375, 384, 474 CPCC)(1202) .
25. Análisis sin impugnación. No es admisible que, con el fundamento de que la
pericia no fue impugnada, el juzgador descarte de plano el ejercicio de sus propias
e indisponibles facultades de apreciación, admitiéndose por vía indirecta que la
conclusión del perito deba ser sin más, reverenciada como un anticipo de la
decisión final(1203) .
26. Finalidad del deber de analizar. El dictamen pericial no es imperativo ni
obligatorio para el judicante, pues ello convertiría al perito de auxiliar del juez en
autoridad decisoria y aquel puede dejar de lado sus conclusiones, con la única
condición que el pronunciamiento en tal sentido se asiente en razones suficientes
que lo justifiquen, a fin de evitar que el apartamiento emane sólo de su
voluntad(1204) .
27. Valor de la falta de impugnación. El hecho de que ante el dictamen pericial
la parte no requiriera ninguna explicación ni procurara demostrar error en las
observaciones realizadas y en las conclusiones extraídas de éstas, constituye
elemento de trascendencia. Es que en tales condiciones no puede pretenderse su
descalificación. Lo que no importa que el juez las acepte necesariamente si
apreciadas oportunamente y sometida a la sana crítica las halla
inconsistentes(1205).
b) La ausencia de impugnación al dictamen no supone, por sí sola, la necesaria
aceptación de sus conclusiones por parte de los jueces de grado; lo contrario
importa tanto como admitir que aquél proyecta efectos vinculantes, con
rebasamiento evidente de lo que debe reconocerse como "función" del perito en el
proceso(1206) .
28. Preferencia de especialista sobre generalista. Si bien el perito médico clínico
deduce que al momento de la consulta por Guardia el día 13/7/2000, la paciente
no presentaba un abdomen agudo; por el contrario, el especialista en
gastroenterología se pronuncia por la imposibilidad de descartar a ese momento,
incluso, la existencia de un abdomen agudo peritoneal de comienzo insidioso.
Entre sendas opiniones, me he de inclinar por la del facultativo especialista, de
quien cabe presumir mayor conocimiento y experiencia en el tratamiento
adecuado de este tipo de patologías(1207) .
29. Preferencia de la Asesoría Pericial sobre otras opiniones. a) El dictamen de
los peritos integrantes de la Dirección de Asesoría Pericial de la Suprema Corte de
Justicia (cuya objetividad y capacidad se presumen) prevalece, en asuntos
técnicos, sobre cualquier otra opinión (aun profesional), salvo supuestos de
incongruencia manifiesta, falta de fundamentación suficiente o evidente absurdo,
circunstancias que se hallan totalmente ausentes en el sub lite . La creación de
dicha Dirección ha tenido por principal objeto el dotar al órgano jurisdiccional —en
aquellos aspectos litigiosos que exijan conocimientos científicos o técnicos que el
magistrado no está obligado a poseer— de la seguridad de una opinión
especializada, objetiva y altamente capacitada, que le evite el entorpecimiento y
desconcierto que suponen la posible existencia de dictámenes encontrados, así
como el recurso dudoso a seguir sumando a la causa las opiniones de nuevos
expertos, y —por último— que lo aleje de la posibilidad de todo intríngulis
(arts. 457, 473, 474, Cód. Procesal; 123, 125, 127, 129, ley 5827, texto según ley
8999. Sup. Corte Bs. As., Ac. 1793/78, arts. 1º, 11 y concs.). Por ello prevalece
sobre toda otra opinión referente aportada al proceso. De ahí la gran
responsabilidad que cabe a los profesionales que integran dicho organismo, y
también lo lamentable y frustrante que resulta la imposibilidad frecuente en que se
encuentran de poder brindar permanentemente su aporte a este fuero civil y
comercial, conforme invocadas razones de gran cantidad de trabajo. Y es también
por lo expuesto, que dicha prevalencia sólo puede caer frente a la incongruencia,
el dislate o la insuficiencia de razones(1208) .
b) La validez del trabajo pericial caligráfico resulta inobjetable cuando, como en
el caso, la autoridad de la experta no deriva solamente de su calidad de integrante
del cuerpo de peritos oficiales del Poder Judicial, sino de los términos mismos de
su dictamen, en el que se han descripto de modo detallado los elementos
escriturales sobre los que ha desplegado su tarea, y explicado de modo
pormenorizado las distintas operaciones técnicas realizadas, mientras que las
conclusiones a las que llegó son derivación razonada de los principios en los que
se funda la ciencia(1209) .
30. Preferencia de examen personal sobre examen documental. Entre los dos
elementos médicos sanitarios, me inclino por dotar de preeminencia a aquel que
se realizó en base al examen personal del paciente por sobre el otro efectuado a
partir de las constancias documentales derivadas de la intervención de otros
facultativos, última de las cuales conduce incluso a una distinta solución del
caso(1210) .
31. Conclusiones en ciencias no exactas. La utilización, en el ámbito de una
ciencia no exacta, de los adjetivos "posible" o "probable" —que el recurrente
denomina apreciaciones subjetivas—, para aludir a la eventual relación de
causalidad natural existente entre el estado verificado y los motivos atribuidos, no
alcanza a conmover el dictamen. Ello así, puesto que el fin de la prueba,
diversamente a lo pretendido por el demandado, no es otro que darle al juez la
convicción o certeza sobre los hechos, que es la creencia de conocer la verdad o
de que nuestro conocimiento se ajusta a la realidad (Pelerman, "La specifité", ps. 8
y ss., en sentido similar Guiliani, "Prova in generale", a Filosofía del diritto, en Enc.
dir., XXXVII, Milano 1988, ps. 518 y ss., ambos citados por Taruffo, Michele en su
obra "La prueba de los hechos", Ed. Trotta, Milano, 1992, ps. 349 y ss.)(1211).
32. Opiniones personales del experto. a) El trabajo pericial debe ser reflejo y
resumen de la experiencia profesional del experto aplicada al caso particular, no
pudiendo consistir en una mera opinión del mismo que prescinda del necesario
sustento científico(1212) .
b) Por más que sea respetable la opinión de la perito calígrafa, si puede
apreciarse que el temblequeo reflejado a partir de la segunda firma pudo
originarse en otras razones y no obedecer exclusivamente a designio voluntario
del autor, habiéndose abstenido la perito de brindar sustento apropiado ni
explicación de su afirmación en tal sentido, no es válido extraer de la pieza en
análisis la presunción de autenticidad como lo hace el sentenciante, pues en suma
la pericial lejos estuvo de concluir en la pertenencia de la firma dubitada al
demandado(1213) .
33. Apartamiento por premisas falsas. No habiendo mérito para reputar
mendaces los dichos de los testigos, siendo además que no fueron repreguntados
en la audiencia convocada para prestar su declaración, ante la observación
personal de ellos de un hecho decisivo controvertido (que el auto estaba
estacionado), corresponde apartarse —en ese aspecto— del dictamen pericial que
se funda en apreciaciones conjeturales(1214) .
34. Conclusiones sin fundamentos. Carece de valor probatorio suficiente el
dictamen pericial que no se funda en motivaciones científicas concretas(1215) .
35. Razonabilidad del apartamiento. Si bien el dictamen pericial no es vinculante
para el juez, este no puede apartarse del mismo de modo arbitrario, y en tal
sentido deberá tomar en consideración: a) la competencia del perito; b) los
principios científicos en que se funda; c) la concordancia de su aplicación con los
principios de la sana crítica; d) las observaciones formuladas por las partes y e)
los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, lo que no significa la
aplicación mecánica del dictamen del perito, sino que existe obligación del juez de
valorar dicha prueba conforme las pautas que en tal sentido le impone el art. 474
del CPCC(1216) .
36. Seriedad del apartamiento. Si bien por categórico y unánime que sea el
dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el
apartamiento de las conclusiones allí establecidas debe encontrar apoyo en
razones serias —en el caso, el juez acogió el informe del perito calígrafo para
hacer lugar a la excepción de falsedad de firma—, en fundamentos objetivamente
demostrativos de que la opinión de los expertos se halla reñida con principios
lógicos o máximas de experiencia (1217).
37. Entidad de las causas del apartamiento. Luego de realizada la valoración del
dictamen pericial, el juez podrá o no apartarse de aquellas conclusiones, ya sea
en forma total o parcial, debiendo aducir razones de entidad suficiente, es decir,
esgrimir razones muy fundadas porque el conocimiento del perito es ajeno al
hombre de derecho (1218).
38. Solidez de las causa del apartamiento. Las experticias no representan una
prueba legal y deben ser valoradas en atención al contexto general probatorio en
los términos de los arts. 384 y 474 del CPCC. Sin embargo, la circunstancia de
que la experticia no sea una prueba legal, no significa que los magistrados puedan
apartarse arbitrariamente de las peritaciones y determinar porcentajes de
incapacidad per se y/o de acuerdo a su sentido común. El juez no puede hacer
mérito de su ciencia privada ni de sus conocimientos prácticos y si se debe apartar
de una pericial lo tiene que hacer con sólidos argumentos (1219).
39. Lógica del apartamiento. La prueba pericial carece en principio de fuerza
autónoma, debiendo ser evaluada por el juzgador en correlación y consonancia
con el resto de las probanzas, en tanto es en razón del plexo de hechos y
circunstancias acreditadas en la causa que aquél forma su juicio y toma de
decisión. El ordenamiento no exige al juez razones científicas para apartarse de
una pericia —pues en tal caso debería acudir a otro perito— sino dar las razones
lógicas, que lo llevan a ello, pues su función es analizarla en sí misma y en su
ensamble con el resto de los elementos de juicio, formando a través de este
análisis su convicción q ue deberá explicitar razonada y fundadamente (arts. 166,
incs. 5 y 6, 384 y 474, Cód. Procesal)(1220).
40. Razones suficientes del apartamiento. El dictamen pericial no es imperativo
ni obligatorio para el judicante, pues ello convertiría al perito de auxiliar del juez en
autoridad decisoria y aquel puede dejar de lado sus conclusiones, con la única
condición que el pronunciamiento en tal sentido se asiente en razones suficientes
que lo justifiquen, a fin de evitar que el apartamiento emane sólo de su
voluntad(1221) .
41. Expresión de la causa del apartamiento. a) La hipótesis pericial consistente
en que excedente impidió de velocidad impidió el esquive debe desestimarse toda
vez que el perito y a su turno el señor juez penal, omiten considerar que por la
interposición del camión el conductor del vehículo menor no pudo constatar si la
vía contraria estaba libre como para permitir esa maniobra sin que concite peligro
para terceros(1222) .
b) Les asiste razón a los recurrentes en su queja dado que el accionante no
aportó prueba idónea de la incapacidad física alegada. La prueba pericial no
resulta atendible porque el perito no verificó objetivamente, en ninguna forma, las
dolencias alegadas por el actor. La incapacidad consignada por el experto sólo
constituyó una afirmación dogmática desprovista de apoyatura fáctica y, por tal
motivo, me aparto absolutamente de su conclusión, desechando la incapacidad
erróneamente determinada (arts. 384 y 474 CPC)(1223) .-
42. Causas genéricas de apartamiento. a) Si bien la opinión del experto no es
vinculante para el juez, jamás debe ser arbitrario el apartamiento de las
conclusiones a las que arribara el experto, sino que debe basarse en razones
serias, objetivamente demostrativas de la insuficiencia del análisis técnico
científico vertido o de la ausencia de recaudos mínimos de fundamentación que
requiere un dictamen de esas características(1224) .
b) Por categórico y unánime que sea el dictamen pericial, carece de valor
vinculatorio para el órgano judicial, mas el apartamiento de las conclusiones
establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir en
fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se
halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia(1225) .
c) Por categórico y unánime que sea el dictamen pericial, carece de valor
vinculatorio para el órgano judicial, pero el apartamiento de las conclusiones
establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en
fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se
halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en
el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la
convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(1226) .
b) En atención a la especificidad técnica sobre la que versa por lo general la
prueba pericial, el rechazo por el juez del dictamen de los expertos cuando dos de
ellos opinen de acuerdo o del perito único, debe basarse en razones serias con
sustento en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones
de la tarea desempeñada por el auxiliar y de su conjugación con las demás
pruebas colectadas sobre los mismos hechos. Este accionar debe formar en el
tribunal el convencimiento de que, o bien aquellos estudios técnicos no aparecen
suficientemente fundados o son contradictorios entre sí, o bien no existe la
relación lógica indispensable entre los fundamentos y sus conclusiones o éstas
contrarían normas generales de la experiencia o hechos notorios y otras pruebas
más convincentes o resultan absurdas o increíbles o dudosas por otros
motivos(1227) .
43. Descripción sin explicación. A la luz de la sana crítica no cabe otorgar
eficacia al dictamen pericial que se limita a una descripción sintética de la índole o
situación lesiva que padecería la víctima sin mayores precisiones sobre sus
específicas particularidades o las circunstancias que autorizan el
diagnóstico(1228) .
44. Absurdo en el apartamiento. a) Incurre en absurdo el fallo que se aparta en
la sentencia del informe pericial contable, al que se remite en el veredicto, sin
exponer razones para apartarse del mismo, ni establecer las pautas o motivos que
lo conducen a la decisión objetada(1229) .
b) Desde el prisma del juzgador, el dictamen pericial salvo específicas
situaciones dadas en procesos especiales, siempre queda en definitiva —como el
resto de los elementos de prueba producidos—sujeto a la valoración del juez
conforme las reglas de la sana crítica, por lo que carece de efecto o fuerza
vinculante ya que el magistrado puede apartarse de las conclusiones del experto
(arts. 384, 474 del CPCC) siendo criterio de nuestro más Alto Tribunal que en este
último supuesto, debe el juez dar mínimamente las razones de su
apartamiento(1230) .
c) Se ha dicho que se cae en absurdo en la valoración de la prueba pericial,
cuando el sentenciante se separa de las conclusiones del peritaje omitiendo
fundar su opinión adversa o lo hace en modo arbitrario(1231) .
45. Fundamentación técnica del apartamiento. Si bien es cierto que el art. 44,
inc. d) de la ley 11.653 confiere amplias facultades a los órganos del trabajo para
valorar el mérito y eficacia de la pericia médica, de cuyas conclusiones aun
pueden apartarse habida cuenta que carecen de efectos vinculantes, no lo es
menos que la desestimación de la opinión del experto debe fundarse en
argumentos científicos capaces de desvirtuarla, so pena de incurrir en
absurdo(1232) .
46. Prueba de igual o mayor tenor que el dictamen . a) Si bien las conclusiones
del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para
prescindir de ella se requiere, cuando menos, que se le opongan otros elementos
no menos convincentes, salvo que se advierta un apartamiento de esa prueba,
apoyado en razones subjetivas que llevan ínsito un claro voluntarismo sobre el
tema, en cuyo caso pueden descalificarse las conclusiones a tenor de la doctrina
de la arbitrariedad, en tanto existe relación directa entre lo resuelto y las garantías
constitucionales que se dicen vulneradas (Voto de la mayoría. La minoría declaró
inadmisible el recurso)(1233) .
b) A pesar de que en nuestro sistema, la pericial no reviste el carácter de
prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber
específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la
prudencia aconseja aceptar los resultados a los que aquél haya llegado, en tanto
no adolezcan de errores manifiestos, o no resulten contrariados por otra probanza
de igual o parejo tenor (Del dictamen de la Procuradora Fiscal que la Corte, por
mayoría, hace suyo)(1234) .
47. Conclusiones contradictorias. La alegación de que la sepsis general provino
de una infección previa al ingreso pierde sustento ante la afirmación pericial de
que no se puede establecer relación causal con base científica entre la fiebre de
ingreso, la rotura de bolsa y la evolución posterior. Igual resultado depara la
alegación de su carácter endógeno, puesto que aun cuando el experto haya
expresado que se podría especular que el germen causante de la sepsis general
ingresó por la vagina, seguidamente se encarga de relativizarlo al consignar que
no descarta que el origen haya sido extravaginal(1235) .
48. Contradicción entre datos objetivos del dictamen y sus conclusiones. a) El
actuar del médico de guardia se muestra negligente, lo que no varía por la alusión
en el dictamen médico oftalmológico de que la actuación individual de cada galeno
fue correcta, puesto que tal afirmación resulta controvertida en el mismo cuerpo
del documento pericial que ilustra sobre el proceder debido —derivación a
especialista—, y las declaraciones dando cuenta de que ese accionar con medios
oficiales era posible y habitual. El dictamen pericial es susceptible de dividirse en
dos partes, por un lado, los datos objetivos informados y, por el otro, las
apreciaciones personales o juicios de valor (Arazi, Roland, "La prueba en el
proceso civil", Ed. La Rocca, p. 408; y Devis Echandía, Hernando, "Compendio de
la prueba judicial", Ed. Rubinzal Culzoni, t. II, p. 112). El juez puede apartarse de
estas últimas cuando ellas no reporten sustento suficiente en los primeros(1236) .
b) Esa factibilidad o probabilidad de que tratamientos con corticoides decante en
necrosis ósteo articulares exige no sólo consentimiento informado, sino también
mayor precaución diagnóstica y la adopción de todas aquellas medidas tendientes
a alejar la posibilidad de su ocurrencia y/o agravamiento (art. 902 del Cód.Civil).
No conmueve el aserto precedente la respectiva apreciación de los peritos tanto
clínico, hematólogo, como el que evacuara la medida para mejor proveer,
calificando de correcto el seguimiento y fortuita la necrosis, debido a que siendo
susceptible el documento pericial de dividirse en dos partes, por un lado, los datos
objetivos informados y, por el otro, las apreciaciones personales o juicios de valor,
procede apartarse de estas últimas cuando ellas no reporten sustento suficiente
en los primeros(1237) .
c) Tampoco se estima valorable ni debe tomarse en cuenta la duda que
evidencia el dictamen pericial médico del Dr.... que al responder a las
ampliaciones solicitadas por la demandada dice que "no puede determinar
restrospectivamente, por no contar con datos registrados en autos y no
controvertidos, si la enfermedad tuvo la evolución en forma fulminante o en forma
aguda" mientras que al formular la respuesta del punto II de la misma presentación
dice que la víctima fue internada en el Sanatorio con un cuadro compatible con
una meningitis bacteriana aguda y lo que es más aún cuando al contestar acerca
del pronóstico de vida, lo hace concretamente sobre la base del índice de
mortalidad de los gérmenes hallados en los estudios realizados a la víctima,
distinguiéndola de los índices de mortalidad de la sepsis meningocócica
fulminante, con lo cual parece tenía bien claro de que tipo de meningitis se
trataba(1238) .
49. Conclusiones sin fundamentos objetivos. Si la falta de pronunciamiento
sobre lo que hubiese ocurrido de circular a sesenta kilómetros por hora sustrae
entidad a la anterior afirmación de que una de las causas alternativas de la
colisión puede haber sido el exceso de velocidad que traía el Renault 19, la misma
suerte debe correr la hipótesis de que ese excedente impidió el esquive, toda vez
que el dictamen pericial, y a su turno el señor juez penal, omiten considerar que
por la interposición del camión el conductor del vehículo menor no pudo constatar
si la vía contraria estaba libre como para permitir esa maniobra sin que concite
peligro para terceros(1239) .
50. Falta de examen de la cosa objeto de peritación. Si bien para la
determinación del rubro "disminución del valor venal" es necesaria la prueba
pericial, este principio se encuentra acotado cuando se trata de una pericia
elaborada a partir de las fotografías del automotor y no de su inspección directa, lo
cual limita la certidumbre técnica del perito y autoriza al juzgador, a partir de los
datos de su experiencia, a tomar distancia de la estimación del idóneo(1240) .
51. Apreciaciones jurídicas de los peritos. a) Se advierte falta de diligencia a la
luz de las expresiones del perito médico infectólogo quien, refiriendo a la lesión del
actor, manifiesta que debido a tratarse de una fractura expuesta, si no se contaba
con información de vacunación anterior, requeríase de gamaglobulina y suero
antitetánico, y antibióticos de mayor espectro, que cubran anaerobios y aerobios
(gram positivos y gram negativos) ya que la Cefalotina —suministrada
inicialmente—, no alcanza a infecciones ocasionadas por estos últimos
microrganismos (fs. 503). Esto no resulta conmovido por la afirmación del perito
traumatólogo en el sentido de que "los profesionales médicos intervinientes se han
conducido aparentemente con arreglo a la ortodoxia médica y observando las
reglas de la lex artis "(1241) .
b) La inveterada costumbre de acoger sin análisis las pruebas ofrecidas, más si
se trata de puntos de pericia podría explicar los excesos que el trabajo contiene,
aunque no justificarlos. Sin embargo no se puede dejar pasar, cualquiera fuese el
contenido de los puntos de pericia y el grado de falta de control judicial de los
mismos, que el experto, exorbitando manifiestamente sus funciones, entre en el
terreno que la ley y razones elementales de funcionamiento diferenciado de la
labor jurisdiccional, reservan para la estimativa y la discursiva jurídica(1242) .
c) Excede los límites de la función pericial, el perito que ingresando en el
quehacer investigativo propio del juzgador, reconstruye históricamente el hecho a
partir de declaraciones y de la normativa del Código de tránsito, para —sin acudir
a los conocimientos técnicos científicos de su especialidad, ni brindarle al juez
reglas o argumentos propios de esta última y ajenos al saber común del
magistrado— concluir dando por cierto un hecho(1243) .
52. Porcentajes y cuantías de incapacidades. a) Los porcentajes de incapacidad
determinados a través de las pericias médicas lejos están de constituir pautas que
obliguen al juez a actuar mecánicamente, en base a cálculos matemáticos o
actuariales, pues, como ya se anticipara, lo importante en este tema es analizar
cuales han sido las consecuencias reales y efectivas que el evento causó a la
víctima y las características personales de ésta, agregando que las incapacidades
no solamente afectan al aspecto laboral, sino a todas las manifestaciones posibles
del individuo (Cám. Civ. Com. de Morón, sala II, 6/6/1995, "Francisco, José
c/Montillo, Roque y otros s/Daños y perjuicios). En esta materia no hay criterios
matemáticos para la determinación del quantum indemnizable y, de consiguiente,
el juez —como en la mayoría de los procesos— no está obligado a ajustarse al
porcentaje establecido por el perito, puesto que si así fuese el fallo lo daría éste y
no aquél. Vale decir, la estimación pericial sobre un determinado grado de
incapacidad no pasa de ser un elemento referencial, indiciario y meramente
orientador, pero nunca vinculante para el juzgador(1244) .
b) En esta materia no hay criterios matemáticos para la determinación
del quantum indemnizable y, de consiguiente, el juez —como en la mayoría de los
procesos— no está obligado a ajustarse al porcentaje establecido por el perito,
puesto que si así fuese el fallo lo daría éste y no aquél. Vale decir, la estimación
pericial sobre un determinado grado de incapacidad no pasa de ser un elemento
referencial, indiciario y meramente orientador, pero nunca vinculante para el
juzgador(1245) .
53. Pericias en sede penal y civil. a) Cabe acordar preferencia al dictamen
pericial en el que se solicitó al experto que se pronuncie sobre la necesidad y
costo aproximado del tratamiento. Asimismo, cobra mayor relieve dicha pericia
realizada en el pleito civil, puesto que es en éste en donde se analiza y decide la
existencia y cuantía de los daños, amén de que en la misma intervienen todos los
responsables del accidente, situación diferente a la sucedida en la causa penal en
la que se juzga la conducta del imputado y en donde no se solicitó indemnización
alguna(1246) .
b) Corresponde acordar preferencia al dictamen pericial realizado en el pleito
civil puesto que este ha sido realizado de acuerdo a los puntos de pericia
propuestos por ambas partes, y del mismo se corrió traslado, brindando el experto
las explicaciones que le fueran solicitadas (arts. 458, 473 y 473 del CPCB) ya que
los aquí condenados no han tenido intervención en el proceso penal, y más allá de
que la necropsia pueda favorecer la posición jurídica por ellos asumida, como no
han podido controlarla no puede tener primacía sobre la realizada en este pleito;
por otra parte ambos informes tienen distintas finalidades, puesto que diferentes
son las responsabilidades que se estudian en uno y otro fuero, por lo que el
informe realizado en este fuero, resulta ser más específico al debate planteado en
el pleito civil (art. 384 del CPCB)(1247) .

COMENTARIO

La extensión dada a la anotación jurisprudencial de este artículo denota la


importancia de su contenido, la diversidad de criterios con que se lo interpreta,
como así también la preocupación que ello nos depara.
Fuera de toda discusión queda la necesidad de que el dictamen sea tratado y la
imposibilidad de que el juez se aparte arbitrariamente de éste, al momento de
fundar decisorios que entrañen el esclarecimiento de temas cuyo conocimiento, no
sea exigido para acceder a la magistratura judicial. Sin embargo, no siempre los
problemas que presentan estos conflictos se resuelven con el simple apego a tales
directrices.
Es que más allá de la claridad de la redacción del dispositivo al mandar cotejar
la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones,
los principios en que se fundan, su concordancia con la sana crítica, y los demás
elementos de convicción de la causa; a menudo vemos como se sale del desafío
que importa para el jurista enfrentarse a cuestiones que exceden su preparación
específica, con el remanido dogma de la presunción de imparcialidad y
conocimiento del experto, y la consecuen te afirmación de preeminencia de esta
prueba por sobre toda otra posible.
La reserva de la última palabra cuando ésta viene predestinada a certificar la
prevalencia de la pericia en cierto aspecto de la contienda, no satisface
plenamente la alta función de juzgar a que es llamado el magistrado. Es necesario
delimitar e identificar con precisión la premisa en la que ésta se apoya, controlar
minuciosamente su conformidad con los datos objetivos que la causa proporciona,
comprender cómo funcionan las reglas y principios que el idóneo enuncia, para
luego recién poder verificar la coherencia en su aplicación a las circunstancias del
caso concreto. Sólo después de entendida la lógica que gobierna en abstracto el
fenómeno motivo de peritación, el juez estará en condiciones de analizar si la
subsunción que de ésta se efectúa en el caso concreto, es respetuosa de aquélla.
Será de gran importancia en esta faena que la explicación que el perito haga de
los preceptos y cánones que rigen la cuestión científica a dirimir, se efectúe sin
perder de vista que su interlocutor es un lego en la materia. Para ello revestirá
suma utilidad que traduzca en términos capaces de ser comprendidos por el
común de la gente, el vocabulario técnico que utiliza en su exposición.
Ésta debe traslucir un esfuerzo descriptivo, explicativo y valorativo, en el que no
estará ausente cierto matiz docente, tendiente a demostrar de modo asequible la
razón de sus conclusiones. No debe ser un adagio que pretenda ser asumido en
términos apodícticos. El perito no es el juez científico de la causa.
De suyo, el aspecto en donde el juez dependerá más de la intervención de los
especialistas, es en aquel donde se expongan las técnicas científicamente
aceptadas para despejar la consigna. De ahí la trascendencia en este tramo de la
divergencia de opiniones periciales, la posibilidad de efectuar consulta a
organismos especializados y/o de las observaciones e impugnaciones de las
partes, a fin de demostrar su grado de falibilidad o su eventual superación por
otras empíricamente comprobadas.
Ya en el segmento axiológico que le sigue, donde se establece si se procedió
correctamente o aconteció lo que era previsible según esos principios técnicos, la
labor de los peritos se integra con apreciaciones propias del examen de
causalidad, ámbito en el cual el juez posee idoneidad. Esto torna factible que éste
último se aparte de las conclusiones de los expertos, cuando ellas no reportan
suficiente respaldo en las precedentes partes descriptiva y explicativa del
dictamen.
El valor justicia que se tiende a realizar mediante la solución contenida en el
fallo dictado en instancias ordinarias, requiere de una debida y suficiente
fundamentación de la decisión adoptada respecto de la cuestión técnica o
científica debatida. No se satisface ese recaudo mediante una mínima
fundamentación que sólo aleje el riesgo de arbitrariedad de la sentencia, puesto
que el magistrado carece de discrecionalidad en su valoración. La solución justa
es una sola y a ella debe propender el sistema judicial.
La designación por sorteo o proposición de una lista integrada por acreditados
profesionales en la materia es una de las tantas formalidades que se encaminan a
alcanzar la garantía de debido proceso, cuyo respeto supone la realización plena
del derecho de defensa de las partes(1248) , no la garantía en sí misma.
La realidad demuestra que sin perjuicio de cumplirse con esta ritualidad, existen
dictámenes que no abastecen los recaudos reseñados. No resultan extrañas
intervenciones profesionales de especialistas que omiten el desarrollo de las
reglas y principios que presiden la cuestión técnica consultada, como también
aquellos que no obstante concretar una muestra de erudición en esa porción
explicativa, equivocan las circunstancias comprobadas de la causa a las que
deben ser aplicados.
Por tratarse de materias que muchas veces desbordan las incumbencias del
hombre de derecho, los cuestionamientos a la eficacia de los dictámenes deberían
ser abordados expresamente en la motivación de la sentencia, a fin de no incurrir
en la omisión de tratamiento de una cuestión esencial. Sea que se los considere
infundados, erróneos o inconducentes, deberían brindarse las causas de tal
calificación.
De ese modo se permite el control de legitimidad del fallo por las partes, y
eventualmente por el tribunal superior ante la interposición del recurso respectivo,
posibilitando el acabado ejercicio del derecho de defensa.
La coincidencia de opiniones periciales debidamente fundamentadas,
explicadas y aplicadas a las constancias comprobadas de la causa, sellará de
modo definitivo la suerte de la cuestión técnica, científica o artística objeto de
dilucidación, y frente a dictámenes contrapuestos, deberá prevalecer aquel que
contenga conclusiones que se muestren como el resultado de una accesible
argumentación lógica abonada por los datos objetivos arrimados al expediente.
Un dictamen valdrá más cuando se muestre susceptible de verificación objetiva
y no cuando se base únicamente en el título del experto(1249) .
Muy a pesar de lo deseado, la diversidad de hipótesis que presenta el devenir
judicial, en algunas de las cuales se carece de prueba directa suficiente, hace que
muchas veces por no caer en una solución que sea nada más que la expresión de
los principios que direccionan la carga de la prueba, se otorgue valor a juicios
periciales pobres o hasta carentes de fundamentos, cuanto más no sea a manera
de indicio que ayude a construir una trabajosa convicción presuncional.

Informes científicos o técnicos


Art. 475 — A petición de parte o de oficio, el juez podrá solicitar
informes a academias, corporaciones, institutos y entidades públicas o
privadas de carácter científico o técnico, cuando el dictamen pericial
requiriese operaciones o conocimientos de alta especialización.
A pedido de las entidades privadas se fijará el honorario que les
corresponda percibir.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Disposición de oficio. El juez de la causa puede disponer aun oficiosamente


el informe de rigor científico y técnico que esté a cargo de un especialista
reconocido en la materia(1250) .
2. Procedimiento para la designación del informante. La designación del
especialista podrá hacerse mediante solicitud en tal sentido a entidades públicas o
privadas que tengan ese carácter para que mediante "dictamen pericial" quien en
definitiva resulte designado a tal fin, se expida en sustento de operaciones o
conocimientos de alta especialización que públicamente se le ha
reconocido(1251) .
3. Informe científico y dictamen encontrados. La indicación expresada por el
Hospital de Clínicas de la Facultad de Medicina de una Universidad, sobre la
necesidad de que los informantes tienen que contar con elementos de juicio que
no constan en la historia clínica agregada y que sirvió de base a los pareceres
expresados en sus respuestas, es por sí sola insuficiente razón para invalidar un
dictamen pericial que se aprecia suficientemente apoyado en los extremos fácticos
que el mismo alude y que se conforma, en parte importante, con los decires que la
propia actora exteriorizó ya al demandar, ya al ser examinada por el
experto(1252) .
4. Importancia del medio. De acuerdo a las reglas de la sana crítica y en función
del adelanto científico alcanzado, la negativa a someterse al estudio pericial en un
juicio de filiación en la que no sólo está comprometido el interés personal de las
personas involucradas sino la sociedad toda (arg. art. 255 Cód. Civil —conf. ley
23.264—), tiene un peso específico muy elevado en comparación con los demás
indicios que puedan analizarse (art. 163, inc. 5º CPC). Por sí sola no alcanza de
acuerdo a la formulación legal vigente, pero necesita de muy escaso complemento
para formar plena convicción(1253) .
5. Presunción por negativa. En el estado actual de las investigaciones genéticas
y de conformidad con nuestra legislación vigente, corresponde interpretar que la
negativa del demandado —sin justificación atendible— a permitir realizar la prueba
pericial de compatibilidad inmunogenética, se constituye en una decisiva
presunción en su contra, pues —dado su grado de certeza— configura un
elemento que obra en beneficio de ambos interesados y tiende a proteger un bien
precipuo del hombre cual es conocer su verdadera identidad. Y tal presunción sólo
podría ceder ante prueba muy sólida que la contradiga, lo que lejos está de darse
en el sub lite (arts. 31, 33 Const. Nac.; 7, 8, Convención sobre los Derechos del
Niño año 1989, ley 23.849; arts. 253, 919 Cód. Civil; art. 4° ley 23.511)(1254) .
6. Informe y dictamen complementarios. Cuando el recurrente niegue la
existencia de violencia familiar, y de abuso sexual, parecería excesivo instalar la
temática en tal esfera, pero no pueden ser sino los expertos en dicha problemática
los que no sólo evalúen su gravedad y aporten elementos para su atenuación que
son los mejor habilitados para establecer su existencia. Dichas evaluaciones
deben realizarse por técnicos especializados e integrantes de un establecimiento
hospitalario público de reconocida solvencia y afinidad con el tema denunciado
como lo es la tradicionalmente conocida Casa Cuna y Hospital Pedro de Elizalde,
siendo también acertado el aporte de integrantes de la Asesoría Pericial que ha
atendido el tema en esta dependencia(1255) .
7. Diferencia con la prueba informativa. En modo alguno puede suponerse
que el pedido de un informe "técnico" al Instituto Nacional de Tecnología
Agropecuaria pueda confundirse en el sub lite , con una sustitución de la prueba
pericial, ya que no se trata de un examen sobre los elementos aportados al
proceso por las partes o las fuentes documentales sobre las que deba expedirse
en concreto y efectuar un dictamen específico con respecto a aquélla, sino y ante
todo, se limita a reproducir las constancias que obren en sus archivos o registros,
de acuerdo al pedido del caso(1256) .

COMENTARIO

El vertiginoso progreso y proceso de especialización de la ciencia característico


de nuestros tiempos, junto a la velocidad y profusión con que se da a conocer su
contenido, hacen cada vez más frecuente la presencia en los tribunales de
conflictos para cuya solución se requieren conocimientos teóricos o prácticos que
por su novedad o complejidad, y/o instrumental que por su costo, no siempre
están al alcance de los peritos inscriptos en las listas respectivas. Al menos, con la
solidez que requiere la importancia de su intervención en un proceso judicial.
Esta innegable realidad ha revalorizado la utilidad de un instituto que no
obstante su antigua previsión legal, muestra su eficacia en ese ámbito: las
consultas científicas o técnicas a universidades, academias, institutos y entidades
públicas o privadas de ese carácter(1257) .
Con ese alcance se lo ha definido como "aquella prueba pericial que, debido al
avance del conocimiento o técnicas científicos en un momento dado, se considera
especialmente compleja o especializada, requiriendo la participación de varios
expertos en forma colegiada o la realización de estudios u operaciones técnicas
que sólo algunas instituciones pueden llevar a cabo"(1258) . La posibilidad de
obtención de conclusiones muy próximas a la verdad o certidumbre objetiva
conforme el avance de la ciencia, ha sido consagrado como otro de sus elementos
tipificantes(1259) .
Aunque el modo ordinario de incorporación al proceso sea el oficio, la nota que
la distingue de la prueba informativa es la adjudicación a la entidad destinataria de
conocimientos o infraestructura técnicos o científicos de tal grado de
especialización, que escapan al común de los profesionales del ramo. Esto la
torna prima facie inadmisible para evacuar contenidos que se suponen en el haber
intelectual o logístico de cualquier profesional de la especialidad.
No obstante, la versatilidad de esta modalidad, así como el corriente prestigio
de la institución consultada, permite que opere tanto a la manera de complemento
de la pericia propiamente dicha, como sustituyéndola(1260) . Esto ha llevado a
que se la pueda canalizar dentro del proceso directamente como una prueba
pericial a pedido de parte, como operación complementaria previa a la confección
del dictamen a solicitud del perito(1261) , o de oficio para aclarar algún punto
oscuro o dudoso de éste, como así también para sumar una opinión autorizada
ante dos dictámenes contradictorios(1262) . Tampoco debe descartarse que su
producción requiera la combinación de las normas de dos o más medios de
prueba (vgr. documental, testimonial, etc.), como ocurre con las
videograbaciones(1263) .
Al considerársela comprendida o análoga al género de prueba pericial, rige a su
respecto la necesidad de que la evacuación de la consulta contenga la explicación
detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en
los que se funda(1264) . No se exigen, sin embargo, las formalidades de sorteo y
aceptación, puesto que tienden a resguardar una idoneidad e imparcialidad que se
presuponen en el organismo requerido(1265) .

Cargo de los gastos y honorarios


Art. 476 — Si alguna de las partes al contestar la vista a que se refiere
el artículo 458, hubiese manifestado no tener interés en la pericia,
absteniéndose por tal razón de participar en ella, los gastos y
honorarios de los peritos serán a cargo de quien la solicitó, excepto
cuando aquélla hubiese sido necesaria para la solución del pleito,
circunstancia ésta que se señalará en la sentencia.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Oferente obligado. En principio, los honorarios y gastos de los peritos serán a


cargo de quien solicitó la prueba pericial, excepto cuando ella hubiese sido
necesaria para la solución del pleito, circunstancia a señalarse en sentencia
(art. 476 CPC). Ello, con prescindencia de que alguna de las partes manifestare no
tener interés en la pericia, pues en tal caso cargará con el pago la parte que la
solicitó, excepto que concurriere aquel mencionado supuesto, señalado
oportunamente en sentencia(1266) .
2. Obligados indistintos y derecho a repetición. a) Por principio, sea el carácter
de la prueba individual o común, el derecho del perito a reclamar el pago de los
gastos y honorarios devengados puede ejercerse indistintamente contra
cualquiera de las partes, quienes se han beneficiado por labor pericial, sin
perjuicio del derecho de éstas de repetir entre sí según sea el cargo de las costas.
La excepción a este principio está dada en el art. 476 del CPC que prevé la
posibilidad de hacer recaer la responsabilidad económica de esa prueba en la
parte oferente, siempre que la contraria haga la declaración expresa de su
desinterés en la misma(1267) .
b) El perito designado de oficio, con prescindencia del resultado del litigio y de la
condena en costas, puede perseguir el cobro de sus honorarios contra cualquiera
de las partes, sin perjuicio del derecho de repetición que le pudiera corresponder a
éstas(1268) .
c) Por principio, sea el carácter de la prueba individual o común, el derecho del
perito a reclamar el pago de los gastos y honorarios devengados puede ejercerse
indistintamente contra cualquiera de las partes, quienes se han beneficiado por la
labor pericial, sin perjuicio del derecho de éstas de repetir entre sí, según sea el
cargo de las costas(1269) .
3. Oportunidad de la determinación. En caso de que una de las partes se
oponga a la producción de prueba pericial, el magistrado apreciará, en la
oportunidad del dictado de la sentencia de mérito, si dicha prueba era necesaria
para la solución de la litis, siendo prematuro cualquier pronunciamiento anterior
que determine a quién corresponde cargar con los gastos causídicos de su
producción(1270) .
4. Preclusión del desinterés. Si el ofrecimiento de la prueba pericial no fue
cuestionado en el responde, quedando convalidada su inclusión con la declaración
de admisibilidad de las probanzas proveídas, el instituto de la preclusión veda
formular disquisiciones parcializantes sobre un decisorio firme, descartándose de
tal modo que la contraparte hubiera asumido la actitud que edicta el art. 476 del
CPC sobre el desinterés en la pericia(1271) .
5. Desistimiento y devengo de honorarios. Cuando la auxiliar de justicia —perito
contadora, designada de la lista de designaciones de oficio— ha aceptado el
cargo, no obstante haberse desistido de la prueba pericial, corresponde la
regulación de sus honorarios conforme lo dispuesto por el art. 221 de la ley
10.620(1272) .
6. Honorarios de peritos empleados públicos. La aceptación del cargo de perito
efectuada durante la vigencia de la ley 11.672 que prohibía cobrar honorarios al
Fisco en las causas en que éste fuera parte, a quienes desempeñaran empleos a
sueldo de la Nación, no importó la formalización de un compromiso de no
cobrarlos ni adquisición por el Fisco del derecho a que no le fueran cobrados,
siendo que de una posterior disposición podía provenir la modificación de lo uno y
lo otro en tanto en cuanto no se hubiera producido la prestación del servicio de
cuya retribución se trata(1273) .
7. Legislación procesal y arancelaria encontradas. Es inconstitucional el art. 199
de la ley 10.620 pues determina que todo profesional en ciencias económicas,
designado de oficio, una vez firme sus honorarios podrá ejecutar su pago a
cualquiera de las partes litigantes o terceros citados en garantía, hayan o no
peticionado prueba pericial contable y/o se hayan opuesto a la misma, en
contradicción con lo que dispone el art. 476 del CPC en cuanto a que si alguna de
las partes hubiese manifestado no tener interés en la pericia, absteniéndose por
tal razón de participar en ella, los gastos y honorarios de la misma serán a cargo
de quien la solicitó. Es inconstitucional el art. 207 de la ley 10.620 por cuanto su
aplicación puede conducir a regulaciones arbitrarias, desproporcionadas y
confiscatorias, lesionando el derecho de propiedad de las partes(1274) .
8. Legislación procesal y arancelaria complementarias. El testimonio de la
regulación judicial de un perito contador constituye título ejecutivo, pues
precisamente el art. 199 de la ley 10.620, que regula el ejercicio de los
profesionales en Ci encias Económicas, establece: "Todo auxiliar de la justicia
designado de oficio, una vez firme su honorario profesional, podrá requerir el pago
del mismo y ejecutar a cualquiera de las partes litigantes o a terceros citados en
garantía hayan o no peticionado la prueba pericial contable y/o se hayan opuesto
a la misma. En ningún caso la condenación total o parcial en costas lo obligará a
atenerse a ella, sin perjuicio del derecho de las partes a repartirse lo oblado en la
proporción que en definitiva entre ellas corresponda atender"(1275) .
9. Obligados al pago de honorarios. Carácter de la obligación. El perito
designado de oficio puede cobrar sus honorarios contra cualquiera de las partes,
inclusive la vencedora en costas, sin perjuicio del derecho de ésta a repetir de la
contraparte lo que hubiere abonado en exceso, por el criterio de la imposición de
las costas. Pero ello no importa una obligación solidaria, desde que la solidaridad
no resulta de la ley. Es un supuesto de las llamadas obligaciones
"concurrentes", que son las que tienen un mismo acreedor e identidad de objeto,
aunque diversidad de causa y deudor (1276) .

COMENTARIO

El tenor de este artículo nos enfrenta a las restantes actitudes que además de
las previstas en el art. 459 ya comentado, puede asumir la parte contraria a la que
propuso la prueba pericial, en oportunidad de conferírsele traslado de su
ofrecimiento.
Si antes nos referimos a las hipótesis que puede adoptar ésta cuando estima
admisible y pertinente la prueba ofrecida, toca en turno ahora detenernos en los
casos contrarios.
De configurarse el supuesto en que la apreciación de los hechos controvertidos
no requiriera conocimientos especiales que desborden los propios del hombre de
derecho, o la especialización indicada no comprenda la materia técnica a dilucidar,
podrá oponerse a su producción(1277) .
En cambio, si entendiere que la cuestión debatida será dirimida por otros
elementos obrantes u ofrecidos en el expediente, podrá manifestar desinterés en
su producción absteniéndose de participar en ella.
Estos cursos de acción pueden ser expuestos en el mismo acto: el segundo en
subsidio del primero.
Esta última situación proyecta sus consecuencias al régimen de costas de la
pericia, toda vez que cuando ésta no resultare un elemento coadyuvante para la
decisión, no podrán serle impuestas a la parte que hubiere procedido de ese modo
aun cuando resultare vencida(1278) .

SECCIÓN 7ª

RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Por Carlos Igoldi

Medidas admisibles
Art. 477 — El Juez o Tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de
parte:
1º) El reconocimiento judicial de lugares o de cosas.
2º) La concurrencia de peritos y testigos a dicho acto.
3º) Las medidas previstas en el artículo 471.
Al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su
objeto y se determinará el lugar, fecha y hora que se realizará. Si hubiere
urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación.

Forma de la diligencia
Art. 478 — A la diligencia asistirá el Juez o los miembros del Tribunal
que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes
y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará
constancia en acta.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Concepto . El reconocimiento judicial, como se ha dicho, es una herramienta


fundamental para el buen desarrollo de los procesos que, lamentablemente, sólo
en forma esporádica se lleva a la práctica, y, para peor, de manera residual o
secundaria, a pesar de las insuperables ventajas que apareja que el juez pueda
"ver con sus propios ojos" el contenido o material fáctico que subyace bajo el
drama de la litis, en lugar de tener que hacerlo a través de las lentes, muchas
veces deformadas, de los testigos, peritos, o de las propias partes(1279) .
2. Oportunidad. Prueba anticipada . a) Importa un anticipo de prueba en los
términos del art. 326, inc. 2º del Cód. Procesal cuya procedencia cabe declarar, el
reconocimiento judicial peticionado a fines de dejar constancia del stock de
mercaderías existentes en el negocio sobre el que se pretende haber participado,
medida que tiene su razón de ser en la propia naturaleza fungible de los bienes a
inventariarse y en la participación societaria que invoca el accionante. Tal medida
aparece imprescindible en orden a lograr determinar la composición del fondo de
comercio correspondiente, siendo insusceptible de trabar el normal
desenvolvimiento del negocio(1280) .
b) Asiste la razón a la apelante ya que tratándose de un juicio por
responsabilidad médica, la historia clínica y el protocolo médico llevados por la
institución demandada constituyen prueba instrumental de importancia capital que
bien puede alterarse o extraviarse una vez notificada la demanda. Habida cuenta
de ello y en orden a lo normado por el art. 326 inc. 2 del CPCC, se revoca la
resolución recurrida ordenándose el reconocimiento judicial en el domicilio de la
demandada para hacer constar la existencia de la historia clínica y el protocolo
médico correspondiente a la actora de las que extraerán fotocopias que, previa
certificación, se agregarán a autos(1281) .
3. Distinción con el mandamiento de constatación . a) El reconocimiento judicial
es un medio de prueba directo consistente en la percepción sensorial realizada por
el juez o tribunal de lugares, cosas o personas objeto de la litis a fin de formar
convicción y cuya ponderación en su fuerza probatoria, se realiza en la
oportunidad de dictarse la sentencia de conformidad con las reglas de la sana
crítica (arts. 384, 477, Cód. Procesal). Su autonomía conceptual como medio de
prueba desplaza la posibilidad de confundirlo con otros (testimonial, pericial),
aunque de ordinario aparece como el más idóneo para formar la prueba
compuesta (art. 384 del Cód. Procesal y su doct). Cuadra puntualizar igualmente
que el reconocimiento judicial, prevé la concurrencia al acto de las partes, sus
representantes y letrados a fin de hacer las observaciones que estimen
pertinentes de lo que deberá dejarse constancia en el acta (art. 478 del Código
Procesal), para lo cual se fija y notifica anticipadamente la fecha de su realización.
Nada de ello es lo que acontece en la especie, por lo que cabe concluir que la
diligencia del mandamiento de constatación de marras no constituye un
reconocimiento judicial(1282) .
b) La constatación de autos no constituye un reconocimiento judicial en cuanto
no fue efectuado por el juez de la causa, ni se fijó fecha para su realización a los
fines de que pudieran asistir las partes (art. 478 Cód. Procesal). Por ello la
afirmación del oficial de justicia, que no reviste la calidad de perito, de que los
alambrados tienen una antigüedad de más de veinte años, carece de toda eficacia
probatoria(1283) .

COMENTARIO

Sobre el final del Capítulo V del Título II del Libro II del Código Procesal Civil y
Comercial del Provincia de Buenos Aires se encuentra la regulación del
reconocimiento judicial. Su ubicación metodológica lo sitúa cerrando los medios de
prueba y en forma previa a la conclusión de la causa para definitiva.
Se trata de la percepción sensorial por parte del juez o tribunal interviniente de
determinados lugares, cosas o personas en cuanto a su estado, condición o
caracteres, respecto de los cuales existe contradicción entre los litigantes. Se ha
hecho la mención respecto al reconocimiento de personas, ya que si bien no se
incluye en la letra del artículo, la doctrina (entre quienes se encuentra Morello,
Fenochietto, Falcón y muchos otros) es conteste en afirmar que las personas
pueden ser sometidas a reconocimiento.
Al no existir intermediador entre el objeto y el juzgador, elimina las
discordancias interpretativas que pueden aportar tanto los peritos como los
testigos. Se trata de una aplicación directa del principio de inmediación, que ha
tomado gran importancia en la política legislativa actual en materia procesal.
Este medio de prueba será procedente siempre que no se requieran
conocimientos especiales para la apreciación de los hechos objetos de la medida;
en dicho caso, será procedente la prueba pericial (art. 457).

1. Naturaleza
No existe consenso en la doctrina actual respecto a la naturaleza jurídica del
reconocimiento judicial. Para Palacio, Morello, Sosa, Berizonce(1284) y Sentís
Melendo (1285)resulta un medio de prueba, ya que por su práctica se comprueba
la veracidad de una afirmación, característica distintiva de los medios de prueba.
Aquellos hechos sobre los que no existe controversia no requieren acreditación
alguna, ya sea por inconducentes como por reconocidos. Con este medio el hecho
fuente de prueba es percibido directamente por el juez.
La circunstancia que el lugar, la cosa o la persona reconocidas suministren un
dato (fuente) coincidente con el hecho a probar no altera el carácter de medio
probatorio que reviste el reconocimiento judicial, pues dicho carácter está dado por
la actividad desplegada por el juez a fin de verificar, mediante su percepción
sensorial, las cualidades o características del lugar, cosa o persona sometidas a
examen (1286).
En la postura contraria, se encuentra Alsina(1287) quien sostiene que no se
trata de un medio de prueba debido a que consiste en la apreciación de una
prueba, siendo la prueba en sí misma el objeto reconocido. De esta forma el juez
toma conocimiento personal para despejar alguna duda sobre una circunstancia
cuya dilucidación sólo sería posible de esta forma. Postura similar es sostenida
por Falcón(1288) , quien si bien sostiene que es el mejor medio de convicción y
conocimiento por ser la observación la prueba más simple y más segura, afirma
que no se trata de un medio de prueba.

2. Carácter
Tampoco existe acuerdo doctrinario respecto al carácter que reviste la medida.
En principio, quienes aceptan la tesis del medio de prueba argumentan que
teniendo la medida el carácter de prueba autónoma no existen razones que
permitan rechazar su producción por el mero arbitrio del juez. Sí corresponde su
rechazo, aunque parezca superfluo decirlo, si los hechos cuya comprobación se
pretende encuadran en el art. 362 del rito debiendo el juez motivar su decisión.
Por el contrario, aquellos que niegan el carácter de medio probatorio del
reconocimiento judicial, sostienen que su producción es meramente facultativa por
parte del juez, incluso en el caso que sea solicitada explícitamente por las partes.
Para fundar su postura, Falcón argumenta que el juez es el único que está en
condiciones de decidir sobre su utilidad en el proceso pues la posibilidad de
determinar el verdadero alcance o conocimiento a obtener con dicha prueba es
una cuestión de hecho que no puede determinarse de manera genérica. Su
producción procedería como una suerte de ultima ratio reservada para la situación
en la cual la restante prueba producida no llegue a formar convicción suficiente en
el juzgador. Dicha interpretación vendría dada por la redacción del artículo que
dispone que el juez o tribunal "...podrá ordenar... ", ya sea de oficio o a pedido de
parte dicha medida.

3. Oportunidad
El reconocimiento judicial podrá ofrecerse como prueba en los términos de los
arts. 365 y 484; como prueba anticipada, sujeta a lo previsto en los arts. 326 y
328; o bien en virtud de las facultades ordenatorias e instructorias que emanan del
art. 36.
Ya sea que se adopte una u otras de las posturas resumidas en el punto
anterior, la resolución sobre su procedencia deberá dictarse al momento de
proveer las pruebas ofrecidas. Es del caso señalar la extendida praxis judicial que
difiere la producción del reconocimiento para el momento en el cual se haya
producido la totalidad de la prueba ofrecida y fuera pertinente su realización. Esta
modalidad se relaciona con el carácter potestativo que gran parte de la doctrina y
jurisprudencia le otorga al instituto.
Respecto a la posibilidad de su producción en forma anticipada, resulta
expresamente contemplada por el inc. 2º del art. 326, siempre que las partes
tuvieren motivos justificados para temer que la producción de la prueba pudiera
resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba.
Finalmente, su realización puede ser dispuesta de oficio por el juez o tribunal en
virtud de las facultades ordenatorias o instructorias que edicta el inc. 2º del art. 36
del rito. Esta modalidad parece ser la mayormente extendida en la praxis judicial.
La realización oficiosa de dicha diligencia debe ser dispuesta con cautela ya que
de esa forma se podría suplir la inactividad de alguna de las partes al obtener
conocimiento de los hechos por un medio que no fue solicitado por las partes. Sin
embargo, la manda contenida en el referido artículo estatuye un poder-deber que
debe ser utilizado por los jueces siempre que la situación así lo aconseje.

4. Figuras afines y casos de reconocimiento obligado


A) Suele ser asimilado el reconocimiento judicial con la diligencia realizada por
un oficial de justicia mediante un mandamiento de constatación.
B) En el caso de la denuncia de daño temido (art. 617 bis)(1289) se dispone que
el juez debe constituirse en el lugar y comprobar con sus sentidos los hechos que
motivan la denuncia para tomar las medidas que fueran pertinentes.
C) En el caso del art. 624 del rito sobre el pedido de declaración de demencia
con internación el magistrado deberá tomar conocimiento personal del presunto
insano cuando se hallare internado al momento de formularse la denuncia.
D) En virtud de lo normado en la Convención de los Derechos del Niño(1290) ,
en su art. 12, corresponde que el niño sea escuchado en forma previa a resolver
en un proceso que lo afecte, ya sea judicial o administrativo. De esta forma, se ha
delineado la práctica de tomar contacto con los niños en causas en las cuales se
vean involucrados (adopciones, violencia, adoptabilidad). Es del caso señalar, que
el art. 50 de la derogada ley 10.067 imponía a las Cámaras de Apelación tomar
vista de los niños en forma previa a resolver los recursos que fueran interpuestos
en las causas que se suscitaren por su aplicación.
E) El art. 227 del rito establece el procedimiento para designar un veedor para
que practique el reconocimiento de los bienes objeto del juicio o vigile las
operaciones o actividades que se ejerzan respecto a ellos e informe al juzgado.
5. Forma de la diligencia
El reconocimiento judicial se caracteriza por la intervención personal del juez en
su realización como forma distintiva de producción. De esta forma, no es
aconsejable la comisión de un funcionario de la dependencia para su
diligenciamiento ya que se pierde el beneficio de la inmediatez, aunque en la
práctica suele delegarse su realización. Como excepción, el ordenamiento
procesal faculta en el caso de tribunales colegiados a que se designe un miembro
del mismo para realizar la diligencia.
Asimismo, el art. 380 del rito local faculta a los jueces a trasladarse a cualquier
lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia. De esta forma se
refuerza la idea de la importancia en la inmediación en la producción del
reconocimiento.
La concurrencia de las partes no es obligatoria, por lo que la medida puede
realizarse en su ausencia, siempre que hayan sido correctamente anoticiados. La
notificación se opera por ministerio de la ley (art. 133 CPCC) como regla general.
Sin embargo, cuando razones de urgencia aconsejan anticipar la diligencia será
procedente la notificación por cédula o en forma personal, con un día de
anticipación. Asimismo, corresponde la notificación por cédula cuando la diligencia
sea dispuesta con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia, pero ello
se desprende del art. 135 inc. 4 del rito.
En el momento de realizarse el reconocimiento se puede producir
simultáneamente la prueba pericial y la de testigos, siempre que ambas
mantengan las características que rodean a cada uno. En el caso de los peritos,
pueden complementar la medida brindando las explicaciones que le sean
requeridas e inclusive emitir su dictamen. De esta forma el juez puede formarse
convicción en virtud de su propia percepción complementada por las conclusiones
del experto en aquello para lo cual requiera conocimientos especiales.
Respecto a los testigos, podrá recibírseles declaración en el acto del
reconocimiento, o bien pueden ser citados a declarar a efectos de aclarar sus
dichos o realizar careos (art. 449 CPCC).
El art. 477 reenvía al 471 que dispone que de oficio o a pedido de parte, el juez
podrá ordenar: 1º) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones
fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o
lugares, con empleo de medios o instrumentos mecánicos. 2º) Exámenes
científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos.
3º) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron
realizarse de una manera determinada. A estos efectos podrá disponer que
comparezcan los peritos y testigos.
6. Acta
Como resultado tangible de la diligencia se confeccionará un acta al final de la
misma donde deberá consignarse todo aquello que ha sido percibido por el juez
en la diligencia, sin incluir las apreciaciones personales ni lo que hubiere deducido
de las cosas, lugares o personas sometidas a reconocimiento. Esas conclusiones
deben ser reservadas para el momento de dictar sentencia. Asimismo, deberán
hacerse constar las declaraciones de los testigos y las conclusiones de los peritos
que hubieren concurrido a la producción de la medida. Finalmente, también
deberá contener las manifestaciones que las partes hubieren hecho durante la
realización del reconocimiento.
Es del caso señalar que la sentencia no podrá fundarse en constancias que no
hubieren sido expresadas en el acta, sino en la interpretación que de las cosas,
lugares y personas se hubiere formado el magistrado en su contacto directo, las
cuales deberán ser apreciadas a la luz de la sana crítica (art. 384 CPCC).

SECCIÓN 8ª

CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA DEFINITIVA

Por Nicolás Dalmasso

Alternativa
Art. 479 — Cuando no hubiese mérito para recibir la causa a prueba,
deberá procederse con arreglo a lo establecido en el último párrafo del
artículo 357.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Regla. La regla general es la apertura del proceso de prueba, de manera tal


que resulta excepcional su prescindencia, e inclusive en los terrenos fronterizos
donde es permeable la mínima duda, en sostenimiento de la defensa en juicio
(arts. 18 CN y 10 y 11 de la Const. Provincial), debe juzgarse con amplitud el
requerimiento de la apertura a prueba(1291) .
2. Declaración de puro derecho. Recaudo de procedencia. a) Es requisito de
procedencia de la declaración de la cuestión como de puro derecho, la
inexistencia de hechos controvertidos (art. 487 CPCC), siendo tales aquellos
donde esté en discusión alguno de lo hechos alegados por las partes que sean
conducentes para la correcta elucidación de la litis(1292) .
b) La declaración de puro derecho presupone la inexistencia de hechos
controvertidos entre las partes; es decir, éstas son contestes en cuanto a los
hechos, más disienten respecto al derecho aplicable a la situación jurídica
debatida (art. 487 del Código adjetivo)(1293) .
3. Facultad del juez. a) En la declaración de puro derecho, integra la esfera del
debido análisis del juez la prudente valoración de los escritos constitutivos de la
litis con el objeto de determinar si existen o no hechos conducentes
controvertidos(1294) .
b) La declaración de puro derecho no sólo procede cuando de las constancias
de autos no surjan hechos controvertidos, toda vez que aunque se evidenciara la
existencia de éstos, el juzgador igualmente está facultado a su declaración si
considera que las constancias de autos son suficientes para la dilucidación de los
puntos litigiosos(1295) .
4. Inexistencia de prejuzgamiento. La declaración de puro derecho no implica un
prejuzgamiento por parte del magistrado. Es simplemente una merituación de los
hechos expuestos y de los elementos agregados a los autos considerados
suficientes para dictar un pronunciamiento justo (art. 487, su doct., del
CPCC)(1296).
5. Hechos inconducentes. a) Si bien es cierto que, en principio, la procedencia
de la apertura a prueba requiere que se hayan afirmado en los escritos
constitutivos del proceso hechos controvertidos entre las partes, no lo es menos
que tales aseveraciones encontradas deben ser conducentes para el progreso de
la acción inaugurada, teniendo en cuenta, especialmente, la naturaleza del carril
procesal elegido(1297) .
b) La declaración de puro derecho procede no sólo cuando se limite la
controversia entre las partes al cuestionamiento de la aplicabilidad o alcance de
las normas invocadas por el actor, sino también cuando, aun existiendo
disconformidad sobre los hechos, estos resulten incongruentes para gravitar en el
contenido de la sentencia (1298).
c) Cuando los que se tildan de aspectos controvertidos distan de exhibir
gravitación en la litis, pues no constituyen hechos conducentes que exterioricen
dicotomía a la luz del piso de marcha que hace a la traba de la relación jurídica en
debate, debe considerarse que se está frente a una cuestión de puro derecho
(arts. 34, inc. 5º, 357 y 258, CPCC)(1299) .
6. Prueba improcedente. a) Es procedente la declaración de la causa como de
puro derecho cuando las pruebas ofrecidas resultan improcedentes en relación
con la cuestión debatida, tornándose meramente dilatorias(1300).
b) La procedencia de la apertura a prueba de la causa está dada cuando se
hayan afirmado, en los escritos postulatorios del proceso, hechos controvertidos
que sean conducentes para el progreso o el rechazo de las pretensiones hechas
valer y que no medie prohibición legal o innecesariedad de producirla. De ahí que
corresponde declarar la cuestión como de puro derecho cuando la prueba ofrecida
verse sobre hechos no afirmados o cuando fueran las pruebas ofrecidas
manifiestamente improcedente o superfluas o meramente dilatorias (arts. 357 y
362 del CPC)(1301) .
7. Caso de duda. Debido proceso. Defensa en juicio. a) Dado que por afán de
evitar un procedimiento probatorio superfluo se puede afectar el debido proceso y
el derecho de defensa en juicio de los justiciables, cabe extremar la cautela en la
declaración de puro derecho, y en caso de duda debe permitirse a los litigantes
probar las afirmaciones encontradas por ellos introducidas que sean conducentes
para una correcta resolución de la litis; pues, un excesivo rigor formal en la materia
resultaría incompatible con las garantías constitucionales antes referidas (arts. 18
de la Ley Suprema de la Nación y 15 de la Carta Magna local)(1302) .
b) Ante la duda acerca de la posibilidad de emitir una decisión justa teniendo en
cuenta sólo los elementos de juicio que se encuentren en los autos, la necesidad
de asegurar la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 CN) hace que la
cuestión no pueda considerarse como de puro derecho(1303) .
c) La garantía de defensa en juicio no sólo supone la posibilidad de alegar, sino
de probar las afirmaciones introducidas, lo que conduce a que se salvaguarde la
amplitud del debate, permitiéndose la demostración de los asertos con las
pertinentes probanzas a producir, otorgando mayor certidumbre al
pronunciamiento a emitirse (art. 18 Const. Nac.). Es que cuando se ha prescindido
de la apertura a prueba y ello es necesario para la correcta solución del proceso,
en aras de priorizar el establecimiento de la verdad jurídica objetiva, se impone
transitar las acreditaciones ofrecidas por las partes, pues lo contrario importaría
privilegiar un excesivo rigor formal con grave menoscabo de garantías
constitucionales. En tales condiciones, frente a las circunstancias controvertidas
entre las partes, se tornó improcedente la declaración de la cuestión sometida a
juzgamiento como de puro derecho(1304) .
8. Ausencia de incertidumbre. Si bien cabe extremar la cautela en esta materia,
dado que por afán de evitar un procedimiento probatorio superfluo se puede
afectar el derecho de defensa en juicio (lo que aconseja, en caso de duda el
disponer la apertura a prueba), cuando la incertidumbre sobre la pertinencia no
existe, siquiera en mínimo grado, debe declararse la cuestión como de puro
derecho, desestimando una apertura a prueba que sólo obedece a actitudes
caprichosas u obstrucciones(1305) .
9. Incontestación de la demanda. a) Si bien la incontestación de la demanda da
la posibilidad al juez a proceder conforme lo determina el art. 354, inc. 1º, 2º párr.
del CPC tal presunción —por sí sola— no puede implicar que se declare la
cuestión de puro derecho, toda vez que la declaración de puro derecho es un
supuesto excepcional. La regla es la apertura a prueba, que constituye la
resolución más acorde con la amplitud que se debe otorgar al principio de la
defensa en juicio, y debe ordenarse ante la más mínima duda acerca de la
posibilidad de emitir un pronunciamiento injus to de atenerse únicamente a los
elementos de juicio agregados a la causa(1306) .
b) La no contestación de la demanda —por lo que fuera declarada la rebeldía
del demandado— no posibilita de por sí otorgar al proceso el carácter derivado de
aquella declaración, sino, a lo sumo, a prescindir de la apertura a prueba en el
caso de que el juzgado no considere necesario la producción de la
ofrecida(1307) .
c) No cabe asignar a la falta de contestación de demanda los efectos del pleno
reconocimiento de los hechos, circunstancia que impide afirmar la inexistencia de
hechos controvertidos, presupuesto requerido para la declaración de puro
derecho(1308) .
10. Consentimiento. Preclusión. a) Las etapas procesales precluyen, estando
vedado retrotraer las actuaciones. El dispositivo declarando la cuestión de puro
derecho notificado al apelante y por él consentido, veda al litigante replantear la
cuestión(1309) .
b) La declaración de la cuestión como de puro derecho, una vez consentida,
tiene los efectos del llamado de autos para sentencia, cerrando toda posible
discusión posterior(1310) .
11. Doctrina de los actos propios. a) Si la apelante no sólo consintió la
declaración de la causa como de puro derecho sino que, incluso, pidió se dictara
sentencia, consintiendo también el llamado de autos, mal puede agraviarse
entonces, por la falta de producción de la prueba que ofreciera, cuando no acudió
a los remedios necesarios en tiempo oportuno, precluyendo las etapas
respectivas. Su actitud, implica ponerse en contradicción con su comportamiento,
jurídicamente relevante y plenamente eficaz, resultando ello inatendible(1311) .
b) Firme la resolución del juzgado que decretó la rebeldía de la sociedad
demandada, el actor solicitó la declaración de la cuestión como de puro derecho,
que el juzgado admitió por providencia que él mismo consintiera.
Sorpresivamente, viene a la Alzada agraviándose porque entiende que el judicante
de anterior grado debió haber dispuesto medidas para mejor proveer, de manera
de escuchar a los testigos que él propusiera al demandar. También en este
agravio vuelve el actor sobre sus propios actos, porque fue él mismo quien
libremente aceptó y propuso al juzgado soslayar las medidas probatorias,
apreciando como suficientes las constancias documentales y presuncionales
habidas en ella para fallar conforme sus pretensiones. Así consintió la resolución
que declaró la cuestión como de puro derecho. Esa fue la razón por la cual su
pretensión no fue oída más tarde ante esta ulterior instancia(1312) .
12. Nulidad. a) Habiendo el magistrado de la primera instancia desembocado
súbitamente en la sentencia de mérito, sin haber declarado la cuestión de puro
derecho —si es que entendía que ello era pertinente—, ni llamado "autos para
sentencia" (arts. 357, 362, 479, 481 y concs., CPCC), omisiones éstas que
constituyen errores in procedendo , de haberse atacado ello mediante la vía
incidental de nulidad, hubiera caído la sentencia por vía de consecuencia(1313) .
b) No constituyen vicios formales propios de la sentencia el que ésta se haya
dictado prescindiendo de la prueba ofrecida por las partes, sin decretar la cuestión
como de puro derecho, ni establecer si debía tenerse por parte a un cesionario.
Objeciones de este tenor pueden ser superadas por la amplitud del recurso de
apelación (art. 252 CPC), cuando la parte no se ha visto privada de ejercer sus
defensas(1314) .
c) Corresponde actuar oficiosamente para declarar la nulidad de la sentencia
cuando el vicio que afecta al acto es de gravedad por conculcar el derecho de
defensa. En el caso se trata de una sentencia prematura que (sin abrir la causa a
prueba ni declarar la cuestión de puro derecho) rechazó la demanda por falta de
prueba, la que estaba ofrecida en el escrito de demanda y no fue
producida(1315) .
13. Incidentes . a) El procedimiento incidental no contempla la posibilidad de
declarar la cuestión de puro derecho o apertura a prueba, sino que el juez, en
caso de así considerarlo debe fijar un plazo para producir la ofrecida o la que se
ordena de oficio, siendo inapelable la resolución sobre el punto(1316) .
b) Dentro de la estructura del trámite de los incidentes del Código de
Procedimiento así como de su similar de la Ley de Concursos, no surge
impedimento alguno, para que el juez, si es que lo considera adecuado, resuelva
un incidente sin necesidad de declarar previamente que entiende que el mismo es
de "puro derecho"(1317) .
c) Es innecesaria la declaración de puro derecho en el marco del proceso
incidental, habida cuenta que el juez o admite la apertura a prueba o, caso
contrario, pasa a decidir directamente sobre el fondo de la cuestión (arts. 181 y
185 Cód. Procesal)(1318) .
14. Juicio ejecutivo . a) En un juicio ejecutivo, al no ser obligatoria la declaración
de puro derecho, en el supuesto de entender el juez que no resulta necesaria la
apertura, es correcto el dictado de la sentencia una vez contestadas las
excepciones(1319) .
b) A fin de resolver las excepciones opuestas como de puro derecho, no se
requiere ninguna declaración previa y expresa en tal sentido, de manera que si el
juez no dispuso la producción de prueba, esa sola circunstancia equivale
implícitamente a dicha declaración (1320).
15. Recursos . a) En los procesos sumarios, la normativa recursiva específica
prevista en el art. 494 del Código Procesal establece que:"...únicamente serán
apelables la resolución que declara la cuestión de puro derecho, la que decide las
excepciones previas, las providencias cautelares, las resoluciones que pongan fin
al juicio o impidan su continuación y la sentencia definitiva..."(1321) .
b) En el juicio ejecutivo por remisión expresa de la parte final del art. 547 del
CPCC, le son aplicables las normas que rigen el sumario, entre las cuales cabe
contar aquella que establece que la apelación sólo corresponde ante la
declaración como puro derecho (art. 494 del CPCC), lo que implica la
inapelabilidad del auto que dispone la apertura a prueba de las actuaciones,
solución que coincide con la que rige en el propio juicio ordinario (art. 359 del
CPCC)(1322) .
c) Las providencias que declaran la inadmisibilidad de la contestación de la
demanda incidental, la que expresa o implícitamente declara la cuestión de puro
derecho, la que deniega la producción de medidas de prueba y la que cancela la
práctica por negligencia, son decisiones susceptibles de replanteo en los términos
del art. 285 de la Ley de Concursos y Quiebras(1323) .
d) La declaración de puro derecho no constituye sentencia definitiva en los
términos exigidos por el art. 14 de la ley 48, recaudo cuya ausencia no resulta
excusable frente a la invocación de arbitrariedad o garantías constitucionales
vulneradas (Fallos: 231:464; 294:281), sin perjuicio de la intervención que al
tribunal pueda corresponder con motivo del fallo final que se dicte en el juicio
(Fallos: 308:723; 314:69)(1324) .

COMENTARIO

Bajo el título "Conclusión de la causa para definitiva" el Código de rito congrega


las normas dirigidas a colocar las actuaciones en estado de resolver sobre el
fondo de la cuestión objeto de debate. En ese "íter" procesal el juez, de acuerdo a
la índole y complejidad del tema y considerando lo sostenido por los litigantes,
deberá determinar si es preciso abrir la causa prueba o bien si, en función de la
naturaleza del asunto, no existe mérito para ordenar la apertura. En este último
supuesto, como dispone el artículo comentado, habrá de proceder "con arreglo a
lo establecido en el último párrafo del art. 357", disposición que contempla la
posibilidad de declarar la cuestión "de puro derecho".
En lo pertinente, el artículo remitido alude al trámite posterior a la contestación
de demanda, o a la reconvención, momento en el que el pleito continuará su
derrotero por alguna de los siguientes sendas: a) en caso de conjugarse los
recaudos mencionados en el art. 358, corresponde disponer la apertura del
proceso a prueba; b) de lo contrario, si el magistrado entiende que lo sometido a
decisión constituye una cuestión de puro derecho, así lo declarará, confiriendo
traslado a las partes por su orden para dejar la causa conclusa para definitiva
(conf. art. 357 del CPCC).
Es decir que la alternativa que consagra el art. 479 del Código al abrir la
Sección 8ª que aborda la fase previa al dictado de sentencia debe leerse en forma
complementaria con los arts. 357 y 358, pues, en definitiva, consiste en una
reformulación sintética de lo allí consignado al establecer que, de interpretarse que
no median las condiciones fijadas en el último de los preceptos para disponer la
apertura a prueba, el juez se encuentra facultado para cerrar la etapa previa
declaración de puro derecho con traslado a los intervinientes, pasando a resolver
con sustento en las constancias agregadas.
Lo expuesto conduce en principio a definir la cuestión de puro derecho por
exclusión respecto del criterio que informa la apertura a prueba. En otras palabras,
si esta última procede "siempre que se hayan alegado hechos conducentes acerca
de los cuales no hubiere conformidad entre las partes", aun sin mediar
requerimiento alguno (art. 358 del CPCC); la primera supone la inexistencia de
hechos conducentes y controvertidos entre los litigantes (quienes pueden además
peticionarla de común acuerdo), en cuyo caso los hechos se cristalizan con la
traba de la litis (cf. Sup. Corte Bs. As., Ac. 24.693, 2/6/1979).
Así lo ha entendido la jurisprudencia al precisar los requisitos de procedencia de
la declaración de puro derecho en oposición a los parámetros que mandan recibir
la causa a prueba, delineando el concepto de "hecho conducente y controvertido"
para asumirlo in absentia como eje de la calificación legal que permite resolver sin
más trámite (ver puntos 2 y 5 de la anotación jurisprudencial).
Procede asimismo la declaración de puro derecho cuando la prueba ofrecida
por las partes no atañe a los hechos alegados, siendo por tanto incapaz de
apuntalarlos. Al igual que aquella otra que, sin perjuicio de guardar relación con el
objeto del proceso, se muestra manifiestamente superflua para contribuir a
esclarecer la cuestión debatida, la prueba que no se refiere a los hechos
invocados aparece como ajena a la discusión entablada, traduciéndose con
frecuencia en un mecanismo de retardo para arribar a la solución del litigio.
Huelga señalar que la alternativa del art. 479 constituye un supuesto de
excepción a la regla imperante en la materia, siendo prudente abrir la causa a
prueba ante el menor atisbo de duda sobre su necesidad, para conjurar de ese
modo toda eventual lesión a la garantía del debido proceso y al derecho de
defensa. Tal circunstancia aconseja al magistrado inclinarse con cautela por su
pronunciamiento, optando por la apertura en caso de incertidumbre a fin de evitar
cercenar el derecho de los intervinientes de aportar los elementos para acreditar lo
sostenido en sus escritos constitutivos. Sólo cuando el juez no abriga la mínima
sospecha sobre la innecesariedad de producir prueba debe declarar la cuestión de
puro derecho, pues en ese caso la apertura redundaría en perjuicio del sistema
jurisdiccional, con el desgaste derivado de transitar una etapa que es factible
sortear para alcanzar sin dilaciones la sentencia definitiva.
Tratándose de una facultad del juez, a él corresponde merituar la viabilidad y
conveniencia de acudir a la alternativa —cuestión que queda sujeta a su arbitrio—
ponderando lo afirmado por los contendientes y las pruebas adjuntadas al
expediente. Por tanto, si el magistrado considera que el disenso se limita al
derecho aplicable sin mediar controversia sobre los hechos, o bien si estima que,
a pesar de afirmarse versiones encontradas, las constancias acompañadas son
suficientes para resolver el conflicto, puede prescindir de la producción probatoria
y sentenciar con base en los elementos existentes, subsumiendo la cuestión en el
marco jurídico que considere acorde con las circunstancias del caso. Su decisión
no implica afectación de derechos, ni supone prejuzgamiento, consistiendo en el
ejercicio de una atribución reconocida por el ordenamiento legal.
Establecido el carácter excepcional de esta opción, se ha resuelto en forma
reiterada que la sola incontestación de la demanda no habilita por sí sola a
calificar la cuestión como de puro derecho. Ello por cuanto, al margen de la
posibilidad que asiste al juez de interpretar el silencio del demandado como
admisión de los hechos y reconocimiento de los documentos acompañados (arg.
art. 354, inc. 1º del CPCC), lo cierto es que la ausencia de respuesta no se
equipara sin más a la verdad de lo alegado en la demanda, ni exime al reclamante
de acreditar los presupuestos fácticos de su pretensión con fundamento en las
normas de derecho invocadas. Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta que
la regla consiste en disponer la apertura, ni siquiera la rebeldía declarada desplaza
la aplicación de esa máxima, correspondiendo abrir el proceso a prueba ante la
mera probabilidad de dictar una resolución injusta en caso de fallar
exclusivamente con sustento en lo afirmado por el actor y los elementos
adjuntados al interponerse la acción.
Declarada la cuestión como de puro derecho y en condiciones de resolverse
con las constancias de la causa, el consentimiento de la providencia que así lo
dispone veda a las partes reformular el tema, operando a su respecto el principio
de preclusión que impide retrotraerse a etapas ya cumplidas.
En este sentido la ausencia de cuestionamiento articulado en el momento
procesal oportuno clausura la posibilidad de discusión posterior, asimilándose en
sus efectos al llamamiento de autos para sentencia consentido. La doctrina de los
propios actos impide al litigante que omitió atacar la decisión acudiendo a la vía
recursiva, asumir una conducta contraria a la que emana de su inacción y que
implicó su aquiescencia con lo resuelto. En cambio, cuando la parte objeta la
declaración interponiendo en tiempo y forma el recurso pertinente, es posible
lograr su revocación en caso de disentir la instancia revisora con la decisión del
magistrado de origen e interpretar que median motivos para ordenar la apertura a
prueba.
Mención aparte merece la sentencia dictada sin abrir la causa a prueba ni
declarar la cuestión de puro derecho. En este supuesto, la resolución prematura
del magistrado es susceptible de atacarse mediante incidente de nulidad. Sin
embargo, atendiendo a la naturaleza de ultima ra tio de la decisión anulatoria y
considerando que se trata de un error de procedimiento subsanable por la
amplitud de debate en la Alzada, el vicio f ormal no acarrea indefectiblemente la
nulidad sino que, a ese fin, debe traducir una vulneración del derecho de defensa;
caso contrario, la resolución permanece en pie.
Tanto en la estructura del Código Procesal como de la Ley de Concursos, el
trámite incidental no exige la declaración de puro derecho. En ese marco
procedimental el juez, de interpretar que no se requiere producir prueba, resolverá
la cuestión sin necesidad de calificación previa o, en caso de considerarlo
esencial, fijará un plazo a ese efecto, decisión que resulta inapelable. Cumplida la
prueba dictará su pronunciamiento.
Idéntica tesitura se observa en el juicio ejecutivo en el que, contestadas las
excepciones, es potestad del magistrado avocarse directamente a resolver el
conflicto (supuesto en el que no corresponde declarar la cuestión como de puro
derecho), o disponer la apertura del incidente a prueba, definiendo su pertinencia y
el plazo para producirla.
Finalmente, de acuerdo a lo anticipado, la declaración de puro derecho es
susceptible de apelación; no así la que dispone la apertura de la causa a prueba
(argto. art. 359 del CPCC). No obstante, dado que esa decisión no resulta
equiparable a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 ni
siquiera mediando alegación de quebrantamiento de garantías constitucionales, a
priori tal circunstancia obtura el acceso a la Corte de Nación a través del recurso
extraordinario.

Agregación de las pruebas. Alegatos


Art. 480 — Si se hubiese producido prueba, el Juez, sin necesidad de
gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere,
ordenará, en una sola providencia, que se agregue al expediente con el
certificado del Secretario sobre las que se hayan producido.
Cumplidos estos trámites, el Secretario entregará el expediente a los
letrados por su orden y por el plazo de 6 días a cada uno, sin necesidad
de petición escrita y bajo su responsabilidad para que presenten, si lo
creyeren conveniente, un escrito alegando sobre el mérito de la prueba.
Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo
representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya
sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar, sin
que se requiera intimación.
El plazo para presentar el alegato es común.

ANOTACIÓN JURISPRUDENCIAL

1. Trámite. a) Establece el art. 480 de nuestro Cód. Procesal, en el marco de un


proceso de conocimiento pleno, que producidas las pruebas corresponde en
primer término que el juez ordene la agregación de los cuadernos respectivos al
principal, con certificación previa del actuario sobre el vencimiento, en su caso, del
plazo y de las que se hubieren producido. La providencia en cuestión se notificará
por ministerio de la ley y tiene el efecto de poner los autos en estado de
alegar(1325).
b) Dispuesta la agregación de las pruebas y firme la providencia que la ordena,
por propia iniciativa y sin dilación el secretario entregará el expediente a los
letrados —no a las partes—, sean apoderados o patrocinantes (art. 127, inc. 1),
por su orden —es decir, primero al actor o actores y luego al demandado o
demandados y ministerios públicos, en su caso— y por el plazo de seis días a
cada uno, para que presenten si lo creyeren conveniente, sus alegatos sobre el
mérito de la prueba(1326) .
2. Certificado. Prueba pendiente. No tratándose de prueba para cuya
producción se hubiere fijado plazo extraordinario, vencido el plazo de prueba no
puede prescindirse de la pendiente si no mediare declaración de negligencia en su
producción, salvo cuando se tratare de informes y éstos no se consideren
esenciales (arts. 370 y 493, 2ª parte, del CPC, de aplicación analógica)(1327) .
3. Certificado. Caducidad de instancia . a) Si la parte solicitó el llamamiento de
autos para sentencia el cual no resultó posible por haber prueba pendiente de
producción, y ésta no fue producida ni desistida desde la certificación por el
actuario, no puede sostenerse que en la especie se ha evidenciado interés de la
parte actora en poner la causa en condiciones del dictado de la pertinente
sentencia(1328) .
b) Estando pendientes de producción diversos medios probatorios, ello
determinaba que el juez, en oportunidad de acusarse la caducidad de la instancia,
no se hallara en condiciones de actuar por propia iniciativa, liberando a las partes
de la carga de instar el proceso, y por ende, no podía tener por cumplidos los
trámites que prevé el art. 480, párr. 2º, del Cód. Procesal(1329) .
4. Certificado. Preclusión . a) La certificación de prueba realizada por el actuario
daba cuenta de prueba pendiente de producción, no obstante lo cual,
seguidamente se ordenó el llamado de autos para sentencia, proveído éste que
marca el cierre de la etapa de instrucción del proceso y el saneamiento de todos
los vicios de actividades anteriores una vez consentida aquella providencia que
hace de compuerta detrás de la que todos aquellos defectos pierden
virtualidad(1330) .
b) Ofrecida como prueba la causa penal e ingresada al proceso de modo regular
mediante su producción, el consentimiento de la demandada de la certificación de
prueba y del requerimiento del expediente penal clausura todo agravio suyo sobre
el tema(1331) .
5. Certificado. Instrumento público. El certificado expedido por un secretario en
virtud de una orden judicial es instrumento público (art. 979, inc. 2º del Código
Civil), siendo la vía idónea para su impugnación la redargución de falsedad por
acción civil o criminal (arts. 979, doc. cit.; 393, Cód. Procesal)(1332) .
6. Alegato. Objeto. Alegato es el escrito en que las partes examinan la prueba
rendida con relación a los hechos afirmados en la demanda y contestación, para
demostrar su exactitud o inexactitud. Se trata de una exposición escrita, que no
tiene forma determinada por la ley, pero que debe limitarse al análisis de la prueba
frente a los hechos afirmados, estableciendo las conclusiones que de ella deriven.
La lealtad exige que el debate se haga en la oportunidad prevista por la ley, es
decir, en la demanda y en la contestación, y que el alegato sólo sea un examen de
la prueba para orientar al juez, quien sacará de ella personalmente las
conclusiones que considere pertinentes(1333) .
7. Alegato. Límites. No es la oportunidad de alegar el momento propicio para
introducir pretensiones distintas a las articuladas en el escrito inicial (conf.
arts. 330, 331, 363 y 684, CPCC), pieza ésta que incuestionablemente tiene una
función precisa en el proceso judicial, limitada, razonablemente, a la valoración
que puede realizar cada parte acerca del mérito de la actividad probatoria
respectiva (conf. art. 480, párr. 2º, CPCC)(1334) .
8. Alegato. Plazo. a) El plazo para presentar el alegato es común, por lo que su
cómputo se efectúa conjuntamente para todas las partes y arranca desde que ha
quedado firme la resolución que deja los autos en estado para alegar. El plazo
para retirar el expediente de secretaría y para alegar comienza a correr a partir del
día siguiente al primer día martes o viernes posterior a la expedición del certificado
por parte del secretario(1335) .
b) Es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y aquel
durante el cual cada uno de los letrados de las partes tiene el derecho de retener
el expediente en su poder para consultar sus constancias. El primero de dichos
plazos reviste carácter común, o sea que su vencimiento opera el mismo día para
todas las partes intervinientes en el proceso. En consecuencia, el actor puede
diferir la presentación del alegato hasta que concluya el plazo conferido al
demandado, es decir hasta el vencimiento de doce días. En los casos de
litisconsorcio, no mediando unificación de la personería, corresponde sumar tantos
plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes con derecho para alegar.
Asimismo, exista o no litisconsorcio, el cómputo del plazo debe efectuarse con
prescindencia de que alguna de las partes o litisconsortes se abstengan de ejercer
el derecho de alegar, de manera que deben incluirse los seis días que les
corresponden a fin de determinar el vencimiento del plazo(1336) .
c) El plazo para alegar es común y comienza a correr desde que ha quedado
firme la resolución que deja los autos en estado de alegar. Ese plazo común
resulta de la suma de los seis días concedidos a cada parte para el retiro del
expediente. Lo que es individual, en cambio, es el plazo para reintegrar el
expediente luego de su retiro, siendo su falta de oportuna devolución causal de la
pérdid a del derecho de alegar (art. 480, segundo párrafo, última parte,
CPCC) (1337).
9. Alegato. Plazo. Suspensión. En resguardo del derecho de defensa, habrá de
cuidarse que cualquier alteración en el orden o el plazo concedido a alguna de las
partes no perjudique a las demás en el ejercicio de su facultad, pudiendo
disponerse a este efecto, y llegado el caso, la suspensión del plazo para retirar el
expediente o presentar el alegato (arg. art. 480 CPCC)(1338) .
10. Alegato. Rebeldía. Nada impide, al rebelde que comparece a estar a
derecho y que no produjo prueba, alegar sobre las que haya producido la
contraria, pues la ley faculta a las partes a alegar "sobre el mérito de la prueba" sin
hacer distingo alguno que permita fracturar el principio que enuncia la norma
(art. 480 del Cód. Procesal), de lo contrario, se estaría condicionando
indebidamente el ejercicio del derecho subjetivo de alegar, al cumplimiento de un
requisito no exigido por el legislador. Se refuerza la conclusión apuntada desde la
perspectiva de uno de los principios formativos del proceso, cual es el de
adquisición procesal, en virtud del cual, la prueba no pertenece sólo a quien la
aporta, y todas las partes vienen a beneficiarse o a perjudicarse por igual con el
resultado de los elementos aportados a la causa por cualquiera de ellas(1339) .
11. Alegato. Omisión de tratamiento. a) No considerar al dictar la sentencia
definitiva, el alegato presentado en término por una de