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LA PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL
TOMO II
1
Queda hecho el depósito que previene laley 11.723
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Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2506-2 (Tomo II)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517616
SET41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 2,736 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2506-2
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346
2
Capítulo 19 - La prueba en los juicios por rendición de cuentas - Por Florencia Inés Córdoba y
TERCERA PARTE
PROCESOS ESPECIALES
CAPÍTULO 19
3
Por Florencia Inés Córdoba y Lucila Inés
Córdoba
SUMARIO . I. Nociones generales. Concepto.— II. Modos
de rendir cuentas.— III. Trámite procesal en la rendición
de cuentas judicial.— IV. Requisitos de admisibilidad.—
V. Carga y objeto de la prueba.
4
encontraba obligado. Su causa puede ser de
naturaleza convencional o legal.
Fenochietto dice: "tienen obligación de rendir cuentas
documentadas, aquellas personas que hayan
administrado, en forma total o parcial bienes
ajenos"(4) .
Fassi explica que es la obligación por la cual toda
persona que actúa por cuenta de otra o en interés
ajeno le da a ésta razón de sus cumplidos en su
nombre mediante la exposición de todo proceso
económico o jurídico propio de ellos y estableciendo
el resultado final(5) .
Por su parte, Villanustre expone que la rendición de
cuentas es una operación compleja, que importa el
suministro de información completa de todos los
extremos del desempeño del cuentadante, siendo
ello comprensivo de detallar de la forma en la cual se
actuó, la exposición circunstanciada de las opciones
y elecciones efectuadas, para arribar a la
determinación causada de un resultado. Toda la
operatoria debe encontrarse respaldada adecuada y
documentadamente por el cuentadante(6) .
Según Espinosa Jover —citado por Mosset
Iturraspe— la rendición de cuentas puede ser
enfocada desde varios ángulos: desde un punto de
vista general, va referida a la gestión de los bienes
de otro, exponiendo lo hecho, lo cobrado y lo
5
gastado; desde el ángulo contable, es una reunión
de datos con un significativo cuantitativo, con
expresión final de un saldo; desde la perspectiva
documental, es un resumen de los resultados
económicos y jurídicos, expresa la situación jurídica
del deudor o acreedor con relación al saldo, respecto
de las partes de la relación"(7) .
Mosset Iturraspe enseña que la obligación de rendir
cuentas, "alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que
colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o
intermediador, maneja bienes o fondos de otro..."(8) .
La obligación que nos ocupa, aparece contemplada en
diversas disposiciones de nuestro sistema normativo
legal. Ejemplo de ello es la obligación impuesta al tutor
por la administración de los bienes de su curado
(art. 400, Cód. Civil), la administración de los bienes
de la sociedad (art. 1790, Cód. Civil), la llevada a cabo
por el mandatario (art. 1909, Cód. Civil) o por el gestor
(art. 2388, Cód. Civil), y también en el Código de
Comercio (arts. 68 a 74) respecto de la administración
del comerciante sobre operaciones realizadas por
cuenta ajena(9) . Dentro de los supuestos citados, si
bien es la ley la que impone la obligación de rendir
cuentas, su causa puede haber sido de origen
convencional, como lo es en el caso del mandato.
También encontramos en el Código Procesal la
presencia de esta figura en cuanto se regla la labor
que debe desempeñar el interventor designado
6
judicialmente para actuar como auxiliar del juez, en la
administración que llevan adelante los martilleros en
el trámite de la subasta judicial (art. 564, CPCCN), y
en el caso del administrador del proceso sucesorio
sobre los bienes que integran el acervo hereditario
(art. 713, CPCCN). Todos ellos tienen la obligación de
informar y acreditar documentadamente el resultado
de la gestión encomendada.
Debido a que resulta imprescindible que la legislación
otorgue una forma de hacer efectivos los derechos de
la parte acreedora de la obligación, las distintas leyes
de forma vigentes en nuestro país establecen los
procesos para la efectivización de dicho fin.
A nivel nacional, el Código Procesal Civil y Comercial
norma el mismo en sus arts. 652 a 657. En la Provincia
de Buenos Aires, éste se encuentra comprendido en
las normas contenidas en los arts. 649 a 654 y en el
Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, en los
arts. 769 al 773.
Las normas citadas disponen el procedimiento judicial
que se establece para lograr el cumplimiento de la
obligación de rendir cuentas y para que éstas sean
aprobadas judicialmente.
Las leyes citadas prevén la posibilidad de que sea la
parte acreedora la que inicie el proceso judicial con el
fin de compeler al deudor a acreditar el cumplimiento
de su obligación, o que sea el deudor el que promueva
7
la acción con el fin de solicitar judicialmente la
aprobación de su gestión. Según sea el sujeto activo
en el juicio, distinto será el procedimiento legal
aplicable.
Es decir que puede presentar el pedido de rendición
de cuentas el interesado en la administración de sus
bienes, tanto como el administrador para que el juez
las apruebe(10) . También pueden ejecutarse los saldos
de las cuentas que fueron reconocidas por el
administrador, sin necesidad de que exista una
resolución definitiva.
Sólo por excepción no es obligatoria la rendición de
cuentas por el mandatario, cuando el mandato ha sido
ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del
mandante, y el mandatario no ha tenido en su poder
bienes de aquél, pues en éste carecería de objeto(11) ,
de lo contrario debe rendir cuentas a su mandante aun
cuando este no lo requiera.
Mosset Iturraspe expone que la importantísima
obligación de rendir cuentas alcanza, lo diga o no la
ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno,
que hace de gestor o intermediador, maneja bienes o
fondos de otro(12) .
Compartimos tal tesitura, aunque creemos preciso
traer a colación que en muchos supuestos en la
práctica esta obligación no se exige. Por ejemplo, en
los casos en que la relación contractual fue celebrada
8
entre personas que las une un vínculo de afinidad o
profunda confianza. Es decir, que el mandatario, en
algunos supuestos puede verse exonerado de tal
obligación, si el acreedor así lo deseare.
Debe quedar claro, y por eso la reiteración de algunas
cuestiones, que la finalidad de este tipo de proceso es
controlar o vigilar que quien tiene la obligación de
administrar bienes de otros lo haga conforme lo
acordado o de acuerdo con lo que la ley establece y,
en caso de que dicho resultado sea desfavorable
intimar a su debido cumplimiento, siendo plausible el
deudor de las sanciones que el juez establezca, la ley
señale o se haya establecido mediante acuerdo de
partes. Es decir que importa una facultad de poder
exigir a otro que muestre el resultado de su gestión,
realizada a favor de quien ejerce la facultad.
Dice Formaro que "En definitiva, todo mandato o
gestión de bienes o intereses total o parcialmente
ajenos supone necesariamente una rendición de
cuentas a su término, sea que se cumpla en definitiva
y de manera total el cometido, o sea que se interrumpa
al revocárselo. El mandatario debe rendir cuentas, y
esta obligación no se limita a la rendición económica-
numérica sino que debe probarle al mandante haber
cumplido bien el cometido, proporcionando el detalle
de la actividad desarrollada. Dicha rendición debe ser
integral, es decir, comprensiva de todo el curso de
actividades cumplidas en el desempeño del mandato
(...) el deber de rendir cuentas no debe ser confundido
9
con el de informar, pues el primero involucra
justificación de partidas, de la inversión de fondos, y
una eventual responsabilidad residual por como ellos
fueron asignados o distribuidos. Se exige la
presentación de un informe amplio, explicativo y
descriptivo, munido de las referencias necesarias
exigidas por la naturaleza de la gestión llevada a cabo,
a fin de dar a conocer los procedimientos y resultados.
Esto, ya que la rendición de cuentas constituye la
forma legalmente prevista para acreditar la adecuada
gestión de bienes ajenos"(13) . A nuestro criterio, al
acreditar la gestión de los bienes ajenos, se está
informando también sobre tal gestión.
Según la doctrina jurisprudencial de nuestros
tribunales, "La rendición de cuentas debe dar a
conocer los procedimientos y resultados de la gestión
realizada y si bien no se encuentra sujeta a fórmulas
rituales debe contener todas las explicaciones
necesarias para informar y aclarar el procedimiento
utilizado y el resultado obtenido en la operación;
acompañando todos los correspondientes
comprobantes de las operaciones efectuadas"(14) .
En un supuesto de determinación de incapacidad, se
resolvió que "Dado el carácter de nulidad relativa que
tiene los actos celebrados por el insano, la persona
que figura como mandataria en un poder inválido,
deberá rendir cuentas por todos los actos que haya
realizado en nombre del causante, pues esta
obligación resulta propia e inherente a toda gestión o
10
acto que se efectúe en nombre de otro (art. 1909 del
Cód. Civil)"(15) .
"Todo mandato supone necesariamente una rendición
de cuentas a su término, sea que se cumpla en
definitiva y de manera total su cometido, o sea que se
lo interrumpa al revocárselo. El mandatario debe
rendir cuentas y esa obligación no se limita sólo a la
rendición económico-numérica, sino que debe
probarle a su mandante el haber cumplido bien el
cometido, proporcionando el detalle de la actividad
desarrollada"(16) .
11
Como ya expusimos, la causa puede ser convencional
o legal y el título originador puede ser la ley, el
contrato, el cuasicontrato o una decisión judicial.
Si el título originador fue una decisión judicial, el
mandatario deberá rendir cuentas dentro del plazo que
el juez establezca conforme a las leyes que rijan la
obligación (cfr. arts. 652/657, CPCCN).
Reiteramos que en otros supuestos, el acreedor
puede exonerar al mandatario de tal obligación o
puede aceptarse por voluntad de partes que se
efectúe de manera extrajudicial, rigiendo en tales
supuestos las normas legales que regulan los
instrumentos públicos y privados.
Al ser la rendición de cuentas un acto jurídico, éste es
susceptible de ser impugnado, invocándose la
existencia de vicios de la voluntad (error, dolo,
violencia, fraude o simulación —arts. 954 y 1045, Cód.
Civil—).
Con relación a la resolución judicial que dispone la
aprobación o rechazo de las cuentas rendidas, cabe la
interposición de los recursos procesales previstos por
las legislaciones de forma. Al revestir el carácter de
sentencia interlocutoria o definitiva, la decisión del
magistrado puede ser atacada por vía de los recursos
de aclaratoria y apelación, además de las vías
previstas para acceder a la revisión por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación o los tribunales
12
superiores de cada provincia, como lo son los recursos
extraordinarios y el recurso de queja (cfr. arts. 36,
inc. 6º, 166 incs. 1º y 2º, 242/303 de los CPCCN y
CPCC Bs. As.).
13
Este será el caso, por ejemplo, del mandante que
pretende mediante el procedimiento judicial que su
mandatario rinda cuentas por la gestión que se le
encomendara y no haya sido intimado por diligencia
previa. En este caso, la causa va a ser contractual.
Ahora bien, como ya se dijo la obligación de hacer que
nos ocupa puede provenir de otras causas distintas y
el procedimiento también será diferente. Tal es el
caso, por ejemplo, de la obligación de rendir cuentas
que tiene el curador, en cuyo supuesto la causa es
legal y asimismo dispuesta expresamente por
sentencia judicial. O en otros casos que también exista
condena judicial de rendir cuentas o que dicha
obligación resultare de instrumento público o privado
reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser
requerido por diligencia preliminar.
En estos supuestos, el procedimiento que se
establece es el previsto por el art. 653 del Código
Procesal, es decir que la rendición de cuentas
importará una incidencia dentro del proceso principal.
Respecto del trámite procesal, dispone el art. 654 del
citado cuerpo normativo que "si conjuntamente con el
pedido, quien promovió el incidente hubiere
acompañado una (1) cuenta provisional, el juez dará
traslado a la otra parte para que la admita u observe,
bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará
la presentada". La norma faculta al juez para la fijación
de los plazos para los traslados y producción de
14
prueba. El magistrado deberá valorar para la
determinación de dichas circunstancias, la
complejidad de las cuentas y documentos que se
hubiesen acompañado.
Existe otro supuesto en el cual se puede abrir la vía
judicial para que el juez se expida respecto de la
obligación de rendir cuentas. Es el supuesto en el cual
el obligado a entregar tales cálculos inicia la causa
judicial.
Este es el supuesto contemplado en el art. 657 del
Código Procesal y se lo denomina, Demanda por
aprobación de cuentas. La norma faculta al obligado a
rendir cuentas a pedir al juez la aprobación de las que
presente. En esta ocasión, el trámite será el siguiente:
el juez ordenará que se dé traslado al interesado de la
demanda —la que deberá ser acompañada con la
boleta o boletas de depósito por el importe del saldo
deudor—, por el plazo que el juez fije, bajo
apercibimiento de ser tenido por conforme el
demandado si no impugnare las cuentas al contestar.
El precepto jurídico citado determina también que se
aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido
en los artículos anteriores.
Cuando corresponda al trámite la presentación de la
demanda, establece el Código Procesal que con ésta
deberá acompañarse la documentación
correspondiente. Asimismo, decreta el citado cuerpo
legal que el juez podrá tener como justificadas las
15
partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a
pedir recibos y fueren razonables y verosímiles
(art. 655, CPCCN).
Si existieren saldos reconocidos, el acreedor podrá
reclamar el pago de los saldos reconocidos por el
deudor sin esperar la resolución definitiva sobre las
cuentas y sin que ello se entienda que las ha
aceptado. El pedido se sustanciará por las normas
sobre ejecución de sentencias (art. 656, CPCCN).
Consideramos adecuado aclarar que la norma
citada establece que el actor es el que
podría reclamar el saldo reconocido, pero creemos
que la norma es aplicable también al supuesto en
que la demanda la inició el obligado a rendir cuentas
para pedir su aprobación, en cuyo caso, el acreedor
en este caso reviste el carácter de demandado y no
de actor como cita la ley.
18
posición económica que cuando comenzó la
gestión(19) .
Teniendo en consideración el objeto de la obra, resulta
útil en consecuencia exponer a modo de síntesis, que
cualquiera sea el supuesto por el cual la causa judicial
vaya a tener por objeto una rendición de cuentas, son
requisitos de admisibilidad para la emisión de un
pronunciamiento judicial, la acreditación de la causa
que dio origen a la obligación de las partes, la
invocación detallada y acabada de los actos
realizados —es decir la información de la gestión—, o
de las causas que imposibilitaron la realización de ésta
y la prueba de dichos actos.
22
especial de "Rendición de cuentas" (v. arts. 655 y
concs., CPCCN).
La carga de la prueba incumbirá a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de
un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer. Cada una de las partes deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción... (cfr. art. 377,
CPCC).
Podemos decir que la prueba documental reviste
especial importancia en los tipos de procesos que
nos ocupan. Recordamos que un documento es un
e scrito en que constan datos fidedignos o
susceptibles de ser empleados como tales para
probar algo, según el Diccionario de la Real
Academia Española en la acepción que nos interesa.
Ahora bien, el sistema normativo vigente en nuestro
país califica los documentos en públicos o privados y
regla que un documento puede no ser sólo un escrito
en el que consten datos fidedignos o susceptibles de
ser empleados para probar algo, sino que tales datos
pueden con star de otro modo.
Falcón divide los documentos en escritos, dentro de
ellos hace una diferenciación entre los que son
transportables: archivos, libros de comercio,
facturas, remitos, hojas de computadoras impresas,
entre otros y los que no lo son, y documentos no
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escritos, a los que también divide en transportables:
objetivos diversos (planos, fotografías, videos, DVD,
computadora, objetos materiales que sirven de
elementos de huellas o vestigios), no transportables:
por impedimento físico, los monumentos, montañas,
ballenas y por impedimento jurídico, los mojones,
elementos probatorios incluidos en un contexto(21) .
"La rendición de cuentas no sólo debe ser
documentada, sino también clara y detalladamente
explicativa, sin que baste, a tales efectos, la
transcripción de los libros de comercio o una pericia
contable sobre los negocios sociales, dado que es
indispensable acompañar la documentación a la que
hace referencia"(22) .
El mandatario deberá rendir cuentas documentadas
de las sumas recibidas en la operación de venta de
bienes inmuebles, así como las de sus inversiones y
la de los gastos efectuados en nombre y a favor del
mandante, aun luego del fallecimiento de éste. El
hecho de que aquél no haya conservado los
comprobantes de pago de erogaciones por las que no
se acostumbra a dar recibos, no impide que se
proceda a dar cuenta de ellos, siendo resorte del
tribunal ponderar su responsabilidad en tales
términos(23) .
24
CAPÍTULO 20
GENERALIDADES
25
La finalidad primordial de la actividad probatoria, consiste en
crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por las
partes en su oportunidad procesal; y el juicio de desalojo, a
pesar de sus particularidades en materia de prueba, no
resulta ajeno a estos principios.
El juicio de desalojo es una acción personal que tiene por
objeto el recupero de la tenencia de un bien; y con ella su
uso y goce; no resultando procedente en dicho tipo de
proceso las discusiones sobre la titularidad de su propiedad,
ni la legitimidad de su posesión; ni aquellas otras cuestiones
que impliquen debatir un derecho distinto al de la tenencia,
que conlleva implícita en su naturaleza el deber de restitución
de la cosa a aquél en quien se reconoce un mejor derecho,
y también, por supuesto, a su posesión; siendo determinante
para lograr el objeto perseguido elegir correctamente la
acción y la prueba a rendirse en autos.
Así podemos apreciar a luz de la siguiente jurisprudencia que
"En términos generales al demandante, en un proceso de
desalojo, le basta con demostrar que le asiste un derecho a
tener la cosa bajo su señorío, sea en carácter de propietario,
poseedor, etc., y producida esa prueba por la parte actora, la
carga probatoria se desplaza al demandado, quien para
neutralizar la acción deberá demostrar que a su vez disfruta
de una situación jurídica incompatible con el derecho
acreditado por el actor, bien porque aún siendo tenedor su
obligación de restituir no es exigible, o bien porque es un
auténtico poseedor animus domini de la heredad, cuyo jus
possessionis no es susceptible de ventilarse en el marco del
juicio de desalojo, pero no acreditado este derecho a
mantenerse en la ocupación de la cosa, deberá estarse al
mejor derecho demostrado por la parte actora y se deberá
26
condenar al demandado, en su condición de tenedor, a
restituir el inmueble"(1) .
Complementando el concepto precedentemente transcripto,
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo:
"De esta forma acreditado o admitido que el actor es
propietario de la cosa, él tiene, como consecuencia de esa
sola condición, derecho de recuperarla de manos de
terceros, salvo que éstos ostenten a su vez, un título que les
dé derecho de mantenerse en la ocupación; luego, este título
constituye un hecho impeditivo del derecho del propietario,
que debe ser probado por el accionado que lo invoque en su
defensa"(2) . Agregando que "Por otro lado, si el demandado
por desalojo niega la calidad que le atribuye el actor en la
demanda, pero a su vez alega ocupar la cosa de éste en
virtud de otro título, a él incumbe la prueba de su
afirmación(3) , porque quien al ser demandado por desalojo
hace mérito de título legítimo de ocupación, debe aportar la
prueba que favorezca su pretensión(4) .
27
y contra quien debió serlo. La legitimación —activa o
pasiva— es un requisito esencial de la acción"(5) .
I. LEGITIMACIÓN ACTIVA
Conforme enseña el jurista Chiovenda, lalegitimatio ad
causaees la condición jurídica en que se halla una persona
con relación al derecho que in voca en juicio, ya sea en
razón de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensión; y con "ella se expresa que, para
que el juez (actúe) la demanda (...) es necesario que
considere que éste corresponde precisamente a aquel que
lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer"(6) .
Así, en el proceso de desalojo, quien posee un derecho a
recuperar la tenencia de un bien, tendrá derecho a
demandar la restitución libre de ocupantes; encontrándose,
en principio legitimados para dicha acción: el propietario, el
locador, el locatario principal, el comodante, el condómino,
el poseedor , el usucapiente, el heredero, el usufructuario
y el usuario.
1. El propietario
30
1.2. Posición que sostiene la autosuficiencia del título
y que el propietario no necesita acreditar la tradición
1) Habiendo probado la actora, mediante la
documentación obrante en la causa, que es propietaria del
inmueble que pretende desalojar, correspondía a quien
alegó que no medió tradición del bien y que por lo tanto no
se perfeccionó el dominio, probar tal circunstancia
(art. 375, Cód. Procesal Civ. y Com.)(12).
2) La doctrina del fallo plenario dictado en Arcadini,
Roque (suc.) c. Maleca, Carlos, del 11/11/1958, según la
cual el comprador del inmueble a quien se le ha otorgado
la pertinente escritura traslativa de dominio puede, antes
de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria
contra el tercero poseedor de la misma, resulta de
aplicación analógica al juicio de desalojo (art. 16, Cód.
Civil)(13).
31
derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien, es
decir, quién tiene el derecho a ocupar la cosas, por lo que no
resulta imprescindible contar con la titularidad de un derecho
real para reclamar la entrega del inmueble contra quien lo
posee sin derecho.
Como ya lo ha resuelto este Tribunal, por unanimidad, la
circunstancia de que el actor en el desalojo no haya gozado
de la posesión, no constituye impedimento para accionar
(conf. in re con otra integración "Mancini, José y otro c.
Gambardella, Roberto Francisco Nicolás, desalojo" sent. N°
211 del 28/12/2000).
En efecto, y como lo adelantara la sentenciante, en el juicio
de desalojo no se discute un derecho real sino el derecho a
usar y gozar de un bien; es en definitiva quien tiene derecho
a ocupar la cosa. De allí que no resulta imprescindible ser
titular de un derecho real para reclamar la entrega del
inmueble contra quien lo posee sin derecho.
No desconozco la solución contraria, basada esencialmente
en los riesgos que supone el constituto posesorio, tesis
según la cual corresponde negar legitimación al comprador
que carece de la posesión sobre el inmueble, para obtener el
desalojo del inmueble (SC Buenos Aires,in re"Eiman,
Mauricio c. Ercoli, Humberto R. y/o cualquier ocupante",
9/8/1988, La Ley, 1988-E, 200 y ss.).
Sin embargo, quien tiene el "título" de un inmueble tiene el
derecho a integrar el modo reclamándolo al transmitente o
contra quien ha sido puesto en la cosa por aquél, vencido su
derecho a ocuparla.
Así, no se está ante un derecho que deriva de la cosa sino a
un derecho mismo a la tradición efectiva del bien. "El derecho
32
a la cosa (no sobre la cosa) supone la posibilidad de
emprender todas las diligencias y gestiones, inclusive
compulsivas, para hacerlo efectivo. Ello es así, pese al
defecto de algún vínculo jurídico entre el adquirente del
inmueble y el tenedor precario, porque éste se encuentra
frente al actual adquirente en la misma situación jurídica que
con respecto del antecesor" (Semanario Jurídico 1066,
7/12/1995)(14) .
4) Debe aplicarse a la de desalojo el mismo criterio jurídico
que se ha impuesto en la acción reivindicatoria; si en ésta el
actor puede invocar la posesión de sus antecesores en los
casos en que actúa contra pretensos poseedores, no resulta
justo que no lo pueda hacer cuando se trata de la acción de
desahucio, resultando aplicable la doctrina que fundándose
en el principio del procurador in rem suam , ha permitido que
el comprador a quien no se hizo tradición de la cosa, pueda
ejercitar todos los derechos que podía hacer valer su
vendedor, en orden a lo dispuesto por los arts.
1198, 2758 y 3267 del Cód. Civil(15) .
5) Aunque en principio el dominio de un inmueble debe
acreditarse por medio de la respectiva escritura pública, a los
fines de un juicio de desalojo en el cual no se discuten
derechos reales, la admisión de que el inmueble ocupado
pertenece a los actores —aun realizada en forma tacita—
basta para conferirle legitimación(16).
2. El locador
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El locador de un bien se encuentra legitimado para reclamar
al locatario del mismo su restitución, toda vez que éste
asumió en el contrato de locación la obligación de restituir el
inmueble al locador, es decir, que reconoció un mejor
derecho en el locador.
3. El locatario
El art. 1583 del Código Civil faculta al locatario a
subarrendar en todo o en parte, prestar o ceder a otro la
cosa arrendada, si dichos actos no le hubiesen sido
prohibidos por el contrato o por la ley.
El subarriendo constituye una nueva locación, por lo tanto
el locatario está legitimado para demandar el desalojo
contra el subinquilino, independientemente de la relación
que lo liga con el locador, resultando aplicable aquí, lo
expuesto al tratar la legitimación del locador. Lo mismo
sucede en el caso en que la acción deba dirigirla contra un
intruso o tenedor precario. Así se ha resuelto que "La
enunciación que hace el art. 602, inc. 1º del Cód. Proc.
Civil, no es taxativa. Cabe admitir la acción de desalojo del
34
inquilino contra el intruso que lo priva en todo o en parte del
uso, goce o disfrute del inmueble locado"(17) .
Entonces, el inquilino locador debe probar la existencia
de la relación locativa con el subinquilino y la causal
invocada para la procedencia del desalojo. Respecto del
intruso o tenedor precario, el locatario deberá acreditar su
condición de inquilino mediante el contrato respectivo,
demostrando que detenta un mejor derecho que el
demandado a la ocupación del bien.
4. El comodante
35
5. El condómino
36
que nada justifica que tal demanda iniciada contra un tercero
—no entre condóminos— se limite sólo a dicha porción"(19).
6. El poseedor
Está legitimado para promover demanda de desalojo
contra cualquiera a quien le entregó el uso y goce de la
cosa que está poseyendo, ya sea mediante contrato de
locación o de comodato o contra el intruso.
Lo que importa es el hecho de la posesión, el cual debe
ser acreditado.
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correspondiente contrato, no pudiendo luego pretender
volver sobre sus propios actos. En este caso se debe probar
el contrato invocado"(24) .
7. El usucapiente
8. El heredero
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el citado artículo, éstos entran en posesión de la herencia en
forma automática, a partir de la muerte del autor de la
sucesión, aun sin saber la apertura de la sucesión y su
llamado a herencia.
41
Los restantes herederos deberán acompañar testimonio
de la declaratoria de herederos a su favor, o testimonio del
auto que aprueba el testamento o de su protocolización; y
en su caso, de la resolución que otorga la posesión y del
acta labrada por el Oficial de Justicia si el acto de entrega
de la posesión se hubiese realizado con su intervención.
9. El usufructuario
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"En principio, vigente el usufructo, sólo el usufructuario se
encuentra habilitado para reclamar el desalojo del
inmueble. Extinguido el usufructo, el propietario puede
demandar el desalojo"(27) .
En ningún caso se requiere el concurso del nudo
propietario, quien carece de todo interés para estar en el
proceso.
Debe acreditar el título en virtud del cual invoca su
posesión.
10. El usuario
43
II. LEGITIMACIÓN PASIVA
1. El poseedor
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En sentido contrario, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, resolvió que:
"No procede el desalojo (sin perjuicio de las acciones
posesorias) si el accionado comprueba prima facie la
efectividad de la posesión que invoca, justificando así la
seriedad de la pretensión (SC Buenos Aires, AyS, 1973-I-
416), e igualmente la acción de desalojo no se concede
contra quien ha expresado adecuadamente su ánimo de
poseer la cosa para sí, aun cuando, como lo prevé el
art. 2355 del Cód. Civil, la posea en virtud de un título nulo,
pues todo debate sobre ese punto es extraño al juicio de
desalojo (AyS, 1973-II-275). Posición que esta sala ha
seguido invariablemente (causas 11.194, 10.227, 8541,
8456, entre otras) y que con relación al caso en estudio,
frente a la clara estipulación inserta en el boleto de compra
según la cual se hizo entrega de la posesión por aparte de la
aquí demandante, determina sin más que se debiera haber
rechazado la acción (arts. 676 y afines del Cód.
Procesal)"(33) .
3. El comodatario
"Por lo general, el contrato de comodato es verbal, con la
consiguiente dificultad probatoria, tanto en lo que hace a la
celebración en sí misma, como en lo relativo al contenido
de sus cláusulas. Además, siendo un contrato que se funda
normalmente en una relación de confianza o de
parentesco, serios problemas suelen suscitarse cuando el
comodante decide recuperar la cosa, promoviendo el
pertinente juicio de desalojo y su oponente niega la
48
existencia del préstamo, aduciendo ser locatario o
invocando el carácter de poseedor".
"Ya habíamos adelantado, al hablar de la legitimación
activa, que el actor que invoca la calidad de comodante,
"debe probar la celebración del contrato, cuando es negado
por el demandado, pues precisamente la obligación de
restituir por parte del comodatario, que es el objeto de la
acción de desalojo, deriva de su carácter de tenedor de la
cosa con obligación de devolverla, una vez concluido el
contrato (arts. 2271, 2461, 2462, inc. 1º, 2465Cód.
Civil)"(38) .
49
Así: "La defensa de falta de acción sustentada en que no se
tiene título de propiedad carece de interés desde que si se
acciona por desalojo, sólo basta que el accionante pruebe
que ha entregado la cosa. El comodato o préstamo de un
inmueble sólo exige que se entregue la cosa con miras a
usarla simplemente (art. 2255), no interesando que el
comodante pruebe que sea propietario de la cosa (art. 2256),
y si no se ha planteado por el accionado que tenga plazo
pendiente o que no se encuentre vencido, ello faculta al
comodante a reclamar directamente la cosa cuando lo
quisiera en cuanto no aparezca su reclamo como
intempestivo o de mala fe. La defensa de que se entregó la
posesión tomando a su cargo el pago de los gastos comunes,
impuestos y contribución inmobiliaria en calidad de
propietario, resultan insuficientes para enervar la acción de
quien tiene derecho a usar la cosa"(39) .
En orden a la naturaleza propia del contrato de comodato, el
comodante se encuentra facultado para peticionar la
restitución de la cosa en cualquier momento; salvo que dicho
acto estuviese sujeto al cumplimiento de plazo o condición.
Es el comodatario sobre quien recae la carga de demostrar
que el comodato se encuentra sujeto a un plazo o condición
no ocurrida al momento.
"Pesando sobre el contrato de comodato la presunción de su
precariedad, la cual implica que el comodante puede solicitar
la restitución de la cosa en cualquier momento; la ley impone
en virtud de tal presunción que sea el comodatario quien
deba suministrar la prueba de que tal contrato está sometido
a un plazo o condición. Por ello, si de autos surge que el actor
logró probar su calidad de comodante y que el apelante no
desvirtuó la presunción de ser el mero tenedor de la cosa,
como así tampoco arrimó probanza alguna que demuestre
50
que le asiste derecho a continuar en el inmueble en virtud de
otro contrato, corresponde, en mérito a ello, confirmar la
sentencia del a quo y en consecuencia rechazar el recurso
de apelación interpuesto por la demandada. Todo ello es sin
perjuicio de reiterar lo que la jurisprudencia viene
sustanciando con relación a la necesidad o no de intimar a
los fines del desalojo, en el sentido de que si el préstamo fue
precario, para demandar por la restitución de la cosa no es
necesario que previamente se haya exigido su
devolución"(40) .
La ley no exige intimar de desalojo con carácter previo al
inicio de la acción. Sin embargo, consideramos que se
presupone que el comodante ha intentado con distintos
argumentos y tonos de voz convencer a su comodatario que
le restituya el inmueble que le facilitó en comodato,
dispensando entonces sólo la intimación previa fehaciente; a
fin de no agravar la situación del comodante, quien ya se
encuentra perjudicado al tener que acudir a la tutela
jurisdiccional para el recuperar el bien prestado en confianza.
Ello no implica que se faculte al comodante para actuar en
forma intempestiva, o de mala fe.
"Los actores aseveran que medió comodato con los
accionados, en tanto que los demandados afirman fue
locación, ergo, los segundos han debido probar su aserto
desconocido por los primeros, pues no se han limitado a
negar la calidad, que éstos les atribuyen, sino que han
afirmado tener otra. En tal sentido, bien se ha resuelto que
corresponde al demandado probar su condición de inquilino,
en una forma cabal y circunstanciada, y que la prueba de que
existe locación y no comodato es a cargo de quien lo invoca.
Si bien puede sostenerse que el pago de impuesto, tasas y
precios públicos que inciden sobre el inmueble, pero que el
51
contrato pone a cargo del locatario, integran el concepto de
alquiler, ello es así cuando sin duda media una locación de
cosas, pues si existe comodato no empece que el ocupante
se haga cargo de ciertos pagos como los impuestos y el
servicio telefónico"(41) .
4. El intruso
Cuando el actor funda su demanda en la carencia de todo
derecho a permanecer en la ocupación del inmueble por
parte del demandado son admisibles todos los medios de
prueba.
El actor tiene la carga de probar la calidad invocada
según sea la legitimación activa declarada en su demanda
y asimismo tendrá la carga de probar la situación de hecho,
es decir, la ocupación del inmueble por parte del
demandado, siendo esta prueba de fácil producción ya que
52
bastara un mandamiento de constatación con carácter
previo a correr traslado de la demanda.
El demandado tendrá la carga de demostrar el acto o
negocio jurídico en el que funda su derecho a la ocupación
(que es locatario, comodatario, poseedor, etc.).
Se admite toda clase de prueba pero la apreciación del
juez debe ser estricta, siendo manifiestamente insuficiente
la testimonial por sí sola.
53
"Los demandados han invocado haber intervertido el
título de su ocupación, pasando a ser poseedores animus
domini , sin embargo, no han aportado ninguna prueba,
más allá de sus simples declamaciones, siendo
indisputable que quien pretende cambiar el título en cuya
virtud se encuentra vinculado con la cosa, debe
probarlo"(46) .
"No procede la demanda de desalojo por intrusión si el
accionado comprueba prima facie —en el caso, a través de
la prueba de confesión y de testigos, y de la presentación
de los comprobantes del pago de impuestos y tasas de
servicios— la efectividad de la posesión que invoca, todo
ello sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que
restan al propietario."(47)
5. El locatario
54
5.1. Generalidades
55
demuestra la existencia del mismo; la negativa a presentarlo
constituye una presunción en contra.
56
incluso el de testigos y presunciones. Cuando se
persigue demostrar la condición de inquilino, la prueba
testimonial debe apreciarse severamente, pues de lo
contrario la complacencia de unos pocos o una errónea
valoración de las circunstancias, bastarían para tener por
comprobada la existencia de un vínculo locativo"(49) .
"La no existencia de contrato escrito no es óbice en los
términos del art. 1193 para tener por acreditada la relación
locativa por otros medios de prueba —testimonial— porque
en realidad la prohibición legal se refiere a la prueba de la
celebración de la convención, mas no a los hechos
subsiguientes, que demuestran el contrato cuando ha habido
cumplimiento de alguna prestación, en cuyo caso puede
probarse por cualquier medio, inclusive testigos y por
presunciones"(50) .
57
plazo; admitiendo sólo la prueba documental, la de confesión
y la pericial.
Coincidimos con el Dr. Lino Palacio en que esta limitación
probatoria sólo aplica frente a la hipótesis de que el locatario
circunscriba su defensa a la invocación del pago, o sea que
la limitación probatoria no es extensiva a los supuestos en
que la oposición se funde en otro tipo de cuestiones como
por ejemplo mora del acreedor, retención del precio
correspondiente a mejoras, etcétera.
La indicada limitación probatoria sólo rige para procesos de
desalojo que tramitan ante los Tribunales de la Capital
Federal, fundados en las causales de vencimiento de
contrato o falta de pago. No rige para los procesos fundados
en otras causales de desalojo. El Código de Procedimientos
de la Provincia de Buenos Aires no establece limitación
probatoria alguna.
58
"Si se acciona por vencimiento de término de la locación y
falta del pago, debe probarse fehacientemente la locación,
aunque sea verbal, ante la negativa de los accionados en
reconocer dicha vinculación contractual. Aunque los
demandados no han probado su afirmación de que son
poseedores por adquisición del inmueble que ocupan, esta
falencia no determina su desahucio. El demandado con sólo
negar la locación y quedarse quieto triunfa por cuanto le
corresponde al actor a la carga de la prueba del contrato en
base al cual reclama la restitución"(51) .
Cuando hay modificación o prórroga de la locación, la misma
debe formalizarse por escrito(52) ya que si la prórroga no está
redactada por escrito se deberá recurrir a lo dispuesto por el
art. 1191 del Cód. Civil; conforme desarrollamos en el punto
II.5 del presente.
"La forma escrita prevista para la prórroga del contrato de
locación en el art. 1º de la ley 23.091, constituye una
formalidad ad probationem , pudiendo acreditarse la
existencia del contrato y su prórroga por cualquier medio
mediando principio de prueba por escrito. La continuación de
la locación no existiendo prórroga en los términos de la citada
ley, no requiere ninguna formalidad"(53) .
"En principio cabe destacar que en supuestos en que las
partes concertaron el contrato de locación originario por
escrito, la circunstancia de no haberse acudido al mismo
medio para la presunta prórroga, constituye una presunción
adversa a quien la invoca"(54) .
Para el caso que el demandado no probare la prórroga, y
continuare en la ocupación, se considerará la continuación
de la locación en los términos del art. 1622, Cód. Civil.
59
"De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1622 del Cód. Civil, la
continuación en la locación no importa tácita reconducción y
el principio de ejecución, a los fines de la aplicación del art. 1º
de la ley 23.091 debe ser acreditado por otro medio que no
sea el de la mera continuación en la locación"(55) .
"Si se está ante un supuesto de continuación de la locación
—cuando ha concluido el plazo contractual originario—
resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1622 del Cód. Civil,
que regula la figura de la continuación de la locación, a
diferencia de la prórroga que constituye un supuesto de
modificación de los términos del contrato (art. 1º ley
23.091)"(56) .
Conforme dispone el art. 1622 del Cód. Civil, si terminado el
contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa
arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino
la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos
términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa;
y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el
arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa.
"Si la accionada no demostró la existencia de una prórroga
contractual la permanencia en el uso y goce de la cosa
locada encuentra su fundamento en lo normado por el
art. 1622 del Cód. Civil, y por la continuación del primitivo
contrato de locación, hasta tanto el locador requiriese la
devolución"(57) .
En síntesis, si se prueba la prórroga, no rige el art 1622, ya
que ello implica que las partes se han sometido al nuevo
plazo pactado; en caso contrario, al no existir ningún acuerdo
entre ellas, es la ley la que dispone que la locación debe
continuar en los mismos términos y condiciones.
60
1.2. Desalojo por la causal de falta de pago. Intimación
previa
1.2.1. La mora
Para una correcta constitución en mora del locatario,
debe tenerse presente si el domicilio designado para el
pago coincide con el domicilio del locatario o con el
domicilio del locador, toda vez que el procedimiento es
diferente.
En el primer caso existen dos posiciones
jurisprudenciales:
a) Según un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital
Federal, la carga de prueba de la mora le incumbe al
61
deudor, así se resolvió por mayoría que, en el caso de que
la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la
mora fuera de constitución automática, para eximirse de
ella el deudor debe acreditar que el acreedor no
compareció al efecto(58) .
b) En cambio, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires sostiene el criterio contrario, para esta
posición, la carga de la prueba de la mora le incumbe al
acreedor, así se resolvió que, cuando el precio tenga que
pagarse en el domicilio del deudor, éste no puede ser
declarado incurso en mora, si el acreedor no afirma y
prueba que lo interpeló con resultado negativo.
En el segundo caso o sea cuando el domicilio de pago no
es el del deudor, la mora automática es válida y hay
uniformidad de criterio en que será el inquilino quien deberá
acreditar la conducta morosa del acreedor en caso de que
no recibiera su pago.
"Para la procedencia del desalojo por falta de pago, no
basta el sólo atraso en el pago, sino que es preciso —
además— que el locatario se halle en mora en el
cumplimiento de su obligación, lo cual no se produce
cuando aquel hecho es imputable al propio arrendador"(59) .
63
Sobre este tema la jurisprudencia ha creado a lo largo de los
años una doctrina interpretativa, la que ha ido evolucionando
desde la aplicación rigurosa de la exigencia legal hasta una
atenuación que la ha convertido en un formalismo.
Estando ya sancionada la ley 23.091 ha dicho la antecesora
de la actual sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil: "La intimación de pago previa a la demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres es un requisito pre
procesal de orden público y debe acreditarse
inexorablemente su cumplimiento para que el desahucio sea
viable ya que ha sido instituida por el legislador como una
garantía más de los derechos del inquilino el juez debe
comprobar aun de oficio su cumplimiento antes de abocarse
al análisis de las condiciones de fondo de la acción de
desalojo por falta de pago"(65) . Este fue el criterio que había
sido sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en un fallo dictado durante la vigencia de la ley 20.625
en el que sostuvo que está vedado obviar el cumplimiento del
requisito de la intimación de pago previo a la demanda, dado
el carácter de orden público de la disposición que lo exige de
ese modo(66) .
Similar posición se observa en algunos tribunales
provinciales.
"Está vedado obviar en juicios de desalojo la exigencia del
requisito de la intimación de pago, previo a la demanda, dado
el carácter de orden público de la disposición que lo exige de
esa manera"(67) .
"Si la actora, quien iniciara una acción de desalojo por falta
de pago de alquileres, no cumplió con el recaudo del art. 5º
de la ley 23.091, es decir, no efectuó la intimación fehaciente
64
de pago de la cantidad debida, no corresponde hacer lugar a
la demanda"(68) .
En contra, la posición mayoritaria actual, sostiene que el
legislador ha querido simplemente conceder al inquilino una
última oportunidad para regularizar la deuda, con el fin de
evitar la promoción de la acción. De no cumplirse este
requisito previo, quedaría al accionado por falta de pago la
posibilidad de consignar al contestar la demanda y
cuestionar las costas.
Si se llegara a rechazar la acción por no haberse cumplido
acabadamente con lo previsto por el art. 5º de la citada Ley
de Alquileres, quedaría configurado un exceso ritual con
apartamiento de la verdad objetiva.
"La intimación previa prevista por el art. 5º de la ley
23.091 no es una exigencia para constituir en mora al
inquilino, sino para brindarle una oportunidad extra de abonar
los arriendos y advertirle que si no la aprovecha será
demandado por desalojo. El rechazo de la demanda de
desalojo por falta de pago con fundamento en la omisión de
la intimación previa configura un exceso ritual, cuando se ha
acreditado que el locatario dispuso de las oportunidades
adecuadas para cumplir y no lo hizo"(69) .
"La intimación previa a la demanda de desalojo que exige el
art. 5º de la ley 23.091, constituye un recaudo de carácter
predominantemente formal que no tiene un fin en sí mismo,
sino que es un medio que el legislador ha empleado a fin de
evitar abusos del locador que no ha prestado la debida
colaboración e hiciera incurrir en mora al locatario y de dar
certeza sobre las sumas adeudadas posibilitando una fácil
liberación y evitando el desahucio"(70) .
65
"La circunstancia de que la ley 23.091 se titule como de
orden público, no impide admitir el desalojo por falta de pago
aunque el locador haya omitido realizar la intimación previa
requerida por el art. 5º, máxime cuando el locatario pretende
hacer un ejercicio abusivo —en el caso, negó la recepción de
la intimación pero no negó la deuda— del derecho"(71) .
"La intimación previa por falta de pago a la promoción de la
acción de desalojo es un requisito formal cuyo cumplimiento
no puede ser evaluado con prescindencia de las
circunstancias del caso, de modo que cuando el locatario no
desconoce la falta de pago de los arriendos, sin intentar otra
defensa que el incumplimiento de lo establecido por el art. 5º
de la ley 23.091 y sin intentar cumplir con lo adeudado no
puede, por ese sólo fundamento rechazarse la demanda."(72)
66
Por último, jurisprudencialmente se ha restado
trascendencia a los defectos u omisiones de la intimación
previa, si el locatario no prueba haber pagado los alquileres
ni ofrece pagarlos en el proceso, en el cual la notificación
de la demanda suple esa intimación fehaciente.
69
"Cuando un inquilino pretende compensar su deuda de
alquileres con su crédito por reparaciones hechas al
inmueble locado, debe acreditar la ejecución de los trabajos
y la autorización por parte del locador, o bien en caso de
urgencia, el retraso o la negativa de este último a efectuar las
reparaciones. No basta para detener el trámite de desalojo la
afirmación de que se han aplicado los arriendos al pago de
reparaciones urgentes de conformidad con el art. 1518 del
Cód. Civil. Sino que es necesario acreditar la mora o negativa
del locador a efectuar las reparaciones a su cargo"(79) .
70
Corresponde al actor la carga de probar el contrato de
locación, así como los hechos que invoca como fundamento
de la demanda. El destino debe encontrarse consignado en
el contrato así como la prohibición de darle otro uso; así
como el cambio de destino debe tener entidad suficiente
como para deshacer el contrato, considerar sus plazos
vencidos y peticionar el desalojo del bien dado en locación
antes de la fecha pactada para su restitución. Admite toda
clase de medios de prueba.
71
interviniente si el juicio de desalojo tramitará como proceso
ordinario o sumarísimo.
Quienes están a favor del proceso ordinario, sustentan su
posición principalmente en la primera parte del segundo
párrafo del art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, en cuanto dispone "Cuando leyes especiales
remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio
tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario"; y en
orden al principio de amplitud del proceso.
Ahora bien, si el proceso aplicable fuera el ordinario, no se
entiende el motivo por el cual no se podría enderezar la
causa, en su caso, y discutir cuestiones posesorias.
Quienes sostienen que el juicio de desalojo debe tramitar
como sumarísimo, consideran que la intención del legislador
al derogar el proceso sumario mediante la ley 25.488 fue la
de acelerar el proceso. Asimismo, indican que la segunda
parte del segundo párrafo del art. 319 faculta al juez a
determinar el tipo de proceso aplicable, en cuanto dispone
que "Cuando la controversia versare sobre los derechos que
no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor
reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un
proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso
aplicable".
Sin embargo, si hubiera sido intención del legislador que el
desalojo tramite por vía sumarísima; existiría una repetición
innecesaria en el art. 14 in fine del Código, en cuanto
dispone "No procede la recusación sin expresión de causa
en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de
desalojo y en los procesos de ejecución".
72
Por supuesto que existen posiciones intermedias. Por
ejemplo, el Dr. Gozaini considera que los juicios fundados en
las causales de vencimiento de contrato y falta de pago,
atento la limitación probatoria que surge del art. 685 del
Código de Procedimientos, puede tramitar
sumarísimamente; mientras que el desalojo promovido por
otras causales debe tramitar mediante proceso ordinario.
Cualquiera sea la posición que se adopte, debe tenerse en
cuenta que si se asigna al desalojo el trámite del proceso
ordinario; se podría admitir la reconvención y procede la
presentación de alegatos, lo cual no resulta posible si tramita
mediante proceso sumarísimo, por imperativo del art. 498,
incs. 2 y 5, del Cód. Procesal.
73
CAPÍTULO 21
74
la función social que cumple que por el medio o prestación
de que se sirve. Y es desde esa óptica que la moderna
doctrina alemana prefiere aludir a "procedimientos
subrogados de cumplimiento" cuando refiere a situaciones
en las que por sus características, la liberación del deudor se
produce en modo diferente al originariamente convenido;
casi forzadamente podría decirse, tal como sucede entre
nosotros cuando se recurre a la consignación judicial de lo
debido(1) .
Esta última circunstancia es la que pone el tono distintivo a
un instituto que el legislador quiso sujetar —una vez cumplida
la condición de "resistencia" del acreedor— al contralor y
decisión de la autoridad de los jueces con ajuste a puntuales
disposiciones preestablecidas por la ley adjetiva (art. 756,
Cód. Civil).
Conviene precisar asimismo y sin perjuicio de lo que más
adelante se dirá, que como surge de las plurales
disposiciones que contiene al respecto el Código Civil, esta
forma o modalidad liberatoria en particular no
necesariamente alude en exclusiva a la obligación de pagar
sumas de dinero: también se puede acudir a ella para
desembarazarse coactivamente de la ca rga que pueden
significar las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y
765, Cód. Civil), o de dar cosas inciertas (art. 766, Cód. Civil)
y quizás aún hasta en el supuesto de las obligaciones de no
hacer.
75
• Se trata de un proceso puramente facultativo : el deudor no
está obligado a recurrir a él sino cuando le resulte más
conveniente para proteger sus intereses, que de otra manera
veríanse seria e injustamente comprometidos, a más de
librados patrimonialmente al arbitrio, intransigencia cuando
no al capricho de su acreedor(2) .
• Es su indiscutido derecho a obtener la liberación de su
deuda el que abona este proceso, que por cierto ha sido
instituido en su beneficio: como dice Llambías con voz
autorizada y acompañado por sólida doctrina, "quien tiene
derecho a pagar no puede quedar bloqueado en su
ejercicio"(3) .
También se ha querido apuntalar con él al interés social que
subyace en el normal cumplimiento de las obligaciones,
facilitando que ellas se liquiden en las formas más
adecuadas a los intereses en juego(4) .
• Como se anticipara, es un proceso judicial como exige el
art. 755 del Código velezano.
No podía ser de otra manera pues se trata de un modo
coactivo de extinguir obligaciones y violentaría nuestro
sistema republicano una imposición unilateral de voluntad al
socaire de la garantía del debido proceso, acomodado a las
formas procesales y sujeto al contralor objetivo e imparcial
de la autoridad de los jueces.
• Es un proceso excepcional : como bien apunta Llambías, lo
normal es que el pago se efectúe en el plano de la actividad
privada y con la única actuación de los interesados: sólo
cuando se coarta al deudor el ius solvendi y éste justifique
acabadamente las causas o razones que le han llevado a
76
promover el pleito quedará la vía habilitada y disponible para
su utilización efectiva(5) .
• Desde ya que es un procedimiento contencioso(6) , que
respetará escrupulosamente los principios de bilateralidad y
de contradicción que son de la esencia de nuestro sistema
procesal dando debida y anoticiada intervención al acreedor.
Por tal razón, no resultará suficiente el mero depósito de la
prestación comprometida sino es cumplido judicialmente y
efectivizado en aquellas entidades bancarias particularmente
habilitadas para recibirlo, como sucede con los bancos
oficiales a que alude por ejemplo el art. 622 del Cód. Civil; tal
por caso, el Banco de la Nación Argentina (D.L. 9667) o el
Banco Ciudad para los depósitos a la orden de la Corte
Suprema de Justicia o el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en su caso, según las normas que regulan la
competencia territorial en la República.
Por lo mismo, carecen de ningún valor el depósito en
Escribanía o en sede policial, por más que así se le hubiese
comunicado al acreedor; ni tampoco han de suplir la
exigencia aludida los fondos depositados en otro juicio si es
que no se acredita su afectación y/o disponibilidad para el
acreedor interesado(7) .
• El trámite es el propio de un juicio ordinario según la
reforma del art. 319 impuesta al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación(8) por ley 25.488 (sumario para la
provincia de Buenos Aires, art. 320, CPCC).
78
fue debidamente impuesto de la pretensión liberatoria de
su deudor(12) .
Machado —y con él un distinguido grupo de tratadistas—
indagaba si la actitud del acreedor fue justificada o no, pues
en tal caso, los efectos serán desde la sentencia o del
depósito según corresponda(13) .
• En punto a los gastos y costas , el art. 760 del Cód. Civil
dispone que serán a cargo del acreedor si no impugnare o
fuere vencido en su oposición en el pleito.
Y del deudor, si retirase el depósito o su pretensión fuere
declarada ilegal.
En tal sentido se ha señalado —y con razón— una
indebida incursión del legislador en lo que es privativo de
las facultades reservadas de las provincias, dando lugar a
un amplio debate doctrinario del que preferimos aquel que
sostiene que este principio debe ser interpretado
coordinadamente con las normas procesales cuando haya
mérito para ello(14) .
Advierte Llambías no obstante, sobre la onerosidad que
conlleva satisfacer una deuda del modo expuesto con sus
accesorios de honorarios, sellados, impuestos, etc.,
opinando que deberá observarse un criterio fluido al
respecto pues el juicio en sí mismo no tiene ninguna
particularidad ni goza de estatuto propio(15).
• Por último pero no menos: el intento de pago debe reunir
los requisitos sustanciales de admisibilidad pues conforme la
exigencia del art. 758 del Cód. Civil, la consignación no
tendrá la fuerza del pago sino concurriendo todos los
requisitos en cuanto a la personas, objeto, modo, tiempo y
lugar a punto que sin ellos, no podrá ser reputado válido ni
79
obligado el acreedor a aceptar el ofrecimiento que de tal
modo le ha sido dirigido(16) .
Sin pretender examinar en profundidad cada uno de estos
extremos parece interesante detenerse en uno de ellos, cual
es el de la integridad y su afectación por las circunstancias
que llevaron a la declaración de emergencia económica a
raíz del abandono de la convertibilidad cambiaria existente
en el país durante un período determinado.
En efecto, para mitigar el impacto de la pesificación
dispuesta, se estimó en un caso equitativo "distribuir el
perjuicio derivado de la emergencia por aplicación del
principio del esfuerzo compartido, de modo que la suma por
la cual la ejecución prospere y exceda el valor del dólar
estadounidense según su cotización tipo vendedor en el
mercado libre de cambios vigente a la hora de contratar (uno
a uno), sea absorbida por las partes en un 50 % cada
una, con más los intereses a la tasa del 8 %...".
En cuanto a las cuotas que fueron pagadas a cuenta antes
de la mora, la doctrina del esfuerzo compartido autoriza a
calcularlas según el valor de la divisa norteamericana a la
fecha en que cada uno fue efectuado, con más los intereses
al 4 % anual, sobre la diferencia que arroje el cálculo
establecido desde cada desembolso parcial y hasta su
efectivo pago.
Como este criterio resultó mayoritario, se resolvió rechazar
la consignación y mandar llevar adelante los procedimientos
en la ejecución, disponiendo la reestructuración de la deuda
del modo que ha quedado dicho(17) .
80
II. CASOS EN QUE LA CONSIGNACIÓN ES PROCEDENTE
81
en su apreciación y atemperar el rigorismo formal en la
apreciación de las pruebas(21) .
Ahora bien, ¿cuándo es que puede reputarse justificada
la negativa?
En los casos del art. 509 del Cód. Civil, obviamente antes
del vencimiento, la obligación no será exigible ni ejecutable
y el plazo se presume establecido a favor de ambas partes.
Después, el deudor habrá quedado incurso en mora,
provocando dicha circunstancia una amplia discusión en la
doctrina pues por ejemplo Llambías es categórico al afirmar
que un moroso no tiene posibilidades de provocar la mora
del contrario(23) .
Borda opina igual y notoriza que en el Código no está
legislada la mora del acreedor, siendo por ende irrelevante
en nuestro derecho positivo —tal como se anticipara— el
mero ofrecimiento de cumplimiento(24) .
En cambio Wayar y Mosset de Espanés aseguran que
como es obvio, el rechazo presupone una oferta previa
(p. 97) y en tal caso ninguna duda puede haber en que el
deudor, aún en mora, conserva intacto su derecho de exigir
la liberación de su deuda, siempre que concurran por
82
supuesto, todos los recaudos y exigencias legales en
cuanto a integridad, identidad, etcétera.
Su oferta de satisfacer íntegramente a su acreedor debe,
en suma, ser real y efectiva, salvo que se demostrare por
ejemplo que la obligación se hubiere tornado de
cumplimiento imposible o que la cosa se hubiere perdido o
que se hubiere producido ya la rescisión del contrato.
Es importante destacar, que siendo la mora del acreedor
un presupuesto insoslayable para la apertura de esta vía
excepcional de liberación que se le ofrece al deudor sin
estar legislada de modo expreso en el Código, habrá que
recurrir por analogía a las reglas establecidas en el art. 509
para el deudor, siendo el elemento "culpabilidad" su
ingrediente principal: si la conducta del acreedor no es
reprochable, no nacerán los efectos jurídicos de la mora
sustento de la consignación(25) .
También habrá negativa injustificada, por ejemplo cuando
el acreedor se niegue a dar recibos, o los extiende
defectuosos o a nombre de otra persona o sin imputarlo a
la obligación cuya cancelación se pretende o haciendo
reservas improcedentes(26) o cuando el acreedor no
comparece a recibir el pago al domicilio del deudor siendo
éste el del lugar de cumplimiento convenido, en las
llamadas dettes querables .
También en este caso, la prueba de ese incomparendo
corresponde al deudor(27) .
2. Incapacidad
Como es sabido, los incapaces no pueden hacer ni recibir
pagos (arts. 726 y 739, Cód. Civil), por lo que el inciso que
83
comentamos refiere sin duda a los incapaces que carezcan
de representante legal ya que de lo contrario la oferta podrá
ser perfectamente dirigida a estos últimos.
La ley ha querido referirse por tanto, a una incapacidad
pasajera o material y contemporánea al momento del
pago(28) , sin que quepa incluir en ella, por ejemplo, al
acreedor concursado ya que siempre se tendrá la
posibilidad de acudir con la oferta al síndico que es su
representante legal, tanto como lo es de la masa como
dispone el art. 182 de la ley 24.522.
3. Ausencia
84
4. Derecho dudoso del acreedor
El inciso comprende dos supuestos: a) incertidumbre en
el derecho del acreedor y b) desconocimiento del acreedor.
El primer caso se da cuando por ejemplo, existiere pleito
sobre la deuda o concurriere más de una persona a exigir
el pago (tal como comúnmente sucede cuando dos
personas se presentan adjudicándose el premio de una
rifa).
El deudor tiene pues, motivos serios que lo llevan a una
duda razonable y objetiva sobre la verdadera titularidad del
crédito enfrentándole a un interrogante que no puede
despejar. Entonces, tal vez impulsado por aquello de quien
paga mal paga dos veces, pone en funcionamiento el
mecanismo de la consignación antes de verse obligado a
hacerlo de nuevo(31) .
Repárese que basta que el derecho sea dudoso, sin que
sea necesario que medie pleito entre los pretensores; tal
como sería en el ejemplo que da Wayar cuando muere uno
de los cónyuges titulares de una hipoteca, el bien fuere
ganancial y no se conocieran sus herederos(32) .
7. Redención de hipotecas
El supuesto refiere a quien adquirió un inmueble con ese
gravamen sin asumir la obligación de cancelarla, pues de
lo contrario deberá cumplir con su contrato y pagarle al
titular de la hipoteca. Como bien notoriza Llambías, no es
un deudor sino que se trata de un tercero adquirente a
quien le asiste la posibilidad de retener del precio el importe
de la hipoteca y depositarlo judicialmente, con más sus
accesorios pertinentes si se consignara antes del
vencimiento(39) .
87
8. Otras causales no enumeradas
90
transferir la propiedad de la cosa objeto del pago que quien
lo intente sea su propietario y tenga capacidad suficiente
para enajenarla.
Va de suyo que como consecuencia, no se podrá
pretender la consignación de un automotor mediante su
simple entrega, toda vez que en virtud del régimen especial
instituido por el decreto-ley 6582/58, sólo se podrá adquirir
su dominio mediante la inscripción registral constitutiva(47) .
91
4. Obligaciones de hacer
Llambías es categórico en la interpretación a la lettre del
art. 756 del Cód. Civil: estas obligaciones —dice, con
apoyo en Salvat-Galli, Colmo y Lafaille— no son
susceptibles de ser pagadas por vía de consignación y no
se contempla dispositivo alguno al respecto(48) .
Con una obligada remisión a la cita, podría sintetizarse su
opinión así: la obligación de hacer bien puede ser accesoria
de una principal de dar, en cuyo caso queda absorbida por
ésta y sujeta al régimen de consignación que le es propio.
Si fuere una pura y simple obligación de hacer, el deudor
bien puede satisfacerse obteniendo las indemnizaciones
que por caso la negativa del acreedor le hubiere
ocasionado, siendo a su juicio inexplicable el prurito del
deudor del hacer por hacer.
En cambio Wayar discrepa sobre el punto y señala que si
las obligaciones consisten en un hacer que no requiere
cooperación del acreedor —por ejemplo, escribir un guión
cinematográfico— deberá intimar judicialmente a su
acreedor para que lo reciba si ya está realizado; por
contrario, si no lo está, la intimación se cursará para que se
manifieste si lo recibirá o no, y en el último caso, tendrá
derecho a obtener un pronunciamiento judicial liberatorio
que declare resuelto el vínculo contractual.
En cambio, si se requiere la cooperación del acreedor
para el cumplimiento y éste no responde a la intimación, la
obligación se tornará de cumplimiento imposible y el
acreedor será responsable de los daños ocasionados al
deudor(49) .
92
5. Obligaciones de no hacer
95
En principio, cuando el desalojo se funda en la causal
de falta de pago, resultan de aplicación los mismos
preceptos enunciados: la consignación será útil para
paralizar el desalojo mientras hubiere sido efectuada con
anterioridad a la notificación de la demanda. En cambio, la
posterior consignación del locatario no purga la mora
existente al tiempo de iniciarse el desalojo(57), ni éste queda
enervado por una consignaciónsi la causal en que se
fundamentó fuera otra distinta a la de falta de pago(58).
97
Y otra, muy distinta, el rigor de apreciación con que los jueces
han de juzgar la pertinencia de los medios comprobatorios
allegados al pleito, pues en tanto a los primeros no cabe
limitación alguna, respecto de lo segundo el rigor apuntalará
principios eminentes, como lo es el de la seguridad jurídica y
aun —acotamos— el de imparcialidad y autoridad científica
del juzgador que siempre le han de acompañar en su
delicada misión de asegurar a cada uno lo suyo.
98
CUARTA PARTE
CAPÍTULO 22
ADVERTENCIA PRELIMINAR
1. El orden público
105
En materia de derechos reales, es corriente que se haga
notar la incidencia del orden público. Ello implica posponer a
la autonomía de la voluntad, y en su lugar, encontrar
alcanzados por la norma imperativa, tanto los aspectos
contractuales que ligan a los particulares, cuanto el
contenido de cada derecho real.
Así, el legislador antepuso a la autonomía de la voluntad el
orden público, asegurándose su efectividad, al investirlo de
norma imperativa de manera de impedir que —en definitiva—
aquélla comprometa la vigencia y eficacia del propio sistema.
Piénsese que merced a este cuño, el Estado impide la
desnaturalización de los derechos que reconoce disponibles
en los particulares, aunque tácitamente conserva el propio:
el dominio eminente.
Una lectura puntual del asunto, lleva al operador de derecho
a observar que existen normas que imperativamente dejan
sin lugar a la voluntad del sujeto, y otras que "ante el silencio
de las partes" rigen supletoriamente.
106
También hallamos a las reglamentarias que, a diferencia de
las estatutarias, admiten la participación a título excepcional
de la autonomía de la voluntad en la autorregulación de los
intereses. Ejemplo de ello hállaselo en los arts. 2669, 2672.
107
Claro está que la prohibición a la que nos venimos
refiriendo, alcanza tanto a los contratantes, como al propio
intérprete.
Jurisprudencia
108
Mariani de Vidal, Editorial La Ley, 2002, 14, con nota de
Pablo Vidal Claypole; Cita online: AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Diferencia entre fuente y creación. Título
de propiedad. Corresponde distinguir el acto fuente —
acuerdo de voluntades por el que se constituye el derecho
real— del derecho que por él se constituye. El primer acto
fuente en el caso, fue el único que constituyó el derecho real
de enfiteusis; una vez constituido éste se mantiene por la
propia inercia desu título si el propio título no contiene plazo
extintivo, o mientras no se configure alguno de los hechos o
actos que el ordenamiento o la convención hayan previsto
como dotados de fuerza jurídica para causar la extinción. Los
plazos decenales previstos no importan caducidades del
derecho real de enfiteusis ni limitaciones por el decenio de
referencia, vencido el cual quedan las partes —dominusy
enfiteuta— obligados a fijar nuevo canon a través del
mecanismo de tasación pactado. En otros términos, no es
que el derecho real se extinga a los 10 años y se vuelva a
constituir por el arbitrio técnico de la "renovación del
contrato"; de haber sido así, claro está que no hubiera podido
volver a constituirse válidamente a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil, atendida la prohibición que
consagra su art. 2614. CNCiv., sala G, "Cincotta de
Rebagliati, Angélica y otros c. Arzobispado de la Ciudad de
Buenos Aires", 31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574, con nota
de Guillermo A. Allende; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, con nota de Pablo Vidal
Claypole; La Ley Online, AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Numerus clausus.Los arts. 2502, 2503 y
2614 del Cód. Civil, funcionan a la manera de ley
expropiatoria general para los inmuebles afectados por
109
derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con
anterioridad (en el caso enfiteusis); la sola circunstancia de
que aquí el sujeto expropiante no sea el Estado, y que
correlativamente la indemnización expropiatoria no deba ser
solventada por éste sino por el particular titular del dominio
directo, no implica que la calificación de utilidad pública no
esté presente en esas normas orientadas a impedir que la
subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena
cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en
cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitución
Nacional, se lo cumple con la indemnización que se fije
judicialmente, siempre que ésta sea previa: vale decir
abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido
y como presupuesto necesario para su efectiva
extinción. CNCiv., sala G, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y
otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires",
31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574, con nota deGuillermo
A. Allende; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p.
14, con nota de Pablo Vidal Claypole; La Ley
Online,AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Creación. 1. El juez no puede expedirse
sobre los actos posesorios ejercidos sobre una unidad virtual
que no está señalada debidamente y que supuestamente
pertenecería en condominio y en partes iguales a las
codemandadas ausentes, en tanto no existe plano de
mensura y subdivisión del bien en propiedad horizontal con
el consiguiente deslinde de las distintas unidades y partes
comunes. 2. Si se pretende usucapir el dominio de un
inmueble sujeto al régimen de condominio, la demanda debe
necesariamente entablarse contra todos los copropietarios
y/o sus herederos y sucesores. CNCiv., sala D, "Flotta, Mario
110
Jorge c. Ruibal, Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online, AR/JUR/7810/2007.
Jurisprudencia
111
pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación
personal de escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es
de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810.
Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial
I, 21/12/2010, "Sorokin, Zuly Salomon y otros c.
Municipalidad de Concordia", La Ley
Online, AR/JUR/86091/2010.
5. La calidad de dueño
La invocación en juicio del estatus de dueño de una cosa
o la sola referencia a que alguna otra persona lo es, puede
no resultar suficiente. A veces, cuando ello es desconocido
por la contraria o cuando tal cuestión —por la de la
propiedad— hace al objeto de la controversia planteada en
la litis, se requerirá acreditar debidamente esa condición,
carga ésta que obviamente recaerá en aquella parte que la
alegó (art. 377 del Cód. Procesal).
En el estudio de la cuestión conviene recordar que para
los derechos reales nuestro legislador, siguiendo al
Derecho Romano, vino a adoptar la regla en cuya virtud el
derecho real se adquiere cuando se ha constituido en
conformidad con las disposiciones del Código (art. 2505 en
su redacción originaria).
Asimismo que, en orden a la transmisión de tales
derechos la regla que dimana del art. 3270 (nemo plus iuris
ad alium transferre potest, quam ipse haberet ) adquiere
significativa relevancia. Ella inviste toda relación jurídica
derivada.
112
El acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión de
derechos reales sobre la cosa, constituye el "título" o causa
fuente de la adquisición. Con su otorgamiento, queda
verificado uno de los dos segmentos que integran el
traspaso de la propiedad de un sujeto en favor de otro. Y si
a ello se agrega el "modo", tal traspaso habrá de adquirir
definitivo perfeccionamiento. Este último segmento
constituye a su turno, uno de carácter real.
114
La segunda parte de la norma establece que el derecho real
creado por medio de una convención "valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese
valer". La solución es la consecuencia lógica del sistema
cerrado de creación de derechos reales consagrado por la
ley (numerus clausus ) y se aplica no sólo cuando las partes
intentan crear un derecho real no previsto sino también
cuando han buscado modificar uno permitido.
De lo que se trata es de determinar si lo acordado por las
partes puede subsistir como derecho personal, cuestión que
a veces no resulta sencilla. El propio Vélez Sarsfield, en la
nota al art. 2503, pone el ejemplo de la enfiteusis señalando:
"...si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo
como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer
como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede
durar la locación", afirmación ésta que ha motivado
discrepancias en la doctrina que observó que al tratarse (por
el de enfiteusis) de un derecho real inválido, no puede regir
ni como locación ni como otro derecho personal, porque la
condición que impone la ley: "si como tal pudiese valer",
difícilmente podrá verificarse.
117
sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a
la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o
pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el
fundo enajenado".
El derecho real de hipoteca, no escapa de esta
perspectiva cuando el art. 3115 es terminante en punto a
que "no hay otra hipoteca que la convencional constituida
por el deudor de una obligación en la forma prescripta en
este Título".
Con este raconto tenemos que la alegación de la calidad de
dueño, que no se limita a la de titular de dominio, remite a los
preceptos contenidos en cada regulación específica, siendo
ello el primer orden a ponderar por los litigantes y el juez.
No es extraño, y debe ser considerada a tal fin, la distinción
doctrinaria que reserva el elemento fuente al presupuesto
normativo que la ley impone ser cumplido, de la causa , que
es el instrumento o la vía a través de la que se accede.
Jurisprudencia
118
pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación
personal de escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es
de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810.
STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 11/5/2011,
"Cueto, Carlos Antonio y otros c. Cueto, Luis Alberto",
LLNOA 2011 (septiembre), 861; AR/JUR/22757/2011.
A Derechos reales. Título de propiedad. Inscripción registral.
Oponibilidad. La inscripción registral es declarativa y no
constitutiva en el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968
(art. 2505, Cód. Civil, texto ley 17.711 y arts. 20 y 42, ley
17.801 —ADLA, XXVIII-B, 1799; XXVIII-B, 1929—); su
principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto
registrado. Por ello si cuando la demandada adquirió el
dominio no existía ley nacional que impusiese la inscripción
y al incorporarse el requisito por ley de la Nación; tanto el
enfiteuta había reconocido el dominio directo del patrono
como éste el derecho enfitéutico, no puede ahora pretender
hacer prevalecer la falta de inscripción del dominio para
desconocer dicho derecho. (En el caso el primer antecedente
del derecho real de enfiteusis data de 1840). CNCiv., sala G,
31/7/1984, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c.
Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY 1985-
C, 574 con nota de Guillermo A. Allende, Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, JA, 1984-IV-68, ED,
111-224, AR/JUR/937/.
A Derechos reales. Transmisión. Tradición. Las acciones
reales y en especial, la reivindicatoria, son cesibles, sin que
a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición
como medio de adquirir los derechos reales. CNCiv., sala A,
26/12/1978, "L., P. O. c. C., M. J.", LA LEY, 1979-B, 136; DJ,
1979-1-8; JA, 979-III-287; ED, 85-204; AR/JUR/3344/1978.
119
A Derechos reales. Adquisición . La adquisición de la
posesión será legítima cuando el título por el cual se ingrese
en ella (en el caso del boleto), es otorgado por el titular del
derecho real de que se trata (en el caso el dueño del
inmueble). La adquisición será ilegítima, si el promitente de
venta que otorga la posesión al promitente de compra no es
el propietario del inmueble. CNCiv., sala F, "Trevisán, José
c. Zimmer, José y Monfasani, Juan c. Zanardi de Ferraris,
Margarita", 3/11/1978, AR/JUR/1463/1978.
121
posesión se adquiere "con la mera aprehensión" de la cosa,
lo que podría llevar a pensar que la adquisición se verifica
con prescindencia del aludido elemento subjetivo, mas ello
no es así pues elanimusdebe entenderse que existe a
través delcorpus. La aprehensión de la cosa revela
elanimusdel poseedor, de modo que, identificado este
elemento con elcorpus, pareciera como que no es
necesario cuando en realidad no es así.
Tiénese en cuenta que el ámbito de aplicación de esta
norma es más bien reducido pues se limita a cosas
muebles sin dueño (res nullius ) o abandonadas por su
dueño, quien voluntariamente las dejó con la intención de
dejarlas adquirir por el primer ocupante (res derelictae ).
Tales objetos son los únicos que pueden carecer de dueño
y cuyo dominio puede adquirirse por la ocupación.
Jurisprudencia
9. El rol de la tradición
123
La mentada bilateralidad supone que ambos, tanto
el tradens como el accipiens , están contestes en que se
concrete el traspaso de la posesión, y para ello se exige que
tengan capacidad suficiente para otorgarla.
La tradición es fugaz pues, una vez realizada, no deja huellas
ni rastros. Es también equívoca desde que sirve para
transmitir tanto la posesión como la tenencia de una cosa, lo
cual dependerá de cuál fue la causa que la motivó. Por ello,
la entrega de las llaves del inmueble locado que hizo el
locador en favor del locatario constituye una tradición
traslativa de la tenencia, pero esa misma entrega hecha por
el vendedor en favor del comprador luego de haber suscripto
un boleto de compraventa importa una tradición traslativa de
la posesión. Y si esa entrega hubiere estado precedida de un
título suficiente, la tradición habrá sido traslativa no sólo de
la posesión sino también constitutiva del dominio (art. 2601).
Del mismo modo, la tradición queda cumplida cuando
intervienen otras personas (art. 2394) en tanto exista de ellas
"intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se
supone desde que el representante no haya manifestado la
intención contraria por un acto exterior". O cuando lo es por
medio de un tercero que no sea mandatario (art. 2398)
"desde que el acto sea ratificado por la persona para quien
se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día
en que fue tomada por el gestor oficioso".
La tenencia, por su parte, se adquiere (art. 2460) también por
"la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de
formalidad alguna".
124
Jurisprudencia
125
A Inmueble. Posesión. Título de dominio. Tradición.
Legitimación. Prueba. Debe rechazarse la demanda por
desalojo incoada por el donatario del inmueble contra el
poseedor de éste, por cuanto se encuentra controvertido el
título que legitima al actor a obtener la restitución del bien,
toda vez que existe una estipulación a favor del emplazado
realizada por el donante al momento de la adquisición del
inmueble, la cual fue aceptada con posterioridad a la
donación. C2ª Civ. y Com. Córdoba, "Varela, Elvira c.
Benvehi, María de los Ángeles", 13/12/2007, La Ley
Online, AR/JUR/11620/2007.
A Posesión. Constituto posesorio. Resulta innecesario librar
mandamiento de posesión respecto del inmueble adquirido
en subasta —en el caso, en una ejecución hipotecaria— si el
adquirente ya detentaba la tenencia del bien en virtud de lo
prescripto por el art. 598, inc. 1° del Cód. Procesal —t. o. ley
24.441 (Adla, LV-A, 296)—. CNCiv., sala F, "Banco
Tornquist c. Polat, Raquel", 22/2/2002, LA LEY, 17/1/2003,
3; ED, 199-95; AR/JUR/1735/2002.
A Posesión. Tenencia. Tradición. Tenedor. No es necesaria
la tradición para adquirir la posesión cuando el actual
poseedor era antes tenedor de la cosa —en el caso, el
ejecutante había resultado adquirente del inmueble
subastado, se tuvo por compensado el saldo de precio
conforme al art. 818 del Cód. Civil y con anterioridad a la
realización del remate le fue conferida la tenencia—, pues lo
contrario atentaría con los principios de economía y celeridad
procesal. CNCiv., sala C, "ABN Amro Bank N.V. c. Merlani,
Nilda L.", 24/10/2000, JA, 2001-II-521; AR/JUR/5607/2000.
A Posesión. Tradición. Constituto posesorio. El constituto
posesorio (art. 2462, incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una
de las situaciones de excepción a la regla de la tradición
126
propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro
conservando la tenencia de la cosa en virtud de un título
diferente. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, "Tomassi, Hugo
c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997, LLLitoral
1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.
A Posesión. Tenencia. Tenedor. Tradición. Traditio brevi
manu. Mientras no intervierta el título y reconozca la
posesión del transmitente, el consentimiento del simple
tenedor no es necesario para que tenga lugar la traditio brevi
manu . El simple tenedor, ligado al poseedor por una relación
de carácter personal en virtud de la cual está obligado a
restituir la cosa, desempeña en la traditio brevi manu el papel
de "deudor cedido", cuya voluntad es indiferente para que
tenga lugar la transmisión del crédito. Del mismo modo que
en la cesión, en la traditio brevi manu basta la notificación
para que el tenedor comience a poseer a nombre del
adquirente. CCiv. y Com. 3ª Nom. Córdoba, "Flores, Héctor
M. c. Zavala, Juan F.", 14/12/1992, LLC, 1994-
291; AR/JUR/1960/1992.
A Posesión. Tenencia. Boleto de compraventa. Locación.
Tradición . Cuando la cosa ha sido dada en locación y el
propietario la vende a un tercero, la exigencia de la tradición
implicaría tres operaciones completamente inútiles, después
de las cuales la situación sería exactamente la misma que si
ella no hubiese existido; la devolución de la cosa por el
locatario a la propietaria enajenante, la entrega de ella por
éste a los compradores por boleto, y la entrega por los
adquirentes al primero, es decir al mero tenedor. Por lo tanto,
es más simple y armónico con la práctica disponer que la
tradición no es, en este caso, necesaria. CCiv. y Com. Junín,
"Palioff Nosal, Juan c. Lezcano, José Z.", 5/7/1990, LA LEY
127
1991-D, 426 con nota de Juan Luis Miquel; ED, 140-593; DJ,
1991-2-437; AR/JUR/627/1990.
A Posesión. Tenencia. Tradicción. Si el tenedor se
desprendió de su tenencia mediante la entrega voluntaria de
la cosa, y en esa misma forma fue recibida, por quien a su
vez revestía el carácter de poseedor, cuestión que no es
materia de controversia, se configuró la tradición en favor del
poseedor, quien a partir de entonces también detenta la
tenencia de la cosa (art. 2460, Cód. Civil), por lo que la
acción de despojo resulta improcedente. CNCiv., sala E,
"Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano",
14/11/1985, LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Posesión. Tradición. Inmuebles. Para que pueda operarse
la tradición, es menester que el inmueble se encuentre libre
de todo poseedor; de suerte que no bastaría con la renuncia
o asentimiento de quien hace el traspaso, si hubiera otras
personas en ejercicio del señorío sobre la cosa. Aunque el
opositor ejerza tan sólo la tenencia, su actitud impide que la
posesión pueda considerarse "vacua" en el sentido de la ley.
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 26ª Nom. Córdoba, "Toloza, Juan
M: en San Marcos, SA, quiebra",
28/12/1984, AR/JUR/2270/1984.
A Posesión. Tradición. Causa. No será la voluntad declarada
por el tradens lo que califique de posesión o tenencia al
resultado de la tradición, sino la verdadera causa jurídica y el
fin a la que ella responde. CNCiv., sala C, "López Llames,
Alberto y otra en: Gressen, SRL. c. Pes, Juan", 13/9/1979,
LA LEY, 1980-A, 80; JA, 979-IV-513; ED, 87-
199; AR/JUR/1914/1979.
128
10. Precisiones en torno a la tradición como modo de
adquisición. Correlato probatorio
132
Se trata de una obligación que afecta al poseedor, aunque
puede ser exigida contra el tenedor. Pensamos que el
poseedor puede oponerse a la exhibición, pero en tal caso
deberá demostrar fundadamente las graves razones que lo
lleven a hacerlo, debiendo el juez examinar la cuestión con
un criterio riguroso para evitar que quede en manos de los
particulares el apartamiento a una expresa disposición legal.
Obviamente, una vez exhibida la cosa en las condiciones y
términos indicados por el juez, debe ésta ser restituida a
quien la exhibió.
Jurisprudencia
133
A Adquisición del dominio. Boleto de compraventa. Tercería
de dominio.El régimen de adquisición del dominio
inmobiliario por actos entre vivos —adquisición derivada—
del Código Civil requiere tradición (modo), título suficiente
(escritura pública) y, como condición de eficacia necesaria
para que el derecho real produzca plenos efectos, la
inscripción en el Registro de la Propiedad, cuestión está
vinculada con la publicidad y oponibilidad a terceros. CCiv. y
Com. Necochea, "Confiar Compañía Financiera SA (en
liquidación por BCRA) s/tercería de dominio en: Cachón,
Héctor L. c. Cermelo, Osvaldo", 1/9/2005, LLBA, 2005
(diciembre), 1384; AR/JUR/3324/2005.
A Posesión. Prueba. Exhibición de títulos.La demanda de
desalojoentablada resulta procedente, pues, si bien el
demandado afirma que ocupa el inmueble en virtud de un
comodato verbal celebrado con el poseedor, no ha
diligenciado ninguna prueba suficiente como para probar la
posesión y el actor ha exhibido su título como condómino
hereditario. CCiv., Com., Cont. Adm. y Familia Villa
María, "Bessone, Ricardo Adolfo c. Carlos García
s/desalojo", 26/5/2011, LLC, 2011 (diciembre),
1261; AR/JUR/40744/2011.
A Posesión. Inmueble. Exhibición de título.Es procedente la
acción reivindicatoria en tanto la actora acreditó su calidad
de propietaria del lote que pretende reivindicar, mientras que
los demandados no sólo no exhibieron ningún título a fin de
repeler su reclamo, ni probaron encontrarse en posesión del
bien, sino que tampoco acreditaron la existencia de la
promesa de venta en la que pretendieron fundar su
ocupación. (Del voto en disidencia del Dr. Osorio). CCiv. y
Com. Bariloche, "Nova SA c. Rubin, Alberto y otros",
20/4/2009, La Ley Online, AR/JUR/14575/2009.
134
A Posesión. Acto posesorio. Sepulcro. Exhibición de título.La
tenencia del título de propiedad de una sepultura constituye
el principal acto posesorio que se puede ejercer sobre el
mismo —en el caso, se hizo lugar a la demanda iniciada por
el actor respecto del 50 % indiviso de una bóveda—, porque
es el único medio que permite su uso, que no es otro que el
depósito de cadáveres, siendo que como es de público y
notorio, es indispensable exhibir el título de propiedad para
efectuar inhumaciones y traslados de restos. CNCiv., sala F,
"Azaretto, Ricardo Gustavo c. Propietarios bóveda n° 6 del
n° 51 Sec. 13ª Recoleta", 6/12/2007, La
Ley Online, AR/JUR/10412/2007.
A Posesión. Propiedad indígena. Exhibición de títulos. El
conflicto por la posesión de un predio rural entre quien
ostenta su dominio y quienes lo ocupan, en su carácter de
miembros de una comunidad indígena reconocida por la
Provincia del Río Negro —arts. 2° y 3°, ley 2287 (Adla, XLIX-
D, 4482) y Convenio Organización Internacional del Trabajo
169/89— excede el marco del juicio de desalojo, pues dicha
vía no es idónea para dirimir quién tiene mejor derecho a
poseer la cosa ni cuáles son los límites correctos de cada
posesión, bastándole al demandado con demostrar que tiene
un título legítim o —posesión comunitaria de las tierras por la
comunidad indígena— para resistir la pretensión de desalojo,
aunque el actor exhiba otro. Juzg. 1ª Inst. Civ., Com. y
Minería n° 5 Bariloche, "Sede, Alfredo y otros c. Vila,
Herminia y otro", 12/8/2004, La Ley
Online, AR/JUR/1977/2004.
A Adquirente de buena fe. Exhibición de título.Corresponde
calificar de mala fe al tercer adquirente que contratando con
quien exhibe un título de propiedad, no averiguó si éste
posee o no la cosa y en su caso si la prometió con
135
anterioridad, pues para ser considerado de buena fe resulta
necesario que el adquirente vea el inmueble y contrate con
quien además de tener un título demuestre estar en posesión
del mismo. CNCiv., sala H, "Casanovas de Kelly, Ana T. c.
Compañía SANOR SA", 6/2/2001, LA LEY, 2001-E, 179; DJ,
2001-3-172; AR/JUR/3284/2001.
A Desalojo. Posesión. Exhibición de título. Lo resuelto en el
juicio de desalojo no hace cosa juzgada en materia
posesoria, desde que este tema no es materia de juicio de
desalojo, que tiene por objeto asegurar la libre disposición de
las cosas a quien tiene derecho a ello, cuando las mismas
son detenidas contra su voluntad. En tales casos, la conducta
de los accionados, puesta de manifiesto en los autos, sería
demostrativa de la intención de poseer para sí, pero frente a
los reconvenientes que exhiben título de fecha anterior,
desde que pueden unir la posesión por las sucesivas
transmisiones a la de la adquiriente originaria, que la hubo
de la causante de los actores, no resulta útil atento la
presunción que crea el art. 2790 del Cód. Civil. (Del voto de
la doctora Beuck de Banchio). CCiv. y Com. 4ª Nom.
Córdoba, "Toso, Humberto y otro c. Catini, Julia E. y otro",
3/4/1985, AR/JUR/825/1985.
A Posesión. Interversión del título. Exhibición de título. Si la
actora, al demandar por usucapión, alegó que los titulares del
dominio, al contraer matrimonio y dejar de habitar el bien,
cedieron sus derechos posesorios a los integrantes del grupo
familiar que lo continuaron ocupando, debió probar
fehacientemente ese extremo de la acción o, por lo menos,
que se produjo una intervención del título en forma y tiempo
apropiados a la pretensión que exhibe. SC Buenos Aires, "G.
de M., N. N. c. G. de D., F.", 5/10/1982, AR/JUR/503/1982.
136
A Posesión. Reivindicación. Título de dominio.
Presunción. Corresponde rechazar la demanda por
reivindicación iniciada por la Provincia de Santiago del
Estero, si los demandados poseen títulos suficientes que
justifican su dominio sin que a la antigüedad y continuidad de
los exhibidos —no impugnados en su autenticidad— se
opongan otros demostrativos de un mejor derecho, y,
además de jugar en su favor lo dispuesto por el art. 2792 del
Cód. Civil, la actitud de la actora reconoció la explotación
intensiva efectuada por los reivindicados. CSJN, "Provincia
de Santiago del Estero c. Esandi, Luis M. y otros",
13/11/1980, La Ley Online, AR/JUR/5270/1980.
A Exhibición de título. Posesión. El reivindicante, al exhibir su
título (ya fuere la escritura pública o la causa de la cual
emana su derecho de dominio), invoca no sólo su propia
posesión, sino que —aun cuando en verdad carezca de
ella— bien puede alegar la de sus antecesores. C2ª Civ. y
Com. La Plata, sala III, "Causa B 43.389",
14/2/1978, AR/JUR/3893/1978.
137
prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a
otra".
De ahí que, resulten de aplicación para su prueba, las
prescripciones contenidas en el Código, respecto de la
tradición de la posesión, la cual remite a hechos materiales
de entrega y recepción de la cosa objeto de la transmisión.
Jurisprudencia
139
"Fernández, Alberto Ricardo c. Moreno, Ángela del Carmen",
8/3/2010, La Ley Online, AR/JUR/2477/2010.
A Registro de la propiedad automotor. Transmsión del
dominio. Tradición. Si bien en las cosas muebles en general
la simple posesión acredita la propiedad, correspondiendo
demostrar lo contrario a quien lo ataca, en el caso de las
cosas muebles registrables, quien tiene la posesión del
automotor —en el caso, se ordenó la restitución al titular
registral de un automóvil, respecto del cual había sido
desposeído por una estafa y al considerarse que la
adquirente del mismo no era de buena fe—, pero no es el
titular registral, carga con la prueba de demostrar su animus
domini . CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III, "Fernández
Alberto Ricardo c. Moreno Ángela del Carmen", 8/3/2010, La
Ley Online, AR/JUR/2477/2010.
A Cesión de derechos. Compraventa. Obligaciones del
comprador. Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de
cumplimiento de contrato por la cual se reclamó que se
condene a la demandada que haga entrega de la posesión
del hotel que manifestó haber adquirido por cesión que le
hiciera el primer comprador, por cuanto no se encuentra
debidamente acreditado que el cedente haya cumplido con
el pago total del precio del bien, ni tampoco éste ha ofrecido
su cumplimiento. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., "R. de De
La T., M.L.I. c. De La T. de P. De La T. (Hoy De R.) O. A.",
10/12/2009, LLC, 2010 (mayo), 405; DJ, 16/6/2010,
1621; AR/JUR/66867/2009.
A Desalojo. Escritura pública. Intrusión. Ocupante. Posesión.
Propietario. Tradición. El adquirente de un inmueble no se
encuentra legitimado para demandar el desalojo de los
supuestos intrusos que se encontraban en la propiedad, aun
cuando contara con una escritura pública otorgada a su
140
favor, si se acreditó que ni él ni sus antecesores en la
titularidad registral recibieron la tradición ni entraron de
hecho en la posesión del bien, mientras que los accionados
probaron que nunca se desprendieron de aquélla. CApel.
Circuito Rosario, "Cintioli, Darío César c. Ocupantes-
Inquilinos y/o subinquilinos s/desalojo", 19/5/2009, LLLitoral
2009 (septiembre), 934; AR/JUR/21293/2009.
A Boleto de compraventa. Derecho a poseer. Dominio. Título
de dominio. Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de
reivindicación intentada por el adquirente de un inmueble
mediante escritura contra el comprador-poseedor en base a
un boleto de compraventa de fecha anterior toda vez que no
se acreditó que la tradición efectuada voluntariamente por la
titular dominial —en el caso, se trataba de una menor
mancipada por habilitación de edad que había adquirido el
bien por donación— al demandado carezca de sustento
válido y eficaz en el boleto de compra con aquélla
formalizado y la posesión así adquirida y de buena fe enerva
la acción real fundada en la configuración posterior de un
título suficiente de adquisición sin modo perfectamente
concluido por ausencia de tradición. CCiv. y Com. Junín,
"Mirassou, Horacio César María c. D'Alfonso, Juan Carlos",
7/5/2009, LLBA 2009 (septiembre), 891; ED, 234-
147; AR/JUR/13297/2009.
A Adquisición de la posesión. Compraventa de inmueble.
Inmueble. Posesión. Tradición. Prueba testimonial. La
prueba del negocio jurídico de la compraventa del inmueble
sumada a la prueba testimonial que da cuenta de la posesión
por más de veinte años en cabeza del adquirente, hacen
procedente la acción por prescripción adquisitiva, pues la
situación encuadra en el art. 2377 del Código Civil en tanto
dispone que la posesión se adquiere también por la tradición
141
voluntaria de las cosas. CCiv., Com. y Minería San Juan,
sala I, "Gelusini, Américo Aldo", 9/10/2008, LLGran Cuyo
2009 (abril), 300; AR/JUR/13964/2008.
A Desalojo. Donación. Inmueble. Posesión. Tenencia.
Tradición. Legitimación. Prueba. Debe rechazarse la acción
de desalojo incoada contra quien resultó ser poseedor de un
inmueble, pues el análisis de la alegada insinceridad de la
cláusula del contrato de donación por la que se transmitió la
posesión y se efectuó la consecuente tradición del bien,
excede el marco de conocimiento de este proceso, en tanto
se estaría valorando en definitiva la existencia o no de
posesión. CNCiv., sala H, "Ontaneda, Marta Susana y otro c.
Vallares, Alejandro y otro", 24/4/2008, DJ, 2008-II-1753 con
nota de Mario Masciotra; AR/JUR/2744/2008.
A Desalojo. Inmueble. Interversión de título. Tenencia.
Tradición. Prueba. Es procedente la admisión de la demanda
de desalojo respecto de la concubina y la descendiente del
locatario fallecido, si la emplazada reconoció ser
continuadora de la locación de su concubino, sin que en
ningún momento del proceso haya alegado ni probado la
interversión del título por el que se inició en la tenencia del
inmueble. CNCiv., sala D, "Sucesión Domínguez, Víctor c.
Fernández, Hugo Marcelo y otro", 22/2/2008, La Ley
Online, AR/JUR/1633/2008.
A Contrato. Cumplimiento del contrato. Mutuo. Tradición.
Ganado. Prueba. Respaldo documental. Resulta procedente
rechazar la demanda por incumplimiento de contrato de
mutuo incoada, en tanto la inexistencia de documentación
que instrumente la transferencia, no significa tan sólo una
infracción administrativa, sino que reviste trascendencia
porque su ausencia lleva a presumir la falta de entrega del
ganando, por resultar anormal que la transacción no haya
142
sido documentada. CCiv., Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río
Cuarto, "Garello, Pedro Mario c. Marcelo Bourbon y otros",
18/2/2008, LLC 2008 (junio), 575; AR/JUR/2109/2008.
A Contrato. Tradición. Prueba. Respaldo documental. La
demanda por incumplimiento de contrato de mutuo incoada
no puede prosperar, en tanto la accionante omitió acreditar
la entrega en propiedad del ganando objeto del contrato
mediante prueba independiente del documento que lo
instrumentó (del voto del doctor Cenzano). CCiv., Com. y
Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto, "Garello, Pedro Mario c.
Marcelo Bourbon y otros", 18/2/2008, LLC, 2008 (junio),
575; AR/JUR/2109/2008.
A Desalojo. Compraventa de inmueble. Derechos del
comprador. Dominio. Inmueble. Tradición. Legitimación. La
falta de prueba de la condición de propietaria que ostentaría
la parte actora en el juicio de desalojo, respecto del inmueble
cuya desocupación pretende, por no haberse demostrado la
entrega de la posesión, es irrelevante a los fines de la
legitimación activa, toda vez que el adquirente inmueble por
escritura pública es sucesor a título singular del enajenante,
por lo que adquiere todos los derechos sobre la cosa que
tenía su antecesor, a lo que debe añadirse que, si se
reconoce la acción reivindicatoria al comprador que no ha
recibido la tradición, con más razón está habilitado para la
acción de desalojo. CCiv., Com., Trab. y Cont. Adm. Villa
Dolores, "Quinteros, Florencia Pilar c. Cabrera, Mónica
Noemí y otro", 24/9/2007, LLC 2007 (diciembre),
1204; AR/JUR/6858/2007.
144
Este modo abreviado de tener por configurada la tradición,
puede ser verificado en juicio, acompañando —en caso de
inmuebles— la escritura pública por la cual el tenedor
adquirió el dominio, o cuando ejerciendo la tenencia a
nombre de uno, comenzó a hacerlo a nombre de otro,
acreditando la recepción de la notificación que a tal fin se le
cursó al tenedor.
Jurisprudencia
A Inmueble. Tradición. Subasta pública. Cabe condenar al
adquirente de un inmueble a pagar los impuestos, tasas y
contribuciones devengados a partir de la fecha en la cual se
aprobó la subasta, si el adquirente revestía la calidad del
tenedor del bien, pues resulta aplicable el supuesto previsto
en el art. 2387 del Cód. Civil según el cual resulta innecesaria
la tradición efectiva para obtener la posesión, porque la
relación real se adquiere aún sin mediar desplazamientos.
CNCiv., sala C, "Dekinder SA c. Dell'Orbo, Ernesto L. y otro",
22/2/2005, DJ, 2005-2-264; AR/JUR/266/2005.
A Dominio. Inmueble Tradición. Traditio brevi manu.
Transmisión de dominio. La traditio brevi manu se funda en
razones prácticas para evitar desplazamientos inútiles de la
cosa. Ello ocurre cuando el locador vende el inmueble locado
y el locatario, que poseía a nombre del vendedor, pasa a
poseer a nombre del comprador. CNCiv., sala H, "Zeiguer,
Mario D. c. Parente de Bustos, Ángela", 17/4/1997, LA LEY,
1997-E, 888; DJ, 1997-3-1149; AR/JUR/1516/1997.
A Dominio. Inmueble. Traditio brevi manu. Para la realización
de la traditio brevi manu , además de la celebración del acto
145
que provoca la mutación de la relación posesoria, debe
notificarse al tenedor del cambio operado en la persona cuya
posesión representa. CNCiv., sala H, "Zeiguer, Mario D. c.
Parente de Bustos, Ángela", 17/4/1997, LA LEY, 1997-E,
888; DJ, 1997-3-1149; AR/JUR/1516/1997.
A Compraventa. Inmueble. Tradición. El principio general en
materia de tradición de inmuebles en la compraventa
inmobiliaria es que la misma debe consistir en actos
materiales realizados voluntariamente tanto por
el tradens como por el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód.
Civil), exceptuando los supuestos de traditio brevi manu y el
llamado constituto posesorio . CCiv. y Com. Salta, sala V,
"Ibañez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996,
LLNOA, 1998-807, AR/JUR/4455/1996.
Jurisprudencia
147
A Adquisición de posesión. Compraventa de inmueble.
Constituto posesorio. Carece de legitimación quien acciona
como propietario de un inmueble —en el caso, se inició
acción de desalojo— si se demuestra que nunca tuvo la
posesión, por no habérsele hecho efectiva la tradición. CCiv.,
Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto, "Cardellino, Juan C.
c. Palavecino, Miguel A. y otra", 1/6/2005, LLC, 2005
(octubre), 980 con nota de Ethel
Humphreys; AR/JUR/2036/2005.
A Constituto posesorio. Posesión. Tradición. El constituto
posesorio (art. 2462, incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una
de las situaciones de excepción a la regla de la tradición
propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro
conservando la tenencia de la cosa en virtud de un título
diferente. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, "Tomassi, Hugo
c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997, LLLitoral,
1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.
A Tradición. Compraventa inmobiliaria. El principio general
en materia de tradición de inmuebles en la compraventa
inmobiliaria es que la misma debe consistir en actos
materiales realizados voluntariamente tanto por
el tradens como por el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód.
Civil), exceptuando los supuestos de traditio brevi manu y el
llamado constituto posesorio . CCiv. y Com. Salta, sala V,
"Ibáñez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996,
LLNOA, 1998-807; AR/JUR/4455/1996.
148
15. Una distinción necesaria: causa de la detentación
(posesión o tenencia)
149
No obstante, la realidad muestra que las partes no suelen
tomar el recaudo de documentar el hecho de la tradición
mediante el acta antedicha. ¿Acaso significa ello que no ha
quedado constituido el dominio? Desde ya que no. Se trata
simplemente de que no se ha probado uno de los elementos
que exige la ley para tenerlo por transmitido, constituido y
adquirido, pero ello no significa que en los hechos no se haya
cumplido la tradición.
Vemos así que una cosa es la realidad y otra muy distinta es
su prueba, su demostración en los términos indicados.
De ahí que las más de las veces la prueba del cumplimiento
del modo no está dirigida a la demostración del hecho de la
tradición, el que, como señalamos, quedó agotado en el
instante mismo en que se concretó la entrega de la cosa,
probablemente en forma oculta y sin testigos que lo hayan
presenciado.
En tales supuestos, esto es, cuando las partes no tomaron el
recaudo de requerir del escribano que documente su
realización, la prueba estará dirigida a la demostración del
hecho de la posesión por parte del adquirente.
Así, acreditada la posesión actual del adquirente, habrá
quedado indirectamente demostrado que en algún momento
anterior se cumplimentó el modo, el que por virtud del
art. 4003 del Cód. Civil, se presume que aconteció el día de
la fecha del título.
También, es preciso recordar que para que la tradición pueda
operar válidamente la referida transmisión del dominio, es
menester que el tradens sea, en principio, titular del derecho
que transmite (arts. 3270, 2601, 2603, etc.), que tenga
capacidad para realizarla como así también que
150
el accipiens la tenga para recibirla (art. 2601), y que ella sea
consecuencia de una obligación asumida en virtud de un
título suficiente.
Todos estos recaudos deben cumplirse para tener por
operada la tradición.
Entonces, tratándose de un inmueble, ¿es suficiente el
informe de dominio adjuntado en el expediente? La
respuesta negativa se impone si la parte a quien se opone
dicha constancia desconoció que en algún momento se haya
efectuado la tradición al titular registral argumentando, por
ejemplo, que siempre la conservó el anterior dueño; que no
alcanzó a ser tradens ; que nunca se ha perdido la posesión
de la cosa.
De darse esta situación, el camino a seguir por parte de quien
alega la propiedad de la cosa no puede sino ser el indicado
en los apartados que anteceden.
Jurisprudencia
151
tradición del bien. CCiv., Com. y Familia Villa María,
"Martinez, Roberto c. Flores, Víctor H. y otros", 5/7/2006, La
Ley Online; AR/JUR/3041/2006.
A Adquisición del dominio. Dominio. Escritura pública.
Tradición. Transmisión de dominio. La persona a cuyo favor
se ha otorgado escritura de venta de bienes, cuya restitución
se reclama, pidiéndose la nulidad de la escritura por
simulación y fraude, sólo es parte esencial en este último
juicio, si los bienes de que se trata le han sido traditados y
permanecen en su poder, puesto que sólo en tal caso, se
puede juzgar que se ha operado el perfeccionamiento de la
adquisición, que de otro modo sería inexistente (arts. 577,
2524, inc. 4°, 2602, 2609, 3265, 2505, Cód. Civil). Juzg. 1ª
Inst. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, "Fuentes, Hugo c. Aird,
Juan J.", 17/4/1989, LLC, 1990-407, con nota de Adán Luis
Ferrer; AR/JUR/666/1989.
152
De las que nos interesan y porque es referencia común, con
la palabra título indicamos a instrumentos y documentos
públicos y privados.
En una primera aproximación, también vemos que por "título"
significamos al de propiedad; es decir aquel con el que
probamos haber comprado, por ejemplo, un inmueble. Con
él acreditamos ser dueños, y nos es exigido cuando
deseamos vender. Muchas garantías personales se apoyan
en la existencia de un título que a sus efectos presentamos
en original y copia.
Si a tales significaciones le buscamos alguna norma legal de
origen, sólo en materia de derechos reales habremos de
encontrarles varias. Sorpresa que se agrava advirtiéndose
desde su análisis que la cuestión no queda reducida a un
documento.
Jurisprudencia
153
respectivo, la acción reivindicatoria compete a quien
precisamente puede acreditar el dominio de la cosa
exhibiendo su título de propiedad. Vale decir, la constancia
de inscripción a su nombre del dominio del automotor
reivindicado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 27/11/1990,
"Novellino, Miguel c. Mozzaldi E.", DJ, 1991-2-
37; AR/JUR/683/1990.
154
comprensión resulta procedente ordenarlos en vista a la
aptitud que proveen para fundar la adquisición de un derecho
de propiedad.
Vemos entonces, que el orden queda establecido así: título
suficiente, justo título y título putativo.
155
Existiendo una causa en cuya virtud el poseedor tiene
razones suficientes para creer en la existencia de un título
a su favor o para extender su título a la cosa poseída, el
art. 2357 del Cód. Civil nos pone en presencia de un título
putativo. Este no es hábil para la usucapión por mandato
del art. 4011 del mismo cuerpo legal.
En efecto, en este supuesto se trata de un título —causa
fuente— que no se refiere a la cosa poseída o que sólo
existe en apariencia, pese a lo cual el poseedor ha tenido
motivos suficientes para creer en su existencia.
En ambos supuestos hay error de hecho del sujeto, que
por esta razón es considerado de buena fe (art. 2356). La
apariencia se asienta exclusivamente en la creencia de
quien posee. Tal es el caso, por ejemplo, en que el título
falta por completo, como en el de los herederos que han
entrado en posesión de los bienes del ausente y éste
aparece, o el de quien fue instituido por un testamento que
luego quedó revocado, etcétera.
Jurisprudencia
157
mediando error, cuando éste, siendo de hecho, es
excusable (art. 4007).
El justo título para la prescripción existe sin consideración
de la persona de quien emana, fuese o no propietaria de la
cosa transmitida, tuviese o no la capacidad para disponer
de ella y trasmitirla.
Véase que ya desde la nota al art. 3999 del Cód. Civil se
admite que esta prescripción no es rigurosamente de
adquirir, pues la cosa ya está adquirida con título y buena
fe, agregando el Codificador: "...la prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de
reivindicación...".
158
Como la prescripción que admite la ley es contra el
propietario de la cosa, en el acto no ha mediado su
actuación o ella estaba viciada.
Decimos aquí que la transmisión seguida de la tradición
ha provocado la adquisición de un derecho real putativo en
la versión de Freitas, puesto que siguiendo el carácter de
la exclusividad del dominio es su adquirente su único titular
con la única limitación de la inoponibilidad del derecho
contra el verdadero propietario, por lo menos durante el
tiempo que al primero la ley se lo concede.
No basta creer que el título que se tiene se refiere a la
cosa poseída, o a toda ella, cuando realmente no se refiere
a ella, o sólo comprende una parte de ella. En este último
caso, la prescripción se limita a la cosa que refiere el título,
pudiendo adquirirse lo sobrante únicamente por medio de
la prescripción larga.
Creemos por último que frente a los términos del art. 4009
del Cód. Civil, el boleto de compraventa resulta insuficiente
para calificar a la promesa que contiene como un justo título
(arg. arts. 1184, 1185, 2355, 4012 y concordantes del Cód.
Civil). Y aquí recordamos que los intentos por atribuir
legalmente a la promesa de venta el carácter de justo título,
es prueba de lo que afirmamos.
Jurisprudencia
159
inmueble mediante un contrato de cesión de derechos, pues,
si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al supuesto del
concurso o quiebra del vendedor, no se advierte razón que
impida su aplicación cuando las mismas razones tuitivas y de
equidad que fundamentaron la incorporación de la norma se
encuentran presentes (del voto en disidencia de la doctora
Piaggi). CNCom., sala B, "Vallejo, Gustavo c. Miret, José",
30/11/2006, LA LEY, 2007-D, 198 con nota de Néstor L.
Lloveras; AR/JUR/10457/2006.
A Acto posesorio. Animus domini. Boleto de compraventa.
Inmueble. Prescripción adquisitiva. Cabe confirmar la
sentencia que rechazó la prescripción adquisitiva decenal,
pues las pruebas rendidas por el accionante presentan el
carácter de complementarias sin que hayan sido suficientes
para desvirtuar la falta de identidad entre el inmueble que
dice haber adquirido por boleto y poseído, con el que
pretende adquirir, además de no contar con justo título ni
haber demostrado la posesión a título de dueño y que la
misma es continua y de buena fe por el plazo de diez años
que exige el art. 3999 del Cód. Civil. CCiv. y Com. Común
Tucumán, sala I, "Ruiz, Roberto O.", 21/4/2006, LLNOA,
2006 (julio), 693; AR/JUR/1078/2006.
A Boleto de compraventa. Prescripción ordinaria.
Prueba. Corresponde declarar que los actores han adquirido
el dominio por prescripción de una porción del inmueble —
en el caso, 4/5 partes—, pues aun cuando los boletos de
compraventa suscriptos por el titular del bien con aquéllos no
resulten justo título para la prescripción breve, ellos son
suficientes para adquirir la posesión, pudiendo admitírselos
para acreditar su comienzo. CNCiv., sala C, "Zucotti, Oscar
M. y otro c. Inmueble Dr. Nicolás Repetto 1022/24/26",
160
21/3/2006, DJ, 2007-I-256; JA, 2006-IV-
632; AR/JUR/1144/2006.
A Justo título. Prescripción adquisitiva. A los fines de la
reivindicación, corresponde privilegiar el hecho de que la
actora cuente con título de dominio válido y regularmente
inscripto en el registro correspondiente, frente a la
prescripción adquisitiva decenal opuesta por la demandada
con erróneo fundamento en considerar justo título a la
homologación de un convenio que ni siquiera fue por ella
suscripto. CApels. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.,
"Cazzulino, Leonel R. c. Leturia, Estela M.", 26/3/2004,
LLLitoral, 2004 (diciembre), 1243; AR/JUR/2818/2004.
A Justo título. Prescripción decenal. Carece de aptitud a los
fines de transmitir la propiedad una venta inmobiliaria hecha
por instrumento privado por lo cual no puede ser considerado
justo título a los fines de fundamentar la defensa de
prescripción adquisitiva decenal, toda vez que el boleto de
compra y venta sólo demuestra la promesa del vendedor de
efectuar la transferencia que se concretará cuando además
de entregada la posesión las partes hayan otorgado la
pertinente escritura pública. CCiv. y Com. 6ª Nom. Córdoba,
"Pigino, E. Néstor y otro c. Vernet, Camila", 1/8/2002, LLC,
2003 (diciembre), 1459; AR/JUR/6421/2002.
A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Mensura. Es
procedente la demanda por prescripción adquisitiva vicenal
si el demandante posee justo título y buena fe, siendo
innecesario acompañar el plano de mensura, si lo que se
pretende usucapir es un departamento o unidad de vivienda
que forma parte de un edificio de consorcio sometido a la ley
de propiedad horizontal. CNCiv., sala B, "Díaz, José V. c.
Urquiola, Manuel F.", 11/12/2001, LA LEY, 2002-E,
858; AR/JUR/2635/2001.
161
A Cesión de derechos. Justo título Prescripción
adquisitiva. La cesión de derechos respecto de un inmueble
no es justo título a los efectos de la prescripción adquisitiva,
por no ser aquélla traslativa de dominio. CNCiv., sala G,
"Pintos de Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro",
12/5/1998, LA LEY, 1998-E, 736; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 416; DJ, 1999-1-
730; AR/JUR/3317/1998.
Jurisprudencia
165
La teoría del título y el modo (arts. 577 y 3265, Cód. Civil) ha
sido prevista para aquellos derechos reales que se ejercen
por la posesión.
Si bien parecería no aplicarse al caso de las hipoteca y a las
servidumbres, observamos que la exigencia del título,
entendido éste en el sentido de acto jurídico o causa que da
lugar al establecimiento del derecho real, resulta exigible aun
para tales derechos.
En efecto, tanto si se las constituye por contrato, sea éste
oneroso o gratuito, o por disposición de última voluntad, el
título es la manera que se impone para el establecimiento de
las servidumbres. Ello presupone en algún momento, que la
causa instrumentalmente habrá de deber ser exhibida, sea
—por ejemplo— a través de un contrato cumplido en
escritura pública, sea mediante el reconocimiento del
derecho a través de una sentencia judicial.
Específicamente prescribe el art. 2977 del Cód. Civil, en su
primera parte, que "Las servidumbres se establecen por
contratos onerosos o gratuitos, traslativos de la propiedad".
Es cierto que la servidumbre establecida por destino del
padre de familia (art. 2994 del Cód. Civil), la situación es algo
diferente habida cuenta de la ausencia de alguna convención
que la establezca.
Mas no podemos dejar de observar que subsiste en este
caso una situación de hecho que la ley toma en cuenta para
hacer surgir —a partir de la tácita aceptación de las partes—
el mentado derecho real.
Pues bien, la prueba de este derecho real, en su caso, tiene
por fuente exclusiva el basamento fáctico sobre la que
166
reposa; extremo que precisamente habrá de tener que
acreditarse por todos los medios probatorios permitidos, para
hacerla valer (v.gr. constataciones, actuaciones notariales,
testigos, planos, etcétera).
En el destino del padre de familia hay también título, pero es
un título tácito, que el legislador hace derivar del silencio
guardado por las partes en el momento de la separación de
ambas heredades.
Frente al estado de los lugares del que se sirven ambos
predios, dado que las partes pudieron suprimir la vinculación,
o mantenerla bajo otra nómina en el contrato, al no hacerlo,
la ley interpreta que quedó establecida "por destino del padre
de familia".
Queda por precisar que el art. 2977, última parte, señala "El
uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre
es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición".
De manera tal que, sin sustituirla, el acto traditivo se
presupone al entender que el uso constituye la demostración
de que el inmueble ha sido entregado a los efectos de su
ejercicio.
167
23. Constitución y prueba de hipotecas
En punto a este derecho real de garantía, el código
dedica a su prueba un artículo específico.
En efecto, el art. 3128 prevé que "la hipoteca sólo puede
ser constituida por escritura pública o por documentos, que
sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén
expedidos por autoridad competente para darlos, y deban
hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura
pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda".
Se trata de una consecuencia del principio de
convencionalidad que, a tenor de lo dispuesto por el
art. 1184 del Cód. Civil, impone que sea cumplida en
escritura pública, no pudiendo probarse en juicio sino con
ese instrumento.
Jurisprudencia
169
CNCiv., sala A, "La Nueva de Fátima SRL c. YPF SA",
10/12/2007, LA LEY, 3/4/2008, 7;AR/JUR/9743/2007.
A Hipoteca. Forma de la hipoteca. Nulidad. Es improcedente
declarar la nulidad de la hipoteca constituida con el fin de
garantizar las deudas generadas por un contrato de
suministro, en tanto no se advierte violación al principio de
especialidad toda vez que, los créditos generados por la
relación contractual habida entre las partes son fácilmente
identificables, pues no se trata de cualquier obligación
garantizada, sino únicamente las derivadas del suministro de
mercaderías. CNCiv., sala A, "La Nueva de Fátima SRL c.
YPF SA", 10/12/2007, LA LEY,
3/4/2008, 7; AR/JUR/9743/2007.
170
25. Excepciones al principio general en materia de
derechos reales sobre inmuebles
171
disposición el carácter de instrumento público que ellos
revis ten.
Aun cuando resulta suficiente la aprobación de la
subasta, el pago del precio y la puesta en posesión, cierto
es que el Código Procesal autoriza la facción de una
escritura de protocolización de las actuaciones (art. 587) o
bien la expedición de testimonio judicial para acceder a su
registración.
En torno a la protocolización de las actuaciones, cabe
puntualizar que no se trata de una escritura de dominio ya
que la intervención notarial tiene ante sí una transmisión
cumplida.
Estas consideraciones deben ser extendidas al supuesto
de compra en subasta extrajudicial, mediante el
procedimiento que autoriza la ley 24.441.
Con todo lo dicho, concluimos en este aspecto que la
prueba del derecho real adquirido en estas circunstancias
se verifica con el propio expediente en el que ha tenido
lugar la subasta (judicial), o con las actuaciones notariales
labradas en el procedimiento extrajudicial, sin perjuicio que
para uno u otro caso, baste su síntesis testimoniada.
Jurisprudencia
172
actuaciones judiciales y dentro del expediente, sin necesidad
de escritura o testimonio alguno. C3ª Civ., Com., Minas, Paz
y Trib. Mendoza, "Vitacca, Salvador c. Orlando Battocchia",
14/5/2010, La Ley Online; AR/JUR/27043/2010.
A Dominio. Exhibición de título. Toda vez que los
incidentistas no acreditaron haber tenido alguna vez la
posesión de los bienes muebles cuya restitución solicitan —
en el caso, un lote de cabriadas de hierro ángulo— procede
rechazar la acción, máxime si tales bienes se encuentran en
el inmueble de la fallida que adquiriera en pública subasta un
tercero al que no se le ha dado parte en este proceso, tercero
que se encuentra en la efectiva posesión de las cosas y que
no tiene obligación de producir título alguno para ser
mantenido en ella, de conformidad al art. 2363 del Cód. Civil.
CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 15/6/2005,
"Comabella, Pablo A. y otro", LLPatagonia 2005 (diciembre),
1400; AR/JUR/4625/2005.
Jurisprudencia
176
La transmisión de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta a la persona
que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla, incluye, como es obvio, los derechos reales de los
que el causante fuera titular y que se transmiten por causa
de muerte (arg. art. 3279 del Cód. Civil).
Pese a que se la nomine como "sucesión", en rigor, hay
continuación de la personalidad del causante según lo
verifican los arts. 3417 y 3418 del Cód. Civil.
Recuérdese en este tópico que, los derechos reales de
disfrute, como el usufructo, el uso y la habitación, son
derechos intuitu personae , esto es, se extinguen con la
muerte de su titular.
177
25.6. Sobre el título instrumental en la transmisión de
derechos mortis causa
La declaratoria de herederos o la aprobación judicial del
testamento, si bien no constituye la condición de sucesor,
la reconoce.
Con dichos pronunciamientos, los herederos entonces se
encuentran en condiciones de acreditar sus derechos como
tales, quedando investidos frente a terceros del carácter
que consecuentemente invoquen.
Trátase uno y otro de un acto jurisdiccional que no causa
estado, pues puede ser modificado en cualquier momento
y tampoco tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a
declarar quiénes han justificado su derecho o a reconocer
la validez del testamento que así lo designe.
La declaratoria de herederos tiene por naturaleza la
verificación formal de quienes se han presentado al
proceso sucesorio y justificado su derecho, e importa el
reconocimiento judicial de la condición de herederos.
Por tanto, la declaratoria de herederos por sí sola, ni
constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos
reales sobre inmuebles, restringiéndose a declarar el título
que acredita la vocación; el llamamiento hereditario.
178
No debe dejar de observarse que con estas piezas
procesales no se acredita la condición de dueño de aquello
respecto del cual el causante era titular de derechos reales.
Para lograr esa condición e ilustrar sobre ese derecho
transmitido por causa de muerte, el o los herederos
(declarados o designados testamentariamente) deben
anudar el título de propiedad a nombre del causante con más
la declaratoria de herederos o testamento declarado válido.
179
Otra diferencia significativa la encontramos en los efectos
que cada prescripción conlleva: la prescripción adquisitiva
conduce a la adquisición de derechos reales que se ejercen
por la posesión, con excepción de los de prenda y anticresis;
la prescripción liberatoria determina la extinción —por el no
uso— de los derechos reales de goce o disfrute —usufructo
(art. 2924), uso y habitación (art. 2969) y servidumbres
(art. 3059)—, de la acción correspondiente al derecho
personal de que se trate (art. 515, inc. 2°), de ciertas
acciones de estado, etcétera.
180
Interesa destacar que no sólo los inmuebles pueden
adquirirse por esta vía. En efecto, pese a la literalidad del
art. 3947, también los muebles son susceptibles de ser
usucapidos (art. 4016 bis), lo que se explica porqué el
principio general contemplado en el art. 2412 no es
comprensivo de la totalidad de las situaciones que pueden
verificarse en la realidad, dado que sólo contempla el caso
del poseedor de buena fe de cosa no robada ni perdida,
excluyendo, por tanto, al poseedor de mala fe y al de buena
fe de cosa robada o perdida.
Una mayor aproximación al tema permite observar que
resulta necesario que se trate de cosas que puedan ser
poseídas.
No son susceptibles de ser adquiridos por usucapión los
bienes que integran el dominio público del Estado —pues
son imprescriptibles (ver nuestra glosa al art. 2339) — y
asimismo los inmuebles urbanos o rurales del Estado
ubicados en zonas de seguridad (cfr. ley 22.153), pero sí
pueden serlo los sepulcros o sepulturas.
1. La existencia de presunciones
182
Toda presunción implica una operación previa del
legislador que, ante un sinnúmero de hechos afines, extrae
un principio general o estatus jurídico específico.
Los fundamentos de esta operación, resultan privativos
de la ley, y generalmente traducen el esquema al que está
sujeta los vínculos de los sujetos entre sí o con las cosas,
en un marco de seguridad jurídica y paz social.
En lo que interesa a este trabajo, la presunción lleva insita
una concreta valoración de un hecho probado y un
mecanismo probatorio específico para desvirtuarlo.
Normalmente, quien niega la pertenencia de una
situación a determinado principio general o estatus jurídico,
debe acreditarlo. De ahí que la presunción sea en un primer
análisis, un amparo en favor del régimen jurídico mismo.
183
2. Presunciones en materia de relaciones reales
Jurisprudencia
184
contemplado en el art. 2353 del Cód. Civil, el cambio de la
causa por la que se comenzó a poseer no puede justificarse
por la sola mutación de la voluntad o el transcurso del tiempo,
sino que debe mediar un acto de entidad suficiente para
modificar el título. CNCiv., sala H, "Fundación Mayordomos
Cristianos c. Iglesia Cristiana Evangélica en Ciudad Evita y
otro", 20/6/2007, La Ley Online; AR/JUR/6795/2007.
A Acción posesoria. Tenedor. Tenencia. Aun cuando los
actos mencionados en forma meramente ejemplificativa en
el art. 2384 del Cód. Civil, constituyen conductas que
patentizan el corpus y que normalmente se ejercen por un
poseedor, en virtud del principio de inmutabilidad de la causa,
debe concluirse que cuando son realizados por quien
comenzó a morar en el inmueble en virtud de un contrato de
comodato, se presumen ejercidos por un tenedor. CNCiv.,
sala H, "Fundación Mayordomos Cristianos c. Iglesia
Cristiana Evangélica en Ciudad Evita y otro", 20/6/2007, La
Ley Online; AR/JUR/6795/2007.
A Inmueble. Interversión de título. Mejoras. Posesión. Reivin-
dicación. Heredero. El hecho de que el demandado haya
introducido mejoras en el terreno objeto de reivindicación no
implica que tenga la posesión del mismo, ya que él sabía que
el terreno era de otro y nadie puede cambiar por sí mismo o
por el transcurso del tiempo la causa de su posesión,
conforme al art. 2353 del Cód. Civil, en consecuencia, el que
ha comenzado poseyendo por otro, se presume que continúa
poseyendo por el mismo título, mientras no pruebe lo
contrario. CCiv. y Com. Formosa, "Caballero, Gabriela c.
Caballero, Pablo", 31/8/2006, La Ley
Online; AR/JUR/9294/2006.
185
3. Presunciones en materia de posesión de buena o
mala fe
187
ella, seguiría siendo exclusivamente respecto de los frutos
poseedor de mala fe, por virtud del art. 2353.
Mas ello no significa que con la citación al juicio se es
poseedor de mala fe. La cuestión deberá probarse.
Por consiguiente, probada la mala fe, pero no probada la
fecha en que comenzó, habrá de estarse al día de la citación
a juicio.
Jurisprudencia
188
exigir al poseedor de buena fe que acredite haberlos recibido
por título de un contrato. CCiv., Com. y Minería General
Roca, "Herrera, Hector H., 6/10/2009", La Ley
Online; AR/JUR/36252/2009.
A Bien mueble. Posesión. Posesión de buena fe. El poder de
disposición de la cosa mueble hace presumir la posesión de
buena fe de ella. CNCiv., sala H, "Argañaraz, Rosa I. c.
González, Julio A.", 21/8/1998, LA LEY, 1999-E, 743; DJ,
1999-2-190; AR/JUR/1875/1998.
A Adquirente a título oneroso. Bien mueble. Dominio.
Posesión. Para que el poseedor adquiera instantáneamente
el dominio de la cosa mueble debe haber adquirido la
posesión por título oneroso (art. 2778, Cód. Civil). Empero,
como la presunción de propiedad resulta del sólo hecho de
poseer la cosa de buena fe, el que pretende que fue
adquirida a título gratuito por el poseedor, deberá probarlo.
CNCiv., sala H, "Argañaraz, Rosa I. c. González, Julio A.",
21/8/1998, LA LEY, 1999-E, 743; DJ, 1999-2-
190; AR/JUR/1875/1998.
189
De lo expuesto se deriva que basta que al ocupante de un
inmueble o detentador de un mueble se lo sindique como
poseedor, para que éste no tenga que producir título que lo
demuestre. Si en cambio se afirmara que el del ejemplo es
tenedor y representa la posesión de otro en o sobre la cosa,
el que haga es afirmación corre con su prueba.
Jurisprudencia
191
A Acto posesorio. Cedente. Cesión. Cesión de derechos.
Cesionario. Inmueble. Instrumento público. Posesión.
Transmisión de dominio. Prueba.A fin de acreditar la
usucapión, quien pretende acumular a su posesión la de su
cedente debe también probar fehacientemente los actos
posesorios de éste, siendo insuficiente que como única
prueba aporte una escritura pública de división de
condominio, pues lo que debe acreditarse es el hecho
material de la posesión continua, pública y pacífica del
inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y no sólo al
momento de la adquisición del derecho que se instrumenta
en el documento. C5ª de Apel. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
Mendoza, "Agustín, José Ramón", 22/2/2011, LLGran Cuyo
2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.
A Acción posesoria. Acto posesorio. Administración.
Posesión. Interdicto de recobrar. Prueba.El interdicto de
recobrar la posesión debe ser desestimado, si se acreditó
que el actor no tuvo para sí la posesión o tenencia del
inmueble, sino que la ejerció en calidad de administrador del
bien a pedido del propietario, pues el art. 2490 del Cód.
Civil excluye de la acción a quienes están vinculados al
inmueble en relación de dependencia. CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala III, "Rodríguez, Héctor Bernardino c.
Municipalidad de Albardon", 26/11/2010, LLGran Cuyo 2011
(mayo), 417; AR/JUR/86725/2010.
A Accesión de posesiones. Acto posesorio. Inmueble.
Posesión. Prueba. La accesión de posesiones alegada por el
adquirente del inmueble por boleto de compraventa no puede
considerarse corroborada, en tanto no se acreditó en forma
precisa la realización de actos posesorios por parte del
enajenante, lo que impide hacer valer con éxito la accesión
de posesiones durante el tiempo requerido por la ley. C1ª
192
Civ,. Com. y Minería San Juan, "Álvarez, Alfredo Ceferino",
12/10/2010, La Ley Online; AR/JUR/78100/2010.
A Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prescripción
adquisitiva. La acción de prescripción adquisitiva es
improcedente, pues si bien es cierto que la falta de
continuidad en el pago de los impuestos, tasas y
contribuciones que pesan sobre la propiedad que se
pretende usucapir no es factor determinante para descartar
el animus domini del actor, también lo es que éste no
acreditó la ocupación del bien, ni la ejecución de ningún otro
acto de los enumerados en el art. 2384 del Cód. Civil, a fin
de tener por cumplido el período de tiempo de posesión
exigido por el art. 4015 de dicho cuerpo legal. CNCiv., sala A,
"Zemelman, Gerardo Marcos c. Borowsky, José Ber",
8/10/2010, LA LEY, 2011-D, 362 con nota de Miryam A.
Farina; AR/JUR/71398/2010.
A Acto posesorio. Animus domini. Corpus. Inmueble.
Posesión. Prescripción adquisitiva. Prueba. Procede la
acción de prescripción adquisitiva, en tanto quedó
comprobada la ocupación del inmueble por parte del actor y
su grupo familiar, la instalación del servicio eléctrico a su
nombre, el pago de impuestos diversos, confección del plano
de mesura, actos que detentan un período mayor al plazo
veinteñal exigido por la ley. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, "Juárez, Lucas Adrián", 16/9/2010, LLNOA, 2011
(febrero), 84; AR/JUR/59400/2010.
A Acto posesorio. Animus domini. Posesión. Prescripción
adquisitiva. Prueba. Prueba testimonial. En el juicio de
usucapión no se admite la prueba testimonial como única
prueba sobre la que pueda fundarse la sentencia, debiendo
ser necesariamente acompañados otros tipos de medios
probatorios para demostrar la posesión animus dominis —en
193
el caso, se confirmó el rechazo de la demanda, al no haberse
acreditado la posesión continua por veinte años del inmueble
que se pretendía usucapir—, en especial en relación a la
fecha de iniciación de la posesión. C2ª Civ. y Com. Paraná,
sala I, "Mancini, Irma Argentina c. Zabala de Gómez, Rosa",
2/7/2010, LLLitoral 2010 (diciembre),
1260; AR/JUR/54315/2010.
Jurisprudencia
195
"Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano",
14/11/1985, LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
Jurisprudencia
197
Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.
A Inmueble. Poseedor. Posesión. Título de dominio.
Prueba.Corresponde rechazar la demanda de daños y
perjuicios instada por el poseedor de un inmueble contra
quien realizó construcciones en dicho terreno —en el caso,
ambas partes tenían título de dominio sobre el inmueble en
cuestión que emanaba de la misma persona—, toda vez que
el accionante no acreditó la extensión y alcance del perjuicio
que invoca. CCiv. y Com. 7ª Nom Córdoba, "Salas, José L.
c. Giordano, José L.", 13/5/2003, LLC, 2003-1288; DJ, 2004-
1-538; AR/JUR/2188/2003 .
A Título de dominio. Acción declarativa de certeza. Es
inadmisible la vía de la acción meramente declarativa si lo
que se requiere es mejorar o robustecer la virtualidad o
extensión del título de dominio para hacerlo oponible erga
omnes , pues tal conclusión no es reveladora de la existencia
de un derecho anterior sino de uno nuevo nacido al amparo
de la decisión. CNCiv., sala I, "Abad, Isidoro P.", 21/4/1998,
LA LEY, 1999-A, 275; ED, 180-395; DJ, 1999-1-
804; AR/JUR/2483/1998.
A Posesión fundada en título. Debe confirmarse la sentencia
que admitió la demanda tendiente a obtener la declaración
de adquisición del dominio de un inmueble por prescripción
veinteñal, dado que el actor cumplió con los extremos que
establece el dec.-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A, 916) para su
procedencia, el cual exige que los testigos ofrecidos para
acreditar la existencia de la posesión, sean categóricos en
cuanto a los inequívocos actos posesorios que aquél habría
realizado en el inmueble objeto de la usucapión. Cabe
rechazar la demanda de reivindicación interpuesta por quien
no acompañó el título de propiedad del inmueble objeto de la
198
acción, pues, quien intenta reivindicar una cosa debe probar
su derecho real —derecho a poseer— presentando un título
de propiedad que tenga una fecha anterior a la posesión
alegada por el demandado. CNCiv., sala A, "Rottman,
Eugenio c. Piedad, Marta L. y otro", 7/7/2005, DJ, 2005-3-
940; AR/JUR/3879/2005.
Jurisprudencia
200
9. Las presunciones en materia de acciones posesorias
Como regla, la prueba de la posesión en el marco de las
acciones posesorias, remite necesariamente a verificar el
hecho mismo de la posesión.
Por vía indirecta, en este sentido anuncia el art. 2472 que
"la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias
del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado".
Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos con que el
art. 2471 autoriza a título excepcional, un modo distinto de
decidir la cuestión en un conflicto posesorio.
Jurisprudencia
201
para accionar conforme lo establecido por los arts. 1109 y
1110 del Cód. Civil, ejerciendo el derecho a ser resarcido por
los daños y perjuicios ocasionados al vehículo que poseía —
arts. 1094 y 1095, Cód. Civil—, sin necesidad de probar la
propiedad del vehículo dañado sino tan sólo su tenencia o
posesión. CCiv. y Com. Quilmes, sala II, "Barbieri, Gustavo
Gabriel c. Bujan, Jorge E. y ot. s/daños y perjuicios",
31/5/2011, La Ley Online; AR/JUR/34327/2011.
A Acción posesoria. Desposesión. Interdicto de
recobrar.Corres-ponde rechazar el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo
lugar al interdicto de recobrar la posesión, pues no constituye
sentencia definitiva en tanto, las decisiones finales recaídas
en este tipo de procesos tienen carácter provisorio, si se tiene
en cuenta la separación impuesta por el art. 2472 del Cód.
Civil entre el derecho a poseer y la posesión, y la posibilidad
de acudir a petitorio conferida a quien resultare vencido en
una acción posesoria por el art. 2482 del mismo cuerpo legal
(del voto del doctor Uria). STJ San Luis, "Zupo, Francisco V.
c. Agami SA", 7/4/2009, La Ley Online; AR/JUR/10154/2009.
202
Esta presunción admite, según la norma, la prueba en
contrario, la cual "puede ser dada por testigo, cualquiera
sea el valor de los trabajos". Aclaramos aquí que la facción
de las mismas por un tercero, sólo concede un crédito. La
pertenencia de ellas al propietario, en cambio, no admite
prueba en contrario.
Jurisprudencia
A Edificación. Espacio aéreo. Dominio.Es procedente la
acción incoada contra un consorcio de propietarios por la
invasión del espacio aéreo del edificio vecino, pues son los
poseedores del inmueble quienes tienen a su cargo el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de las relaciones
de vecindad, reguladas en el Título VI del Código Civil bajo
el nombre de Restricciones y límites al dominio. CNCiv.,
sala H, "Consorcio de Prop. Crámer 2170/74 c. Pelayo
González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-
188; AR/JUR/10262/2007.
A Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y límites del
dominio.La invasión del espacio aéreo se presenta cuando
quien edifica asienta bien los cimientos del edificio, pero en
las alturas éste se ensancha levemente e invade así el
espacio aéreo del propietario vecino, restándole
espacio. CNCiv., sala H, "Consorcio de Prop. Crámer
2170/74 c. Pelayo González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-
188; AR/JUR/10262/2007.
A Dominio. Restricciones y límites del dominio.Si bien los
árboles se encuentran plantados a una distancia inferior a la
exigida por el art. 2628 del Cód. Civil y sus ramas invaden el
terreno de propiedad del actor su pretensión de talarlos es
203
excesiva correspondiendo la poda de los mismos en toda la
extensión que invade el espacio aéreo del fundo lindero,
puesto que a las restricciones y límites al dominio privados
se siguen las pautas de convivencia que deben presidir toda
relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en
sociedad, las que han de estar abonadas por las notas de
tolerancia y racionalidad (del voto de la mayoría). C1ª Civ. y
Com. Mar del Plata, sala II, "Quintan SA c. Mujica, José M.",
18/11/1997, LLBA, 1998-763; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, con nota de Inés E. De Simone, p.
114; AR/JUR/5455/1997.
A Dominio. Espacio aéreo. Daños y perjuicios.El cableado de
media o baja tensión que atraviesa los espacios aéreos
públi cos es de propiedad de la respectiva compañía de
electricidad, quien además detenta su guarda. El usuario del
fluido eléctrico sólo sería responsable en aquellos supuestos
en que el daño se produzca como consecuencia de defectos
de instalación o deficiencias en caños, juntas, etc. que se
introducen en la propiedad, es decir los causados dentro de
la canalización de la línea que él debe controlar, pero no en
las canalizaciones exteriores. CNCiv., sala E, "Cazarre, Juan
F. c. Golf Club Argentino", 14/6/1991, LA LEY, 1991-E, 90;
DJ, 1991-2-868; AR/JUR/2455/1991.
A Dominio. Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y
límites al dominio.Aun cuando la construcción que invade el
terreno vecino pueda considerarse un hecho ilícito, no es
razón suficiente para que el propietario del mismo obtenga
indemnización, derivada de la invasión del espacio aéreo,
toda vez que si el problema de la invasión se resuelve en la
compensación del valor del terreno invadido y en la
transferencia de la propiedad de esta fracción al edificante
204
así como también la del espacio aéreo ubicado sobre él
(art. 2518, Cód. Civil), indiscutiblemente ya no puede decirse
que exista daño (art. 1066, Cód. citado). CNCiv., sala D, "De
Ángelis Roca, Alfonso H. c. Sociedad AVECA, SA",
30/3/1979, LA LEY, 1979-C, 114; JA, 1979-III-421; ED, 83-
473.
Jurisprudencia
A Presunción de exclusividad del dominio. Es procedente la
acción de desalojo incoada por los donatarios del inmueble
con reserva de usufructo vitalicio, ya que ocurrido el deceso
de la donante, caducó el usufructo y los actores adquirieron
205
el pleno goce del dominio que estaba desmembrado
temporalmente, en tanto que el emplazado no acreditó su
derecho a la posesión. (...con la anterior propietaria una
locación de servicios con el accesorio del uso de habitación,
pues al cesar la relación laboral...). CCiv. y Com. Dolores,
21/5/2008, "Arbilla, María José y otras c. Rosales, Armanda
y/u ocupantes", La Ley Online; AR/JUR/3635/2008.
207
Por último, el art. 2755 completa el cuadro referido a las
reglas probatorias concernientes a la determinación judicial
de los límites entre heredades vecinas, al señalar que "no
siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por
los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de
los terrenos será dividida entre los colindantes, según el
juez lo considere conveniente".
Jurisprudencia
208
A Poseedor de mala fe.Puede extraerse argumento
complementario en favor de la interpretación amplia que
correlaciona íntimamente los arts. 2678 y 3214 del Cód. Civil,
del art. 2771 del Cód. citado, pues allí se considera de mala
fe al "que compró la cosa hurtada o perdida a persona
sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para
adquirirla", en verdad una simple presunción de mala fe,
porque el adquirente podría restablecer la presunción de su
buena fe (arts. 2362 y 4008, Cód. Civil), si comprobara su
desconocimiento de tales circunstancias. El argumento
aducido se paterniza ante la clara inferencia, a estar a la
solución legal, de que subsiste la presunción de buena fe si
la cosa se adquiere a la "persona", que sin revestir las
calidades que la descartan según el art. 2771 del Cód. Civil,
"acostumbraba a vender cosas semejantes". En definitiva,
según el art. 2771 del Cód. citado se presume la buena fe de
quien compra una cosa robada o perdida a "persona... que...
acostumbraba a vender cosas semejantes". En realidad los
requisitos del art. 2768 del Cód. Civil son dos: la buena fe del
adquirente y la compra en las condiciones que surgen de la
norma, pero el razonamiento en derredor del art. 2771 del
Cód. citado tiende a revelar que la concepción que integra el
art. 2768 del Cód. Civil con el art. 3214 del mismo
ordenamiento no es disvaliosa, puesto que consagra la tutela
de una adquirente que la merece, pues subsiste la
presunción de su buena fe. CNCiv., sala C, 22/6/1982,
"Rozenbaum, Jacobo c. Scarpati, Alfredo H", LA LEY, 1983-
B, 541 con nota de Alberto D. Molinario; Colección de
Análisis Jurisprudencial. Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 141 con nota de Inés E. De
Simone; AR/JUR/902/1982.
209
A Posesión de mala fe. Caso de los muebles registrables.
Automotor.Si el poseedor del automotor es de mala fe,
aunque obtenga la inscripción en el Registro de la Propiedad,
no está amparado por las disposiciones del art. 4016 bis
del Cód. Civil, si bien puede aplicarse el art. 4016. CNCiv.,
sala F, 2/5/1996, "Sancor Coop. Unidas Ltda. c. Iglesias,
Juan P. y otro", LA LEY, 1996-E, 243; LA LEY, 1999-B, 779;
JA 1997-IV-93; DJ, 1996-2-1297; AR/JUR/3637/1996.
210
fue desposeído, y que es precisamente la desposesión
operada lo que tiende a corregir la acción. De ahí que resulta
insuficiente para demandar que el derecho de propiedad sea
adquirido con posterioridad.
Por su parte, el art. 2790 se ocupa del supuesto en el que "si
presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el
demandado no presentare título alguno, se presume que el
autor del título era el poseedor y propietario de la heredad
que se reivindica". Se ve desde esta norma una solución
conciliadora, pues merced a la prescripción misma el artículo
autoriza a presumir —iuris tantum — la posesión de quienes
fueron propietarios del bien con anterioridad a serlo el
demandado.
Si "el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción,
presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la
misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión
de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario".
Así reza el art. 2791 del Cód. Civil, recogiendo de esta
manera una solución que ha de juzgarse armónica con el
resto del régimen: se resuelve ponderando quién tuvo
primero la posesión. A esta regla, aunque no lo diga la
norma, debe adicionársele su buena fe. De ahí que el
esfuerzo probatorio exigido por el Código Civil, desborda a
los propios títulos que tuvieran las partes. Este cuadro cierra
con el art. 2792 que ante el supuesto en el que ambas partes
presenten títulos otorgados por distintas personas y no se
pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario,
"se presume serlo el que tiene la posesión".
Jurisprudencia
1. La posesión y el posesorio
213
No nos extraña, entonces, que a continuación Vélez
Sarsfield haya expresado que dejaba "...para otro lugar
tratar de la posesión que sólo sirve para los interdictos o
acciones posesorias..." (segundo párrafo de la nota citada
precedentemente), pues en su búsqueda dentro del título
tercero ningún concepto distinto encontramos.
Sin embargo, en otra nota, el pensamiento del
Codificador vuelve a convocar nuestra atención. En efecto,
las acotaciones hechas al art. 2470 del Cód. Civil, ilustran
a nuestro entender aquella distinción que recreara Vélez
Sarsfield en torno a la posesión misma con base en la
opinión de Savigny.
Decía en lo pertinente: "...la posesión se nos presenta en
su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa;
como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al
derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas
violaciones. El motivo de esta protección y de esta
asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión
íntima que existe entre el hecho de la posesión y el
poseedor...".
Es éste el derecho a que la posesión sea protegida contra
quien la turba arbitrariamente. Lo que no alcanza para
afirmar que la posesión sea un derecho, pero sí para
comprender por qué nuestro Codificador juzgó que es
distinta a la definida en el art. 2351.
En síntesis, no todo poseedor tenía en abrigo de su posesión
acciones posesorias. Sólo la tenían quienes alcanzaren una
posesión anual sin vicios de precaria, violenta o clandestina
(art. 2473). No tiene necesidad de ser anual, continuaba en
el art. 2477, cuando es turbada por el que no es un poseedor
anual y no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.
214
2. Incidencia del art. 2469 del Cód. Civil
215
Siendo que el ejercicio pacífico de la posesión o la
tenencia puede verse interrumpido por la acción de un
tercero a través de actos que trasunten el despojo o la
turbación en la relación real ejercida, podemos encontrar
acciones posesorias e interdictos contra el despojo y contra
la turbación.
La exposición del tema trasunta cierta complejidad
habida cuenta la cantidad de elementos comunes a toda la
instancia posesoria. E incluso más: para defender la
posesión pueden utilizarse remedios como las acciones
reales, e incluso el proceso de desalojo cuando es instado
contra quien ocupa la cosa enfrentando la voluntad expresa
o presunta del propietario (v. gr., los intrusos).
216
De ello se deriva que quien tiene un derecho a recibir la
posesión (v. gr., el comprador de un inmueble a quien no
se le hizo la tradición traslativa de la posesión y constitutiva
del derecho real) sólo tiene un "derecho a la cosa", o mejor
dicho, a exigir —incluso judicialmente— su entrega.
De manera, pues, quedan excluidos de la órbita que
analizamos aquellos sujetos que nunca tuvieron la
posesión del bien por más que tuvieran derecho a ella. En
estos casos, podrá demandarse la entrega de la cosa
merced al título en derecho que tengan para ello. Trátase
del supuesto que denominaremos "vías legales", que nada
tienen que ver con las acciones posesorias, aunque es
usual su confusión.
Fuera de ese caso, ahora sí, podemos encontrar
poseedores que se vean privados o turbados en su
posesión.
Pueden éstos requerir judicialmente que se les restituya
la posesión de la que se vieron privados, o que se ordene
el cese de la turbación de la que su posesión es objeto.
También pueden reclamar quienes tienen la posesión
como consecuencia del ejercicio de un derecho de
propiedad, que sea así declarado en juicio, con el efecto
accesorio de lograr la restitución del bien o el cese del acto
posesorio de un extraño que no alcanza a excluirlo.
Y aquí sí, las dos órbitas a las que nos venimos refiriendo se
hacen patentes.
En efecto, es tajante en este aspecto el art. 2472 al referir
que "la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del
derecho de poseer por parte del demandante o demandado".
217
Consecuentemente también declara el legislador —
art. 2482— que "el que tuviere derecho de poseer y fuere
turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción
real que le competa, o servirse de las acciones posesorias,
pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio...".
Por tal razón, para conceptualizar cada acción posesoria
puede afirmarse que ellas participan de la órbita del
posesorio, distinta de la petitoria en la que se resuelven
acciones tendientes a hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de un derecho real (arts. 2756 y siguientes
del Código).
Aquí, en la órbita posesoria, se vertebran distintos principios
que remiten exclusivamente al debate de los hechos que
fundan el reclamo del poseedor víctima de la desposesión o
de la turbación, quien, a su vez, debe probar la posesión —o
la tenencia— que ejerce. De ahí, que el juez, en principio,
sólo puede limitarse a conocer esos hechos.
En la petitoria, la cuestión se centra en el debate relativo a
quién es el titular del derecho de propiedad comprometido,
por lo que en ese marco se impone la prueba de las
titularidades consecuentes.
Jurisprudencia
218
ende, cualquiera sea la naturaleza de la posesión ella debe
ser respetada y sólo puede cesar ante resoluciones judiciales
debidamente dictadas. CNCom., sala A, 29/6/2010,
"Skiworld SA c. Vicente Robles SA y otro s/sumarísimo", ED
Digital (58570), publicado en 2010.
219
la cosa litigiosa (art. 2483), como por ejemplo una anotación
de la litis respecto de un inmueble, el secuestro de la cosa
mueble, la exigencia de una fianza al demandado en los
casos en que exista el temor fundado de que la cosa en su
poder podría perderse o deteriorarse, etc. A su vez,
establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener
lugar antes que la instancia posesoria haya terminado
(art. 2484), pues de otro modo el demandado en el posesorio
podría frustrar el derecho de actor al restablecimiento de la
situación de hecho vulnerada, con sólo deducir la acción
petitoria.
Es más, el demandante en el juicio petitorio no puede usar
de acciones posesorias por turbaciones en la posesión,
anteriores a la introducción de la demanda (art. 2485). Esta
regla, referida al actor, concuerda con la antes expresada del
art. 2482 en el sentido de que, intentada la acción real, éste
no puede intentar las acciones posesorias. Sin embargo, el
demandado puede usar de acciones por perturbaciones en
la posesión anteriores a la demanda (art. 2485 del Cód.
Civil), lo cual es lógico pues él no ha promovido la acción real
y, por ende, no hay razón para limitar su derecho —
impidiéndole promover la acción posesoria— como sí ocurre
con la contraparte.
Por otra parte, el demandado vencido en el juicio posesorio,
no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber
satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas
contra él (art. 2386 del Cód. Civil).
7. La turbación
Jurisprudencia
222
A Turbación. Presupuestos. Para que medie turbación en
forma concreta —aun cuando sólo lo fuere por omisión— que
haga procedente el interdicto de retener, es menester que
con el acto material se tenga la intención de tomar la
posesión o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992,
"Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY,
1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
8. La desposesión
Existirá desposesión en los casos que un tercero excluya
absolutamente —total o parcialmente— de la posesión que
ejercía el poseedor. El despojo implica la privación absoluta
de la cosa a una persona, y a los efectos que aquí interesan
debe ser actual, esto es debe mantenerse en el tiempo
hasta —cuanto menos— el momento en que se deduce la
acción posesoria.
Por el contrario, desposesión fugaz, momentánea, que se
verificó en un momento anterior, no justifica la acción
posesoria, ni siquiera cuando se la intente exhibir al juez
como un antecedente que preanuncie otros futuros
despojos.
Es preciso que el despojante obre contra la voluntad del
poseedor y, además, con intención de poseer la cosa.
Jurisprudencia
223
A Desposesión. Debe entenderse que media desposesión
cuando el hecho de un tercero, con el ánimo de poseer
para sí, hace perder la posesión de quien la ejercía
(art. 2455, Cód. Civil). C2ª Civ. y Com. La Plata,
sala II, 18/8/1994, "Fasacal SA c. Municipalidad de La Plata",
LLBA, 1994-806; AR/JUR/3072/1994.
A Desposesión. Cuestión de hecho.Determinar desde
cuándo se consuma la desposesión constituye una cuestión
de hecho. SC Buenos Aires, 22/4/1980, "Dirección de
Vialidad de la Provincia de Buenos Aires c. Zlotnik,
Mauricio", AR/JUR/2997/1980.
A Desposesión. Realización de una obra.Cuando la posesión
de quien acciona ha sufrido un menoscabo en beneficio de
quien ejecuta la obra, aunque no haya violencia de parte de
quien perturba, debe estimarse que la construcción de obras
importa la desposesión por medios irregulares o
clandestinos. CNCiv., sala A, 2/7/1993, "Consorcio de
Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.
9. Clases de acciones
La explicación del tema exige formular una clasificación
según la persona habilitada para deducir la acción contra
una u otra lesión. En efecto, según el sujeto que las ejerce,
las acciones pueden ser nominadas como "acciones
posesorias stricto sensu " o "acciones policiales".
Las primeras son las que el Código Civil concedía con
anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 a los
poseedores anuales, y son:
224
— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487
y 2495).
— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487).
225
interdictales para resolver conflictos posesorios aunque
bajo el régimen conceptual de la ley sustantiva.
Jurisprudencia
226
11. La prueba en el interdicto de adquirir
227
adquirido de manos del vendedor que no se lo entregaba.
Mas como consecuencia de la propia regulación concedida
al asunto, esto último queda impedido por el presupuesto
antes destacado. También por lo que resulta del art. 608 del
Código citado en cuanto impone que "si otra persona también
tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá
sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo
determine el juez...".
Jurisprudencia
El art. 610 del Cód. Procesal, expresa que "para que proceda
el interdicto de retener se requerirá: 1) que quien lo intente
se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa
mueble o inmueble; 2) que alguien amenazare perturbarle o
perturbase en ellas mediante actos materiales".
Jurisprudencia
230
1996-C, 169, con nota de Jorge Raúl Causse y Federico
Javier Causse; DJ, 1996-2-24; AR/JUR/538/1995.
A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. La
ausencia de alegación en el interdicto de retener, respecto
de actos posesorios que perturben la posesión de la actora,
justifican la improcedencia de la vía elegida. CSJN,
28/5/1987, "Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J. c.
Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1987-D, 356; DJ, 1988-
1-53; AR/JUR/356/1987.
A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. Resulta
procedente admitir el interdicto de retener la posesión
interpuesto, en tanto el actor acreditó fehacientemente su
posesión sobre el inmueble, y la demandada reconoció haber
iniciado actos turbatorios contra aquélla. CCiv. y Com. 2ª
Nom. Santiago del Estero, 15/6/2007, "Manzano, Mario
Javier c. Mena, Lidia Tomasa y/o responsable", La Ley
Online;·AR/JUR/5288/2007.
A Interdicto de retener. Requisitos de
procedencia. Corresponde rechazar el interdicto de retener
la posesión de un inmueble articulada con sustento en el acto
perturbatorio que la demandada habría llevado adelante —
en el caso, colocación de unos postes en el terreno—, ya que
el actor no ha logrado demostrar la potestad que alega tener
sobre el bien, lo cual lleva a concluir que no existe una
posesión que pudiera ser objeto de perturbación. CApel. Civ.
Com., Trab. y Minas de 1ª Nom. Catamarca, 13/12/2006,
"Ferreyra, Eloy Evangelisto c. Vizoso, Jorge Rafael", La Ley
Online; AR/JUR/10441/2006.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Dar amparo a
quien es poseedor o tenedor actual contra quien amenazare
o perturbare con actos materiales esa posesión o tenencia
231
de cosa mueble o inmueble es el objeto del interdicto de
retener. CApels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com.,
27/8/1980, "Barragán, P. c. Núñez, C.
A.", AR/JUR/5039/1980.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. La causa del
interdicto de retener debe consistir en la realización, por un
tercero, de actos posesorios efectuados contra la voluntad
del poseedor, con intención de poseer y sin que tengan como
consecuencia la exclusión absoluta del poseedor. Los
mencionados requisitos, luego de la ley 17.711, comprenden
también a la tenencia. CNCiv., sala E, 26/6/1992, "Laucirica
de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-E,
543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Necesidad de individualizar la cosa
que es su objeto. Cabe confirmar la sentencia dictada por
el a quo que rechazó el interdicto de retener intentado por el
propietario de un predio rural supuestamente turbado, pues,
tratándose de tierras de extensas dimensiones y sin
delimitaciones precisas, resultaba necesario dejar
perfectamente establecido y probado cuál es la parte
concreta por la que se reclama, no habiendo sido acreditado
tal extremo. CCiv., Com., Lab. y Minería Zapala, 2/3/2006,
"Mosqueira, Juan Alberto c. Corfone SA y otros",
LLPatagonia, 2006-727.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Campo que
comprende varios parajes. Corresponde rechazar el
interdicto de retener la posesión intentado por quienes se
presentaron como coposeedores de un campo que
comprende varios parajes y son explotados
independientemente por ellos, con algunos sectores
comunes y otros no, pues el bien es por naturaleza divisible
y la posesión de partes de cosas divisibles sólo es viable si
232
éstas están materialmente determinadas y es ejercida
conforme al principio de exclusividad del art. 2401 del Cód.
Civil, siendo que la coposesión contemplada en el art. 2409
de la ley de fondo, sólo abarca a quienes poseen en común
una cosa indivisible, es decir no susceptible de
fraccionamiento material, económico o funcional. CCiv.,
Com., Trab. y Minas de 2ª Nom. Catamarca, 29/5/2009,
"Lazo, Pedro Pablo y Otros c. Ahumada, Lauro Francisco",
LLNOA, 2009 (noviembre), 963; AR/JUR/31095/2009.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Cuestiones
sobre los límites de las propiedades y el derecho a ocupar el
terreno. Corresponde hacer lugar al interdicto de retener
promovido por el poseedor de un inmueble en virtud de los
actos turbatorios realizados por el demandado, quien alega
que la rampa de acceso al terreno del actor ha sido
construida en su terreno pues, las cuestiones vinculadas con
los límites de la propiedad y el mayor derecho a ocupar el
terreno, son materias ajenas a dicho interdicto. CCiv. y Com.
Salta, sala IV, 18/12/2007, "Elías, Salomón Marcos c. Díaz,
Héctor Rodolfo", La Ley Online; AR/JUR/13488/2007.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
235
efectuados contra la voluntad del poseedor, con intención de
poseer y sin que tengan como consecuencia la exclusión
absoluta del poseedor. Los mencionados requisitos, luego de
la ley 17.711, comprenden también a la tenencia. CNCiv.,
sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo,
María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Turbación. Para que medie turbación
en forma concreta —aun cuando sólo lo fuere por omisión—
que haga procedente el interdicto de retener, es menester
que con el acto material se tenga la intención de tomar la
posesión o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992,
"Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY,
1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Turbación. No se justifica el ejercicio
de una acción sumaria de la naturaleza del interdicto de
retener, cuando el acto turbatorio no se ha ejecutado con la
intención de desconocer la posesoria de la actora, ni el efecto
de él ha sido mantener un menoscabo de dicha posesión.
CSJN, 28/5/1987, "Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J.
c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1987-D, 356; DJ
1988-1-53; AR/JUR/356/1987.
A Interdicto de retener. Turbación. Es necesario que la
turbación consista en verdaderos actos posesorios, actuales
o inminentes. Sólo así la idea de turbación se compadece
plenamente con el aspecto más visceral de la posesión, que
radica, precisamente, en la relación real efectiva y auténtica,
que no debe quedar oscurecida por la muy estrecha noción
de la posesión como mera imagen del dominio. CNCiv.,
sala D, 8/9/1981, "Pasquale, María V. c. Rienzi, Atilio" -
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales -
Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 74, con
nota de María Teresa Moreno.
236
A Interdicto de retener. Turbación. La turbación que da
origen al interdicto de mantener porque no hay desposesión,
surge del acto ilícito definido en el art. 2469 del Cód. Civil,
que se concreta en la mencionada acción de daños y
perjuicios del art. 2497. CNCiv., sala B, 9/9/1980, "Círculo
Médico Argentino-Paraguayo c. Empresa de Ferrocarriles
Argentinos y otro", AR/JUR/3170/1980.
A Interdicto de retener. Cosas muebles del demandado en el
departamento del actor. La existencia de bienes muebles
pertenecientes al demandado en el departamento de la
accionante no constituye acto turbatorio en sí mismo, pues
no evidencian intención de tomar la posesión. CNCiv.,
sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo,
María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Corte de los servicios de agua y
luz. Cabe confirmar la resolución que desestimó in limine el
interdicto de retener incoado por la actora, pues los actos
materiales denunciados como efectuados por la demandada
—en el caso, corte de agua y de luz— no están enderezados
a tomar la posesión directa del inmueble en cuestión. CNCiv.,
sala G, 13/12/2004, "Costantino, Mónica A. c. Caldas Verde,
María M.", DJ, 2005-2-548.
A Interdicto de retener. Negativa del administrador del
consorcio de propietarios para la instalación del servicio de
gas natural. Corresponde confirmar la sentencia que
rechazó in limine el interdicto de retener interpuesto ante la
negativa del administrador de un consorcio para la
instalación del servicio de gas natural en tanto la supuesta
conducta obstructora habría sido adoptada con motivo o en
ocasión de sus funciones por lo que no puede considerarse
un tercero ajeno a la relación consorcial y entonces para
vencer la alegada resistencia corresponde acudir a los
237
remedios o vías específicos previstos por el estatuto o por la
ley y dentro del régimen de la ley 13.512. CNCiv., sala G,
12/3/2004, "Bernardello de Dodera, María L. y otro c.
Consorcio de Prop. Sarmiento 2081/83/85/87 y otro", DJ,
2004-3-150.
A Interdicto de retener. Raíces de árboles y arbustos del
predio vecino. Si el interdicto de retener se articula porque
las raíces de árboles y arbustos del predio lindero han
dañado la medianera, oscurecen la propiedad y le quitan
ventilación, perturbando la posesión del actor, es obvio que
el origen de los daños se remonta a una época muy anterior
a la radicación del juicio, que es a partir de la cual comenzó
a correr el plazo de caducidad del art. 615 del Cód. Procesal,
sin que su disminución o expansión según los ciclos de la
naturaleza permita soslayar el transcurso del término. CCiv.
y Com. Lomas de Zamora, sala II, 22/5/1997, "Mazzitello,
Elvira c. Valle Leni, Rosa", LLBA, 1997-
1408; AR/JUR/5211/1997.
Descartamos que ello se traduzca como consecuencia del
cumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual,
pues, una vez más lo decimos, la cuestión a resolver y para
la que el juez tiene imperio, es fáctica.
Por las mismas razones no resulta procedente este remedio
ante resoluciones judiciales o administrativas que afecten o
puedan afectar una posesión o tenencia del pretensor. De
igual modo anotamos a los actos emanados del Poder
Judicial.
A Interdicto de retener. Exclusión en caso de
compraventa. La función del interdicto de retener consiste en
restablecer el orden alterado por vías de hecho ilícitas. Por
ello, no corresponde aplicar al caso lo que las partes
238
hubieran pactado respecto a la compra del bien, toda vez que
esa es una cuestión totalmente ajena a la que se trata de
dilucidar. CCiv. y Com. Junín, 20/2/1991, "Ranchos OCSA c.
Herra e Hijos SA, Eugenio", LA LEY, 1991-D, 41; DJ, 1991-
2-850; AR/JUR/2106/1991.
A Interdicto de retener. Actos administrativos. Corresponde
admitir el interdicto de retener incoado por el poseedor de un
terreno contra quien gestionó y obtuvo un cambio de
titularidad en el registro municipal para el pago de las tasas
retributivas de servicios del predio, pues, no es el acto
administrativo lo que constituye la turbación sino que es el
comportamiento exteriorizado en actos materiales que hacen
presumir la intención de poseer y la fecha en que el mismo
llegó a conocimiento del ocupante en el plazo previsto por el
art. 621 del ordenamiento de ritual. CCiv. Neuquén, sala I,
11/7/2008, "Rial, María de los Angeles c. Leguizamón,
Gabriela Luján", LLPatagonia 2008 (octubre),
502; AR/JUR/6899/2008.
A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Notificación
de la subasta judicial. Procede rechazar el interdicto de
retener incoado por quien entró en posesión de inmueble por
boleto de compraventa, alegando que la falta de notificación
de la orden judicial de venta del bien constituye una
perturbación de su posesión, en tanto no correspondía
notificarle nada, ya que el conocimiento de la subasta
respecto de terceros al proceso en cuestión, se limita a los
acreedores registrales, esto es sólo a los hipotecarios,
prendarios embargantes e inhibientes, carácter que aquél no
ostenta, por lo que la perturbación no fue acreditada. CCiv.,
Com., Minas y Laboral N° 1 San Luis, 9/8/2007, "San Martín,
Carlos", La Ley Online, AR/JUR/7925/2007.
239
A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Sentencia
de desalojo. La sentencia dictada en un juicio de desalojo
tramitado regularmente no configura una turbación de la
posesión que habilite la vía del interdicto de retener. CApel.
Pergamino, 21/8/1997, "Ferreyra, Juan I. c. Dalessandri
María T.", LLBA 1997-1172; AR/JUR/242/1997.
Jurisprudencia
240
A Interdicto de retener. Legitimación activa.Corresponde
hacer lugar al interdicto de retener interpuesto por quien
ostenta el carácter de adquirente de un lote de terreno
mediante escritura pública, rechazando en consecuencia el
remedio policial intentado por quien resultó ser cesionario en
el marco de una ejecución forzada iniciada respecto del
anterior titular dominial —en el caso, se trató de un juicio
laboral seguido contra éste—, si el primero realizó actos
posesorios tales como la visita al inmueble, el pago de
impuestos y tareas de desmalezamiento. CCiv. y Com.
Bariloche, 4/12/2008, "Spinetta, María Inés c. Nahuelquin
Barria, José Armando", LLPatagonia 2009 (abril),
811; AR/JUR/22022/2008.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Están
legitimados para hacer uso del interdicto de retener los
poseedores de cualquier naturaleza y todo tipo de poseedor,
enumerados en los incs. 1° y 2° del art. 2462 del Cód. Civil,
debiendo sólo probar la posesión o tenencia que alegan y los
actos turbatorios que denuncien, pues en el marco del
interdicto mencionado no debe examinarse si el que invoca
la posesión, tiene o no derecho a la ocupación, sino que debe
analizarse si esa posesión o tenencia es efectiva y actual y
se manifiestan los actos turbatorios, ya sean éstos
clandestinos o violentos. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del
Estero, 10/4/2008, "Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff,
Ricardo Alfredo y/u otros", La Ley
Online; AR/JUR/4811/2008.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde
rechazar el recurso de apelación deducido contra la
sentencia que no hizo lugar al interdicto de retener la
posesión, toda vez que la parte actora no ha acreditado la
posesión de la porción de terreno en la que se habrían
241
producido los supuestos actos turbatorios. CCiv. y Com. 1ª
Nom. Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada, Rosario c.
Manzur, Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo),
430; AR/JUR/6622/2005.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde
rechazar el interdicto de retener la posesión iniciado por
quien tiene un derecho configurado por la concesión de venta
de un inmueble otorgada por el Instituto de Colonización de
la Provincia del Chaco sobre tierras de propiedad del Estado
provincial, en tanto aquella concesión no transfiere la
propiedad o dominio sino que resulta necesario el
otorgamiento de la pertinente escritura traslativa de dominio
(art. 1184, inc. 1°, Cód. Civil). CCiv., Com. y Lab. Presidencia
Roque Sáenz Peña, 11/12/1997, "Britte, Ismael c. Valverde,
Miguel E.", LLLitoral 1998-2-43; LA LEY, 1998-F,
861; AR/JUR/5234/1997.
242
debido incluir entre los demandados a "los sucesores o
copartícipes".
Entre los primeros se cuentan tanto los sucesores a título
particular (v. gr., cesionario, comprador, etc.) como
aquellos que lo son a título universal (v. gr., herederos).
Jurisprudencia
243
17. La prueba en el interdicto de retener
Frente a una acción posesoria o interdicto el intérprete
debe recomponer la situación fáctica en los términos en
que ésta se hallaba con anterioridad al acto posesorio
extraño, sea que se trate de una turbación o amenaza,
como fue explicado.
En tanto el objeto del interdicto se remite a la existencia
de una amenaza o acto turbatorio, consecuentemente el
actor habrá de alegarla para luego verificar con prueba
pertinente su existencia.
Jurisprudencia
245
debe acreditar en forma indubitable la individualización del
inmueble, los actos materiales concretos a los que quepa
tipificar como posesorios, la data de la posesión y su carácter
público, continuo y pacífico. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago
del Estero, 5/5/2008, "García, José Manuel c. Pereyra
Mansilla, Alejandra Delicia y/o quien resulte autor", La Ley
Online; AR/JUR/5945/2008.
A Interdicto de retener. Prueba. Objeto de la prueba. Tanto
en el interdicto de retener, como en el de recobrar, el objeto
de la prueba finca en demostrar la "posesión actual", sin
interesar la calificación de ella, puesto que las acciones
posesorias competen a quien ejerce la posesión "cualquiera
sea su naturaleza", según reza el art. 2469 del Cód. Civil —
en el caso, se hizo lugar al interdicto de retener deducido por
quien tenía la posesión y se rechazó el de recobrar iniciado
por quien aducía derecho a la posesión—, ni es requisito que
deba demostrarse, conforme lo prescribe la ley procesal, la
"legitimidad" de la posesión, pues es concedida hasta al
poseedor vicioso, conforme lo establecido por el art. 2490 del
mismo ordenamiento y aun contra el propietario, de donde la
presentación de título, no va a incidir en la solución. CCiv.,
Com. y Minería San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan
Antonio Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley
Online; AR/JUR /20157/2010.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. El objeto de
prueba del interdicto de retener la posesión es el hecho de la
posesión invocada por el actor, la verdad o falsedad de los
actos de perturbación atribuidos al demandado y la fecha en
que éstos se produjeron, interesando, en definitiva, el estado
de hecho existente en el momento mismo de producirse la
supuesta perturbación, esto es, la real y efectiva ocupación
del bien y no los títulos en que se basa la posesión. CCiv. y
246
Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada,
Rosario c. Manzur, Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo),
430; AR/JUR/6622/2005.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. Resulta ajena a
la esencia del interdicto de retener la dilucidación de las
relaciones de derecho que pudieran vincular a las partes.
CNCiv., sala J, 6/6/1995, "Fasan, Pablo E. c. Bevilacqua,
Sara L. y otros", LA LEY, 1996-C, 169, con nota de Jorge
Raúl Causse y Federico Javier Causse; DJ, 1996-2-
24; AR/JUR/538/1995.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba.Estando probada
la posesión de los actores, y los actos turbatorios de dicha
posesión conforme los testimonios rendidos en autos y
demás prueba analizada, la acción de retener resulta
procedente. CCiv. y Com. 6ª Nominación
Córdoba, 6/11/1988, "Lucero, Ramona D. c. Cisneros de
Avendaño, Rosa y otra", LLC, 1990- 152; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Marina Mariani
de Vidal, p. 72, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/2114/1988.
A Interdicto de retener. Medida de no innovar.Dada la
finalidad que se persigue con el interdicto de retener —tutelar
al poseedor actual o tenedor de una cosa contra la amenaza
o perturbación mediante actos materiales—, la medida de no
innovar resulta adecuada como anticipo de la garantía
jurisdiccional, ya que tiende a evitar que puedan tornarse
ilusorios los derechos cuyo reconocimiento se persigue,
garantizar incluso la integridad de la cosa litigiosa, que de
otro modo podría ser alterada. CNCiv., sala E, 15/3/1978,
"Medison, SRL c. Municipalidad de la Capital", LA LEY, 1979-
B, 666; AR/JUR/4312/1978.
247
A Interdicto de retener. Medida de no innovar.La medida de
no innovar específicamente autorizada por el art. 613 del
Cód. Procesal, para cautelar las pretensiones sustentadas
en el interdicto de retener, resulta procedente cuando quien
lo pide ha acreditado que se encuentran reunidos los
requisitos genéricos a que alude el art. 230. CNCiv., sala E,
15/3/1978,"Medison, SRL c. Municipalidad de la Capital", LA
LEY, 1979-B,666; AR/JUR/4312/1978.
248
preservando el goce pacífico de la posesión o la tenencia y
sancionando la justicia por mano propia.
Como acontece con este grupo de acciones, el juez no
atiende cuestiones vinculadas con el derecho o mejor
derecho a poseer, lo cual comprende al eventual derecho
que pudiera vincular a las partes.
La cosa que se autoriza recobrar por este medio tiene que
ver estrictamente con el corpus posesorio , con absoluta
prescindencia de si quien entabla el remedio es, fue o debe
ser el propietario de ella.
Jurisprudencia
249
previniendo la violencia y la clandestinidad, y su objeto es
restablecer el orden alterado, retrotrayendo las cosas a su
estado anterior al acto de despojo. CCiv., Com., Lab. y de
Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 19/6/1998, "D'Oliveira, Saúl M.
c. Gallesio, Armando R. y/u otros", LA LEY, 1999-F, 757 -
LLLitoral 1999, 312 AR/JUR/3733/1998.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objeto de la
prueba en el interdicto de recobrar es el hecho en sí de la
posesión y el despojo con violencia o clandestinidad, por lo
tanto resulta ajeno determinar si la actora o en su caso la
demandada son propietarias del inmueble en cuestión, pues
este proceso tiene por finalidad reponer las cosas al estado
en que se encontraban, impidiendo que cada cual se haga
justicia por su mano propia, con la consiguiente alteración del
orden público y escarnio del derecho. CCiv. y Com. Lomas
de Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c.
Montes, Aureliana s/Interdicto", ED, 225-279.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. A los fines de
la admisión del interdicto de recobrar, no interesa establecer
en mérito a qué antecedente se tiene la cosa, ya que lo que
se resuelve no afecta los derechos sustanciales de las partes
en tanto su resultado se limita provisoriamente a mantener la
posesión o la tenencia despojada, siendo determinante que
se pruebe que el despojo se produjo con violencia o
clandestinidad —en el caso, el inquilino clausuró el ingreso
al lugar donde se encuentran los medidores de luz y gas sin
el consentimiento de la propietaria—, de acuerdo con lo
normado en el art. 614, inc. 2, del Cód. Procesal Civ. y Com.
de la Nación. CNCiv., sala L, 21/5/2007, "Landeira, Divina c.
Fernández, José María", DJ, 2007-III-1045, con nota de
Federico Causse y Christian R. Pettis; AR/JUR/2729/2007.
250
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objetivo
específico de la acción de despojo es el reintegro de la cosa
al despojado, sin que quepa discusión alguna fundada en un
título, pues la protección se concede al poseedor o tenedor,
con las limitaciones que la misma ley impone. CNCiv., sala E,
14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de
Belgrano", LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. Desbordan el
objeto del interdicto de recobrar, tanto las cuestiones
relacionadas con la eficacia, ineficacia o alcances del título
presentado por la actora, como las razones que pueda o no
tener la demandada para fundar su actitud y retener la
posesión o la tenencia de la cosa. CNCiv., sala A, 10/3/1997,
"G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C, 746; DJ, 1997-2-
1041AR/JUR/2115/1997.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El interdicto de
recobrar constituye un remedio rápido y sumario para las
situaciones de hecho, resultando ajenas a sus estrechos
límites la discusión y resolución de los derechos u
obligaciones basados en relaciones contractuales que
pudieran relacionar a las partes en conflicto —v. gr. un boleto
de compraventa— siendo su objeto proteger el hecho de la
mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual,
habiendo sido instituido para evitar que nadie zanje sus
conflictos por propia mano. C2ª Civ., y Com. La Plata, sala I,
5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.
A Interdicto de recobrar. Presupuesto de admisibilidad. Es
presupuesto del interdicto de recobrar que el que la intente
haya sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa
con violencia o clandestinidad siendo su objeto restablecer el
orden alterado retrotrayendo las cosas a su estado anterior
251
al acto de turbación. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II,
21/8/1997, "García Cuadros, Ernesto c. Figueroa, Celia M.",
LLBA, 1998-228; AR/JUR/5212/1997.
Jurisprudencia
252
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Para deducir el
interdicto de recobrar, sólo basta con justificar haber tenido
la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o
inmueble y el despojo total o parcial de ella hecho con
violencia o clandestinidad (del voto en disidencia del doctor
Vázquez). CSJN, 7/8/1997, "Ferrocarriles Metropolitanos SA
c. Intrusos y/u ocupantes Santa Magdalena 818 Arcada 89",
La Ley Online, AR/JUR/6080/1997.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. El interdicto de
recobrar que ha sido previsto para cuando se ha producido
el despojo total o parcial del bien mueble o inmueble respecto
de quien tenía su tenencia o posesión actual requiere para
su admisibilidad que el legitimado activo que hubiera estado
en la aludida tenencia o posesión, hubiera sido despojado
con violencia o clandestinidad. C2ª Civ. y Com. La Plata,
sala I, 5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo",
LLBA, 1997-582; AR/JUR/4860/1996.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Quien promueve
el interdicto de recobrar la posesión debe inexorablemente
demostrar el hecho de haber tenido la posesión actual o la
tenencia del bien y haber sido despojado parcial o totalmente
del bien con violencia o clandestinidad. C2ª Civ. y Com. La
Plata, sala III, 7/3/1995, "Moreno, Clelia c. Borcatta, Mario y
otra", LLBA, 1995-824; AR/JUR/3179/1995.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Los interdictos
protegen la posesión actual, no anual o calificativa, y aun la
viciosa y además al tenedor; de donde resulta que el
poseedor que reviste esa calidad puede defenderse
mediante ellos contra los ataques a la detentación material.
Ellos no tienen ninguna diferencia —en nuestro caso,
interdicto de recobrar— con la acción policial de despojo,
como no sea que ésta tramita por juicio sumario y aquél por
253
la vía sumarísima. Tiene que haber privación total o parcial
de la cosa, lo que debe darse es la privación de la tenencia
material consumada por medios ilegítimos. El actor debe
probar que tenía aunque sea la mera tenencia, sea o no
viciosa, el hecho del despojo, y cuando se cometió. C2ª Civ.
y Com. La Plata, sala II, 13/6/1977, causa B.
44.264, AR/JUR/165/1978.
254
Incluso, cuando por las vías de hecho se tiene la cosa
seguida de la oposición a su reintegro.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
261
Jurisprudencia
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la
cosa. Probado que el objeto cuya posesión se alega
usurpada por los demandados fue voluntariamente
entregado a éstos, no se configura la pérdida de la posesión,
el despojo, la clandestinidad ni la violencia que permiten
promover el interdicto de recobrar. CNCiv., sala A,
10/3/1997, "G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C, 746;
DJ, 1997-2-1041; AR/JUR/2115/1997.
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Si la
entrega fue voluntaria y de común acuerdo, e incluso —al
menos en parte— en cumplimiento de lo pactado, no medió
violencia ni clandestinidad, y por ende no resulta procedente
la acción de despojo. CNCiv., sala E, 14/11/1985, "Pilsau,
SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY, 1986-
C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Debe
rechazarse el interdicto de recobrar la posesión deducido por
el adjudicatario de un lote fiscal, contra su ocupante, toda vez
que, no se cumplen los requisitos previstos en el art. 614 del
Código Procesal Civil y Comercial para su procedencia,
pues, cedió voluntariamente el predio en comodato al
demandado permitiéndole la explotación de la tierra en forma
personal y para su propio provecho, de modo que no existió
clandestinidad ni violencia. CCiv. y Com. Posadas, sala I,
10/5/2010, "Suárez, Teresa c. Márquez, Nelson", LLLitoral
2010 (agosto), 802; AR/JUR/21221/2010.
263
5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.
Jurisprudencia
265
extracontractual— en que pudiera haber incurrido el locador.
C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/4/2008, "González,
Carlos c. Triches, Inocente", La Ley
Online; AR/JUR/1358/2008.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa.
Locatario. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar
al interdicto de recobrar deducido por la locataria de la
demandada, toda vez que ésta le impidió de hecho el acceso
al inmueble el mismo día que le notificó la resolución del
contrato de locación, pues sin perjuicio de los motivos por los
cuales pudo considerarse con derecho a resolverlo, ejerció
justicia por mano propia. CCiv. y Com. San Isidro, sala I,
15/6/2005, "Cavialpe SRL c. González Vázquez", LLBA,
2006 (febrero), 137; AR/JUR/4538/2005.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Ocupante de
una habitación en un hotel. Corresponde hacer lugar al
interdicto de recobrar promovido por quien habitaba en un
hotel y fue despojado de la posesión de sus bienes muebles
por el propietario del establecimiento, ya que se encuentran
cumplidos los requisitos establecidos en el art. 614 del Cód.
Procesal, resultando ajeno a la litis el esclarecimiento de las
cuestiones de derecho que puedan surgir de la relación entre
las partes. CNCiv., sala M, 16/11/2006, "Epifanio, Gladys M.
c. Llousas, Guillermo A.", LA LEY, 5/3/2007, 10; LA LEY,
2007-B, 141; AR/JUR/8125/2006.
266
Habida cuenta las causas por las que procede este remedio,
fácil es colegir que procede contra el autor del
desapoderamiento parcial, total o clandestino.
A su vez, por las razones expuestas al referirnos a la
legitimación pasiva en el interdicto de retener, también cabe
extender la del caso a los sucesores, copartícipes o
beneficiarios del despojo, tal como lo impone el art. 615 del
Código Procesal.
Puede verse el caso que producido el despojo, quien ocupe
la cosa sea un representante del despojante, esto es un
tenedor o representante de la posesión del nuevo poseedor.
Pues bien, habrá de considerarse que la acción proceda
contra ambos, aun cuando se la efectivice contra quien
materialmente tenga la cosa.
25. Prueba
El tema probatorio sufre en el interdicto de recobrar las
mismas limitaciones que la ley impone al interdicto de
retener. De allí que el art. 615, apartado segundo del
Código Procesal, en concordancia con el principio
establecido por el art. 2472 del Cód. Civil, dispone que
"sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto
demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas,
así como el despojo y la fecha en que éste se produjo".
Por lo tanto, en razón de que la única finalidad del
interdicto de recobrar consiste en la defensa de la posesión
o tenencia actual, no corresponde alegación o prueba
267
alguna relacionada con el derecho de poseer que puedan
invocar las partes.
De esta manera queda de manifiesto que el objeto de los
interdictos es amparar la posesión o tenencia actual en su
carácter exterior y, por lo tanto, se encuentra vedado
dilucidar en ellos cuestiones de derecho, calidad de los
títulos o la naturaleza de la posesión.
La cuestión impone al intérprete recomponer la situación
fáctica en los términos en que ésta se hallaba con
anterioridad al acto posesorio extraño, y siempre y cuando
los presupuestos típicos se verifiquen en debida forma.
El interdicto de recobrar constituye el remedio para una
circunstancia de hecho, y no para amparar derechos
basados en relaciones contractuales ni establecer
situaciones jurídicas. La pretensión debe relacionarse sólo
con la restitución y no es admisible el planteo ni la discusión
sobre mejores títulos.
Es que, dado el carácter policial del interdicto de recobrar,
resultan ajenas a su marco la discusión posesoria o la
reafirmación de la propiedad, debiendo únicamente
considerarse la situación de hecho que habría existido —
intentando retornarse a ella—, por lo que sólo corresponde
analizarla tal como se encontraba configurada.
Jurisprudencia
272
trata, pues es preciso que de esta obra en desarrollo se
derive una afectación al inmueble ocupado por un poseedor
o un tenedor.
273
afectación del poseedor o tenedor, con independencia de
si con ello se logra o no un rédito.
Jurisprudencia
274
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. La finalidad del
interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los
trabajos que producen una turbación en la posesión o
tenencia, acotándose el análisis de la controversia al
supuesto menoscabo del derecho real, sin que sea admisible
debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella. CNCiv.,
sala K, 28/2/2006, "Gutiérrez Cibils, Alejandro c. Ishaat SA",
LA LEY, 8/5/2006, p. 11; LA LEY, 2006-C,
319; AR/JUR/205/2006.
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. El interdicto de obra
nueva persigue la finalidad de evitar que alguien haga justicia
por mano propia, por lo que uno de sus presupuestos
indispensables es la intención de desposeer, exteriorizada a
través de la obra nueva, la cual como acto posesorio, importa
una turbación en la posesión o tenencia que ejerce la otra
parte. CNCiv., sala A, 2/7/1993, "Consorcio de Propietarios
Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. Tanto la acción como
el interdicto de obra nueva tienden a poner remedio a las
turbaciones o al despojo de que es víctima el poseedor de
una cosa, como consecuencia de una obra que está
realizando el turbador; al ser concebidas como medidas
cautelares, es ajena a este tipo de procesos toda acción que
tenga una finalidad distinta, como podría ser la de daños y
perjuicios derivados del despojo o de la turbación de la
posesión. CCiv. y Com. San Martín, sala II, 9/10/1986, "San
Martín, Enrique c. Pancromático, SA", DJ, 1987-1-
917; AR/JUR/1555/1986.
A Interdicto de obra nueva. Obra realizada en terreno del
turbador o en el de un tercero. El Código Civil distingue
según que la turbación de la posesión consistiese en obra
275
nueva que se comenzara a hacer en terreno del turbador o
en terreno de un tercero; en el primer caso, la acción
posesoria será juzgada como acción de despojo. C1ª Civ. y
Com. Mar del Plata, sala II, 3/7/1979, "Durán, Manuel c.
Saravia, Héctor", AR/JUR/4954/1979.
A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Marco de
la acción. El procedimiento en el interdicto de obra nueva
tiene carácter sumarísimo, lo cual implica que el litigio y el
conocimiento judicial deben limitarse al hecho del supuesto
menoscabo al inmueble del poseedor o tenedor y a la
comprobación del daño, sin admitirse discusión sobre
cuestiones ajenas. CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias
SA c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY,
2003-A, 825; AR/JUR/2957/2001.
A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Cuando la
transgresión en que incurre un copropietario se refiere a
obras materiales o innovaciones (cerramientos, patios, etc.),
a fin de que cese la infracción y vuelvan las cosas a su estado
anterior se aplican, por ser compatibles, las normas del
interdicto de obra nueva, que son normas sumarísimas.
CNCiv., sala L, 19/12/1997, "Marcolongo, Alicia c. Calvo,
Marcelo", LA LEY, 1998-C, 753; DJ, 1998-2-
718; AR/JUR/1440/1997.
276
En razón de lo expuesto es claro que la acción por obra
nueva tiene por presupuesto la turbación que ella produce.
Y ante ello, el remedio procesal concede una protección
expedita contra aquel que turbe de esa manera la posesión
o la tenencia que ejerce el damnificado.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Tratándose de una
obra nueva, la turbación consiste en un menoscabo para el
poseedor que cediese en beneficio del que ejecuta la obra
nueva, en cambio, las molestias se circunscriben a la
privación del poseedor de ventajas que gozaba hasta
entonces sin causar un perjuicio positivo o un ataque a su
derecho de propiedad (del voto del Dr. Mares). CCiv. y Com.
San Martín, sala I, 4/6/2002, "Delfino Magnus SA c. GM
Publicidad SA y otros", AR/JUR/6988/2002.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Intención de
desposeer. El interdicto de obra nueva persigue la finalidad
de evitar que alguien haga justicia por mano propia, por lo
que uno de sus presupuestos indispensables es la intención
de desposeer, exteriorizada a través de la obra nueva, la cual
como acto posesorio, importa una turbación en la posesión o
tenencia que ejerce la otra parte. CNCiv., sala A, 2/7/1993,
"Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz,
David O.", AR/JUR/1484/1993.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Obras
clandestinas. Las obras clandestinas ejecutadas por los
demandados, fuera de los planos municipales aprobados, en
los fondos de su predio destinado obligatoriamente a pulmón
de manzana, producen turbaciones al libre ejercicio de la
posesión de los actores en su propiedad, lindante con el
contrafrente del lote en infracción, las que se agravarían si
se permitiera la continuación de aquéllas y afectan al
inmueble y por implicancia a sus poseedores,
277
encuandrándose dentro de las previsiones contempladas por
el art. 613 del Cód. Procesal. CCiv. y Com.Morón, sala II,
15/5/1997, "Levatte, Alfredo A. y otro c. Vignola, Héctor L. y
otro", LLBA, 1998-1100; AR/JUR/426/1997.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Ausencia de
violencia. Cuando la posesión de quien acciona ha sufrido un
menoscabo en beneficio de quien ejecuta la obra, aunque no
haya violencia de parte de quien perturba, debe estimarse
que la construcción de obras importa la desposesión por
medios irregulares o clandestinos. CNCiv., sala A, 2/7/1993,
"Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz,
David O.", AR/JUR/1484/1993.
Jurisprudencia
279
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Corresponde hacer
lugar al interdicto de obra nueva y ordenar la demolición de
la nueva edificación que vulnera la privacidad de la parte
actora —en el caso, desde aquélla se observa su patio
interno y el dormitorio— y le saca luminosidad a su unidad
funcional, pues la conducta de la legitimada pasiva ha
soslayado los límites establecidos en el Reglamento de
Copropiedad, realizando inconsultamente una modificación a
su inmueble que le causa a la actora un perjuicio que habilita
el ejercicio de la acción. SC Buenos Aires, 19/3/2003,
"Venturino, María E. y otro c. Beneyto, María C.", LLBA,
2003-976; DJBA, 165-119, AR/JUR/1609/2003.
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los
intereses de un copropietario. Cuando se lesionan intereses
mínimos del copropietario, como en el caso, no corresponde
decretar la demolición de la obra nueva, pues sería mayor el
perjuicio que tal temperamento acarrearía al destruirse
valores económicos de significación (en el caso en un edificio
en propiedad horizontal). CNCiv., sala D, 19/3/1981, "Rubio,
Humberto A. y otro c. Consorcio de Propietarios Pavón
2352", LA LEY, 1982-A, 298; AR/JUR/3639/1981.
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los
intereses de los demandantes. La construcción por los
demandados en el patio común de uso exclusivo de un vidrio
con alambre tejido que tapa el patio y evita que caigan sobre
el mismo los desperdicios que tiran desde las ventanas, no
puede afirmarse seriamente que pueda producir algún
menoscabo a los actores, por lo que no cabe autorizar su
destrucción. CNCiv. y Com., sala IV, 30/9/1981, "Elizalde,
Francisco y otros c. Leverone S., Lucio y otros", LA LEY,
1981-D, 447; AR/JUR/4517/1981.
280
28. La autorización administrativa previa
Jurisprudencia
282
Jurisprudencia
287
30. No puede traducir una molestia
En el amplio marco de las restricciones y límites al
dominio quedó visto desde la redacción al art. 2618 del
Cód. Civil que los vecinos tienen el deber de tolerar
aquellas inmisiones inmateriales que no superen la normal
tolerancia.
En ese marco es claro que existen molestias que deben
ser admitidas como consecuencia de la propia convivencia.
Es el precio de vivir en comunidad.
Ahora bien, no podrían las molestias ser objeto de una
acción como la que analizamos desde que no
constituyen per se una turbación. Recuérdese aquí lo
señalado al tratar el interdicto de retener, a cuyo
comentario remitimos.
Jurisprudencia
288
A Interdicto de obra nueva. Meras molestias. Falta de
intención de poseer. Daños y perjuicios. Cuando el acto no
se ejecutó con la intención de desconocer la posesión de la
accionante, ni el efecto de él ha sido mantener un
menoscabo de dicha posesión, no se justifica el ejercicio de
una acción sumaria de la naturaleza del interdicto de obra
nueva, sin perjuicio de los reclamos por indemnización de los
eventuales daños y perjuicios. CNCiv., sala D, 27/8/1990,
"Cedrón, Susana c. Soria, Eduardo", LA LEY, 1991-A, 266;
DJ, 1991-1-892; AR/JUR/328/1990.
289
Por participar de la condición de poseedores, los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesión también
están facultados para promover el interdicto.
Jurisprudencia
292
Como en los restantes supuestos, quien carga con la
prueba de acreditar los presupuestos de procedencia del
presente remedio es el demandante (art. 377 del Código
Procesal).
El actor debe acreditar su condición de poseedor o
tenedor, que la obra ha comenzado y asimismo la turbación
que ella genera. Debe demostrar fehacientemente que los
trabajos denunciados no estuvieron concluidos o próximos
a su terminación.
De lo expuesto se extrae que el objeto de la prueba es
acreditar la existencia de la turbación y del perjuicio
consecuente.
293
de la desposesión, habíamos concluido en que el elenco de
las acciones que autoriza el Código Civil sobre estos tópicos,
podía clasificarse en:
Acciones posesorias stricto sensu :
— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487
y 2495 del Cód. Civil).
— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487
del Cód. Civil).
Acciones policiales:
— La acción policial de mantener (art. 2469 del Cód. Civil).
— La acción policial de despojo (art. 2490 del Cód. Civil).
294
el art. 2473 (art. 2474), bajo estas consignas: a) que la
posesión actual sea la continuación de la otra, lo que significa
que debe ser continuada y no interrumpida (arts. 2476 y
2481); y b) que la buena o mala fe se rige según el causante
en la sucesión universal —pues el heredero continúa la
persona del causante y recibe la posesión que éste
detentaba, con todas las ventajas y los vicios que ella tenía
(arts. 3417 y 3418)—, y según el propio interesado si se trata
de una sucesión por título particular —dado que las
posesiones son distintas, y la del enajenante se une a la del
adquirente sin abrevar de sus vicios o virtudes— (art. 2475).
A su vez, si el ataque a la posesión proviene de quien con
anterioridad no fue poseedor anual, no le es exigible al
poseedor despojado o turbado ser anual (art. 2477). Por ello,
no hay necesidad de ser un poseedor anual para promover
la acción posesoria si el demandado, es decir quien realizó
el acto turbatorio o de despojo, no era, a su vez, un poseedor
anual, o no tenía derecho de poseer. De ahí que en ciertos
casos, aun los poseedores no anuales podrán promover las
acciones posesorios strictu sensu .
No se admite que quien promueva una acción posesoria la
haya adquirido previamente con violencia (arts. 2478 y
2473). Si así fuera, debe gozar del plazo de un año sin esa
violencia para poder deducirla. Tampoco debe ser
clandestina (art. 2479).
En cuanto a la acción de manutención stricto sensu , el
art. 2495 fija un presupuesto especial al señalar que ella
"compete al poseedor de un inmueble, turbado en la
posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del
demandado".
295
Por ser una acción posesoria propiamente dicha sólo puede
recurrir a ella el poseedor, con animus domini —o a "título de
propietario", según el art. 2480—, que además debe ser
anual y no vicioso.
Jurisprudencia
A Acción posesoria de recobrar. Prueba de la
posesión. Debe desestimarse la acción posesoria de
296
recobrar —art. 2487, Cód. Civil— incoada por quien dijo
haber ejercido la posesión respecto de un lote contiguo a su
propiedad si la prueba aportada no resulta concluyente para
probar los actos exclusivos de posesión invocados por el
accionante. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza,
9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez, Alejandro
Horacio y otros", La Ley Online; AR/JUR/1823/2008.
A Acción posesoria. Actos de despojo. Resulta improcedente
la acción posesoria iniciada por la demandada, ante la acción
posesoria del actor, si los actos que la accionada referencia
como actos posesorios en realidad constituyen actos de
despojo o privación del señorío del actor —en el caso, se
revocó la resolución que había hecho lugar a la acción
posesoria de la demandada y había rechazado la efectuada
por el actor—, desde que la misma parte nunca justificó en
modo alguno la posesión en cabeza de su cedente con
anterioridad a la posesión del accionante. CCiv. y Com.
Común Tucumán, sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel
Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.
298
Recuérdese que es "policial" porque no está dada tanto a
favor de quien la deduce, sino más bien respecto de quien
de propia autoridad —aun administrativa— altera una
situación preexistente. Pueden intentarla los poseedores y
tenedores, siempre que sean interesados. Por el contrario
el tenedor desinteresado o en interés ajeno (v. gr., el obrero
respecto de las herramientas de su principal) no se le
concede la protección para evitar, precisamente, que el
dependiente despedido conserve su derecho a la tenencia.
Jurisprudencia
302
A las primeras, les es aplicable el instituto de la prescripción,
mientras que a las últimas, el de caducidad.
Esta solución responde a que los interdictos tienen
exclusivamente su regulación en el Código de Procesal, el
que por ser materia local no puede legislar sobre aspectos
que corresponden exclusivamente al Código de fondo o ley
sustancial.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
A Acción posesoria. Carga de la prueba. De acuerdo a los
principios generales que rigen la carga de la prueba, quien
entabla la acción posesoria está obligado a probar los
hechos en que sostiene sus méritos, es decir, la existencia
de la posesión o la tenencia que invoca y los ataques de que
se queja, sean ellos de simple turbación, sean de
desposesión o despojo. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, 9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez,
Alejandro Horacio y otros", La Ley
Online; AR/JUR/1823/2008.
A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde
considerar que el actor, en una acción posesoria, ha
demostrado su posesión sobre el inmueble, si acompañó a
la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en
el caso, se revocó la resolución que había desestimado la
acción posesoria iniciada por el accionante y había hecho
lugar a la deducida por el demandado—, pues el art. 2373
del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la
posesión se adquiere por aprehensión de la cosa con
intención de tenerla como suya para el caso de adquisición
de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en
la propiedad, sino también en la posesión o señorío sobre la
305
cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010,
"Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.
A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde
considerar que el actor, en una acción posesoria, ha
demostrado su posesión sobre el inmueble, si acompañó a
la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en
el caso, se revocó la resolución que había desestimado la
acción posesoria iniciada por el accionante y había hecho
lugar a la deducida por el demandado—, pues el art. 2373
del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la
posesión se adquiere por aprehensión de la cosa con
intención de tenerla como suya para el caso de adquisición
de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en
la propiedad, sino también en la posesión o señorío sobre la
cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010,
"Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.
Jurisprudencia
309
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los
edificios que amenacen ruina...".
Desde esta perspectiva, parece quedar vedado al propietario
de una heredad contigua a un edifico que amenace ruina
pedir garantía alguna por el perjuicio que podría causarle, o
bien exigir que repare o haga demoler el edificio. Sin
embargo, cabe consignar que la contradicción no se
presenta ante la posibilidad de que el daño provenga de otra
cosa que no sea un edificio. En tal caso, la cuestión quedaría
fuera de la órbita del mentado art. 1132.
Del mismo modo, señalamos que mientras la norma del Cód.
Civil impide "pedir garantías", con la procesal se concede una
medida cautelar, que hace a la efectividad de la sentencia.
El único punto que quedaría como contradictorio, entonces,
es el relativo a la facultad de que el juez disponga la
destrucción de la obra, tal como lo autoriza la norma procesal
y lo niega la sustancial. Mas si se pondera el fundamento por
el cual el art. 2499 del Cód. Civil veda tal facultad, se colegirá
que el régimen procesal tiene en consideración la
intervención de la autoridad administrativa y que en caso de
no actuar ésta, recién entonces el juez se encontraría
facultado a decretarla.
Jurisprudencia
310
realizado como la realidad económica del juicio, y todas
deben interpretarse del modo que mejor y más justo
reconozca el mérito y eficacia de la labor profesional
desplegada, tal y como lo establece el art. 2º de la ley
aludida. (...a los arts. 31 y 39 L.A., debido a la diferencia entre
los bienes inventariados y los contemplados en el
acuerdo...). CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, 5/8/2010,
"Bortairy, Miguel Enrique Aquiles", La Ley
Online, AR/JUR/75266/2010.
A 2) Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó el
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la
decisión que tomó como base regulatoria de los honorarios
de los letrados intervinientes en el juicio el monto que
resultaba de un acuerdo transaccional suscripto con
posterioridad a la sentencia definitiva, del cual el letrado
recurrente no fue parte, toda vez que el hecho de que ese
acuerdo haya puesto fin a las cuestiones pendientes no
altera su naturaleza negocial, por la que establece una
relación jurídica exclusivamente entre quienes participaron
en ella, de modo tal que el valor allí determinado, sólo tiene
vigencia a los fines regulatorios con respecto a los
profesionales que han intervenido en ese acto, pero no
comprende a quienes no participaron en él. (Del voto en
disidencia de la Doctora Highton de Nolasco. La mayoría
declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación
del art. 280 del Cód. Procesal). ...autos: " M., J. R. c/Citibank
NA s/regulación por diferencia de valor.... CSJN, 4/5/2010,
"M., J. R. c. Citibank NA", DJ, 4/8/2010,
2071; AR/JUR/13708/2010.
311
41. Contornos de la acción o denuncia de daño temido
Jurisprudencia
Jurisprudencia
313
A Daño temido. Obra nueva: Corresponde ordenar a quienes
obtuvieron la concesión para la explotación de una mina
ubicada dentro de un campo de propiedad de la sociedad
actora, que se abstengan de realizar construcciones a los
fines de instalar una planta para envasar agua de las
vertientes allí situadas, pues ello escapa al dominio de la
mina concedida y de las servidumbres establecidas, por lo
que sigue vigente sólo para el propietario del suelo accesorio
a ésta. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael,
11/6/2010, "La Sarita SA c. Edgardo Morici y E. Vantuch",
LLGran Cuyo, 2010 (octubre), 915; AR/JUR/35945/2010.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
316
s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232, AR/ JUR/52257/2011).
A 2) La Fiscalía de Estado a fs. 171/199 dice que excepciona
porque el CODECI tiene falta de legitimación activa, cuestión
ya resuelta a fs. 364/390 y luego de reiteradas negativas en
el responde, expresa la improcedencia de la vía escogida por
ausencia de los recaudos mínimos exigidos de ilegalidad,
urgencia y daño con cita de la doctrina legal del STJ, ante la
inexistencia de grado de certeza para la captación fácil del
conflicto que en el instituto permite hacer fehaciente una
realidad. STJ Río Negro, 16/8/2005, "CODECI de la
Provincia de Río Negro", LA LEY, 2006-C, 223 con nota de
Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia, 2006-
69; AR/JUR/4594/2005.
c) Que la urgencia sea manifiesta. Si bien queda reservada
a la apreciación del magistrado interviniente verificar el
cumplimiento de este presupuesto, es preciso que el propio
interesado lo alegue y aporte, al momento de demandar,
elementos suficientes para comprobarlo (normalmente
informes técnicos, actuaciones notariales, declaraciones
testimoniales sujetas a ratificación judicial, denuncias
administrativas, etcétera).
Constituye una facultad del juez, autorizada por la norma en
estudio, el constituirse en el lugar de los hechos y disponer
las medidas que estime necesarias para compeler el peligro
denunciado, evitando el daño.
Jurisprudencia
317
A Urgencia manifiesta: Corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción de amparo colectivo interpuesta por
el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, en
carácter de autoridad de aplicación de la ley 2887 de la
Provincia de Río Negro, y ordenar a los organismos de la
Administración Provincial que resulten competentes en la
aprobación de las diversas etapas y trámites del "Proyecto
Calcatreu" de observar el pleno respeto y la aplicación de las
normas vigentes en cuanto a la pluralidad étnica, respeto al
patrimonio social y cultural, preservación de los recursos
naturales y el medio ambiente, información, consulta y
participación de la Comunidades Originarias del área
comprendida y sus aledaños toda vez que se han constatado
omisiones, negligencias, mora administrativa y marginación
por parte de la Administración respecto de las Comunidades
Indígenas cuyos derechos se ven afectados. STJ Río Negro,
16/8/2005, "CODECI de la Provincia de Río Negro", LA LEY,
2006-C, 223 con nota de Eduardo Pablo Jiménez;
LLPatagonia, 2006-69; AR/JUR/4594/20059) ya citado
anteriormente.
d) La citación de las partes. En rigor, el procedimiento
descripto por la norma, e incluso el fundamento de la
intervención jurisdiccional, auspician la intervención de la
contraparte de manera previa al dictado de cualquier medida.
Es un modo de resguardar su derecho de defensa.
Sin embargo, cuando el temor a un daño determinado
reclame hacer cesar de inmediato el peligro, sin duda que
procedería "inaudita parte" sobre la base de considerar a
este remedio, uno de naturaleza cautelar y no posesorio.
En el caso en que se requiera la demolición de la obra que
entraña temor a un daño, la citación de la contraparte, habida
cuenta los derechos en pugna, se impone.
318
Jurisprudencia
319
modo, en tanto la acción autoriza al reclamo de la
reparación del daño, a todos aquellos responsables por esa
cosa, lo cual podría comprender, incluso, al propio Estado.
Jurisprudencia
320
Hemos expuesto con anterioridad que la denuncia de
daño temido debe ser efectuada por el actor (art. 377 del
Código Procesal).
Ello traduce que el demandante debe llevar al ánimo del
juzgador elementos suficientes que justifiquen no sólo el
temor fundado al daño, sino su proximidad. Para ello es
elemental afirmar —en el contexto fáctico que la cuestión
requiere— qué vínculo se tiene con la cosa objeto de la
posesión y la proximidad de la fuente del daño que
denuncia.
Tanto su ocupación como la situación del bien desde
donde se le irrogaría el daño, deben ser puestas de
manifiesto en el relato inicial con el fin de situar al juez en
el plano de los hechos desde el cual podrá comprenderse
la peligrosidad e inminencia delatadas.
Entre los elementos que juzgamos imprescindibles
comprendemos a los títulos de ocupación del actor (v. gr.,
título de propiedad —también podría adjuntarse un informe
de dominio—, contrato de locación, etc.), sin dejar de
considerar que la legitimación activa en la materia es amplia.
Mas desde ellos juzgamos cumplida la proximidad y los
valores en juego sustantivos para apreciar el daño.
El temor al daño constituye mayormente una cuestión
subjetiva del que pide. Por ello, creemos que su denuncia en
la causa debiera relacionársela con la descripción de los
futuros daños a las cosas (v. gr., desmoronamientos,
peligrosidad en el sistema eléctrico por filtraciones líquidas,
incendios, explosiones, etcétera).
Puesto ello de manifiesto el temor se objetiviza, al igual,
cuando hubiere lugar, las previsibles consecuencias en los
moradores del bien que sufriría los daños.
321
Como el reproche al demandado exige poner de manifiesto
su vínculo con la cosa, el actor debe responder por qué
acciona contra quien lo hace. Repárese en este sentido que
la situación de poseedor, esto es de que se posea sólo por
el hecho de poseer (art. 2363 del Cód. Civil), es reportada
por la propia publicidad posesoria. De ahí que —salvo
conocimiento puntual específico del parte del actor— al
denunciante le basta alegar la condición de poseedor en el
demandado.
Los elementos resultantes de una denuncia previa en sede
administrativa normalmente nutren al relato de suficientes
elementos corroborantes de la denuncia en sede civil. Por
ello es que la obtención de copias resulta de suma utilidad,
al tiempo en que exigen al actor de una más precisa
descripción de la situación fáctica que relacionará.
El texto legal no exige el acompañamiento de pericia privada
alguna. Pero no dudamos que un informe técnico por perito
especializado abonaría la cuestión con un grado de
seguridad suficiente a los fines que aquí interesan.
Para preconstituir este extremo basta —a nuestro
entender— con la citación por medios extrajudiciales del
poseedor del bien que amenaza daño con el fin de anoticiarlo
del informe encomendado, designando lugar y fecha en el
que se practicará.
Sólo en la medida en que la peritación pueda hacerse en el
inmueble donde se teme que se produzca el daño la cuestión
no trasuntará inconvenientes. Aun así, para el caso de que
aquélla debiera cumplirse también en el inmueble del futuro
demandado, la citación preconstituye válidamente prueba,
sea cual sea la respuesta que se obtenga.
322
El informe debe ser firmado por perito idóneo, lo que debe
ser verificado con la respectiva certificación del colegio
profesional, correspondiéndole al actor dar con el técnico
que reúna la especialidad del caso.
Jurisprudencia
A Daño temido. Prueba: 1) La historia clínica participa de los
caracteres de la prueba documental, simultáneamente con
los de la prueba informativa, desde que queda un registro de
ella en los archivos médicos; constituye la relación ordenada
y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto
anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos
a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la
enfermedad actual, que interesan al paciente y son un
exponente de la calidad de la atención brindada al paciente.
Y si bien dicho documento no puede ser tomado como único
medio de prueba a los fines de determinar una mala praxis
médica, constituye un elemento esencial a ser tenido en
cuenta y tiene un indudable poder de convicción. STJ
Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 15/2/2010, "Jiménez
Rolando José y otra c. B. R. y/u otros", Exclusivo Doctrina
Judicial Online, AR/JUR/5621/2010.
A 2) Cabe hacer lugar parcialmente a la acción de amparo
incoada contra la sociedad que explota una planta industrial
a fin de que se realice en ella una investigación sobre la
calidad y condiciones de los materiales que se utilizaron para
construirla, pues, si bien se encuentra acreditado que los
demandados no resultan directamente responsables por la
pérdida de gas que originara la presente demanda, el defecto
en la construcción estaba y la falla se produjo, con lo cual
resulta fundado el temor de la población de que eventos
323
como el ocurrido se reiteren y puedan provocar daños
ambientales. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II,
29/3/2007, "Asociación 20 de Agosto y Ots. c. Profértil SA",
LLBA 2007 (septiembre), 911, AR/JUR/705/2007.
324
prescribe: "Cuando deterioros o averías producidos en un
edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante
del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten
las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del
perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino
directamente afectados o, en su caso, el administrador del
consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se
lleven a cabo los trabajos que sean necesarios,
disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere
indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con
la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que
deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez
es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones
conminatorias".
Aunque de su lectura pueda advertirse evidente, cierto es
que aquello que funda la procedencia de este remedio
expedito y sin forma de juicio es la oposición arbitraria a que
se ejecuten reparaciones urgentes.
Hacer los trabajos (reparaciones) urgentes (impostergables)
constituye una primera piedra basal en el andamiaje
probatorio que esta herramienta procesal pone al alcance del
perjudicado.
Ello es algo bien distinto a una acción real, toda vez que no
se pretende por su intermedio la declaración o
reconocimiento de un derecho real, sino la intervención
jurisdiccional que, ante la situación de emergencia, reduzca
la oposición a que sea reparada.
325
48. Legitimación activa en la oposición por
reparaciones urgentes
Gozan de la posibilidad de accionar, el propietario,
copropietario o inquilino afectados y en general, todo aquel
poseedor o tenedor (inclúyase al usufructuario y al
acreedor hipotecario) que acredite los presupuestos arriba
mencionados.
Especial relevancia adquiere en la materia, la
legitimación del administrador del consorcio, mandatario
del ente que puede revestir la condición de legitimado
activo o pasivo, caso este último en el que el daño
proviniere de un sector, parte o cosa común de un edificio
afectado a la ley 13.512.
En torno al supuesto del locatario, puede repararse en el
hecho de que no habiendo prohibición en el contrato de
locación, éste, sin necesidad de autorización especial del
locador, puede hacer en la cosa arrendada, además de las
reparaciones urgentes del art. 1518 del Cód. Civil, las
mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad,
salvo que alteren su forma o que no haya sido citado para
la restitución de la cosa (art. 1533 en concordancia con los
arts. 1537 y 1538 del Código citado).
327
No dejamos de advertir que, acreditada la factura del
daño y urgencia en ser atendida, podría darse el caso en el
que el demandado, hubiera activado los resortes
necesarios para concretar la reparación, pero que ello
respondiere a tiempos más lentos que los que refiere el
precepto.
En este caso, entendemos que la admisibilidad del
remedio, dependerá de la acreditación puntual y fundada
de que la urgencia con la que las obras son llevadas a cabo
no resultan las del caso, y que en tal situación, se
evidenciaría un supuesto de oposición a cumplirlas.
51. Procedimiento
Cumplidos los recaudos que establece la norma, el juez
debe citar a las partes y, en su caso, ordenar el
allanamiento del domicilio.
Concluye el art. 623 ter del Cód. Procesal que "La
resolución del juez es inapelable. En su caso podrán
imponerse sanciones conminatorias".
328
Ha de entenderse que el juicio de mensura nace del derecho
real que se posea.
Jurisprudencia
329
Jurisprudencia
330
El Código Procesal en este aspecto es puntual al admitir la
mensura judicial (de ella trata) en los siguientes casos:
a. Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera
comprobar su superficie . En este caso, no pueden
modificarse los títulos de cada uno de los contendientes.
Siempre queda expedita la vía judicial para lograrlo, pero a
través de una acción específica.
b. Cuando los límites estuvieren confundidos con los de un
terreno colindante .
En ambos casos la mensura no puede afectar los derechos
que los propietarios pudieren tener al dominio o a la
posesión. Trátase de una operación geodésica, sin que por
ello se declare la existencia de ningún derecho. A lo sumo,
estará referida al marco físico, que es el objeto concreto
sobre el cual aquél se desarrolla.
Por lo expuesto resulta claro que el propietario o poseedor
que entienda que la demarcación incidirá en el derecho que
tiene, deberá promover la acción que corresponda.
Jurisprudencia
331
disposiciones de los arts. 2751 y 3270 del Cód. Civil
estimando que eran de aplicación en el caso. STJ Santiago
del Estero, sala Civ. y Com., 10/8/2006, "Colaneri, Aldo
Manuel y otro", LLNOA, 2006 (noviembre),
1188; AR/JUR/5083/2006.
Jurisprudencia
332
A La mensura como prueba para el posterior juicio de
deslinde 1) Si bien la obligación de mensura y deslinde que
pesa sobre quien transfiere la propiedad de inmuebles
individualizados por lotes pertenecientes a una fracción
mayor tiene efecto suspensivo sobre la escrituración de
aquéllos, ello no implica que el deudor quede inmovilizado en
su cumplimiento sino que debe satisfacer las diligencias
tendientes a dejar expedita la materialización de la escritura
—arts. 1185 y 1187, Cód. Civil—. (...Si bien la obligación de
mensura y deslinde que pesa sobre quien transfiere la
propiedad de inmuebles individualizados...). CApel. Noreste
del Chubut, 7/7/2000, "Sarria, Juan R. y otro c. Municipalidad
de Puerto Madryn", LA LEY, 2000-F, 509; DJ, 2001-1-
876; AR/JUR/4062/2000.
A 2) Corresponde rechazar la acción de reivindicación
incoada por el adquirente de un inmueble rural respecto el
excedente de terreno resultante del plano de mensura
acompañado, pues, éste carece de legitimación al no
haberse determinado el objeto del juicio y el alcance de su
derecho de dominio, en tanto la escritura de venta transmitió
la porción registrada del inmueble y cedió el derecho a
reivindicar el exceso resultante de la mensura sin
individualizarlo, resultando incompatible con régimen de
orden público de los derechos reales. Juzg. 1ª Inst. Civ. y
Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero, Fernando
Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro
ocupante", LLLitoral 2007 (septiembre),
894; AR/JUR/2998/2007.
333
El objeto de la prueba, se limita a la constatación del
inmueble y al confronte de sus medidas y las que resultan del
título de propiedad del legitimado activo.
Ello se cumple mediante la confección de un plano que, con
intervención de la oficina de catastro local y la de los
interesados que hubieren sido citados, darán por resultado la
individualización correcta del inmueble objeto de la medición.
Para preparar este expediente el art. 660 del de rito fija los
requisitos de la solicitud de mensura (1º expresar su nombre,
apellido y domicilio real; 2º constituir domicilio legal, en los
términos del art. 40; 3º acompañar el título de propiedad del
inmueble; 4º indicar el nombre, apellido y domicilio de los
colindantes, o manifestar que los ignora; 5º designar el
agrimensor que ha de practicar la operación).
Satisfechos estos requisitos, el juez ordenará que se
practique la mensura por el perito designado, mandando a
publicar edictos en los que citará a todos los que tuvieren
interés en la mensura; ello con suficiente anticipación para
que concurran a presenciarla.
Jurisprudencia
334
fuera cedido, en tanto sus actuaciones resultan inoponibles
a terceros por su carácter no contencioso. CCiv., Com., Trab.
y Cont. Adm. Villa Dolores, 13/4/2009, "Calzolari, Eduardo
Alejandro c. Altamirano, Luis Alcides", La Ley
Online; AR/JUR/13995/2009.
Jurisprudencia
335
acción de posesión correspondiente. CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala III 10/12/2010, "Badino, Abel Mauricio", La
Ley Online; AR/JUR/86730/2010.
A Debe admitirse la demanda incoada contra un coheredero
con el fin de obtener la suscripción del plano de mensura de
un inmueble integrante del acervo hereditario si existe una
partición judicial decidida previa intervención efectuada por
el perito partidor ante la imposibilidad manifiesta de las
herederas de acordar una partición privada, pues tal decisión
se encuentra firme y ejecutoriada. (Del voto del Dr. Lucero).
CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La Ley
Online; AR/JUR/10505/2008.
336
activar las comunicaciones y citaciones que manda el
Código Procesal.
Merced a lo expuesto, la presentación del título de
propiedad del actor resulta esencial. El mismo no se
cumple con una simple copia sino con aquel que justifique
su condición de propietario actual, con constancia original
de su inscripción registral.
De igual modo, se estima necesario acompañar informe
de dominio actualizado, ya que ello presupone convalidar
aquella adquisición que resulta del título frente a terceros
(juez, agrimensor, oficina topográfica, demandados,
terceros en general).
Jurisprudencia
337
presentación del plano de mensura en tanto ha quedado
reconocido durante la tramitación de la causa, la ubicación,
extensión y límites del inmueble sobre el que se formula la
pretensión. CCiv., Com., Lab. y Minería Santa Cruz,
3/10/2007, "O. C., E. c. B., R. M.", La Ley
Online; AR/JUR/10145/2007.
338
físicamente no tiene existencia; por tanto, cuando tal
correlación falta, los registros no ofrecen seguridad. SC
Mendoza, sala III, 15/5/1992, "I., A. R.", LA LEY, 1992-E,
159; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales
- Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 488; DJ,
1993-1-231; AR/JUR/1537/1992.
Jurisprudencia
339
72; ED, 234-88; LA LEY, 2010-A, 42 con nota de Daniel
Kantor; LA LEY, 2009-F, 535; Sup. Const. 2010 (febrero), 30
con nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia, 2010
(febrero), 23; LA LEY, 2010-A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con
nota de Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/24304/2009.
59. Oposiciones
Con el raconto que llevamos hecho, se presenta con
claridad el hecho que este particular procedimiento no
contencioso se agota con en el cumplimiento de la
constatación referida, esto es la mensura.
Dado que en el proceso no se resuelven cuestiones de
derecho, es obvio que tampoco pueden emitirse decisiones
que lo limiten o extiendan.
Sin embargo, la ley procesal autorizó la posibilidad que
los interesados que fueran convocados se opongan, lo cual
no suspende la realización de la experticia ni la colocación
de mojones.
Esas oposiciones, que se exteriorizarán por escrito en el
expediente y, en su caso, en el propio acto a cumplirse,
deberán ser fundadas.
El argumento por el cual la mensura se cumple pese a la
oposición ha de hallársela en el hecho de que el proceso
nada decide en torno al derecho de las partes. En otras
palabras, la mensura no produce cosa juzgada.
Jurisprudencia
340
A Mensura oposición, jurisprudencia mensura cosa
juzgada: 1) Debe admitirse la demanda incoada contra un
coheredero con el fin de obtener la suscripción del plano de
mensura de un inmueble integrante del acervo hereditario si
existe una partición judicial decidida previa intervención
efectuada por el perito partidor ante la imposibilidad
manifiesta de las herederas de acordar una partición privada,
pues tal decisión se encuentra firme y ejecutoriada (Del voto
del Dr. Lucero). CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S.
c. S., E.", La Ley Online; AR/JUR/10505/2008.
A 2) Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva
si el peticionante no acompañó el plano de mensura del lote
que se pretende usucapir debidamente aprobado por la
oficina técnica respectiva, de conformidad con el art. 679 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires y el art. 24,
inc. b) de la ley 14.159 (Adla, XII-A, 24), pues cuando una ley
manda a hacer algo de determinada manera, debe
cumplírsela estrictamente, máxime cuando es de orden
público. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 23/6/2008,
"Modragón, Andrés c. Pronsato, Eduardo Antonio y otros",
LLBA 2008 (diciembre), 1208 con nota de Ethel
Humphrey; AR/JUR/3864/2008.
342
A ella deberá acudir el actor, si encuentra que el accionado
presenta títulos que justifican la extensión de su derecho al
área en conflicto.
Es que, si el accionado presentara títulos con los que
justificase tener derecho a ocupar la franja en disputa, no
estaría sino alegando la propiedad sobre ella, mientras que
al actor le quedaría únicamente la vía petitoria.
Jurisprudencia
343
El trámite de deslinde, presupone que con anterioridad de
practicó una mensura.
A Mensura como "previo" o "preliminar" al deslinde. El art. 2°
de la ley 273 de la Provincia del Neuquén, en cuanto autoriza
al Poder Ejecutivo a afectar como calle o camino público, de
conformidad con lo establecido por el art. 2673 del Cód. Civil,
a las fracciones de treinta y cinco metros de ancho
computables desde la línea de ribera legal, en las zonas que
por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo
así lo justifiquen, es inconstitucional, pues, al citar el
mencionado artículo de la ley de fondo, lo hace al Estado
provincial condómino del inmueble en cuestión,
transformando una porción de él en un bien del dominio
público sin declaración alguna de expropiación y previa
indemnización tal como lo determina el art. 17 de la
Constitución. CSJN, 4/8/2009, "Las Mañanitas S.A. c.
Provincia del Neuquén", Sup. Adm. 2009 (noviembre), 72;
ED, 234-88; LA LEY, 2010-A, 42 con nota de Daniel Kantor;
LA LEY, 2009-F, 535; Sup. Const. 2010 (febrero), 30 con
nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia, 2010 (febrero),
23; LA LEY, 2010-A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con nota de
Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/24304/2009.
A Mensura. Trámite por el procedimiento ordinario . Cabe
rechazar el recurso de casación deducido contra la sentencia
que confirma el decisorio de primer instancia en cuanto
resuelve una acción de deslinde, ya que el recurrente no
invoca violación a norma alguna, sino que sólo someramente
hace referencia a las disposiciones de los arts. 2751 y 3270
del Cód. Civil estimando que eran de aplicación en el caso.
STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 10/8/2006,
"Colaneri, Aldo Manuel y otro", LLNOA, 2006 (noviembre),
1188; AR/JUR/5083/2006.
344
62. Supuesto de deslinde por convenio
Sabido es que la confusión de límites entre dos
heredades, autoriza a que esa demarcación aparente cese.
Ello se alcanza merced a esta acción de deslinde.
Mediante la acción de deslinde se pone en práctica la
conclusión de dicho estado, naciendo el condominio que
resulta de la partición que establecerá en lo sucesivo la
cuota de la que cada propietario lindero es titular, respecto
de esa demar cación común.
Nada impide que los propietarios vecinos, establezcan
conjuntamente esos límites, poniendo fin al estado de
"confusión" de ellos, o de falta de demarcación de los
mismos.
345
64. Instrumentación del deslinde
347
66. Legitimación activa y pasiva en la acción de
deslinde
Sobre este punto el art. 2749 del Cód. Civil, establece que
la acción compete únicamente a los que tengan derechos
reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo
contiguo.
Ello así, la norma pone la legitimación activa en cabeza
de aquellos que ejerzan derechos reales sobre un
inmueble, lo cual incluye a acreedores hipotecarios y
titulares de servidumbres.
Por el lado pasivo, la acción se reduce a quien fuere titular
de dominio.
348
titular exclusivo del terreno cuya demarcación precisa se le
requiere.
Esta oposición, requiere la producción de prueba, con lo
que es necesario cumplir el procedimiento ordinario,
pesando en todas las partes la carga de la prueba.
Con este antecedente si el juez admite la acción,
mandará a practicar el deslinde según como hubiere fallado
el juez. Recuérdese en este sentido lo dispuesto por el
art. 2755 del Cód. Civil "No siendo posible designar los
límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por
la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida
entre los colindantes, según el juez lo considere
conveniente".
En el caso, ante la oposición del accionado, el actor debe
intentar la reivindicación del terreno cuya pertenencia alega
—al menos— compartida.
349
69. El juicio de usucapión
Sabido es que conforme lo dispone el art. 3947 del Cód.
Civil, los derechos reales se adquieren y se pierden por la
prescripción.
Hemos dicho ya que la prescripción es un medio de
adquirir o perder un derecho real por el trascurso del tiempo
legal.
Por tal razón, la prescripción comporta en sí mismo un
título de adquisición de derecho de propiedad. A tal fin, el
Código Civil establece distintos recaudos, que cumplidos,
permitirán considerar en ese mismo instante al poseedor
como dueño.
El proceso judicial se presenta como el envase que le
permitirá esgrimir instrumentalmente dicha condición frente
a terceros.
Pero lo expuesto, no hace más que transitar por uno sólo
de los tópicos que presenta el asunto. Describamos los
eslabones necesarios para llegar a ese aserto.
La prescripción adquisitiva constituye un instituto por el
cual sólo quién es poseedor puede servirse de la posesión
que ejerce para alcanzar la titularidad del derecho de
propiedad. Ello pone en evidencia que otras relaciones
reales que no sea la nombrada, jamás podrían permitir una
adquisición como la referida. Ésta, precisamente, se
estructura desde tener reunidos elcorpusy elanimus, o
como lo expresa técnicamente el art. 2351 del Cód.
Civil cuando el sujeto por sí o por otro, tenga la cosa bajo
su poder, con la intención de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.
350
De esta manera, quienes resultan poseedores pueden
por la continuación de su posesión por el tiempo fijado por
la le y —art. 3948, Cód. Civil— adquirir un derecho real,
correspondiendo distinguir para el caso de cosas
inmuebles el supuesto de prescripción larga que requiere
la posesión continua de veinte años (art. 4015, Cód. Civil),
del de la prescripción breve que la cifra en el término de
diez años (arts. 3999, Cód. Civil).
Para las cosas muebles, resultan de aplicación lo
prescripto en el art. 4016 bis del Cód. Civil. De modo que,
el que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripción. Si la cosa mueble no participa de estas dos
condiciones (cosa robada o perdida), la prescripción es
automática, según lo resuelve el art. 2412 del mismo texto
legal.
En cambio, si se tratara de cosas muebles para cuya
transferencia se exige inscripción en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años,
en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o
perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena
fe y continua.
Jurisprudencia
A Distinción entre prescripción breve y larga: 1) Es
improcedente la demanda de desalojo intentada en los
términos de la ley 279 de la Provincia de Río Negro por el
Estado provincial respecto de unas tierras fiscales ocupadas
por el demandado, pues, no resulta aplicable tal normativa
en tanto, el hecho de que el emplazado hubiera alambrado
el predio que ocupaba desde hacía más de treinta años o que
iniciara el trámite de mensura para intentar la usucapión, no
permiten calificarlo como intruso. CCiv., Com. y Minería
Cipolletti, 21/12/2010, "Provincia de Río Negro c. Fernández,
Juana de Sola", La Ley Online; AR/JUR/96683/2010.
A 2) Corresponde hacer lugar a la demanda de adquisición
de dominio por usucapión breve interpuesta respecto de un
inmueble si, el actor invoca como justo título el acuerdo de
distribución de bienes celebrado con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal de sus padres, y
352
homologado judicialmente ya que, el título se conforma por
el acto jurídico de adquisición, corporizado en una sentencia
que homologa un contrato de adjudicación del inmueble,
cualidad que sumada a la de la buena fe, el transcurso del
tiempo legal, y la posesión en cabeza del actor, componen el
núcleo firme de procedencia de la usucapión breve. CCiv. y
Com. Mercedes, sala III, 9/3/2010, "Eguia, Juan Gabriel y
Nicora, Mirta Liliana c. Eguia, Juan José", DFyP 2010 (julio),
135 con nota de Néstor E. Solari; AR/JUR/1045/2010.
353
En cuanto a los incapaces de hecho, ellos pueden
adquirir la posesión de las cosas a través de sus
representantes, y aún en su minoridad, pueden hacerlo por
sí mismos a partir de los diez años (art. 2392). Va de suyo
que en cualquiera de estos casos está dentro de sus
posibilidades la de adquirir el derecho real de que se trate
por vía de la usucapión.
Jurisprudencia
354
A Prescripción adquisitiva. Inmueble. Reivindicación.
Legitimación activa. A los fines de la legitimación activa de
quien inicia una acción de reivindicación de un inmueble,
basta con exhibir el título del cual surge el derecho a poseer,
no siendo menester probar posesión alguna, ya que la misma
se presume, ello sin perjuicio de que el demandado que
acredite la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, con
ánimo de dueño, por el lapso de veinte años, pueda repeler
dicha acción reivindicatoria entablada en su contra. STJ
Santiago del Estero, sala Civ. y Com., "Pirich Juan c. Belizán,
Genaro", 19/3/2007, DJ, 2007-III-143; AR/JUR/1595/2007.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Apertura de
la sucesión. Cabe rechazar la pretensión de un acreedor
tendiente a iniciar el sucesorio a fin de determinar quiénes
serán los legitimados pasivos en una futura acción de
prescripción adquisitiva desde que, el actor carece de interés
procesal para iniciar el trámite de la sucesión por cuanto,
tiene a su alcance otros institutos aplicables al supuesto de
demandados desconocidos como ser el previsto en el
art. 145 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
CNCiv., sala I, "Fisch, Isaac", 3/10/2006, DJ, 2007-I-
860; AR/JUR/8576/2006.
355
La individualización del sujeto contra el que se litiga, a más
de un imperativo del sistema dispositivo, constituye un
extremo insoslayable, pues es contra él que se realizaron los
actos posesorios que permitirán la adquisición por
prescripción.
Resulta ínsito en el fundamento de este modo de acceder a
la titularidad del dominio o de otro derecho real, el desinterés
de aquél contra el que se opone este modo de adquisición
originario.
356
este último caso cabe remitir a la vieja polémica existente
respecto de los bienes de que ésta puede ser titular.
Jurisprudencia
357
integración de la litis con todas las personas que concurran
a la sucesión. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
"Ledesma, Darío Roberto c. Herederos de Irma E. Bocci
Sosa y/u otros", 15/3/2010, LLNOA, 2010 (diciembre), 1063
con nota de Pablo Roberto Toledo; AR/JUR/41809/2010.
A Adquisición del dominio. Condominio. Prescripción
adquisitiva. Propiedad horizontal. Legitimación pasiva. Si se
pretende usucapir el dominio de un inmueble sujeto al
régimen de condominio, la demanda debe necesariamente
entablarse contra todos los copropietarios y/o sus herederos
y sucesores. CNCiv., sala D, "Flotta, Mario Jorge c. Ruibal,
Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online; AR/JUR/7810/2007.
A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación
pasiva.Si de acuerdo al informe del Registro de la Propiedad
Inmueble, el bien que el actor pretende usucapir corresponde
en condominio indiviso a varias personas, la acción debe ser
dirigida contra todas ellas —art. 24, ley 14.159 (Adla, XII-A,
24), reformada por el decreto-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A,
916)—, sin perjuicio de mencionarse también a todas las
personas que se consideren con derechos sobre
aquél. CCiv., Com. y Lab. Curuzú Cuatiá, "Cemborain, Luis
A. c. Suc. de Pedro Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007, La
Ley Online; AR /JUR/1923/2007.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva.
Demandados inciertos. La citación de quienes "se
consideren con derechos" sobre el inmueble que se pretende
usucapir, no cubre la deficiencia de no haber demandado
expresamente a todos los titulares de dominio. CCiv., Com.
y Lab. Curuzú Cuatiá, "Cemborain, Luis A. c. Suc. de Pedro
Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007, La Ley
Online; AR/JUR/1923/2007.
358
A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva.
Reivindicación. Es una acción reivindicatoria, quien
detentaba la tenencia del inmueble en nombre del poseedor
no puede ser condenado a restituirlo en tanto se acreditó su
carácter de mero tenedor y no de coposeedor, y que
asimismo notificó al poseedor a los efectos de que se
presentara en juicio ejerciendo las defensas pertinentes, con
lo cual no es un legitimado pasivo para ser demandado. C8ª
Civ. y Com. Córdoba, "Rohde Winfried Erico y Otro c. Hilan
De Mayer, Graciela Elena", 20/2/2007, La Ley
Online; AR/JUR/13908/2007.
A Ferrocarril. Accesión de posesiones. Posesión.
Prescripción adquisitiva. Legitimación. Atento que el Estado
nacional, en virtud de que su patrimonio ha quedado
comprometido, posee legitimación pasiva y para obrar en el
proceso en el que se demanda la adquisición por
prescripción veinteañal de un inmueble perteneciente a una
estación de ferrocarril, debe entenderse legítima la
representación ejercida tanto por los Procuradores Fiscales,
conforme lo dispuesto por las leyes 3367 y 17.516 (Adla,
1889-1919, 362; XXVII-C, 2812), como por el apoderado de
la empresa Ferrocarriles Argentinos. CFed. La Plata, sala II,
"C. H. y otros c. Estado Nacional (Secretaría de Obras y
Transportes)", 16/2/2006, LLBA 2006 (junio),
642; AR/JUR/440/2006.
A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación.
Integración de la litis. Cabe rechazar la acción de usucapión
en tanto se advierte la falta de integración de la litis con uno
de los condóminos del inmueble objeto de la demanda, dado
que resulta improcedente reconocer la adquisición por
usucapión de la totalidad del inmueble cuando uno de sus
titulares puede ver afectado su derecho al debido proceso.
359
CCiv., Com. y Minería General Roca, "Giménez, Cristina A.
c. Gallo y Garbero, Florinda y otros", 5/4/2005, LLPatagonia
2005 (octubre), 1304; AR/JUR/2843/2005.
A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva.
Reivindicación. Procedimiento. Reconvención. Debe
rechazarse el planteo de prescripción adquisitiva que no fue
introducido como defensa, excepción ni por vía de
reconvención —art. 3962, Cód. Civil— al contestar la
demanda de reivindicación de un inmueble, máxime si
tampoco se presentó la información posesoria a la que alude
el decreto-ley 5756/58 (Adla, XIX-A, 67). CNCiv., sala K,
"Sean de Cheng So Chien c. Maiolo, Jorge", 12/9/2003, DJ,
2003-3-918; AR/JUR/2587/2003.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva.La usucapión
dirigida a obtener el dominio de un inmueble sujeto al
régimen de condominio debe entablarse necesariamente
contra todos los copropietarios. Ello así, resulta
improcedente adquirir la titularidad del bien por usucapión
deduciendo la cuota parte de aquellos condóminos que no
fueron demandados. CNCiv., sala G, "Pintos de Matt, María
R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY, 1998-E,
736; AR/JUR/3317/1998.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva. Condominio.
Allanamiento a la demanda.No torna procedente la
pretensión el allanamiento del resto de los condóminos en el
juicio de usucapión iniciado respecto de un inmueble sujeto
al Régimen de Copropiedad, puesto que éste no suple la
necesaria voluntad del copropietario restante —que, en la
especie, no fue demandado—. CNCiv., sala G, "Pintos de
Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY,
1998-E, 736; AR/JUR/3317/1998.
360
A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Titular registral.
Legitimación pasiva.Cuando no se puede establecer el titular
registral al tiempo de promoverse la demanda de
prescripción vicenal, debe procederse según la forma para la
citación de personas desconocidas prevista en el Código
Procesal. CNCiv., sala C, "Maceda, Graciela y otro c.
Palacios, Venancio A. y Cárdenas de Palacios", "Pastora c.
Municipalidad de Buenos Aires", 12/8/1997, LA LEY 1997-F,
904; AR/JUR/3917/1997.
A Consorcio de propietarios. Partes comunes. Prescripción
adquisitiva. Propiedad horizontal. Legitimación pasiva.Si el
patio que se pretende adquirir por usucapión es de carácter
común aunque de uso exclusivo de una de las unidades del
edificio, la demanda debe dirigirse contra el propietario de
esa unidad y contra el consorcio. Se trata de un supuesto de
litisconsorcio necesario, pues la sentencia no podría
pronunciarse útilmente sino en relación a esas
partes. CNCiv., sala I, "Trejster, Hersz W. c. Agoglia, Juan
C.", 8/8/1997, LA LEY, 1998-B, 565 con nota de Marcelo
Urbano Salerno; LA LEY, 2002-424; DJ, 1998-3-
337; AR/JUR/3051/1997.
361
Como la posesión que justifica la adquisición operada por
esa vía debe ser, entre otros recaudos, pacífica, cobra
interés lo dispuesto en el artículo, pues permite que la que
fue violenta en su origen pueda purgar ese vicio.
Se trata, pues, de una excepción a la regla de la
inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión que
establecen los arts. 2353 y 2354. Y así, se reitera, no
obstante que la posesión fue viciosa en su origen, existe la
posibilidad de que el tiempo pueda sanear a la posesión de
los vicios que ostentaba.
362
En otras palabras, la denominada usucapión breve
únicamente puede hacerse valer por vía de excepción o
defensa, lo que significa que no puede plantearse en sede
judicial como acción.
363
Khatcherian, Sateniga c. Flaherty, Enrique", ED, 67-311, LA
LEY, 1976-B, 285 y JA, 1976-III-308).
La cuestión volvió a cobrar interés con la reforma introducida
por la ley 22.434 al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. El actual art. 346 de ese ordenamiento —según
redacción dada por la ley 25.488— establece: "Las
excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se
opondrán únicamente como de previo y especial
pronunciamiento en un sólo escrito juntamente con la
contestación de demanda o la reconvención...", para
seguidamente agregar: "...El rebelde sólo podrá oponer la
prescripción con posterioridad siempre que justifique haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su
alcance superar...".
Es que de acuerdo a esta reglamentación se deja abierta la
posibilidad de que el rebelde oponga la prescripción con
posterioridad a la oportunidad para introducir excepciones,
incluso en la segunda instancia, siempre que logre justificar
la rebeldía en causas que no podía superar, lo que determinó
el dictado de un nuevo fallo plenario en el que se concluyó:
"La reforma introducida por la ley 22.434 al art. 346 del Cód.
Procesal, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida
en el fallo plenario "Pennigian Vda. de Khatcherian Sateniga
c. O'Flaherty Enrique Tomás s/Cobro de pesos" (CNCiv., en
pleno, 5/12/1990, "Abraham, Ernesto Osvaldo c. Ramos,
Juan Carlos y otros s/Simulación", LA LEY, 1991-A, 383, ED,
140-728 y JA, 1991-I-187).
La situación, como se anticipó, no se modificó pese a la
última reforma introducida por la ley 25.488 al ordenamiento
procesal Nacional.
364
76. Suspensión de la prescripción
366
sustento, pese a lo apuntado en la última parte del artículo,
en la reforma introducida por la ley 23.515.
Caso de suspensión de la prescripción de la acción de la
mujer contra un tercero que podría repercutir contra el
marido. Se alude al caso en que la mujer demanda a un
tercero y esta demanda puede repercutir contra el marido
porque el demandado habría de requerir su citación. De
acontecer tal situación, el juicio terminaría enfrentando a
ellos dos.
La solución se justifica por las mismas razones que las
indicadas en el art. 3969. La suspensión se mantiene
mientras dure el matrimonio. De lo que se trata es que el
cónyuge perjudicado por el tercero no se vea colocado en la
situación de tener que optar por demandarlo a fin de
conservar su derecho pero suscitando la citación a juicio de
su propio esposo, o no accionar y afrontar las consecuencias
que ello conlleva.
Jurisprudencia
368
y/u otros", 3/11/2009, Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/66675/2009.
A Prescripción adquisitiva. Sociedad conyugal. Resulta
improcedente aplicar el art. 3969 del Cód. Civil respecto de
la demanda por usucapión incoada por la ex cónyuge del
demandado con relación a un inmueble que revistió el
carácter de ganancial, toda vez que en el matrimonio de las
partes, como mínimo desde la fecha de la separación de
hecho, habían desaparecido las motivaciones que tuvo en
cuenta el legislador al disponer la suspensión de la
prescripción entre los esposos. CNCiv., sala B, "R., E. E. c.
A., R.", 19/7/2006, La Ley Online, AR/JUR/7404/2006.
369
circunstancias impeditivas afecten de manera individual al
titular del derecho, siempre que presente las características
típicas de imprevisibilidad e inevitabilidad (Galli, Borda).
Tanto la apreciación de la existencia del impedimento como
en general lo relativo a la apreciación del instituto, deben
hacerse con criterio restrictivo habida cuenta que importan
una excepción a la regla de la prescripción.
b. Que el plazo de prescripción se haya cumplido mientras
existían los impedimentos . El impedimento debe existir al
momento de cumplirse la prescripción. No se exige que dure
todo el período de la prescripción. Basta que esté presente a
su término.
c. Que una vez desaparecido el obstáculo o impedimento, el
interesado haga valer el derecho en cuestión en el plazo de
tres meses . Se trata de un plazo de caducidad que se cuenta
desde que ha cesado el impedimento. Tal, por ejemplo,
cuando se ha designado representante al incapaz.
El supuesto de las maniobras dolosas del deudor . El párrafo
agregado por la ley 17.711 carece de sentido y relevancia
práctica pues la previsión podía considerarse comprendida
en la primera parte de la norma.
371
79.1. Desposesión
Jurisprudencia
375
16/11/1954, "La Anglo Argentina Cía de Seguros c. Scalese,
Luis Pedro", LA LEY, 76-622).
376
Jurisprudencia
378
En último término, cabe considerar el art. 4009, Cód. Civil,
que contrariamente a principio general que dimana del
art. 2362 del mismo cuerpo, consagra la presunción de mala
fe en el supuesto de "vicio en las formas".
Jurisprudencia
379
81. Justo título
Cuando el acto es hábil para la transmisión se refiere a la
cosa y está formalizado de conformidad con los recaudos
para él exigidos, con independencia de la persona de la que
emana, hay justo título, ya que si la causa emanase del
verdadero propietario, capaz de enajenar, el inmueble la
transmitiría irrevocablemente.
Es de esta manera que existe justo título para la
prescripción, sin consideración de que la persona de quien
emana fuese o no propietaria de la cosa transmitida,
tuviese o no la capacidad para disponer de ella y trasmitirla.
Ahora bien, si se repara en que la ley exige justo título,
debiera colegirse que existe titularidad actual de un
derecho real, y que la vía de la prescripción adquisitiva
constituye un modo para que ese derecho alcance la
oponibilidad erga omnes propia de todos los derechos de
su género.
Esta particularidad del instituto en su versión "breve" fue
explicada por el Codificador en la nota al art. 3999 del Cód.
Civil cuando señaló: "la prescripción que determina el
artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de
reivindicación". Precisamente el vicio resultante de la falta
de todo derecho de propiedad en el autor, es lo que la
prescripción tiene por objeto cubrir.
El adquirente en virtud de un justo título es propietario del
inmueble (si hubo tradición) y, como todos los propietarios,
380
lo eserga omnes(si hubo publicidad) con una limitación,
que es la persona del anterior propietario que no intervino
en la transmisión.
De modo pues que, no se requiere un proceso para que
se reconozca la consolidación de una adquisición ya
hecha.
Jurisprudencia
381
realización de actos posesorios por parte del usucapiente,
producirá los efectos propios del instituto.
Que exista un punto de partida del plazo es una
consecuencia lógica de su finalización. Todo lo que termina
tuvo que haber comenzado en algún momento. La clave
radica en determinar cuál fue ese momento, cuándo se
inició el curso de la prescripción, es decir cuándo se verificó
el dies a quo , locución latina que indica el día en que
empieza a contarse el plazo.
El plazo se cuenta de acuerdo al calendario gregoriano
(art. 23), por días y no por horas. Pero ni el primer día ni el
último se computan sino cuando han transcurridos por
entero. Ello es así porque el día se cuenta de medianoche
a medianoche (art. 24), de modo que si el evento que hace
nacer el plazo ocurrió el 9 de junio de 2011 a las 8:00 horas,
el plazo comenzará a correr a partir de las 0:00 horas del
10 de junio de ese año, y si en ese caso la prescripción
aplicable fuere la bianual, culminará el 10 de junio de 2013,
a las 0:00 horas.
Los días se cuentan corridos, pues no se trata de plazos
procesales en cuyo caso sí se justificaría descontar los días
inhábiles, y los meses se cuentan sin tener en
consideración la cantidad de los días que los componen
(arts. 25 y 26). Es por ello que si el plazo de la prescripción
fuere de seis meses y eldies a quofue el 15 de mayo de
2011, el vencimiento habrá operado el 15 de noviembre de
ese año, por más que los meses de junio y septiembre de
ese año tengan treinta días en lugar de treinta y uno como
tienen los demás.
382
83. Marco normativo para la prescripción adquisitiva de
inmuebles
La ley 14.159 (t.o. por el decreto-ley 5756/58) establece
imperativamente el marco probatorio específico del juicio
por prescripción adquisitiva.
Las reglas fijadas para la prescripción adquisitiva de
inmuebles emergentes del art. 24 de la ley 14.159 son:
383
Las disposiciones precedentes no regirán cuando la
adquisición del dominio por posesión treintañal —hoy
veinteañal— no se plantea como acción, sino como defensa.
Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que
puede someterse por leyes locales, la adquisición por
posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación,
Provincias o Municipalidades.
384
Para satisfacer las requisitorias procesales a verificar,
cabe considerar que la admisión de estas acciones
depende de que el accionante cuente con prueba
compuesta.
Repárese en este sentido que una única prueba, nunca
resulta concluyente para dar por probados la suma de los
elementos probatorios que reclama la especie.
Prueba compuesta es la que deriva de la composición de
la sumatorias de pruebas simples. Ellas, al ser
consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas,
pero al ser evaluadas en conjunto, llevan al juez a un pleno
convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para
formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un
cálculo matemático.
De esta manera, sólo la suma de todos los medios
permitirá concluir en la certeza que la cuestión entraña.
En líneas generales, cabe ver que resulta admisible en estos
procedimientos, toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá
basarse exclusivamente en la prueba testimonial.
Jurisprudencia
386
sala I, 2/3/2011, "Rechia, Francisco y otro c. Herrero, José y
otro", La Ley Online; AR/JUR/13665/2011.
A Indicios en la prescripción adquisitiva: Es válida la
sentencia que sin analizar el cúmulo de pruebas
acompañadas por las partes, tiene por no acreditada en
forma suficiente la fecha de inicio de la toma de posesión del
inmueble que se intenta usucapir, pues se trata de una
omisión carente de arbitrariedad en la medida en que la
prueba no tiene relevancia suficiente para modificar el
sentido del pronunciamiento. CJ San Juan, sala I, 22/2/2011,
"Vivares, Roque Alfredo c. A.E.V.", La Ley
Online; AR/JUR/6032/2011.
A Juicio de usucapión. Prueba compleja. A fin de acreditar la
usucapión, quien pretende acumular a su posesión la de su
cedente debe también probar fehacientemente los actos
posesorios de éste, siendo insuficiente que como única
prueba aporte una escritura pública de división de
condominio, pues lo que debe acreditarse es el hecho
material de la posesión continua, pública y pacífica del
inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y no sólo al
momento de la adquisición del derecho que se instrumenta
en el documento. C5ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, 22/2/2011, "Agustín, José Ramón", LLGran Cuyo
2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.
A Prescripción adquisitiva. Prueba. Debe admitirse la
demanda de usucapión, toda vez que el usucapiente para
demostrar el ejercicio de los actos posesorios sobre la cosa
ha arrimado, entre otras pruebas, comprobantes de pago del
servicio de agua potable y del impuesto inmobiliario, a lo que
debe agregarse el mandamiento de contestación practicado
por la secretaría del juzgado de donde surge que en el
inmueble habitan el demandante y su cónyuge, pues tales
387
probanzas alcanzan para acreditar que aquél poseyó animus
domini el inmueble al que refiere la litis en forma pública,
pacífica e ininterrumpida durante el plazo exigido por el
art. 4015 del Cód. Civil. CApel. Concordia, sala Civ. y Com.
I, 14/6/2011, "González, Domingo Evaristo s/adquisición de
dominio por usucapión", LLLitoral 2011 (octubre),
1033; AR/JUR/30313/2011.
A Prescripción adquisitiva. Prueba. Corresponde hacer lugar
a la demanda por usucapión deducida por la actora, si la
anterior poseedora reconoce que cedió hace más de veinte
años los derechos posesorios a la accionante y se encuentra
probada la posesión pacífica e ininterrumpida por ese lapso,
sin que a ello obste el hecho que se le hubiera transferido el
dominio a los demandados de autos, durante el plazo
prescriptivo, pues no hay prueba de que se les hubiera
entregado a los mismos la posesión efectiva del inmueble,
sobre todo teniendo en cuenta que en ningún momento los
nombrados concurrieron al proceso en defensa de sus
eventuales intereses, habiendo sido notificados de la
promoción de la acción y declarados rebeldes atento a su
incomparecencia a la causa. C5ª Civ., Com., Minas, Paz y
Trib. Mendoza, 14/4/2010, "Santis López Margarita c.
Salvador Cubisino y Unión Vecinal 6 de septiembre", La Ley
Online; AR/JUR/16424/2010.
388
verificadas por la sola incontestación de la demanda o
allanamiento del demandado.
Desde la perspectiva apuntada, tampoco podría arribarse a
la convicción que la cuestión requiere, con la absolución de
posiciones en rebeldía del demandado, aunque cierto es que
coadyuvaría a otros elementos.
Jurisprudencia
A Incontestacion de la demanda. Absolución de posiciones
del demandado en rebeldía: Es innecesaria la integración de
la litis con el restante titular dominial del inmueble que se
pretende usucapir, ya que no se trata de un litisconsorcio
pasivo necesario, pues el poseedor accionante, de obtener
una sentencia favorable, pasaría a ser titular dominial de la
porción perteneciente al demandado, lo cual no afectaría ni
la nuda propiedad ni la posesión detentada por el restante
copropietario. CCiv., Com. y Minería Viedma, "Martini, María
Julieta y otros c. Usun y Eutyches, Ángel Ricardo",
14/3/2011, La Ley Online; AR/JUR/3229/2011.
A Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en un
proceso de usucapión desde la providencia de apertura a
prueba en adelante, pues no se integró la litis con la Provincia
de Río Negro, cuya participación resultaba necesaria toda
vez que, se encuentra controvertido si las tierras que se
pretenden adquirir pertenecen a éste o a particulares. STJ
Río Negro, "Santagati, María Teresa y Santagati, Adriana c.
Núñez, Luis y otros", 4/6/2008, La Ley
Online; AR/JUR/3778/2008).
389
Acreditar la posesión, implica poner en evidencia cuándo se
comenzó a poseer para sí. El animus domini debe ser
contemporáneo a ella, y conservarse al momento en el que
se promueve la acción.
Cuadra destacar que acreditado el inicio de la posesión,
habrá de juzgarse que el poseedor continuó ejerciendo esa
relación con la cosa, por lo que no es necesario que la prueba
a cumplir abarque todo el plazo, aunque sí que se sumen
elementos que permitan tener por verificada su continuidad.
A Inicio o fecha de origen para la prescripción adquisitiva :
Visto que el juicio por usucapión es iniciado por el cónyuge y
el hijo de quien en vida fuera el poseedor del inmueble,
deviene innecesaria la presentación de la declaratoria de
herederos para establecer el carácter de continuadores en la
posesión del causante, pues la posesión hereditaria es de
pleno derecho y en materia de sucesión universal no hay
unión de posesiones. CCiv. y Com. Formosa, "Pérez, Juan
Ángel y otros c. Reinoso, Antonio y otros", 16/3/2011,
LLLitoral 2011 (junio), 572; AR/JUR/7334/2011.
Jurisprudencia
391
A Interversión de título. El pago de impuestos realizados en
forma exclusiva por uno de los condóminos importa actos de
administración y no alcanzan para tener por configurada la
interversión del título, mientras que aquel que pretende la
usucapión no pruebe en forma clara e inequívoca la
exteriorización de su voluntad de privar a los demás de la
posesión. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, "T.,
R. J.", 12/12/2011, AR/JUR/82002/2011.
A Corresponde hacer lugar a la demanda de usucapión si de
las constancias de la causa se encuentra acreditado que los
actores, como continuadores de sus padres, poseyeron el
bien inmueble que pretenden usucapir al menos desde el año
1974, realizando actos posesorios como construir, alambrar,
emparejar, secar una laguna, pagar los impuestos etc., que
en su conjunto, demuestran la intención de poseer a título de
dueño o con ánimo de tener la cosa para sí. CCiv., Com.,
Lab. y Minería Neuquén, sala I, 18/6/2009, "Vázquez, José y
otros c. Magnus, Máximo", Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/26705/2009.
392
En todos los casos, tal como resulta del marco normativo al
que aludimos, la parte actora debe acompañar a su demanda
un plano de mensura especialmente confeccionado a los
efectos de usucapir el inmueble. Creemos que no resulta
necesario el nombrado, cuando se pretende adquirir por
prescripción una unidad funcional enclavada en un edificio
afectado en los términos de la ley 13.512.
Es clave interpretar que la exigencia del plano, no puede
quedar suplida por la agregación en autos de títulos
antecedentes. Se dijo que la adquisición por prescripción
adquisitiva es originaria, lo cual sumado a la necesaria
verificación sobre si existe interés fiscal, imponen su
cumplimiento.
Jurisprudencia
394
a dependencias u oficinas públicas y privadas que lo validen
en igual sentido.
Tratándose de inmuebles, las construcciones y
modificaciones juegan idéntico papel, pudiendo patentizarse
su facción mediante testimonios, agentes intervinientes,
compras de materiales, contratación de profesionales u actos
admin istrativos —policiales—, etcétera.
Como ya adelantáramos, las declaraciones testimoniales
resultarán cruciales en tanto refieran al tiempo en el que los
actos posesorios aludidos fueron cumplidos.
Los comprobantes de pago de impuestos y servicios
correspondientes al inmueble sobre el cual se ejerce la
posesión, revisten a nuestro entender la condición de actos
jurídicos y no estrictamente actos posesorios. Aunque como
actos jurídicos, son reveladores del animus domini .
Se trata de un supuesto similar al que se registraría respecto
de la usucapión de una bóveda, con la portación del título de
propiedad. Mas cierto es que, como los restantes elementos
que hemos descripto, su producción materializada con la
agregación en autos de aquélla, deviene de suma utilidad,
corroborante en todo caso, habida cuenta la prueba compleja
que se requiere para este proceso.
No dejamos de anotar que recobra principal atención el
tiempo en el que los pagos se hacen efectivos. De ahí que
deba valorarse de manera distinta el pago de los mismos en
un único acto, aun cuando se cancelen varios años, de aquel
pago —incluso escalonado— en distintos tiempos.
En igual sentido, anotamos, que la falta de agregación a la
causa de pagos de impuestos, tasas o contribuciones, no
395
puede legítimamente conspirar contra la sentencia favorable
de quien ha producido prueba por otros medios que
justifiquen el cumplimiento de los recaudos que establece la
normativa sustancial.
Jurisprudencia
396
En el caso de la prescripción adquisitiva la Justicia tiene
la obligación de exigir a las partes el estricto cumplimiento
de los requisitos legales y a su vez examinar las pruebas
con debida exactitud y precisión dado que estamos ante un
interés de orden público. Abordaremos los aspectos
probatorios, desde algunos medios de prueba.
En punto a la prueba confesional, debe decirse que el
prudente contralor judicial y la exigencia de una prueba
diversificada y compuesta, que el juez apreciará
atendiendo a las circunstancias del caso de conformidad a
las reglas de la sana crítica y no por sus convicciones
personales, no la enerva como elemento suficiente a fin de
verificar el hecho posesorio alegado.
Por cierto que cada caso traerá la bondad de observar
qué hechos lo constituyen y desde dicha perspectiva, en
tanto se trate de la actuación personal de la contraparte,
podría hacérsele absolver posiciones.
Piénsese en la existencia de una relación contractual
(boleto de compraventa), de la cesión de la posesión
cumplida, de los hechos exteriores que muestren
acabadamente la interversión de título acaecida de parte
de actor en presencia del accionado.
Es claro que tales conclusiones pueden encontrar en la
facción de esta prueba, una herramienta que las haga
rendir frutos.
A lo expuesto anudamos que nada impide que el juez en
ocasión de dictar sentencia, haga incidir la conducta de la
demandada y propietaria, en orden a acreditar una realidad
distinta de la alegada por la actora.
Esta cuestión, puede ser apreciada por el actor, en
ocasión de alegar sobre la prueba producida, o en su caso,
397
al fundar o contestar la expresión de agravios, si tal evento
sucediera.
En cambio, cuando los actos posesorios ejecutados por
el actor, son plenamente confirmados por los testigos,
cabría apreciar probada la posesión por sí o por otro que
fundamenta la adquisición por prescripción.
Es usual, el relato de testigos, refiriendo que el pretenso
usucapiente, alambró, limpió, plantó árboles, sembró,
construyó veredas, cerramiento, entre otros hechos.
Aunque también podemos ser más precisos, y decir que
cumplida la referencia de los testigos sobre el inicio de
aquella posesión, debe presumirse que aquélla continuó en
el tiempo ante la ausencia de contradictores.
A tal fin debieran expresar los declarantes cómo tenían
conocimiento de la ocupación del predio, describiendo —
por caso— los actos posesorios típicos.
398
Señalado lo anterior, un elemento a no soslayar, es la
necesaria coincidencia que debe existir entre la superficie
ocupada y la que de la prueba resulte.
Cuanto más detallada y dispersa en el tiempo resulte el
contenido de la declaración o los vestigios de la documental
adjunta, mayor certeza se arrimará a la convicción del juez,
sobre la ocurrencia de los hechos.
La prueba pericial, puede reservarse a hacer constar en
autos, antigüedad de construcciones llevadas a cabo por el
actor, como construcciones contiguas, contiguo al lote que
da motivo al pleito, y que desde entonces y con relación a
Como hemos dicho antes de ahora, resulta posible la cesión
del hecho posesorio mediante instrumentos que lo acrediten.
Dicha circunstancia, también resulta ilustrativa de la
secuencia de transmisiones de la posesión operada, la cual,
junto con otro medio, satisfarían la prueba compuesta
requerida para acreditar la posesión del inmueble con
virtualidad de dar sustento a la usucapión alegada.
Las cesiones señaladas e, incluso, actuaciones judiciales
(desalojos, acciones posesorias, etc.) pueden constituir
fundamento de la pretensión, El negocio jurídico de
compraventa que se ciñera respecto de la cosa, corroboran
la ocupación, cuando se pretende la usucapión de
inmuebles.
El pago de impuestos y de servicios no resulta suficiente para
tener por acreditados los recaudos exigidos por ley, siendo
que no constituyen por sí sólo actos posesorios. Pero, en el
contexto de prueba compleja que requiere esta clase de
proceso, no dudamos que puede anudarse la concurrencia
399
al lugar de pago que el timbrado de los impuestos denota,
cuando no, la certificación resultante del incremento de ellos
por causa, por ejemplo, de nuevas construcciones, de cuotas
de pavimento.
Jurisprudencia
400
la división de condominio, a aquellas comunidades de
derecho —incluso sobre una misma cosa— que no
satisfagan los presupuestos que la norma anterior (2673)
establece.
De esta manera, no es condominio la comunidad hereditaria
con anterioridad a la partición, ni es en condominio la
titularidad de un bien adquirido por uno sólo de los cónyuges,
vigente la sociedad conyugal.
A División - Estado de indivisión hereditaria. Resulta
improcedente la demanda por división de condominio cuando
no ha cesado el estado de indivisión hereditaria. SC Buenos
Aires, 8/9/1992, "Arias, Rodolfo c. Arias, Juan C.", LA LEY,
23/11/1992.
El art. 2676 del Cód. Civil, prescribe que cada condómino
goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de
ella, y puede ejercerlo sin el consentimiento de los demás
copropietarios.
Merced a lo expuesto, es libre cada condómino de realizar
actos de disposición respecto de la cuota de la que es titular.
Salvo, claro está, que existan cláusulas o condiciones que
tornen indivisible el condominio.
A su turno, es viable que cualquier acreedor haga embargar
la cuota y pretenda, con causa en una sentencia fundada en
ley, el remate de ella a fin de percibir el crédito que le haya
sido reconocido.
A su vez, en el régimen del condominio, ninguno de los
condóminos puede realizar respecto de la materialidad de la
cosa, actos que sólo sean admisible respecto de quien tiene
401
la plena y total propiedad de ella. En este sentido, es claro
que el uso y goce de la cosa depende de cuánto los
condóminos convengan sobre el particular y ante la falta de
convención, existe en todo tiempo la posibilidad de que
alguno de ello recurra al expediente de la división.
De manera pues que, ante falta de acuerdo sobre el uso de
ella o ante la mera pretensión de dar por finiquitado el estado
de comunidad, cualquiera de los condóminos habrá de acudir
a la instancia judicial para que, previo debate con la totalidad
de los restantes copropietarios, el juez resuelva si ordena la
división del condominio.
La acción de división de condominio presupone la existencia
con todos los condóminos, por mediar un litisconsorcio
necesario ya que la relación jurídica no puede desatarse sino
con respecto al conjunto a través de un pronunciamiento
judicial único, lo que —obviamente— requiere la previa
determinación de los sujetos procesales comprendidos en la
relación jurídica que los une necesariamente.
402
Ello implica que los accionantes deban acreditar su condición
de tales mediante los instrumentos que causa la titularidad
alegada y, ofrecer en subsidio de su vigencia, el informe de
dominio respectivo.
Desde esta última pieza, puede constatarse la
individualización de los condóminos demandados, sus
títulos, etc. Por ello es recomendable adjuntarlo inicialmente
a las actuaciones; lo cual supone acompañarlo vigente, ya
que de lo contrario nada podría hacerse valer desde él.
403
La presentación de los demandados, no los encuentra
con grandes propuestas de debate.
En efecto, por la propia naturaleza de este derecho, que
valga recordar se denomina "normal" cuando no está sujeto
a indivisión forzosa, los demandados sólo son oídos a los
efectos de que con su presentación, exhiban y demuestren
en su caso, las causales por las que no consintieron
extrajudicialmente la partición del bien.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
408
25/6/1980, LA LEY, 1980-D, 533; íd. sala A, 12/4/1984, LA
LEY, 1984-D, 149.
A División de condominio. Allanamiento incondicionado y
pleno. Orden causado y proporción al interés de cada
condómino. Cabe reiterar, pues, el criterio seguido por la
sala en casos análogos, según el cual las costas
devengadas en el primer estadio del proceso por división de
condominio deben ser satisfechas, en el supuesto de
allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado
y en proporción al interés de cada condómino, puesto que lo
contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada
interesado reciba su parte disminuida (exptes. 66.615,
76.196. etc.; sala A, LA LEY, 1984-D, 149; sala B, LA LEY,
1979-A, 544; sala D, LA LEY, 1982-A, 233; sala E, LA LEY,
1980-D, 533; sala G, LA LEY, 1988-B, 610, Fenochietto-
Arazi, "Código Procesal...", t. IV, p. 352). CNCiv., sala I,
expte. N° 90.332, Juzg. N° 90, "Gorovatsky de Novak c.
Novak Silvina s/división de condominio", 30/5/1996, Gaceta
de Paz, 24/9/1996.
409
Sin embargo, cuando por ellas se genera una molestia
que viene a ser intolerable para los vecinos y excede la
medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad, la
ley autoriza al juez a conciliar los intereses opuestos
guiados por un criterio objetivo, esto es,
independientemente de la culpa o dolo del vecino.
Véase que se trata de un menoscabo, de un detrimento
gratuito mayor de aquel que se debe tolerar.
Es deber de cada propietario no realizar actividades que
infrinjan una molestia excesiva, como también tolerar las
molestias ordinarias de la vida en comunidad.
Jurisprudencia
410
las incomodidades ordinarias y normales. CCiv. y Com. Bell
Ville, "Contín, Héctor R. c. Centro de Jubilados y
Pensionados de Guatimozín y otro", 12/5/1992, LLC, 1993-
102, AR/JUR/2232/1992.
411
la producción, el respeto debido al uso regular de la
propiedad y la prioridad en el uso.
En estricto sentido, la primera y la última pauta citada
parecen otras "circunstancias del caso" que —en
principio— incidirán en el mantenimiento del estado fáctico
de la cuestión autorizando una indemnización
compensatoria en favor del propietario del fundo que
soporta la molestia intolerable. Se equilibra así el derecho
de los propietarios vecinos.
Sin embargo, cuando se verificare que el predio agresor
ejerce irregularmente su derecho de propiedad, pese a las
citadas pautas "contemporizantes", la cesación de la
actividad debiera decretarse ineludiblemente. De ahí que
valga su distinción.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
413
A Inmisiones inmateriales. Relación de vecindad.
Restricciones y límites al dominio. Es improcedente la acción
de daños y perjuicios iniciada por los vecinos de una fábrica
—en el caso, dedicada al teñido y estampado de telas— por
la supuesta existencia de ruido, humo y olores atribuibles a
la actividad industrial desplegada, pues los demandantes
conocían la categorización de la zona al adquirir sus
propiedades y fueron a vivir en cercanías de la demandada
con posterioridad a su funcionamiento, circunstancia que el
art. 2618 del Cód. Civil valora cuando establece que el juez
debe contemporizar las exigencias de la producción y el
respeto debido al uso regular de la propiedad, debiendo tener
en cuenta "la prioridad en el uso". CNCiv., sala E, "Lagresta,
Juan C. c. Estampados Rotativos SA", 21/5/2004, DJ, 2004-
2-1204; RCyS, 2004-1109; LA LEY, 17/12/2004,
7; AR/JUR/1224/2004.
Por lo demás, reviste importancia la prueba pericial, pues de
lo que se trata es de verificar, con estudios técnicos idóneos,
la incidencia de la inmaterial perturbación, como también los
niveles —probados— de tolerancia.
A ello debemos anudar, la necesaria e ineludible
constatación que debiera el juez cumplir, no sólo a
consecuencia de la petición de alguna de las partes sino
también, de oficio. Partimos de la idea que, aun cuando ella
no le permita elaborar juicios técnicos, sin duda contribuirá
en mejor medida y manera a juzgar la disposición de
personas, lugares y cosas.
Jurisprudencia
414
A Inmisiones inmateriales. Prueba. La contigüidad de la
vivienda de quien reclama la cesación de ruidos molestos,
con la fuente que los provoca, no configura un recaudo
exigido por el art. 2618 del Cód. Civil. Por ende, la acción
tendiente a obtener su cesación es procedente si la prueba
documental y testimonial rendida demuestra la existencia de
ruidos molestos en grado intolerable para los vecinos
domiciliados en el perímetro de propalación de la música
proveniente del local bailable de los demandados, y que la
misma los afecta por su excesiva sonoridad. CCiv. y Com. 7ª
Nom. Córdoba, "Roggero, Juan c. Bravi, Humberto V.",
2/6/1999, LLC, 1999-1230 con nota de Rodolfo M. González
Zavala; RCyS, 2000-768; AR/JUR/597/1999.
A Inmisiones inmateriales. Ruidos. Prueba. Asume particular
relevancia la prueba pericial en juicios en los que se trata de
demostrar el impacto ambiental producido por una fábrica en
actividad —en el caso, se rechaza la demanda de daños y
perjuicios iniciada por los vecinos de un establecimiento fabril
dedicado al teñido y estampado de telas—, pues a través de
datos objetivos y estudios técnicos realizados por expertos
se permite al juez valorar con un criterio más seguro si están
reunidos o no los recaudos que establece el art. 2618 del
Cód. Civil para la procedencia de la acción. CNCiv., sala E,
"Lagresta, Juan C. c. Estampados Rotativos SA", 21/5/2004,
DJ, 2004-2-1204; RCyS 2004-1109; LA LEY, 17/12/2004, p.
7; AR/JUR/1224/2004.
A Inmisiones inmateriales. Prueba. Vecindad. Para
demostrar que los ruidos provenientes de un inmueble vecino
exceden la normal tolerancia en los términos del art. 2618 del
Cód. Civil, no resulta suficiente elemento de convicción las
declaraciones de personas que viven en el edificio del
consorcio actor, en virtud del interés que tienen en el
415
resultado del pleito. CNCiv., sala B, "Consorcio de
Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y
Soulas, Santiago y otros", 10/10/1996, LA LEY, 1997-E,
287; AR/JUR/2244/1996.
Jurisprudencia
418
En orden a las mayorías puede observarse que para adoptar
una decisión válida es preciso reunir un número determinado
de votos (mayorías), que pueden computarse por unidad
(independientemente del porcentual que corresponde a la
unidad), por valor (se toma en cuenta el valor de la unidad
con relación al total del edificio) o por combinación de ambas
pautas. Según el art. 10 de la ley 13.512 es el reglamento el
que determina la forma en que deben computarse los votos,
pero en caso de s ilencio se entiende que a cada unidad le
corresponde un voto (por unidad).
Únicamente en caso de resolverse la demolición y la venta
del terreno y de los materiales ante la vetustez del edificio, el
art. 16 dispone un sistema especial de cómputo: la doble
mayoría, es decir por unidad y por valor al mismo tiempo.
Jurisprudencia
419
A Propiedad horizontal. Art. 10 de la ley 13.512:
naturaleza. El proceso en el art. 10 de la ley 13.512, no es un
juicio contradictorio y no puede pretenderse por esta vía el
cuestionamiento a la designación del administrador, ni las
asambleas realizadas o las cuentas del consorcio, ya que la
dilucidación de tales temas —por su índole— deviene propia
de la amplitud de debate y prueba, característica del proceso
de conocimiento. CNCiv., sala A, 19/4/1999, "Pezzella, María
Cristina y otros c. Cons. Prop. Thames 459 s/interdicto", ED,
1/11/1999.
A Propiedad horizontal. Convocatoria judicial a asamblea. La
procedencia de la convocatoria judicial a asamblea requiere
la previa demostración por el peticionario del agotamiento de
los medios normales para lograr la reunión a través de los
resortes propios del consorcio, que naturalmente emanan del
Reglamento de Copropiedad y administración. La petición de
convocatoria judicial de asamblea debe ir acompañada de la
acreditación de infructuosos esfuerzos para obtener el
quórum requerido por el Reglamento de Copropiedad y
administración para sesionar válidamente. CNCiv., sala C,
13/11/1995, "Consorcio de Propietarios Conesa 976/986 y
otra", LA LEY, 26/6/1997.
420
Cuando la asamblea resuelve una cuestión, ella —la
decisión— deja de pertenecer individualmente a la voluntad
de los propietarios, para pasar a ser la voluntad del
consorcio.
De modo tal que para que exista legitimación para impugnar
lo decidido por la asamblea, se requerirá en primer término
que el ahora disconforme, exprese su disenso con lo
propuesto para la votación de los restantes interesados,
debiendo constar su disconformidad en el acta asamblearia,
ya que es en ella donde su voluntad adquiere relevancia.
Esta "disconformidad" no basta, y, aunque resulte obvio, la
decisión asamblearia, además, debe ser contraria a su
interés.
Juzgamos que frente a estos presupuestos, se halla el
disidente habilitado para ocurrir por la vía judicial. Sin
perjuicio de ello, se ha destacado que la asamblea misma
debería expedirse sobre tal disidencia, lo cual, resulta a
nuestro entender excesivo. Basta que los intereses resulten
encontrados para que la disidencia expuesta legitime una
impugnación futura. De este modo queda cumplida la
instancia consorcial.
Ahora, cumplidos estos recaudos (disenso y resolución
contraria), el disconforme pasa a ser disidente. Si este sujeto
acciona judicialmente, es entonces el impugnante.
421
El art. 10 dice que en caso de no poder cumplirse en legal
forma la asamblea de copropietarios, cualquiera de ellos,
incluso por razones fundadas el propio administrador, podrá
solicitarse la reunión al juez, quien llevará a cabo la asamblea
(debe estar presente), estando facultado para tomar las
medidas urgentes y debiendo resolver en forma sumarísima
y sin más procedimiento que una audiencia.
En rigor, la asamblea es soberana con o sin el juez. Este, en
cambio, facilita su imperium para allanar la citación de los
copropietarios, si esa fuera la razón de la petición, o para
disponer medidas urgentes si las circunstancias lo
aconsejaran. De lo expuesto se deduce que para que la
convocatoria judicial a asamblea sea factible, deben existir
causas que justifiquen la intervención jurisdiccional, que se
presenta excepcional en la materia.
Jurisprudencia
422
A esa asamblea hay que citar a los propietarios para poder
escucharlos. Tienen ellos el mismo derecho que podrían
tener en una asamblea en sede del consorcio. La
intervención judicial, no restringe los derechos de aquéllos,
pues nacen de su condición de propietarios-consorcistas y
no de su calidad de partes en un proceso.
Si bien no lo dice la ley, están legitimados para pedir la
convocatoria el administrador y cualquier propietario,
quienes deberán demostrar que han fracasado todas las vías
reglamentarias.
A Propiedad horizontal. Administrador. Convocatoria a
asamblea. Asamblea judicial. El objeto del procedimiento
contemplado en el art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) es
la convocatoria a asamblea cuando no fuese posible lograr
la reunión de la mayoría necesaria de los propietarios —en
el caso, se solicitó para la normalización del consorcio
acéfalo—, pero no incumbe al juzgador decidir controversia
alguna, sino verificar si se cumplen los requisitos exigidos
para la procedencia del pedido, y si ello ocurre, debe limitarse
a ordenarla para que se lleve a cabo en presencia suya y, en
su caso, tomar medidas urgentes, pero no decidir los
conflictos que pudieran suscitarse entre los propietarios, los
que deberán ser articulados y decididos por otra vía. CNCiv.,
sala C, "Canaves, Roberto Luis c. Consorcio Prop. Tandil
5117", 13/12/2007, IMP, 2008-9 (mayo), 821; DJ, 2008-II-
694; AR/JUR/10860/2007.
A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio.
Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial a asamblea. Debe
desestimarse la solicitud de convocatoria judicial a asamblea
formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador
inhibe prima facie la intervención pretendida, máxime
423
cuando no se advierten razones de urgencia que pudieran
motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela
María y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5
s/convocatoria de asamblea judicial", 6/4/2009, DJ,
14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.
A Propiedad horizontal. Convocatoria. Administrador del
consorcio de propietarios. Si bien el art. 10 de la ley
13.512 establece como condición de procedencia para la
convocatoria judicial a asamblea —en el caso, solicitada para
tratar la designación de un nuevo administrador— el haber
transitado previamente por la vía consorcial, este requisito
previo no resulta exigible por ser de cumplimiento imposible
cuando el consorcio se encuentra acéfalo y sin posibilidad de
convocatoria por no existir autoridades encargadas de recibir
el pedido de los copropietarios. CNCiv., sala I, "Maniero,
Liliana del C. c. Consorcio Galicia 614/616", 24/4/2007, JA
15/8/2007, 87; AR/JUR/4526/2007.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Asamblea
judicial. Impugnación. El proceso por el cual se requiere la
convocatoria judicial de una asamblea de copropietarios de
un consorcio sometido al régimen de la ley 13.512, no es un
juicio contradictorio, por lo tanto el juez evalúa si la solicitud
reúne los recaudos que se exigen para la procedencia del
pedido, pudiendo el copropietario, debidamente citado,
plantear por vía incidental que no se cumplen con los
requisitos indispensables para que proceda la convocatoria
de la asamblea, pero realizada ésta, la decisión judicial es
incuestionable y debe ser acatada por los copropietarios,
máxime cuando se ajusta a las previsiones del reglamento
de copropietarios. Asamblea 8. CCiv. y Com. Dolores, "Milan,
Juan Carlos y otros", 23/9/2008, LLBA, 2008 (diciembre),
1247; AR/JUR/8360/2008.
424
99. Aspectos probatorios relevantes
425
Es que los temas a considerar en la asamblea judicial, no
podrán ser distintos de aquellos que motivaron la citación.
Deviene inaceptable extender la nómina de temas a
tratar, a otros no precisados. Tampoco bajo la voz "varios"
puede justificarse el cumplimiento de la asamblea en sede
judicial.
Entre los requisitos para la procedencia de la vía pueden
hallarse: la imposibilidad de reunión; falta de quórum;
urgencia, necesidad o gravedad del tema a tratar;
agotamiento de la vía consorcial.
El primero de los extremos precedentemente citados,
alcanza distintos supuestos: a) negativa del administrador a
efectuar la asamblea; b) imposibilidad de resolver el tema
convocante; c) falta de quórum; d) falta de mayoría
necesaria; e) acefalía o inexistencia de persona autorizada a
convocar; f) motivos de envergadura, oposiciones
enfrentadas e irreductibles entre grupos de copropietarios.
Téngase presente, que esta enumeración, es meramente
enunciativa, puesto que pueden existir otros casos que
adunados a su urgencia, habiliten la intervención del órgano
jurisdiccional para su convocatoria o resolución.
No debe perderse de vista que los extremos invocados
deben acreditarse fehacientemente. El propio régimen de
excepción así lo exige, toda vez que el cauce normal de
resolución de conflictos del ente consorcial es la asamblea
extrajudicial.
Frente a lo expuesto, dígase que la mera dificultad o
incomodidad no importa la imposibilidad que exige el art. 10
de la ley 13.512 para convocar a asamblea, máxime cuando
ni siquiera se pretenden hacer valer razones de urgencia.
426
Jurisprudencia
427
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Convocatoria
judicial a asamblea. Cuando el art. 10 de la ley 13.512 (Adla,
VIII, 254) hace referencia a la falta de mayoría suficiente,
alude a la carencia de quórum reglamentario para sesionar,
por lo cual es claro que no puede pedirse la reunión judicial
de consorcistas por la mera disconformidad o
cuestionamiento con una decisión tomada por el órgano de
administración que pudiera aparecer contraria a las
pretensiones de quien acciona. CNCiv., sala C, "Songia,
Julio O. c. Consorcio de Prop. Dávila 810/24/40/62/84
912/26/66/70", 19/12/2006, DJ, 2007-II-
38; AR/JUR/8965/2006.
A Propiedad horizontal. Copropietario. Domicilio.
Reglamento de Copropiedad y administración. En el marco
de una ejecución de expensas, resulta procedente notificar
la demanda en el domicilio correspondiente a la unidad del
inmueble en cuestión, teniendo en cuenta que, siendo el
ejecutado el titular del inmueble referido, resultan aplicables
las disposiciones del Reglamento de Copropiedad y
administración en cuanto establecen la validez de la
notificación efectuada en la unidad funcional que el
propietario tenga en el edificio si no se denunciara un
domicilio especial para dirigirla en caso de que no resida más
en la finca y que el accionado no acreditó haber denunciado
domicilio especial alguno. CCiv. y Com. Rosario, "Giachello,
Carlos c. Consorcio de propietarios ed. Costanera I s/recurso
de rescisión", 27/4/2009, LLLitoral 2009 (septiembre),
935; AR/JUR/21301/2009.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Quorum.
Prueba. Debe confirmarse la resolución que desestimó la
pretensión de la actora de que se convoque a una asamblea
judicial ante la situación de acefalía del consorcio de
428
copropietarios —art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII-254)—,
pues, si bien la copropietaria sostiene que dicha acefalía
resulta suficiente para justificar su reclamo, ello no se
desprende del texto legal, ni tampoco surge de las
constancias de autos elemento de convicción alguno que
permita considerar como cierta la aludida situación, máxime
cuando también se omitió adjuntar un listado de
copropietarios y sus direcciones. CNCiv., sala C, "Luque,
Rosario M. c. Consorcio de Prop. Córdoba 5349", 22/3/2007,
DJ, 2007-II-1220; AR/JUR/1264/2007.
A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio.
Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial a asamblea. Debe
desestimarse la solicitud de convocatoria judicial a asamblea
formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador
inhibe prima facie la intervención pretendida, máxime
cuando no se advierten razones de urgencia que pudieran
motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela
María y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5
s/convocatoria de asamblea judicial", 6/4/2009, DJ,
14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.
A Propiedad horizontal. Asamblea judicial. Legitimación
pasiva. Costas. En una demanda tendiente a obtener la
convocatoria judicial a asamblea de copropietarios, es el
consorcio, y no su administrador, quien debe cargar con las
costas devengada en el juicio ya que, el ente consorcial es
quien reviste el carácter de parte demandada, no pudiendo
extenderse tal legitimación pasiva al mandatario que
encuentra limitada sus funciones al cumplimiento de las
instrucciones emanadas de su mandante, ello sin perjuicio
de la eventual responsabilidad del mandatario ante su
representado por la inejecución de sus obligaciones. CNCiv.,
429
sala G, "Nissim, Martín Diego y otros c. Consorcio de Prop.
Reconquista 1056/60/62/68", 21/4/2009, La Ley
Online; AR/JUR/16335/2009.
Jurisprudencia
432
Incluso con anterioridad, con expreso pedido de prohibición
de innovar, a fin de impedir, provisoriamente, que tal
asamblea se realice, para evitar así los daños que acarrearía
una decisión de nulidad luego de la concreción de la
asamblea.
Jurisprudencia
433
A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. La no
inclusión en el orden del día de un asunto a ser tratado en la
asamblea de copropietarios vicia de nulidad el acto, pues
dicho requisito obedece fundamentalmente a la necesidad de
que cada miembro del grupo pueda emitir, en su oportunidad,
un voto consciente a favor o en contra de las propuestas en
examen. Así, tiende a evitar sorpresas a los integrantes del
cuerpo, pues posibilita la concurrencia a las reuniones en que
hayan de resolverse cuestiones que hacen a su interés
particular. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c.
Consorcio de Propietarios Tucumán 1501", 12/5/1997, LA
LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-684; AR/JUR/3877/1997.
A Propiedad horizontal. Consorcio de propietarios. Asamblea
ordinaria. Orden del día. No es admisible que bajo la
indeterminada denominación de "asuntos varios" se delibere
y resuelva en la asamblea sobre cuestiones de fundamental
importancia para los integrantes del consorcio que no han
sido incluidas en el orden del día. CNCiv., sala H,
"Gambarruta, Ernesto c. Consorcio de Propietarios Tucumán
1501", 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-
684; AR/JUR/3877/1997.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Consorcio de
propietarios. La mención de la cuestión en asambleas de
copropietarios anteriores puede conducir, en el mejor de los
casos, a pensar en un tratamiento hipotético en las
asambleas sucesivas, pero de ninguna manera puede suplir
su expresa inclusión en el orden del día, pues es el único
medio para que los copropietarios tomen conocimiento
efectivo de la liberación y decisión del punto en la asamblea
que se convoca. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c.
Consorcio de Propietarios Tucumán 1501", 12/5/1997, LA
LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3- 684; AR/JUR/3877/1997.
434
102. Acción por obras nuevas en la propiedad
horizontal
Jurisprudencia
438
A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal.
Expensas. Reglamento de Copropiedad y administración.
Interpretación . Aun cuando haya existido un efectivo ataque
al derecho de propiedad de los copropietarios por la variación
porcentual resultante de la nueva construcción, si la
accionada asume las mayores obligaciones que de ello
pudieran derivar (v. gr. incremento proporcional en sus
expensas) y renuncia a los mayores derechos que le
pudieran corresponder (v. gr. en la votación en asambleas),
debe concluirse que el eventual perjuicio para la accionante
se ha convertido en abstracto. CNCiv., sala K, "Sarubi, Luis
C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-C, 425
con nota de Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-
965; AR/JUR/1173/1989.
Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obras nuevas.En materia de
propiedad horizontal, por "innovación" sobre las partes
comunes debe entenderse toda obra que exceda de los
límites de la conservación, que produzca una alteración
sustancial de su condición preexistente, ya sea en su
materia, forma o destino. CNCiv., sala G, 24/4/1991,
"Consorcio de Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y
otros", LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-
895; AR/JUR/1764/1991.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Innovación.La ley
13.512 (Adla, VIII, 254) distingue la obra nueva de la
innovación. Cuando se afectan partes comunes —ya sea por
medio de construcciones, transformaciones, edificaciones,
modificaciones o alteraciones materiales, etc.— se está
frente a la primera; pero cuando dichas acciones tienden a
obtener su mejoramiento, un uso o goce más cómodo, o una
mayor renta del bien afectado, se trata de la
segunda. CNCiv., sala E, "Neyra, Mirta S. c. Lubretto,
Antonio", 14/5/1997, LA LEY, 1997-E, 493; DJ, 1998-2-
186; AR/JUR/2354/1997.
A Propiedad horizontal. Innovaciones.En materia de
propiedad horizontal, por "innovación" sobre las partes
440
comunes debe entenderse toda obra que exceda de los
límites de la conservación, que produzca una alteración
sustancial de su condición preexistente, ya sea en su
materia, forma o destino. CNCiv., sala G, "Consorcio de
Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y otros",
24/4/1991, LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-
895; AR/JUR/1764/1991.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Procedencia.Sin
perjuicio de las autorizaciones que resulten necesarias para
llevar a cabo construcciones en las azoteas de inmuebles
sujetos al régimen de propiedad horizontal, ante la propiedad
—reputada exclusiva en el Reglamento de Copropiedad— de
una terraza, los 3 o 4 metros de altura normal de un
departamento pertenecen exclusivamente al propietario del
mismo. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c.
Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA
LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.
441
13.512 (Adla, VIII, 254), el derecho de sobreelevación
corresponde al consorcio, salvo convención estatutaria en
contrario. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c.
Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA
LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.
A Propiedad horizontal. Sobreelevación. Obra nueva. La
prohibición de elevar pisos o efectuar construcciones por el
propietario sin el consentimiento unánime de los demás
copropietarios, contenida en el art. 7° de la Ley de Propiedad
Horizontal (Adla, VIII, 254), se refiere no sólo a trabajos en
partes comunes sino también en partes exclusivas. En
efecto, tal prohibición afecta tanto al titular del dominio de la
azotea que está sobre su unidad de vivienda como a quien
tiene sobre ella sólo un uso exclusivo. CNCiv., sala B,
"Scancelli de Sawicki, Rosa c. Consorcio de Propietarios Vidt
1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.
442
104. Aspectos probatorios relevantes en la acción por
obra nueva
Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Destrucción.La
legitimación para perseguir la destrucción de lo construido
mediante decisión unilateral sobre partes comunes o propias
que afectan al inmueble común corresponde al consorcio y
no al consorcista, pues en tal caso el ejercicio de las acciones
pertinentes le pertenece, para lo cual sólo debe acreditar la
violación legal o estatutaria. En cambio, los copropietarios
individualmente considerados sólo están legitimados para
hacerlo cuando se encuentren en condiciones de acreditar
un daño personal y concreto. CNCiv., sala B, "Scancelli de
443
Sawicki, Rosa c. Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62",
27/11/1997, LA LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Demolición.No
configura una conducta que importe abuso del derecho la
pretensión de un consorcista tendiente a que se ordene
demoler un cerramiento realizado sobre una parte común del
edificio y sin autorización del consorcio —en el caso, sobre
el pasillo de acceso a las unidades— pues el reconocimiento
de un derecho expresamente consagrado por el Reglamento
de Copropiedad y la orden de cesar en su violación es simple
ejercicio de éste y no abuso. CNCiv., sala F, "Badino de
Rende, Nora A. c. Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-
739; LA LEY, 2002-A, 558; AR/JUR/1296/2001.
445
Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A.
Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-43; AR/JUR/3222/2001.
A Propiedad horizontal. Obra nuev a. Ilegitimidad. Que la
obra nueva ejecutada por uno de los comuneros en violación
de las restricciones y límites que al dominio impone el
sistema creado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), cause o no
perjuicios a los demás, es indiferente, pues lo que cuenta es
la conducta antijurídica de aquél que a sabiendas ha violado
normas legales y reglamentarias que estaba obligado a
respetar. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY,
1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.
No puede perderse de vista que la propiedad horizontal
constituye un sistema jurídico y a la vez un régimen de
convivencia que intenta garantizar el desenvolvimiento
pacífico de dicha comunidad. Para ello el legislador ha
elevado por sobre los intereses particulares los de la
comunidad horizontal. Consecuentemente en orden al
ejercicio peculiar que la ley admite a este derecho de
propiedad que reglamenta, se destacan las restricciones al
dominio. Restricciones que deben observarse en forma
rigurosa por ser la esencia del régimen.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Conformidades. Tanto
la obra nueva como la innovación requieren la aquiescencia
de los demandados, pues para la primera se exige
unanimidad (art. 7º, ley 13.512 —Adla, VIII, 254—) y, para la
segunda, mayoría (art. 8º, ley citada). CNCiv., sala E,
"Neyra, Mirta S. c. Lubretto, Antonio", 14/5/1997, LA LEY,
1997-E, 493; DJ, 1998-2-186; AR/JUR/2354/1997.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Abuso del derecho.
Actos propios. Que dentro de un edificio sometido al régimen
446
instituido por la ley 13.512 (Adla, VII-254), existan otras
construcciones distintas de las efectuadas por el demandado
y que también han sido erigidas en violación a la citada
normativa y las reglamentaciones, no determina que la
pretensión del Consorcio —tendiente a la destrucción de la
obra efectuada por el demandado— configure una conducta
que importe un abuso de derecho. CNCiv., sala F,
"Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter,
Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Actos propios. Las
faltas cometidas por uno de los copropietarios no son
compensables con las de los otros, pues ellas no autorizan a
proseguir en una cadena interminable de infracciones que
alterarían el orden, el cual es garantía del derecho generado
en la ley 13.512 (Adla, VIII, 254). CNCiv., sala F, "Consorcio
de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro",
7/10/1996, LA LEY, 1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Consorcistas. Las
anteriores violaciones al Reglamento de Copropiedad no
convierten en legítima y permitida a la efectuada en último
término —en el caso, cerramiento efectuado en el pasillo de
acceso de las unidades— pues lo contrario implicaría admitir
que cualquier otro propietario alterara las partes comunes a
su capricho, con el lógico detrimento del edificio y de la
autoridad del citado reglamento. CNCiv., sala F, "Badino de
Rende, Nora A. c. Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-
739; LA LEY, 2002-A, 558; AR/JUR/1296/2001.
447
105. Acción por cumplimiento de restricciones y límites
convencionales en propiedad horizontal
Concordante con la especialidad del régimen, cabe
reconocer que en el seno del sistema de Propiedad
horizontal tienen su lugar las restricciones y límites a las
facultades de los titulares de inmuebles sometidos a la Ley
de Propiedad Horizontal.
Así, puede afirmarse que las restricciones al dominio
convencionales, han sido establecidas en el sistema
creado por la ley 13.512. La naturaleza jurídica del instituto,
requiere que el objeto propuesto por sus adherentes, se
cumpla por medio de voluntarias restricciones libremente
pactadas y recíprocas concesiones implícitas en el
reglamento, de modo tal que el uso y goce de las unidades
está sujeto a restricciones y límites ínsitos en la naturaleza
del régimen.
En necesario destacar, como argumento de
especialísima trascendencia que la incorporación del
Reglamento de Copropiedad como fuente de las
limitaciones convencionales, constituye un caso
excepcional en materia de derechos reales.
De ordinario, y con el peso de haber sido tratadas casi en
exceso casuista, las restricciones se cuentan en el Código
Civil con exclusiva fuente legal.
Es más, pese a que la ley 13.512 impone prohibiciones,
nadie dudaría que por expreso mandato legal arts. 953,
2513, 2514 el ejercicio de los derechos de propiedad sobre
las cosas previsto por el Código Civil debería tratarse de
uno "regular". Con ello decimos que, pese a existir un
marco normativo aplicable al caso desde el código fondal,
cierto es que su inserción en la ley 13.512 (art. 6°: "Queda
448
prohibido a cada propietario y ocupante de los
departamentos o pisos: a) destinarlos a usos contrarios a
la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los
previstos en el Reglamento de Copropiedad y
administración; b) perturbar con ruidos o de cualquier otra
manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades
que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar
mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio")
vino a admitir un régimen particularizado sobre el punto.
Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites de origen
convencional.Las restricciones y límites al dominio, ya sean
legales o convencionales, establecidos en el sistema creado
por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), desempeñan un papel
fundamental y deben ser estrictamente observados, toda vez
que su acatamiento por los copropietarios es condición
esencial para asegurar el buen funcionamiento del régimen
comunitario estatuido por dicha ley. CNCiv., sala F,
"Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter,
Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Finalidad.El
estricto acatamiento por los copropietarios de las
restricciones y límites al dominio establecidos en el sistema
de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) está impuesto por la
necesidad de preservar la pacífica convivencia de los
comuneros, la cual se tornaría intolerable si cada uno
decidiera realizar a su arbitrio las innovaciones y obras
nuevas en el edificio que estime convenientes. CNCiv.,
sala F, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c.
449
Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.
450
Abona lo dicho, la sanción —que en su caso hasta podría
disponer el Juez Civil— de arresto.
El objetivo es claro, las restricciones de origen
convencional y legal han sido así fijadas considerando la
mayor trascendencia dentro del régimen. Hallamos en esta
materia que el interés no se reduce a los propietarios que
integran el sistema, ni a la comunidad (fin publicístico), sino
que tales obligaciones reales califican al sistema mismo.
Creemos que la carga probatoria, siempre recaerá en el
ente que demande. Así, el cumplimiento de ella, se
satisface en el caso específico, acompañando constancia
documental de la prohibición o limitación contenida en el
Reglamento de Copropiedad y administración.
Indicada ella, también deberá acreditar mediante, actas
notariales, constataciones judiciales, declaraciones
testimoniales, pruebas periciales, actuaciones policiales o
penales, la existencia y subsistencia de la infracción.
Tanto como ocurriera en el contexto de la acción por
obras nuevas, de promover el consorcio la acción, basta
con que pruebe la falta de cumplimiento del reglamento por
parte del infractor, para obtener una sentencia favorable.
Al contrario, y ello puede pasar por autorización expresa
del art. 15, los propietarios afectados, podrán solicitar el
cese de la violación al reglamento, munidos de las misma
pruebas, y acreditando encontrarse "afectados", esto es,
padecientes de una notable desventaja en la seguridad,
solidez, salubridad y demás ventajas y/o valores materiales
y/o inmateriales que hayan guiado la prohibición de que se
trate.
451
La vida en común de centros urbanos, más aún en
propiedad horizontal —se ha sostenido por la doctrina—,
requiere mucha tolerancia, pero más que ello exige la
mutua colaboración, la contribución de todos y un
permanente renunciamiento a gustos, deseos o caprichos,
para que se torne lo más llevadera posible... La vida en
propiedad horizontal comporta, además de una acentuada
vecindad, una ineludible convivencia digna del mayor
respeto.
Véase más abajo algunos ejemplos de cláusulas
reglamentarias.
Jurisprudencia
453
anterior conducta permisiva obsta a que para lo pasado se
reclamen indemnizaciones u otras responsabilidades, pero
no significa consentimiento para lo futuro, atendiendo a que
de una irregularidad como es la tenencia de animales no se
derivan renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias
(conf. arg. art. 874, Cód. Civil). CNCiv., sala B, "Cons. Prop.
Florida 1065 c. Dergarabedian, María y otros
s/cumpliminento de Reglamento de Copropiedad",
29/10/1993.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Carteles. 1.-
Si bien la colocación de carteles y/o franjas publicitarias en
la fachada de un edificio tiene todas las características de
una "obra nueva" que requiere el consentimiento de todos los
copropietarios, si está expresamente previsto en el
Reglamento de Copropiedad y administración del edificio que
los espacios publicitarios pueden ser vendidos y/o locados a
los futuros propietarios del edificio y/o terceros, dicha
previsión resulta plenamente aplicable a los continuadores
y/o sucesores singulares en el dominio de las unidades. 2.- Si
en el Reglamento de la propiedad se prohibió colocar sobre
el frente de edificio toda clase de insignias, letreros, anuncios
y banderas de propaganda, aun cuando ocupen solamente
el espacio que corresponde a una unidad debe entenderse
que se refiere únicamente a las destinadas a vivienda, toda
vez que de pesar las prohibiciones aludidas sobre un local
de comercio, se estaría en contradicción con el uso que
pueda hacerse de cada unidad conforme a su naturaleza.
(Sumario N° 16554 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 15/2005).
CNCiv., sala K, "Cons. Prop. Marcelo T. de Alvear 1193/99 c.
K., C.A. y otro s/sumario", 18/6/2002, -Exp.: L.85.301.
454
A Propiedad horizontal. Actividades prohibidas. 1- La
determinación del grado en que las actividades prohibidas en
el art. 6º de la Ley de Propiedad Horizontal puedan resultar
perjudiciales o molestas a los habitantes de los pisos o
departamentos afectados, es una cuestión de hecho que
queda librada, en cada caso, a la apreciación judicial, la que
debe efectuarse sobre la base de un criterio objetivo, que no
puede verse afectado por la sensibilidad de las personas,
puesto que lo que debe establecerse es si las molestias que
se ocasionan repercuten sobre los vecinos en una medida
superior a la normalmente tolerable. 2- La conducta de un
animal generadora de molestias de envergadura (olores
nauseabundos, orines en la cabina del ascensor, aullidos y
ladridos en distintos horarios, mordeduras a copropietarios o
visitantes del edificio, raspaduras en las puertas de distintas
unidades funcionales, etc.), al perturbar el sosiego de los
ocupantes de los otros departamentos, constituye una
violación a la normativa del art. 6º, inc. b) de la ley
13.512, que justifica la expulsión del animal de que se trate.
CNCiv., sala E, "Cons. Av. Santa Fe 2642 c. L. J. C.
s/acciones del art. 15 de la ley 13.512", 13/3/1998.
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales domésticos.
Prohibiciones. Reglamento interno no inscripto. 1- Pese a no
haberse acreditado con qué mayoría se aprobó el
reglamento interno, aunque lo hubiere sido con la exigida en
el estatuto madre, las omisiones legales en que se incurriera
hacen inaplicables las nuevas estipulaciones al
copropietario, que adquirió el dominio de su unidad con
posterioridad y que no estaba obligado a compulsar los libros
de actas de asambleas para enterarse acerca de si la
tenencia de animales domésticos, estaba o no autorizada,
pues ello debía surgir del estatuto o de sus reformas
inscriptas en el Registro de la Propiedad. 2- La prohibición
455
reglamentaria respecto de la tenencia de animales
domésticos en las unidades de propiedad horizontal, no
puede aplicarse con estrictez e irrazonablemente, pues si los
mismos sólo originan incomodidades nimias, no las
perturbaciones a que se refiere el art. 6° inc. b) de la ley
13.512, están dentro de ese mínimo de molestias que la
convivencia humana obliga a tolerar, de modo que pretender
la exclusión de un animal por el sólo hecho de serlo,
importaría un ejercicio abusivo del derecho. CNCiv., sala A,
"B. R. O. s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad",
21/4/2003, Argentinajuridica.com, suplemento Nº 24/2003
del 14/7/2003.
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales
domésticos. 1- Si en el Reglamento de Copropiedad se
prohíbe la tenencia de animales, no resulta exigible al
consorcio actor la prueba de las molestias ocasionadas, pues
lo que se prohíbe es la simple tenencia y no aquella que
ocasione perjuicio. 2- Si la demandada compró en un edificio
cuyo reglamento prohíbe la tenencia de animales está en la
obligación de someterse a sus disposiciones. Pues, quien
adquiere una unidad en un inmueble sometido al régimen de
propiedad horizontal adhiere al estatuto, y la incorporación al
consorcio importa la total e incondicional adhesión a las
previsiones contenidas en el Reglamento de Copropiedad y
administración, el que reviste naturaleza contractual,
debiendo las partes ajustarse a sus disposiciones como a la
ley misma. 3- Quien adquirió su unidad en un edificio de
propiedad horizontal cuyo reglamento prohíbe expresamente
la tenencia de animales, está en la obligación de someterse
a sus disposiciones. Su incorporación al consorcio importó la
total e incondicional adhesión a las previsiones contenidas
en el Reglamento de Copropiedad. No varía el criterio a
seguir, la alegada falta de oposición en épocas anteriores a
456
la permanencia de animales en el edificio. En todo caso, la
anterior conducta permisiva obsta a que para lo pasado se
reclamen indemnizaciones u otras responsabilidades, pero
no significa consentimiento para lo futuro, atendiendo a que
de una irregularidad como es la tenencia de animales no se
derivan renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias.
CNCiv., sala C, "Cons. Ed. Lavalle 1818/20 c. M. de I. M. E.
s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad",
14/12/2004, Exp.: R.410.416.
A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. En lo atinente al
ruido y a las vibraciones, no es necesario que éstos causen
patologías auditivas para que deban cesar. Basta al efecto
que provoque una perturbación que afecte no sólo el
descanso sino que no permita el desenvolvimiento normal de
la convivencia entre vecinos. CNCiv., sala H, "Cons.
Arenales 1590 c. L. S.A. s/acciones del art. 15 de la ley
13.512", 27/9/1991.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites
convencionales. Destino de las unidades funcionales. Abuso
de derecho. Resulta abusiva la decisión de la asamblea de
copropietarios que niega autorización para instalar un rubro
determinado en un local, si tal destino no importa una
modificación del Reglamento de Copropiedad, teniendo en
cuenta que durante casi treinta años funcionó en el local un
negocio con destino semejante al que se deniega sin
objeción alguna del consorcio, y técnicamente no existen
reparos para la afectación pedida y ésta no causa ruidos
molestos, ni olores, ni emanaciones. La acción que intenta
que se declare la nulidad de lo resuelto en una asamblea de
copropietarios y se autorice a dar al local de propiedad del
actor el destino que le fuera denegado, no importa la
modificación judicial del Reglamento de Copropiedad, sino
457
que ratifica su vigencia en cuanto a la necesidad de recabar
autorización para cada caso en particular, sin que la cuestión
devenga abstracta por la circunstancia de que mientras se
sustancie el proceso se hubiese arrendado dicho local con
otro destino. Es sabido que mientras no opere la modificación
judicial de lo decidido por la asamblea, lo resuelto por aquélla
debe ser acatado (con. Bendersky, Mario J., "Nulidad de
asambleas en el régimen de propiedad horizontal", p. 201),
por lo tanto haber mantenido desocupado el inmueble hasta
que el expediente fuese sentenciado con autoridad de cosa
juzgada, resultaba una alternativa antieconómica, aun para
la demandada que se exponía luego a cargar con las
consecuencias de su obrar. CNCiv., sala D, "O. C. c. Cons.
Prop. Rivadavia 3901/7", 7/10/1991, sent. 89.526.
A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. Uso de las
maquinarias de los ascensores. Acción del art. 15 de la ley
13.512.1- Si bien la tolerancia a los ruidos debe ser apreciada
por medios objetivos, el uso que se le da a la propiedad
remite necesariamente a una consideración de carácter
subjetivo. Así, el uso del local lindero a la sala de ascensores
como dormitorio principal conlleva un necesario
agravamiento de los ruidos especialmente en horario
nocturno, de allí que pueda exceder la normal tolerancia en
sentido objetivo, situación que no se configuraría si se le
diera el uso para el cual fue habilitado. Por ello, y sin perjuicio
del derecho del propietario sobre suunidad funcional, dicha
conducta no puede ser avalada por la Justicia, ya que
implicaría dar protección a quien usa abusivamente de su
derecho. 2- Si los ruidos que se originan en el uso de las
maquinarias de los ascensores no exceden el ruido y
vibración normal y se encuentran en condiciones de
mantenimiento normales, no cabe imponer al consorcio
ninguna otra obligación. (Sumario N° 15.276 de la Base de
458
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
- Boletín N° 6/2003). CNCiv., sala M, "V. S.A. c. Cons. Prop.
Rep. de la India 3925 s/acciones del art. 15, ley 13.512",
24/5/2002, Exp. R.326.720 .
459
El porcentaje de cada unidad surge del Reglamento. La
reforma exige el consentimiento unánime de todos, o bien
una sentencia judicial.
460
edificio contra incendio. Pero la ley obliga también a la
contratación de otros seguros (seguro de vida para el
personal en relación de dependencia) y los propietarios
pueden también hacerlo, decisión asamblearia mediante
(v. gr. responsabilidad civil por daños contra terceros).
En último término encontramos a las innovaciones que
como dice el art. 8° los propietarios están obligados al pago
de "...las expensas debidas a innovaciones dispuestas en
dichas partes y bienes comunes por resolución de los
propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso
y goce más cómodo o de mayor renta...".
462
puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de las
acciones regresivas ulteriores.
Pasa lo mismo cuando existen coherederos.
Podemos incluir al titular por boleto de compraventa de
una promesa respecto del bien, pero siempre y cuando se
le haya hecho tradición de la cosa. En este supuesto, la
legitimación puede fundarse en la delegación imperfecta de
obligaciones (art. 814), que no libera al primitivo deudor. El
consorcio, se dice, en este caso tendría dos deudores: el
titular registral y el poseedor por boleto, este último,
siempre que lo reconozca como tal.
La situación del usufructuario aunque discutible,
propiciamos su inclusión como legitimado pasivo en tanto
goza de los beneficios proporcionados por el consorcio a
través de los servicios prestados, será aquél el obligado al
pago.
A tal fin cabe considerar que si bien el art. 2894 del Cód.
Civil se refiere a los impuestos reputados gravámenes a los
frutos, así como a las contribuciones directas que gravan la
cosa (impuesto a los bienes; alumbrado barrido y limpieza;
tasas de obras sanitarias, etc.), también abarca a las
expensas comunes.
Jurisprudencia
464
La suma líquida resulta de un número de gastos
mensuales no satisfechos por el deudor. Para conocer su
compo sición —que habilitará poder ejercer el ejecutado su
derecho de defensa— deberá precisarse el período a que
corresponde cada suma.
En sí, la consideración de deuda exigible, trae como
evidente que a su respecto existe mora. Se aplica en lo
pertinente y siempre que no contraríe disposición
reglamentaria alguna, el art. 509 del Cód. Civil. Por tal
motivo, el certificado deberá precisar la existencia de
intereses moratorios, como también la tasa a la que los
mismos se encuentran sujeto.
Sobre la materia, el examen que se hace no es riguroso
dada la importancia de las expensas en el régimen de la
propiedad horizontal. De ahí que se juzgue innecesaria la
intimación previa y no se permitan discusiones causales en
el procedimiento ejecutivo por cobro de expensas, tales
como la conformación de las cuentas mensuales, la
existencia de cuestionamientos a asambleas pasadas,
entre otras cuestiones.
Jurisprudencia
468
El propio dispositivo legal establece en el art. 8° que "Cada
propietario tiene a su cargo en proporción al valor de sus
pisos o departamentos (...) las expensas de administración y
reparación de las partes y bienes comunes del edificio". En
consonancia con tal rigor el 4° párrafo del citado artículo
impone que "Ningún propietario podrá liberarse de contribuir
a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los
bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o
departamento que le pertenece".
Jurisprudencia
470
Es claro que el Reglamento de Copropiedad y administración
que contuviera una cláusula que libera a un copropietario de
su obligación de contribuir a las expensas, lesiona
significativamente el equilibrio entre los consorcistas,
contrariando a un sistema que, precisamente, se estructura
desde su igualdad.
Creemos que es éste el principio, aun cuando el citado art. 8°
admita sobre el rubro la "convención en contrario". Ello ya
que la misma refiere a la proporción en que las expensas de
administración y reparación estarán a cargo de los
propietarios y no a la obligación misma de su contribución, la
que de admitir su eximición, debería estar autorizada en la
normativa aplicable (ley 13.512).
471
Siendo ello así, no cabe en general, liberación de la
obligación a la contribución de las expensas comunes, salvo
el acuerdo de partes limitado a la determinación de las bases
(valor y uso), sobre las cuales ellas deben
apreciarse. CCiv. y Com. Rosario, sala I,"Consorcio de
Copropietarios del Edificio Departamentos Bel-Air c.
Czerweny SA", 14/11/1979, AR/JUR/6458/1979.
A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Pago.
Reglamento de Copropiedad.Procede confirmar la resolución
del juez de grado que rechazó la excepción de pago total y
ordenó llevar adelante la ejecución de las expensas, si no
surge acreditado que la deudora hubiera acordado con el
consorcio la liberación de la obligación asumida en la
asamblea en la que voluntariamente se comprometió a
abonar una suma de dinero mensual hasta que se definiera
la controversia suscitada entre ambas partes respecto de la
contribución que por gastos comunes le corresponde y su
participación en determinados rubros, pues la decisión
unilateral de dejar de abonar lo convenido, obsta a que se
considere extinguida la obligación de pagar la suma
mencionada. CNCiv., sala C, "Consorcio Defensa 649/73 c.
Propietario Unidad Funcional Defensa 649", 30/11/2004, La
Ley Online, AR/JUR/7115/2004.
472
esté obligado al pago de algunos de los rubros que
conforman las expensas.
473
propietarios y evaluando las directivas resultantes del
reglamento común a ellos.
Así se ve que el tema mismo no ofrece un criterio único
desde el cual analizar su problemática. Cuestión que
atribuimos al modo en el que se distinguen las cosas
comunes (en términos generales, en una lista de carácter
enunciativo sin puntualizar las que revisten carácter de
inmodificable).
Por tal motivo pensamos que, ante la interpretación
restrictiva que preside la cuestión, toda autorización a
contribuir en menor medida a las del rubro, debiera tener por
lógico correlato el hecho probado de un menor disfrute de la
cosa común. A su vez, ese menor disfrute o uso, debe tener
en el porcentaje global una incidencia tal que justifique la
decisión, so pena de autorizar un enriquecimiento de parte
de aquellos que sí deberían contribuir con el punto.
Jurisprudencia
Jurisprudencia
476
A Ejecución extrajudicial. Incidencia de la falta de monto. La
circunstancia de que en el procedimiento establecido por
la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) no se persiga el dictado de
una sentencia de trance y remate determinando en ella la
procedencia de una acreencia y, en su caso, las pautas
liquidatorias, no determina per se la insusceptibilidad de
apreciación pecuniaria del reclamo. CNCiv., sala C, "Grella,
M. c. Adimari, L.", 26/6/2008, La Ley
Online, AR/JUR/5494/2008.
A Hipoteca. Ejecución hipotecaria extrajudicial . Si bien la ley
24.441 (Adla, LV-A, 296) creó un régimen especial de
ejecución de hipotecas en donde el trámite es
preponderantemente extrajudicial y en el que no corresponde
el dictado de una sentencia, hay actuaciones que deben
cumplirse dentro del marco de un proceso judicial, como lo
es la citación a efectos de que el deudor oponga las
excepciones previstas por el art. 64 de la ley citada, conforme
lo dispuesto por su art. 54. CNCiv., sala E, "Cassarino,
Miguel Conrado y otros c. Negro, María Graciela", 14/2/2008,
Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/1459/2008.
478
a momentos distintos especificando el día y hora en que se
realizó el acto.
En último lugar, ha sido admitido, cuando no puede hacerse
por los otros medios, nada impide que pueda efectivizarse a
través de notificación judicial. A tal fin, es aconsejable pedir
informes a la CNElectoral, Policía Federal, etc. Puede
hacerse la notificación bajo responsabilidad de la actora,
previa indagación por el oficial notificador, etcétera.
Es claro que queda garantido para el acreedor, ante la
imposibilidad de cumplimentar con la intimación extrajudicial,
optar por la ejecución judicial.
En todos los casos, el contenido de la intimación debe
precisar —además— el requerimiento a que pague en un
plazo no menor a 15 días corridos (es por el total de la deuda,
debiéndose discriminar cada concepto).
479
En general son los medios de hacer declarar en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el
efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del
daño causado.
En realidad, en las acciones reales el actor persigue algo
más que una mera declaración. Reclama que se condene a
la contraria a restituirle la posesión (acción reivindicatoria), o
que se le permita ejercer, por ejemplo, un derecho de paso
(acción confesoria), o que se impida al demandado el
ejercicio de un derecho que se atribuye sobre un fundo que
no le pertenece (acción negatoria).
480
contenida en el art. 2756 del Cód. Civil expresa que ellas
"...son los medios de hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto
accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño
causado".
Una adecuada interpretación del sistema permite considerar
que las acciones reales no tienen un efecto meramente
declarativo. De ahí mediante ellas se ponga en movimiento
el obrar de la jurisdicción con el objeto de hacer reconocer el
derecho y para mantenerlo en toda su extensión.
La acción reivindicatoria es, según el Código Civil (art. 2758)
aquella "...que nace del dominio que cada uno tiene de cosas
particulares, por la cual el propietario que ha perdido la
posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se
encuentra en posesión de ella".
Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el desalojo, el que, como
es sabido, procede no sólo cuando las partes están
vinculadas por un contrato de locación, sino también contra
ocupantes sin título legítimo idóneo, originado en la voluntad
de las partes o en la ley, para oponerse a la restitución.
El desalojo, al igual que la acción reivindicatoria, tiende a
asegurar el libre uso de la propiedad —entendida en el
sentido amplio del término— a quien tenga derecho a ella.
483
120. Caso del comprador con escritura pública
Encontrándose la cosa vendida en manos de un tercero
ajeno a las partes de la convención, no es posible en
estricto sentido hablar de "desposesión", pues al
comprador jamás le fue entregada la posesión de la cosa.
Es más, queda pendiente su entrega por parte del
vendedor. Existe a su respecto, un derecho a reclamarle al
vendedor —el obligado— una de las principales
obligaciones que nacen de la venta: la entrega de la cosa.
Hasta entonces, el comprador que jamás tuvo la posesión
del objeto vendido, tampoco reviste la condición de titular
del derecho real, porque al estar la cosa en manos de un
tercero no pudo válidamente otorgarse la tradición que,
unida al título, permitirá tener por constituido el derecho
real (arts. 577 y 3265).
Sin embargo tiene legitimación suficiente para ejercer en
su interés las acciones de su causante —el vendedor—,
porque la escrituración celebrada en su favor importó una
cesión de acciones, entre las que se encuentra la
reivindicatoria.
Así, nuevamente una decisión judicial capitalina, resolvió
el entuerto en el año 1958, con la siguiente doctrina: "El
comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la
pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aun antes
de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria
contra al tercero poseedor de la misma" (CNCiv., en pleno,
11/11/1958, "Arcadini, Roque [suc.] c. Maleca, Carlos",
publicado en LA LEY, 92-463 —el texto también puede
consultarse en La Ley Online—, JA, 1958-IV-428 y Gaceta
del Foro, 224-284).
484
121. Caso de los titulares del dominio imperfecto
(arts. 2507 y 2661)
El art. 2507 del Cód. Civil comienza diciendo: "El dominio
se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras
personas", para luego agregar: "Se llama menos pleno, o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
etcétera".
Asimismo el art. 2661 nos trae otra definición de dominio
imperfecto. Dice esta disposición: "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona
sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado
por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente
su dominio útil".
Mientras subsista el dominio imperfecto sobre la cosa, el
dueño imperfecto puede ejercer la acción revocatoria
contra quien lo haya desposeído. La circunstancia de no
resultar titular perfecto del dominio, en modo alguno afecta
la condición por la cual, aun menos pleno, aquél se ejerce
por la posesión.
Ante la vicisitud de encontrarse cumplida la condición o
vencido el plazo resolutorio al cual la vigencia del derecho
real se halla sujeta, deberá satisfacerse el acto traditivo
mediante el cual la cosa vuelva a manos del beneficiario,
sin que ello de lugar a una acción real, por falta de
"desposesión" previa.
485
122. Caso del condómino
486
123. Caso de los titulares de derechos de disfrute
487
El art. 1444 del Cód. Civil sienta la regla de que todo "objeto
incorporal", todo "derecho", toda "acción" sobre una cosa que
se halle en el comercio, puede ser cedido, a menos que la
cesión no sea contraria a alguna prohibición, expresa o
implícita, de la ley o del título mismo del crédito. La amplitud
de esta previsión lleva a considerar que la acción
reivindicatoria es cesible.
Es nuestra opinión que el cesionario no necesita de la
tradición de la cosa reivindicada. Él, por virtud de la cesión
realizada, viene entonces a ocupar el lugar que correspondía
al cedente y a ejercer sus derechos. Por lo demás, la
amplitud del principio consagrado en el art. 1444 del Cód.
Civil, la inexistencia de normas que justifiquen un
apartamiento de esta regla en el caso concreto de la acción
reivindicatoria y la inequívoca opinión del propio Codificador
expresada en la nota al art. 1445, permiten concluir que la
cesión es procedente y que queda consumada entre las
partes por efecto del contrato (arg. art. 1457 del Cód. Civil) y
respecto de terceros "por la notificación del traspaso al
deudor cedido" (art. 1450) que en el caso viene a ser el
poseedor actual.
488
Pero la cuestión no se resuelve únicamente por aplicación de
los principios generales. El art. 3450 del Cód. Civil prevé que
"cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar
contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia...",
para seguidamente agregar: "...y ejercer hasta la
concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por
fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto
todo al resultado de la partición".
Lógicamente que si la acción reivindicatoria progresa, el bien
es reivindicado en su totalidad para la comunidad hereditaria,
dado el carácter indivisible del dominio sobre el cual recae la
acción. En cambio, si la demanda del coheredero es
rechazada, la sentencia no hace cosa juzgada contra los
restantes coherederos que no fueron parte en el juicio.
En todos los casos el heredero reivindicante debe acreditar
que el causante se encontraba en condiciones de reivindicar.
Es decir, que el causante —o sus antecesores— tenía la
posesión de la cosa y que la perdió. Además debe demostrar
que se encuentra investido de la posesión de la herencia,
siendo ello trascendente al punto que cualquier defecto en
este aspecto puede conducir al rechazo de la acción.
490
Por último, debe destacarse que la acción reivindicatoria no
es acordada al legatario de cuota.
493
El que posee en nombre de otro no está obligado a contestar
la acción reivindicatoria si declara el nombre y la residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga,
la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la
cosa. Todo aquel que ejerce la tenencia de una cosa, tiene
—de conformidad con lo que dispone el art. 2464 del Cód.
Civil—, la obligación de "nombrar al poseedor a cuyo nombre
posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la
cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la
evicción al poseedor a cuyo nombre posee". Si el tenedor
demandado hace conocer el nombre y residencia de la
persona por quien posee, queda desligado del proceso. Sólo
puede continuarse el juicio contra el tenedor, en el caso en
el que el actor sostenga y posteriormente acredite, que la
cosa se encuentra en poder del tenedor para sí.
133. Procedimiento
494
la causa. Recuérdese que el reivindicante, aun así, puede
insistir en que la demanda se dirija contra aquél.
Si denunciado el presunto poseedor, no se presenta, la
cuestión se resolverá entre otros términos con los efectos
propios de la rebeldía.
Para el caso en el cual el tenedor no denuncie al poseedor
en nombre de quién detenta la cosa, la acción debe
continuar, y en caso de obtener sentencia favorable, ella
alcanza a ambos sujetos.
496
Expresa el art. 2773 del Cód. Civil que "La acción de
reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino
cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre
la que versa la acción, y no está obligado por la parte de que
sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte
que tenga en posesión". Es principio general en la materia
que la posesión que ejerce el causante, se transmite a sus
herederos. Ello acontece en el mismo instante de la muerte
del de cujus , merced a la ficción legal que traduce el
art. 3410 del Cód. Civil, al afirmar que "el heredero entra en
posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor
de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los
jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su
llamamiento a la herencia...". El art. 3415, Cód. Civil, señala
que dada la posesión judicial de la herencia, tiene los mismos
efectos que la posesión hereditaria de los descendientes o
ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido
inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo y
con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la
sucesión. El art. 3416 por su parte precisa que cuando
muchas personas son llamadas simultáneamente a la
sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una
manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la
posesión. De tal manera que el art. 3417 dice que el heredero
que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido
puesto en ella por juez competente, continúa a la persona del
difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de
aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Se
transmiten también al heredero los derechos eventuales que
puedan corresponder al difunto. Así, el art. 3418 concluye
que el heredero sucede no sólo en la propiedad sino también
en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le
transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero
497
puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes
de haber tomado de hecho posesión de los objetos
hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las
que se podrían exigir al difunto.
498
Sobre qué cosas son reivindicables, el Código da distintas
pautas, a saber:
Art. 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan
accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsistía
o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se
quiere reivindicar.
Art. 2764. Una universalidad de bienes, tales como una
sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de
reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas.
En definitiva, trátase de la reivindicación de objetos
particulares de aquélla, y no de la entidad genérica que los
involucra.
En cambio, no son reivindicables (art. 2762) los bienes que
no son cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias,
aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas
reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede
ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas
fungibles.
499
demandante puede requerir al juez la adopción de distintas
medidas, las que en definitiva
El marco normativo que las autoriza, resulta de los siguientes
preceptos:
Art. 2788. El que ejerce la acción de reivindicación puede,
durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en
la cosa que se reivindica.
Art. 2417. Es obligación inherente a la posesión de cosas
muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que
lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales,
cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa
fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición
corresponden a quien la pidiere.
Art. 2483. El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin
acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la
instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y
conservación de la cosa litigiosa.
Art. 2786. Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere
mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede
pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente
seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado.
No se aprecia desacertada la afirmación que, con causa en
lo obrado por el actor merced a las atribuciones que concede
el plexo normativo referido, obtiene indirectamente
elementos para probar la condición de poseedor, de aquel
que efectivamente tiene la cosa.
Véase, por ejemplo, que la medida tendiente a que el
poseedor haga deterioros, redundará en la acreditación física
500
de la detentación de la cosa por parte del demandado.
Asimismo, la manera en que aquélla es llevada a cabo.
También puede extraerse del cumplimiento de dichas
medidas, elementos valiosos para verificar el estado de la
cosa en poder del demandado, y con ello dar entidad a la
reclamación accesoria —si hubiere lugar— por daños.
Puede ponderarse con alcances probatorios que la sentencia
definitiva habrá de ponderar, la documentación que haga
verosímil la pretensión deducida, a los efectos prescriptos
por el art. 210, inc. 4° del Código Procesal —embargo
preventivo—.
Recuérdese en este punto que de ellos —y en la instancia
cautelar— no debe resultar la certeza absoluta del derecho
del reivindicante, sino sólo la presunción —la fuerte y seria
presunción— de aquél.
Cabe admitir que la voz "documentos" a que se refiere el
artículo, no se agota exclusivamente en los instrumentos que
acreditarían la propiedad de la cosa, si por otros el
demandado reconoció —por ejemplo— el derecho del que
pide.
501
Hemos precisado pautas concretas en torno a cómo se
prueba la titularidad de un derecho real, en la primera parte
de este trabajo a la que en lo pertinente, nos remitimos.
Así, en la medida en que la acreditación del derecho real que
se ejerce por la posesión se cumpla, el actor se encontrará
habilitado para demandar la reivindicación de la cosa, ya que
de no probar lo primero, sólo la condición de poseedor del
demandado, no podrá ser obligado a restituirla.
A su vez, el derecho del reivindicante, esto es, su condición
de propietario y titular de un derecho real que se ejerce por
la posesión, debe tratarse de uno actual.
No es necesario que demuestre el reivindicante la falta de
derecho a la posesión por parte del demandado, ya que no
puede deducirse de ello el derecho del que demanda.
Si el poseedor actual también acredita tener derechos sobre
el bien, el reivindicante ya no sólo deberá mostrar su
derecho, sino que el suyo es mejor.
502
141. Legitimación activa en la acción confesoria
503
El art. 2798 del Cód. Procesal, atiende la cuestión al
prescribir que le basta al actor probar su derecho de poseer
el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese
servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante
y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando
fuese tal el derecho impedido.
En tal inteligencia, los legitimados activamente a promover la
presente acción, deben acreditar su derecho a poseer —
tanto como acontece con el deber que tiene quien
reivindica—.
También deben probar el impedimento que afecta la plenitud.
504
restringir el ejercicio de un derecho de propiedad que se
ejerce por la posesión. El art. 2802, da un ejemplo. Es
fundamental comprender que cuando hay menoscabo, no
hay desposesión sino turbación.
505
actor con tal que no sea el de dominio. Para que la acción
negatoria sea viable es preciso que se trate de actos que
realmente impidan la libertad del ejercicio de los derechos
reales, ya que de ser ellos un impedimento absoluto y total,
no cabría ejercer dicha acción (SC Buenos Aires, 20/6/1989).
506
inscripto confeccione una escritura con la relación de lo
actuado, la que por último se inscribirá en el registro
respectivo.
Esta inscripción "producirá los efectos de inscripción de título
a los fines del inicio de cómputo del plazo de prescripción del
art. 3999 del Cód. Civil".
A las varias observaciones que se desprenden del texto de
once artículos (incluido el de forma), una inicial se nos
plantea referida a la trascendencia que ha dado el legislador
a la inscripción que el texto ordena. Para ello decimos que
en nuestro sistema de registro, la inscripción no puede
otorgar mayor derecho que el que consta en su título, y si
bien es cierto que la inscripción agrega al título su plena
oponibilidad frente a la comunidad no interesada o con
interés no publicitado en sede registral, los efectos propios
de ésta, en todos los casos, se conforman desde una
realidad extrarregistral a la que sirven.
De ahí que logra comprenderse cómo es que la ley pueda
indicar que "la inscripción registral (...) producirá efectos de
inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo
de prescripción del art. 3999 del Cód. Civil...", cuando, como
quedó visto, todo plazo de prescripción nace por imperio
legal desde el comienzo de la posesión misma.
Atendiendo a la caracterización dada al procedimiento como
de "regularización dominial", y en busca de una
interpretación coherente con un sistema que a sus efectos
no ha sido dejado de lado (arts. 3999, 4010, 4009 y concs.
del Cód. Civil), en el campo de la suposición puede que el
legislador haya creado un nuevo "justo título". Si así fuera,
en vista a lo tratado más arriba, habría confundido la faz
507
instrumental que no es la esencia de la institución. No es lo
que la ley autorizó purgar.
508
QUINTA PARTE
CAPÍTULO 23
I. LA TEORÍA DE LA PRUEBA
En el desarrollo de los procesos civiles, concluida la etapa
de postulación, y ante la existencia de hechos
controvertidos, se da comienzo a una segunda etapa que
es la probatoria. En ella se desarrolla una actividad de
crucial importancia en cualquier tipo de proceso, y que está
destinada a generar la convicción del juez sobre la
veracidad y ocurrencia de los hechos articulados y
afirmados por las partes. Por tal razón, es que el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, previo a legislar
sobre cada medio de prueba en particular, contiene y
desarrolla un articulado de aplicación general a todos y
cada uno de los distintos medios probatorios y a cada tipo
de proceso.
510
En esta teoría general de la prueba se encuentran
insertas las generalidades que abarcan los problemas más
importantes que entraña el derecho probatorio, como
asimismo también en ella se encuentran aplicados los
principios que regulan el clásico proceso civil que tutela a
los derechos individuales afectados.
512
principio íntimamente vinculado a la inmediación y a la
concentración.
h) principio de originalidad , dirigido a producir aquellos
medios probatorios referidos directamente al hecho que se
intenta probar, puesto que si la prueba se dirige a hechos
relacionados con el hecho principal, será prueba de otras
pruebas.
513
particulares de las partes sino también el denominado
interés familiar, en el sentido de que mientras las partes
persiguen un resultado favorable a sus opuestos derechos
subjetivos, el Estado busca la realización del derecho
objetivo, pero también, y en grado igualmente prevalente,
la consagración de un resultado justo para satisfacer las
apetencias de la comunidad que aspira a que los conflictos
familiares se resuelvan, e inclusive se disuelvan, del modo
que resulte más beneficioso para el núcleo familiar en su
proyección futura. Con lo que a menudo pasan a un
segundo plano los derechos subjetivos de los actores
directos, relegados cuando entran en colisión con los
intereses del núcleo familiar (v. gr. si está integrado
también por menores o incapaces). Como igualmente
quedan preteridas las decisiones históricas, que se
asientan sólo en el pasado (v. gr. la atribución de culpas a
los legitimados directos), frente a las que se proyectan en
perspectiva de futuro(6) .
En respuesta a este orden público familiar cuyo objetivo
se centra en buscar la solución más adecuada y que mejor
beneficie al núcleo familiar, es que el instrumento o
mecanismo procesal que lo permite, no es ni más ni menos
que un proceso judicial especial, denominado proceso de
familia. A este tipo de procesos que contienen
características tan especiales, le son propios y de
aplicación exclusiva y excluyente, una serie de principios
procesales derivados de la aplicación del derecho de
familia, y referidos a:
a) gratuidad y amplio acceso a la justicia;
b) publicización e inquisitoriedad de los procedimientos;
514
c) de inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la
función conciliadora;
d) del favorprobationes ;
e) de oponibilidad erga omnes de la sentencia;
f) de cooperación interdisciplinaria;
g) de simplificación de los procedimientos cautelares;
h) de la perpetuatio jurisdictionis ;
i) del principio de la abreviación de los plazos y de favor por
el trámite más breve y,
j) del interés superior del niño.
515
IV. CONCEPTO DE PRUEBA
V. OBJETO DE LA PRUEBA
516
coinciden en sostener que lo que se prueba son los hechos
históricos que invocan las partes y sus afirmaciones(11) , no
debiendo ser probados, el derecho pues se presume
conocido por el juez (iura novit curia ), como así tampoco
determinados hechos como ser los notorios, evidentes y los
presumidos por la ley.
Ahora bien, para que los hechos sean objeto de prueba,
obviamente deberán ser invocados por las partes en sus
respectivos escritos de postulación (demanda, contestación,
reconvención, contestación de la reconvención) y además,
negados, controvertidos por la otra parte. Ello es así puesto
que el proceso civil es un proceso netamente dispositivo,
siendo una de las manifestaciones de tal principio el aporte
que hacen las partes respecto de los hechos acaecidos,
agregándose otro requisito cual es que sean conducentes,
es decir que tengan un resultado práctico o interés para el
litigio.
Pero, en el ámbito de los procesos de familia esta
manifestación del principio dispositivo, tan formalista e
íntimamente relacionado con la preclusión, debe ceder por
lógica consecuencia por la característica de las pretensiones
articuladas en estos procesos, debiendo ser razonablemente
flexibilizada. Por lo tanto, la incorporación de hechos nuevos
y el aporte de nuevas pruebas deben admitirse e
interpretarse de forma amplia, en búsqueda de la verdad real
y respetando el principio de contradicción(12) .
El principio de disposición de los hechos, supone el aporte y
delimitación del material fáctico, lo que determinará el objeto
de la prueba, y si se suprime el poder de las partes de fijar
los hechos que serán objeto de la prueba, podemos hablar
de una publicización de los procesos dispositivos. Y tal como
continúa sosteniendo el Dr. Kielmanovich, es por tal razón
517
que en algunos procesos de familia, el juez puede considerar
otros hechos (principales) no alegados (directa ni
indirectamente) por las partes, como por ejemplo en el
proceso de divorcio y separación personal , en cuanto a la
admisión o reconocimiento expreso de la existencia del
hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los
supuestos contemplados en los arts. 201 y 214, inc. 2º, Cód.
Civil, no releva de prueba a la parte que lo alegó, —con lo
que aquél podría o debería más bien establecerse como
objeto de la misma— a diferencia de lo que sucede en
procesos netamente dispositivos, en los que la admisión del
hecho por la parte es suficiente para "fijarlo", incluso en la
hipótesis de incontestación de la demanda en la que el juez
puede (aunque no necesariamente debe) tener por
reconocidos los afirmados en ella (art. 356, CPCCN)(13) .
Otro ejemplo de publicización, en el cual la actividad del juez
es secundaria, complementaria y contingente, desde el
momento en que puede perfeccionar la actividad de las
partes, respecto de la actividad probatoria, según el mismo
autor lo vemos en los juicios de filiación —deducidos por una
persona mayor de edad— en los que se señala que se
admitirá toda clase de pruebas y que ellas podrán ser
"decretadas de oficio" (art. 253, Cód. Civil), sin que interese
si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque
respetando, en todos los casos, el derecho de defensa de las
partes, garantía legal y constitucional(14) .
519
La aplicación del principio favorprobationes supone que en
los procesos de familia debe primar en materia probatoria un
criterio amplio, por ejemplo ordenándose la apertura a
prueba antes que la declaración de la causa como de puro
derecho, o favoreciendo la admisión de un medio de prueba
en caso de duda, ello porque la aplicación de un criterio
restrictivo en tal sentido, podría resultar irremediablemente
frustratorio del reconocimiento de los derechos discutidos en
la litis, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la
etapa procesal oportuna, es decir, en oportunidad de dictar
sentencia(19) .
521
dificultad que genera la obtención de prueba de esos hechos
cuando existe violencia y se invoca como causal de injurias
graves en el divorcio"(20) .
Recordemos asimismo que en la resolución de los conflictos
de familia, la prueba por excelencia es la indiciaria o
testimonial. Con respecto a esta última, se amplía el criterio
de los procesos civiles clásicos, admitiéndose al testigo de
oídas, al testigo excluido y a aquellos comprendidos dentro
de las generales de la ley. Ello porque parientes, amigos
íntimos, vecinos, pueden y deben ser admitidos como medio
de prueba testimonial en los juicios de familia, habida cuenta
que son ellos quienes conocen la realidad de los hechos
ocurridos dentro del seno familiar.
En tal sentido, el Proyecto de Reforma en su art. 19,
apartado V, establece la posibilidad de que los parientes
consanguíneos o afines en línea directa de las partes,
mayores de 18 años, puedan ser ofrecidos como testigos y
tendrán el deber de comparecer y de declarar en causas
contenciosas, cuando su testimonio pudiese ser apreciado
como esencial, sin perjuicio de resultar facultativo para
aquéllos en los restantes procesos.
Y con relación a la prueba confesional, si bien es admitida
como medio de prueba, su resultado carece del valor que la
norma le asigna en los procesos clásicos civiles,
otorgándosele un valor relativo, ello en atención a que los
hechos y derecho resultan indisponibles.
El principio delfavorprobationessupone que en casos de
objetivas dudas y especialmente dificultades probatorias —
com o acontece habitualmente en los procesos contenciosos
de familia—, habrá de estarse por un criterio amplio a favor
de la producción, admisión y eficacia de las pruebas,
522
teniendo en consideración que los hechos llamados a
constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren
en la intimidad del hogar y, en su caso en presencia de
testigos comprendidos dentro de las generales de la ley,
extremo que autoriza a esperar de las partes una activa
colaboración en la dilucidación de los mismos y a valorar su
comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en
contra(21) .
Consecuentemente, el juez de familia debe actuar con un
criterio amplio flexible sobre la admisibilidad y conducencia
de los medios de prueba teniendo en cuenta las pretensiones
que se ventilan en este tipo de procesos.
525
La consecuencia procesal del principio de colaboración
aplicado en el ámbito de la prueba, conlleva a la posibilidad
de extraer indicios o argumentos de prueba, derivados de la
omisión de aportar elementos de juicio razonablemente
disponibles para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos —art. 163, inc. 5°, CPCCN—. Y en tal sentido
ha sostenido Morello que ante ese cuadro, el juez de acuerdo
a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las
partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación,
haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo
de utilización razonablemente adecuado para arribar a la
acreditación de las afirmaciones controvertidas, y esa falta
de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce la
conducta observada por las partes durante la substanciación
del proceso y podrá constituir un elemento de convicción
corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y
presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones(27) .
526
estrictamente conciliadora, como así también en la audiencia
que debe fijar en los juicios de divorcio y nulidad de
matrimonio, en la resolución que ordena correr traslado de la
demanda. Por otra parte, y conforme el art. 36, inc. 2º,
deberán intentar una conciliación total o parcial del conflicto
pudiendo disponer en cualquier momento la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliación.
Dada la particularidad de los procesos de familia, la instancia
conciliadora debe estar presente desde el primer momento
en que las partes recurren a la justicia para solicitar su
protección o posibilitar el ejercicio de sus derechos. Es decir,
que no se debe avanzar sin intentar previamente un
acercamiento entre las partes en conflicto a la par que se
destaca que "en numerosas ocasiones la conciliación no se
refiere a las acciones principales (por ejemplo divorcio) sino
a los temas conexos (alimentos, etc.). En otros casos,
aunque no se logre un avenimiento que ponga fin al conflicto,
se debe destacar el papel clarificador que se cumple en el
sentido de informar a las partes sobre el ejercicio de sus
derechos o sobre el cumplimento de las obligaciones y
posibilitar la formulación de acuerdos relativos a los hijos
menores o a los bienes. La regla entonces, es la de procurar
la conciliación en todas las etapas del trámite y en todas las
cuestiones sometidas al tratamiento del fuero. Sin embargo,
cabe advertir que no todas las materias aparecen en
principio, como susceptibles de conciliación. En ocasiones se
requiere, imprescindiblemente, una declaración judicial
expresa. Por ejemplo, en los juicios de adopción, nulidad de
matrimonio y liquidación de los bienes adquiridos durante la
unión matrimonial"(29) .
El proceso de familia en la Provincia de Buenos Aires (ley
13.634), prevé que una vez trabada la litis, el juez convocará
527
a una audiencia preliminar en la cual deberá intentar que los
litigantes pongan fin al conflicto mediante una conciliación o
un avenimiento amigable, reiterándose esa función
conciliadora que inicialmente la tiene el consejero de familia
(art. 843, inc. 3º, CPCCBA), y posteriormente, al fijarse la
audiencia de vista de causa, el juez deberá nuevamente
intentar conciliar a las partes (art. 849, CPCCBA).
A través de la implementación de las audiencias
conciliatorias, el juez se impone como el verdadero director
del proceso, adquiriendo un rol activo en su desarrollo, con
una preeminencia total de la inmediación, es decir el contacto
directo entre el juzgador y las partes, pudiendo desactivar el
conflicto, procurando pacificarlo y obtener de tal forma una
solución a través de concesiones mutuas.
Esta función conciliadora implicará que en algunos casos
pueda el juez obtener una solución o componenda total y en
otros casos sólo parcial, puesto que hay determinadas
cuestiones que sólo pueden ser resueltas por el órgano
jurisdiccional, como por ejemplo la pretensión referida al
divorcio vincular, pero sí pueden solucionarse a través de la
conciliación las cuestiones conexas como ser los alimentos,
tenencia, régimen de visitas, etcétera.
532
órgano jurisdiccional a la prueba genética, puesto que se ha
mostrado proclive a otorgar un peso determinante al
resultado obtenido en el examen genético, aun cuando se
trate de la única prueba producida en un juicio(42) pues es
muy común que en los procesos de filiación, el órgano
jurisdiccional suspenda y supedite la producción del resto de
la prueba al resultado del examen de ADN. Ello en atención
a que sin perjuicio de considerar o no prueba excluyente a
los exámenes genéticos, resulta sumamente dificultoso para
el juez apartarse de dichas pruebas, al no existir otras de
idéntica jerarquía o del mismo valor científico(43) , pero
recordando siempre que no se trata de una prueba legal,
puesto que el juez debe valorarla —a pesar de la fuerte
convicción que ella conlleva— de acuerdo con las reglas de
la sana crítica.
X. CONSIDERACIONES FINALES
534
CAPÍTULO 24
Ortega y Gasset.
535
respecta. Hoy en día los derechos de los niños y de sus
progenitores y/o padres adoptivos encuentran refugio en la
legislación local e internacional intentando así orientar la
balanza hacia el lado de la promoción y estimulación de la
célula fundacional de toda sociedad, la familia.
536
Situándonos ya en el siglo XXI vemos que la legislación
referente a la cuestión que aquí analizaremos se encuentra
ampliamente protegida por el ordenamiento normativo
nacional e internacional, como hemos enunciado.
Aun así, y con el avance de otras ciencias como la
psicología y la psicopedagogía, nos vemos forzados a
analizar los alcances de esta protección jurídica en virtud
de que logre efectivamente su cometido y resguarde a los
miembros de la familia.
En atención a lo expuesto, analizaremos los alcances de
las leyes 13.944 y 24.270 con el objetivo de comprender
qué tipo de sanciones penales se merecen aquellos sujetos
que se abstengan de realizar aquello que por obligación
natural, civil y penal deben efectuar en orden a la
protección de la familia.
537
conculcados; por medio de la represión penal a los
infractores de estos derechos propios de la familia.
538
2.1. Pasivo
539
estuvieran impedidos, o al incapaz, que se hallen bajo
tutela, guarda o curatela; y al cónyuge inocente separado
legalmente por la culpa del otro cónyuge.
Es decir que, como indicamos al inicio de este capítulo,
los sujetos pasivos protegidos por la ley son aquellos que
por alguna u otra cuestión se encuentra en inferioridad de
condiciones físicas y/o psíquicas de sustentarse por sus
propios medios, requiriendo de su familia la ayuda para ver
satisfechas todas sus necesidades. Por designio natural y
por razonamiento lógico, los seres más cercanos a los
sujetos pasivos son quienes deben asegurar su
subsistencia y su desarrollo.
Como podemos observar, la ley 13.944 no sólo protege a
los menores de edad, sino también a los adultos que se
encuentren impedidos y al cónyuge no separado
legalmente por su culpa. Razón por la cual podemos
entender que dicha normativa tiene como bien jurídico
tutelado a la familia en sí, entendiéndola como conjunto de
lazos afectivo-materiales efectivamente conducentes al
desarrollo de la personalidad y de la propia vida que, en
conjunción con los habitantes de la nación, constituirán la
base del desarrollo productivo y emotivo total. Si una
sociedad no vela por la protección de la familia, corre el
riesgo de debilitar sus propios cimientos. Es por eso que la
defensa de los derechos del niño y de su entorno emocional
es primero un deber natural y luego una exigencia positiva.
El Estado no puede por tanto desatender esta problemática
y necesariamente debe reprimir con la norma civil y penal
a quien atente contra los más necesitados.
540
2.2. Activo
541
La figura en análisis tiene ciertas particularidades que
merecen ser analizadas. Cabe señalar que conforme lo ha
entendido la jurisprudencia, el presente es un delito de
omisión y de peligro abstracto.
Esto es así porque se entiende que no es necesario acreditar
daño alguno sino sólo demostrar la existencia del
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que de
por sí conlleva innumerables consecuencias negativas para
con el sujeto pasivo.
Al respecto, se ha dictado el fallo plenario "Aloise"(2) en el
cual se acordó el tratamiento de esta figura delictiva de la
forma antes descrita.
543
doctrina nacional y extranjera (referida a tipos semejantes)
admite en forma unánime que el delito de omisión de socorro
es puramente omisivo y de peligro abstracto. Lo demuestra
la simple lectura del texto citado, incluso con una notable
peculiaridad que importa mucho poner aquí de resalto: el tipo
caracteriza una de sus hipótesis mentando expresamente la
situación de peligro en que debe encontrarse el sujeto pasivo
mayor de 10 años. Es, sin embargo, patente que es extraña
a la perfección del delito la exigencia de que el autor haya
causado materialmente el riesgo. No se trata, pues, en
manera alguna, de un delito de peligro concreto (...) En
síntesis, me inclino decisivamente por la tesis del peligro
abstracto; el delito no requiere más que la omisión sin
exigencia de consecuencia ulterior alguna".
El delito en estudio resulta ser un claro exponente de los de
omisión y peligro abstracto ya que el solo hecho de
configurarse esta actitud incumplidora por parte del sujeto
activo se coloca en riesgo la existencia misma del sujeto
pasivo y con ello se configura inmediatamente el tipo objetivo
propio de la ley 13.944.
545
adhiero al voto que antecede y expido el mío e n idéntico
sentido"(5) .
Así también se ha sostenido que "El autor debe tener la
posibilidad de cumplir con su deber jurídico, pues la ley sólo
puede exigir lo exigible. Cuando hay imposibilidad material
de cumplir con la obligación, el sujeto no se sustrae, o sea
no incurre en una omisión (...) Los extremos anteriores no
pueden soslayarse por aplicación mecánica del principio de
que se trata de un delito de peligro abstracto trasladando la
carga de la prueba al imputado, con independencia de las
condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o
las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la
integridad familiar. Todo ello sin perjuicio de la permanente
discusión teórica acerca de la constitucionalidad de los
delitos de peligro en sus distintas variantes"(6) .
548
importancia porque depende de cuál teoría se torne en el
tema, para poder luego exigir los extremos del dolo o cuasi-
dolo, y de allí la forma del error. Pero aun en la hipótesis de
Kaufmann (Die Dogmatik der Unterlassungdelikte,
Göttingen 1959, ps. 110 y ss.) no aparece que sería
necesaria la representación de la acción que se debía
realizar, bastando en todo caso que el sujeto sepa el deber
que tiene y las circunstancias que lo posibilitan (...) Desde
otro aspecto, poco se dice que los hijos no estaban en estado
de necesidad, ya que éste no es un extremo del tipo penal
en cuestión, que como dije es omisivo, de modo que el
peligro a las víctimas no es concreto, sino abstracto, ya que,
de otro modo debería hablarse de una omisión impropia,
cosa que la defensa tampoco hace. En síntesis, estimo que
el hecho típico, antijurídico debe ser reprochado, y por ende
la aplicación de pena deviene inexorable"(9) .
550
sujeto agente de incumplimiento parcial debe cumplir con
lo que su condición económica se lo permita. Aun así la
intención de cumplir debe ser manifiesta al igual que su
capacidad dineraria de modo tal de disipar toda duda
acerca de la posible malicia y/o negligencia en su obrar.
Es aconsejable que el que incumple, aunque lo haga en
forma parcial, notifique a las partes con una antelación
razonable la causa de su incumplimiento y trate de acordar
con el damnificado las pautas para la concreción de nuevos
parámetros de cumplimiento de su obligación de modo tal
de velar por una correcta aplicación práctica de los
derechos de asistencia familiar. En pocas palabras, trate
de demostrar la ausencia de mala fe en el incumplimiento
obligacional y poder así encontrar la vía más directa hacia
el pleno desarrollo de quien pudiera verse afectado por tal
situación.
551
Nos encontramos aquí frente a una figura típica dolosa en
la que el fin perseguido por el agente no es otro que el de
obstaculizar el ejercicio de los derechos de asistencia
familiar al requerirse para su configuración la malicia en el
obrar. La actuación a sabiendas del mal que va a
producirse con seguridad de lograrse su cometido
previamente representado por él.
Ahora bien, es menester aclarar que es el incumplidor
quien carga con la prueba de demostrar que sus actos no
fueron conducentes al incumplimiento voluntario sino que
se ha debido a diversas razones.
En los casos prácticos recabar las pruebas necesarias
para afirmar que el agente obró dolosamente se convierte
en una tarea de difícil realización.
Se ha dicho que "En cuanto a la venta del campo que
realizara, ya conociendo la existencia de la deuda
alimentaria y de la demanda civil que existía en su contra
con la finalidad de disminuir su patrimonio para frustrar en
todo o en parte sus obligaciones alimentarias, también se
encuentra plenamente acreditada. El procesado sabía que
no abonaba suma alguna para sostén de sus hijas, también
que existía una demanda alimentaria en su contra (...). En
consecuencia, sabía también que al vender su parte
indivisa del campo (...), se desprendía de una parte muy
importante de su patrimonio que a su vez servía de
respaldo y garantía de la deuda alimentaria que tenía con
sus hijas menores. La operación descripta tuvo por
finalidad sustraer una valiosa parte de su patrimonio a
efectos de no cumplir con sus obligaciones alimentarias
que fueran fijadas judicialmente. Esta circunstancia permite
que su conducta sea encuadrada en la descripción típica
contenida en el art. 2° bis de la ley 13.944(...)"(12) .
552
Finaliza el mismo fallo afirmando que "El procesado en
varias oportunidades alegó no poder cumplir con la cuota
de $ 2500 fijada judicialmente, pero a pesar de ello vendió
su parte indivisa del campo, produciendo la desaparición
del bien y una importante disminución patrimonial en
desmedro de su obligación alimentaria y con la finalidad de
frustrarla al reducir sensiblemente su posibilidad de
percepción, como señaló la fiscal (...). También en este
caso, no se alegaron, ni probaron causas que justifiquen
esta conducta ni que limiten o excluyan su
reprochabilidad ".
Se presenta con esta figura delictiva la necesidad de ser
comparada con lo normado por el art. 179, segundo párrafo
del Código Penal el cual reza: "Será reprimido con prisión de
seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso
o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles".
En primer lugar, cabe indicar que el delito creado por la
reforma introducida por la ley 24.029 aumenta
considerablemente la pena de prisión establecida por el
mencionado artículo del Código Penal, por lo que el
legislador manifiesta que la familia junto a sus derechos y
obligaciones se encuentra especialmente amparada por el
Estado nacional.
El otro aspecto que cabe resaltar como diferencia entre
ambas figuras delictivas, es que la normativa penal indica
como requisito que tal acción maliciosa se dé "durante el
curso de un proceso o después de una sentencia
553
condenatoria", cuestión que como ya hemos estudiado, la ley
13.944 excluye terminantemente al decir que el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y el de
insolvencia alimentaria fraudulenta se configurarán "aun sin
mediar sentencia civil". El hecho de que este tipo de delitos
a la familia tengan un margen más amplio de aplicación,
indica nuevamente la intencionalidad del ordenamiento
jurídico por darle especial protección a la misma y en
definitiva reconocerla como elemento fundamental en la
estructura de la comunidad.
1.1. Activo
1.2. Pasivo
Como ha quedado dicho al inicio de este capítulo, al ser
la protección a los derechos y obligaciones de la familia el
objeto de la normativa en estudio, son sus miembros los
que pueden ser víctimas del accionar típico, antijurídico y
culpable por parte del sujeto activo. Los mismos se
encuentran detallados en los arts. 1° y 2° analizados en el
apartado anterior.
La defensa de los derechos y obligaciones de quienes
son parte integrante de esa unidad físico-emocional que es
la familia otorga al Poder Judicial la responsabilidad de
moderar y calmar los ánimos del espíritu allí donde los
damnificados son siempre los más débiles.
Ideal sería que el Estado en nada tenga que intervenir en
razón del efectivo cumplimiento de las obligaciones
familiares, pero en la vida real ese perfil ideático resulta ser
desplazado por la situación de emergencia que muchos
individuos, entre ellos muchos niños, viven al no ver
satisfechas sus necesidades más básicas. Es allí donde el
legislador puso el acento y donde todos debemos
esforzarnos para concretar día a día una sociedad más
justa.
555
III. IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE MENORES CON SUS
PADRES NO CONVIVIENTES
556
En su quinto artículo dispone que esta ley se tendrá como
complementaria del Código Penal. El ejercicio de la acción
penal dependerá de instancia privada.
Esta normativa legal además de establecer en su articulado
la punibilidad del delito al padre o tercero que impidiere u
obstruyere el contacto de los menores de edad o
discapacitados con su progenitor, persigue como finalidad,
fortalecer el vínculo paterno filial, protegiendo el legítimo
derecho de padres e hijos a conservar un adecuado vínculo
afectivo y de comunicación entre ellos como miembros de
una familia, preservando el interés del niño en su vida de
sociedad concordantemente con el compromiso adoptado en
el año 1990 con la ley 23.849 que adhirió a la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño(15) , de jerarquía
constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, CN). Esta Convención
consagra a su vez, la obligación y responsabilidad de ambos
progenitores en la crianza y desarrollo de su hijo (art. 18.1),
amparando el derecho de éste de no ser separado de sus
padres (art. 9.1) y a mantener relación personal y contacto
directo con ellos (arts. 9.3 y 10.2).
560
art. 264, inc. 2°, del Código Civil, modificado por la ley
24.264.
Si bien, a grandes rasgos, suele pensarse en lo mismo, es
dable realizar esta distinción, ya que desde esta base
partimos de una óptica más abarcadora e integrativa a la
hora de interpretar y dilucidar una problemática de este tipo.
La denominación "derecho de visitas" no estaría expresando
toda la amplitud que contiene la figura, especialmente si la
entendemos desde el punto de vista psicológico y formativo
del menor, ya que no se trata de ver periódicamente a la
persona, sino de frecuentarla, manteniendo con ella un
vínculo de respeto y afecto, cultivando una sincera, libre y
recíproca comunicación.
Por tal razón, el incumplimiento de un régimen de contacto,
que puede ser amplio o restringido según el caso, reviste un
grave daño en la relación de familia y la vinculación entre sus
miembros, al tratarse de una vulneración absoluta del pleno
goce de los derechos paterno-filiales.
Y para finalizar el análisis efectuado, es menester admitir y
en forma definitiva, que como en la mayoría de los casos de
derecho de familia, el Derecho Penal nunca debe ser el
primer recurso ante un conflicto de este tipo, debiendo
quedar reservado como ultima ratio y solamente para
aquellas circunstancias en que las otras alternativas posibles
hayan fracasado. Por tal razón, debe ser abordado en sede
civil. Y por tratarse de un conflicto reservado al ámbito
privado del justiciable que en lugar de solucionar la situación
puede llegar a empeorarla, perjudicando aún más los
derechos de las personas involucradas en el ámbito familiar.
561
Al respecto la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires se ha pronunciado "...laley 24.270(...) contiene
disposiciones procesales propias que prevén el abordaje de
la situación desde una perspectiva integral (...) la cuestión
denunciada ante el fuero penal, más allá de su suerte dentro
de su propio ámbito, en la faz tutelar merece respuesta
jurisdiccional de la justicia civil, tal como lo dispone
puntualmente el art. 3°,in fine, de laley 24.270 (...)"(20) .
562
CAPÍTULO 25
I. INTRODUCCIÓN
563
realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de
los servicios médicos nacionales y los médicos que las
autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para
expedir certificados a los futuros contrayentes que lo
soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse
gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan
de contraer matrimonio. Este artículo en su última parte crea
un impedimento matrimonial a estipular que no podrán
contraer matrimonio las personas afectadas de
enfermedades venéreas en período de contagio(1) .
Por otro lado en el año 1965 entra en vigencia la ley
16.668 cuyo articulado, en la parte pertinente establece la
obligatoriedad del examen médico prenupcial a las personas
de sexo femenino. En su art. 1º dispone: declárese
obligatorio en todo el territorio de la Nación la obtención del
certificado prenupcial para los contrayentes del sexo
femenino.
En el art. 2º de esa norma se establece que los exámenes
médicos respectivos deberán ser practicados por los
organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social
y Salud Pública de la Nación, de la Municipalidad de la
Capital Federal y los servicios asistenciales provinciales y
municipales, en iguales condiciones que los practicados a las
personas del sexo masculino. En todos los casos los
certificados deberán ser elevados a la pertinente
superioridad para su visación, antes de ser exhibidos en las
oficinas del Registro Civil.
Por último, el art. 3º remite a la ley 12.331 en relación a las
penalidades, al estipular que los que contravinieren las
disposiciones de la ley se harán pasibles de las penalidades
impuestas por la ley 12.331 y su reglamentación.
564
Difícilmente se encuentre en esta última ley penalidad alguna
más que aquella administrativa que pesa sobre el Oficial del
Registro que permite el casamiento omitiendo la diligencia
del examen médico. Es decir, entre las partes celebrantes no
existe disposición especial que determine la o las alternativas
jurídicas en caso de que se omita la diligencia del art. 13 de
la ley 12.331 y del art. 1º de la ley 16.668.
Entonces la cuestión consiste en determinar lo siguiente: si
uno de los contrayentes omite presentar el certificado médico
prenupcial o lo presenta en forma falsificada: ¿puede el otro
contrayente demandar por daños y perjuicios, en caso de que
éste le contagie una enfermedad venérea, habida cuenta que
la ley exigía una previsión al respecto?
Por otra parte, el hecho de que ambos cónyuges deban
presentar los correspondientes certificados demostrando que
no padecían de enfermedad venérea alguna al momento de
acceder a las nupcias ¿tiene algún efecto jurídico ante la
presencia posterior de una enfermedad de esta índole en
algunos de los contrayentes una vez que han accedido al
matrimonio? Dicho en otros términos, debemos desentrañar
qué incidencia jurídica va a tener el certificado médico
prenupcial desde la perspectiva probatoria para determinar
la posibilidad o imposibilidad de aplicar los principios
generales sobre responsabilidad civil y para evidenciar el
contagio anterior o posterior al matrimonio. Nos hemos
propuesto analizar la situación a la luz de los presupuestos
generales de la responsabilidad civil para denotar la
viabilidad en cuanto a la aplicación del derecho de daños.
565
II. LA FALTA DE PRESENTACIÓN DEL CERTIFICADO
PRENUPCIAL PREVISTO EN EL ART. 13 DE LA LEY DE
PROFILAXIS COMO INCUMPLIMIENTO OBJETIVO
566
Como sabemos, la existencia del daño, menoscabo o
perjuicio es un presupuesto esencial para la procedencia del
derecho de daños, su ausencia excluye la atribución de
responsabilidad y no obliga a la reparación material, porque
justamente no existe nada que subsanar.
Nos inclinamos por la definición más amplia de daño, en este
sentido expresan Cifuentes y Sagarna que, el concepto
jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el
legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado
por la ley, comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su
patrimonio, a su persona, sus derechos o facultades(3), éste
es el alcance que le ha dado el art. 1068 del Cód. Civil, el
cual dispone que "habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derecho s o facultades".
El daño que se configura al contraer una enfermedad de
transmisión sexual consiste precisamente en el menoscabo
a la salud, que en algunos casos tendrá reparación por
tratamiento médico y en otros puede llegar a ser terminal,
pero que en todos los supuestos provocan una disminución
en la integridad física(4) . Aseveraba Josserand que el daño
material puede alcanzar a la víctima tanto en su patrimonio
como en su persona física y entre los casos que menciona
dentro de este supuesto hace especial hincapié en el
"contagio de una enfermedad, sobre todo de una enfermedad
venérea"(5) .
567
En el caso del contagio de sida, dice Bustamante Alsina, el
daño debe ser probado por la víctima, si ésta ha desarrollado
el sida o estado previo (ARC), ello mismo constituye la
prueba del daño. Éste consiste en el perjuicio moral que
resulta evidente por el dolor y la pena de padecer la
enfermedad y también el daño patrimonial, como los gastos
de asistencia médica, pérdida del salario etc. Las víctimas
seropositivas portadoras del virus, también pueden
demandar daño moral, pues la contaminación aparece como
una bomba de tiempo que causa problemas psicosociales(6) .
En este caso, el perjuicio es evidente, habida cuenta que el
contagio de esta enfermedad venérea produce un daño que
a su vez puede ser actual o futuro, es decir puede consistir
en secuelas o daños biológicos, fisiológicos o corporales, o
bien pueden estar sujetos al curso del tiempo, como el caso
de aquellos daños que indefectiblemente se producirán, en
definitiva como dice Puig Peña, el resultado es el daño
causado, o sea la modificación que en la armonía del mundo
perteneciente al damnificado se produce a consecuencia de
aquella acción u omisión(7) .
En la enfermedad del HIV, conforme el estado actual de la
ciencia, la muerte a pocos años de su contagio es un
resultado que, lejos de ser eventual, además de posible es
muy probable, en este sentido dice Le Torneau que la noción
de perjuicio cierto es relativa, basta que sea muy probable,
tal sería evidentemente el caso del daño que ya se ha
producido cuando el juez falla. Esa distinción se impone en
cuanto al perjuicio futuro(8) , asimismo explican Trigo
Represas y López Mesa que el perjuicio virtual es aquel que
existe en potencia en el acto incriminado, que conlleva en sí
todas las condiciones de su realización (ejemplo; en
presencia de una incapacidad permanente, la disminución de
568
la capacidad de trabajo inherente a las lesiones de la víctima,
incluso si su remuneración ha sido reducida por el momento),
y como enseña Le Torneau el perjuicio eventual, no es más
que una expectativa: es hipotético(9) .
Como hemos expuesto en el caso del contagio del sida nos
encontramos frente a un daño actual y otro futuro, y este
último lejos de ser eventual o hipotético, se configura como
un daño cierto y de gran envergadura, la cual queda
evidenciada por sus consecuencias funestas.
570
omisión hace previsible las consecuencias: probable
existencia de una enfermedad y transmisión de un mal al
cónyuge o a la prole, y una vez producido éste se pone en
relación causal con dicha omisión.
En este sentido el art. 904 es claro, y el conocimiento de
la cosa también aludido por ese artículo, es presupuesto de
previsibilidad puesto que no se puede prever lo que no se
conoce, como enseña Mosset Iturraspe, a veces una
persona con su comportamiento concurre a la producción
de un resultado dañoso, sin poder prever que éste podía
derivarse de su propia conducta; pues no conoce ni podía
conocer la ley física que crea la derivación causal(13) , como
se advierte éste no es el caso de quien por falta de
diligencia en su actuar no presenta un certificado
prenupcial es evidente que prevé la posibilidad de un
resultado dañoso.
571
presentación del certificado médico prenupcial antes del
matrimonio pudo haber provocado un daño?, consideramos
que la funcionalidad de la respuesta debería ser analizada
de esta manera:
a) La omisión del cónyuge determina una falta de previsión o
lo que es peor una obligación de resultado atenuada
incumplida;
b) La presencia de una enfermedad venérea en el cónyuge
que presentó el correspondiente certificado prenupcial y se
encontraba sano determina una presunción de contagio que
sólo puede ser desarticulada por la persona a quien se le
imputa;
c) Por ello, la carga de la prueba en estos casos debería
pesar sobre quien omitió la presentación, a quien siempre le
quedaría la posibilidad de demostrar que no padece ni
padecía de enfermedad alguna; que el contagio de la misma
no le es reprochable a modo de culpa, que se contagió
mediando culpa de un tercero por quien no debe responder,
que el otro cónyuge no se contagió por vía sexual, el caso
fortuito o la fuerza mayor.
573
desconocía el riesgo a que se exponía al mantener la
relación sexual(17) .
574
12.333 y 16.668 no pesa exclusivamente sobre el Oficial del
Registro sino que configura una obligación para los futuros
contrayentes.
La cuestión surge en determinar qué carácter tiene esa
obligación, si se trata de una obligación de diligencia, de
prudencia o de medios; o si se trata de una obligación
determinada o de resultado. Siguiendo a los Mazeaud y
Chabas, se puede decir que, si la obligación es determinada,
y el resultado no ha sido obtenido se debe probar que la
inejecución proviene de una causa que le es extraña(18) .
En estas obligaciones, con prescindencia de la fuente que la
origine, al acreedor le basta con demostrar la existencia de
la obligación o el acontecimiento dañoso, para que se
presuma la culpa del deudor(19) , si la obligación que pesa
sobre el deudor es la de conducirse con prudencia o
diligencia, hay que demostrar que el deudor no se ha
comportado con la diligencia y prudencia a las cuales está
obligado. La prueba de una imprudencia o negligencia del
deudor está a cargo del acreedor, como dicen los maestros
franceses, el interés práctico de la distinción es capital en el
campo de la prueba(20) .
Es evidente que pesa sobre cada uno de lo potenciales
esposos la obligación de presentar el correspondiente
certificado, configurándose una obligación determinada o de
resultado, porque ahora será aquel que ha omitido la
presentación quien deba probar un hecho extraño que le
impidió cumplir con su obligación.
Como vemos, no existe aleatoriedad alguna en relación a la
conducta impuesta por la ley que prescribe la mencionada
diligencia(21) , esto también tiene relevancia práctica para la
transmisión posterior de una enfermedad venérea, pues ante
575
la presencia de este daño en la salud, consideramos que
pesa sobre quien omitió el certificado una presunción en su
contra que sólo puede ser desarticulada demostrando la falta
de culpa o la interrupción del nexo causal que se presume.
No quiere decir ello que existe un factor de atribución
objetivo, por el contrario se trata de una atribución subjetiva
sustentada en la idea de culpa o dolo(22) , en este sentido
coincidimos con De La Fuente, quien sostiene que el solo
hecho de que se acrediten las circunstancias objetivas que
determinen el incumplimiento, esto es la disconformidad
entre la conducta debida y la obrada, no es suficiente para
considerar al deudor culpable de ese incumplimiento, quien
siempre puede probar su inculpabilidad a través del
"casus"(23) . Nos resistimos a la idea de creer que la
obligación de resultado arroja indiscriminadamente un factor
objetivo de responsabilidad, es necesario analizar cada caso
puntual para determinar el factor que corresponde
independientemente del carácter de la obligación.
Por último, nos interesa soslayar que se podría haber llegado
a una solución similar en cuanto a los efectos, abogando por
el llamado principio de la carga dinámica de la prueba, el
cual, al decir de López Mesa, hace descansar la actividad
acreditante de un hecho, en quien se encuentra en mejores
condiciones de demostrarlo(24) . Sostiene el autor, que
consiste llanamente explicada, en imponer el peso de la
prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se
halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa,
sin importar si es actor o demandado. La superioridad
técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud
probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del
hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga
probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones de
576
probar(25) , como señala Puig Brutau el criterio normal es el
de considerar que incumba al actor la carga de probar la
culpa del demandado. Por esta prueba puede resultar
verdaderamente difícil por cuya razón se manifiesta en este
punto una doble tendencia reformadora de la regla general
de que la prueba incumbe al actor. El daño se habrá
producido en ciertos casos de una manera o en tales
circunstancias que lo razonable será presumir la culpa del
demandado (res ipsa loquitur )(26) .
X. A MODO CONCLUSIVO
578
ello proponemos que, en el inciso reformado, se incorpore la
siguiente prescripción: el cónyuge que transmitiese una
enfermedad venérea a otro quedará sujeto a las normas
referentes a la responsabilidad civil de este Código(30) ello
guardaría coherencia con el régimen especial del derecho de
familia.
De todas maneras, sabemos que no resolverá el problema
de fondo una indemnización pecuniaria deviniente de una
acción de daños y perjuicios por configurarse un supuesto de
responsabilidad civil, pero consideramos que sería viable
para el caso la aplicación de ésta de conformidad a lo que
hemos planteado, ya que de todas maneras se ha producido
una frustración y como dice Le Torneau, de toda frustración
deviene un perjuicio que clama por un responsable(31) .
579
CAPÍTULO 26
582
Los bienes gananciales, por su parte, están definidos en los
arts. 1271 a 1274 del Cód. Civil, aun cuando este último —al
igual que el último inciso del art. 1272— contiene una
referencia a los propios.
De acuerdo a la primera de dichas normas el concepto de
bien ganancial es residual, por cuanto la misma dispone que
"...pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado
o donación...".
Este precepto, que define uno de los aspectos probatorios
más importantes en la aplicación práctica del régimen
patrimonial del matrimonio, será desarrollado en los puntos
VI y VII.
583
medios de prueba que establecen los ordenamientos
procesales.
Celebrado el matrimonio en el exterior ha de acreditarse
también dónde estuvo radicado el primer domicilio conyugal
para determinar la normativa aplicable.
La mayor o menor dificultad de la prueba se relaciona con el
tiempo transcurrido desde el matrimonio y las posibilidades
de contar con documentación que acredite el primer domicilio
conyugal o testigos que puedan informarlo.
584
El primer párrafo del art. 1306 no presenta dificultades
probatorias cuando el proceso iniciado ha concluido con el
decreto de separación o divorcio.
Si por el contrario se ha desistido de un proceso para
incoar otro, la mayor o menor separación temporal entre
ambos puede exigir la prueba de si ha habido o no
reconciliación entre los cónyuges; la que tiene incidencia
en la fecha de disolución de la sociedad conyugal.
Por ser tal reconciliación un hecho resultan admisibles
todos los medios de prueba, incluso testigos.
A las ya analizadas causales de disolución de la sociedad
conyugal cabe agregar la que se produce en los términos
de la ley 14.394, cuyos aspectos probatorios exceden los
límites de este trabajo.
La separación de hecho no es causal de disolución de la
sociedad conyugal pero disuelta la misma es de aplicación
el tercer párrafo del art. 1306 Cód. Civil que dispone que
"...producida la separación de hecho de los cónyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en
los bienes gananciales que con posterioridad a la
separación aumentaron el patrimonio del no culpable...";
norma que en la jurisprudencia —con la influencia del
plenario dictado en autos "C., G. T. c. A., J. O." de la
Cámara Nacional Civil(1) — extendió a los procesos por
presentación conjunta en los que no existe declaración de
culpabilidad.
Como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal
los bienes adquiridos por los cónyuges, cuyo carácter sea
ganancial, a tenor de los preceptos citados en el punto II, y
que no han sido partidos, dan origen a la denominada
"indivisión post-comunitaria", la que puede ser de mayor o
585
menor duración dependiendo de la voluntad particionaria de
los ex cónyuges, en tanto que los bienes adquiridos por cada
uno de ellos con posterioridad (y que no tengan causa o título
anterior o sean resultado de la administración o venta de los
bienes comunes), serán propios de cada cónyuge y no
integrarán la masa a partir.
Cuando la situación de indivisión se prolonga, los problemas
probatorios se multiplican en directa correlación con la
composición de la masa indivisa y la complejidad actividad
productiva de uno o ambos cónyuges; circunstancia que
puede llegar a tornar muy compleja la división de la sociedad
conyugal.
A lo largo de un período prolongado pueden realizarse
inversiones que utilicen parte de dinero que integraba la
masa a partir o su producido y parte de dinero propio de uno
o ambos cónyuges y, la mayor parte de las veces, de esa
aplicación de dinero de distinto origen, no hay constancias
claras, y la prueba puede resultar indiciaria.
Esta situación se produce más frecuentemente cuando el
bien que ha quedado en indivisión constituye una unidad
productiva (bajo forma societaria o empresa individual), sin
que se lleve una contabilidad fidedigna.
En nuestro país son muchas aún las empresas que realizan
parte de su facturación en la modalidad denominada "en
negro" y ese accionar, además de constituir un ilícito, dificulta
tanto la determinación del producido de la misma como la de
su valor real (el que —aunque varía de acuerdo al ramo—
guarda relación directa con el giro anual).
Cuando la empresa es familiar, y aun en empresas formadas
largo tiempo atrás entre amigos, el que la administra suele
586
"confundir" el dinero de la empresa con el propio y la
contabilidad —cuando existe— no suele ser reflejo de la
realidad.
Estas empresas familiares, muchas veces mini pymes que
llevan una contabilidad precaria, generan un serio problema
probatorio en caso de disolución de la sociedad conyugal; ya
que los libros sobre los que podría realizarse pericias son —
en realidad— simples cuadernos de anotaciones que sólo
entienden los titulares y que aun presentados en juicio
aportan escasísima información útil a terceros.
Frente a ello, la pericia contable que pueda realizarse diferirá
de la realidad, deviniendo en una prueba casi inútil, que debe
necesariamente complementarse con los diferentes medios
de prueba, como puede ser requerimiento de oficios a las
empresas proveedoras de insumos las que,
presuntivamente, al ser más grandes, llevarán sus
contabilidades en mejor forma, a fin de que informen las
compras que —de dichos insumos— ha realizado la empresa
en cuestión con el fin de arrimar una idea más cabal de su
movimiento económico. Semejantes oficios pueden dirigirse
a los clientes de la empresa (cuando son individualizables)
para que informen al juzgado el volumen, periodicidad y
monto de las compras.
Una prueba importante, que debe solicitarse con carácter de
medida cautelar "inaudita parte" es la realización de un
inventario de las mercaderías y maquinarias existentes en el
local de la empresa y de la totalidad de las facturas que se
encuentren en las oficinas de la misma y demás
documentación.
Estas pruebas coadyuvan a establecer el giro de la empresa
que —como ya señalamos— es clásicamente uno de los
587
elementos (si bien no el único) para determinar su valor total,
que es el necesario para la liquidación de la sociedad
conyugal.
El número de empleados de la empresa, el horario y las
funciones que cumplen, permite estimar la producción,
constituyéndose, también, en un relevante elemento
indiciario de su valor.
Cuando la liquidación de la sociedad conyugal se realiza por
causa de divorcio o separación (personal o de bienes), la
prueba puede surgir de expedientes conexos, como el de
fijación o aumento de cuota alimentaria y las constancias de
dichos expedientes habrán de ser ofrecidas como prueba en
aquélla.
En relación con los bienes de la empresa cabe tener en
consideración que estas empresas familiares suelen utilizar
bienes muebles o inmuebles de titularidad de otra empresa
(usualmente formada por los mismos integrantes u otros
miembros del mismo grupo familiar) lo que permite presumir
que forman parte del patrimonio a dividir.
En estos casos las presunciones adquieren suma
importancia.
588
separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree el peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge..."; norma que, en los más de
veinticinco años de su vigencia, ha sido escasamente
aplicada.
En ella se definen tres causales:
1) El concurso del otro cónyuge.
2) La mala administración del otro cónyuge.
3) El abandono de hecho de la convivencia matrimonial por
parte del otro cónyuge.
En los dos primeros casos la norma requiere que "...acarree
el peligro de pérdida de eventual derecho sobre los bienes
gananciales...".
¿Qué debe probarse?
El concurso del otro cónyuge, comprensivo de todos los
procesos regulados por la ley 24.522, definición que —a
nuestro criterio— incluye también los acuerdos
preconcursales, se prueba oficiando al juzgado donde
tramita el mismo, requiriendo copias certificadas por actuario
de todo el expediente o de las piezas que se indique.
A partir de dichas copias podría acreditarse, también, el
peligro de pérdida del derecho a los bienes gananciales, de
lo contrario, habrá que probar esta circunstancia en forma
independiente; lo que siempre resulta aconsejable y puede
sustentarse en la cantidad de deudas, verificadas o no y/o de
avales que impliquen una proporción importante del
589
patrimonio, siendo conveniente la prueba de que una gran
parte de los bienes gananciales son de titularidad del otro
cónyuge.
Si se trata de inmuebles, muebles registrables o sociedades
se acredita con informes de los registros, los demás bienes
pueden encontrarse reconocidos en la petición de concurso
o propia quiebra y, en caso contrario, su existencia deberá
probarse según las reglas generales.
Es de destacar que, al cónyuge del concursado que es titular
o cotitular de bienes no le resulta conveniente peticionar la
separación de bienes, a menos que lo que espere incorporar
en el futuro cercano a su patrimonio como ganancial sea de
importancia mayor que la de aquellos bienes de su titularidad
que, en caso de separación de bienes, deberán de
incorporarse al patrimonio del concursado o fallido para
satisfacer las deudas de éste; ello toda vez que sólo podrá
percibir su parte ganancial en los bienes de titularidad de
aquél luego de que sean desinteresados los restantes
acreedores en tanto la porción correspondiente al
concursado o fallido de los bienes que sean de su titularidad
se incorporará al patrimonio del concurso respondiendo de
sus deudas.
En caso de acuerdo preconcursal, la separación de bienes
puede constituir una medida protectora del derecho a los
bienes gananciales de quien la incoa, ya que permitiría
colocar todo el patrimonio de su titularidad fuera de la órbita
concursal.
Los acuerdos preconcursales son más frecuentes en
sociedades que en personas físicas, lo que contribuye a la
poca aplicación de esta causal de separación de bienes.
590
La alegación la mala administración del patrimonio de uno de
los cónyuges como causal de separación de bienes acarrea
innumerables dificultades probatorias.
Ya hemos dicho(2) que, en relación con la mala
administración de los bienes "...nos encontramos ante un
concepto sumamente genérico e indudablemente subjetivo...
siendo muy poco probable que se encuentren dos
circunstancias iguales... el contexto socioeconómico de las
partes tiene... enorme gravitación... una misma modalidad de
administración puede ser 'buena' o 'mala' según sean los
antecedentes de la persona del administrador...".
Frente a lo señalado en el párrafo transcripto, la prueba debe
centrarse en dos aspectos principales: por un lado la de la
realización del o de los actos que se indican como de mala
administración y por el otro la forma en que ponen en riesgo
el eventual derecho a los bienes gananciales.
Si probar la realización de un acto de administración es
relativamente simple, establecer que dicho acto constituye
mala administración resulta mucho más complejo.
Para hablar de mala administración en una economía como
la nuestra hay que acreditar que con la información
disponible y al alcance de todos a la fecha de la realización
de los actos que se reputan de mala administración era
previsible el mal resultado al que dichos actos han
conducido.
Para acreditar cuál era la información disponible al momento
de la realización del acto o actos en que se pretende fundar
la causal cabe acudir a publicaciones en papel —libros o
revistas—, publicaciones "on line", programas radiales o
televisivos de información masiva, etc.
591
Si se trata de publicaciones en papel se acompañará copia
de la parte pertinente de las mismas y se oficiará a la editorial
a fin de que corrobore su correspondencia con lo publicado
y la fecha de su publicación, también pueden aportarse
elementos que sustenten la credibilidad del autor; pudiendo,
quien realizó el acto o los actos que se alegan como de "mala
administración", ofrecer la prueba que apoye la razonabilidad
de haber obrado de la manera que lo hizo.
Con publicaciones "on line" del país se procederá de manera
semejante.
Con publicaciones del exterior se bajarán de Internet y
siempre cabe la posibilidad de ofrecer el libramiento de
exhortos para el caso de desconocimiento por la contraparte.
Respecto de los programas radiales o televisivos la prueba
de informes resulta adecuada.
En este tema cabe destacar que la profusión de información
disponible significa que ninguna persona puede llegar a estar
al tanto de toda ella, por lo tanto esta prueba se relativiza a
la vez que se dificulta.
Normalmente un acto aislado, si no involucra la totalidad del
patrimonio, no resulta prueba suficiente de mala
administración a menos que sus características indiquen
absoluta irracionalidad en la decisión tomada.
Por ello resulta importante, a los efectos de esta causal,
determinar qué porción del patrimonio se ha afectado ya que
una inversión de riesgo no es siempre un indicio de mala
administración y por ello la referencia al contexto es
fundamental.
592
No es posible realizar una enumeración taxativa de actos de
mala administración, aunque sí pueden mencionarse
algunos que la reflejan.
En este sentido puede considerarse de mala administración
la venta de un inmueble por debajo de su precio de plaza
(aunque no se trate de un precio vil) para realizar una
inversión de riesgo; pero aún en este caso, si el inmueble en
cuestión es sólo una pequeña fracción del patrimonio o es de
mantenimiento oneroso o se encuentra en una zona que se
ha desvalorizado puede considerarse que esa enajenación
no pone en riesgo los eventuales derechos del cónyuge del
disponente.
La circunstancia de que quien alegue que se trata de un acto
que revela mala administración haya prestado asentimiento
no invalida el planteo.
También podrían señalarse como de mala administración la
realización de contratos con personas que no acreditan la
solvencia mínima para ello, en especial locaciones o mutuos;
una vez más es necesario enfatizar que hay que ver la
relevancia en el patrimonio de ese contrato o la necesidad de
ayudar a algún familiar o amigo cercano a la familia a
atravesar una difícil situación.
Lo que debe probar quien pretende solicitar la separación de
bienes basada en esta causal es que los actos realizados por
el cónyuge son de mala administración y éste habrá de
buscar acreditar que el mal resultado de la administración no
era previsible sino que se debió a una modificación de las
condiciones económicas y cuáles otros actos de
administración ha realizado con resultado positivo.
593
El escaso uso que se ha dado a esta norma no es ajeno a
las enormes dificultades probatorias que esta causal
involucra.
594
divorcio que no se desean para preservar lo que aún queda
del patrimonio.
En este sentido hemos dicho(3) que "...la presentación
judicial de los hechos en los términos del citado art. 336, lo
que implica la exteriorización de las posiciones de cada uno
de los cónyuges, permite al juez evaluar que los
presupuestos del pedido se encuentren adecuadamente
cumplidos y no se vulneran derechos de terceros; a la vez
que se preserva la unidad familiar al evitar la
controversia..." (el referido precepto pertenece al CPCCN).
La mala administración que un cónyuge hace del patrimonio
no debe, en modo alguno, constituirse en un obstáculo para
mantener unida la familia.
V. MEDIDAS CAUTELARES
596
conservación de algunas pruebas, tiene el transcurso del
tiempo.
En este entendimiento cabe solicitar como medida cautelar
durante la vigencia de la sociedad conyugal —y sólo a modo
de ejemplo— inventarios sobre los bienes de un comercio de
titularidad exclusiva del otro cónyuge o sobre las maquinarias
con las que trabaja (v.gr., equipamiento de un consultorio
odontológico), informes bancarios sobre la existencia de
depósitos en moneda nacional o extranjera, fondos de
inversión o adquisición de moneda extranjera o de "traveller
checks" o acerca de la autenticidad de resúmenes de cuenta,
informes de semejante tenor en otras entidades financieras,
apertura de cajas de seguridad con realización de inventario
ante notario o funcionario designado por el juez, informes
acerca de la titularidad de opciones en sociedades,
individualización (generalmente mediante oficio) de bienes
que se entregan en pago del trabajo realizado a arquitectos,
pintores, etc., y que no están destinados a ser escriturados a
su nombre sino a favor de quien ulteriormente los adquiera,
entre otras muchas pruebas de semejante tenor; todas ellas
destinadas a establecer la titularidad de un bien.
La actividad económica del cautelado será la que determine
que tipos de datos pueden perderse con el paso de los años
y elegir la medida o medidas a solicitar.
Si no existe la idea de iniciar un juicio de divorcio en un futuro
inmediato, las demás medidas cautelares deben ser pedidas
y concedidas con extrema prudencia y previa acreditación
del riesgo de la pérdida u ocultamiento de los bienes, para
evitar que constituyan una paralización de las actividades del
cónyuge cautelado.
597
El cónyuge, contra quien han sido tomadas medidas distintas
de las identificatorias, queda habilitado a solicitar se intime al
otro a iniciar el proceso principal (divorcio, separación
personal o separación de bienes) en el plazo que el juez
determine bajo apercibimiento de levantar o modificar la
medida cautelar adoptada.
Consideramos que las medidas identificatorias pueden
tomarse en cualquier tiempo durante la vigencia de la
sociedad conyugal y aun con posterioridad a su disolución.
599
Si lo que se peticiona es la inhibición de bienes cabe
alegar, la posibilidad de que el cónyuge haya adquirido
algún bien en ocultamiento del estado civil; ello, toda vez
que su prueba es compleja, costosa y lenta (pues deben
dirigirse oficios a todas las jurisdicciones en las que puede
haber bienes y a los distintos registros en cada una de
ellas).
Cada medida y cada situación en particular determinarán
la prueba a ofrecer y producir para acreditar el peligro en la
demora.
Todo lo dicho en los puntos anteriores resulta aplicable a
las medidas cautelares solicitadas luego de incoado el
proceso principal.
Si bien son medidas de rigor en procesos contenciosos, no
cabe descartarlas cuando el divorcio o separación se
realizan por el procedimiento de presentación conjunta, tanto
más si el mismo no comprende también un acuerdo referido
a los bienes.
600
Dicha prueba difiere si se trata de inmuebles o muebles
registrables o si se trata de bienes muebles no registrables
o de otros derechos.
601
Si el pago se ha realizado con transferencia bancaria, la
constancia de la misma corrobora la causa.
Cabe señalar que al presentarse un boleto de compraventa
en orden a acreditar el carácter de un bien en los términos
de la norma en análisis, no es posible descartar que el mismo
no sea auténtico.
Quien lo presenta debe ofrecer prueba de que sí lo es, en
tanto que quien lo objeta ha de ofrecer aquellas tendientes a
acreditar que no se corresponde con la realidad, sea por
haber sido suscripto por personas distintas de aquellas que
deberían haberlo hecho, sea por haberse creado a los fines
probatorios con posterioridad (situaciones ambas que le
restarían toda validez como causa anterior al inicio de la
sociedad conyugal).
602
Las declaraciones impositivas anuales del titular de que
un bien se ha incorporado al patrimonio también acreditan
la fecha de adquisición aunque es de práctica tomar la
fecha de la escritura y no la del boleto.
Si a la escritura, realizada luego del matrimonio, las
partes declararon no haber suscripto boleto, sea esto cierto
o no, corresponde considerar ganancial el bien ya que, a
diferencia de lo que veremos más adelante respecto de
bienes escriturados disuelta la sociedad conyugal, aquí la
declaración emana de la persona a quien la misma
perjudica patrimonialmente.
En relación con los bienes muebles no registrables la prueba
del carácter propio suele desvanecerse en el tiempo y, salvo
que los mismos hayan pertenecido por largo tiempo a la
familia de quien invoca tal carácter, su acreditación sólo
podría surgir de su presencia en fotografías
(preferentemente corroborada con testimonios), de la
contratación de un seguro que los cubra individualizándolos,
de constancias de su depósito en poder de terceros o de la
acreditación de una opción a adquirirlo previas a la
celebración del matrimonio.
El derecho de preferencia para la adquisición de nuevas
acciones, cuando las anteriores tienen carácter propio, ha
sido considerado propio por buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia.
603
la circunstancia de que el primero haya sido realizado antes
del matrimonio no afecta el carácter de los posteriores; a
semejanza de lo que ocurre con cualquier cuenta bancaria.
605
De acuerdo al ya citado art. 1271 del Cód. Civil,
"...pertenecen a la sociedad como gananciales los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio, o que los adquirió después por herencia legado
o donación...".
La claridad de la norma no parece traer duda alguna, empero
muchas veces lo difícil (y hasta imposible) es determinar
cuáles son esos "...bienes existentes a la disolución..." y
dónde se encuentran.
El concepto de bienes es definido por el art. 2312 del mismo
cuerpo legal y comprende tanto las cosas como los objetos
inmateriales susceptibles de valor.
Es frecuente que, frente a las primeras dificultades en la vida
conyugal, uno de los cónyuges se resista a la idea de que —
de producirse la separación o el divorcio— habrá de dividir
aquello que considera el fruto "exclusivo" de su esfuerzo con
la persona que ya no vivencia como su compañero/a y
comienza a retacearle la información acerca de cuestiones
económicas y por ello muchas veces el cónyuge no productor
de los bienes ignora la localización de los mismos, es decir
la localización del excedente acumulado (como diferencia
entre lo que ha ingresado y lo que ha sido aplicado a las
necesidades de la vida) y muchas veces desconoce su
existencia y/o entidad.
La prueba de la existencia de un bien inmueble, dentro del
territorio nacional e inscripto a nombre de alguno de los
cónyuges, se obtiene oficiando al registro que corresponde
al lugar de su localización solicitando el estado de dominio.
606
Esta prueba puede ser más o menos compleja y/o costosa,
según se conozca o no la localización de los bienes ya que
los registros son provinciales y deberá remitirse oficio o pedir
informe a cada uno de ellos.
En el exterior deberá requerirse por exhorto.
En familias de alto y aun mediano poder adquisitivo no es
raro tener propiedades en el exterior, tanto en países
limítrofes como en otros lugares del mundo.
Pero para peticionar el exhorto hay que tener alguna idea
acerca de la existencia del bien y en esta economía
globalizada el cónyuge del titular puede ignorar
completamente su adquisición.
Los indicios de la aplicación de fondos a la adquisición de
tales bienes pueden obtenerse de los movimientos bancarios
que se hayan solicitado y obtenido, tanto de las cuentas del
país como de las del exterior.
La iniciación de un proceso por "Beneficio para Litigar sin
Gastos", por parte de aquel en cuyo poder no se encuentran
bienes no registrables y que no cuenta con ingresos para
hacer frente a los altos costos de tales informes permite, de
ser procedente, la realización de gastos que de otro modo no
podrían ser afrontados.
En relación con los muebles registrables se oficiará a los
registros correspondientes requiriendo el informe, este
informe —al igual que el relativo a los bienes inmuebles—
puede requerirse también sin oficio si no se ha incoado aún
proceso alguno.
Respecto de los diversos títulos financieros en los que se
pueden colocar los ahorros, los oficios a las distintas
607
entidades o al Banco Central de La República Argentina son
la prueba más frecuente, junto con el pedido de apertura
judicial de las cajas de seguridad e inventario de lo hallado
en las mismas (con o sin depósito judicial del contenido).
En el interior de una caja de seguridad (bancaria u hogareña)
pueden hallarse documentos que den cuenta de la existencia
de algún bien hasta entonces ignorado. Si se carece de
acceso a ella puede requerirse su apertura judicial como
medida precautoria por cuanto ella tiende a la
individualización de los bienes.
En razón de las normas procesales que requieren que toda
la prueba se ofrezca en un mismo momento resulta
conveniente ofrecer dentro de la prueba informativa el
libramiento de oficios a todas las entidades que surja de la
producción de otra prueba que pueden dar cuenta de la
existencia de algún bien ganancial.
Es adecuado también acompañar como documental,
apoyado en el pedido de libramiento de un oficio, todo papel
—documento o de puño y letra del otro cónyuge— del que se
infiera que este último puede ser titular o cotitular de un bien
o tener intereses en una sociedad.
609
referido a lo largo de este capítulo, constituirán la prueba
suficiente de dicha venta.
La prueba de la percepción del precio es más compleja si no
surge de la escritura pero quien alega su no percepción es
quien debería probarlo, ya que lo normal en una venta es
cobrar su precio.
La prueba de la venta de un bien mueble no registrable de
carácter propio consta de dos pasos, el primero la prueba de
que tal bien existió en el patrimonio y que tenía tal carácter
(tema al que ya nos hemos referido en el punto VII) y —sólo
en segundo lugar— la prueba de su venta.
614
Por razones de seguridad jurídica, la venta de un bien a un
tercero de buena fe y a título oneroso es irrevocable; sin
perjuicio de su inoponibilidad al cónyuge del disponente.
El precio vil excluye la buena fe.
La oferta pública, la adquisición a precio de plaza y la falta
de vinculación entre el cónyuge vendedor y el adquirente son
fuertes indicativos de su existencia.
La falta de asentimiento conyugal, cuando corresponde en
los términos del art. 1277 del Cód. Civil, o su obtención
judicial notificándolo a un domicilio no real o a aquel que se
comparte con quien la solicita (sin peticionar que la
notificación sea personal) hacen presumir intención
defraudatoria y, de acuerdo a las circunstancias del caso,
pueden también constituir un indicio de la mala fe del
adquirente.
Si bien no ha de acreditarse que el acto que se impugna haya
causado la insolvencia del cónyuge, corresponde alegar que
el dinero obtenido en virtud de la acción impugnada ha sido
puesto fuera del alcance del cónyuge que la incoa y será el
cónyuge demandado quien deberá acreditar haberle dado un
destino compatible con las normas que regulan el régimen
patrimonial del matrimonio.
El acto que se impugna como fraudulento puede no haber
constituido una compraventa sino un mutuo —hipotecario o
prendario o no— el depósito de dinero u otros valores u
objetos en cuentas, depósitos o cajas de seguridad que se
encuentran a nombre de terceras personas, la constitución
de una sociedad por medio de prestanombres, la renuncia al
ejercicio de un derecho (la que daría al otro cónyuge los
derechos conferidos a los acreedores por el art. 964 del Cód.
615
Civil), la adquisición de un bien a nombre de terceros (si el
contradocumento no es conocido por el otro cónyuge) o la
locación de un bien por tiempo prolongado a valor mucho
menor que el de plaza.
También es frecuente la realización de un bien con el
asentimiento de un cónyuge, prestado en la ignorancia de la
fragilidad del matrimonio o con la promesa —a veces sólo
insinuada— de su ulterior reemplazo; el que luego no se
produce.
La enumeración realizada en los párrafos anteriores no
puede entenderse como excluyente de otros actos
destinados a burlar el régimen patrimonial legal.
El segundo párrafo del art. 1306 del Cód. Civil dispone que
"...los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro
durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de
bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos
que el juez, fundado en razones de equidad derivados de las
circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el
alimentante...".
Acerca de esta norma dijimos(4) que "...una primera pauta de
equidad a los efectos de la cuestionada imputación ha de ser
la procedencia o no de la aplicación de alimentos atrasados;
de ser éstos procedentes no correspondería la imputación
616
que el artículo establece. Otro importante criterio de equidad,
requeriría considerar si el cónyuge alimentado no queda, por
razón de esta imputación totalmente privado de su porción
en la sociedad conyugal...".
¿Qué debe probar quien pretenda que tales alimentos pesen
sobre el alimentante?
Además de las razones que surgen de la atribución de
culpabilidad exclusiva del alimentante, que surgen de la
sentencia de separación personal o de divorcio, el
alimentado que pretenda la aplicación de esta norma debería
probar (ello con independencia de la culpabilidad o
inocencia) que, al imputar los alimentos a su parte en la
separación de bienes, se producirá un injusto desequilibrio
económico y que, en razón de ese desequilibrio, se verá en
dificultades de proveer a su normal subsistencia.
Esta prueba es algo más que una simple cuenta matemática,
aunque ciertamente la incluye.
El aspecto matemático de esta prueba implica determinar
con qué bienes (propios o participación en los gananciales)
contará cada uno de los cónyuges luego de efectivizada la
liquidación de la sociedad conyugal.
Para ello debe tomarse el valor real de todos los bienes que
integran el patrimonio de cada uno de los ex cónyuges a fin
de compararlos, para ver el desequilibrio económico y de
determinar si —ante ese desequilibrio— el alimentado no
podría ya subvenir a sus necesidades.
Cuando hablamos de subvenir a las necesidades, quien
pretende que los alimentos percibidos durante el juicio no se
imputen a su parte en los gananciales debe, también,
617
acreditar la imposibilidad de incorporarse al mercado laboral
en condiciones medianamente razonables (sea por su edad,
su estado de salud, su falta de formación y/o experiencia, la
necesidad de cuidar un hijo menor o incapaz o un
ascendiente incapacitado, la tasa de desempleo real en el
lugar de residencia, etc.).
Como dentro de las necesidades se encuentra la de contar
con vivienda deberá probar que la parte que perciba ya no le
alcanza para cubrir adecuadamente este rubro.
A los efectos de esta prueba es conveniente acompañar
avisos de venta de propiedades de la zona en que se reside,
marcando aquello que se podría adquirir si no se imputaran
los alimentos a su parte y ofrecer el libramiento de oficio a
las editoriales que hayan publicado los avisos que se
acompañan o a las inmobiliarias que las ofrecían.
618
XIII. EN EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS LA PRUEBA
SE VINCULA CON LA ENTIDAD DEL PATRIMONIO GANANCIAL
619
La entidad del patrimonio ganancial determina el pago de la
tasa de justicia y la prueba se vincula directamente con el
monto que debería pagarse; lo que debe ser valorado en
cada caso por el magistrado interviniente a fin de conceder o
denegar el beneficio de acuerdo a las circunstancias del
caso.
620
El cambio de barrio y más aún de localidad, que implica una
alteración de la escolaridad de los hijos y una modificación
en lo que constituye su centro de vida social debe ser
merituado por el juzgador como causal de oposición a la
venta junto con las razones esgrimidas y acreditadas por el
titular del inmueble que pueden ser tanto o más atendibles
(v.gr., una mudanza por motivos laborales de quien
constituye el único sostén del hogar).
Cesada la convivencia es frecuente que se plantee la venta
del inmueble que constituyera el hogar conyugal con
fundamento en la necesidad de aquel que se retiró o fue
excluido del mismo debe solventar su propia vivienda.
Quien pretende la autorización judicial para disponer del
inmueble que es o fuera sede del hogar conyugal y a la vez
residencia de hijos menores o incapaces ha de acreditar no
sólo la necesidad y las ventajas de la operación sino de qué
forma se cubrirá el costo de una vivienda adecuada para la
parte del grupo familiar protegido por la disposición legal.
Aquí puede acreditarse que el inmueble que se pretende
disponer es de tamaño excesivo para el uso que se le está
dando o tiene un costo de mantenimiento que hace difícil
solventarlo, pero, fundamentalmente ha de acreditarse que
luego de su venta el cónyuge y los hijos menores o incapaces
que en él residen podrán contar con una vivienda de
características adecuadas para continuar con una forma de
vida similar a la que llevaban.
Por falta de esta acreditación, la jurisprudencia registra
denegaciones de autorizaciones que frente a una mejor
actividad probatoria pudieron arribar a una solución distinta.
621
En concreto, quien solicita la venia judicial debe acreditar el
precio que puede obtenerse con el bien (tasaciones de dos o
tres inmobiliarias de la zona y ofrecimiento de informes a las
mismas a fin de acreditar su autenticidad o el testimonio de
quien ha vendido o adquirido un bien semejante en el edificio
o en la zona), qué otros bienes integran la sociedad conyugal
o el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges (en
especial la aptitud de alguno de ellos de convertirse en
vivienda del otro cónyuge y los hijos, esto se prueba
acompañando u ofreciendo informes de dominio) o bien la
posibilidad de adquirir un bien de características adecuadas
para alojar al núcleo familiar con una parte del precio del bien
que se desea vender (de la misma forma que se ha dicho
para probar el precio a obtener, teniendo en consideración
que la ubicación respecto de los lugares de trabajo y de
estudio no es irrelevante a los efectos de la decisión judicial),
la circunstancia de pesar sobre el bien deudas que no
pueden solventarse sin la venta y que pueden conducir a un
remate (si se trata de hipotecas o embargos ello surgirá de
los informes registrales, si se trata de deudas por expensas
con un informe expedido por el administrador, si se trata de
deudas por impuestos o tasas un informe expedido por el
correspondiente organismo; siempre acompañado del
ofrecimiento de la prueba informativa que corrobore la
documental presentada).
En este último caso ha de acreditarse que la deuda se originó
en una imposibilidad de solventar tales gastos, ya que de lo
contrario el simple recurso de no pagar la deuda y reservar
el dinero a ella destinado permitiría obtener una autorización
que bajo otra circunstancia no hubiese sido concedida.
622
XV. PRUEBA EN LA SOLICITUD DE ASENTIMIENTO
CONYUGAL PARA LA VENTA DE UN BIEN QUE NO
CONSTITUYA NI HAYA CONSTITUIDO LA SEDE DEL HOGAR
CONYUGAL
624
XVI. PRUEBAS A PRODUCIRSE EN EL EXTRANJERO
625
Registro de Importadores y Exportadores) y otra parte a ser
producida mediante exhorto si se tiene algún conocimiento
de con qué empresas y de qué países realiza el intercambio
comercial.
626
El cónyuge que intenta probar que el boleto ha sido
celebrado y parte del precio pagado vigente la sociedad
conyugal ha de acudir a toda clase de pruebas.
629
XIX. DESAPARICIÓN DE LAS PRUEBAS CON EL
TRANSCURSO DEL TIEMPO
630
entidades financieras sólo exige la conservación de los datos
correspondientes a las operaciones que en ellas se realizan
por el plazo de diez años que, a los efectos probatorios de la
entidad del patrimonio ganancial, resultan insuficientes.
También lo son cuando uno de los cónyuges ha llevado al
matrimonio dinero en efectivo y no se ha realizado la
convención permitida por el inciso primero del art. 1217 del
Cód. Civil.
En todos estos temas cobra su mayor importancia el principio
de las pruebas dinámicas al que nos referiremos en el punto
XXI.
Consideramos que cuando deba producirse una prueba
durante la vigencia del matrimonio, el procedimiento
adecuado sería el previsto por el art. 322 CPCCN, es decir la
acción meramente declarativa; en todas las jurisdicciones en
que se encuentre prevista.
Frente al planteo de esta acción cabe preguntarse si la
misma está sometida a mediación previa.
La primera respuesta que surge sería que sí lo está, por
tratarse de una acción con contenido patrimonial.
Un análisis más afinado de la cuestión muestra que no se
trata de derechos disponibles, por ser establecidos por
normas de orden público y que una transacción realizada en
mediación podría surgir de la voluntad de los cónyuges de
modificar el carácter de un bien o acreditar su existencia en
un determinado momento de la vida matrimonial con el fin de
perjudicar eventuales derechos de acreedores; razón por la
cual nos pronunciamos por excluirlo de la obligatoriedad de
la mediación.
631
XX. EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 1306 CÓDIGO CIVIL
Establece el último párrafo del art. 1306 del Cód. Civil que
"...producida la separación de hecho de los cónyuges, el que
fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación
aumentaron el patrimonio del no culpable...".
La norma, que en principio requiere de una declaración de
culpabilidad, dio origen a una importante doctrina y
jurisprudencia para determinar sus alcances.
Lo más destacable de ese desarrollo está constituido, por
una parte, por la denominación de "gananciales anómalos",
que utilizan algunos autores para referirse a los bienes
adquiridos entre la separación de hecho (que en nuestro
ordenamiento no es causa de disolución de la sociedad
conyugal) y la efectiva disolución de la misma; entendiendo
por tales aquellos bienes que serían gananciales pero que se
atribuyen a la parte que los ha adquirido y por el plenario de
la Cámara Nacional Civil, dictado en autos "C., G. T. c. A., J.
O.", el 29/9/1999, por la otra.
Dispone el citado decisorio que "...decretada la separación
personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista
en los arts. 204 y 214 inc. 2º Cód. Civil, t.o. ley 23.515, sin
que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge
inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el
párrafo tercero del art. 1306 del Cód. citado, respecto de los
bienes adquiridos durante la separación de hecho...".
632
Reiterados decisorios jurisprudenciales ya habían
resuelto que, decretados la separación o el divorcio por
culpa de ambos cónyuges, ninguno de ellos participaba de
los bienes adquiridos por el otro.
La norma se aplica en los supuestos de disolución de
sociedad conyugal por divorcio o separación personal y no
resulta admisible la pretensión de los herederos de uno de
los cónyuges, o la del supérstite, en su caso, de acreditar
la culpabilidad de uno de ellos a los efectos de modificar la
liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte;
lo que es independiente de la mayor o menor duración de
la separación de hecho.
Quien pretende excluir un bien de la partición debe
acreditar la fecha en que se produjo la separación de hecho
y la falta de reconciliación posterior, ya que ésta borra sus
efectos.
También ha de acreditar que no se trata de bienes que
debieron adquirirse con anterioridad, conforme lo ya
analizado en los puntos XVII y XVIII.
633
Empero, es posible constatar que muchas de las
dificultades probatorias a que hemos hecho referencia en
este capítulo ven una solución —aunque sea parcial—
cuando se hace aplicación al principio de las pruebas
dinámicas.
634
CAPÍTULO 27
I. INTRODUCCIÓN
635
La convivencia more uxorio es la que trasciende en un
estado matrimonial aparente, donde el hombre y la mujer
asumen en los hechos una convivencia permanente,
manteniendo una comunidad de habitación y de vida. El
estado aparente de familia se da en los hechos y no
descansa en un vínculo biológico real, ni en la previa
celebración del matrimonio.
Dada la trascendencia de este estado matrimonial aparente,
podemos aplicarle la teoría de la apariencia, es decir, cuando
existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho
o de una situación jurídica, se reconocen derechos como si
ese derecho existiera, o como si fuera cierta la situación
jurídica aparente.
Los elementos integrantes del concubinato, que lo distinguen
de una mera relación circunstancial, aún si existieran
impedimentos matrimoniales, son: la cohabitación, que
implica una comunidad de vida y de lecho; la notoriedad de
dicha unión; la singularidad, consistente en que los
elementos constitutivos del concubinato deben darse entre
los sujetos de la relación y la permanencia, es decir que dicha
unión no sea momentánea ni accidental. (Juzgado Civil,
Comercial y de Minas Nº 11 Mendoza, 20/10/1998, LA LEY,
1999-B, 183).
1. Cuestiones intra-concubinato
637
Los concubinos poseen la aptitud para contratar y formar
sociedades, pero el concubinato no implica la existencia de
una sociedad de hecho.
Debe probar la sociedad de hecho quien la alega si pretende
el reconocimiento de derechos derivados de ella (CCiv. y
Com. San Isidro, sala I, 8/6/1999, ED, 184-555).
Sobre los medios de prueba tendientes a acreditar la
existencia de la sociedad de hecho, debemos señalar las
distintas orientaciones de nuestra jurisprudencia.
En la esfera de la Justicia Nacional Civil, predomina desde
antaño, un criterio amplio, el cual admite la acreditación de la
existencia de la sociedad de hecho a través de cualquier
medio probatorio, incluidos testigos y presunciones, sin
requerir principio de prueba por escrito, considerando
meramente enunciativa la enumeración del art. 1665 del
Cód. Civil, principalmente cuando el juicio es entre los
presuntos socios o sus herederos.
Una tendencia distinta encontramos en el fuero comercial,
donde se requiere la exigencia del principio de prueba por
escrito para admitir la prueba testimonial, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 209 del Cód. de Comercio. Esta
solución se ha sostenido tras la sanción de la ley 19.550, no
obstante lo dispuesto por el art. 25 de dicha ley, que señala,
aludiendo a las sociedades irregulares y de hecho: La
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba. En la exposición de motivos de la ley, se
afirma que esos medios de prueba se aplican con "sujeción
al derecho común"; por lo cual mantendrían su vigencia
normas como la del art. 209 del Cód. de Comercio, también
para probar la existencia de esas sociedades.
638
Gustavo Bossert, en su obra "Régimen jurídico del
concubinato", Astrea, Bs. As., 1999, p. 65, sostiene que hay
que distinguir entre la prueba del contrato de la sociedad,
para lo cual sí resultan válidas exigencias como la del
principio de prueba por escrito (conf. art. 1193, Cód. Civil y
art. 209 del Cód. de Comercio), y la prueba de los hechos
que acreditan la existencia de la sociedad, a los efectos de
pedir su liquidación, según dispone el art. 1663 del Código
Civil: Cuando la existencia de la sociedad no pueda
probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra
causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de
bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de
la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen
aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones
hechas en común sin que los demandados puedan oponer la
nulidad o no existencia de la sociedad .
Es decir, lo que se trata de probar en estos casos es la
existencia de la sociedad, mediante los hechos que la
prueban. Esta prueba de los hechos, de donde derivara tal
existencia, no entra en las mencionadas restricciones
probatorias. En cuanto a los hechos que pueden acreditar la
existencia de la sociedad, nos remitimos al criterio
jurisprudencial que considera meramente enunciativa la
enumeración del art. 1665 del Cód. Civil (Borda, Tratado
Contratos , t. II, p. 317).
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que debe probarse la
existencia de dicha sociedad, y esa prueba debe versar
sobre aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los
concubinos y una finalidad de lucro, participando ambos en
las ganancias y en las pérdidas que la empresa produzca.
La existencia de una sociedad de hecho entre concubinos no
tiene su causa eficiente en esa unión y es independiente de
639
ella. Debe probarse, la existencia de la sociedad mediante
aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los
concubinos y el propósito de obtener una finalidad de
lucro (conf. CNCiv., sala C, ED, 66-254).
La sola acreditación del concubinato no hace presumir la
existencia de una sociedad de hecho entre los concubinarios,
por cuanto a tal fin deben probarse los aportes en dinero,
bienes o trabajo personal de los concubinarios y el propósito
de obtener una utilidad apreciable en dinero ("F., C.E. c. C.,
B.A. s/ Cobro de dinero", C. E251440, CNCiv., sala E,
11/3/1998).
El concubinato no es obstáculo para que exista realmente
una sociedad de hecho de la pareja nacida de causas
distintas al concubinato, pero siempre que tal sociedad se
pruebe con la entrega de aportes en dinero u otros bienes, o
se acredite un estado de comunidad de bienes o de intereses
destinados a conseguir un beneficio común. (Sumario N°
19015 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil. Arean, Carranza Casares,
Bellucci. G516920. "Pinchuk, Laura Graciela c. Torres,
Néstor Fabián s/Disolución de sociedad" y su acumulado
"Longo, Rosa c. Pinchuk, Laura Graciela s/ Desalojo-
Comodato. CNCiv, sala G, 13/2/2009).
En la causa "Molinari, Osvaldo c. Borcosque, María Estela s/
Cobr o de sumas de dinero" se mantiene el requisito de
demostrar la existencia de animus societatis ya que la sola
comunidad de intereses no es suficiente para acreditar la
sociedad de hecho.
1. Si bien el concubinato es una unión con caracteres de
estabilidad y permanencia, no deja de ser una unión de
hecho que en nuestro derecho no produce efectos similares
640
a los del matrimonio y por ello, la presunción de
ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio
no puede aplicarse por analogía al concubinato.
2. En consecuencia se presume la existencia de una
"comunidad de intereses" pero para poder ser considerada
como una sociedad de hecho debe contar con la demostrada
existencia de "animus societatis" que presida la gestión
económica común y con la prueba del efectivo aporte (dinero,
bienes, trabajo) efectuado por cada uno de los miembros de
la pareja para la obtención de alguna utilidad apreciable en
dinero (art. 1648 del Cód. Civil) y la participación común en
pérdidas y ganancias.
3. Cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su
trabajo y de los frutos que producen los bienes que adquiere
a su nombre, salvo que se pruebe que la adquisición se hizo
con dinero aportado por ambos, en cuyo caso será necesaria
la prueba de la existencia de un negocio simulado. Para ello,
no basta con acreditar la convivencia durante largo tiempo,
ni que ambos trabajaban o poseían bienes, pues de ello sólo
puede inferirse que los dos contribuían para subvenir a las
necesidades comunes, sino que es indispensable probar que
el patrimonio que está en cabeza del concubino/a se logró
con la colaboración de su compañero/a, generando así la
existencia de un bien perteneciente a una sociedad de hecho
o de un condominio entre ambos". (Sumario N° 17485 de la
Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil. Kiper, Mayo, Giardulli. H.470415, CNCiv.,
sala H, 23/5/2007).
Si bien el concubinato no genera por si la existencia de una
sociedad de hecho, igualmente cabe analizar si se ha
probado que para la creación o adquisición de bienes, ha
mediado el efectivo aporte económico de la concubina. Ya
641
no se trata de la figura típica de la sociedad, sino de la noción
más amplia y genérica de la comunidad de derechos o
intereses, que abarca a aquélla y que redundaría en la idea
de que se han unido aportes de uno y otro para la adquisición
de bienes. Del mismo modo que los montos que por
alimentos, pudo un concubino invertir a través del tiempo en
beneficio de su compañera de vida, también la permanencia
de la pareja durante un tiempo en un inmueble de propiedad
de uno de ellos, integra la esfera de las relaciones personales
de los concubinos, y no dan lugar a reclamos de devolución
o de imputación en el plano patrimonial ni significa un real
aporte para la adquisición de bienes, ni mucho menos un
aporte para la gestión económica que implica el
emprendimiento común consistente en una sociedad de
hecho. Fuera del matrimonio, es necesario probar
concretamente los aportes a través de los cuales, o bien
pudo desenvolverse una sociedad de hecho, o bien pudieron
adquirirse bienes por parte de ambos miembros de la pareja;
pero más allá de lo que esta prueba llegue a acreditar, no
hay derecho de participación, pues no se le extienden las
previsiones de la sociedad conyugal. Sin embargo, teniendo
en cuenta la prolongada convivencia de las partes y las
particularidades no siempre precisas que pueden rodear a la
comunidad de intereses que, en ocasiones, surge entre
quienes conviven, llevan al convencimiento de que la actora
pudo creerse con derecho a demandar, debiendo imponerse
las costas por su orden. Los criterios legislativos imperantes
en el ámbito de la seguridad social, según los cuales debe
ser protegida, a través de normas previsionales y sociales,
no sólo la familia constituida sobre vínculos legítimos, sino
también la familia constituida sobre vínculos de hecho, nada
tiene que ver con un diferendo de tipo económico entre
quienes convivieron como concubinos ("Ssert Parera,
642
Beatriz Susana c. Culaciati, Miguel Juan s/Disolución de
sociedad", CNCiv., sala F, 5/11/1991).
1- En la acción judicial por disolución y liquidación de una
sociedad de hecho, resulta improcedente que la accionante
se funde exclusivamente en la relación de concubinato con
el accionado para acreditar la existencia del ente societario.
Ya que son los aportes de bienes o trabajo los que revelan
una comunidad de intereses, por lo tanto, cada uno de los
concubinos deberá acreditar que el aporte fue destinado a
una gestión económica con miras a obtener una utilidad
traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y
las pérdidas de la empresa común.
2- Lo importante para probar la existencia de la sociedad de
hecho entre concubinos es no sólo demostrar los aportes
efectuados, sino que ellos han sido (en especie o en dinero)
para el giro económico, destinado a percibir utilidades, como
aportes societarios y no a otro título.
3- La contribución con el quehacer doméstico, es una
actividad que integra el contenido de las relaciones
concubinarias, al igual que el pago de impuestos, tasas y
expensas del inmueble, pero tales contribuciones no pueden
considerarse "aportes societarios", por no haber sido
destinados a percibir utilidades (Eduardo M. Martínez
Álvarez, Alberto J. Bueres, Domingo A. Mercante. R.57169.
"Laina, María Isabel c. Acosta, Roberto s/Liquidación de
sociedad", CNCiv., sala D, 14/7/2000).
643
marcada respecto de los efectos patrimoniales derivados
de la institución matrimonial y una unión de hecho.
Si bien se ha admitido todo medio de prueba a los efectos
de acreditar la existencia de una sociedad irregular o de
hecho, ello debe apreciarse con carácter restrictivo, toda
vez que la relación concubinaria es susceptible de crear
una falsa apariencia de comunidad de bienes y debe
evitarse que una confusión de ese orden lleve a asignar al
concubinato los efectos patrimoniales del
matrimonio" ("Giardulli R., D.E. c. F., L.G. s/Disolución de
sociedad", CNCiv, sala L, 8/6/1994).
La jurisprudencia no es pacífica respecto a la prueba
testimonial, según fuera reseñado ut supra , como única
prueba para acreditar la existencia de una sociedad de
hecho entre concubinarios, pudiendo observarse criterios
que van desde negar la validez de la misma si no existe
principio de prueba por escrito hasta tenerla por valida para
acreditar hechos societarios.
1- Si bien los concubinarios tienen posibilidad de formar
sociedades, el concubinato, de por sí, no hace surgir una
sociedad de hecho, ni la presunción de que exista, para lo
cual es preciso que se haya producido una prueba efectiva
de la realidad de los aportes patrimoniales, ya que en dicho
ámbito no resultan de aplicación los fundamentos de orden
público que sustentan el régimen de bienes —comunidad de
ganancias— del matrimonio.
2- Cuando se trata de dar por probada la existencia de una
sociedad de hecho entre concubinarios sólo mediante
prueba de testigos, las declaraciones deben ser categóricas,
sinceras, con razón de sus dichos y no deben dejar dudas,
sin que sea eficaz una declaración que alude al carácter de
644
"socia" de una de las partes y que refiere a una colaboración
que no precisa ("Achával, L.I., S. M. c. G., F. s/Sucesión -
Disolución de sociedad", C. H269735, CNCiv., sala H,
19/9/1999).
Por otra parte, argüir y demostrar la realización de tareas
domésticas para sostener la existencia de la sociedad de
hecho no son suficiente prueba para acreditar la existencia
de la misma, ya que solamente constituyen actividades
propias de las relaciones concubinarias, siendo las mismas
de naturaleza personal y afectiva.
1. No se puede concluir que existe una sociedad de hecho si
no se demuestra que además del concubinato se
constituyera una sociedad en la que la pareja se realizó
efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal con el
propósito de obtener algún beneficio apreciable en dinero, de
la sociedad de hecho.
2. Las tareas del hogar cumplidas por la concubina, tales
como la asistencia a la pareja y crianza de los hijos son de
naturaleza personal y afectiva, y no son aportes que puedan
demostrar la existencia de una sociedad cuya finalidad es la
transformación del patrimonio y obtención de lucro o
ganancia (Sumario N° 18662 de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Sánchez,
Vilar, Brilla de Serrat. D484678 "Scarnati, María Teresa y
otros c. Toledo, José Horacio s/Acción declarativa",
15/2/2008, CNCiv., sala D).
645
En las relaciones concubinarias se discute si existe
obligación de indemnizar en caso de ruptura.
Como principio general, la simple ruptura del concubinato no
da derecho a indemnización alguna, porque no existe ningún
deber jurídico de vivir en unión de hecho y a diferencia de lo
que ocurre con la ruptura del matrimonio por las causales
contempladas en el art. 202 del Código Civil argentino, la
ruptura no puede considerase un acto ilícito que genere
obligación de indemnizar al otro conviviente (Gallego
Domínguez, Ignacio "Las parejas no casadas y sus efectos
patrimoniales", Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, Centro de Estudios registrales,
Madrid, p. 312).
El hecho del concubinato podrá generar otros derechos pero
jamás el de ser indemnizado por los perjuicios que pudiera
sufrir el que no decide interrumpir esta situación. Estos
perjuicios no deben ser interpretados como daño en sentido
jurídico, sino, simplemente, con el alcance que este vocablo
tiene en el lenguaje común" (CNCiv., sala C, 3/3/1998, "B.,
H. Z. v. C., R. E. H.", JA, 2000-I-96).
En los supuestos de ruptura de común acuerdo del
concubinato, en principio no se producen problemas
relacionados con la responsabilidad extracontractual, ya que
el principio general es que la unión libre implica ruptura libre,
pero pueden producirse inconvenientes con relación a la
responsabilidad contractual.
649
1- La calidad de concubino no confiere derecho de repeler la
acción de desalojo intentada por el concubinario o sus
sucesores. Es que el concubinato no da derechos respecto
de la titularidad del inmueble aunque se invoque la existencia
de una sociedad de hecho, mientras no se pruebe tanto su
existencia como que el bien pertenece a dicha sociedad.
2- Para que proceda la acción de desalojo al actor le basta
con probar que reviste el carácter de usufructuario poseedor
a título de dueño, usuario o propietario y que el demandado
está en obligación de restituir la cosa, pesando sobre el
damnificado la prueba de un derecho a la tenencia suficiente
para repeler la acción (Sumario N° 18938 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
"Sanso, Ramos Feijóo, Mizrahi. B526244. "Geada, Hernán
Adolfo y otro c. Amado, Norma Cristina y otro s/ Desalojo:
Intrusos", CNCiv., sala B, 12/3/2009).
2. Cuestiones extra-concubinato
650
Pero debemos tener en cuenta que la apariencia implica un
error dada la situación de hecho, y citando a Alsina Atienza,
"Efectos jurídicos de la buena fe", p. 117, nº 284, dicha
apariencia sólo justifica la protección de los terceros en la
medida en que produce su error excusable. Ahora bien si el
error proviene de una negligencia culpable será considerado
inexcusable art. 929, Cód. Civil.
Es decir que en el caso de las uniones de hecho, se aplicarán
las nociones referidas al derecho aparente, mientras las
mismas sean notoria y estable, implicando esa apariencia de
estado matrimonial un valor jurídico, incidirá en ciertos
aspectos sobre las negociaciones de los concubinos con los
terceros.
651
Conforme lo establecido en la doctrina del fallo plenario de la
CNCiv., Los concubinos se hallan legitimados para reclamar
la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la
muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho
ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv. en
pleno, 4/4/1995, LA LEY, 1995-C, 642).
En relación a la legitimación de los concubinos para reclamar
por daño moral frente al fallecimiento del concubinario la
solución no ha sido y no es tan pacífica en la doctrina y
jurisprudencia de nuestros tribunales, pero con el correr del
tiempo se visualiza un cambio progresivo que va desde la
negativa absoluta de legitimación activa hasta la
flexibilización de la letra del art. 1078 del Código Civil.
Podemos sostener que hasta el año 2004 la jurisprudencia
constantemente sostenía la falta de legitimación de los
concubinos para reclamar indemnización del daño moral por
la muerte del compañero (SC Buenos Aires, 17/2/1998, "G.,
S. D. c. Czokoly, Rubén E. [C 48.914]", en LLBA, 1999-208;
y 7/5/2003, "V., M. c. C., J. M. y otro", en DJBA, 165-184;
CNCiv., sala G, 1/3/2000, "S., E. y otros c. Malaguero,
Francisco y otro", LA LEY, 2000-D, 818; CCiv. y Com. San
Isidro, sala II, "M., A. H. c. Marron, José M.", en LLBA, 2003-
375, entre otros).
Incluso la Corte Suprema de Justicia Nacional en fallo del
2/12/2003 in re "Folgan c. Rivero", estableció que "no es
descalificable el rechazo de la indemnización del daño moral
en tal supuesto, ya que tal indemnización es privativa de los
herederos forzosos según el art. 1078; aunque cabe
subrayar que en el caso no había existido planteo de
inconstitucionalidad de la norma" (CSJN, 2/12/2003, "Folgan
Roberto c. Del Rivero, Edgardo S. y otro", LA LEY, 2004-C,
430 - DJ, 2004-1, 984 - RCyS, 2004-771).
652
Ya desde el 2004 las sentencias previa declaración de
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil,
empezaron a reconocer legitimación a los concubinos. Cabe
citar en tal sentido como primer antecedente el de la Cámara
2ª Civil y Comercial de Mar del Plata, en "R., S. E c. Bustos,
Esteban" .
En este sentido, la Cámara Nacional Civil, sala K, en decisión
del 23/10/2009, ha sostenido que aun cuando no se declare
la inconstitucionalidad del art. 1078, una interpretación
sistemática del Código Civil integrando el mismo con los
arts. 1068 y 1079; y en virtud de los principios generales del
derecho, principalmente que nadie puede dañar a otro y el
de reparación integral, además de las normas
constitucionales y de los tratados internacionales, permite
reconocer el resarcimiento del daño moral del concubino,
cuando éste se ha acreditado (CNCiv., sala K, 23/10/2009,
"Botti, Adela Elena y otros c. Aguilar, Marcos Javier y otro",
en RCyS, 2010-V, 135).
De más está decir que otros pronunciamientos continúan
aplicando la restricción del art. 1078, Cód. Civil, denegando
legitimación a los concubinos (CNCiv., sala D, 20/9/2007,
"Palma, Francisco y otros c. Fonseca, Miguel Ángel y otros",
La Ley Online; CNCiv., sala G, 4/12/2007, "S., M. c. Cabrera,
Carlos y otro", La Ley Online).
Reconocida expresamente la relación de concubinato entre
la actora y la víctima del hecho ilícito, como asimismo la
existencia de hijos, lo que resulta de las partidas de
nacimiento respectivas, cabe tener por cierto que aquéllos
mantenían una relación de hecho, caracterizada por la vida
en común. Si bien es cierto que la vida en concubinato no
encuentra por sí apoyo legal y no puede equipararse al
matrimonio civil, no lo es menos que la concubina, como
653
damnificada indirecta, puede reclamar en contra del culpable
de la muerte de su pareja, los daños que se le hubieren
producido" ("Rida Gastaldi, Juana c. Sotelo, Alfredo Alberto
s/ daños y perjuicios, 3/3/1991, c. 087922, CNCiv., sala J).
655
imprescindible una reforma a la norma del Código Civil en
cuestión.
Debe admitirse el reclamo de daño moral de la concubina,
fundamentado en los preceptos constitucionales de
protección de la familia (arts. 14 bis, tercer párrafo,
Constitución Nacional; 17, 27 y concs. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José
de Costa Rica"; 10 y 23 "Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos"), igualdad ante la ley (art. 16,
Constitución Nacional) y doctrina emanada del art. 1079
del Código Civil, en cuanto sienta el principio general de
responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de
los legitimados para reclamar por daño" (CON art. 14; CON
art. 16; CCI art. 1079; ley 23.054, art. 17; ley 23.054Art.
27 CC0102 MP 127706 RSD-750-4 S 23-11-2004, Juez
Oterino (SD). "Rodrigo, Sandra E. c. Bustos, Esteban s/
Daños y perjuicios", LLBA, 2005-133, Mag. votantes:
Oteriño-Zampini).
En la responsabilidad aquiliana, cualquier persona,
pariente o no de la víctima del cuasidelito, se encuentra
legitimada para reclamar los daños y perjuicios sufridos por
el hecho; en razón que la acción que acuerda la ley se
sustenta en el daño sufrido personalmente y no en relación
al parentesco que lo une con aquél (arg. arts. 1067, 1968,
1069, 1079 y conc. del Cód. Civil). De tal manera, la muerte
del concubino en un siniestro, produce una lesión en el
derecho subjetivo de la persona, no generada en aquel
vínculo de hecho sino en virtud de que se afectaron los
derechos protegidos por la norma legal, al haber acreditado
la frustración de la ayuda o asistencia que su compañero le
brindaba; esto es que era sostenida material y
656
económicamente por la víctima". (RSD-26-6, S 3-2-2006,
"Ojeda, Laura Esther c. Arguello, Rodolfo Eduardo s/
Daños y Perjuicios" Obs. del Fallo: Conforme Ac. SCBA. n°
43.068; AyS. 1991-IV-130). "Voto de la Dra. Pérez Pardo:
1- El art. 1078, segundo párrafo del Código Civil en cuanto
limita la posibilidad del/a concubino/a de reclamar por sí el
daño moral sufrido por el fallecimiento de su compañero/a
víctima de un hecho ilícito resulta inconstitucional y
contrario a disposiciones contenidas en el preámbulo y en
los art. 14 bis, 16, 18, 19, 33 y 75, incs. 22 y 23 de la
Constitución Nacional, arts. 17, 27 y 29 del Pacto de San
José de Costa Rica y arts. 10 y 23 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales todos de raigambre
constitucional, así como también el precepto de igualdad
ante la ley (art. 16 citado)y la doctrina emanada del
art. 1079 del Código Civil). El rechazo de este reclamo
resulta violatorio de los preceptos de protección familiar. La
ley no estaría protegiendo de igual modo —en la reparación
de daños— a la familia matrimonial y a la extramatrimonial
cuando el gravamen generado es de igual naturaleza. 2- La
legitimación para el reclamo del daño moral sufrido por el/la
concubino/a con motivo del hecho ilícito que provocó del
deceso de su compañero/a no se funda en este carácter
sino en su condición de simple damnificado para reclamar
indemnización, por lo que se genera una obligación
reparatoria que no puede verse abolida por una
circunstancia no prohibida por la ley como es la vida en
concubinato y amparada por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional, acciones privadas de los hombres
que no infringen la moral ni las buenas costumbres.
Máxime cuando esta doctrina fue admitida para la
procedencia del reclamo de los daños patrimoniales
sufridos por el/la concubino/a en el fallo plenario
657
"Fernández c. El Puente SA". (Sumario N° 17361 de la
Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil - Boletín N°11/2007. Liberman, Rebaudi
Basavilbaso, Pérez Pardo (en Disidencia); "Enriquez,
Adela Mónica c. Transportes Metropolitanos Gral. San
Martín y otro s/ Daños y perjuicios 8ACC. trán. c.les. o
muerte" 27/3/2007).
661
El decreto reglamentario 1290/1994 establece: 1) La
convivencia pública en aparente matrimonio durante los
lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá
probarse por cualquiera de los medios previstos en la
legislación vigente. 2) La prueba testimonial deberá ser
corroborada por otras de carácter documental, salvo que las
excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de
los interesados justificaran apartarse de la limitación
precedente. 3) Se presume la convivencia pública en
aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si existe
reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el
causante en instrumento público. 4) Si el causante hubiera
optado por permanecer en el Régimen de Reparto, la prueba
podrá sustanciarse ante la Administración Nacional de la
Seguridad Social o mediante información sumaria judicial,
con intervención necesariamente de aquélla y demás
terceros interesados cuya existencia se conociere. Si el
causante estuviera comprendido en el Régimen de
Capitalización, la prueba deberá sustanciarse mediante
información sumaria judicial, con intervención necesaria de
la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones en
la que se encontrara incorporado, y de todo otro tercero
interesado cuya existencia se conociera.
La ley 23.570, del año 1988, que regula el derecho de
pensión del conviviente en aparente matrimonio, en su art. 5º
refiere a las características y duración del concubinato así
como también a la sustanciación de la prueba, La
convivencia en aparente matrimonio y los requisitos
precedentemente establecidos respecto de sus
características y duración podrán probarse por cualquiera de
los medios previstos en la legislación nacional. Pero en
ningún caso la prueba podrá limitarse exclusivamente a la
testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-
662
culturales y el lugar de residencia de los interesados
justificaran apartarse de la limitación precedente. La prueba
podrá sustanciarse administrativamente o en sede judicial,
en este último caso se dará intervención necesariamente al
organismo de aplicación.
La ley 23.226 regula el derecho del conviviente en aparente
matrimonio a obtener beneficio de pensión, cuando el
causante hubiera estado separado de hecho y la convivencia
hubiera sido pública durante, por lo menos, 5 años
inmediatamente anteriores a su fallecimiento. A esos efectos,
dicho ordenamiento autoriza a invocar cualquier medio de
prueba, al igual que el art. 1º del decreto reglamentario Nº
166/1989, que hace referencia a todos los medios de prueba
previstos en la legislación nacional, entre los cuales tienen
principal fuerza convictiva las resoluciones de las Cajas de
Jubilaciones ("Fernández, Helvecia s/Información Sumaria",
CNCiv., sala A, 7/7/2004).
667
En el mismo sentido "Adam, María Esther c. Caja
Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos" y
"Gay Enriqueta Isabel c. Estado Nacional".
La jurisprudencia en principio establecía que la carga
probatoria de la separación o divorcio quedaba en cabeza
de la concubina, sin embargo, en el caso reseñado, se
plantea una cuestión respecto a la prueba, ya que la carga
probatoria en caso de que la cónyuge quisiera desplazar a
la concubina hubiera recaído sobre ésta y no en cabeza de
la concubina, demostrando que habría habido culpa por
parte del causante en la separación.
668
CAPÍTULO 28
I. INTRODUCCIÓN
El art. 499 del Cód. Civil expresa que "no hay obligación sin
causa, es decir sin que sea derivada de uno de los hechos o
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia
o de las relaciones civiles".
En el caso de los alimentos, su fuente puede ser la ley
cuando ésta determina la existencia de la obligación en virtud
de un vínculo de familia o como consecuencia de actos
jurídicos otorgados entre las partes como en el caso de las
669
donaciones(1) o convenios de alimentos propiamente dichos.
En rigor de verdad es siempre la ley la fuente de los
alimentos ya que es la norma jurídica la que califica los
vínculos entre las personas ya sea por parentesco o
negocios convencionales.
Cuando la prestación deriva del contrato de las partes su
extensión, duración y demás consecuencias quedan en
principio subordinadas a la letra del convenio.
Sin embargo, ello no es obstáculo para que posteriormente
sea adecuada a las nuevas condiciones(2) .
En cambio cuando el derecho alimentario deriva de la ley es
ésta la que determinará cada uno de los supuestos su
procedencia y extensión.
Para un mejor ordenamiento proponemos abordar el estudio
de conformidad con las distintas relaciones jurídicas que
reconocen la obligación alimentaria para desde allí abordar
el tratamiento del objeto de la prueba en cada una de ellas.
670
Debemos diferenciar distintos supuestos en los que puede
tener lugar el reclamo: durante el matrimonio, en la
separación de hecho, luego de la sentencia de separación
personal o divorcio.
El deber alimentario entre cónyuges emerge no de una
relación biológica, sino de un acto jurídico como el
matrimonio(3) ; siendo el art. 198 del Cód. Civil el fundamento
legal que establece la existencia del derecho.
671
posibilidad de demandar los alimentos de extrema
necesidad señalados en el art. 209 del Cód. Civil, siempre
que se prueben los presupuestos exigidos en dicha
norma(4) .
En la actualidad, con la incorporación del matrimonio de
personas del mismo sexo (ley 26.618) se focaliza en forma
más nítida la necesidad de probar el sistema de vida
conyugal ya que ante la equiparación no sólo nominal
realizada por la ley 23.515 entre el hombre y la mujer sino
ante la posibilidad de matrimonios entre dos hombres o
entre dos mujeres el derecho de alimentos derivados del
matrimonio durante su vigencia y antes de la sentencia de
separación personal o divorcio se encuentra supeditado a
la prueba de la forma de vida y distribución de roles de los
esposos.
Pendiente aún la sentencia de divorcio, el cónyuge que
reclama alimentos debe acreditar la necesidad, poniendo
de manifiesto cuál ha sido el sistema de vida familiar, o sea,
en qué medida cada uno de los esposos ha contribuido a
satisfacer las distintas prestaciones necesarias para el
funcionamiento de la familia, ya sea en aportes personales
o materiales(5) .
Distinto será el objeto de la prueba del reclamo de alimentos
entre los esposos luego del matrimonio. Para ello habrá que
diferenciar cuál ha sido la causa de la separación personal o
del divorcio vincular ya que los efectos personales derivados
de las mismas conllevan una distinta extensión del derecho
alimentario.
En caso de haberse dictado sentencia de separación
personal o divorcio vincular por alguna de las causales
previstas por el art. 202 y en caso que sólo una de las partes
672
haya sido encontrada culpable, regirá la previsión del art. 207
del Cód. Civil, norma ésta que contiene pormenorizadamente
cada una las variables que deberán tenerse en cuenta y
serán objeto de la prueba, que conllevan la extensión de la
obligación alimentaria que deberá soportar el cónyuge
culpable en favor del inocente.
El art. 207 dispone que "el cónyuge que hubiera dado causa
a la separación personal en los casos del art. 202, deberá
contribuir a que el otro, si no dio también causa a la
separación, mantenga el nivel económico del que gozaron
durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de
ambos. Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 1°
La edad y estado de salud de los cónyuges; 2° La dedicación
al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se
otorgue la guardia de ellos; 3° La capacitación laboral y
probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4° La
eventual pérdida de un derecho de pensión; 5° El patrimonio
y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal...".
En este supuesto no es necesario que el cónyuge inocente
carezca totalmente de recursos, sino que es suficiente con
que los que tenga y no le alcancen para mantener el nivel de
vida que el matrimonio llevaba antes de la separación(6) .
Sin embargo, la inocencia del cónyuge debe ir unida a la
necesidad de percibir alimentos, pues si se tienen los medios
propios para solventar el mismo nivel económico que durante
la convivencia, cesará el derecho del art. 207 del Cód.
Civil(7) .
La carga de la prueba del nivel de vida que gozaba el
matrimonio le corresponde a la solicitante de los alimentos(8) .
673
Tal es así que se ha determinado que "es improcedente
otorgarle una cuota alimentaria al cónyuge reclamante, ya
que dado el breve lapso que duró el matrimonio, no pueden
evaluarse debidamente ni las costumbres, ni la modalidad o
el nivel de vida de éste, máxime cuando tampoco se ha
probado que el solicitante no pudiere obtener un oficio
laboral"(9) .
En caso que la separación personal se hubiera dictado en
virtud de alguna de las causales previstas por el art. 203 del
Cód. Civil(10) , el art. 208 del mismo ordenamiento estipula la
extensión del derecho alimentario a favor del cónyuge
enfermo, que deberá soportar el sano, incluso su propia
sucesión en caso de fallecer. Esta previsión legal coloca al
cónyuge enfermo en mejor situación que al cónyuge culpable
ya que la norma establece que además de lo establecido por
el art. 207 al esposo enfermo, deberán procurársele los
medios necesarios para su tratamiento y recuperación,
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos
cónyuges.
En el caso del sostenimiento del cónyuge insano, no se
requiere de prueba específica para ponderar cuáles son los
costos necesarios porque son notorios e incluyen lo
necesario para una dieta balanceada, vestimenta, calzado,
viáticos mínimos para desplazarse a controles médicos,
visitas a parientes y amigos y paseos con fines de
esparcimiento. En este último aspecto sería contrario a lo
establecido por el art. 208 del Cód. Civil no incluir el
sostenimiento de sanas actividades lúdicas o recreativas que
contribuyen a su eventual recuperación. A ello se debe
adicionar un considerable y cotidiano gasto de medicación
que puede presumirse en atención a los psicofármacos
674
prescriptos y a que el alimentante no probó que la obra social
con la que cuenta brinda cobertura total(11) .
Finalmente debe repararse la existencia de derecho
alimentario entre ex cónyuges sin importar la causal por la
que se haya decretado su separación personal o divorcio
vincular, cuando alguno de ellos se encuentre en extrema
vulnerabilidad.
El art. 209 del Cód. Civil establece que cualquiera de los
esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la
sentencia de separación personal, si no tuviera recursos
propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos,
tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo
necesario para su subsistencia. Para determinar la
necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta
las pautas de los incs. 1°, 2° y 3° del art. 207. En este
supuesto será carga del ex cónyuge necesitado probar su
necesidad, la carencia de recursos propios suficientes y la
imposibilidad de procurárselos. La extensión en caso de
prosperar la petición es más reducida que en los casos
anteriormente estudiados ya que no se procurará mantener
el nivel de vida del que gozaban durante la convivencia sino
sólo procurar lo indispensable para la supervivencia y
siempre que la situación del alimentante lo permita.
Al respecto se ha dicho: "habiéndose decretado el divorcio
por la causal objetiva prevista por el art. 214, inc. 2, del Cód.
Civil, la fijación de una cuota de alimentos a favor de la ex
cónyuge y de acuerdo a lo convenido por ambos ex esposos,
debe fundarse en el art. 209 del mismo ordenamiento, que
requiere la prueba del estado de necesidad manifestado en
la carencia de bienes suficientes para atender a su
subsistencia y en la falta de posibilidad razonable para la
obtención de los recursos respectivos"(12) .
675
Ahora bien, también se ha afirmado que los ex-esposos sólo
conservan excepcionalmente el derecho a reclamarse
alimentos entre sí, restringido a una situación de necesidad
(art. 209 del Cód. Civil) en los supuestos de divorcios
decretados en los términos de los arts. 214, inc. 2° y 215 del
Cód. Civil y cuando el presunto beneficiario es el cónyuge
"culpable". Pero aun en estos casos, luego de disuelto el
vínculo matrimonial, es más justo que los parientes
consanguíneos del ex-cónyuge con necesidades
alimentarias, quienes conservan la vocación hereditaria,
sean los primeros obligados en procurarse los alimentos, al
no ser los ex-esposos ni familiares ni parientes, es decir,
jurídicamente extraños. De ahí que, es procedente la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el ex-
cónyuge demandado por alimentos, pues previo accionar
contra él se debió requerir la colaboración de los parientes
del alimentante, y sólo en subsidio demandarlo. Máxime, si
el beneficiario de los alimentos posee un progenitor vivo
titular de bienes y un hijo con ingresos laborales(13) .
676
otras personas responsables...."; por su parte el art. 27.2
establece que: "a los padres u otras personas encargadas
del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño". Mientras que el art. 27.4
establece que: "Los estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño...".
Al regular este derecho del niño y obligación de los
progenitores se estableció que ambos progenitores, aun
cuando no convivan tienen la obligación de contribuir a la
manutención de sus hijos (art. 265 del Cód. Civil).
677
Si bien tratándose de la cuota alimentaria para menores
las necesidades son presumidas por la ley(17) , será objeto
de prueba en el proceso donde deba determinarse la cuota
alimentaria de los hijos menores: sus gastos de educación
formal y extracurricular, cobertura médica, parte
proporcional de los gastos de la vivienda (alquiler, tasas y
servicios), vestimenta e indumentaria, esparcimiento.
También debe atenderse adecuadamente la
proporcionalidad de la carga en la contribución de los
alimentos de acuerdo a quién ejerce la guarda o custodia de
los niños ya que si bien la obligación alimentaria pesa sobre
ambos progenitores, quien vive con los hijos compensa
brindándoles cuidado y dedicación, razón por la cual recae
sobre el padre no conviviente la obligación de pagarlos en
mayor proporción(18) .
678
que hasta ese entonces aportaba como cuota alimentaria
en efectivo, con una prestación o serie de prestaciones en
especie. Así llevar y/o traer al niño/a a la escuela varias
veces a la semana (o todos los días), incrementar el
espacio de comunicación entre el padre y los hijos; que el
padre luego de las escuela los lleve a su casa, los alimente,
los ayude a realizar las tareas escolares, los lleve al
médico, a actividades extraescolares, los reintegre luego a
la casa materna (o se queden a pernoctar más veces en su
casa), o que hasta que les lave y planche sus ropas,
podrían pensarse como aportes en especie integrativos de
la cuota alimentaria a la que está obligado el padre(20) .
Al margen de las posibilidades que brinden los ingresos del
accionado, para que los alimentos pretendidos por la actora
sean viables, existe un límite, dado por las necesidades que
demuestra. Es decir que, aun cuando hipotéticamente el
demandado pudiere hacer frente a los alimentos, su
"quantum" está determinado por aquellas necesidades(21) .
En este sentido la cuota alimentaria tiene como techo las
necesidades del alimentista y no equivale a un derecho de
coparticipación en la riqueza del alimentante(22) .
Y en este aspecto debe repararse también en las nuevas
circunstancias fácticas que el alimentante logre acreditar. Así
pues, cabe considerar la situación de quien debe aportar
alimentos a sus hijos extramatrimoniales y, además, atender
a las necesidades de un nuevo núcleo familiar, por cuanto si
bien esta última circunstancia no puede obrar en detrimento
de los hijos anteriormente concebidos, tampoco corresponde
privar al padre de mantener un nivel de vida digno y decoroso
para sí y su actual familia, lo que ocurriría de fijarse cuotas
que redujeran significativamente los ingresos que obtiene,
679
dejando un saldo ínfimo para atender a sus actuales
necesidades(23) .
681
excepción, limitados en su extensión y con imposición de la
actividad probatoria en cabeza del alimentado.
De cualquier forma, en lo que respecta al contenido de esta
obra el art. 3º de la ley 26.579 agregó como segundo párrafo
del art. 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del
Código Civil: La obligación de los padres de prestar
alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo
267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el
hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo.
Por lo que deducimos de su redacción y el mensaje de
elevación, que se trata de la prolongación de la obligación
alimentaria derivada de la patria potestad. Por lo tanto al
cumplir los 18 años continúa el mismo monto vigente hasta
ese momento, como así también el contenido amplio que la
integra(26) .
Por lo tanto el aumento de dicha cuota podrá fundarse en
cualquiera de las causas previstas para la modificación de la
prestación en las mismas condiciones que cuando era menor
de edad. Ello deviene de la aplicación inexorable de los
principios de progresividad e irreversibilidad en materia de
Derechos Humanos, en especial, los económicos, sociales y
culturales y del principio favoris debilis de raigambre
constitucional conforme extensa interpretación
jurisprudencial de la Corte Suprema nacional y tribunales
inferiores.
683
grado más próximo en condiciones de afrontar la
manutención de quien reclama, siguiendo el orden legal
contemplado al respecto(29) .
Resulta de toda prudencia sopesar los diferentes órdenes de
las contribuciones conforme se encuentre conformado un
grupo familiar y se superpongan obligaciones que recaigan
sobre un mismo alimentante, aunque por distinto título.
684
menester para atender sus requerimientos más
elementales(31) .
En la acción de alimentos intentada por una madre contra su
hijo a diferencia de la amplitud con que debe establecerse la
cuota cuando se trata del hijo menor que reclama, el monto
debe restringirse a lo que resulta indispensable para atender
las necesidades ineludibles del reclamante, debiendo
probarse la imposibilidad de atender a sus necesidades(32) .
685
VII. ALIMENTOS EXTRAORDINARIOS
La obligación alimentaria no sólo comprende los gastos
ordinarios que corresponden a los conceptos que enuncia
el art. 372 del Cód. Civil, sino también los extraordinarios,
como los derivados de tratamientos médicos
(35)
especiales .
Esta pauta objetiva ha derivado en afirmar que por
ejemplo, resulta irrelevante que el padre de un menor no
haya participado expresamente del contrato formalizado
por la madre de aquél y el médico, pues su obligación de
afrontar los gastos surge de la ley; la obligación de prestar
alimentos es un supuesto de obligación "ex lege"(36) .
En otras ocasiones se ha considerado que el desembolso
que ocasiona el alquiler de una nueva vivienda, con la
totalidad de los rubros que lo integran, comprensivo de la
comisión inmobiliaria, el depósito en garantía, la mudanza,
etc., encuadra dentro de la noción conceptual de alimentos
extraordinarios, sobre todo cuando ello obedece a razones
de salud del beneficiario de la cuota(37) .
Por otra parte se ha afirmado que no es necesaria una
acabada demostración acerca de la incidencia en los
gastos que implica el comienzo de los períodos escolares,
a los efectos de fijar una cuota alimentaria extraordinaria a
dichos fines(38) .
687
defensa en los términos del art. 643 del Cód. Procesal, de
modo que puede demostrar la falta de título, o derecho de
quien pretenda los alimentos, así como la situación
patrimonial propia o de la parte actora, estando facultado
para valerse de todos los medios de prueba que no
alarguen indefinidamente el procedimiento"(42) .
688
capacitado para adoptar las medidas suficientes para
cumplir con el deber derivado de la patria potestad(44) .
La atención primordial al "interés superior del niño" a que
alude el art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño,
apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al niño. El
principio proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen
bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de
mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a
un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño(45) .
Sin embargo esta preferencia en la valoración de las
necesidades y prerrogativas en las diferentes evaluaciones
que se realicen en el proceso no solamente favorecen a los
niños sino a todo alimentado, pues, en la medida que
acredite su necesidad resulta acreedor de un miramiento
especial en virtud de su vulnerabilidad.
Ello descansa en elementales principios constitucionales
y supra constitucionales conforme a los compromisos
internacionalmente asumidos por el Estado.
Germán Bidart Campos(46) al desarrollar su
argumentación para una correcta interpretación de la
Constitución, menciona que la Carta Magna contiene un
sistema axiológico, es decir, un sistema de principios,
valores y normas que la conforman. Y entiende que dentro
de la parte orgánica de la Constitución, puede hallarse el
plexo de valores y principios que la guían. Entre ellos se
proclama como principio, que debe darse especial
cobertura protectora a los sectores más débiles, como son
los niños, los ancianos y las personas con discapacidad.
689
Este principio "favoris debilis", ha sido recogido por
numerosas ramas del derecho, rigiendo como principio
rector en materia de derechos laborales, del consumidor,
en operaciones de compraventa, etc.; por lo tanto, con
mayor razón debe regir este principio en materia de
derecho de familia, pues a su vez posee una clara raíz
constitucional(47) .
Se ha sostenido, "que el Estado no puede sustraerse a la
responsabilidad de la asistencia y atención del
discapacitado (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
C.823 XXXV, in re "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v.
Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/
recurso de hecho", resuelta el 24/10/2000, JA, 2001-I-464).
Para las "personas con necesidades especiales" (como las
denomina la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bs.
As.), discapacitadas, deficientes handicap, disminuidos,
impedidos, o grupo de personas que poseen una
capacidad distinta, no cabe dudas que el Estado es el
principal garante del derecho de goce a la seguridad
económica y social, como asimismo a un nivel de vida
decoroso, conforme el principio de actuación subsidiaria, la
regla de solidaridad, y protección del más débil (favoris
debilis). Es responsabilidad del Estado (en todos sus
órdenes), eliminar los obstáculos que impiden la igualdad
de oportunidades, contribuir a superar la deficiencias de la
sociedad (SC Buenos Aires, del 18/7/2002; "Pérez, Carlos
D. c. Poder Legislativo", DT, 2003-A, 420 - LLBA, 2002-
1580).
Ello importa una clara directriz con la que deben valorarse
las diferentes constancias del proceso de alimentos,
inclinándose en caso de duda a una visión preferentemente
690
más favorable para aquel más necesitado en la relación
jurídico social.
X. MEDIOS DE PRUEBA
692
participar plenamente de ella, en igual extensión que la
actora.
La absolución de posiciones del demandado se llevará a
cabo usualmente en la audiencia preliminar, si en ella no se
hubiere logrado una conciliación, a tono con la mayor
celeridad que debe imprimírsele a estos procesos. En el caso
de que no se hubiese fijado audiencia confesional
juntamente con la preliminar, la incomparecencia de la parte
demandada no la priva de su facultad de contestar la
demanda o de ofrecer la prueba en la segunda que se
hubiese de señalar a tenor de lo que establece el art. 640;
pero de haberse fijado conjuntamente, padecerá los efectos
de su confesión ficta.
693
información en caso de mediar injustificada negativa de la
entidad o persona física informante.
Es que si no se admitiera que el demandado pudiese producir
prueba, incluso pericial, para establecer la autenticidad de la
documental que pudo haber acompañado u ofrecido, no sólo
que se estaría violentando drásticamente su derecho de
defensa en juicio, sino que modificando esencialmente el
propio art. 643, , Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, pues
sus facultades probatorias se reducirían, en tal hipótesis, al
ofrecimiento de prueba documental consistente en
instrumentos o documentos públicos, con exclusión de los
privados (al menos de los que precisaran para la
demostración de su autenticidad de prueba pericial
caligráfica) y de prueba informativa resultante de asientos de
igual naturaleza(49) .
Tales informes estarán dirigidos no sólo respecto de prueba
directa, sino también indirecta, resultando usual el
libramiento de oficios a entes migratorios o empresas de
viajes y turismo, a efectos de acreditar el gasto de
esparcimiento del demandado que acredite su mayor nivel
de vida, o a entidades bancarias o de crédito, a iguales fines.
694
beneficiario no sólo cuando se han alterado las
circunstancias que se tuvieron en mira para la fijación de la
cuota, sino también cuando lo acordado se tornase injusto,
teniendo en cuenta la situación económica del alimentante y
sus propias necesidades(50) .
Existen presunciones que operan en materia de
recomposición de intereses a la hora de sentenciar en un
proceso en el que se peticiona el aumento de la cuota
alimentaria, y éste es resistido por el demandado.
En este sentido se ha afirmado que la prestación alimentaria
debe ser incrementada en razón de la mayor edad del menor
beneficiado, ya que cuando mayor es su edad, mayores son
también los gastos que insume su educación, vestimenta,
vida deportiva y de relación, etc...(51) . Y ello es así, aun sin
necesidad de producirse prueba concreta al respecto(52) .
Por otra parte, el convenio de alimentos homologado, es
particularmente importante para fijar la cuota alimentaria,
pues constituye una referencia valiosísima para conocer el
caudal económico del alimentante y las necesidades del
alimentado. Y ello es así pues si bien del art. 650 del Cód.
Procesal resulta que el convenio puede ser modificado, ello
es a condición de que se alteren las circunstancias tenidas
en cuenta al celebrarlo(53) .
Debe tenerse en cuenta que —aun injustamente— con
posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son
legalmente admisibles los dispositivos de reajuste
automático de las cuotas alimentarias, en función de los
índices que reflejen la depreciación monetaria(54) .
Por lo tanto en caso de no llegarse a un acuerdo en la
mediación pre judicial, deberá ser objeto de prueba, la
695
variación no sólo de las necesidades del hijo sino también la
eventual variación de los precios y costos de los servicios y
artículos de consumo que integran la prestación alimentaria.
Resulta de buena práctica forense, no detenerse en los
estériles debates acerca de la confiabilidad de los índices de
variación publicados por consultoras privadas o por el propio
Estado, y probar en la causa la concreta variación de los
rubros integrantes de la cuota. V.gr.: cuánto valía la cuota del
colegio al fijarse la cuota alimentaria y cuánto al reclamarse
el aumento y así con cada uno de los elementos que integran
la prestación. Debe repararse en este aspecto que para
acreditar la variación debería comprobarse la modificación
en iguales condiciones de lugar ya que es de público
conocimiento que los precios varían de acuerdo a los
comercios y zonas que se consulten.
Del mismo modo en caso de peticionarse la disminución de
la contribución —de restrictiva procedencia— deberá
acreditarse fehacientemente la eventual incapacidad del
alimentante sobreviniente, su cambio de fortuna cuando ello
no le resulte imputable, el cambio de las condiciones
laborales, etc.
El aumento, disminución o cese de la cuota se sustanciará,
según el art. 650, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, por
los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Desde
ya que, aun cuando la sentencia de alimentos no causa
estado y resulta siempre modificable, la modificación sólo
procede si se han alterado los elementos fácticos analizados
por el juez; lo que también resulta equivalente para el evento
de que se pretenda la modificación de una cuota pactada por
convenio —aun en los casos de los pactados entre cónyuges
al firmar el divorcio por presentación conjunta(55) —.
Tampoco resulta procedente la tramitación de un incidente si
696
en el expediente principal aún no se encuentra firme el monto
de la misma.
De tal modo, estos procesos tratan de verdaderos juicios
incidentales ya que no dependen del trámite de un proceso
principal, con lo cual deben tramitar por pieza separada,
conforme lo previsto por el art. 175, Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, y aún lo dispuesto por el art. 650 del mismo
Código.
El plazo para contestar la demanda será de cinco días,
debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ella y
en su contestación; y notificarse su traslado dentro del tercer
día de dictada la providencia respectiva (art. 177, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación). La audiencia para la declaración
de los testigos y para la absolución de posiciones se fijará
para una fecha que no podrá exceder de diez días contados
desde que se contestó el traslado o venció el plazo para
hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias
para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse
en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de
ésta podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de
resolver el incidente, "cualquiera sea la instancia en que éste
se encontrare" (art. 181, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).
La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola
vez, y por un plazo no mayor de diez días "cuando hubiere
imposibilidad material de producir la prueba que deba
recibirse en ella" (art. 182, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación); la prueba pericial estará a cargo de un perito único
designado de oficio sin admitirse consultores técnicos ni más
de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá
recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio
de los mismos (art. 183, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
697
Nación). Las cuestiones surgidas en el curso de los
incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir
otro autónomo se decidirán en la interlocutoria que los
resuelva (art. 184, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El juez deberá pronunciar sentencia "sin más trámite" luego
de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo
para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido
prueba o no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que
fue ésta (art. 186, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El recurso de apelación procederá en relación y con efectos
suspensivos, salvo contra la resolución que rechaza el
incidente in limine en que corresponderá con efectos
devolutivos (art. 179, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El incidente de aumento procede cuando los recursos del
alimentante han aumentado o cuando sus egresos han
disminuido, o cuando las necesidades del alimentado han
aumentado.
La nueva cuota aquí regirá retroactivamente al momento de
la notificación de la demanda (no al momento de la
promoción de la mediación como en el juicio de alimentos).
Procede igualmente la fijación de una cuota alimentaria
mayor como medida cautelar, o aun de alimentos
provisionales, cuando se advierta claramente la insuficiencia
de la cuota antes fijada respecto de las necesidades del
alimentado.
La sentencia producirá efectos hacia el futuro, es decir, no es
retroactiva, y regirá desde que la misma ha quedado firme.
El incidente de cesación procede para obtener la extinción
definitiva del derecho alimentario cuando ella no opera en
698
forma automática por la ley (por ejemplo, cuando se trata de
los alimentos fijados para el cónyuge sin que todavía se
hubiese dictado sentencia de divorcio, una vez recaída y
firme la que los hubiese decretado por culpa del beneficiario
o de ambas partes, art. 649, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación); o cuando se verifica una inexistencia absoluta de
recursos en cabeza del alimentante, o en el caso de que el
cónyuge que se encuentra percibiendo los alimentos viviere
en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro
(art. 210, Cód. Civil), entre otros supuestos.
El incidente de coparticipación permite lograr una sentencia
que ordene a otros obligados el deber de contribuir al pago
de las pensiones futuras fijadas por sentencia o por acuerdo,
que tampoco interrumpe la percepción de las cuotas debidas
ni tiene efectos retroactivos.
699
CAPÍTULO 29
I. INTRODUCCIÓN
701
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los recursos
ante la Corte Suprema de la Nación.
Debe mencionarse que el proceso judicial podrá ser iniciado
una vez llevada a cabo la mediación obligatoria establecida
por el art. 31 de la ley 26.589.
702
En los Departamentos Judiciales de Azul, Bahía Blanca,
Dolores, Junín, La Matanza, La Plata y Mercedes, se hallan
en funcionamiento juzgados de instancia única del fuero de
Familia, con segunda instancia ante las Cámaras en lo Civil
y Comercial correspondientes a dichos departamentos
Judiciales.
Ahora bien, cabe mencionar que dicha coexistencia de dos
sistemas judiciales distintos en la Provincia de Buenos Aires
en lo que respecta al Fuero de Familia, es una situación
transitoria. Los arts. 8º y 9º de la ley 13.634 provincial,
disponen que se disolverán en los distintos departamentos
judiciales todos los Tribunales de Familia actualmente
existentes y a sus efectos se transformarán en Juzgados de
Familia.
704
1. Etapa de conocimiento
En caso de haberse arribado a un acuerdo en la etapa
previa, si así correspondiere, se les dará vista a los
Ministerios Públicos respectivos y una vez devueltas las
actuaciones el juez resolverá si homologa el convenio
indicado. Si se homologa el convenio de partes y el mismo
tiene el carácter de definitivo, el pronunciamiento pondrá fin
al proceso.
En muchos supuestos, ocurre que las partes arriban a
acuerdos provisorios, razón por la cual, sin perjuicio de
disponerse la homologación o el rechazo de la misma, se
continuará con la etapa de conocimiento.
Ahora bien, cabe aclarar que, salvo en aquellos
supuestos en que la ley prevé un procedimiento especial,
como es en el caso del juicio de alimentos y litisexpensas
(arts. 636 y sigtes.), autorización para contraer matrimonio
(arts. 812 y sigtes.), tutela y curatela (arts. 814 y sigtes.),
declaración de sordomudez (art. 631), inhabilitación
(arts. 632 y sigtes.), se aplicará al procedimiento de familia
el procedimiento previsto en los arts. 827 y sigtes. del
Código Procesal.
705
tiene por objeto el reclamo de una prestación alimentaria,
que dicha pretensión sea complementaria de otras
pretensiones o que se traten de incidentes, de solicitud de
aumento, disminución o cesación de la cuota de alimentos.
Si se trata del primer proceso judicial en el que se
reclaman alimentos entre dos partes, una vez cerrada la
etapa previa el actor debe presentar la demanda,
cumplimento con los requisitos que establece el art. 635 del
Código Procesal. Estos son: 1) Acreditar el título en cuya
virtud los solicita. 2) Denunciar, siquiera aproximadamente,
el caudal de quien deba suministrarlos. 3) Acompañar toda
la documentación que tuviere en su poder y que haga a su
derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 332. 4)
Ofrecer la prueba de que intentare valerse. La norma
dispone que en caso de ofrecerse testigos, éstos
declararán en primera audiencia.
706
Un precedente de gran interés dictado por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cuyo
primer magistrado votante fue el Dr. Eduardo J. Pettigiani,
oportunidad en la se dispuso que "Los alimentos tienen una
función vital, que se asienta sobre un fundamento tan ético
como es el de la solidaridad social y familiar, que
preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con
alcances precisos.(SC Buenos Aires, Ac. 56647 S,
17/2/1998, "J., L. M. del R. c. F., R. O. s/Alimentos", DJBA,
154-355,CC0103LP, SC Buenos Aires, Ac. 55828 S,
9/2/1999, Juez Pettigiani (OP), "C., M. c. C., R. s/Cobro de
alimentos", CC0102BB,
B23734, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ). Es
decir, que ésta es la esencia de los procesos a los cuales
venimos mencionando y sobre la cual deben versar los
medios probatorios ofrecidos y que se produzcan en la
causa.
708
Luego desarrollaremos más este tema en el apartado de
"Valoración de la prueba".
Se requiere también legalmente (art. 635) acompañar toda la
documentación que la actora tuviere en su poder y que haga
a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 332
("Agregación de la prueba documental") y ofrecer la prueba
de que intentare valerse.
La actora deberá indicar y demostrar las necesidades
económicas. En el caso de que el reclamo se efectúe con
fundamento en el deber de la patria potestad, deberá
denunciarse cuáles son aquellos aspectos de la vida del
menor que resultan para la formación y desarrollo integral del
mismo (cfr. arts. 264 y concs. CPCC). Similar es la situación
de un incapaz mayor de edad, en caso de que se reclamaren
alimentos, deberán denunciarse y acreditarse todos aquellos
aspectos que resulten necesarios para satisfacer las
necesidades físicas y espirituales del alimentado. Asimismo,
sucede lo mismo en el caso del reclamo efectuado por el
cónyuge que no dio causa al divorcio o la separación
personal —según lo dispone el art. 207 tiene derecho a
mantener el status económico que gozaron durante la
convivencia—. El supuesto en que son alimentos del
cónyuge separado personalmente que reclama los alimentos
enunciados en el art. 209 del Código Civil, deberá la falta de
posibilidad de proveerse los medios necesarios para su
subsistencia y que el demandado posee medios para
proveérselos.
Otro supuesto de fijación de alimentos a favor de uno de los
cónyuges, es aquel mediante el cual la separación personal
se decreta por enfermedad de uno de ellos. En tal caso la
legislación vigente prevé que el cónyuge enfermo tiene
derecho a percibir alimentos para mantener el nivel
709
económico que tenían durante la convivencia además de
todo lo necesario para su tratamiento y recuperación. Ello
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos
cónyuges. Dicha asistencia deberá ser brindada por el
cónyuge que no fue declarado enfermo y por sus herederos,
aunque con la muerte se disuelva el vínculo matrimonial (cfr.
art. 208 del Cód. Civil).
Si bien, tal como establece la jurisprudencia y doctrina
mayoritaria, no se requiere la demostración exacta y
acabada de las necesidades denunciadas, se exige al menos
la acreditación de "pautas que conduzcan a saber cuáles son
los medios de vida... a fin de circunstanciar el reclamo".
(C0102 LP 209553 RSD-14-92 S, 10/3/1992, B100090, "V.,
A. M. y ots. c. C., H. D. y ots. s/Alimentos", CC0101 LP
233945 RSI-289-99 I 31-7-
1999, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Una vez presentada la demanda, el juez inmediatamente
ordenará las pruebas ofrecidas por la parte actora y
convocará a la partes a la audiencia preliminar que no podrá
exceder de diez días contados desde la fecha de la
presentación del escrito de inicio. Cabe aclarar que en
algunos supuestos, este plazo no es respetado debido a que
existe a una saturación de trabajo en algunas de las oficinas
de notificaciones y mandamientos departamentales. A fin de
incurrir en una demora injustificada, se extiende el mismo, en
la mayoría de los supuestos a pedido de parte a fin de que
se pueda hacer efectiva la notificación en cuestión con
anterioridad a la fecha en que se fijó la audiencia.
En caso de que el demandado no compareciere a la
audiencia preliminar, en el mismo acto el juez dispondrá la
fijación de una multa y la fijación de una nueva audiencia que
deberá tener lugar dentro del quinto día. Si la
710
incomparecencia a la audiencia fuere de la parte actora, el
juez fijará una nueva audiencia en la misma forma y plazo
descriptos, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la
demanda.
Ambas partes podrán justificar su incomparecencia una sola
vez. En caso de subsistir la causa que impidió la asistencia,
la parte deberá hacerse representar por apoderado.
En la audiencia preliminar, el demandado podrá demostrar la
falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así
como la situación patrimonial propia o la de la parte actora y
sólo podrá: acompañar prueba testimonial y solicitar informes
cuyo diligenciamiento no podrá postergaren en ningún caso
el plazo que fija el art. 641.
711
Puede invocar también el demandado la falta de título o
derecho, en el caso de que él hubiere sido declarado
culpable del divorcio o la separación personal, el cónyuge
inocente hubiere obtenido un pronunciamiento judicial
favorable mediante el cual se le fijaron alimentos a fin de que
mantenga su nivel económico que esta última parte, viviere
en concubinato o incurriera en injurias graves contra el
alimentante. Cesarán asimismo, los alimentos que se fijaren
a favor de un cónyuge que hubiere o no sido declarado
culpable en la separación personal y se le hubieren fijado
alimentos necesarios para su subsistencia. En este último
caso, el alimentante también podrá probar a fin de la
cesación de la asistencia brindada, que el alimentado puede
proveerse por sí mismo los alimentos.
El Código Procesal determina que el demandado podrá
demostrar también la situación patrimonial propia o la de la
parte actora y sólo podrá: acompañar prueba testimonial y
solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar
en ningún caso el plazo que fija el art. 641. Es común que los
magistrados, recepten otros medios de prueba ofrecidos,
pero como expresamos en la presente, dichas disposiciones
deben ser en casos excepcionales, y cuando deba
garantizarse otro derecho que se pondera de mayor
necesidad y garantía, que es la celeridad que el legislador
tuvo en cuenta para este tipo de procesos por encontrarse
en juego derechos asistenciales y porque así lo dispongan
las normas legales vigentes.
Abocándonos al objeto de la prueba, el demandado tenderá
a intentar demostrar que su situación patrimonial no es lo
suficientemente beneficiosa como para hacer lugar al
reclamo de la parte actora y que por el contrario, la situación
712
de la peticionante es suficiente para satisfacer las
necesidades asistenciales que reclama.
Por supuesto, que el demandado ejerce en este acto su
derecho de defensa en juicio, razón por la cual el asesorado
por su letrado tenderá a que la cuota que se fije en concepto
de alimentos sea lo menor posible —esto es por lo menos lo
que en la práctica ocurre—. Queremos señalar, que a
nuestro criterio, cuando se trata de alimentos de menores de
edad, tal actitud puede en muchos supuestos importar el
incumplimiento de los deberes impuestos a los progenitores
respecto de sus hijos menores. Ya que ellos tienen el deber
de brindar a sus hijos todo aquello que sea necesario para
su formación integral y pleno desarrollo (cfr. arts. 264 y
concs. CPCC).
El demandado para intentar demostrar los extremos que
señalamos podrá solicitar por ejemplo que se remitan
informes a las entidades prestadoras de servicios
(electricidad, gas, agua, etc.), para probar cuál es el valor real
de gastos de la actora, al administrador de consorcios (en
caso de que la actora viva en una vivienda sujeta al régimen
de propiedad horizontal, para que informe sobre el costo de
las expensas), a la empleadora de la actora para dar a
conocer los ingresos de la misma, a los registros
patrimoniales a fin de que informe sobre los bienes que
posea la contraria; al colegio, obra social, clubes, médicos,
psicólogos, que atienden a quien efectúa el reclamo o en
donde éste desarrolla sus actividades o cualquier informe
necesario para demostrar su situación patrimonial o la de la
contraria.
Asimismo, podrá acompañar la documentación que acredite,
en su caso, los gastos que efectúa a favor del alimentante o
cuáles son los gastos que deben efectuarse para cubrir las
713
necesidades de éste, como así también para demostrar su
situación patrimonial.
Como dijimos en la práctica también se admiten otros tipos
de prueba, como por ejemplo la realización de informes
periciales ambientales en las casas de las partes, pruebas
periciales médicas o psiquiátricas para conocer el estado de
salud de las partes, entre otras. Reiteramos, estamos en
desacuerdo con tal tesitura, salvo en casos legalmente
justificados, ya que lo que el legislador tuvo en miras al
regular el procedimiento de alimentos es la celeridad a fin de
llegar a un pronunciamiento definitivo con el objeto de
garantizar acabadamente el derecho alimentario.
Este criterio riguroso de recepción de prueba en los procesos
de alimentos fue el adoptado por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en un precedente de
ejecución de alimentos, cuyo primer votante fue el Dr.
Pettigiani. El reconocido Doctrinario y Magistrado,
fundamentó su disposición en que tal criterio "tiende a crear
una cuidadosa tutela del derecho del alimentado, y evitar así
medios de prueba que pudiesen no responder a la realidad,
como también posibles dilaciones originadas en la
producción de dichas pruebas" (SC Buenos Aires, C 105942
S, 26/10/2010, "C., S. c. A., J. s/Divorcio vincular por
presentación conjunta",
B33577, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
Se dispuso en otro precedente jurisprudencial también que
"Un juicio de alimentos y litisexpensas no puede ser
conducido bajo el régimen del proceso sumario, ya que no se
halla contenido en la enunciación del art. 320 inc. 2° Cód.
Procesal, muy por el contrario, tiene su propio andamiaje
procedimental, sus propios plazos y sus propias
características. (JZ0000 TO 701 I, 21/3/2001, "Quinteros,
714
Andrea c. Ávila, Enrique s/incidente de nulidad",
B9990931,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Retomando el trámite del proceso establecido por el Código
provincial, el art. 641 dispone que cuando en la audiencia
preliminar no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin
necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia
dentro del 5to. día contado desde que se hubiera producido
la prueba de la parte actora.
En algunos tribunales, luego de celebrada la audiencia
preliminar se fija audiencia de vista de causa, ello con
fundamento en que corresponde la aplicación del trámite
previsto en el art. 838 y concs. del Código de Procedimiento.
Se recibe en dicha oportunidad, la declaración de los testigos
ofrecidos, la prueba confesional o el libre interrogatorio de las
partes.
A nuestro entender, esta solución no es la que se dispone en
las normas legales. El art. 838 en cuanto regula el trámite en
los procesos de conocimientos de familia, dispone que "salvo
los procesos que tienen trámite especial en cuanto a sus
formas, los demás se regirán por las disposiciones del
proceso plenario abreviado —sumario— previstas en este
Código, con las modificaciones contenidas en el presente
Libro (Libro VIII, "Procesos ante los Jueces de Familia"). Esta
postura es compartida también por otros autores, en cuanto
señalan al hacer al comentario al art. 838 que "En la etapa
contradictoria, el litigio, como regla, se sustanciará por el
proceso sumario, con las adaptaciones pertinentes por la
aplicación de las normas propias del fuero, excepto que la
ley prevea un proceso especial, como es, por ejemplo, el
caso del juicio de alimentos"(1) .
715
Según la solución que creemos que es la adecuada, la
prueba confesional debe ser producida en oportunidad en
que se celebra la audiencia preliminar y la prueba de testigos,
que únicamente podrá ser ofrecida por la parte actora, en
audiencia que deberá fijarse con la mayor antelación posible.
A modo de síntesis, cabe decir que en la práctica, algunos
magistrados de la provincia de Buenos Aires, adoptan para
los procesos de familia el procedimiento previsto por el
art. 838 y concs. del Cód. Procesal. Es decir, que luego de
celebrada la audiencia preliminar, en donde se ordenará la
producción de la prueba ofrecida por la parte demandada,
permitiéndose en algunos la producción de otras pruebas
que no es la que específicamente prevé la ley (documental e
informativa), a continuación se fija la audiencia de vista de
causa, en donde nuevamente se intenta una conciliación y
se produce, prueba confesional o libre interrogatorio de la
partes y prueba testimonial. Asimismo, en caso de haberse
ordenado la producción de prueba pericial y que la misma
haya sido impugnada, o por que el magistrado así lo
considerase, se hará comparecer al perito a la audiencia
indicada. Una vez de celebrada dicha audiencia, se le dará
vista al los Ministerios Pupilares correspondientes, en caso
de que no hayan dictaminado con anterioridad y se dictará
pronunciamiento definitivo.
Si el pronunciamiento fue dictado por un Tribunal de
Instancia Única, la sentencia sólo será recurrida ante la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires o
ante la Corte Suprema de Justicia de Nación. Si la sentencia
fue dictada por un juez de primera instancia, el
pronunciamiento puede ser atacado por vía de apelación,
además de los recursos ante las cortes antes citadas. El
recurso será concedido con efecto devolutivo.
716
2.3. Incidentes de aumento, disminución y cesación de
la cuota alimentaria
718
Asimismo, puede ser también que se inicie un incidente de
disminución de la cuota alimentaria. En general, por no decir
en todos los casos, éste es iniciado por el alimentante quien
deberá fundar su petición en que, o que se han modificado
las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al
momento de la fijación de la cuota alimentaria, por ejemplo
que el alimentado ya no necesita la suma fijada con
anterioridad para cubrir sus necesidades, que su caudal
económico ha disminuido, razón por la cual no puede afrontar
la cuota que se estableció o puede suceder también que la
cuota hubiera sido fijada para varios hijos menores, sin
discriminarse el porcentual que correspondía a cada uno y
uno de ellos hubiera adquirido la mayoría de edad.
Por supuesto que existen asimismo otras circunstancias que
pueden motivar el pedido de modificación de la cuota
alimentaria, ya que en las familias se dan infinidad de
circunstancias que resultaría imposible detallar todas en esta
oportunidad.
En todos los casos, antes de la etapa de conocimiento la
pretensión invocada será tratada por el Consejero de Familia
en la etapa previa, si el juez así lo dispusiere, como se dijo
en caso de haberse arribado a un acuerdo, previa vista a los
Ministerios Públicos correspondientes, se dictará
pronunciamiento definitivo, homologando o rechazando el
pedido de homologación, por ejemplo por encontrarse
violado el orden público. De no haberse dictado
pronunciamiento definitivo, se abrirá la etapa de
conocimiento.
Una vez presentada la demanda, se le dará traslado por vía
del proceso sumarísimo al demandado por el término de
cinco días. Vencido el plazo, se proveerán las pruebas que
fueren ofrecidas por las partes. Y luego dependerá del
719
trámite que le den los magistrados. Como dijimos en algunos
supuestos, se aplica el trámite especial previsto para los
Tribunales de Familia, en cuyo caso, se fijará audiencia de
vista de causa, receptándose la prueba testimonial,
confesional, libre interrogatorio de las partes y citándose en
su caso, al perito nombrado, si su dictamen hubiere sido
impugnado o el juez lo considerare pertinente. De no aplicar
el juez dicho procedimiento, fijará las audiencias para
receptar las audiencias testimoniales y confesionales de así
haberse ordenado y una vez finalizado el plazo que se
hubiere establecido para la producción de la prueba, previo
dictamen de los Ministerios Públicos se dictará sentencia.
721
La consagración legal del derecho a los alimentos provisorios
se encuentra prevista en el Código Civil (art. 375), no
constituyendo un derecho diferente al que se concede para
pretender la prestación definitiva de alimentos, tratándose de
una facultad de neto perfil procesal, pese a su ubicación
dentro de un cuerpo legal sustantivo, y que no supone una
categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija
anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final.
(CC0201 LP, A 42258 RSI-251-92 I, 23/7/1992, "E., M. E. c.
F., , J. s/Alimentos", CC0201 LP, A 43849 RSD-181-96, S,
4/7/1996, "R. de C., N. E. c. C. de M., S. E. y otro
s/Alimentos", CC0201 LP 111157 RSD-47-9 S, 7/4/2009,
"Jakimczuk, Miriam E. c. Angelini, Ariel s/Alimentos",
http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ). El
ordenamiento procesal en la Provincia de Buenos Aires, no
tiene reglamentado un trámite específico para obtener la
fijación de alimentos provisionales durante el curso del
proceso alimentario principal, no obstante, por aplicación del
principio contenido en el art. 375 del Código de fondo, dicha
posibilidad no se halla excluida frente a la existencia de
elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho
invocado por la parte actora. Es decir, los alimentos
provisorios son los que establecen con carácter de anticipo
de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con
prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que
se dicte en el proceso tramitado de conformidad a los
arts. 635 a 644 del Cód. Procesal, ya que obviamente si se
modifican las circunstancias tenidas en cuenta para
establecer la cuota, la suma fijada puede ser revisada en más
o en menos, inclusive disponer su cese, dado el carácter
provisional que posee la materia alimentaria. (CC0201 LP, A
42258 RSD-251-92 S, 23/7/1992, "E., M. E. c. F., J.
722
s/Alimentos", CC0201 LP, A 43849 RSD-181-96 S, 4/7/1996,
"R. de C., N. E. c. C. de M., S. E. y otro s/Alimentos").
En primer lugar, en virtud de lo dispuesto por el art. 833 del
Cód. Procesal, consideramos que el Consejero de Familia y
Ministerio Público Pupilar, en el caso en que se reclamaren
alimentos para incapaces, deberán requerir al magistrado la
fijación de una cuota de alimentos provisorios, a fin de
salvaguardar los derechos del mismo, por más que la parte
actora no lo hubiere hecho. Asimismo podrán pedir, la
modificación en cualquier oportunidad durante el transcurso
de la causa.
Para la fijación del monto, deberá tenerse en cuenta los
hechos descriptos y la prueba aportada. Existe cierto criterio
jurisprudencial que considera que el derecho debe
concederse restrictivamente una vez iniciado el juicio de
alimentos que de otra manera quedaría desnaturalizado.
(CC0001 SI 58539 RSI-215-92 I, 7/5/1992, B1700080, "P. de
S. C. c. S. R.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is) .
No compartimos esta postura, ya que sin perjuicio de tener
presente que en la mayoría de los casos, la medida se dicta
inaudita parte, razón por la cual se encuentra en juego el
derecho de defensa en juicio del demandado, teniendo la
misma la naturaleza de una medida cautelar, encontrándose
en juego un derecho fundamental como es el derecho
alimentario, que tiene su raíz en el derecho a la salud y a la
vida, debe priorizarse en que el derecho de quien manifiesta
y acredita, aunque sea de modo sumario su necesidad, se
encuentre garantizado, lo cual no sucede al fijarse cuotas
ínfimas como sucede en muchos supuestos. En muchos
casos, tal disposición se funda en incentivar a las partes a
activar la causa para llegar al dictado de un pronunciamiento
723
definitivo. Reiteramos, no debe supeditarse un derecho tal
fundamental a otro acto, como lo es la activación del proceso,
ya que puede resultar gravoso para el alimentado esperara
hasta el dictado de la sentencia.
Debe tenerse presente que la fijación de esta clase de
alimentos, tiende a cubrir las necesidades imprescindibles
del alimentado durante el lapso del proceso y participa de la
naturaleza, caracteres y apreciación de circunstancias de los
definitivos, no requiriéndose para su determinación un
análisis pormenorizado de las probanzas producidas.
(CC0102 MP 78799 RSD-41-91 S, 2/4/1991 , B1400198, "C.,
R. c. A., M. s/Incidente de alimentos - Divorcio", CC0101 MP
122561, RSI-1521-2 I, 3/12/2002, "S., M. I. c. G., F.
s/Alimentos",http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Sin perjuicio de no compartir el criterio sentado en el
antecedente jurídico mencionado en el antepenúltimo
párrafo, si compartimos lo que a continuación se dispuso en
ese fallo en el sentido que "la evaluación de la cuota debe
hacerse con criterio amplio y favorable a la prestación
alimentaria, de modo tal que en la duda debe estarse a favor
del alimentado y no del alimentante". (CC0001 SI 58539 RSI-
215-92 I, 7/5/1992, B1700080, "P. de S. C. c. S. R.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
726
por lo demás que los aportes probatorios del demandado
serán valorados por el Juez al fijar el monto de la pensión.
(CC0001 AZ 40294 RSI-56-99 I, 18/3/1999, "M. c. D. L. H.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is
).
La sala 3ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Isidro, sostuvo que "La posición negativa
en que se coloca el demandado al no indicar expresamente
a cuánto ascienden sus ingresos, es rehusar al órgano
jurisdiccional la colaboración debida para el logro de la
solución que mejor armonice los diversos intereses
involucrados, siendo razonable que este ocultamiento no
redunde en beneficio de quien lo practica. La conducta
procesal es un elemento de convicción judicial, lo que halla
su fundamento en la colaboración que los justiciables deben
prestar para el dictado de una sentencia justa (arts. 163, 375
y 384 del CPCC). (CC0002 SI 55398 RSI-676-91 I,
5/11/1991, B1750080, "L. S. c. S. W.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
Cuando lo que está en tela de juicio es un derecho tan
elemental como el alimentario, debe tenerse en cuenta que
si bien la actividad probatoria recae principalmente sobre
quien pretende el dictado de un pronunciamiento a su favor
—salvo como dijimos en supuesto de los alimentos derivados
de la patria potestad— (arts. 635, 377 del Cód. Procesal), ello
no implica excluir la distribución dinámica de la carga
probatoria atendiendo a las particularidades de cada caso.
Especialmente, que en muchos supuestos el alimentante
percibe sus ingresos a través de una actividad liberal o en
"negro", lamentablemente, lo cual coloca al alimentado en
una situación muy dificultosa de probar los ingresos del
mismo y sobre todo. Sin dudas el demandado se encuentra
727
en tales casos en mejor condiciones de probar los hechos
controvertidos a fin de dirimir las cuestiones controvertidas.
Continuando con otros aspectos vinculados a la valoración
de la prueba, la Suprema Corte de Buenos Aires dispuso que
"En los procesos alimentarios no es imprescindible que se
demuestre la exacta capacidad económica del obligado,
siendo suficiente las presunciones que deben apreciarse con
un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue"
(SC Buenos Aires, Ac. 84037 S, 9/6/2004, "R., D. c. T., M.
s/Alimentos").
Coincidimos también que "Si no resulta posible probar los
ingresos del obligado, mediante la determinación exacta de
los mismos debe estarse a lo que resulta de los indicios que
permiten la valoración de su capacidad patrimonial, a través
de sus actividades y medios de vida. Y en tal sentido la
condición de profesional del demandado por alimentos es
una pauta importante y la que no es dable prescindir al
establecer la cuota. (CC0001 AZ 40690 RSD-60-99 S,
18/8/1999, B1050426, "S. de M. c. M. J.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Resulta imprescindible, siendo escasa la prueba producida,
recurrir a las presunciones, revistiendo fundamental
importancia la condición de profesional del demandado,
siendo razonable dar prevalencia a las presunciones lógicas
para determinar sus posibles ingresos, de acuerdo a su
condición social y profesional. Cabe agregar, en este orden
de ideas, que cuando no existen medios de convicción
precisos y directos acerca de las entradas del alimentante,
debe valorarse no tanto el ingreso económico efectivo de
éste, sino la aptitud para responder en forma adecuada a la
obligación. (CC0002 SI 54312 RSI-70-91 I, 12/3/1991, "D.,
M. C. c. R. F., A. s/Alimentos",
728
B1750016, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is) .
Como así también con aquella postura que sostiene que
"Cabe tener por cumplida la denuncia del caudal del
alimentante (art. 635, inc. 2º CPCB) si no obstante que la
reclamante no cuantificó las entradas del alimentante, alegó
y probó tanto al inicio como en posteriores presentaciones
que el demandado desempeñaba tareas y actividades
remuneradas". (CC0001 AZ 41256 RSI-17-00 I, 23-2-2000,
"P. N. c. S. W. s/Alimentos",
B1050467,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
730
III-445 - DJBA, 1987-132, 265 - LA LEY, 1987-C,
399,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
731
CAPÍTULO 30
I. INTRODUCCIÓN
732
El art. 1040 del Código Civil requiere para la validez de un
acto, que sea otorgado por persona "capaz de cambiar el
estado de su derecho". Dicha capacidad puede ser de
derecho o de hecho. "La primera debe juzgarse con relación
a la persona a quien se imputarán las consecuencias
jurídicas del negocio, pero si ella lo otorga por sí misma se
requiere también que sea capaz de hecho"(3) .
Nuestra legislación define la incapacidad por demencia
indicando que es la que corresponde a las personas que por
causas de enfermedades mentales no tengan aptitud para
dirigir su persona o administrar sus bienes(4) . El lenguaje
apropiado a partir de la ley 26.657, que cambia el paradigma,
es el de padecientes mentales . El régimen general en la
materia establece que es posible impugnar los actos del
insano no declarado; si se puede probar que la demencia era
conocida en la órbita en que se desenvuelve el sujeto a la
época de realizado un acto o que la otra parte conocía tal
condición(5) . En el caso de los dementes interdictos sus
actos son nulos —de nulidad relativa— y quienes los
cuestionan son quienes deben probar la validez del acto.
Establecido el régimen general para estos casos,
corresponde analizar el caso de la prueba en los actos
referidos a derechos personalísimos del insano. En efecto, el
legislador busca solucionar el problema del incapaz
nombrándole un representante para que éste, "por
legitimación e investidura de la ley, ejerza aquellos derechos
en nombre y por cuenta de su representado"(6) . Pero tal
representación no queda clara en el caso de los Derechos
personalísimos, por lo que su tratamiento merece un análisis
especial.
En este trabajo se analiza la construcción conceptual de los
derechos personalísimos y su ejercicio por parte de personas
733
incapaces en particular enfermos mentales interdictos para
argumentar que los actos en los cuales los pacientes
mentales ejercen derechos personalísimos son válidos, aun
en el caso de los interdictos y la prueba en la impugnación
de dichos actos corresponde a quien alega su invalidez,
salvo que en la declaración judicial de insania o incapacidad
se haya especificado su limitación específica(7) .
La doctrina civil argentina ha convocado a sus mejores
intelectos para conceptuar la problemática de los derechos
de la personalidad y el modo de protegerlos. La
consideración, contenidos y tutela de estos derechos han
crecido sistemáticamente en los últimos años, por lo que es
procedente un nuevo análisis. Resulta particularmente
interesante abordar esta problemática a la luz de los avances
y consideración que tienen en este momento la persona de
pacientes y enfermos mentales. Así, corresponde destacar
que rige para ellos también el principio de la autonomía de la
voluntad como rector de su proyecto autorreferencial de vida.
La consideración jurídica de los padecientes mentales está
recorriendo un camino tendiente a la recuperación de su
dignidad y la protección de su condición rápidamente se está
ubicando en la vanguardia de la discusión académica.
Ciertamente los Derechos personalísimos son centrales para
el Derecho de la Salud en general y de la Salud Mental en
particular y su tratamiento acapara cada vez más atención.
Ello se debe a la centralidad de su objeto de estudio para el
hombre y la mujer contemporánea, por las problemáticas que
trata y por la dificultad en encontrar estándares que
conformen a los diferentes actores de la sociedad civil.
Se advierte una reconsideración y replanteo del régimen de
incapacidad que si bien se presenta como protectorio de la
persona, en la práctica puede significar una exclusión
734
general de la vida civil. En efecto, la ley 26.413 en su art. 88
requiere la inscripción correspondiente en los Registros de
todo hecho o acto jurídico que modifique la capacidad de las
personas, estableciendo que no producirán efectos contra
terceros sino desde la fecha de su inscripción. Esta ley
implicó un condicionamiento al régimen de la incapacidad
pero fue la ley 26.657 la que marcó un hito fundamental al
incluir al art. 152 ter que puso un límite claro a la afectación
de la autonomía de las personas al fijar en tres años la
inhabilitación e incapacidad, requiriendo además
fundamento en un examen interdisciplinario de facultativos y
la determinación específica de las funciones y actos que se
limitan. Esta tendencia legislativa encuentra antecedentes en
la jurisprudencia y en la doctrina. Es posible sostener que
tiene como uno de sus antecedentes al caso inglés "Gillick v.
West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and DHSS"
del año 1985, que si bien refiere a menores y no a insanos,
presenta la idea de que el estándar de la incapacidad "es una
cuestión de hecho a determinar por medio de un juicio
clínico"(8) . En este sentido señala la profesora Basset que es
este caso el que introduce el concepto de "competencias"
progresivas del niño como opuestas a un idea fija de
capacidad hasta una edad determinada(9) .
El camino que se está recorriendo en este sentido ha debido
superar varios obstáculos conceptuales, ya que existen
problemas para lograr la instalación de un paradigma de
derecho que supere concepciones estrictamente
patrimonialistas y que se oriente hacia una protección de los
más débiles y hacia una mayor solidaridad.
735
II. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS DE LOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD
Resulta conveniente referir primero a la huella que dejó
en la doctrina argentina Alfredo Orgaz, quien trató la
problemática de los Derechos de la personalidad ya en
1961, considerándolauno de los problemas más debatidos
de la sistemática actual(10). Se enrola entre quienes niegan
la condición de Derechos Subjetivos a los Derechos de la
personalidad y señala que la persona no puede ser objeto
de Derecho porque ellaes el sujeto de todo Derecho. Si
bien advierte que la distinción es dogmática, considera que
tiene un aspecto práctico importante, ya que la
construcción de una categoría denominada Derechos de la
personalidad tiende a ampliar la posibilidad de reparación
del daño, mientras que su rechazo limita la responsabilidad
a los supuestos contempladospor la ley, contribuyendo así
a dar mayor seguridad jurídica(11) .
Adicionalmente, refiere que la parte de la doctrina(12) que
los considera como verdaderos Derechos subjetivos no
logra ponerse de acuerdo en cuanto a su denominación,
objeto y naturaleza. Asegura Orgaz que algunos
doctrinarios los llaman Derechos sobre la propia persona,
o Derechos inherentes a la persona y otros, Derechos
personales. En efecto, sostiene que mientras unos
consideran que su objeto es la persona misma, otros
ciertos aspectos de la persona y algunos, ciertas de sus
facultades. Finalmente, también señala Orgaz la
incertidumbre respecto a considerarlos como Derecho
públicos, Derechos privados o Derechos sui generis .
736
Considera Orgaz que en el caso de la vida, la integridad
corporal, el honor no se constituyen en auténticos Derechos
subjetivos porque
[n]o hay ninguna facultad específica concedida por el
Derecho objetivo a favor de las personas [...] sino que el
Derecho subjetivo surge sólo después de la lesión inferida
por otro sujeto a esos bienes (homicidio, lesiones, injurias,
etc.) y tal Derecho ya no se caracteriza como un Derecho a
la vida, a la integridad, etc., sino simplemente a obtener la
condenación penal o civil del ofensor(13).
Finalmente, sostiene este autor que la afirmación de que la
persona es el sujeto de un Derecho sobre sí misma o con
respecto a sí misma, comporta un absurdo. Por el contrario,
considera que los llamados Derechos de la personalidad
constituyen presupuestos jurídicos de la persona individual y
por lo tanto los considera bienes personales tutelados por el
Derecho objetivo(14) .
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia fueron
paulatinamente abandonando este criterio y los Derechos de
la personalidad lograron la consideración de auténticos
Derechos personalísimos.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria sostiene que los
Derechos Subjetivos de la personalidad protegen atributos
esenciales de la persona en sus manifestaciones
inmediatas: si bien la personalidad es una cualidad jurídica,
de ella emanan poderes que son verdaderos y propios
derechos subjetivos. La separación entre personalidad y
derechos de la personalidad se opera objetivando algunos
atributos de aquélla y haciéndolos aparecer como bienes
jurídicos"(15).
737
El deber correlativo de respetar ese Derecho pesa sobre
todos los integrantes de la sociedad, a semejanza de los
Derechos Reales.
El Dr. Guastavino aclara el concepto de Derecho Subjetivo al
compararlo con el interés legítimo:
[e]n términos generales interés es la relación de tensión que
existe entre un sujeto y un objeto (bien de la vida o
condiciones de la vida en sentido lato), en razón de que el
primero aspira a satisfacer una necesidad o alcanzar su
plenitud con el segundo, y éste posee aptitud o utilidad para
ello. Si la norma protege un interés del sujeto como suyo
propio, reconociéndole una acción e imponiéndole deberes
correlativos a otros sujetos, existe el derecho subjetivo.
Cuando la norma no protege el interés del individuo sino que
por su coincidencia con un interés general, le acuerda otra
protección, existe interés legítimo(16).
738
sujeto y en cuanto elementos separados pueden constituir
el objeto de un derecho(18) .
Bueres disiente con este criterio porque considera que si
el objeto de estos Derechos se hace palpable una vez que
se los lesiona, al quedar expuesto el contenido económico
del que carecen apriorísticamente, al modo del
dominio(19) ello equivaldría a considerarlo como un Derecho
Subjetivo Patrimonial y no un Derecho Subjetivo
Personalísimo. Distingue Bueres este Derecho, cuyo objeto
es un bien interior de la persona, de aquel
[c]uya causa eficiente es el ilícito dimanante del daño
causado a dicho bien. Esta última prerrogativa, de raigambre
puramente obligacional, noes otra cosa que el poder que
asiste a la víctima para exigir la reparación del perjuicio; en
suma un derecho creditorio, distinto y ulterior —
cronológicamente hablando — en relación con el Derecho
Subjetivo personalísimo extrapatrimonial afectado(20).
739
Subjetivo, donde la norma llega a ser concreta a través de la
voluntad del agente que se actúa en la pretensión(21).
En 1974, Santos Cifuentes presentó su tesis doctoral
titulada Los Derechos personalísimos(22) . Allí sostuvo que
estos Derechos son auténticos Derechos subjetivos(23) .
La postura de Cifuentes tuvo amplia recepción en la doctrina
argentina e impuso su clasificación de los Derechos de la
persona en dos grandes grupos: 1) Derechos sobre la
integridad física, y 2) Derechos sobre la integridad espiritual.
Ahora bien, ¿cómo ejercen este derecho los incapaces? Es
decir, ante la imposibilidad de que su representante pueda
suplirlo y celebrar por él los actos propios referidos a sus
derechos personalísimos, ¿cómo los ejerce? Negarle la
capacidad de su ejercicio importaría convertir la incapacidad
de hecho en otra de derecho(24) .
740
el amplio rango de nuevos derechos civiles característicos de
la sociedad contemporánea.
Dada la propia estructura de las enfermedades mentales, lo
psiquiátrico está vinculado a lo cultural-valorativo. La misma
ley considera a la salud mental como "un proceso
determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y
mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y
sociales de toda persona"(25) . Asimismo, el pensamiento
occidental ha transitado un proceso suficientemente
documentado de construcción o de invención de la dignidad
del individuo dotado de una subjetividad que
[d]e ninguna manera contempla al género humano en su
conjunto, ni en términos históricos ni geográficos [...]. La
interioridad forma parte de una subjetivización
históricamente localizable, que en los últimos tres siglos ha
regido de manera hegemónica en el mundo occidental(26).
Los autores disputan sobre cuál es el origen de esta "idea
occidental". Algunos, como Paula Sibila la ubican en Séneca,
Epicteto y Marco Aurelio(27) y otros Hannah Arendt la llevan
más atrás, hasta Sócrates, Platón y Aristóteles(28) . Aporte
incuestionable de esta tradición son las Confesiones de San
Agustín, quien encontró a Dios y a la verdad en la
subjetividad de cada persona. Sin embargo, es sin duda en
la modernidad cuando se forjó la idea de un hombre afirmado
en su individualidad. Todos los modernos hicieron su aporte
en esta configuración. Emmanuel Kant llevó esta idea hasta
sus extremos más ambiciosos y claros.
Se llegó a la conformación de una idea según la cual lo más
valioso de cada sujeto es aquello que lo torna único,
741
precisamente todo lo que no comparte con los demás
miembros de la especie porque concierne apenas a su propio
yo: el carácter original de su personalidad(29).
Por lo que es entonces lógico el surgimiento de la protección
jurídica de dicho intangible, también para los enfermos
mentales. En efecto, luego de instalada la idea de la
necesidad de protección de los derechos de la personalidad,
surge la preocupación por no excluir a nadie del beneficio.
Así, ahora es el turno de argumentar a favor de los enfermos
mentales quienes han sido y son víctimas de la
incomprensión social, pero también jurídica.
742
insania respecto de un discapacitado mental, y en su lugar
debe disponerse un régimen de representación respetuoso
y proporcional al derecho de la persona, dirigido
exclusivamente al aspecto patrimonial de administración y
disposición de bienes, si de las pericias psiquiátrica y social
surge que a pesar de su condición ha logrado dirigir su
persona y desenvolverse en sus actividades
(31)
particulares" .
El dictamen interdisciplinario, si bien no es la prueba
exclusiva para determinar la validez de los actos del
insano, es prueba indispensable, tiene esencial
importancia y constituye la prueba fundamental. De todos
modos el juez puede utilizar cualquiera de los criterios de
valoración de esta y otras pruebas que estén a su
disposición que le permitan establecer que según a un
análisis de sana crítica racional como evidencia clara y
convincente, o simplemente como criterio preponderante
de evidencia (ello es que es más probable que no) que el
interdicto estaba en condiciones de dirigir su persona en el
ejercicio de sus derechos personalísimos es decir que
cualquiera de estos criterios resultan suficientes para
probar la validez del ejercicio de los derechos
personalísimos.
745
En particular debe tenerse en cuenta que este derecho debe
ser respetado también por los prestadores de servicios
médicos, y consecuentemente todo lo relativo a su intimidad
del interdicto debe permanecer confidencial, aun respecto de
los miembros de su familia. Se incluye dentro del Derecho a
la Intimidad al derecho sobre los datos personales(34) que la
habilitan para acceder a cualquier registro o banco de datos,
sea público o privado, para controlar su veracidad,
actualidad, completitud y específicamente para evitar que
puedan ser utilizados con fines discriminatorios.
La propia imagen también es un Derecho personalísimo del
que no se puede privar al insano. Tratándose de incapaces,
hasta la reforma del art. 152 ter, era necesario contar con el
consentimiento del representante legal para difundir la
imagen de una persona incapaz sin que se perfeccione la
lesión de este derecho. En la actualidad, se presume que es
un derecho cuyo ejercicio no ha sido condicionado, salvo que
así lo disponga la resolución judicial, por lo que se requiere
su consentimiento.
Respecto del Derecho a no ser discriminado, los incapaces
declarados obviamente también mantienen el derecho
constitucional a no ser discriminados según la protección de
tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y del art. 43 de la
CN que prevé la acción de amparo contra cualquier forma de
discriminación. Adicionalmente la ley 23.592 normativa
ciertamente aplicable a los incapaces, protege
específicamente contra la discriminación arbitraria.
El acto jurídico matrimonial genera gran discusión. La ley
2393 de Matrimonio Civil de 1888 ya admitía la aptitud
nupcial de incapaces absolutos de hecho: los menores
impúberes(35) y sordomudos interdictos(36) con autorización.
La ley 26.579 estableció la aptitud nupcial para menores con
746
autorización y prevé la inhabilitación para los sordomudos
que no saben manifestar su voluntad en forma inequívoca
por escrito o de otra manera. Ahora, el demente interdicto,
estará habilitado para casarse, salvo que en la declaración
judicial de incapacidad se establezca su inhabilitación
específica a este respecto. Se debe tener en cuenta que en
los impedimentos para contraer matrimonio se refiere a la
privación de la razón y no de interdicción declarada. Distinta
es la situación de la carga probatoria de la causa de nulidad:
estará a cargo de la parte que afirme la enfermedad mental
al tiempo de casarse quien deberá proveer los medios
demostrativos del estado de locura.
El Derecho a la identidad protege tanto la unicidad de la
persona como su diversidad. Es el derecho a "ser uno
mismo" y no otro o como otro. Este Derecho personalísimo
resulta fundamental para los insanos quienes muchas veces
manifiestan una faceta específica de la condición humana.
En efecto, señala el maestro Ciuro Caldani que "la
anormalidad suele ser una manera de mostrarse la infinita
condición de lo humano"(37) . Así su protección y respeto se
constituye en un eje central de las modernas tendencias del
derecho. Este Derecho personalísimo refiere al derecho que
tiene toda persona a conocer su origen, en particular a
conocer a sus progenitores, y a tener un nombre y una
identidad única. Todo ello, plenamente vigente para el caso
del insano, cuyos actos en este sentido son plenamente
válidos, y su impugnación está sujeta al régimen general.
V. CONCLUSIÓN
747
El derecho es un intento de regularizar, normalizar, la vida en
común. En este sentido, respecto de las personas la regla es
la capacidad. La justicia exige que también quienes, por la
especial circunstancia de sus facultades mentales, no
pueden ser encuadrados dentro del régimen general de la
capacidad, sean protegidos por ley con el marco excepcional
de la incapacidad y la representación de un curador.
Asimismo, los avances de la ciencia médica y la evolución de
la sociedad en general permiten cada vez más una mejor
comprensión de las problemáticas específicas de los
enfermos mentales. Ello ha llevado a una nueva valoración
de su condición y a requerir que además de la protección de
la incapacidad la ley les garantice asimismo la
correspondiente esfera de libertad para poder
personalizarse. Los incapaces, sólo lo son respecto de
aquellos actos específicamente señalados en la sentencia
judicial y registrados correspondientemente. Para todo lo
demás rige la regla general de la capacidad, particularmente
para el ejercicio de los Derechos personalísimos.
748
CAPÍTULO 31
749
La familia es el grupo de personas conformado, en la medida
en que la ley le adjudica efectos al vínculo familiar
dependiente del parentesco y del matrimonio, con el
propósito de la satisfacción de los objetivos comunes, de
esencia afectiva, y el cumplimiento de deberes de naturaleza
solidaria(1) .
Del concepto expuesto se desprende que resulta
fundamental determinar cómo se establece el vínculo familiar
entre los sujetos que integran la familia, toda vez que ello
habilitará el ejercicio de los derechos subjetivos familiares
entre los que ostenten tal vinculación y de allí también la
importancia de su prueba para acreditarla.
1. El vínculo biológico
2. El vínculo legal
3. El vínculo de emplazamiento
751
Existiendo vínculo biológico, y por lo tanto necesariamente
vínculo legal, es el vínculo de emplazamiento el que
reconoce a éste en función de aquél, otorgando el título
oponible a efectos de la exigibilidad de algunos de los
deberes emergentes del vínculo, ya que otros producen sus
efectos sin necesidad de emplazamiento, como se verá en el
supuesto de la persona no nacida.
Es decir, si bien el vínculo biológico es imprescindible para
obtener el vínculo de emplazamiento, no es suficiente por sí
para provocar el emplazamiento en un determinado estado
de familia. Para que ello ocurra es necesaria una
manifestación de voluntad en ese sentido, es decir, que sea
decisiva para crear el vínculo familiar como, por ejemplo, la
que se expresa en la celebración del acto jurídico
matrimonial; en el acto jurídico de reconocimiento del hijo. En
algunos casos, también el emplazamiento puede producirse
contra la voluntad expresada, como cuando se dicta una
sentencia que hace lugar a la pretensión del accionante en
una demanda de filiación.
752
Destacada doctrina autoral incluye como estado de
familia al soltero y al viudo para referirse a la calidad que
reviste la persona derivada del vínculo matrimonial(6) . Sin
embargo, no consideramos estado de familia ni el de
soltero ni el de viudo, por cuanto el estado de familia se
objetiva como relación entre una persona y otra y es, por lo
tanto, correlativo entre los sujetos a quienes vincula.
El estado que tiene un sujeto derivado del vínculo
matrimonial le otorga la calidad de casado (por la existencia
del acto matrimonial); divorciado (por la disolución del
vínculo conyugal). El que deriva del vínculo paterno-filial lo
coloca en el estado de hijo, padre, madre, los que a su vez
pueden ser hijo por naturaleza o adopción y,
correlativamente, padre o madre por naturaleza o
adoptivos. El que emana del parentesco se refiere al
pariente consanguíneo, afín o adoptivo.
755
habilita a ejercer todos los derechos resultantes del estado
sin otra exigencia que el de su exhibición.
Tratándose de una diversidad de estados de familia
existen diferentes instrumentos de los que resultan dichos
estados y que permiten acreditarlos. Es decir, dependerá
de cuál sea el estado de familia que deba probarse el
instrumento o documento que cumpla con esa finalidad.
1. Prueba ordinaria
La ley, para la satisfacción del orden público, impone el
medio de prueba con el que se deben justificar los actos
jurídicos para que puedan producir sus efectos con
plenitud, pues más allá del interés privado de los cónyuges,
también la cuestión afecta intereses públicos por la
trascendencia que el matrimonio tiene en la organización
de la sociedad, de ahí que la regla general impuesta es que
el medio de prueba hábil es el acta original del matrimonio
o un testimonio de ella(7) .
El art. 197 del Código Civil impone que el matrimonio se
prueba mediante el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Esta es la prueba ordinaria del matrimonio que es
receptada en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación(8)en el texto propuesto al art. 423.
756
La ausencia de dichos instrumentos no acredita la
inexistencia del acto, que no necesita ser demostrada. No
existe en nuestro país, a diferencia de España, Francia,
Bélgica, Alemania y Brasil, entre otros, un certificado
negativo o "certificado de soltería", que permita conocer si
alguien no está casado, toda vez que la existencia de
ciertos vínculos jurídicos impide la creación de otros. El
estado de soltero se presume mientras no se pruebe lo
contrario .
2. Prueba supletoria
El emplazamiento en el estado matrimonial se produce
como consecuencia de la celebración del matrimonio.
Cuando exista imposibilidad de presentar cualquiera de los
instrumentos que constituyen la prueba ordinaria, la
celebración de las nupcias podrá probarse por otros
medios, justificando a la vez esa imposibilidad, de
conformidad con el contenido normativo del art. 197 Cód.
Civil, precepto que, con algunas diferencias de redacción,
reproduce el proyecto de unificación (art. 423, 2º párrafo).
Es decir, para que sea procedente la prueba supletoria se
requiere previamente justificar la imposibilidad de obtener
el título, mediante la acción de reclamación de estado
matrimonial, que tramita por la vía del proceso ordinario de
757
conocimiento, tendiente a la obtención del título supletorio
constituido por la sentencia que declara probada la
celebración del matrimonio. Si bien el juez primero debe
tener por acreditada la imposibilidad, ambos extremos —
imposibilidad y celebración del acto— pueden probarse en
el mismo proceso.
La justificación de la imposibilidad no se limita a los
supuestos en que el registro ha sido destruido o perdido en
todo o en parte; estuviere incompleto o hubiere sido llevado
con irregularidad o el acta haya sido omitida por el oficial
público, como enumeraba el art. 98 de la ley 2393. La
legislación vigente concede amplitud al juez para tener por
acreditada la imposibilidad de obtener los instrumentos
públicos, sin restringirlo a las hipótesis mencionadas, y
decidir la procedencia de la prueba supletoria. Ello no
exime al juzgador de examinar estrictamente los elementos
de prueba ofrecidos ni de exigir razonablemente medios
documentales, tales como constancias emanadas de la
autoridad correspondiente que certifiquen la destrucción de
determinados archivos(9) .
La prueba directa del acto matrimonial, tendiente a
demostrar que tuvo lugar o que existió el acta, puede recaer
en la declaración de testigos presenciales que depongan
respecto de la celebración del matrimonio o que hayan
visto el acta; su asistencia a la fiesta del casamiento;
fotografías, filmaciones o publicaciones en medios gráficos
de la boda; participaciones. Debe surgir fehaciente,
verosímil, la celebración del acto matrimonial.
Igual criterio para la apreciación de la prueba rige
respecto de los medios que indirectamente permiten
deducir la existencia del hecho de la celebración como, por
ejemplo, la documentación en que figuren como casados;
758
la partida de bautismo en la que conste la filiación
matrimonial del hijo bautizado(10) . La prueba de la
celebración del matrimonio religioso, en cambio, no es
indicio de la existencia del civil, por cuanto no se exige para
aquel que previamente se acredite que haya tenido lugar la
celebración laica.
759
consiguiente, no faculta a exigir el cumplimiento de derechos
subjetivos familiares que derivan de ese estado por no tener
el título que lo emplaza en el respectivo estado.
El ejercicio de derechos careciendo del título, por más
prolongado que haya sido, no crea la presunción de su
existencia, ni lleva a la adquisición del emplazamiento en el
estado matrimonial. No se trata de que la posesión de estado
sea un medio de prueba supletoria del acta matrimonial.
Resulta insuficiente la posesión para acreditar el vínculo si
no se demuestra la celebración del acto, ya sea con el título
o mediante la prueba supletoria de la que surja la
verosimilitud de aquél. Ello resulta del art. 197, 2º párrafo,
Cód. Civil, que determina que la posesión de estado no
puede ser invocada por los esposos ni por tercero como
prueba suficiente cuando se trata de establecer el estado de
casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Este criterio ha sido mantenido en el Proyecto de 2011 en su
art. 423, 3º párrafo.
La posesión de estado matrimonial en la que dos personas
se tratan como esposos, son conocidos en ese carácter en
la sociedad, y son así considerados en el ámbito familiar, no
constituye de por sí prueba suficiente de la celebración del
matrimonio, es decir, no permite acreditar el vínculo. No
obstante lo expuesto, si existe el acta de celebración y
posesión de estado matrimonial, la ley no permite que la
inobservancia de las formalidades prescriptas pueda ser
invocada contra la existencia del matrimonio. No significa
elevar a la categoría de matrimonio, por la posesión o goce
de hecho de ese estado, sino de que la presencia de vicios
formales, tales como la falta de capacidad de los testigos de
conocimiento e instrumentales; la carencia de firma de los
contrayentes o del oficial público en el acta; la falta de lectura
760
en el acto de celebración de los artículos correspondientes,
entre otros, no afecte la existencia misma del acto
matrimonial celebrado que no puede depender de las
irregularidades u omisiones del oficial público encargado del
Registro Civil.
761
El título de estado de separado judicialmente o de divorciado,
está constituido por la sentencia respectiva pasada en
autoridad de cosa juzgada y se acredita, en ambos casos,
con la inscripción marginal o nota de referencia de la misma
en el acta de matrimonio.
La ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas en su art. 25 ordena que toda modificación del
contenido de las inscripciones se registrará mediante nota de
referencia, correlacionándola con sus antecedentes, donde
se encuentre inscripto el asiento de origen. A su vez, el
art. 51 del mismo cuerpo legal, indica que se inscribirán en
los libros de matrimonios las sentencias sobre nulidades,
separación personal, divorcio y las reconciliaciones
comunicadas judicialmente. Dichas inscripciones se
efectuarán por nota de referencia en el acta de matrimonio
respectiva.
Las actas de referencia, llamadas inscripciones marginales,
son aquellas en las cuales se registran las modificaciones del
contenido de las inscripciones. Estas actas deben ser
correlacionadas con sus antecedentes, efectuadas en forma
marginal al contenido original, los datos referentes a la
relación de que se trate(12).
Es decir, la persona que intente acreditar su estado de
separado o divorciado, le bastará con presentar el acta o
partida de matrimonio en la que consta la anotación marginal
que indica el juzgado civil que intervino, la carátula del
expediente y la fecha de la sentencia de separación personal
o divorcio, según sea el caso.
La acreditación del estado de divorciado, en la forma
expuesta, y con ello la aptitud nupcial de quien intente
contraer nuevamente matrimonio, no presenta dificultad
762
alguna cuando la disolución del matrimonio anterior y el que
se celebrará luego, lo son en el territorio nacional, pues la
normativa mencionada es obligatoria en dicho ámbito, pero
no puede ser impuesta en igual carácter respecto de los
mismos actos celebrados en territorio extranjero, salvo que
el derecho del país foráneo así lo disponga.
Si la persona que pretende casarse en el país ha disuelto
previamente su matrimonio celebrado en el extranjero, de
conformidad con la ley del lugar de su celebración, e incluso
habiéndose producido la disolución en Argentina, y la norma
extranjera no previera la inscripción marginal o de referencia
que impone el art. 25 de la ley del registro, que de acuerdo a
nuestra normativa le otorgan la habilidad nupcial, puede
ocurrir que el incumplimiento de la formalidad prive el
ejercicio de derechos garantizados por normas de jerarquía
superior, como es el derecho a casarse, por lo que ello no
debe imposibilitar la prueba de su existencia y/o su
disolución.
763
Hemos expresado que no consideramos estado de familia el
de viudo, aunque sí es un estado civil. No obstante, no
dejamos de reconocer la necesidad de acreditar este estado
civil a los fines de exigir el cumplimiento de los derechos que
la ley prevé para el supuesto de fallecimiento de uno de los
cónyuges, tales como el derecho a pensión, entre otros.
El título de estado de viudo se constituye con la inscripción
del fallecimiento del cónyuge del supérstite, en el libro de
defunciones que lleva el Registro y, además, con la prueba
fehaciente de la subsistencia del matrimonio al momento de
la muerte del consorte, lo que se acredita con la partida de
matrimonio de la que no surja la existencia de notas
marginales referidas a la disolución del vínculo por
divorcio(13) .
764
reaparición del declarado presuntamente fallecido invalide
el segundo matrimonio celebrado.
Tampoco es viudo atento a que el ausente podría
reaparecer y continuaría, entonces, vigente el matrimonio
que ellos conformaban, siempre que el cónyuge presente
no hubiera contraído otro.
El título de estado del cónyuge del presuntamente
fallecido se constituye con la sentencia dictada en el
proceso respectivo que así lo haya declarado, la que se
inscribirá en los libros de defunciones del registro civil
(art. 82, ley 26.413). La que declare la aparición del
ausente se anota como nota de referencia de aquéllas.
1. Filiación matrimonial
765
Puede ocurrir que la filiación matrimonial sea impugnada en
virtud de que la calificación que hace la ley —vínculo legal—
, a través de presunciones iuris tantum que determinan que
el hijo nacido después de celebrado el matrimonio tiene por
padre el marido de la madre, y hasta los trescientos días
posteriores a su disolución, anulación o la separación
personal o de hecho de los esposos (art. 243, Cód. Civil), no
debe ser mantenida en razón de pruebas que la contradicen.
Si la acción prospera, el hijo quedará emplazado como hijo
extramatrimonial a través de la inscripción de la sentencia
dictada en el juicio respectivo, por lo que quedará sin filiación
materna o paterna según cuál de ellas haya sido impugnada.
En las acciones de filiación se admiten toda clase de
pruebas, incluso las biológicas (art. 253, Cód. Civil),
resultando aplicable lo expuesto al tratar la filiación
extramatrimonial.
2. Filiación extramatrimonial
768
relaciones sexuales mantenidas por los presuntos padres en
el período legal de la concepción del hijo(17) .
La importancia que cobra la pericia biológica permitiendo un
grado de certeza próximo al ciento por ciento ha convertido
a la acción de filiación en un juicio de corte netamente
pericial, siendo precisamente la pericia el modo más
económico, práctico y directo de resolver la duda acerca del
vínculo biológico paterno o materno filial(18) .
La prueba pericial es el medio a través del cual las personas
ajenas a las partes, que poseen conocimientos científicos,
más amplios que por lo común pueden tener los jueces,
perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados
su opinión fundada en la interpretación de los mismos,
apreciándolos de acuerdo con esos conocimientos
especiales que tienen y que sirven para formar la convicción
del sentenciante(19) . El perito no suplanta al juez, desde que
la interpretación de la probabilidad de la paternidad
alcanzada no corresponde al perito y su informe sólo importa
la necesidad de una apreciación específica del campo del
saber del experto técnicamente ajeno al hombre de Derecho.
Por ello, para desvirtuarla es imprescindible contar con
elementos de juicio, que permitan fehacientemente concluir
sobre el error o inadecuado uso que hubiese hecho de los
conocimientos que posee en virtud de su profesión o título
habilitante(20) . Su dictamen no puede enervarse por medio
de otra prueba que no ofrezca las mismas garantías de
idoneidad e imparcialidad que otorga la opinión de los
peritos(21) . Cuando el peritaje aparece fundado en principios
técnicos y científicos inobjetables y no existe otra prueba que
lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad
de oponer argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar
las conclusiones de aquél(22) .
769
Existen dos pruebas biológicas que constituyen el centro de
atención científica. La basada en la compatibilidad
inmunogenética (sistema de HLA) y la referida a huellas
genéticas de segmentos o secuencias del ácido
desoxirribonucleico (ADN). Desde la ciencia se alerta sobre
la relatividad del valor probatorio de las pruebas biológicas,
aunque esta última (ADN) supera a la primera(23) . La pericial
hematológica sólo permitía establecer la compatibilidad de
los grupos sanguíneos y en caso de incompatibilidad la
relación filial no era posible. De modo que era concluyente
como prueba negativa, pero relativa como prueba
positiva(24) . De ahí que se haya entendido que tal
compatibilidad únicamente funcionaba como elemento
coadyuvante o complementario de otras probanzas(25) , es
decir, en base a un cúmulo de elementos probatorios de
entidad tal que sirvan para crear la convicción del juez.
En los juicios por filiación muy en particular, la conducta
procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos
parciales de la verdad, constituyen indicios de la veracidad
de la paternidad biológica del demandado, tal como el hecho
de que éste haya aceptado realizarse la prueba biológica y
luego no concurrió a las citas pactadas a tal efecto, pues
dicha actitud resulta desleal y contradictoria con sus propios
actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces(26) .
La índole del proceso de filiación justifica una visión
solidarista de la carga probatoria, al estar en juego el
emplazamiento filial, por lo que existe un interés superior que
debe protegerse, por lo cual no puede el presunto padre
limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la
realización de la prueba biológica, lo cual genera una fuerte
presunción de paternidad(27) . Su negativa debe interpretarse
como caprichosa y abusiva, obstruccionista al proceso y
770
violatoria del derecho a la prueba del accionante,
contradiciendo por otra parte los principios del art. 377 del
Cód. Procesal respecto de las cargas probatorias(28) .
La oposición del demandado a la realización de la prueba
científica cuya producción fue pedida en el juicio de filiación
para establecer la verdad biológica, no puede quedar bajo el
amparo del derecho a la intimidad, porque su conducta dejó
de ser autorreferente cuando creó vínculos que
comprometen derechos de terceros, como es quien
reclama(29) .
771
mismo tribunal que la ha dictado, ni tampoco ante otra
jurisdicción (res iudicata pro veritate habetur )(31) .
La autoridad de la cosa juzgada es uno de los pilares
fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica,
habiendo existido con anterioridad un auténtico y
verdadero proceso judicial. Como derivación del principio
de seguridad jurídica, se ha dicho que la inmutabilidad de
las sentencias firmes, "constituye el basamento de lo que
se conoce por cosa juzgada en el derecho positivo. Es el
resultado inmediato de la firmeza de los pronunciamientos
jurisdiccionales sobre el fondo, y en nuestro sistema
jurídico tiene jerarquía constitucional en cuanto garantía de
seguridad jurídica basada en la imposibilidad de que por
otro proceso posterior se altere el contenido de lo
resuelto"(32) .
Como señala Couture la inmodificabilidad de la sentencia
consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de
parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada(33) .
Esto tiene como fundamento final el principio de
seguridad jurídica que subyace en el principio de verdad
inmutable que reviste una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, pues más allá de sus fundamentos
jurídicos o políticos, guardan sentido final a la luz del
mantenimiento del orden y la paz social, ya que carecería
de todo sentido que una sentencia judicial ejecutoriada
pueda ser revisada en cualquier tiempo y bajo cualquier
tipo de circunstancia(34) .
772
considerar que el pronunciamiento había recaído en litis
promovida entre las mismas partes y por la misma causa, y
que había ingresado en el debate y prueba del fondo de la
cuestión, ya que en realidad el rechazo de la demanda de
filiación se produjo por la insuficiencia de la prueba rendida,
por la ausencia de comprobación de la fundabilidad de la
pretensión(35) .
En un precedente de la sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, resuelto en fecha 21/3/2005, por
mayoría se rechazó la pretensión deducida por la actora,
quien intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre un
reclamo de filiación promovido por su progenitora en el año
1982 y que fuera desestimado. El fundamento de la antigua
sentencia denegatoria fue que "... en el estado actual de la
especialidad, no se puede determinar con certeza absoluta
la filiación de un individuo respecto de su padre".
Al tener que revisar el caso, el argumento de la mayoría de
la sala se centró en dos principios constitucionales: el
derecho de propiedad y la seguridad jurídica, "que se nutre
con sentencias válidas e inmutables" y "sigue siendo un pilar
fundamental de cualquier Estado de Derecho". En este
sentido, se consideró que el avance y mayor certeza de las
pruebas biológicas "no puede justificar la reapertura de un
debate que se encuentra fenecido sin ocasionar una seria
lesión a la seguridad jurídica; máxime si la sentencia que
pasó en autoridad de cosa juzgada no se encuentra afectada
por vicio alguno que justifique volver a someter al
conocimiento de la jurisdicción aspectos definitivamente
resueltos"(36) .
Quienes consideran procedente la revisión de la cosa
juzgada fundamentan su postura en que ante la colisión de
derechos fundamentales, el de propiedad —y de un valor tan
773
firmemente deseable en el mundo del derecho como la
seguridad jurídica— y el derecho personalísimo de conocer
la propia identidad, debe prevalecer este último. Ello por
cuanto el derecho regula la dinámica de las relaciones
humanas; no puede permanecer ajeno a la realidad y por
más que se pregone que la sentencia debe ser inmutable por
razones de política jurídica y de seguridad, la sentencia, que
no deja de ser un producto cultural, no es ajena a esas
variaciones(37) .
Desde otro ángulo, se ha sostenido que debe distinguirse
según se trate de acciones de emplazamiento o de
desplazamiento filiatorio. En las primeras, admiten la
posibilidad de la revisión de la cosa juzgada, basado ello en
el derecho a la identidad, que comprende el derecho a
obtener un emplazamiento o estado filial concordante con la
realidad biológica. En las acciones de desplazamiento,
efectúan la distinción según quién sea el interesado en
obtener dicho desplazamiento, aplicando igual criterio que en
las de emplazamiento cuando el accionante es el propio hijo
o el padre o la madre emplazados legalmente, no
encontrándose legitimado para oponer la revisión el tercero
ajeno a la relación filial, aunque éste invoque un interés
legítimo para impugnar la maternidad (art. 262, Cód. Civil) o
para impugnar el reconocimiento (art. 263, Cód. Civil)(38) .
3. Filiación adoptiva
Respecto de la filiación adoptiva el título que emplaza en
dicho estado, y que permite su acreditación, se constituye
con la sentencia firme dictada en el proceso de adopción,
en cualquiera de sus clases, es decir, se trate de adopción
plena o simple, la que deberá inscribirse en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, Cód.
Civil). De conformidad con la Ley del Registro 26.413 la
adopción simple, como también su anulación y revocación,
se inscribe por nota de referencia con relación a la
inscripción de nacimiento (art. 47). En la adopción plena,
se procederá a inmovilizar mediante nota marginal el acta
de nacimiento original y a practicar una nueva inscripción
775
de nacimiento dejándose constancia en el asiento original
de la disposición u oficio que ordena la nueva inscripción
(art. 48).
La adopción configura un supuesto especial debido a que
no existe el vínculo biológico, presupuesto primario
indispensable para la formación del vínculo familiar, sino
que es creado por la ley ante la ausencia de aquél. El
ordenamiento jurídico, no obstante, tiene en cuenta el
elemento biológico, que no se identifica con el vínculo
biológico, al establecer una diferencia de edad mínima
entre adoptante y adoptado con la finalidad de que la
relación filial creada sea lo más parecida entre personas
que naturalmente pudieran ser padres e hijos(42) .
776
puede encubrir una adopción de hecho, si los reclamados
no desvirtúan la posesión de estado con la inexistencia de
nexo biológico(43) .
779
CAPÍTULO 32
I. LA INDIGNIDAD
780
De tal modo, con fundamento en conductas que la ley
entiende pasibles de sanción, la indignidad contraría la
vocación sucesoria y determina en consecuencia un
llamamiento contrariado(2) .
782
edad, o que no le haya prestado alimentos y asistencia
conforme a su condición y fortuna (art. 3296 bis).
1. Homicidio o tentativa
784
La mayoría de edad que al momento de la muerte del
causante tuviera el obligado a denunciarla, se probará
mediante la partida de nacimiento o documento de identidad
de éste.
En el particular caso de la emancipación por matrimonio, la
misma deberá probarse mediante la partida de matrimonio
del emancipado.
785
También debe probarse que el delito denunciado merece
pena de prisión, o trabajos públicos por cinco años o más,
cuestión meramente de invocación de derecho de fondo.
El demandado, si correspondiere, debería probar que
denunció al causante en cumplimiento de un deber legal o
que denunció al causante por haber sido a su vez víctima de
un delito cometido por éste.
En relación a este último punto, se ha dicho que "si el
heredero efectuó denuncia de amenazas coactivas contra el
difunto, pese a no tener el deber legal de formularla, la actitud
violenta del causante que lo insultara y amenazara
reiteradamente, justifica que el damnificado recurriera a la
justicia para hacer cesar esa permanente amenaza en el
marco del ejercicio regular de un derecho"(9) .
786
La figura del adulterio ha sido eliminada del derecho
penal por la derogación que de los arts. 73, inc. 1° y 74 del
Código Penal efectuara la ley 24.453.
Con ello, la causal de indignidad ha desaparecido al ser
imposible que exista condena penal por adulterio.
787
indirecta, internándolo en un establecimiento adecuado(13) .
De tal modo, habrá que probar además, las posibilidades del
pariente de brindar dichos cuidados indirectos.
En consecuencia, el demandado por indignidad podrá probar
que se ocupó del causante indirectamente, acreditando
eventualmente su internación en un establecimiento acorde
a su condición, que no descuidó las visitas, paseos y
provisión de vestuario, alimentos y medicamentos. Todo ello
a fin de desvirtuar la acusación de no haberle brindado
cuidados o bien que el causante no se encontraba en el
estado de abandono sancionado por la norma(14) .
El abandono al que se refiere la norma en análisis, consiste
entonces en no brindar al causante abandonado y con sus
facultades mentales alteradas —pudiéndolo hacer— los
cuidados, ayuda y atenciones que requiere por su estado de
enfermo mental y por el efecto que debe presidir las
relaciones paterno filiales o de familia(15) . Será dicho
abandono, o la falta de él, otro aspecto a probar en el marco
de la acción de indignidad por la causal analizada.
788
bancarios, títulos de propiedad); el estado de alteración de
las facultades mentales del causante a la época del
abandono (dictámenes médicos, pericias, historias clínicas,
expedientes judiciales, etc.); la internación que acredite la
inexistencia el abandono (contratos de internación con
institutos geriátricos o médicos, testimonios de resoluciones
judiciales que ordenen la internación involuntaria, etc.).
789
causante, sea mediante vías de hecho o a través de
maniobras dolosas.
790
7. Falta de reconocimiento del hijo o de la prestación
alimentaria durante la menor edad
La norma contempla dos circunstancias: la falta de
reconocimiento filiatorio voluntario del hijo durante su
menor edad, o haber incumplido con el deber de brindarle
asistencia alimentaria.
791
Entendemos que el requisito de la existencia de juicio o
reclamo formal alimentario, en algunos supuestos puede
resultar excesivo, dadas las particulares situaciones que
rodean los reclamos alimentarios, en los cuales muchas
veces no se efectiviza un reclamo judicial al alimentante,
sino que las partes mantienen por años continuas
negociaciones y cumplimientos parciales. Por ello, el juez
deberá valorar la conducta del demandado por indignidad
durante toda la menor edad del hijo a efectos de declarar o
no su exclusión en la sucesión de éste.
En este orden de ideas, la causal de indignidad deberá
apreciarse en base a la prueba rendida, si el demandado
dio cabal cumplimiento, durante la menor edad del hijo, a
sus deberes alimentarios y asistenciales conforme a su
condición y fortuna, ya que quizá no fue demandado jamás
por alimentos, pero ello no obstará a que la causa de
indignidad quede acreditada, porque el art. 3296 bis no
subordina la declaración de indignidad a una cuestión
prejudicial, o a un requisito de proponibilidad consistente
en haber sido el padre o madre demandados por alimentos.
En tal supuesto, la carga de la prueba no atiende tanto al
carácter de actor o de demandado sino a la naturaleza de
los hechos según sea la función que desempeñan respecto
de la pretensión, de manera que mientras el actor debe
probar el hecho constitutivo de su derecho, el demandado
debe probar los hechos contrapuestos que le son
favorables por ser impeditivos o extintivo, agregándose que
quien alega hechos en su descargo está obligado a
probarlos(18) .
En sentido contrario, se ha dicho que el padre del
causante no debe ser declarado indigno de suceder a su
hijo por haber incumplido su deber alimentario durante la
792
minoridad de éste, si no se advierte que tal incumplimiento
fuera doloso o voluntario, pues se debió a las dificultades
laborales padecidas por el progenitor luego de su
separación conyugal, al accidente sufrido con posterioridad
y su consiguiente insuficiencia patrimonial, máxime cuando
hubo una reconciliación posterior entre padre e hijo(19) .
La ley tampoco exige por parte del progenitor el
abandono voluntario y malicioso del hijo menor como
presupuesto necesario para que proceda la acción, sino
que aquél simplemente no haya cumplido con la obligación
de prestarle alimentos conforme a su condición y fortuna
durante la menor edad. En precedentes judiciales en los
que mediaron circunstancias como la descripta, se ha dicho
que debe excluirse al padre de la sucesión del hijo pues
resulta poco creíble que quien ha tenido contacto con su
hijo durante veintiún años no posea ningún comprobante
de gastos del colegio, material de estudio, o recibo alguno
que pruebe que entregaba dinero cumpliendo con su deber
alimentario, no bastando la sola invocación de la falta de
recursos para eximirse. En dicho contexto, se dijo que
resulta inadmisible el argumento esgrimido por el
accionado de que los cambios de domicilio realizados por
madre e hijos le impedían cumplir con su obligación
alimentaria, pues pese a que aquéllos se mudaron en
sucesivas oportunidades, pudo mantener contacto con el
causante, y le hizo algunos regalos, pero no probó haber
cumplido con los alimentos que pesaban también a su
cargo; máxime cuando fuera la madre quien atendiera en
forma permanente las necesidades del hijo de ambos(20) .
La ley, entonces no exige, para aplicar la causal de
indignidad, que haya reclamo judicial de alimentos, y
793
menos aún que éstos estén fijados u homologados
judicialmente, siendo suficiente la mera falta de prestación.
En definitiva, lo que queda a criterio del juez, en cada
caso concreto es si la no prestación de alimentos y
asistencia es o no antijurídica, es decir, si la omisión no
está cubierta por causas de justificación. El juez a través
de la prueba producida en el proceso, tendrá una visión
integral de la conducta del demandado durante la menor
edad del hijo. Quizá el demandado durante un tiempo se
sustrajo de sus deberes, pero ello no lleva a cristalizar
fatalmente ese tiempo, sin consideración a circunstancias
sobrevinientes, ya que la clara disposición del art. 3302,
para calificar la indignidad se atiende solamente al tiempo
de la muerte de aquel a quien se pretende heredar(21) .
794
IV. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y SU PRUEBA
796
defunción(25) , o el dictado de la declaratoria de herederos,
mediante testimonio de la misma, copias certificadas o vista
del expediente sucesorio conexo al incidente de exclusión
hereditaria.
797
CAPÍTULO 33
I. INTRODUCCIÓN
II. DEFINICIÓN
798
Toda donación hecha en vida por el causante a uno de sus
herederos forzosos se presume como un simple adelanto de
herencia; por tanto, al realizarse la partición, se computará
dentro de la hijuela de ese heredero, compensándose a los
otros con bienes de igual valor. Esta obligación del heredero
forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron
donados, se llama colación. Sólo estará dispensado de ella,
en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma
expresa en el respectivo testamento (art. 3484); sólo
entonces se entenderá que la donación ha sido hecha con
intención de mejorar al beneficiario (dentro de los límites de
la porción disponible), y no de hacerle un simple adelanto(1) .
802
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo
reajuste según las circunstancias del caso.
De acuerdo a este artículo el coheredero deberá
colacionar el valor de la donación al momento de la
apertura de la sucesión, aunque a ese momento el objeto
no exista. Calificada doctrina ha señalado que esta
solución podría resultar injusta en los casos en que la cosa
pereció por caso fortuito; salvo cuando el heredero se haya
beneficiado por ésta pérdida percibiendo una
indemnización(8) .
Ahora bien, si el heredero donatario introdujera mejoras en
el bien, que incrementan su valor, corresponderá que a la
valuación realizada a la muerte del causante se le deduzca
el valor de dichas mejoras. En cambio si el mayor precio se
produce por aumentos naturales, este aumento sí,
beneficiará al resto de los coherederos.
De igual forma, los deterioros que sufriere la cosa, perjudican
a su propietario.
V. ACCIÓN DE COLACIÓN
803
Procesal Civ. y Com. de la Nación, que establece como regla
general que este ámbito es el aplicable para todas las
contiendas que no tuvieren señalada una tramitación
especial, lo que sucede con la acción de colación.
Resulta lógico, por lo demás, que así sea ya que este tipo de
acción requiere un amplio debate, y la oportunidad de
producir pruebas, pudiendo recurrirse casi sin límites ante
otros órganos judiciales superiores.
Es competente el juez de la sucesión, puesto que la colación
tiene estrecha vinculación con la partición.
Por medio de esta acción judicial se deberá probar: la
existencia de un acto colacionable y el valor correspondiente
al mismo para que sea debidamente integrado a la masa
partible.
El plazo para el ejercicio de la acción de colación es de diez
años desde la muerte del causante, por tratarse de una
acción personal entre herederos y no existir un plazo distinto
(arts. 3282, 3953, 4023).
En caso de tener que promoverse la acción de simulación
para requerir la colación, el plazo será de diez años, y no de
dos, como lo ha señalado la Cámara Nacional Civil en pleno,
en autos: "Arce, Hugo Santiago c. Arce, Haydée Cristina
Carmen s/ Colación", en fecha 1/2/2011; la doctrina
obligatoria asentó que: No resulta aplicable la doctrina
plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/
concurso c. Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del
10/9/1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta
a las acciones de colación o de reducción ." (Sumario
N° 20186 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil).
804
Ya que cuando el heredero forzoso ejerce conjuntamente
la acción de simulación con la de colación o, en su caso, la
acción de reducción, la primera acción —simulación— es
"arrastrada" por los plazos de prescripción de las acciones
de colación y de reducción, a los fines de no convertir en
ilusoria la parte de la herencia que le corresponde al
heredero forzoso(10) .
Ahora bien, en caso que no se intentaran ambas acciones
en el mismo momento, entendemos que el plazo de
prescripción para la acción de colación de diez años,
comienza a partir de quedar firme la sentencia que hiciera
lugar a la simulación(11). En este supuesto el plazo para
accionar por simulación sería de dos años y luego de
encontrarse firme la sentencia comenzaría a correr el plazo
de 10 años para la prescripción de la acción de colación.
En principio corresponde señalar que la acción de
colación no escapa de las reglas generales procesales
establecidas en materia de prueba por lo tanto: la carga de
acreditar un hecho controvertido pesa, en virtud del onus
probandi , sobre aquel que lo alega, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación.
En este sentido se ha sostenido que a pesar de no se
discute que la carga de la prueba pesa sobre el accionante
(carga de la que tampoco está excluida la accionada), esta
última debe aportar algún elemento de convicción para
desvirtuar los "indicios serios, precisos y concordantes"
(ver fs. 344 vta. y art. 163, inc. 5, del Cód. Procesal) que
llevaron a la magistrada a decidir como lo hizo(12) .
Es, entonces, el heredero que reclama quién deberá
acreditar que hubo una donación efectuada por el causante
805
favoreciendo al demandado, además del valor que el bien
involucrado poseía al momento en que se produjo el
fallecimiento.
Si se incumple con esta carga procesal, que no constituye
ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio
interés del litigante, se corre el riesgo de obtener una
decisión desfavorable.
Si lo que fue donado es un inmueble u otro bien registrable
bastará con acompañar la escritura o certificación registral
correspondiente.
En cambio, la cuestión se complica si se está en presencia
de un acto simulado que encubre una donación, y en este
supuesto el requirente ineludiblemente necesitará promover
demanda por simulación y por colación. En el primero de los
casos para descubrir el acto verdadero, para luego —en
segundo lugar— obtener que el valor del bien involucrado
sea colacionado.
Así, por ejemplo, si el causante en lugar de realizar la
donación de un inmueble que adquirió para un heredero
legítimo legitimario, directamente lo pone a nombre de éste,
o le entrega el dinero para que efectúe la adquisición;
concomitantemente al reclamo de colación deberá
promoverse la acción de simulación para descubrir el
verdadero carácter del negocio jurídico que hace de la
adquisición de se bien un acto colacionable. Repárese que si
el causante hubiese realizado la donación, hubiera bastado
con la escritura respectiva para que operase la colación; sin
embargo en el caso analizado, deberá promoverse la
simulación para descubrir que la incorporación del inmueble
al patrimonio del heredero demandado por colación no ha
806
sido en virtud de una adquisición propia, sino por la salida del
patrimonio del causante del dinero para tal adquisición.
Ambas acciones deberán ser acumuladas en los términos del
art. 188 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación, ya que
dada su interdependencia, será conveniente que se dicte una
única sentencia.
Al respecto destacamos que, en el juicio de simulación lo que
debe demostrarse es la verdadera naturaleza del acto, para
lo cual podrá recurrirse a cualquier medio de prueba,
inclusive las presunciones cuando existen indicios graves,
precisos y concordantes.
807
adecuadamente (art. 163, inc. 5°, segundo párrafo, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación), no bastando que la
pretensión sólo se base en un indiciario estado de
sospecha.
El principio de que la carga de la prueba pesa sobre el
actor no es —en materia de simulación— de aplicación
absoluta, pues si bien quien acciona debe acreditar la
inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una
prueba negativa, algo que razonablemente no es dable
comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre
hechos de los que él solamente tiene constancia y que está
en sus manos atestiguarlas.
Ha sostenido la jurisprudencia al respecto que si el acto
es real, resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo
demostrar en forma decisiva su veracidad(15) .
Sin embargo, tal criterio sólo operaría si se hubieran
afirmado, actos concretos que encubrían una simulación,
por ejemplo, respecto de transferencias accionarias(16) .
En estos casos, sin perjuicio de la carga de la prueba que
pesa sobre el accionante, no puede dejarse de lado la regla
de la carga probatoria dinámica, pauta que considera que
en virtud de la solidaridad y colaboración que debe existir
en el proceso, quien se encuentre en mejores condiciones
de hacerlo debe llevar adelante la actividad probatoria.
Sostiene Eisner, sobre el tema, que a los efectos de evitar
una emboscada debe imponerse al juez el deber de
anticipar su criterio en tema de distribución de la prueba,
pues cada parte debe saber con seguridad que la
jurisdicción espera su aporte probatorio —dinámico,
solidario y de colaboración exigida— bajo pena de
admitirse la afirmación práctica de la contraria(17) .
808
Del mismo modo se expresó que esta construcción
teórica plantea que el Derecho no debe basarse en
rigideces y estructuras pétreas, sino que debe ajustarse a
las circunstancias del caso y señala que las reglas de la
carga de la prueba sólo cobran importancia ante la
ausencia de prueba eficaz para suscitar la certeza del juez,
supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien
debía probar y no probó, siendo de aplicación la regla de
distribución de las cargas probatorias según la cual la
prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en
mejores condiciones de producirla(18) .
En este orden de ideas se resolvió que "...es cierto que
pesa sobre el actor la carga de demostrar la simulación
(art. 377, Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación), pero al
demandado compete colaborar en la búsqueda de la
verdad para convencer de la honestidad y seriedad de la
operación en que intervino... Por tanto, constituye un indicio
importante el hecho que el emplazado no aporte al proceso
determinados instrumentos que sólo él puede suministrar
para demostrar la sinceridad del negocio"(19) .
En la misma línea de pensamiento se sostuvo que "al actor
le corresponde arrimar a la causa los elementos de juicio en
apoyo de los hechos que invoca (art. 374, Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación), ello no obstante, rige aquí especialmente
por la naturaleza de la situación a ventilar, el tercer párrafo
del mencionado artículo en su actual redacción: "Las
directivas contenidas en esta norma se adecuarán al deber
de colaboración de las partes, si, por la razón de la
habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención
de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a
quien corresponde según las particularidades del caso"(20) .
809
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que resulta dificultosa la
prueba del negocio simulado cuando la simulación es
invocada por terceros, por lo que con independencia de
poder acudirse a todos los medios legales de prueba, juegan
un papel preponderante las presunciones, si por su gravedad
y concordancia conducen a acreditarla.
En jurisprudencia se ha decidido, que "el vínculo
consanguíneo próximo —en el caso entre ascendientes y
descendientes— es un elemento presuncional que,
interrelacionado con otros elementos presuncionales (v.gr.:
precio vil, no acreditación del dinero pagado con
anterioridad), hace presumir que el negocio ha sido
simulado".
Igualmente que "la simulación demandada por terceros —en
el caso por la hija excluida de una cesión— contra actos
realizados en su perjuicio, puede ser probada por medio de
presunciones(21) .
Otro de los supuestos que se puede presentar es la colación
de créditos o de sumas de dinero.
Como el objetivo buscado por la ley no puede ser
desconocido mediante el simple recurso de donar dinero y
no bienes individualizables, el agregado introducido por la ley
17.711 al art. 3477 prevé expresamente la posibilidad de que
se colacionen créditos o sumas de dinero.
En estos casos del mismo modo le es exigible al demandado
una explicación y una prueba de la realidad del acto jurídico
en cuestión, debiendo recordarse que en su condición de
partícipe en él, se encuentra en mejores condiciones de
demostrarlo, respecto de la contraria, que por ser ajena al
810
acto, normalmente carece de medios para aportar los
elementos de convicción necesarios.
Dadas estas razones la jurisprudencia pacífica de nuestros
tribunales no ha exigido la demostración concluyente de que
el acto cuestionado es simulado, tendiente a encubrir una
situación distinta de la que resulta de lo asentado, bastando
con probar extremos que lleven al ánimo del juez la
convicción de que está frente a un acto engañoso,
enderezado a violar las leyes o de perjudicar a un tercero.
En efecto, al no lograrse la certeza absoluta de la simulación
el juez debe tener en cuenta la suma de pruebas y de
presunciones precisas y concordantes que hacen
procedente la colación de tales valores para lograr la paridad
de los herederos que impone el art. 3476 antes
mencionado(22) .
En resumidas cuentas en los juicios de colación serán objeto
de prueba: los actos colacionables; la eventual simulación de
los actos, el valor colacionable al momento de la muerte del
causante; las eventuales mejoras a los bienes y los
eventuales fraudes que pudiera realizar el coheredero en
perjuicio de sus coherederos para la disminución del valor
colacionable.
813
según le habían dicho, en ese lugar iban a vivir el causante,
su esposa y el hijo (demandado).
Asimismo, resultó necesario el avalúo del perito
arquitecto, que estableció el costo de la construcción
realizada en ella y del terreno, a valores tomados al día de
la muerte del causante para determinar el valor
colacionable.
Con respecto al precio de unos rodados cuyo valor
también se solicitaba colacionar, surgió una imprecisión
resultante de la producción de la prueba ofrecida por una y
otra parte. Por un lado se aportaba la declaración
testimonial de un agente Sevel, sin más sustento que su
experiencia en el ramo, y por el otro la perito contadora que
realizó su apreciación en base a avisos clasificados, sin
contarse con la fecha de las publicaciones ni las razones
para la disparidad de valores, dado, que no se menciona la
marca ni el kilometraje de la unidad. Así, pues el juez
admitió estas cantidades como pautas orientadoras y
ejercitando las facultades acordadas por el art. 165, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación, determinó el valor
colacionable por dichos bienes.
Fueron objeto de prueba, además, el valor de ciertas
acciones de una sociedad anónima de transporte a la que
se encontraban afectados los vehículos referidos
anteriormente. Para ello se indicó que se trataba de valores
que no cotizaban en bolsa y se desconocía el precio por el
que fueron adquiridos por el demandado, puesto que no
había aportado prueba fehaciente alguna al respecto. Su
valor se estableció por la pericia contable, en base al
método de la rentabilidad esperada de todo el parque móvil
de la empresa, por estar ésta en marcha. Indicándose que
814
las acciones no podían valer menos que los vehículos que
representaban.
En otros casos podrán apreciarse como pruebas
concluyentes o indicios, cartas misivas —en tanto y en
cuanto la obtención haya sido realizada por medios lícitos sin
violar el principio constitucional de inviolabilidad de
correspondencia—; como así también pruebas informáticas
en la medida que los expertos puedan dar precisión de la
autoría y procedencia.
815
CAPÍTULO 34
I. INTRODUCCIÓN
Estas dos acciones han sido objeto de debate doctrinario,
algunos las tratan de forma diferenciada y otros,
consideran que estamos viendo la cara y contracara de una
misma acción.
La acción de complemento se encuentra enunciada en el
art. 3600 del Cód. Civil: El heredero forzoso, a quien el
testador dejase por cualquier título, menos de la legítima,
sólo podrá pedir su complemento.
En el art. 3601 se legisla en relación a la acción de
reducción, a saber: Las disposiciones testamentarias que
mengüen la legítima de los herederos forzosos, se
reducirán a solicitud de éstos, a los términos debidos.
816
La mayoría de la doctrina opina que la acción de
complemento se realiza mediante la de reducción, es el
caso de Fornieles que dice que cuando la legítima se
encuentra afectada por donaciones o legados, o lo que es
lo mismo si el causante se ha excedido en la porción
disponible, la ley concede al heredero una acción que lo
protege y que se llama acción de reducción o de
complemento de legítima(1) .
Por otro lado hay doctrina y jurisprudencia(2) que ha
considerado que la diferencia entre ellas es que la acción
de reducción, podrá ser dirigida a no herederos, mientras
que la de complemento siempre se daría entre los
sucesores del causante.
Sostenemos que la acción de reducción es "reducir" las
donaciones inoficiosas; y la de complemento busca
"completar" (integrar) la cuota, éstos son dos aspectos de
la misma situación. Es decir, se reduce lo que se completa.
A la luz de estas acciones cualquier donación puede ser
considerada inoficiosa si excede la porción disponible del
donante, siendo esto un presupuesto de la acción de
reducción.
Por consiguiente, surge la naturaleza dual de esta acción:
personal por un lado y real por otro.
Estamos frente a una acción personal en atención a que
surge de un contrato de donación y, asimismo, frente a una
acción real pues la reivindicación se realiza en especie, es
decir el heredero recupera los bienes frente a cualquier
persona que lo detente.
Es así el efecto reipersecutorio de la acción de reducción.
Al referirnos a la persona que lo detente debemos aclarar
817
que podemos estar hablando de un donatario tercero o bien
de un donatario heredero forzoso.
El régimen vigente ha considerado como bisagra el plazo
de prescripción de 10 años de recibida la liberalidad por
parte del donatario En este sentido, excediendo ese plazo
podrá disponer del bien y su adquirente, cualquiera sea su
título, se encontrará garantizado. En cambio, en caso de
existir un plazo inferior, el donatario será pausible de ser
legitimado pasivo en una acción de reducción con todos
sus efectos.
En este sentido, no hay acción idónea para obtener el
perfeccionamiento del título, ya que de conformidad con lo
dispuesto por la ley, tal extremo sólo se configurará ante el
vencimiento del plazo de prescripción de la acción
mencionada, cuyo cómputo comienza desde la muerte del
donante.
Confirma dicha postura el fallo plenario de la Cámara Civil
en el ámbito de la Capital Federal, del 11 de junio de 1912,
autos "Escarny c. Pietranera s/escrituración", en que se
decidió que la acción de reducción que se acuerda contra
el donatario que no es heredero forzoso y sus sucesores
universales o singulares, posee efectos reipersecutorios.
Dicho plenario conserva su vigencia, a pesar del transcurso
del tiempo, conforme se resolviera también en forma
plenaria, por las Salas de la Justicia en lo Civil de esta
Ciudad y hoy recepcionado por el art. 303 del Cód. de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación.
Lo más destacable del fallo es que le otorga a los títulos
el carácter de revocable ab initio , lo único que permite el
perfeccionamiento sino es por el mero transcurso del
tiempo.
818
II. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA PRUEBA EN ESTAS
ACCIONES
819
la sentencia, el monto de la legítima individual de los
reclamantes, para verificar si ordenará la reducción de las
donaciones en las proporciones necesarias para dejar a
salvo la legítima individual de los reclamantes(3) .
No existe un concepto de título. Couture considera que "es el
hecho que fundamenta jurídicamente el derecho de un sujeto
sobre una cosa".(4) Para Salvat(5) , en cambio, el vocablo
"título" se emplea en derecho para designar el acto jurídico
que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, como el
documento que comprueba su existencia.
El "título perfecto" en el sentido de causa o acto jurídico es
aquel que da nacimiento a un derecho, traduciéndose en la
idea de "plena eficacia jurídica"(6) . La jurisprudencia ha
definido este concepto considerando que el "título perfecto"
es el que no permite que el adquirente del bien sea
perturbado por acciones reales de terceros.
820
Dentro del contexto del art. 3955 del Cód. Civil, debemos
diferenciar la situación en la que se encuentra el donatario
y el tercero.
En el primer caso el donatario puede conocer que la
donación fue realizada superando la legítima, en cambio en
el caso del tercer adquirente de buena fe esto es
técnicamente improbable. Por un lado al donatario le
convendría enajenar la cosa para evitar la pérdida del
beneficio obtenido ante la acción de reducción. Por su lado
el adquirente de buena fe deberá tomar los recaudos
necesarios para evitar que la posible acción reivindicatoria
lo perjudique, solicitando la conformidad de los herederos
de ese sucesorio. La existencia de la legítima hace de la
donación un título que no garantiza la seguridad jurídica del
negocio que se realiza.
El hecho más importante que deberá probar el legitimado
activo en la acción de reducción es la fecha cierta de la
donación para poder establecer el orden en que debe
realizarse la reducción.
Obviamente, en los casos que existan escrituras
públicas, las mismas tienen efecto erga omnes , es decir,
que con la sola presentación de las piezas instrumentales
bastará para probar las fechas en las cuales fueron
realizadas las donaciones. En cambio, si la donación está
documentada en instrumento privado, podrá ser oponible
al legitimario y a los legatarios desde que hubiese adquirido
fecha cierta de acuerdo con lo preceptuado por el art. 1035.
Si ella fue adquirida desde el día del fallecimiento del
donante (art. 1035, inc. 4º) se reducirá al mismo tiempo que
los legados y proporcionalmente con ellos.
821
Más complejo aún es el caso de las donaciones manuales,
en donde generalmente no se extiende documento alguno,
lo que torna inaplicable el art. 1035. Esto hace que le quede
al donatario la posibilidad de demostrar la fecha por todos los
medios, principalmente los papeles del difunto.
Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso los
reclamantes tendrán que probar la simulación demostrando
que el negocio real es una donación. En ese caso, habrá que
acumular la acción de reducción y la acción de simulación.
La acción de reducción no puede ser objeto de excepción
alguna y el legitimario dispone de todos los medios de prueba
para acreditar la liberalidad. El legitimario que inicie la acción
deberá probar que los actos gratuitos del causante han
excedido la porción disponible pudiendo recurrir a todos los
medios de prueba conforme el orden público sucesorio.
"El heredero legitimario para accionar por reducción no
deberá aceptar la herencia, bastará con que pruebe su
vocación sucesoria y el fallecimiento del causante.
En suma, dentro del sistema del Código es posible que el
legitimario recoja su porción legal sin tomar el título de
heredero. Lo que importa es que reciba la legítima, por
cualquier título(art. 3600), si bien siempre libre, es decir, sin
gravamen ni condición"(7) .
Otra postura es la que sostiene que el heredero forzoso debe
estar previamente emplazado mediante la aceptación de la
herencia(8) .
822
2. Ejercicio por vía de acción o por vía de excepción
823
CAPÍTULO 35
824
Por tratarse el testamento de un acto jurídico, se le aplican
las normas atinentes a la nulidad de los actos jurídicos y
aquellas especiales referidas a la incapacidad de testar.
Según lo establece el art. 3630 del Cód. Civil la nulidad será
total si afecta todo el contenido del instrumento o parcial si
sólo ataca determinadas disposiciones. De modo que los
testamentos serán nulos si su nulidad es manifiesta, por
ejemplo cuando es otorgado por menores de dieciocho años
(art. 3614 de la ley de fondo), y anulables cuando la nulidad
no aparece manifiesta en él.
Además será de nulidad absoluta el testamento que
adolezca de vicios de forma (art. 1044) y en el caso de
disposición testamentaria, la que impusiera un gravamen a
la legítima, por ejemplo(2) . Será relativa cuando el acto se
encuentra afectado por algún vicio del consentimiento. A su
vez, según Borda, en materia de interpretación de
testamentos, lo único que interesa es la voluntad del
causante(3) .
1. Prueba documental
831
de su salud mental(24) . Pero carece del mismo peso de
convicción (respecto del testimonio de un testigo calificado)
una certificación médica expedida por una profesional que
tuvo conocimiento esporádico de la testadora; una
constatación visual de la paciente no es un estudio médico
apto para llegar a conclusiones terminantes(25) .
832
cuenta que durante el transcurso de la vida solemos variar
la letra manuscrita o la firma.
No obstante ello, la jurisprudencia sostiene que los
resultados de esta prueba deben ser severamente
juzgados pues una dolencia momentánea, un cansancio
físico pasajero, la edad, pueden acarrear modificaciones
que no sean sin embargo expresivas de unapérdida de
perfecta ra zón(28) . En este sentido se ha sostenido que a
los fines de determinar el estado mental del testador, la
pericia caligráfica sólo tiene un valor meramente
coadyuvante; para aquilatarla debidamente su valoración
debe ser sometida a peritos médicos(29) .
4. Prueba testimonial
Cuando se impugna un testamento, la prueba de testigos
es apreciada en forma muy rigurosa sobre todo cuando hay
flagrantes contradicciones entre ellos. Es que se trata de
evitar que la nulidad se base en testigos de complacencia.
Empero, entendió la sala G que "las pequeñas divergencias
entre los dichos de los testigos no alcanza para quitarles
fuerza de convicción a la luz de la sana crítica, tal como lo
permite y dispone la norma del art. 456 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en vigencia (libre N° 137.289, del
9/11/1994)".
Sentado ello, es dable señalar que el escribano y los
testigos pueden aportar al proceso datos esclarecedores
que permita conocer el estado mental del de cujus al
momento de testar cuando se trata de un testamento por
acto público o de un testamento cerrado pese a que no
pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si
833
no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo (art. 992)(30) .
Por lo demás, no es obligación del escribano comprobar
el estado mental del disponente, circunscribiéndose su
actuación a la sustancia del acto y a las solemnidades
prescriptas (ver nota art. 3616 de la ley de fondo). Al
respecto se ha sostenido que aunque el escribano haya
expresado que el testador, según su parecer, se
encontraba en pleno uso y goce de sus facultades
mentales, tal atestación es inocua porque aquellos no
tienen por misión comprobar el estado mental del causante,
el cual puede ser rebatido por cualquier medio de
prueba(31) . Sin embargo, el testimonio del fedatario resulta
valioso si éste se encuentra corroborado por las
declaraciones de otros testigos.
5. Presunciones
834
Las presunciones son válidas para apreciar la falta de
discernimiento del causante, v.gr. la incoherencia de las
cláusulas testamentarias pero en ciertas circunstancias
pueden sustraerle eficacia a otras pruebas.
La jurisprudencia ha resuelto que es índice notorio y público
de la falta de aptitud mental para dirigirse y administrar sus
cosas, el aspecto del desinterés por el mundo exterior,
expresado por medio del abandono personal y habitacional
del causante, lo cual se evidencia en forma más que
elocuente por la gran cantidad de pulgas que invadían su
humanidad y morada(33) .
Calificada doctrina asevera que aunque la prueba acerca de
la incapacidad del otorgante resulte difícil, la jurisprudencia
ha aceptado ciertos atenuantes pero, siempre, siendo
necesario que las presunciones alcancen el grado de
certeza(34) .
835
rebeldía, por sí sola, es insuficiente para atacar la validez del
testamento. Ello en razón de que la incontestación de la
demanda genera la presunción de veracidad de los hechos
pertinentes y lícitos que se invocan en el escrito introductorio
de la instancia. De ahí que por vía de disposiciones como las
de los arts. 59, 60 y 356 inc. 1º del Cód. Procesal, puede
darse a aquél por reconocidos los hechos que expresamente
han sido afirmados en términos claros y precisos en el escrito
liminar(36) . Es que las normas legales citadas constituyen la
regulación procesal específica de la normativa sustancial
contenida en el art. 919 del Cód. Civil, según la cual el
silencio debe considerarse como manifestación de voluntad
cuando hay obligación de expedirse impuesta por la ley(37) .
La sanción que consiste en tenerle por reconocidos los
hechos sostenidos por el actor, debe concordar con las
demás circunstancias del caso reflejadas en las constancias
de la causa(38) .
Reza el art. 3651 del Cód. Civil que "El sordo, el mudo y el
sordomudo, no pueden testar por acto público". El
fundamento de esta incapacidad especial para testar reside
en el Derecho francés que exige que el causante dicte el
testamento al notario en presencia de testigos. Empero, hete
aquí que nuestro ordenamiento jurídico se halla en virtual
contradicción con el art. 3656 que dispone que el testador
836
puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito,
o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener
para que las redacte en forma ordinaria. En la nota a la citada
norma Vélez explica las razones por las cuales se aparta del
Código Napoleón. De modo que es necesario recurrir a una
interpretación sistemática de la ley de fondo teniendo en
cuenta que si bien la garantía de igualdad no impide que el
legislador contemple en formas distintas situaciones o
relaciones jurídicas consideradas diferentes, la
discriminación debe obedecer a un criterio objetivo y de
razonabilidad, sin que medie arbitrariedad.
Bidart Campos afirma que la razonabilidad es la pauta para
ponderar la medida de la igualdad. Por lo tanto, puede el
legislador crear categorías que irroguen trato diferente entre
los habitantes, a condición de que el criterio empleado para
discriminar sea razonable. La prohibición contenida en el
art. 3651 carece de razonabilidad puesto que viola el
principio de igualdad ante la ley al establecer una limitación
ilógica para testar para personas con capacidades
diferentes. De modo que no se requiere un mayor esfuerzo
de reflexión para advertir que la norma en cuestión es
discriminatoria y, por ende, inconstitucional, debiendo en un
futuro ser objeto de una reforma.
837
CAPÍTULO 36
838
I. NOCIONES LIMINARES
839
La nulidad del testamento y de las disposiciones
testamentarias no está sistematizada en el Código Civil. No
obstante esta carencia, al ser el testamento un acto
jurídico, corresponde aplicar las normas generales (arts.
1037 y ss. del Cód. Civil) armonizándolas con las
especiales que regulan la materia testamentaria.
Corresponde entonces distinguir entre testamento y
disposiciones testamentarias nulas y anulables, nulidad
total o parcial, y nulidad absoluta y relativa.
840
Lo que interesa para distinguir el testamento nulo del
anulable es la innecesariedad, en el primer supuesto del
juzgamiento de la nulidad (art. 1038 del Cód. Civil), en tanto
que en el segundo, la declaración de nulidad tiene lugar
previa investigación por el juez acerca de la existencia de
defectos, y las consecuencias de esa nulidad trascenderán a
partir de la declaración. Mientras ésta no se produzca el
testamento se considerará válido. Ejemplo de testamento
anulable sería aquel otorgado por acto público en el que se
hubiera firmado a ruego y más tarde se demostrara que el
testador sabía firmar, aunque había manifestado lo
contrario(4) .
841
3. Nulidad absoluta y relativa del testamento o de las
disposiciones testamentarias
4. Juez competente
842
5. Proceso aplicable
843
Jurisprudencia. Trámite que corresponde imprimir al
proceso de impugnación de testamento
7. Acción. Excepción
844
La impugnación judicial del testamento puede ser opuesta
por vía de acción o de excepción. Ocurre lo primero cuando
el impugnante toma la iniciativa de requerir la declaración
judicial de nulidad; la excepción es deducida a modo de
defensa, cuando la contraria exige el cumplimiento del
testamento. Lo expuesto deriva de lo normado por el
art. 1058 bis del Cód. Civil, que establece "La nulidad o
anulabilidad sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía
de acción o por vía de excepción".
1. Error
845
El vicio de error puede configurarse en diferentes casos,
podrá recaer sobre la naturaleza del acto (art. 924 del Cód.
Civil), la persona (art. 925 del Cód. Civil), la causa principal
(art. 926 del Cód. Civil) o su objeto (art. 927 del Cód. Civil).
Puede tratarse o no de un error esencial (art. 928 del Cód.
Civil) y no será invocable si el error proviene de negligencia
culpable del autor del acto (art. 929 del Cód. Civil). Nos
referimos aquí a la afectación de uno de los elementos que
presupone el acto jurídico voluntario, sujeto, objeto y causa.
La doctrina entiende que el art. 3832 del Cód. Civil
comprende todos los supuestos enumerados ut supra .
Habrá error sobre la naturaleza del acto en materia
testamentaria si se prueba que quien redactó el testamento
que pretende hacerse valer como tal entendía que sólo era
una simple carta; o cuando entendiendo que se trataba de un
testamento instituyó un heredero pretendiendo sólo afectar
un legado.
El error en la persona puede estar dado por la identidad o
individualidad física del sucesor o también en los supuestos
en que la institución revela alguna cualidad esencial tenida
en cuenta por el testador.
El error sobre la causa principal de la institución podrá
comprender tanto el error "incorpore" como el error
"insubstantia". En el primer caso, constituye error en el objeto
sobre el que versare la institución, en su individualidad,
trátese de una cosa o de un hecho a cargo de un tercero.
Puede ocurrir que el testador legue una cosa que cree que le
pertenece pero que es propiedad de un tercero.
846
El error en la individualización del objeto de la disposición se
configura como consecuencia de errores de expresión o
errores de pluma que son susceptibles de rectificación y está
contemplado en el art. 3764 del Cód. Civil.
Se podrá recurrir a pruebas extrañas al testamento en
cuestión para establecer si medió error de expresión si de
esas pruebas resulta claramente cuál es el objeto de
disposición.
2. Dolo
848
Jurisprudencia
849
sala C, 24/6/1999, "C., J. C. c. C. J. M. y otros", ED, 187-202.
En igual sentido, CNCiv., sala K, 20/4/1998, "C., P. c. C. F.,
C.", ED, 181-825, 108-SJ; Juzg. Nac. Civ., Nº 11, 24/6/1994,
"U. de R., E. c. K., M.", ED, 164-558).
A "La prueba que debe producir quien demanda la nulidad
del testamento debe ser categórica, seria, decisiva,
contundente (conf. CNCiv., sala C, LA LEY, 118-353; íd.
sala D, LA LEY, 116-30; ídem íd.; ED, 42-663; íd., sala F, ED,
47-151), pues de lo contrario la duda debe resolverse a favor
de la validez del acto (conf. CNCiv., sala A, LA LEY, 71-341;
íd; sala D, c. 285.009 del 15/2/1983; íd. sala E, ED, 69-244;
íd. sala G, c. 10.523 del 24/7/1985).
Prueba médica
3. Violencia
850
La violencia como vicio de la voluntad emana de lo normado
por el art. 936 del Cód. Civil, en cuanto lesiona la libertad del
testador, su acto voluntario. El vicio se configura en la medida
en que el testador otorga un testamento obligado por una
persona que ejerce sobre él fuerza que resulta ser irresistible
o que lo intimidó con injustas amenazas o un temor fundado
de sufrir un mal inminente y grave. La violencia física se
configura en violencia actual, mientras que la intimidación o
temor se refiere a un mal inminente futuro.
Podríamos decir que este tipo de vicio de voluntad es difícil
que se configure en aquellos testamentos en los que
interviene un escribano público, es decir, en el testamento
cerrado y por acto público. Es que por la naturaleza del
testamento, acto jurídico unilateral esencialmente revocable,
la violencia física no se configuraría para provocar la nulidad
del acto salvo que pudiera probarse que ésta duró hasta la
muerte, pero en cambio sí podría configurarse la existencia
de presión psíquica o intimidación. En estos últimos casos
debe tenerse en cuenta la personalidad del testador, en
relación a su edad, sexo, estado de salud y demás
circunstancias a fin de juzgar si el acto o los actos de
violencia fueron idóneos para torcer su verdadera voluntad.
Jurisprudencia
851
4. Simulación
IV. LEGITIMACIÓN
853
También si se trata de una nulidad absoluta y manifiesta
puede el Ministerio Fiscal al tomar intervención en el
proceso sucesorio testamentario accionar a efectos de
requerir la nulidad de tal instrumento. Ello así aun cuando
no exista petición de quien resulta beneficiario de la
nulidad.
El Defensor de Menores e Incapaces en defensa de los
derechos de éstos, y en los términos que le corresponden
en virtud de lo dispuesto por el art. 59 del Cód. Civil también
puede requerir la nulidad del testamento.
2. Legitimación pasiva
854
Si el instrumento impugnado ha sido otorgado por acto
público o resulta ser un testamento cerrado, y la causa tiene
relación con la actuación del escribano público interviniente,
también el escribano será parte demandada en el
proceso(12) .
855
cuando se raspa o borra la escritura, o el testimonio,
llenándose el claro, o el testimonio tiene texto distinto a la
escritura que figura en el protocolo. Y la falsedad ideológica
se producirá cuando el escribano dice haber presenciado
algo que no ocurrió; por ejemplo dice que el testador estaba
presente y no podía firmar por estar quebrado y no era así;
dice conocer a los testigos o al testador y no los conoce.
858
También el Juez podrá dar intervención si lo estima
necesario, al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Puntualmente es del caso
señalar, que a la prueba pericial emanada de este Cuerpo se
le ha otorgado un valor significativo, dado que este órgano
es uno de los auxiliares de la justicia cuyo asesoramiento
pueden requerir los magistrados cuando circunstancias
particulares del caso así lo hagan necesario, por lo cual, su
informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del
asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya
imparcialidad y corrección están garantizadas por normas
específicas y por medio de otras similares a las que amparan
la actuación de los funcionarios judiciales(15) .
859
Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCiv., sala K,
12/5/2010).
A "Para un perito calígrafo existe la posibilidad técnica de
observar y determinar en muchos casos si existe o no en el
testamento ológrafo cuestionado, influencia característica
que revele un estado patológico, o incluso el uso de alguna
droga, con el objeto de determinar la autenticidad o la falta
de ella (CNCiv., sala M, causa libre n° 256.695 del 8/5/2000).
A "Debe rechazarse la pretensión de nulidad del testamento
en razón de que la firma inserta en el mismo difiere de la que
habitualmente utilizaba el otorgante, si se ha acreditado en
autos mediante pericia caligráfica que el causante utilizó
distintas formas de firmar durante su vida" (CNCiv., sala K,
C., M. I. c. R., M. C." del 12/8/2005; Abeledo Perrot N°
1/1008426).
860
testador desde el punto de vista psiquiátrico,
reconstruyéndola de acuerdo con los hechos que se hayan
acreditado en el proceso(16) .
La pericia médica, tan fundamental en el juicio de insania,
tiene en este caso un valor muy relativo: no se trata ya de
una enfermedad presente, cuyo estudio hacen los médicos
con el paciente adelante sino de una cuyo diagnóstico debe
hacerse sobre una base conjetural porque el paciente ha
fallecido.
861
decisión firme mantenida durante muchísimos años y
consignada en sucesivos testamentos(20).
862
A "Aunque inicialmente pueda considerar a la historia clínica
como documento privado —en poder del Hospital— deviene
en público por el hecho de haberse incorporado
contemporáneamente por las partes en litigio, sin
observación que la debilite. Cuando la falta de perfecta razón
se origina en enfermedades orgánicas, o en la medicación
que las acompaña, también sirven las historias clínicas de
los establecimientos de salud o de los médicos que asistieron
al testador. En el peritaje 'post mortem' el experto debe
interpretar la historia clínica y los demás elementos traídos a
la causa. Tendrá por objeto ilustrar al juez sobre el significado
de la conducta del testador, desde el punto de vista
psiquiátrico, reconstruyéndola de acuerdo con los hechos
que se hayan acreditado en el proceso o hayan reconocido
las partes. Ese esclarecimiento técnico de hechos que para
el profano pueden resultar sin importancia y que el juez no
habría podido apreciar en todo su valor, tiene un indudable
poder de convicción" (CNCiv., sala L, "A., J. C. y otros c. T.,
A. del C., Nulidad de testamento", del 25/4/1991).
863
Jurisprudencia. Valoración de las presunciones en los
procesos sobre nulidad de testamento por alteraciones
mentales
864
5. Prueba documental
6. Prueba testimonial
También las declaraciones testimoniales de allegados al
testador resultan con frecuencia el medio probatorio más
idóneo para impugnar o resistir la acción que controvierte
un testamento.
A veces, tal como se verifica en los procesos sobre
divorcio, son los parientes, amigos, vecinos, personas del
servicio quienes están en mejores condiciones de declarar
sobre los hechos que atañen a la vida privada del causante.
En esa inteligencia jurisprudencialmente se ha sostenido
que en procesos de esta naturaleza, no obsta a la
imparcialidad de los testigos, el parentesco, la amistad
íntima con las partes y la relación de dependencia, las
cuales no obstante deben ser examinadas conforme a las
865
reglas de la sana crítica, desde que las personas más
allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de esos
hechos y constituyen testigos necesarios.
Por otro lado, se ha dicho, con razón, que la prueba
arrimada al proceso debe ser analizada y ponderada en
forma conjunta, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido y
establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas,
no debiendo subestimarse, ni tampoco dar desmedida
importancia a uno o varios testimonios sin verificar a través
de todos los elementos de convicción de que se dispone,
las causas o razones determinantes del clima en que se
desenvolvía la vida conyugal. Y, desde ese ángulo, pueden
existir declaraciones de testigos que consideradas
individualmente podrían ser objeto de algún reparo —así
por su vaguedad o debilidad de convicción—, pero, que
contempladas con las restantes y completadas por las
mismas o por otras probanzas, pueden presentar una
objetiva configuración de los hechos(21) .
Por su parte afirma Borda, que esta prueba debe ser
sometida a un riguroso juicio crítico para impedir nulidades
fundadas en testigos de complacencia; los testigos no son
llamados para que opinen, sino para que relaten hechos
que han presenciado(22) .
867
pesan. De allí que la condición de ser testigo único no lleva
a que se descarte su declaración. En este sentido, se ha
señalado que el juez goza de amplias facultades para
valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de las declaraciones testimoniales (conf. arts.
386 y 456 del Cód. Procesal). El sistema de la sana crítica
adoptado por nuestra ley procesal no resulta compatible
con el conocido principio testis unus testis nullus que
consagraron las Leyes de Partidas por influencia del
derecho canónico. Actualmente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia consideran que aquella máxima es
inaplicable, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la
prueba testimonial, y la declaración de un testigo único
puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la
aplicación de las reglas de la sana crítica, y sin perjuicio de
la valoración de la prueba que se efectúe, en tal caso, con
mayor estrictez. Adoptar una tesitura contraria implicaría,
en definitiva, una limitación a la valoración de la credibilidad
que merezca el testimonio, la cual es propia del juez(27) .
Es por ello que la eficacia de la prueba testimonial debe
ser ponderada en función de la razón de los dichos que
suministren y de la impresión de veracidad que transmiten
sus exposiciones(28) .
870
espíritu de la ley. En definitiva, debe contarse con elementos
de juicio con suficiente fuerza de convicción para poder así
arribar a conclusiones inequívocas sobre la existencia de la
causal de impugnación que se alega.
1. Carga de la prueba
873
demandada antes de la muerte a la que se refiere el art. 474
del Cód. Civil(30) .
Como ya hemos dicho, respecto de quien alcance los 18
años de edad y tenga domicilio en el país, la ley argentina
presume su discernimiento o sano juicio para realizar un
testamento. Pero dicha presunción resulta incompleta, pues
siguiendo lo normado por el art. 3615 del Cód. Civil, además
es necesario que la persona se encuentre en su perfecta
razón, dando la posibilidad de formular un testamento a los
dementes no declarados que se encuentren en intervalos
lúcidos suficientemente ciertos y prolongados.
En lo que respecta al concepto de perfecta razón, para
nuestro entender, el legislador no ha exigido un
discernimiento diferente o más calificado que para realizar
cualquier otro acto jurídico y sólo bastaría para analizar la
capacidad del testador los principios generales consagrados
sobre la capacidad de obrar, pues para realizar una
disposición de última voluntad, no debería requerirse un
mayor discernimiento que el necesario para realizar actos
entre vivos. En base a lo expuesto, es que no cualquier
alteración en las facultades mentales resulta suficientemente
apta para viciar el entendimiento de la persona que dispone
en un testamento.
Cabe agregar, que la perfecta razón no se ve alterada por la
ancianidad ni por la presencia de enfermedades físicas que
no perturben las facultades intelectuales del causante(31) .
No obstante ello, no puede dejar de señalarse que cierto
sector de la doctrina considera que la ley exige con respecto
al testador una razón perfecta, una razón clara y una
voluntad más firme que para obligarse por contrato.
874
Conforme lo expuesto, no sólo los dementes no pueden
testar, sino que no pueden hacerlo aquellos que en el
momento de otorgar el acto no se hallan en plena sanidad
mental, lo que significa que ciertas personas que no pueden
ser consideraras dementes, sí sean inhábiles para testar.
875
Jurisprudencia. Carga de la prueba en los procesos de
nulidad de testamento por alteraciones mentales
876
se llegara a probar ese extremo, incumbe a quien sostenga
la validez de acreditar que aquél se efectuó en un intervalo
lúcido. Aun cuando pueda aceptarse que existió decaimiento
general en razón de la avanzada edad del testador, debe
quedar claramente demostrado que al tiempo de testar, ese
decaimiento haya efectivamente ocasionado falta de
voluntad, discernimiento y/o libertad en aquél (CNCiv.,
sala K, 11/3/1999, "Y., M. c. C., R. s/Nulidad de testamento").
A "La falta de capacidad mental en el momento de otorgar el
acto es causal de nulidad del testamento. La parte que
impugna la validez del testamento debe probar la
incapacidad del otorgante, demostrando que no se hallaba
en perfecta razón. Esta regla —carga de la prueba— no
libera a los imputados demostrar la inexistencia de la falta de
plena razón" (CNCiv., sala L, 25/4/1991, "A., J. C. y otros c.
T., A. del C., Nulidad de testamento").
A "A quien pide la nulidad del testamento le incumbe probar
que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo
de testar, carga cuyo fundamento se basa en un doble de
razones: porque es el demandante y como tal afirma y,
además afirma un hecho contrario a la presunción legal, y
ésta se asienta a su vez en la naturaleza, desde que el
hombre es en general "sano de espíritu" y la demencia es
una excepción" (CNCiv., sala A, 25/10/1990, "G., E. A. y otro
c. R. F., L. E.", ED, 140-428).
877
Es usual advertir que en el marco de la acción de
impugnación de testamento, actor o demandado soliciten al
Juez el dictado de providencias cautelares a fin de
resguardar y conservar el acervo hereditario. En la práctica,
tratándose de bienes inmuebles que integran el acervo
hereditario es frecuente el requerimiento de una constatación
a los efectos de verificar el estado de conservación y
ocupación de esos bienes, también la solicitud de un
embargo, máxime si se advierte el tiempo que pudiere llegar
a transcurrir hasta recaer sentencia definitiva en el proceso
principal.
Desde la doctrina más autorizada que rige la materia se
sostiene que el objetivo básico de la actividad judicial es
tutelar de manera efectiva los derechos que se encuentran
involucrados en un litigio. Tal como se encuentra establecido
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación una
medida cautelar tiene como finalidad asegurar los efectos de
una sentencia.
Debemos señalar que este tipo de medidas se conceden
sobre ciertos presupuestos y bajo determinadas condiciones
que han de ser evaluadas con criterio restrictivo. Se debe
exigir la concurrencia de los tres presupuestos básicos e
ineludibles para su procedencia: la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora y la prestación de una contracautela,
cuyo análisis detenido excede el marco del presente trabajo.
No obstante, en relación a la prueba vale destacar que ésta
debe referirse a los hechos constitutivos del derecho y al
propio cumplimiento, aquello que presentemos ha de tener
tal contundencia que permita generar en el juez interviniente
aquella probabilidad de vigencia y éxito del derecho que se
invoca. La prueba aportada y acompañada debe tener fuerza
por sí misma de tal forma que sólo pueda ser desvirtuada por
878
contraprueba de la contraria. En el caso de una demanda de
nulidad de testamento otorgado por acto público, si el
peticionante no ha acompañado la documental que acredite
su calidad de presunto heredero en ausencia o ineficacia del
acto atacado, falta el antecedente necesario para otorgar la
medida(33) .
Jurisprudencia
879
CAPÍTULO 37
I. INTRODUCCIÓN
880
3280, Cód. Civil), se configura la llamada comunidad
hereditaria o estado de indivisión.
Esa comunidad hereditaria nace o principia ipso iure desde
el mismo momento de la muerte del causante y se prolonga
en el tiempo hasta la partición que le pone fin.
Durante la subsistencia de la comunidad hereditaria, en el
que la herencia permanece indivisa como un todo ideal y
abstracto y sin consideración a su contenido especial ni a los
bienes concretos que la integran —universitas juris — (nota
a los arts. 2312 y 3281 del Cód. Civil), los herederos, como
propietarios de la herencia que son, tienen el legítimo
derecho de uso, goce o disfrute de las cosas comunes
(inmueble o muebles, registrables o no), en la medida de sus
respectivas porciones hereditarias y siempre y cuando los
demás comuneros, o alguno de ellos, no ejerzan el ius
prohibendi , es decir, el derecho de oponerse al uso y goce
exclusivo de algún bien de la herencia por parte de otro
coheredero.
Jurisprudencia
882
A En tal sentido se ha establecido que el derecho de uso y
goce de las cosas comunes pertenece por igual a todos los
comuneros (arg. art. 2684, Cód. Civil) la privación que unos
sufren en beneficio de otros puede serles compensada en
dinero (cf. Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de las
sucesiones, Astrea, p. 254) (CNCiv., sala D, 15/5/1998,
"Aolita, José O. c. Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441-
DJ, 1999-3, 123, cita online: AR/JUR/3804/1998).
A ...Cuando luego del fallecimiento de una persona son
llamados a sucederle 2 o más herederos, se genera entre los
mismos, con relación a los bienes que componen el acervo,
un estado de indivisión, de parecidas características que el
condominio, conforme al cual cada uno de los llamados a
suceder tiene un derecho a una parte ideal de los bienes
relictos, de un grado igual al porcentaje que les corresponde
en la herencia(Goyena Copello,Tratado del Derecho de
sucesión,t. III, p. 409).
A Ahora bien, cuando ese estado de indivisión hereditaria, de
naturaleza eminentemente transitoria, no termina con ese
acto de asignación de porciones concretas del acervo,
equivalentes a esas porciones ideales, llamado partición,
deben arbitrarse soluciones a los problemas que entre los
coherederos se susciten por efecto de la misma, las que
deben adecuarse a los lineamientos normativos que regulan
la división de la herencia o de la cosa mantenida en
condominio ( art. 16, Cód. Civil).
A De acuerdo a ello y aplicando por analogía lo estipulado
por los arts. 2692 y 2684 del Cód. Civil, se ha aceptado
pacíficamente en la jurisprudencia que cuando un heredero
ocupa un bien inmueble de la sucesión en forma exclusiva y
883
excluyente, pendiente partición, debe acogerse el pedido que
formulen los restantes coherederos para que se les
reconozca un adecuado resarcimiento que compense el
provecho que con su actitud, obtuviera el primero (ver fallos
en Rep. La Ley año 1979, Fallos: 114/120, ps. 2153/4; Rep.
La Ley, año 1980, Fallos: 61/9, p. 2498; nota "Inmueble de la
sucesión ocupado por un heredero", en ED, 64-256 y nota de
Julio J. del Carril en LA LEY, 1975-A, 584, anotando un fallo
de la sala D de la CNCiv. del 26/3/1974)..." (C1ª Civ. y Com.
San Isidro, sala I, 22/6/1988, "Cammisa de Fernández, M. c.
Cammisa, Jorge", DJ, 1989-1, 389, cita
online: AR/JUR/2231/1988).
A ... el uso exclusivo del bien indiviso por parte de alguno de
los coherederos, da derecho a los restantes, excluidos del
mismo —y tal exclusión debe interpretarse en sentido lato—
, a reclamar una indemnización que equivalga a su parte
proporcional en el valor locativo del inmueble (doc.
arts. 3416, 3451, 2684 del Cód. Civil; causas 34.138 del
11/11/1982; 58.456, reg. int. 653/92; 75.639, reg. int. 934/97;
78.015, reg. int. 648/98 ex sala II).
A La exclusión en el uso de los bienes por unos coherederos
en relación a otros, debe interpretarse en sentido amplio,
porque el condómino o coheredero que usa el bien común,
de alguna manera, excluye al copartícipe del goce del mismo.
En este aspecto, todos los herederos tienen igual derecho a
usar y gozar de los bienes de la sucesión; y aquel que de
hecho no lo hace, puede obligar al que sí lo hace —a quien
también le corresponde una parte de los bienes— a
compensar en dinero la falta de aprovechamiento en especie
que obtiene el que emplea esos bienes. Por ello no puede
prescindirse que los actores no utilizan los automóviles, y que
el uso exclusivo y gratuito de los mismos es realizado por los
884
coherederos demandados, lo cual justifica que compensen
en dinero la porción perteneciente al coheredero desplazado
de la utilización de esos bienes (arts. 2676, 2680, 2684,
2691, 2707, 3416, 3451 y concs. del Cód. Civil)... (CNCiv. y
Com. San Isidro, sala II, 31/3/2011 "M. c. B.", causa 110.121,
reg. sent. def. 37/11, elDial SIB29).
A La ocupación de un inmueble de la sucesión por uno de los
herederos durante la indivisión hereditaria, tiene, si los
coherederos lo solicitan, un precio o indemnización que se
fijará teniendo en cuenta el valor del alquiler que pudieron
obtener si la hubiere alquilado... (CApel. Concepción del
Uruguay, sala civil y comercial, 9/6/1992, "Díaz Rivero de
Hernández Galera, María del Rosario c. Díaz Rivero, José
M", DJ, 1993-2, 1118, cita online: AR/JUR/842/1992).
885
Jurisprudencia
A Los arts. 2684, 2692, 2699, 2700/9 y concs. del Cód. Civil,
referidos al condominio son aplicables en lo sustancial a la
cuestión vinculada con el uso exclusivo y excluyente que
haga uno de los coherederos de un inmueble del acervo
sucesorio, durante el tiempo de la indivisión de la herencia,
por la analogía existente entre ésta y el condominio...
(CNCiv., sala D, 26/3/1974, "Ramos, Rodolfo y otra s/sucs.",
ED, 54-475).
A El derecho de los herederos es sobre una porción de la
universalidad hereditaria, y no de cada uno de los bienes, y
se concretará en la hora de la partición recibiendo unos
bienes u otros a título exclusivo y como si los hubiera habido
directamente del causante (art. 3503, Cód. Civil). Pero en el
ínterin (...) hay un estado de indivisión, que da lugar a
múltiples relaciones de los herederos entre sí y con terceros,
y durante el cual debe reconocerse y reglarse el derecho de
todos los herederos sobre cada uno de los bienes (arts. 3449
y sigts., Cód. Civil), sujetándolos a las normas específicas y
a las análogas que gobiernan el condominio... (CNCiv., sala
A, 18/8/1966, "Szollossy, Julio s/suc.").
A El coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión
durante el período de indivisón hereditaria, lo hace a título de
dueño y no de locatario, bien que ejerciendo un derecho que
pertenece por igual a los otros herederos, de ahí que, sin
desconocerse las diferencias entre el estado de indivisión y
el condominio, se aplican al primero, por analogía, las reglas
886
de este último..."(CNCiv., sala A, 31/10/1972, "García, José
A.s/suc.").
A Deben aplicarse las reglas del condominio cuando un
coheredero ocupa un inmueble de la sucesión durante el
período de indivisión hereditaria... (CNCiv, sala C, 19/3/1970,
"Cappa de Carcó, Delia M. s/suc.").
A Aunque no resulten equivalentes, hasta la partición existe
una comunidad hereditaria que tiene analogías profundas
con el derecho real de condominio: la indivisión o comunidad
son el género, pero el condominio y la comunidad hereditaria
dos especies del mismo (Salvat-Argañarás, Tratado...
Derechos Reales , 4ª ed., vol. III, p. 8; causa 67.062 del
25/3/1997 ex sala II)... (CNCiv. y Com. San Isidro, sala II,
31/3/2011, "M. c. B.", causa 110.121, reg. sent. def. 37/11,
elDial SIB29).
887
Si el conflicto se suscita entre herederos forzosos o
legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge), no
se requiere que unos y otros hayan sido previamente
declarados herederos. Ello es así porque tales herederos
entran en posesión de la herencia desde el mismo
momento de la muerte del causante, sin ninguna
formalidad o intervención de los jueces (art. 3410 del Cód.
Civil), bastándoles acompañar los instrumentos públicos
que acrediten el vínculo con el causante (certificados,
partidas, libreta de familia, testimonio de la sentencia firme
de filiación, etc.). En cambio, si la cuestión se origina entre
herederos no legitimarios y/o testamentarios, es preciso
que unos y otros hayan sido declarados herederos o que
cuenten con la aprobación judicial del testamento.
Tales exigencias se justifican porque tales herederos no
pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los
jueces y justificar su título a la sucesión (art. 3412). De
modo que mientras no esté dada la posesión judicial de la
herencia, dichos herederos no pueden ejercer ninguna de
las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a
los deudores de los bienes hereditarios. No pueden ser
demandados por los acreedores hereditarios u otros
interesados en la sucesión (art. 3414 del Cód. Civil). En
suma, para intervenir en un proceso judicial como actores
o demandados deben estar previamente investidos de la
condición de herederos, investidura que erga omnes se las
confiere la declaratoria de herederos o resolución que
declara formalmente válido el testamento.
El escrito de postulación del incidente debe cumplir, en lo
pertinente con los requisitos previstos en el art. 330 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo
acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las
888
demás pruebas de que la parte pretensora intenta valerse.
En resumidas cuentas, en materia de ofrecimiento de la
prueba, deberá cumplirse con todos los recaudos exigidos
por el art. 333 de dicho Código.
La admisibilidad de la pretensión se encuentra
condicionada a la demostración de ciertos extremos
relevantes. Además de probar su calidad de herederos y
de la misma condición de emplazado, el actor debe
acreditar que el coheredero demandado ostenta el uso y
goce exclusivo de un bien de la herencia, el tiempo en que
principió esa ocupación o utilización exclusiva, la fecha en
que le hizo saber su oposición y lo intimó a pagar la
compensación debida, debiendo asimismo acreditar cuál
es el valor locativo del bien en el mercado.
Para demostrar tales hechos puede valerse de todo tipo
de pruebas (documental, confesional, informativa,
testimonial, pericial, etc.)
Si la cosa implicada es un inmueble, que es el supuesto
que habitualmente se presenta, la pertenencia al acervo
puede acreditarse con un certificado de dominio, mientras
que el uso exclusivo por parte del demandado puede
acreditarse por vía de confesión extrajudicial, por testigos
o por prueba documental (por ejemplo, a través de un acta
de constatación notarial o judicial labrada por un oficial de
justicia, por medio de una cédula de notificación librada en
otro proceso y que hubiera sido recibida por el propio
emplazado, por la constancia de recepción de una carta
documento firmada por el accionado, etc.).
Si la prueba de la ocupación exclusiva emerge de
instrumentos privados otorgados por el demandado, ante
la eventualidad de que éste niegue la firma que se le
atribuye, es conveniente ofrecer prueba pericial caligráfica.
889
Finalmente, el valor locativo puede probarse por vía de
informes requeridos a inmobiliarias, aunque la prueba idónea
por excelencia es la pericia de arquitecto o ingeniero civil.
Jurisprudencia
890
Aunque fuera un incapaz o ignorase que la herencia se le
ha deferido, el heredero es propietario de ella desde la
muerte de autor de la sucesión (art. 3420 del Cód. Civil).
Desde ese momento cada coheredero goza, respecto de
su porción y en la medida de su interés, de los derechos
inherentes a la propiedad, dentro de los cuales se
encuentra el uso, goce o disfrute de las cosas integrante
del patrimonio relicto.
Por lo tanto, cuando un heredero ostenta el uso exclusivo
de una cosa común lo hace a título de dueño.
Jurisprudencia
892
El derecho a reclamar una compensación por el uso gratuito
y exclusivo del inmueble sólo tiene proyección hacia el futuro,
el silencio o la pasividad de los demás comuneros importa su
conformidad con la situación existente, de manera que la
compensación por ese uso exclusivo sólo se debe desde que
alguno de ellos manifestó su oposición.
Jurisprudencia
894
A Si bien el heredero que ocupa un bien sucesorio durante el
período de indivisión, debe resarcir a los demás el provecho
que obtiene, la compensación por esa ocupación y uso sólo
se debe desde la fecha en que se exija (CNCiv., sala B,
11/8/1970, "Bregazzi, Angel A. s/suc.").
A ...si bien es cierto que el derecho reconocido a la aquí
accionante a la percepción de un canon locativo debe
remontarse a la fecha de promoción del pedido por ser ése
el momento en el cual se exteriorizó la voluntad en tal
sentido, cesando de tal forma el consentimiento tácito a la
anterior ocupación gratuita del inmueble de marras, se
trataría en la especie de una manifestación unilateral de
voluntad recepticia por lo que deviene necesaria para su
actualización, la efectiva comunicación de tal decisión a la
coheredera ocupante del bien (...) el requerimiento formulado
en el juicio sucesorio venido ad effectum videndi , que nunca
fuera notificado a la aquí emplazada, no puede considerarse
como punto de partida hábil para el cómputo del canon
locativo en cuestión, máxime cuando no surge de las
constancias de autos que se haya dado cumplimiento con la
formación del incidente ordenado (...) La fecha que en
definitiva debe reputarse como hábil para el comienzo del
cómputo debatido, resulta ser la del cargo obrante a fs. 322 in
fine , por ser ésta la primera oportunidad en la que se
manifestó concretamente la voluntad expresa de la
interesada, notificándose efectivamente dicha decisión a la
contraparte, como surge de la cédula obrante a fs... (CNCiv.,
sala A, 14/6/1994, "Gómez de Bellini, Alcinda Augusta c.
Veiga de Viacaba, Noemí s/Fijación y/o cobro de valor
locativo).
A ...Finalmente es de señalar que el precio debe fijarse desde
la fecha de notificación de la demanda (junio 21 de 1965),
895
pues hasta entonces debe reputarse que los comuneros en
el uso exclusivo y gratuito de la cosa común (CNCiv., sala A,
18/8/1966, "Szollossy, Julio s/Suc.").
A En efecto, se acepta pacíficamente en doctrina y
jurisprudencia que mientras no se produzca un reclamación
apta y fehaciente de parte del coheredero que se opone al
uso exclusivo, éste se presume consentido y gratuito, mas
no con efecto retroactivo, sino para el futuro (conf.
Borda, Tratado de las sucesiones , t. I, ps. 396/7; Goyena
Copello, ob. cit., t. III, p. 424; C1ª Civ. y Com. San Isidro, sala
I, 30/4/1979, causa 24.921 ya cit.; CNCiv., sala D, 22/6/1978,
LA LEY, 1980-D, 410; CNCiv., sala C, 14/9/1982, JA, 1983-
II-681)" (C1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 22/6/1988,
"Cammisa de Fernández, M. c. Cammisa, Jorge", DJ, 1989-
1, 389, cita online: AR/JUR/2231/1988).
A El uso exclusivo de un inmueble por alguno de los
herederos sólo puede fundarse en la conformidad de todos.
No obstante, su silencio importa conformidad con la situación
existente, de manera que la compensación por ese uso
exclusivo sólo se debe desde que alguno de ellos manifestó
su oposición (arts. 2684 y 2699, Cód. Civil). (CNCiv., sala L,
17/7/1997, "Estrada Mazzini, Ezequiel J. F.", LA LEY, 1998-
B, 493, cita online: AR/JUR/697/1997).
A La fijación del precio locativo por la ocupación y uso de un
bien inmueble mientras dure la indivisión hereditaria,
corresponde sólo desde la fecha de exigencia, dado que para
el período anterior se presume un consentimiento tácito con
la ocupación gratuita (CNCiv., sala J, 29/10/1996, "Amud,
Lidia N. c. Amud, Abdo R., LA LEY, 1998-C, 928, cita
online: AR/JUR/3970/1996).
896
A Debe retrotraerse a la fecha de notificación del primer
reclamo por fijación de un alquiler por uso de un bien de la
sucesión por un coheredero, pues el hecho de que estuviera
afectado el inmueble en su hora como bien de familia no
significa que deba beneficiarse al coheredero que lo ocupaba
en desmedro de la otra. Por otra parte, ya se resolvió
oportunamente que no correspondía que siguiese afectada
en esa forma la finca. (CNCiv., sala C, 19/3/1970, "Cappa de
Carcó, Delia M. s/suc.").
A Reprocha al fallo que haya tomado como punto de partida
la notificación de la demanda, expresa que nunca dio su
consentimiento para la ocupación del bien por su condómino
y aduce que, en todo caso, debió establecerse como fecha
inicial de pago la promoción de la demanda, pues así lo había
admitido su contraria al allanarse (...). Como bien ha
expresado el pronunciamiento apelado, el condómino que
ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es
propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás
comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada
le debe. La petición para que produzca los efectos requeridos
ha de ser recibida, y hasta tanto no sea fehacientemente
conocida por su destinatario no puede dar lugar al nacimiento
de ningún derecho para quien lo realiza (CNCiv., sala H,
16/6/1993, L. 117.527, ídem, sala D, 12/10/2001, "Ziruinik,
Perla C. N. c. Smolar, J.A.") (...). Sin perjuicio de ello,
entiendo que el pronunciamiento debe ser levemente
modificado pues la misma demandada al allanarse (...) como
al alegar (...) admitió como punto de partida de la fijación del
canon la fecha de interposición de la demanda... (CNCiv.,
sala G, 28/3/2008, DJ, 2008-II, 1184, cita
online: AR/JUR/1281/2008).
897
A ...la viuda a quien debe reputarse como dueña, como bien
propio, de una estancia hasta tanto no se prueba lo contrario,
tiene derecho, a que se le pague por el pastoreo de las
haciendas de la sucesión desde el día de la muerte del
causante en adelante, porque desde entonces los frutos del
campo dejan de ser gananciales para ser de su propiedad
exclusiva, debiendo ser recompensada por el consumo de
tales rubros (CNCiv., sala A, 3/10/1963, LA LEY, 114-852,
10.196-S, citado en Goyena Copello, Curso de proceso
sucesorio , 8ª ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos
Aires 2005, ps. 296/297).
898
evitar de este modo el deterioro del rodado por encontrarse
detenido y sin uso.
Es decir que, la determinación de la fijación del valor locativo
por el uso de cualquiera, no se limita a un simple cálculo
aritmético teniendo en cuenta únicamente el valor de su
rentabilidad, sino que son distintas las pautas a tener en
cuenta, como la naturaleza del bien de que se trata, si su uso
redunda en algún punto en beneficio de los demás
coherederos, etc.
Habitualmente, corresponde fijar un importe de rentabilidad
mínimo al valor del bien que se usa, teniendo en cuenta el
índice de depreciación real, cuando exista tal posibilidad, de
manera que el valor residual sea cero o un poco más. Para
la determinación de tales valores la clásica prueba a realizar
es la pericial de ingeniero o arquitecto(3) .
Jurisprudencia
900
A Para la determinación del precio por la ocupación exclusiva
del inmueble del sucesorio, no procede computar la
valuación municipal, que sólo tiene virtualidad en el ámbito
fiscal, sino que es necesario atenerse al valor y demás
características del inmueble —número de ambientes,
servicios con que cuenta, antigüedad estado de
conservación, etc.— y la fijación debe hacerse desde la fecha
de notificación del reclamo (CNCiv., sala A, 27/2/1973,
"Bergalli, Héctor s/suc.").
A En torno a cómo debe calcularse el valor locativo debido
se ha determinado que cuando se trata del uso de un
inmueble del acervo hereditario, el precio se fijará siguiendo
las pautas para determinar la aptitud locativa de haber podido
disponer de la vivienda los restantes herederos. El juez tiene
amplia libertad para ponderar el dictamen que hubieran
elaborado los peritos sobre el valor locativo del inmueble ya
que no tiene fuerza vinculante. El órgano jurisdiccional podrá
tener en cuenta las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias (...) respecto a la
impugnación de la pericia, cabe tener presente que, cuando
los datos de los expertos no son compartidos por los
litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de
lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es
necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar
evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el
especialista es incorrecto, que los datos proporcionados
como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (...) si
bien el actor adjuntó con la demanda distintas tasaciones de
inmobiliarias, las que fueron desconocidas por la contraparte,
ello no es concluyente para elevar la suma fijada por la a quo
en concepto de canon locativo (CNCiv., sala D, 15/5/1998,
"Aolita, José O. c. Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441
- DJ, 1999-3, 123, Cita online: AR/JUR/3804/1998).
901
A Respecto a la ocupación de un inmueble de la sucesión
por un coheredero, sostiene Guillermo Borda, Tratado de
Derecho Civil Argentino — Sucesiones , t. I, p. 397: "Si los
coherederos solicitan que se fije un precio a esa ocupación,
debe hacerse lugar a su reclamo desde que se trata de una
cosa común y no es justo que uno solo de los condóminos
sea el beneficiario", y agrega "ese precio o indemnización se
fijará teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble".
Coincidiendo con tal doctrina se ha resuelto: "El precio que
deben pagar los herederos que ocupan un bien de la
sucesión durante la indivisión hereditaria está dado por el
precio del alquiler que el resto de los coherederos pudieron
obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe
realmente que de ser ello así, la hubieran o no alquilado,
pues basta la posibilidad cierta y objetiva de poder hacerlo.
Es que en tales supuestos, no sólo se priva a los restantes
herederos del uso y goce de la cosa, es decir de la posibilidad
de habitarla, sino también de ponerla en administración,
arrendarla o venderla, según resulta de los arts. 2684/2692,
2699 y 2700/9 y concs. del Cód. Civil, referidos al condominio
y aplicables en lo sustancial a situaciones como las de autos,
por la analogía existente entre la indivisión hereditaria y
aquél... (CNCiv., sala C, 27/6/1978, "Gariglio de Cerini,
Catalina y otros, Suc. R. D., 979-4-25, sum. 56)". El
coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión durante el
período de indivisión hereditaria, lo hace a título de dueño y
no de locatario, pero como ejerce un derecho que
corresponde por igual a los otros coherederos, la
compensación por el uso exclusivo y excluyente se debe
determinar en base al valor locativo del bien. C1ª Civ. y Com
San Isidro, sala I, 30/4/1979, "Ventani y Mitidiero, Marta M. c.
Ventani y Mitidiero, Nelly H. y otra, SP LA LEY 1979-437. En
igual sentido CNCiv., sala E, 24/7/1981 "Golfar Noel", LA
LEY, 1983-A, 582, Sec. Jurisp. agrup. caso 4901; CNCiv.,
902
sala C, 13/8/1981, "Passernón, Roque R. y otro", LA LEY,
1983-A, 582, Sec. Jurisp. Agrup. caso 4903; CNCiv., sala C,
14/9/1982, "Rizzo, Diego c. Romio de D'Angelo, Elena", JA,
1983-II-681" (CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y
com., 9/6/1992, "Díaz Rivero de Hernández Galera, María del
Rosario c. Díaz Rivero, José M.", DJ, 1993-2, 1118, cita
online: AR/JUR/842/1992).
A ...el precio a fijar no puede exceder del diez por ciento
anual del costo del inmueble... (CNCiv, sala A, 28/5/1968,
ED, 22-826, citado en Goyena Copello, Curso de proceso
sucesorio , 8ª ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos
Aires 2005, p. 299).
A Como el juez tiene amplia libertad para ponderar el
dictamen de los peritos sobre el valor locativo del inmueble,
podrá tener en cuenta las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias (CNCiv., sala D,
15/5/1998, LA LEY, 1999-D, 441, citado en Díaz
Solimine,Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil,
Comercial y Laboral , La Ley, Buenos Aires, 2007, t. III, p.
296).
A La demandada reconviniente no ha logrado acreditar
debidamente la realización de desembolsos en concepto de
reparaciones o gastos de conservación. Ello en virtud que
toda la documentación original acompañada con la
reconvención ha sido expresamente desconocida por el
accionante; y en apoyo de esas constancias no se
impulsaron medios probatorios hábiles para acreditar la
realización de los desembolsos referidos.
A No son hábiles los testimonios de los testigos que han
declarado en la causa para determinar en forma fehaciente
la realización de gastos de conservación por parte de la
903
demandada reconviniente, así como tampoco son hábiles
para determinar el origen de los fondos con los cuales se
habrían realizado las reparaciones.
A Si bien pueden dar cuenta de la realización de trabajos, su
declaración no puede acreditar la procedencia de los fondos
con los cuales fueron solventados, por lo que no he de
asignar relevancia a dichas declaraciones.
A Así como tampoco es determinante la mención del perito
respecto al perfecto estado de conservación en la que se
encuentra la propiedad, ya que el nudo de la cuestión es
determinar que las reparaciones han sido realizadas con
dinero de quien reclama.
A Tampoco se ha acreditado el pago del impuesto
inmobiliario, ya que no se han agregado al presente litigio
documentos originales con entidad para acreditar el pago de
los tributos provinciales referidos.
A Es del caso atribuir inoperancia al intento de probar un
hecho a través de la personal interpretación de las pruebas,
bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de
acuerdo con los datos que considere dirimentes, deba
explicar en cada caso, el porqué prescinde de la valoración
de unas u otras, cosa que importaría sin lugar a duda una
declinación del principio del artículo 348 y concordantes del
procesal (esta sala, RSD 18/02, "Aguirre, Betty c. Martorell,
Miguel y ot. s/Ds. y Ps."; RSD: 156/08, "Mattera, Filomena c.
Orsi, Walter s/Desalojo por falta de pago"). (CCiv. y Com.
Lomas de Zamora, sala I, 19/8/2008, "Laszuk, Oscar Daniel
c. Laszuk, Ana María", LLBA, 2008 [octubre], 1001, DFyP,
2009 [septiembre], cita online: AR/JUR/6488/2008).
904
A No se encuentra discutido que las partes poseen en común
la estancia (...) ni que fue ocupada exclusivamente por la
parte demandada y su familia. La emplazada sólo objetó el
monto del valor locativo. Afirma que es excesivo si se
advierte el regular estado en que se encuentra la casa, que
no posee confort ni servicios y que se ubica en medio del
campo (...) Informó el martillero que las condiciones son de
habitabilidad, que sólo falta mantenimiento en lo referente a
la pintura y existen algunas filtraciones. Además existe un
aljibe que se encontraba abandonado (...) En cuanto al valor
locativo del casco, manifestó el martillero que si bien es de
uso y costumbre establecer el canon locativo mensual en el
1 % del precio, ese parámetro se regula de acuerdo a
factores coyunturales del momento, por incidencia
económica y social (...) Las manifestaciones de la recurrente
que mostrarían su descontento con el monto mensual (...)
estimado por el experto no constituyen una crítica concreta y
razonada de por qué esa cifra le parece elevada, pues las
quejas se centran únicamente en que el inmueble se
encuentra en mal estado y carece de confort, cuando esos
datos fueron tenidos en cuenta por el martillero al momento
de acompañar su estimación (...) Además, resulta
inadmisible pretender que se tomen las valuaciones
realizadas por inmobiliarias (...) pues se trata de informes
elaborados a pedido de la parte demandada y reflejan una
diferencia abismal con el monto proporcionado por el experto
designado en autos... (CNCiv., sala L, 30/11/2012, "Camet,
Mariana Helena c. Camet, Cecilia Inés s/Autorización", cita
online: AR/JUR/69348/2012).
X. EFECTOS
Jurisprudencia
XI. COSTAS
908
Las costas del juicio son erogaciones impuestas a
quienes intervienen en un proceso judicial para su inicio,
prosecución y terminación (conf. CNCiv., sala D,
16/2/2005, "Roviola, José L. c. Rubio, Juan D."). Respecto
a su imposición, el Código Procesal adoptó en su art. 68 la
doctrina del principio objetivo de la derrota, dado que de
otro modo se atentaría contra el principio de la reparación
integral(4) , es decir que su justificación radica en que la
actuación de la ley no debe representar una disminución
patrimonial para el vencido en el pleito.
Sin perjuicio de ello, la segunda parte del artículo
mencionado establece que "sin embargo, el juez podrá
eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al
litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de
nulidad". Este párrafo implica una atenuación al principio
objetivo de la derrota referido en el párrafo precedente y
acuerda a los magistrados un margen de discrecionalidad
para apartarse de él, ello siempre que las circunstancias
del caso lo permitan y siempre que se encuentren
ponderadas en la sentencia.
Jurisprudencia
909
excepciones al criterio objetivo de derrota del art. 69 del Cód.
Procesal (CNCiv, sala G, 30/6/1995, "Brunengo, Virginia
s/suc.", LA LEY, 1995-E, 174 — DJ, 1995-2, 1106, cita
online: AR/JUR/1658/1995).
A Respecto a la imposición de costas, el art. 71 del Cód.
Procesal dispone que ellas deben distribuirse en proporción
al éxito obtenido, debiendo destacarse que se trata de una
facultad judicial que no exige para su aplicación exactitudes
matemáticas, sino sólo el ejercicio de decisiones equitativas.
Se trata de un arbitrio que se aparta del principio de la unidad
de la litis que es premisa del art. 68 del ordenamiento
procesal en tanto se refiere al vencimiento "en juicio". Por ello
corresponde tener en cuenta la proporción en que
progresaron las pretensiones de las partes. En autos, la
pretensión de la apelante progresó sólo en parte, respecto
del momento en que debe computarse la compensación por
el uso exclusivo, por lo que esta sala entiende que
corresponde que soporte el 90% de las costas, mientras que
el 10% restante sea a cargo de la heredera. Por ello, el
tribunal resuelve: Modificar la resolución de fs. 370/371 en
cuanto al momento en que debe comenzar a pagarse el
canon por el uso exclusivo del inmueble de la calle ..., que se
fija en la fecha en que la legataria se notificó de la oposición
y en cuanto a la imposición de costas, que se fijan en ambas
instancias en un 90% a la apelante y en un 10% a la
heredera, confirmándola en todo lo demás (CNCiv., sala L,
17/7/1997, "Estrada Mazzini, Exequiel J. F.", LA LEY, 1998-
B, 493, cita online: AR/JUR/697/1997).
A El pronunciamiento, al diferir la decisión sobre las costas,
tuvo en cuenta "los términos del allanamiento formulado" y el
hecho de que la única objeción expresada por la demandada,
atinente a "la fecha a partir de la cual le era exigible la
910
obligación reclamada" había resultado procedente. Las
quejas del recurrente, que no se dirigen al aplazamiento en
sí, parecen hacerlo a las consideraciones que lo
acompañaron. Achaca a su condómino el haber hecho
necesaria la promoción del juicio pero no explica por qué no
intentó un requerimiento extrajudicial como para solucionar
la cuestión sin llegar a este pleito; máxime si se repara en
que la citación para la mediación había tenido por objeto la
división de condominio y no la determinación del canon. La
presente causa ha logrado establecer este último, mas no
necesariamente debió ser así, ya que se podía haber
procurado resolver su fijación sin poner en movimiento el
sistema judicial. Mal puede, entonces, imputar el apelante a
la demandada haberlo forzado a iniciar un proceso cuando
fue él quien eligió directamente esta —más costosa— vía.
Tampoco cabe admitir el reproche atinente a que en la
consideración de la imposición de costas debe valorarse que
la condómino no depositó suma alguna al allanarse. Ello es
así, no sólo porque ni existía suma líquida alguna a abonar,
ni el actor intimó a hacerlo por determinado monto, sino
porque el apelante, al consentir el plazo establecido en el
pronunciamiento para depositar lo adeudado, ha admitido
que la obligación de su contraria no era —ni es— exigible
aún. En mérito de lo expuesto (...) Las costas de alzada se
imponen al actor que ha resultado sustancialmente vencido
(art. 68, Cód. Procesal) (CNCiv., sala G, 28/3/2008,
"Guerschuny, Ricardo Mario c. Fossa, Alicia Isabel", DJ,
27/8/2008, 1184 — DJ, 2008-II, 1184, cita
online: AR/JUR/1281/2008).
911
CAPÍTULO 38
912
eventualmente domiciliadas fuera del territorio de la
República, sea juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio aun cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en ella, pues en materia de capacidad
corresponde seguir el estatuto personal del individuo.
Excede al propósito de estas líneas analizar el sistema que
nuestro régimen legal sigue de conformidad con las pautas
establecidas en los arts. 7º, 10, 11, 90, inc. 7º, 3283, 3284 y
3286 del Cód. Civil o la posible aplicación de esta normativa
a casos problemáticos.
Sencillamente, de acuerdo a la propuesta formulada en el
título y sugerida por los directores de la obra, la pretensión
de este trabajo según nos fuera encomendado, es abordar
desde la doctrina jurisprudencial el problema relativo a la
prueba del último domicilio del causante. Se agregan, no
obstante, de modo introductorio, algunas apreciaciones
generales vinculadas a la competencia sucesoria que se
estiman oportunas.
915
encuentran excluidas las acciones reales, las vinculadas
con acciones de familia —a excepción del proceso de
filiación—, las acciones vinculadas con la ley 15.348/46 de
prenda con registro y las vinculadas con sociedades
comerciales(4) .
De allí que en la práctica jurisprudencial algunos casos
han suscitado divergencia, como destaca Falcón(5) .
La importancia asignada a la prueba del último domicilio del
causante, finca sin dudas en que en la medida que la
apertura del proceso sucesorio tramite por ante el tribunal
competente al último lugar de residencia efectiva
del decujus , facilitará que los eventuales acreedores y/o
sucesores puedan hacer valer sus derechos.
El art. 690 del CPCCN dispone que en su primer párrafo que
"El juez hará lugar o denegará la apertura del proceso previo
examen de su competencia a recepción de la prueba que
resultare necesaria".
El control de la competencia, por parte del juez, atribuido por
el peticionante de la apertura del sucesorio deviene del
carácter de orden público del fuero de atracción reconocido
a este proceso universal.
El juez, en caso de duda, podrá hacer uso de sus facultades
instructorias y disponer diligencias probatorias a fin de
verificar su competencia (arts. 36 y 690 del CPCCN). Entre
las diligencias útiles a fin de verificar la veracidad del último
domicilio del causante invocado, siempre que exista
incertidumbre fundada por discordancia en la prueba
presentada o controversia, podrá disponer, a modo de
ejemplo: se adjunte prueba documental acreditante del lugar
de domicilio del causante (documento de identidad con
916
indicación de domicilio, contrato de locación, compra de
inmueble con destino a vivienda); se practique un informe
ambiental por parte de la Policía local en el domicilio
denunciado a fin de indagar en el vecindario si el causante
registraba su domicilio allí y las condiciones de la vivienda;
ordenar se oficie a entidades tales como el Registro Nacional
de las Personas, Cámara Nacional Electoral, Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) a fin que indique
cuál era el último domicilio de cobro registrado en el
organismo; o a la entidad bancaria desde la cual se
verificaban eran cobrados los haberes —los últimos dos años
sería un dato indiciario relevante— por parte del causante;
se adjunte prueba relativa a si el fallecido tenía radicada en
alguna localidad su telefonía móvil, como prueba tendiente a
dilucidar el lugar de su domicilio o residencia. Estos extremos
podrán ser valorados junto a la prueba testimonial —que
habitualmente es materia de ofrecimiento— para acreditar la
pauta atributiva de la competencia.
La prueba del hecho del último domicilio del causante,
resultará alcanzada por las reglas generales de la teoría
general en materia probatoria. De allí que su valoración, de
conformidad con el principio de unidad de la prueba, lo será
de acuerdo a la sana crítica (386 del CPCCN), lo que
implicará descartar situaciones inverosímiles, por la
consabida imbricación de las reglas de la lógica y máximas
de experiencia.
En su acepción común, la prueba es la acción y efecto de
probar y probar es demostrar, de algún modo la certeza de
un hecho o la verdad de una afirmación.
La prueba es en todo caso una experiencia un ensayo
dirigido a determinar la exactitud o inexactitud de una
proposición.
917
En cuanto a las reglas de la sana crítica bien vale en todo
caso recordar en qué se basa. "La sana crítica no puede
desentenderse de los principios lógicos ni de las reglas de
experiencia. Sin embargo corresponde deslindar sus efectos.
Es que los principios lógicos son verdades inmutables
anteriores a toda experiencia y en cambio las reglas de
experiencia son contingentes, variables con relación al
tiempo y al espacio"(6) .
En principio puede tenerse por cierto que el lugar de su último
domicilio ha sido el de su fallecimiento si no existen
constancias que lo controviertan. Reciente jurisprudencia de
la Corte ha dado preeminencia a la última residencia de
modo estable frente al último domicilio para determinar el
juez competente para la apertura del sucesorio.
En caso de duda, ante evidencia contradictoria, cuando el
deceso había tenido lugar en el mismo lugar donde vivían la
mayoría de los coherederos se ha tenido por acreditado que
el domicilio correspondía con aquél y por ende allí debía
tener lugar la apertura del sucesorio.
Es principio receptado que todos los medios probatorios son
válidos, por el consagrado principio de "favor probationes",
aunque la fuerza convictiva que de ellos resulte dependerá
de las particulares circunstancias de la causa.
Como se indicara al comienzo de estas líneas, los sumarios
jurisprudenciales escogidos, que a continuación se
transcriben, permitirán verificar algunos de los enunciados
expresados, inferir otros e inclusive advertir alguna
divergencia en las decisiones judiciales de diferentes
jurisdicciones.
918
Jurisprudencia
921
economía procesal y de unidad sucesoria, corresponde
acumular ambos procesos sucesorios ante dicho magistrado,
a los fines de que determine el modo en que han de continuar
su trámite (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante
que la Corte hace suyo) (CSJN, 20/3/2007, "Pavicich, Beatriz
Irma", La Ley Online, AR/JUR/3521/2007).
9. De las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a
dudas que el peticionante en esta sucesión supo desde un
principio que el dato denunciado en sentido de que el último
domicilio de la causante se hallaba en la calle M. ... depto.
"B" de esta ciudad, era falso. Y a pesar de ello, postuló y
argumentó deliberadamente ese hecho como presupuesto
para lograr que la sucesión por él promovida quedase
radicada en la ciudad de Buenos Aires, logrando así sustraer
la competencia de la causa de su juez natural para avanzar
en un reconocimiento de un derecho en ausencia de todo
contradictor. Obtenido su objetivo, se presentó
inmediatamente y sin mediar explicación razonable de su
obrar, ante el juez provincial de la sucesión pretendiendo
hacer valer el reconocimiento obtenido en esta sede.
De la propia actuación liminar del interesado emana la
contradicción en la que incurre. Por un lado, afirma que en el
inmueble denunciado como bien de titularidad de la causante
funcionaba la clínica o geriátrico en la que había residido en
su última enfermedad (falseando una realidad diferente por
él conocida, según surge de su propio relato); y por otro lado,
ocultó el dato por él conocido del lugar donde efectivamente
estuvo internada la Sra. P. antes de fallecer.
La causante, en sus últimos años de vida, no mudó su
domicilio del que fue el lugar en el que residió siempre, en el
que poseía sus bienes inmuebles, gestionaba sus cuentas
bancarias, percibía su jubilación, atendía su salud, recibía
922
asistencia alimentaria municipal, participaba en
organizaciones intermedias.
Una directriz categórica es la de considerar que padecen
nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf.
arts. 1044, 1045 y 953 del Cód. Civil), máxime si se considera
que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que
reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar
a dudas, el orden público se encuentra comprometido
(Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2004, t. II, ps. 889, 890 y concs.). De
ahí que asista razón al recurrente al plantear que la
convalidación, que constituye el argumento central de la
decisión del a quo, sería inoficiosa si se atiende a la
naturaleza de la nulidad invocada, ya que uno de los efectos
propios de toda nulidad absoluta es que no es susceptible de
confirmación (art. 1047 del Cód. Civil) (CNCiv., sala H,
18/11/2011, "P. M. J. s/sucesión ab intestato ", elDial.com -
AA72E8).
10. De acuerdo a lo estipulado por el art. 3284 del Cód. Civil,
la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del
lugar del último domicilio del difunto. Siendo ello así, estimo
que resulta razonable que sea la justicia provincial la que siga
conociendo en el sucesorio de la aquí causante toda vez los
informes de la Administración Nacional de la Seguridad
Social; del Registro Nacional de la Personas; de la Cámara
Nacional Electoral; de la División de Antecedentes de la
Policía Federal Argentina y recibos emitidos por Banco
Piano, demuestran que el último lugar de residencia de la
causante se encontraba en la localidad de Vicente López,
Provincia de Buenos Aires" (del Dictamen de la señora
Procuradora Fiscal subrogante).
923
No obsta a la solución que propicio, la particularidad de que
se encuentren en trámite dos procesos sucesorios referidos
a un mismo causante en distintas jurisdicciones y aunque el
que sustancia en sede nacional se encuentre en un mayor
grado de avance toda vez que razones de economía
procesal y, en lo fundamental, de unidad sucesoria
aconsejan que V.E. deba dirimir la contienda admitiendo la
acumulación dispuesta por la sala H de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y determinar que estas
actuaciones, juntamente con la causa caratulada "Blomqvist
Inés Ingrid Helena s/sucesión ab intestato", Expediente nº
84.020/2004, en trámite ante la citada jurisdicción nacional,
continúen su sustanciación ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9, del Departamento
Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires (del
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante)
(CSJN, 11/4/2006, "Blomqvist, Inés Ingrid Helena
s/sucesión ab intestato ", elDial.com - AA3442).
11. En caso de conflicto para determinar el lugar del último
domicilio del causante —a los fines de la apertura del
sucesorio—, son válidos todos los medios de prueba,
particularmente la instrumental de fecha más próxima a la
muerte. La partida de defunción por sí sola no es suficiente
para acreditarlo sino que sirve como antecedente que puede
desvirtuarse por otros medios (CNCiv., sala D, 6/12/2006,
"Mango, Asunción y Mango, Nilo s/sucesión ab intestato ",
Expte. D 469709, elDial.com - AE2285).
12. Cuando la prueba para fijar el último domicilio del
causante es dudosa o contradictoria pero el único bien que
constituye el acervo hereditario se encuentra ubicado en la
ciudad denunciada como su última residencia y además se
domicilian en ella dos de los herederos, es admisible
924
considerar ese domicilio para determinar la competencia
(CNCiv., sala D, 6/12/2006 "Mango, Asunción y Mango, Nilo
s/sucesión ab intestato ", Expte. D469709, elDial.com -
AE2284).
13. La determinación del último domicilio del causante a
efectos de establecer la jurisdicción aplicable al proceso
sucesorio cuando se alega un domicilio distinto al que figura
en la partida de defunción depende del mérito de la prueba
acumulada sobre el particular, pues se trata de una cuestión
de hecho que debe ser fehacientemente acreditada, siendo
válidos todos los elementos de convicción. La prueba debe
ser categórica por lo que la duda hace suponer que el
domicilio lo tenía en el lugar del fallecimiento y allí debe
abrirse el juicio sucesorio (Sumario Nº 16680 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
- Boletín Nº 1/2006) (CNCiv., sala B, 1/9/2005, "Anselmo,
Elsa Felisa s/sucesión ab intestato , Expte. B433407,
elDial.com - AE20FB).
14. Si de las constancias de autos surge que la causante
debido a una afección que originó un juicio de insania
tramitado ante un juzgado de este fuero en el cual se la
declaró incapaz, falleció ulteriormente en un geriátrico de la
jurisdicción de Santa Fe, ante tal circunstancia no puede
hablarse de que hubiera una verdadera intención de la
insana de fijar su domicilio en su lugar de internación, si de
la documentación acompañada surge que la misma residía
con antelación a su enfermedad en forma habitual en esta
capital donde tenía asiento principal su vivienda, pagaba
servicios y percibía haberes previsionales, además de ser el
asiento de los bienes que integran el haber sucesorio
(Sumario Nº 16390 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 9/2005).
925
(CNCiv., sala K, 4/3/2005, "Aruj, Esther s/sucesión", Expte.
N° K062115, elDial.com-AE2025).
15. El acta de defunción, por sí sola, prueba el deceso del
causante, pero no el último domicilio y aunque señale un sitio
como residencia del causante, ello no basta para desvirtuar
la conclusión que resulte de otras pruebas más relevantes
acumuladas en la causa que demuestren que el domicilio lo
tenía en un lugar diferente del allí consignado (CNCiv., sala
A, 14/12/1998, "De Lazzer, Rafael Antonio s/sucesión ab
intestato ", elDial.com - AE113F).
16. Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el
último domicilio del causante a los fines de la competencia,
si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los
extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad
para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de
defunción, dado el carácter de instrumento público que le
asignan los arts. 979, inc. 2º, del Cód. Civil y 24 del decreto-
ley 8204/1963. Tanto más, si se tiene en cuenta que en los
casos de duda se ha considerado competente al juez del
lugar del fallecimiento (CNCiv., sala H, 21/8/1998, "Chas,
Stella Dina s/sucesión", Rec.: H247569, elDial.com -
AEFB0).
17. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 3283 del Cód. Civil,
la ley aplicable a la transmisión de los derechos por causa de
muerte se fija por el derecho local del domicilio que el
causante tenía a su muerte, con las excepciones previstas
por los arts. 10 y 11 de ese mismo cuerpo legal, supuestos
en los que se plantea la cuestión relativa a la unidad o
pluralidad sucesoria, es decir, si corresponde aplicar una
sola ley o si, por el contrario, cabe la aplicación de la
jurisdicción nacional donde se encuentra cada uno de los
bienes, sin perjuicio de que sea un solo juez el que entienda
926
en ese proceso universal. Es que, la existencia de bienes
inmuebles en otro país sólo tiene relevancia, como quedó
dicho, para determinar la ley aplicable, sin que pueda incidir
en la jurisdicción para tramitar el juicio sucesorio (CNCiv.,
sala L, 24/4/1996, "Cristóforo, Alfredo s/sucesión ab
intestato ", Rec. L049929, elDial.com - AEB16).
18. Si se ha iniciado una testamentaria cuyo causante
contrajo matrimonio en Perú y se divorció mediante
sentencia dictada en la República de México, no obstante
estar ubicado el último domicilio conyugal en el país en el
cual se celebró el matrimonio (Tratado de Montevideo de
1889 art. 13, inc. b); ante la posibilidad de que exista cónyuge
supérstite debe iniciarse también la sucesión ab intestato
del de cujus (CNCiv., sala C, 6/2/1997, "Stoll, Violeta Andrea
s/sucesión testamentaria", Rec.: C207055, elDial.com -
AE6DF).
19. 1- El domicilio que tenía el difunto al tiempo de su muerte
determina el lugar en que se abre la sucesión. La partida de
defunción no constituye por sí sola prueba suficiente para
acreditar el último domicilio, sino que sólo sirve como
antecedente susceptible de desvirtuarse por otros medios. 2-
En el caso en que la prueba para acreditar el último domicilio
del causante resulte dudosa o contradictoria, la competencia
se determina por el domicilio de los herederos si no hay otros
que la contradigan (CNCiv., sala E, 8/4/1997, "Arocena,
Tomás Gilberto s/sucesión ab intestato ", Rec. E217141,
elDial.com - AE4EE).
20. El último domicilio del causante es el que ha de fijar la
competencia territorial de los jueces en materia sucesoria,
principio objetivo receptado en los arts. 90, inc. 7º, y 3284,
primer párrafo, del Cód. Civil. Para la determinación de ésta,
el domicilio del causante es el que figura en el acta de
927
defunción siempre y cuando coincida con el lugar de
fallecimiento (SC Buenos Aires, 28/12/2005, "Di Francesco,
Pedro s/sucesión", Ac. 94437-I. Mag. Votantes: Soria,
Genoud, Kogan, Pettigiani, De Lázzari, "Bañez, Hugo Néstor
s/sucesión ab intestato . Inc. de comp. e/ Juzgado en lo Civil
y Comercial nº 3 de Lomas de Zamora y su similar nº 7 de La
Plata"; SC Buenos Aires, 17/12/2008, Ac. 105853-I. Mag.
Votantes: Genoud, Kogan, Pettigiani, De Lázzari, elDial.com
- W19B0F).
21. Es competente para entender en el sucesorio el juez del
último domicilio del causante, regla ésta que cede
únicamente cuando existe acuerdo de todos los herederos y
siempre que la prórroga se efectúe dentro de la misma
provincia (art. 1º y su doctrina del Código Procesal Civil y
Comercial) (CCiv. y Com. 2ª, sala II en causa 43.027 del
19/4/1994; SC Buenos Aires, 29/5/2001, "Krujoski, Miguel
Angel s/sucesión ab intestato "; CC0002 - SM 49481 RSD-
185-1 S, Juez Cabanas [SD]. Mag. Votantes: Cabanas,
Mares, Occhiuzzi, elDial.com - W14D62).
22. En materia sucesoria, la competencia territorial del juez
que ha de intervenir en el proceso está dada por el último
domicilio del causante, en virtud de lo dispuesto en el
art. 3248 del Código citado; resultando admisible en la
Provincia de Buenos Aires la prórroga de la competencia
territorial de los jueces de ésta en los juicios sucesorios si
todos los interesados están de acuerdo y son capaces
(14/10/1999, "Ponce de Molina Campos, M. s/Sucesión" -
CC0001 - SI 82356 RSD-765-99 S. Juez Medina [SD] - Mag.
Votantes: Medina, Cabrera de Carranza, elDial.com -
W12EA5).
23. Son competentes los tribunales de la República para
conocer en la sucesión de un causante con último domicilio
928
en el estado de Florida, EE.UU., en tanto que su acervo
hereditario se compone de una parte indivisa sobre un
inmueble sito en esta jurisdicción y habida cuenta de la
existencia de presuntos herederos domiciliados en el país
(SC Buenos Aires, 15/7/1999, "Pietrasanta, Aldo Mario y
Ballerini de Pietrasanta, R. s/sucesión ab intestato "; CC0002
- SM 46092 RSD-238-99 S. Juez Occhiuzzi [SD]. Mag.
Votantes: Occhiuzzi, Cabanas, Mares, elDial.com -
W1275E).
24. Habiendo tenido la causante de autos su último domicilio
en la Provincia de San Luis, no resultan aplicables en la
especie los arts. 1º y 2º del Cód. Procesal, por cuanto no
pueden hacerse extensivas dichas disposiciones procesales,
fuera del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, aun cuando
hubiere acuerdo de los herederos (SCBuenos Aires,
25/9/1998, "Ferrus, Haydeé Alcira s/sucesiónab intestato";
JZ0000 - TO 378 RSI-132-98 I. Mag. Votantes: Rípodas,
elDial.com - W10574 ).
25. Según el art. 3284 del Cód. Civil, es competente para
entender en la sucesión del causante, el juez de su último
domicilio. Y esta norma ha sido calificada de 'orden público',
o sea —en buen romance— indisponible, por principio, para
las partes. Sin embargo se ha decidido que dentro del
territorio de la provincia, puede aceptarse la prórroga. Esto
así por aplicación de lo normado en el art. 1º del Cód.
Procesal, que tiene vigencia —como es obvio— sólo dentro
del ámbito bonaerense. Por lo que mal puede fundar una
prórroga de la competencia que corresponde a otra
provincia, por haber sido allí el lugar del último domicilio del
causante (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus, Haydeé
Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378 RSI-132-98
I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com - W10573).
929
26. El cambio de domicilio requiere el traslado material de la
residencia y el ánimo de permanecer en ella. La inscripción
en el registro electoral poco tiempo antes del fallecimiento del
causante es indicio importante para determinar el domicilio
del mismo (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus, Haydeé
Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378 RSI-132-98
I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com - W10572).
27. Por tratarse de una cuestión de hecho, respecto del
último domicilio de la persona causante de una sucesión, son
válidos todos los medios de prueba y toda clase, y del mérito
de lo que se acumule dependerá la solución que se adopte,
siendo pauta importante el domicilio que se asiente en la
partida de defunción (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus,
Haydeé Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378
RSI-132-98 I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com -
W10571).
28. Si según surge de la documentación glosada al presente,
el causante tenía su domicilio en la Capital Federal es por
esa sola circunstancia y no otra que resulta incompetente
para entender en este proceso la justicia ordinaria local
(arts. 3284, Cód. Civil, 1º Cód. Procesal), no resultando dato
computable la opción múltiple que consagra el art. 4º de
la ley 24.321 invocada por el recurrente, desde que dicho
precepto legal determina la competencia a los fines de
obtener la declaración de ausencia por desaparición forzada
de personas, sin gravitación en la que es propia del proceso
sucesorio (SC Buenos Aires, 6/3/1997, "Bonasorte, Arturo
Oscar s/sucesión"; CC0201 - LP - A 44144 RSI-161-97 I.
Mag. Votantes: Crespi, Sosa, elDial.com — WFFAF).
29. Siendo que el último domicilio del causante de la
sucesión está ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, no es
posible la prórroga de la competencia territorial de esos
930
Tribunales a favor de los Tribunales de esta Provincia de
Buenos Aires, ya que en razón de la limitación espacial de
validez de las normas procesales, y lo dispuesto en los
arts. 1º, 2º, 3º del Cód. Procesal, sólo tiene validez dentro del
ámbito geográfico de esta Provincia (SC Buenos Aires,
2/4/1998, "Rossi s/sucesión"; CC0102 - MP 105971 RSI-277-
98.I. Mag. Votantes: Font, De Carli, elDial.com. - WFA85).
30. Según el art. 3284 del Cód. Civil, es competente para
entender en la sucesión del causante, el juez de su último
domicilio. Y esta norma ha sido calificada de 'orden público',
o sea —en buen romance— indisponible, por principio, para
las partes. Sin embargo se ha decidido que dentro del
territorio de la provincia, puede aceptarse la prórroga. Esto
así por aplicación de lo normado en el art. 1º del Cód.
Procesal, que tiene vigencia —como es obvio— sólo dentro
del ámbito bonaerense. Por lo que mal puede fundar una
prórroga de la competencia que corresponde a la Capital
Federal, por haber sido allí el lugar del último domicilio del
causante (SC Buenos Aires, 10/12/1991, "Piva, Horacio
Roberto s/sucesión"; CC0000 - TL 10235 RSD-20-159 - S.
Juez Casarini (MA). Mag. Votantes: Casarini, Macaya,
Lettieri, elDial.com - W8CC6).
31. El art. 3283 del CCI sienta el principio de la unidad de la
sucesión, pero recibe las excepciones consagradas en los
arts. 10 y 11 del mismo, por lo que, cuando existen bienes
inmuebles en el país, la sucesión se abre en la Argentina,
con prescindencia del domicilio del causante (SC Buenos
Aires, 27/4/1990, "Renedo, Moisés s/sucesión"; CC0101 -
MP 76337 RSI-313B-90 I. Juez Libonati. Mag. Votantes:
Libonati, De Carli, Spinelli, elDial.com - W8141).
32. Habiendo tenido el causante de autos su último domicilio
en la Provincia del Neuquén, no resultan aplicables en la
931
especie los arts. 1º y 2º del Cód. Procesal, por cuanto no
pueden hacerse extensivas dichas disposiciones procesales,
fuera del ámbito de la Provincia de Buenos Aires (art. 3284,
Cód. Civil) (SC Buenos Aires, 19/4/1994, "Dillon, Martín A.
s/sucesión"; CC0202 - LP - A 43027 RSI-146-94 I. Mag.
Votantes: Ferrer, Suárez, elDial.com - W78D4).
33. Para determinar la competencia a los efectos del juicio
sucesorio corresponde considerar como domicilio del
causante el lugar en que, según las declaraciones de testigos
hábiles vivió durante varios años y tenía sus bienes, no
habiéndose acreditado la existencia de otros en el lugar en
que falleció —consignado como domicilio en el acta de
defunción— y al que se había trasladado a efectos del
tratamiento de la enfermedad de que padecía". Causa: 000A
000017 (STJ Chubut, 13/3/1989, "Griffiths, Alfredo
s/sucesión ab intestato ". Mag.: Raúl Heredia, Edgardo
Hughes.CSJN, Fallos: 214:359; 221:227, elDial.com -
AS8C7).
34. Para determinar la competencia a los efectos del juicio
sucesorio corresponde, a falta de otras pruebas, considerar
como domicilio del causante el lugar en que según las
declaraciones de testigos que ocupaban la misma casa vivió
desde hace varios años. Dicha afirmación no resulta
desvirtuada por la circunstancia de que en el certificado de
defunción se indique otro lugar como domicilio y de que el
fallecimiento haya ocurrido allí". Causa: 000A 000017 (STJ
Chubut, 13/3/1989, "Griffiths, Alfredo s/sucesión ab
intestato ". Mag.: Raúl Heredia, Edgardo Hughes.CSJN,
Fallos: 214:359; 221:227, elDial.com - AS8C6).
35. " La competencia territorial atribuida legalmente al Juez
del último domicilio del causante, puede ser prorrogada en el
ámbito de una misma provincia, en tanto estén de acuerdo la
932
totalidad de los herederos (C2ª Civ. y Com. Paraná, sala
II, 14/3/1997, "Ronconi, Pedro s/sucesorio. elDial.com -
AT1BF8 - Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Entre Ríos).
36. A los efectos de la determinación del último domicilio del
difunto, los órganos jurisdiccionales deben otorgar
preferencia a las manifestaciones contenidas en el
testamento o en instrumentos públicos de fecha próxima a la
de la muerte del causante (C1ª Civ. Circ. 1ª Mendoza,
7/8/1987, "García de Vilotta, María s/sucesión
testamentaria", fallo: 87190257. Tipo de Fallo: SC Mendoza
en pleno, Mag.: Sarmiento García y Flores, Expte. 16290,
Ubicación: A112-414, elDial.com - MC1CD9).
37. En caso de conflicto sobre la determinación del lugar del
último domicilio del causante, este último debe probarse, y
para ello la ley no otorga preeminencia a prueba alguna.
Debe examinarse la producida en su totalidad, y
particularmente la instrumental de fecha más próxima a la de
su muerte; y debe ser concluyente acerca del lugar de
habitación (CCiv., Circ. 1ª Mendoza, 10/6/1993, "Navarro,
Bartolomé s/sucesión", fallo 93190416. Tipo de Fallo: Corte
en pleno. Mag.: Staib, Barrera, Garrigos, Expte. 7100,
Ubicación: A072-105, elDial.com - MC15C2).
38. Debe tenerse presente que por el art. 3284 en su primer
párrafo dispone que "la jurisdicción sobre la sucesión
corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del
difunto. Esta norma es de orden público y puede ser
declarada de oficio por el Juez. Es evidente que por razones
de salud la causante vivía en Córdoba, lo que como se
adelantó, está corroborado en autos incluso con la prueba
aportada. Cabe destacar que ello resulta acorde con lo
normado en el Código Civil , cuando dispone que el domicilio
933
legal, es el lugar donde la ley presume —sin admitir prueba
en contrario— que una persona reside en forma permanente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones y en su inc. 7º dice: "El domicilio que tenía el
difunto determina el lugar en que se abre la sucesión". Por
último también debe rechazarse el argumento de que resulta
conveniente la radicación del sucesorio en Tucumán por
tratarse de una única heredera y en único bien en ésta
provincia, ya que la norma del art. 3285 del Cód. Civil, es de
carácter excepcional debiendo determinarse la existencia de
un único heredero, lo que se obtiene mediante la declaratoria
de heredero que a más de ello por la norma del art. 3284 del
Cód. Civil citada, el último domicilio del causante por razones
de certeza jurídica aconsejan no desprenderse de esa
jurisdicción, no privándose a los herederos y demás
interesados por la ley a plantear las acciones contra quienes
se titularen herederos conforme los incs. 1º al 4º de la norma
legal. Dres.: Stefanini de Trabadelo y Parra. Sentencia N°
194 (CCiv., Familia y Sucesiones, sala II, 8/8/1996, "Martín
María Nieves s/sucesión", elDial.com - BB2D60. Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Tucumán).
39. El art. 3285 del Cód. Civil, es de carácter excepcional,
siendo requisito previo que se determine la existencia de un
solo heredero, lo que recién acontece con la declaratoria,
mientras tanto es competente el del último domicilio del
causante. Dres: Cúneo, Valls de Romano Norri. Sent. N° 64
(CCiv., Familia y Sucesiones, sala I, 21/4/1994, "Núñez de
García María Teresa s/sucesión", elDial.com - BB1690.
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tucumán).
40. 1.- La Corte Suprema de Justicia ha aplicado el art. 3284
del Cód. Civil, que atribuye la jurisdicción sobre la sucesión
a los Jueces del lugar del último domicilio del difunto, y
934
tratándose del juicio universal lleva ínsito el fuero de
atracción —ha dicho el Tribunal—,que determina la
concentración de todas las operaciones relativas a la
liquidación del patrimonio del causante —herencia—, para
mayor seguridad y comodidad, e importa una derogación de
los principios ordinarios de la competencia, y obliga a los
acreedores personales del difunto a concurrir a ese Juez,
antes que se efectúe la partición de los bienes (sentencia del
6/6/1978, "Ponce, Félix B. c. Herederos de Alberto M.
Fernández s/sumario por fijación de plazo y cobro de
pesos"). 2.- Sin embargo la doctrina debe ser entendida con
la flexibilidad necesaria para evitar que su aplicación
mecánica y sin discriminación desvirtúe las razones que la
fundan, así no resulta conveniente que el tribunal de alzada
resuelva un juicio fallado por un juez de otro fuero, según
ocurriría en la especie, en el supuesto que se declarase la
competencia de la Excma. Cámara Civil en Familia y
Sucesiones, tanto más cuanto que en este caso una vez
determinado el juez de primera instancia, queda determinado
necesariamente el tribunal de alzada que debe entender en
el pleito. Dres. Poviña, Cornejo, Nores Argañaras, Gallo
Cainzo, Jatip. En igual sentido: 29/3/1979, "Villafañe Dolores
vs. García Carlos (Sucesión) s/Liquidación de Sociedad-
competencia", sent. 25, "Suescum Regino Antonio c. Vionnet
Eduardo Luis s/ejecutivo (Cuestion de Competencia)", CSJ
Tucumán, 5/3/1979, elDial.com - BB3E0. Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Tucumán).
41. El fuero de atracción debe ser interpretado con sentido
amplio y en caso de duda, ha de estarse por el
desplazamiento de la competencia a efectos de que el juez
del proceso universal, a quien corresponde valorar la
situación patrimonial "in integrum" del causante, pueda
formar adecuadamente criterio sobre sus deudas y créditos.
935
Para que los herederos, los legatarios, los acreedores, todos
los que tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener
que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en
razón del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la
situación de los bienes, sea por las demandas de garantía
que tendrían que interponerse unos contra los otros, es
preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir
sobre todas las cuestiones relativas a la sucesión aún
indivisa, y ese tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en
que la sucesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los
negocios del difunto son más conocidos que en ninguna otra
parte (CNFed., sala II, 16/10/1979, "Vicente Montaña e Hijos
S.R.L."; CSJN: LA LEY, 1982-C, 360; "Consorcio Moreno 365
c. Gerardo Rojas y/o quien resulte Propietario de la Unidad
2-5, CSJ Santa Fe, Expte. CSJ Nro. 970, Año 1996 —
28/5/1997", Causa: Demanda Ejecutiva. Cuestión de
Competencia. A y S, 137-121/123. Integración: Álvarez,
Barraguirre, Iribarren, Vigo. Tribunal de Origen: Juzgado de
Circuito de 5ª Nom. y Juzgado de Distrito Civil y Comercial
de la 3ª Nom. Sumario Nº: J0021265. Materia: Civil.
Procesal, elDial.com - SF3EF).
936