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Procesos Especiales Derechos Reales Derecho de Familia

LA PRUEBA EN EL
PROCESO CIVIL

TOMO II

PROCESOS ESPECIALES DERECHOS


REALES DERECHO DE FAMILIA

OMAR LUIS DÍAZ SOLIMINE


Director
© Omar Luis Díaz Solimine, 2013
© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

1
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Tirada: 600 ejemplares
ISBN 978-987-03-2506-2 (Tomo II)
ISBN978-987-03-2504-8 (Obra completa)
SAP 41517616
SET41517614
Díaz Solimine, Omar L.
La prueba en el proceso civil. - 1a. ed. - Buenos Aires: La Ley, 2013.
v. 2,736 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2506-2
1. Derecho Civil. I. Título
CDD 346

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Capítulo 19 - La prueba en los juicios por rendición de cuentas - Por Florencia Inés Córdoba y

Lucila Inés Córdoba

TERCERA PARTE

PROCESOS ESPECIALES

Coordinador: H. Eduardo Sirkin

CAPÍTULO 19

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS POR


RENDICIÓN DE CUENTAS

3
Por Florencia Inés Córdoba y Lucila Inés
Córdoba
SUMARIO . I. Nociones generales. Concepto.— II. Modos
de rendir cuentas.— III. Trámite procesal en la rendición
de cuentas judicial.— IV. Requisitos de admisibilidad.—
V. Carga y objeto de la prueba.

I. NOCIONES GENERALES. CONCEPTO

En primer término resulta útil mencionar que la palabra


"rendir" proviene del latín reddere , cuyo significado es
devolver, entregar(1) . "Cuenta" importa, la acción y
efecto de contar, de efectuar un cálculo u operación
aritmética(2) . "La cuenta" es una operación contable
que refleja las variantes patrimoniales ocurridas
mediante registros de los cambios operados en los
distintos elementos que componen los bienes objeto
de la misma"(3) .
La rendición de cuentas es en una obligación civil de
"hacer", cuyo objeto consiste en la presentación ante
quien corresponda de las cuentas resultantes de una
determinada administración. Ello, porque así se haya
convenido o porque la ley así lo haya establecido. En
definitiva, quien rinde cuentas debe informar y
acreditar el resultado de la gestión a la cual se

4
encontraba obligado. Su causa puede ser de
naturaleza convencional o legal.
Fenochietto dice: "tienen obligación de rendir cuentas
documentadas, aquellas personas que hayan
administrado, en forma total o parcial bienes
ajenos"(4) .
Fassi explica que es la obligación por la cual toda
persona que actúa por cuenta de otra o en interés
ajeno le da a ésta razón de sus cumplidos en su
nombre mediante la exposición de todo proceso
económico o jurídico propio de ellos y estableciendo
el resultado final(5) .
Por su parte, Villanustre expone que la rendición de
cuentas es una operación compleja, que importa el
suministro de información completa de todos los
extremos del desempeño del cuentadante, siendo
ello comprensivo de detallar de la forma en la cual se
actuó, la exposición circunstanciada de las opciones
y elecciones efectuadas, para arribar a la
determinación causada de un resultado. Toda la
operatoria debe encontrarse respaldada adecuada y
documentadamente por el cuentadante(6) .
Según Espinosa Jover —citado por Mosset
Iturraspe— la rendición de cuentas puede ser
enfocada desde varios ángulos: desde un punto de
vista general, va referida a la gestión de los bienes
de otro, exponiendo lo hecho, lo cobrado y lo

5
gastado; desde el ángulo contable, es una reunión
de datos con un significativo cuantitativo, con
expresión final de un saldo; desde la perspectiva
documental, es un resumen de los resultados
económicos y jurídicos, expresa la situación jurídica
del deudor o acreedor con relación al saldo, respecto
de las partes de la relación"(7) .
Mosset Iturraspe enseña que la obligación de rendir
cuentas, "alcanza, lo diga o no la ley, a todo aquel que
colabora en un negocio ajeno, que hace de gestor o
intermediador, maneja bienes o fondos de otro..."(8) .
La obligación que nos ocupa, aparece contemplada en
diversas disposiciones de nuestro sistema normativo
legal. Ejemplo de ello es la obligación impuesta al tutor
por la administración de los bienes de su curado
(art. 400, Cód. Civil), la administración de los bienes
de la sociedad (art. 1790, Cód. Civil), la llevada a cabo
por el mandatario (art. 1909, Cód. Civil) o por el gestor
(art. 2388, Cód. Civil), y también en el Código de
Comercio (arts. 68 a 74) respecto de la administración
del comerciante sobre operaciones realizadas por
cuenta ajena(9) . Dentro de los supuestos citados, si
bien es la ley la que impone la obligación de rendir
cuentas, su causa puede haber sido de origen
convencional, como lo es en el caso del mandato.
También encontramos en el Código Procesal la
presencia de esta figura en cuanto se regla la labor
que debe desempeñar el interventor designado
6
judicialmente para actuar como auxiliar del juez, en la
administración que llevan adelante los martilleros en
el trámite de la subasta judicial (art. 564, CPCCN), y
en el caso del administrador del proceso sucesorio
sobre los bienes que integran el acervo hereditario
(art. 713, CPCCN). Todos ellos tienen la obligación de
informar y acreditar documentadamente el resultado
de la gestión encomendada.
Debido a que resulta imprescindible que la legislación
otorgue una forma de hacer efectivos los derechos de
la parte acreedora de la obligación, las distintas leyes
de forma vigentes en nuestro país establecen los
procesos para la efectivización de dicho fin.
A nivel nacional, el Código Procesal Civil y Comercial
norma el mismo en sus arts. 652 a 657. En la Provincia
de Buenos Aires, éste se encuentra comprendido en
las normas contenidas en los arts. 649 a 654 y en el
Código Procesal Civil y Comercial de Córdoba, en los
arts. 769 al 773.
Las normas citadas disponen el procedimiento judicial
que se establece para lograr el cumplimiento de la
obligación de rendir cuentas y para que éstas sean
aprobadas judicialmente.
Las leyes citadas prevén la posibilidad de que sea la
parte acreedora la que inicie el proceso judicial con el
fin de compeler al deudor a acreditar el cumplimiento
de su obligación, o que sea el deudor el que promueva

7
la acción con el fin de solicitar judicialmente la
aprobación de su gestión. Según sea el sujeto activo
en el juicio, distinto será el procedimiento legal
aplicable.
Es decir que puede presentar el pedido de rendición
de cuentas el interesado en la administración de sus
bienes, tanto como el administrador para que el juez
las apruebe(10) . También pueden ejecutarse los saldos
de las cuentas que fueron reconocidas por el
administrador, sin necesidad de que exista una
resolución definitiva.
Sólo por excepción no es obligatoria la rendición de
cuentas por el mandatario, cuando el mandato ha sido
ejercido bajo la vigilancia inmediata y directa del
mandante, y el mandatario no ha tenido en su poder
bienes de aquél, pues en éste carecería de objeto(11) ,
de lo contrario debe rendir cuentas a su mandante aun
cuando este no lo requiera.
Mosset Iturraspe expone que la importantísima
obligación de rendir cuentas alcanza, lo diga o no la
ley, a todo aquel que colabora en un negocio ajeno,
que hace de gestor o intermediador, maneja bienes o
fondos de otro(12) .
Compartimos tal tesitura, aunque creemos preciso
traer a colación que en muchos supuestos en la
práctica esta obligación no se exige. Por ejemplo, en
los casos en que la relación contractual fue celebrada

8
entre personas que las une un vínculo de afinidad o
profunda confianza. Es decir, que el mandatario, en
algunos supuestos puede verse exonerado de tal
obligación, si el acreedor así lo deseare.
Debe quedar claro, y por eso la reiteración de algunas
cuestiones, que la finalidad de este tipo de proceso es
controlar o vigilar que quien tiene la obligación de
administrar bienes de otros lo haga conforme lo
acordado o de acuerdo con lo que la ley establece y,
en caso de que dicho resultado sea desfavorable
intimar a su debido cumplimiento, siendo plausible el
deudor de las sanciones que el juez establezca, la ley
señale o se haya establecido mediante acuerdo de
partes. Es decir que importa una facultad de poder
exigir a otro que muestre el resultado de su gestión,
realizada a favor de quien ejerce la facultad.
Dice Formaro que "En definitiva, todo mandato o
gestión de bienes o intereses total o parcialmente
ajenos supone necesariamente una rendición de
cuentas a su término, sea que se cumpla en definitiva
y de manera total el cometido, o sea que se interrumpa
al revocárselo. El mandatario debe rendir cuentas, y
esta obligación no se limita a la rendición económica-
numérica sino que debe probarle al mandante haber
cumplido bien el cometido, proporcionando el detalle
de la actividad desarrollada. Dicha rendición debe ser
integral, es decir, comprensiva de todo el curso de
actividades cumplidas en el desempeño del mandato
(...) el deber de rendir cuentas no debe ser confundido
9
con el de informar, pues el primero involucra
justificación de partidas, de la inversión de fondos, y
una eventual responsabilidad residual por como ellos
fueron asignados o distribuidos. Se exige la
presentación de un informe amplio, explicativo y
descriptivo, munido de las referencias necesarias
exigidas por la naturaleza de la gestión llevada a cabo,
a fin de dar a conocer los procedimientos y resultados.
Esto, ya que la rendición de cuentas constituye la
forma legalmente prevista para acreditar la adecuada
gestión de bienes ajenos"(13) . A nuestro criterio, al
acreditar la gestión de los bienes ajenos, se está
informando también sobre tal gestión.
Según la doctrina jurisprudencial de nuestros
tribunales, "La rendición de cuentas debe dar a
conocer los procedimientos y resultados de la gestión
realizada y si bien no se encuentra sujeta a fórmulas
rituales debe contener todas las explicaciones
necesarias para informar y aclarar el procedimiento
utilizado y el resultado obtenido en la operación;
acompañando todos los correspondientes
comprobantes de las operaciones efectuadas"(14) .
En un supuesto de determinación de incapacidad, se
resolvió que "Dado el carácter de nulidad relativa que
tiene los actos celebrados por el insano, la persona
que figura como mandataria en un poder inválido,
deberá rendir cuentas por todos los actos que haya
realizado en nombre del causante, pues esta
obligación resulta propia e inherente a toda gestión o
10
acto que se efectúe en nombre de otro (art. 1909 del
Cód. Civil)"(15) .
"Todo mandato supone necesariamente una rendición
de cuentas a su término, sea que se cumpla en
definitiva y de manera total su cometido, o sea que se
lo interrumpa al revocárselo. El mandatario debe
rendir cuentas y esa obligación no se limita sólo a la
rendición económico-numérica, sino que debe
probarle a su mandante el haber cumplido bien el
cometido, proporcionando el detalle de la actividad
desarrollada"(16) .

II. MODOS DE RENDIR CUENTAS

La obligación de rendir cuentas, puede ser hecha de


manera judicial o extrajudicial. Esto dependerá, en
algunos supuestos de la fuente de la obligación y en
otros supuestos de las voluntades de las partes.
La fuente de la obligación consiste en el título que
origina la obligación de hacer que nos ocupa, el
fundamento, o la razón de exigir tal acto jurídico de
hacer, es el control de la conducta del obligado en la
relación jurídica en cuestión.

11
Como ya expusimos, la causa puede ser convencional
o legal y el título originador puede ser la ley, el
contrato, el cuasicontrato o una decisión judicial.
Si el título originador fue una decisión judicial, el
mandatario deberá rendir cuentas dentro del plazo que
el juez establezca conforme a las leyes que rijan la
obligación (cfr. arts. 652/657, CPCCN).
Reiteramos que en otros supuestos, el acreedor
puede exonerar al mandatario de tal obligación o
puede aceptarse por voluntad de partes que se
efectúe de manera extrajudicial, rigiendo en tales
supuestos las normas legales que regulan los
instrumentos públicos y privados.
Al ser la rendición de cuentas un acto jurídico, éste es
susceptible de ser impugnado, invocándose la
existencia de vicios de la voluntad (error, dolo,
violencia, fraude o simulación —arts. 954 y 1045, Cód.
Civil—).
Con relación a la resolución judicial que dispone la
aprobación o rechazo de las cuentas rendidas, cabe la
interposición de los recursos procesales previstos por
las legislaciones de forma. Al revestir el carácter de
sentencia interlocutoria o definitiva, la decisión del
magistrado puede ser atacada por vía de los recursos
de aclaratoria y apelación, además de las vías
previstas para acceder a la revisión por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación o los tribunales

12
superiores de cada provincia, como lo son los recursos
extraordinarios y el recurso de queja (cfr. arts. 36,
inc. 6º, 166 incs. 1º y 2º, 242/303 de los CPCCN y
CPCC Bs. As.).

III. TRÁMITE PROCESAL EN LA RENDICIÓN DE


CUENTAS JUDICIAL

En cuanto al procedimiento judicial corresponde


destacar que éste va a ser diferente según cual fuere
la causa de la obligación.
Como se dijo anteriormente, en algunos supuestos
será un proceso autónomo y en el cual se adecuará al
trámite previsto en el art. 652 del Código Procesal. La
norma que se menciona dispone que "La demanda por
obligación de rendir cuentas tramitará por juicio
sumario, a menos que integrase otras pretensiones
que debieren sustanciarse en juicio ordinario.
El traslado de la demanda se hará bajo apercibimiento
de que si el demandado no la contestare, o admitiere
la obligación y no las rindiere dentro del plazo que el
juez fije al conferir dicho traslado, se tendrán por
aprobadas las que presente el actor, en todo aquello
que el demandado no pruebe que sean inexactas".

13
Este será el caso, por ejemplo, del mandante que
pretende mediante el procedimiento judicial que su
mandatario rinda cuentas por la gestión que se le
encomendara y no haya sido intimado por diligencia
previa. En este caso, la causa va a ser contractual.
Ahora bien, como ya se dijo la obligación de hacer que
nos ocupa puede provenir de otras causas distintas y
el procedimiento también será diferente. Tal es el
caso, por ejemplo, de la obligación de rendir cuentas
que tiene el curador, en cuyo supuesto la causa es
legal y asimismo dispuesta expresamente por
sentencia judicial. O en otros casos que también exista
condena judicial de rendir cuentas o que dicha
obligación resultare de instrumento público o privado
reconocido, o haya sido admitida por el obligado al ser
requerido por diligencia preliminar.
En estos supuestos, el procedimiento que se
establece es el previsto por el art. 653 del Código
Procesal, es decir que la rendición de cuentas
importará una incidencia dentro del proceso principal.
Respecto del trámite procesal, dispone el art. 654 del
citado cuerpo normativo que "si conjuntamente con el
pedido, quien promovió el incidente hubiere
acompañado una (1) cuenta provisional, el juez dará
traslado a la otra parte para que la admita u observe,
bajo apercibimiento de que si no lo hiciere se aprobará
la presentada". La norma faculta al juez para la fijación
de los plazos para los traslados y producción de
14
prueba. El magistrado deberá valorar para la
determinación de dichas circunstancias, la
complejidad de las cuentas y documentos que se
hubiesen acompañado.
Existe otro supuesto en el cual se puede abrir la vía
judicial para que el juez se expida respecto de la
obligación de rendir cuentas. Es el supuesto en el cual
el obligado a entregar tales cálculos inicia la causa
judicial.
Este es el supuesto contemplado en el art. 657 del
Código Procesal y se lo denomina, Demanda por
aprobación de cuentas. La norma faculta al obligado a
rendir cuentas a pedir al juez la aprobación de las que
presente. En esta ocasión, el trámite será el siguiente:
el juez ordenará que se dé traslado al interesado de la
demanda —la que deberá ser acompañada con la
boleta o boletas de depósito por el importe del saldo
deudor—, por el plazo que el juez fije, bajo
apercibimiento de ser tenido por conforme el
demandado si no impugnare las cuentas al contestar.
El precepto jurídico citado determina también que se
aplicará, en lo pertinente, el procedimiento establecido
en los artículos anteriores.
Cuando corresponda al trámite la presentación de la
demanda, establece el Código Procesal que con ésta
deberá acompañarse la documentación
correspondiente. Asimismo, decreta el citado cuerpo
legal que el juez podrá tener como justificadas las
15
partidas respecto de las cuales no se acostumbrare a
pedir recibos y fueren razonables y verosímiles
(art. 655, CPCCN).
Si existieren saldos reconocidos, el acreedor podrá
reclamar el pago de los saldos reconocidos por el
deudor sin esperar la resolución definitiva sobre las
cuentas y sin que ello se entienda que las ha
aceptado. El pedido se sustanciará por las normas
sobre ejecución de sentencias (art. 656, CPCCN).
Consideramos adecuado aclarar que la norma
citada establece que el actor es el que
podría reclamar el saldo reconocido, pero creemos
que la norma es aplicable también al supuesto en
que la demanda la inició el obligado a rendir cuentas
para pedir su aprobación, en cuyo caso, el acreedor
en este caso reviste el carácter de demandado y no
de actor como cita la ley.

IV. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD


Ya mencionamos con anterioridad que existen
distintos tipos de procedimientos judiciales que
tienen por objeto la prestación de rendición de
cuentas. Cabe la reiteración a los fines de aclarar la
cuestión. En algunos supuestos, la acción puede ser
iniciada por el acreedor de la obligación, en cuyo
caso su pretensión versará sobre la solicitud de que
el deudor informe y acredite detalladamente sobre la
16
realización de la gestión a la cual se encontraba
obligado. Otro supuesto es el del deudor o el
obligado por mandato judicial, quien inicie la acción,
informando su gestión y requiriendo la aprobación de
la misma u otro supuesto o el del tutor que rinde
cuentas en la curatela, la cual provendrá tal
obligación de la disposición judicial respectiva en la
causa.
El proceso de rendición de cuentas, en el cual una
de las partes exige a la contraria el cumplimiento de
una obligación de hacer, que consiste en que le
brinde un informe detallado de su gestión, consta de
dos etapas estrechamente vinculadas: la primera,
está referida a establecer si existe o no obligación
por parte del demandado a rendir cuentas y, la
segunda, se inicia cuando el demandado reconoce
tal obligación, o bien el juez mediante sentencia, que
se encuentra firme, establece que se debe rendir
cuentas(17) .

Si la acción es autónoma, es decir que se inicia un


expediente específicamente pretendiendo la rendición
de cuentas o la aprobación de la gestión efectuada,
debe darse cumplimiento con los recaudos que
disponen las normas procesales para la presentación
de la demanda (art. 330, CPCCN).
El actor deberá efectuar una descripción acabada de
la gestión que invoca como causa de la obligación. Si
17
es el obligado a realizar la gestión, deberá describir
acabada y detalladamente el desarrollo y resultado de
la misma, "realizar manifestaciones precisas y
completas de los valores gestionados (...) y verter las
explicaciones necesarias para su comprensión,
brindando un informe circunstanciado sobre su
desempeño de conformidad al mandato conferido"(18) .
Si es el acreedor de la obligación, la causa que habría
dado origen a la misma, es decir, su derecho.
El Código Procesal Nacional establece que con el
escrito de rendición de cuentas deberá acompañarse
la documentación correspondiente y que el juez podrá
tener como justificadas las partidas respecto de las
cuales no se acostumbrare a pedir recibos y fueren
razonables y verosímiles. Las cuentas practicadas
deben acreditarse con la documentación
correspondiente a fin de lograr la aprobación de las
mismas, en caso de encontrarse adecuadas a
derecho.
Resulta interesante lo que expone Villanustre respecto
de que la rendición de cuentas no necesariamente
debe arrojar un saldo positivo o negativo. Tampoco
debe constar necesariamente una cuenta numérica;
por cuanto rinde cuentas también quien no presenta
cuenta, pero hace una exposición circunstanciada de
su actuación y la causa por la cual eventualmente no
efectuó el negocio o la contratación encomendada, y
se encuentra al final de su actuación en la misma

18
posición económica que cuando comenzó la
gestión(19) .
Teniendo en consideración el objeto de la obra, resulta
útil en consecuencia exponer a modo de síntesis, que
cualquiera sea el supuesto por el cual la causa judicial
vaya a tener por objeto una rendición de cuentas, son
requisitos de admisibilidad para la emisión de un
pronunciamiento judicial, la acreditación de la causa
que dio origen a la obligación de las partes, la
invocación detallada y acabada de los actos
realizados —es decir la información de la gestión—, o
de las causas que imposibilitaron la realización de ésta
y la prueba de dichos actos.

V. CARGA Y OBJETO DE LA PRUEBA

Según lo que venimos exponiendo en los apartados


anteriores, si bien por una cuestión de síntesis
metodológica de los sistemas normativos, se engloba
con la denominación "rendición de cuentas", a
distintos procesos, que si bien en su gran mayoría
tienen por objeto efectuar cuentas, nos encontramos
frente a una serie de procesos en los cuales el
verdadero objeto del proceso es la fiscalización de la
realización de una determinada gestión a la cual se
19
encontraba obligada una determinada persona.
Resulta importante tener esto presente, y volver a
traer a colación las palabras de la Dra. Villanustre en
cuanto nos enseñaba, que la rendición de cuentas,
importa en realidad un acto de informar. Según
nuestro criterio, informar y acreditar las tareas
desarrolladas a las cuales el deudor se encontraba
obligado.
El objeto del proceso o de la incidencia —en caso que
la rendición de cuentas revista el carácter de incidente
dentro de un proceso principal—, puede ser pretender
que el deudor de la obligación informe y acredite el
cumplimiento de la gestión encomendada, o en caso
de que la acción sea iniciada por el gestor, pedir que
el juez aprueba, su gestión, analizando cuál era el
objeto de la prestación y si la realizada por este último,
fue coincidente con la que importaba el objeto de la
obligación.
"Probar" deviene del latín probare . Significa justificar,
manifestar y hacer patente la certeza de un hecho o la
verdad de algo con razones, instrumentos o
testigos(20) . El objeto de la prueba son los hechos que
las partes hayan invocado como fundamento de sus
pretensiones. Falcón indica que cuando se habla de
objeto de prueba se quiere preguntar ¿Qué se quiere
probar?... Que distintos son los fines de la prueba, es
decir, el objetivo que ésta persigue. Y el objetivo
condiciona el alcance y la fuerza de la prueba en tanto
puede requerir sólo verosimilitud, certeza o evidencia,
20
existiendo además —dentro de esas categorías—
márgenes difusos que se presentarán en cada caso.
Agrega que muchas veces se confunde el objeto de la
prueba con su fin.
Aunque resulte casi innecesario hacer esta aclaración,
no debe olvidarse que las pretensiones deben tener
fundamento en derecho para que sean procedentes,
es decir que será lo que pruebe que tienen derecho a
efectuar determinada petición judicial.
Expuesto ello, en un proceso en el cual el objeto es
fiscalizar la gestión de una determinada persona, las
partes interesadas deberán probar la causa que dio
origen a esa obligación, el acreedor, en caso de
invocar el incumplimiento parcial o total de la
obligación, tal incumplimiento y el deudor, que los
actos que realizó importaron el cumplimiento o
realización de la obligación o, justificar, la
imposibilidad de tal incumplimiento. Deben convencer
al juez de tales circunstancias y para ello, es que los
códigos de forma establecen distintos tipos de prueba
a tales efectos. Pero debe tenerse siempre presente
que la prueba es un acto procesal que va permitir tener
por cierto determinados hechos.
El proceso se divide generalmente en dos o tres
etapas. En la primera de ellas, el objeto de la prueba
será probar la obligación de rendir cuentas, si ella está
en discusión. Si la demanda admite la pretensión, la
segunda etapa importará la presentación de la
21
cuentas en sí, la acreditación del cumplimiento de la
gestión objeto de la obligación. En caso de ser
aprobadas las cuentas y que el deudor no hubiere
dado exacto cumplimiento con el objeto de la
obligación, procederá la ejecución de la sentencia.
Respecto de los tipos de prueba admisible, dependerá
del procedimiento que se le aplique, ya que tal como
dispone el Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, puede tramitar por proceso sumario —cabe
aclarar el error del legislador en tal disposición, ya que
mediante el dictado de la ley 25.488 se suprimió este
tipo de procedimiento en el cuerpo normativo citado—
. Por lo que entiendo, que según los hechos objeto de
reclamo y la prueba ofrecida, el juez podrá optar por
darle trámite ordinario o sumarísimo, ya que este
último si está contemplado al establecerse que la
rendición de cuentas podrá tramitar por vía incidental
(cfr. arts. 652, 653 y concs., CPCCN).
Como dispone el art. 378, la prueba deberá producirse
por los medios expresamente previstos por la ley y por
los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio:
confesional, pericial, informativa, testimonial,
reconocimiento judicial, a pedido de parte o de oficio,
siempre que no afecten la moral, la libertad personal
de los litigantes o de terceros, o no estén
expresamente prohibidos para el caso. La carga de la
prueba. Respecto de la prueba documental, se
contempla especialmente para este tipo de proceso

22
especial de "Rendición de cuentas" (v. arts. 655 y
concs., CPCCN).
La carga de la prueba incumbirá a la parte que
afirme la existencia de un hecho controvertido o de
un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga
el deber de conocer. Cada una de las partes deberá
probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su
pretensión, defensa o excepción... (cfr. art. 377,
CPCC).
Podemos decir que la prueba documental reviste
especial importancia en los tipos de procesos que
nos ocupan. Recordamos que un documento es un
e scrito en que constan datos fidedignos o
susceptibles de ser empleados como tales para
probar algo, según el Diccionario de la Real
Academia Española en la acepción que nos interesa.
Ahora bien, el sistema normativo vigente en nuestro
país califica los documentos en públicos o privados y
regla que un documento puede no ser sólo un escrito
en el que consten datos fidedignos o susceptibles de
ser empleados para probar algo, sino que tales datos
pueden con star de otro modo.
Falcón divide los documentos en escritos, dentro de
ellos hace una diferenciación entre los que son
transportables: archivos, libros de comercio,
facturas, remitos, hojas de computadoras impresas,
entre otros y los que no lo son, y documentos no

23
escritos, a los que también divide en transportables:
objetivos diversos (planos, fotografías, videos, DVD,
computadora, objetos materiales que sirven de
elementos de huellas o vestigios), no transportables:
por impedimento físico, los monumentos, montañas,
ballenas y por impedimento jurídico, los mojones,
elementos probatorios incluidos en un contexto(21) .
"La rendición de cuentas no sólo debe ser
documentada, sino también clara y detalladamente
explicativa, sin que baste, a tales efectos, la
transcripción de los libros de comercio o una pericia
contable sobre los negocios sociales, dado que es
indispensable acompañar la documentación a la que
hace referencia"(22) .
El mandatario deberá rendir cuentas documentadas
de las sumas recibidas en la operación de venta de
bienes inmuebles, así como las de sus inversiones y
la de los gastos efectuados en nombre y a favor del
mandante, aun luego del fallecimiento de éste. El
hecho de que aquél no haya conservado los
comprobantes de pago de erogaciones por las que no
se acostumbra a dar recibos, no impide que se
proceda a dar cuenta de ellos, siendo resorte del
tribunal ponderar su responsabilidad en tales
términos(23) .

24
CAPÍTULO 20

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE DESALOJO

Por Adriana M. Fridman y Ricardo H. Guiñazú


SUMARIO : Generalidades.— I. Legitimación activa: 1. El
propietario. 1.1. Posición que sostiene que no basta el título y que
el propietario debe acreditar la posesión. 1.2. Posición que
sostiene la autosuficiencia del título y que el propietario no
necesita acreditar la tradición. 2. El locador. 3. El locatario. 4. El
comodante. 5. El condómino. 5.1. Contra tercer tenedor. 5.2. En
carácter de locador. 5.3. En carácter de comodante. 5.4. En
carácter de condómino contra otro condómino. 6. El poseedor. 7.
El usucapiente. 8. El heredero. 9. El usufructuario. 10. El
usuario.— II. Legitimación pasiva: 1. El poseedor. 2. El
concubino, tenedor precario. 2.1. A favor del desalojo. 2.2. En
contra del desalojo. 3. El comodatario. 4. El intruso. 4.1. Algunos
supuestos de carga probatoria a la luz de la jurisprudencia. 5. El
locatario. 5.1. Generalidades.— III. De las causales de desalojo:
1. Desalojo por la causal de vencimiento de contrato o falta de
pago. 1.1. Prueba del vencimiento del contrato. Prórroga. 1.2.
Desalojo por la causal de falta de pago. Intimación previa. 2. El
desalojo por la causal de transferencia prohibida. 3. Desalojo por
la causal de cambio de destino o uso abusivo.— IV. Tipo de
proceso.

GENERALIDADES

25
La finalidad primordial de la actividad probatoria, consiste en
crear la convicción del órgano jurisdiccional sobre la
existencia o inexistencia de los hechos alegados por las
partes en su oportunidad procesal; y el juicio de desalojo, a
pesar de sus particularidades en materia de prueba, no
resulta ajeno a estos principios.
El juicio de desalojo es una acción personal que tiene por
objeto el recupero de la tenencia de un bien; y con ella su
uso y goce; no resultando procedente en dicho tipo de
proceso las discusiones sobre la titularidad de su propiedad,
ni la legitimidad de su posesión; ni aquellas otras cuestiones
que impliquen debatir un derecho distinto al de la tenencia,
que conlleva implícita en su naturaleza el deber de restitución
de la cosa a aquél en quien se reconoce un mejor derecho,
y también, por supuesto, a su posesión; siendo determinante
para lograr el objeto perseguido elegir correctamente la
acción y la prueba a rendirse en autos.
Así podemos apreciar a luz de la siguiente jurisprudencia que
"En términos generales al demandante, en un proceso de
desalojo, le basta con demostrar que le asiste un derecho a
tener la cosa bajo su señorío, sea en carácter de propietario,
poseedor, etc., y producida esa prueba por la parte actora, la
carga probatoria se desplaza al demandado, quien para
neutralizar la acción deberá demostrar que a su vez disfruta
de una situación jurídica incompatible con el derecho
acreditado por el actor, bien porque aún siendo tenedor su
obligación de restituir no es exigible, o bien porque es un
auténtico poseedor animus domini de la heredad, cuyo jus
possessionis no es susceptible de ventilarse en el marco del
juicio de desalojo, pero no acreditado este derecho a
mantenerse en la ocupación de la cosa, deberá estarse al
mejor derecho demostrado por la parte actora y se deberá

26
condenar al demandado, en su condición de tenedor, a
restituir el inmueble"(1) .
Complementando el concepto precedentemente transcripto,
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo:
"De esta forma acreditado o admitido que el actor es
propietario de la cosa, él tiene, como consecuencia de esa
sola condición, derecho de recuperarla de manos de
terceros, salvo que éstos ostenten a su vez, un título que les
dé derecho de mantenerse en la ocupación; luego, este título
constituye un hecho impeditivo del derecho del propietario,
que debe ser probado por el accionado que lo invoque en su
defensa"(2) . Agregando que "Por otro lado, si el demandado
por desalojo niega la calidad que le atribuye el actor en la
demanda, pero a su vez alega ocupar la cosa de éste en
virtud de otro título, a él incumbe la prueba de su
afirmación(3) , porque quien al ser demandado por desalojo
hace mérito de título legítimo de ocupación, debe aportar la
prueba que favorezca su pretensión(4) .

De la precedente transcripción de jurisprudencia, que ya


ilustra respecto de principios en carga probatoria, se
deduce que la calidad que invoque el actor al demandar y
la que le atribuya al accionado, así como la calidad que
invoque el demandado al contestar la litis y que le
adjudique al accionante, circunscribirá el debate, y
determinará la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas,
es por ello que para el estudio de la prueba en el proceso
de desalojo se torna inescindible el tratamiento de la
legitimación procesal. En este orden de ideas se ha
resuelto que "En este tipo de procesos no es sólo facultad
sino deber del juez, aún de oficio, examinar, antes de la
fundabilidad de la pretensión, si ella fue deducida por quien

27
y contra quien debió serlo. La legitimación —activa o
pasiva— es un requisito esencial de la acción"(5) .

I. LEGITIMACIÓN ACTIVA
Conforme enseña el jurista Chiovenda, lalegitimatio ad
causaees la condición jurídica en que se halla una persona
con relación al derecho que in voca en juicio, ya sea en
razón de su titularidad o de otras circunstancias que
justifican su pretensión; y con "ella se expresa que, para
que el juez (actúe) la demanda (...) es necesario que
considere que éste corresponde precisamente a aquel que
lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer"(6) .
Así, en el proceso de desalojo, quien posee un derecho a
recuperar la tenencia de un bien, tendrá derecho a
demandar la restitución libre de ocupantes; encontrándose,
en principio legitimados para dicha acción: el propietario, el
locador, el locatario principal, el comodante, el condómino,
el poseedor , el usucapiente, el heredero, el usufructuario
y el usuario.

1. El propietario

Al propietario que ha celebrado contrato de locación o


comodato le bastará con probar la condición de tal; es decir
la de legítimo locador o legítimo comodante; sin que sea
procedente exigirle a éste que acredite su condición de
propietario, aunque lo haya manifestado, pues él está
ejerciendo una acción personal, bastándole con acreditar la
28
existencia de la relación contractual en virtud de la cual el
demandado obtuvo la tenencia de la cosa.
No obstante, corresponde aclarar que si el titular de dominio
promueve juicio de desalojo invocando su calidad de
propietario, a éste no le alcanza con adjuntar al expediente
el título de propiedad a su favor, sino que también debe
acreditar la posesión de la cosa; porque si no se tiene su
posesión, carece de legitimación para accionar por desalojo.
De lo expuesto se desprende que si no se ha realizado la
escritura traslativa de dominio a favor del adquirente de un
inmueble, éste no se encontraría legitimado para promover
el desalojo como propietario, ya que el boleto de
compraventa no acredita titularidad de dominio. Sin
embargo, dicho adquirente por boleto adquiere legitimación
invocando su carácter de poseedor, si en dicho instrumento
le fue entregada la posesión del bien.
Con relación a lo precedentemente expuesto conviene
señalar la distinta posición jurisprudencial que existe
respecto de la prueba de la tradición.

1.1. Posición que sostiene que no basta el título y que


el propietario debe acreditar la posesión

1) El adquirente de un inmueble a quien no se ha hecho


tradición, no reviste el carácter de propietario poseedor, ni
puede darse por cumplida tal tradición por la sola expresión
contenida al respecto en la escritura traslativa de dominio; y
por ende no pueda promover acción de desalojo a título de
tal contra el ocupante del inmueble(7) .
29
2) No tiene legitimación para accionar por desalojo quien lo
hace alegando su calidad de propietario pero no acredita la
posesión del inmueble que le es negada(8) .
3) El adquirente de un inmueble que invoca una escritura
traslativa de dominio, pero que no ha entrado efectivamente
en posesión del bien, no puede accionar por desalojo,
imputando al ocupante la calidad de intruso(9) .
4) El titular dominial de un inmueble que reclama el desalojo
del mismo debe acreditar no sólo la existencia de un título
extendido en legal forma (art. 1184 inc. 1º, Cód. Civil), sino
también el haber recibido la tradición. Por ende, si ésta no le
ha sido efectuada, carecerá de legitimación para accionar
por desalojo, sin perjuicio de las acciones que pudiera
entablar con la finalidad de recuperar la posesión de
terceros(10) .
5) Carece de legitimación para intentar una acción de
desalojo el adquirente que no acreditó haber tenido la
posesión del inmueble, sin que tal circunstancia pueda ser
modificada por la efectiva inscripción registral del acto
escriturario, pues ello no integra la tradición y tampoco hace
al modo suficiente ni a la constitución del derecho real, ni
puede ser entendida como perfeccionamiento de aquélla.
Carece de legitimación activa para iniciar un desalojo el
adquirente que, siendo desconocida su calidad de propietario
poseedor por el demandado, no acreditó los extremos que la
ley civil exige para tenerlo como titular de dominio-tradición,
no siendo suficiente para cumplimentar dicha exigencia la
cláusula de la escritura traslativa de dominio mediante la cual
aquél declara hallarse en posesión del bien, pues la tradición
requiere además del acuerdo entre el tradens y el accipiens ,
un acto exteriorizante revestido de materialidad(11).

30
1.2. Posición que sostiene la autosuficiencia del título
y que el propietario no necesita acreditar la tradición
1) Habiendo probado la actora, mediante la
documentación obrante en la causa, que es propietaria del
inmueble que pretende desalojar, correspondía a quien
alegó que no medió tradición del bien y que por lo tanto no
se perfeccionó el dominio, probar tal circunstancia
(art. 375, Cód. Procesal Civ. y Com.)(12).
2) La doctrina del fallo plenario dictado en Arcadini,
Roque (suc.) c. Maleca, Carlos, del 11/11/1958, según la
cual el comprador del inmueble a quien se le ha otorgado
la pertinente escritura traslativa de dominio puede, antes
de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria
contra el tercero poseedor de la misma, resulta de
aplicación analógica al juicio de desalojo (art. 16, Cód.
Civil)(13).

3) Procede hacer lugar a la demanda de desalojo incoada


por el comprador de un inmueble contra su ocupante, pues,
se acreditó que aquél adquirió el bien objeto del desalojo de
parte de este último mediante escritura pública que se
encuentra debidamente registrada y si bien ésta fue
redargüida de falsa por el demandado, tal nulidad no se pudo
comprobar, gozando de la plena fe que conlleva todo
instrumento público.
La circunstancia de que el actor no haya gozado de la
posesión del inmueble no le impide accionar por desalojo,
pues se trata de un proceso en el cual no se discute un

31
derecho real sino el derecho a usar y gozar de un bien, es
decir, quién tiene el derecho a ocupar la cosas, por lo que no
resulta imprescindible contar con la titularidad de un derecho
real para reclamar la entrega del inmueble contra quien lo
posee sin derecho.
Como ya lo ha resuelto este Tribunal, por unanimidad, la
circunstancia de que el actor en el desalojo no haya gozado
de la posesión, no constituye impedimento para accionar
(conf. in re con otra integración "Mancini, José y otro c.
Gambardella, Roberto Francisco Nicolás, desalojo" sent. N°
211 del 28/12/2000).
En efecto, y como lo adelantara la sentenciante, en el juicio
de desalojo no se discute un derecho real sino el derecho a
usar y gozar de un bien; es en definitiva quien tiene derecho
a ocupar la cosa. De allí que no resulta imprescindible ser
titular de un derecho real para reclamar la entrega del
inmueble contra quien lo posee sin derecho.
No desconozco la solución contraria, basada esencialmente
en los riesgos que supone el constituto posesorio, tesis
según la cual corresponde negar legitimación al comprador
que carece de la posesión sobre el inmueble, para obtener el
desalojo del inmueble (SC Buenos Aires,in re"Eiman,
Mauricio c. Ercoli, Humberto R. y/o cualquier ocupante",
9/8/1988, La Ley, 1988-E, 200 y ss.).
Sin embargo, quien tiene el "título" de un inmueble tiene el
derecho a integrar el modo reclamándolo al transmitente o
contra quien ha sido puesto en la cosa por aquél, vencido su
derecho a ocuparla.
Así, no se está ante un derecho que deriva de la cosa sino a
un derecho mismo a la tradición efectiva del bien. "El derecho

32
a la cosa (no sobre la cosa) supone la posibilidad de
emprender todas las diligencias y gestiones, inclusive
compulsivas, para hacerlo efectivo. Ello es así, pese al
defecto de algún vínculo jurídico entre el adquirente del
inmueble y el tenedor precario, porque éste se encuentra
frente al actual adquirente en la misma situación jurídica que
con respecto del antecesor" (Semanario Jurídico 1066,
7/12/1995)(14) .
4) Debe aplicarse a la de desalojo el mismo criterio jurídico
que se ha impuesto en la acción reivindicatoria; si en ésta el
actor puede invocar la posesión de sus antecesores en los
casos en que actúa contra pretensos poseedores, no resulta
justo que no lo pueda hacer cuando se trata de la acción de
desahucio, resultando aplicable la doctrina que fundándose
en el principio del procurador in rem suam , ha permitido que
el comprador a quien no se hizo tradición de la cosa, pueda
ejercitar todos los derechos que podía hacer valer su
vendedor, en orden a lo dispuesto por los arts.
1198, 2758 y 3267 del Cód. Civil(15) .
5) Aunque en principio el dominio de un inmueble debe
acreditarse por medio de la respectiva escritura pública, a los
fines de un juicio de desalojo en el cual no se discuten
derechos reales, la admisión de que el inmueble ocupado
pertenece a los actores —aun realizada en forma tacita—
basta para conferirle legitimación(16).

2. El locador

33
El locador de un bien se encuentra legitimado para reclamar
al locatario del mismo su restitución, toda vez que éste
asumió en el contrato de locación la obligación de restituir el
inmueble al locador, es decir, que reconoció un mejor
derecho en el locador.

Las cosas ajenas pueden ser objeto de los contratos, por


lo que no existe impedimento para que una persona dé en
locación un bien que no es de su propiedad.
No será objeto de prueba el derecho real de dominio ni la
posesión del bien en un proceso de desalojo que tiene
como base un contrato de locación; bastando con acreditar
la existencia de la relación locativa y la causal invocada
para reclamar el desalojo; cuestión que se tratará más
extens amente en el punto 3.

3. El locatario
El art. 1583 del Código Civil faculta al locatario a
subarrendar en todo o en parte, prestar o ceder a otro la
cosa arrendada, si dichos actos no le hubiesen sido
prohibidos por el contrato o por la ley.
El subarriendo constituye una nueva locación, por lo tanto
el locatario está legitimado para demandar el desalojo
contra el subinquilino, independientemente de la relación
que lo liga con el locador, resultando aplicable aquí, lo
expuesto al tratar la legitimación del locador. Lo mismo
sucede en el caso en que la acción deba dirigirla contra un
intruso o tenedor precario. Así se ha resuelto que "La
enunciación que hace el art. 602, inc. 1º del Cód. Proc.
Civil, no es taxativa. Cabe admitir la acción de desalojo del

34
inquilino contra el intruso que lo priva en todo o en parte del
uso, goce o disfrute del inmueble locado"(17) .
Entonces, el inquilino locador debe probar la existencia
de la relación locativa con el subinquilino y la causal
invocada para la procedencia del desalojo. Respecto del
intruso o tenedor precario, el locatario deberá acreditar su
condición de inquilino mediante el contrato respectivo,
demostrando que detenta un mejor derecho que el
demandado a la ocupación del bien.

4. El comodante

El comodato o préstamo de uso es el contrato por el cual una


de las partes entrega a la otra gratuitamente alguna cosa no
fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla. Al igual que
la locación puede recaer sobre una cosa propia o ajena
(art. 1177, Cód. Civil), de modo que el comodante puede no
ser el propietario o titular de otro derecho real o personal
sobre ella.

Cuando el comodato ha sido celebrado por un plazo


determinado cesa al concluir el tiempo del contrato. Si no
se ha pactado su duración, el comodante puede pedir la
restitución de la cosa cuando quisiere.
En uno y otro caso, puede demandar el desalojo sin que
sea necesario acreditar la propiedad. Sólo debe demostrar
la existencia del contrato; admitiéndose todo medio
probatorio a dicho fin, ya que no necesariamente el
contrato de comodato debe ser realizado por escrito(18) .

35
5. El condómino

5.1. Contra tercer tenedor


En uso de la facultad conferida por el art. 2679 del Código
Civil, cada uno de los condóminos puede reivindicar contra
un tercer detentador la cosa en que tenga su parte indivisa.
Concordantemente, el art. 2676 del mismo cuerpo legal,
dispone que cada condómino goza, respecto de su parte
indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, los que
puede ejercer en cuanto sean compatibles con la
naturaleza de ella sin el consentimiento de los restantes
condóminos. La citada normativa resulta aplicable por
analogía al proceso de desalojo.
La discusión doctrinaria y jurisprudencial consistía en
determinar si en el supuesto de haber sido desposeído el o
los condóminos, por un tercero, se encuentra facultado uno
de ellos a iniciar la acción de desalojo sin el consentimiento
de los demás. Cabe recordar en este sentido la existencia
de dos puntos opuestos doctrinarios; el que considera que
cada condómino sólo puede reclamar su cuota parte; y el
que sostiene que el condómino puede demandar
íntegramente la cosa.

En este sentido se ha resuelto "La acción de reivindicación


promovida por el titular de una cuota parte indivisa de un
inmueble debe hacerse lugar sobre la totalidad del bien, ya

36
que nada justifica que tal demanda iniciada contra un tercero
—no entre condóminos— se limite sólo a dicha porción"(19).

5.2. En carácter de locador

Conforme anticipamos en el punto precedente, la doctrina y


la jurisprudencia fueron evolucionando hasta admitir, que la
acción de desalojo intentada por uno solo de los condóminos
se encuentra legitimada, si se trata de recuperar el inmueble
por vencimiento del plazo contractual, así también, cuando el
desalojo es contra un intruso (aplicación análoga del art.
2679 del Cód. Civil).
"En los supuestos en que el plazo convenido del contrato de
locación hubiera transcurrido, cualquiera de los condóminos
locadores, sin el consentimiento de los demás, puede
reclamar en juicio la restitución de la cosa locada"(20) .
En el caso de invocar otras causales para demandar el
desalojo, se necesita la concurrencia de todos los
condóminos o su autorización (art. 1512, Cód. Civil).
El actor debe probar la existencia de la relación locativa y la
causal de desalojo invocada.

5.3. En carácter de comodante


La prohibición o la habilitación para dar en locación se
extiende a la de ceder en comodato, por ser éste gratuito,
37
por lo que a los fines de la prueba en el proceso de
desalojo, resulta posible aplicar analógicamente al instituto
los principios de la locación(21) .
El accionante debe probar la existencia de la relación
contractual, ya sea acompañando el instrumento si el
contrato fue escrito; sea acreditando la relación por otros
medios probatorios; conforme nos referimos al tratar la
legitimación pasiva del comodatario.

5.4. En carácter de condómino contra otro condómino


Resulta necesario distinguir dos supuestos; cuando hay
contrato de locación y cuando no lo hay. En el primer caso
se ha interpretado que es tenedor respecto de éstos, quien
puede peticionar el desalojo del bien al finalizar el contrato.
En el segundo supuesto, es decir, cuando no hay contrato
de locación, se presume que uno de los condóminos utiliza
la cosa común en forma exclusiva a título de propietario, no
procediendo entonces el juicio de desalojo, ya que en dicho
proceso se encuentra vedada la discusión sobre
cuestiones posesorias.
En consecuencia, en el supuesto que medie un contrato
de locación, podrá intentarse la acción de desalojo,
adjuntando el contrato respectivo; pero si se carece de
dicho instrumento, entra en juego la posesión, por lo cual
el único derecho que asiste a los demás condóminos es el
de solicitar la fijación de un valor locativo, por el uso
exclusivo y excluyente que alguno de ellos haga de la cosa
común; y peticionar la división del condominio.
"Una de las obligaciones del locatario es la de restituir la
tenencia de la cosa arrendada al vencimiento del contrato,
38
obligación que alcanza al condómino inquilino quien no
puede alzarse incumpliéndola manteniéndose en el goce
de la cosa ante la oposición del condómino exteriorizada
en la demanda de desalojo"(22) .
"El desalojo intentado contra el condómino ocupante del
inmueble no es la vía adecuada en el caso de plantearse
un conflicto por la ocupación del inmueble sujeto a esa
condición, por cuanto sólo se podría pedir la compensación
por la ocupación o provocar la división del condominio"(23) .

6. El poseedor
Está legitimado para promover demanda de desalojo
contra cualquiera a quien le entregó el uso y goce de la
cosa que está poseyendo, ya sea mediante contrato de
locación o de comodato o contra el intruso.
Lo que importa es el hecho de la posesión, el cual debe
ser acreditado.

"Al momento de promover el juicio de desalojo contra aquella


persona a la cual el actor considera intruso, deberá
asegurarse de que no se trata de otro poseedor, porque si el
ocupante lleva más de un año en el inmueble, puede ser
considerado, en principio, un poseedor y si así lo acredita en
los autos, la acción personal de desalojo será desestimada.
"Si el poseedor cedió la tenencia del bien por contrato de
locación o comodato, tendrá acción de desalojo como
locador o comodante, sin que pueda el demandado discutir
la posesión del accionante, ya que la admitió o reconoció
cuando aceptó entrar en la tenencia del bien mediante el

39
correspondiente contrato, no pudiendo luego pretender
volver sobre sus propios actos. En este caso se debe probar
el contrato invocado"(24) .

7. El usucapiente

Llamamos "usucapiente" a aquel poseedor que posee con el


propósito de adquirir el dominio del bien a través del instituto
de la usucapión. Es entonces un poseedor y más allá del
origen e intención de su posesión, en lo que legitimación
activa del proceso de desalojo refiere, detenta los mismos
derechos que referimos en el punto anterior.
Puede entregar y reclamar la tenencia mediante contrato; y
accionar contra intruso; cuidando que no transcurra el
tiempo, ya que si el intruso se queda más de un año, por
imperativo del art. 3284 del Cód. Civil perderá el curso de
prescripción y no podrá usucapir.
Debe probar el hecho de la posesión.

8. El heredero

Aquellos herederos indicados en el art. 3410 del Cód. Civil,


es decir, cuando la sucesión tiene lugar entre ascendientes,
descendientes y cónyuge del causante, tienen legitimación
activa para demandar por desalojo, ya que conforme norma

40
el citado artículo, éstos entran en posesión de la herencia en
forma automática, a partir de la muerte del autor de la
sucesión, aun sin saber la apertura de la sucesión y su
llamado a herencia.

"La transmisión de la propiedad se opera ipso jure en el


instante mismo de la muerte del causante, y el heredero
que ostenta posesión hereditaria de pleno derecho como
aquel que debe reclamar la pertinente investidura al juez
del sucesorio, una vez acordada, continúan la personalidad
del difunto, juzgándose que han sucedido inmediatamente
a éste sin solución de continuidad; y están habilitados para
ejercer todas las acciones que incumbían al causante, aun
las posesorias"(25) .
Los restantes herederos, así como los legatarios,
deberán aguardar hasta que el juez les haga entrega de la
posesión de la sucesión; previo dictado de declaratoria de
herederos, o aprobación del testamento, según
corresponda.
Por supuesto que puede peticionarse al inicio del juicio
sucesorio la designación de un administrador de herencia;
a los efectos que promueva la ejecución de los créditos del
causante y el juicio de desalojo.
Los herederos contemplados por el citado art. 3410,
deberán acreditar su legitimación procesal, con la misma o
similar prueba a la que hubiera debido acompañar el
causante en vida, con más la partida de defunción que
acredite el deceso de quien fuera titular del derecho y
partida de nacimiento que acredite su carácter de heredero.
El administrador del sucesorio deberá acompañar
testimonio de su designación y facultades.

41
Los restantes herederos deberán acompañar testimonio
de la declaratoria de herederos a su favor, o testimonio del
auto que aprueba el testamento o de su protocolización; y
en su caso, de la resolución que otorga la posesión y del
acta labrada por el Oficial de Justicia si el acto de entrega
de la posesión se hubiese realizado con su intervención.

9. El usufructuario

El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa


cuya propiedad pertenece a otro con la condición de no
alterar la sustancia (art. 2807 del Cód. Civil).
El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan
por objeto la realización de los derechos que corresponden
al usufructo, tanto contra los terceros como contra el nudo
propietario, si es éste quien impide o restringe el goce de
aquéllos.

Tiene legitimación para interponer desalojo contra el


locatario o comodatario así como contra un intruso; e
incluso contra el propio propietario si éste restringe o
impide del goce del usufructo.
"La ley otorga al usufructuario la posibilidad de ejercer
todas las acciones que tengan por fin la realización de los
derechos que corresponden al usufructuario y estas
acciones pueden hacerse efectivas tanto contra terceros
como contra el nudo propietario, si es éste el que impide o
restringe el goce del usufructo"(26) .

42
"En principio, vigente el usufructo, sólo el usufructuario se
encuentra habilitado para reclamar el desalojo del
inmueble. Extinguido el usufructo, el propietario puede
demandar el desalojo"(27) .
En ningún caso se requiere el concurso del nudo
propietario, quien carece de todo interés para estar en el
proceso.
Debe acreditar el título en virtud del cual invoca su
posesión.

10. El usuario

"El derecho de uso es un derecho real que consiste en la


facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la
posesión de heredad alguna, con cargo de conservar la
sustancia de ella o de tomar sobre los frutos de un fundo
ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y
de su familia".
"El usuario que no fuere habitador puede alquilar el fundo en
el cual se le ha constituido el uso por lo que debe entenderse
que está legitimado para ejercer la acción personal de
desalojo contra aquel a quien le arrendó. También lo está
contra el intruso; aplicándose por analogía las disposiciones
correspondientes al usufructuario"(28) .
En este sentido, el propio art. 2950 del Cód. Civil dispone que
el usuario tiene acción para obrar contra el propietario,
terceros poseedores y goza de las acciones posesorias del
usufructuario.

43
II. LEGITIMACIÓN PASIVA

Conforme norma el art. 680 del CPCCN; art. 676, segundo


párrafo, del CPCC Bs. As., podemos afirmar que la acción de
desalojo procede contra el locatario, sublocatario, tenedor
precario, intruso y/o cualquier ocupante cuya obligación de
restituir o entregar sea exigible.
No procede contra los poseedores ni contra aquellos que
ocupan el bien mediante un contrato vigente (compraventa,
depósito, mandato) en tanto éste no sea resuelto o anulado.

1. El poseedor

Volvemos a insistir en que el proceso de desalojo no es la vía


adecuada para debatir y dilucidar cuestiones que desbordan
su objeto, como son las relativas al mejor derecho a la
posesión o la posesión misma, por ser propias de acciones
petitorias, posesorias o contractuales ajenas al ámbito del
desalojo.
Por lo tanto, la pretensión no procede contra el ocupante que
alega su calidad de poseedor, a condición de que aporte
elementos probatorios que prima facie acrediten la
verosimilitud de su alegación. Verificada esa demostración
resulta excluido el debate relativo a la naturaleza de la
posesión, ya que la sentencia que se dicte no hará cosa
44
juzgada sobre el tema y el actor sólo podrá entonces hacer
valer su eventual mejor derecho mediante la vía de los
interdictos o de las pretensiones posesorias o petitorias. A la
inversa, si el demandado no ha producido prueba alguna
acerca de la posesión, la sentencia favorable al actor no es
obstáculo para que aquél se valga posteriormente de la
mencionada vía.
En tal sentido se ha resuelto que "La simple manifestación
de ser poseedor carece de la fuerza probatoria suficiente
como para que se rechace la acción de desalojo"(29) .
Sin perjuicio de lo expuesto, la jurisprudencia no resulta
uniforme; así la sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Lomas de Zamora ha resuelto que "No es
suficiente que el demandado por desalojo manifieste que es
poseedor para que por esa sola circunstancia quede
relevado de la carga de probar la verosimilitud de su
afirmación —en el caso, se admitió la demanda por desalojo
al no haberse acreditado dicha circunstancia— obligando al
actor a recurrir a las acciones reales o posesorias para
recuperar el inmueble"(30) .
"Quien pretende resistir la acción de desahucio invocando
ser poseedor del inmueble debe incorporar en el expediente
elementos de juicio suficientes para llevar al ánimo del
juzgador el convencimiento acerca de la probabilidad de que
tal condición sea cierta"(31) .
"Es verosímil la posesión animus domini alegada por el
demandado en el juicio de desalojo, si presentó
comprobantes de pago de tasas y servicios, y acreditó la
compra de materiales de construcción con documentos cuya
autenticidad fue reconocida"(32) .

45
En sentido contrario, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, resolvió que:
"No procede el desalojo (sin perjuicio de las acciones
posesorias) si el accionado comprueba prima facie la
efectividad de la posesión que invoca, justificando así la
seriedad de la pretensión (SC Buenos Aires, AyS, 1973-I-
416), e igualmente la acción de desalojo no se concede
contra quien ha expresado adecuadamente su ánimo de
poseer la cosa para sí, aun cuando, como lo prevé el
art. 2355 del Cód. Civil, la posea en virtud de un título nulo,
pues todo debate sobre ese punto es extraño al juicio de
desalojo (AyS, 1973-II-275). Posición que esta sala ha
seguido invariablemente (causas 11.194, 10.227, 8541,
8456, entre otras) y que con relación al caso en estudio,
frente a la clara estipulación inserta en el boleto de compra
según la cual se hizo entrega de la posesión por aparte de la
aquí demandante, determina sin más que se debiera haber
rechazado la acción (arts. 676 y afines del Cód.
Procesal)"(33) .

2. El concubino, tenedor precario

"El concubinato no da derecho a la continuación en el uso del


inmueble cuando la relación cesa por cualquier causa, o bien
cuando se produce la muerte del concubino propietario y son
sus herederos quienes reclaman la restitución".
"Mientras está vigente la relación concubinaria, la propiedad
y posesión del bien se encuentra en cabeza del titular. El no
titular sólo es un simple tenedor, en razón de un vínculo de
46
hospitalidad (art. 2469 Cód. Civil). Sería en la terminología
de Palacio, un tenedor precario por gozar del derecho de
ocupar gratuitamente un bien inmueble mediante un título
que es revocable a voluntad del que le ha concedido ese
derecho, es decir, a raíz de un acto de liberalidad o tolerancia
por parte de su dueño y sin plazo alguno, razón por la cual
este último puede requerir la devolución en cualquier
momento"(34) .
Y si la puede solicitar el propietario, va de suyo que asiste
idéntica legitimación cuando se ha producido el fallecimiento
y la acción es encarada por sus herederos.
Atento la disidencia jurisprudencial existente en la materia,
resulta menester tener presente ambas posiciones a saber:

2.1. A favor del desalojo

"No obstante no ser intruso, comodatario, ni tenedor, el


concubino no propietario puede ser en principio desalojado,
ya que la amplitud de la fórmula utilizada por las
disposiciones procesales que regulan el procedimiento de
desalojo permite encuadrar como sujeto pasivo de la acción
al concubino cuando se refiere a cualquier otro ocupante
cuya obligación de entregar o restituir sea exigible. El
concubino no tiene título para quedarse en el inmueble que
pertenece al otro, por eso es susceptible de la acción de
desalojo del art. 676 del CPCCN ya que está comprendido
en la categoría de cualquier otro ocupante cuya obligación
de restituir o entregar sea exigible del mencionado
artículo"(35) .
47
"Si la relación de concubinato finalizó, la situación de uno de
los miembros de la disuelta pareja que pretende continuar
habitando en el inmueble del otro, es la de un ocupante
precario y debe disponerse su desalojo (art. 676, Cód.
Procesal)"(36) .

2.2. En contra del desalojo


"Debe rechazarse la acción de desalojo intentada contra
quien alega ser poseedor del inmueble como consecuencia
de una relación concubinaria con el actor, toda vez que a
la accionada le basta probar la apariencia de la unión de
hecho —en el caso, los vecinos los consideraban marido y
mujer— y considerando que la mencionada acción no es la
vía procesal apta para controvertir la existencia o no de la
relación concubinaria alegada y sus efectos —otorga o no
derecho a poseer— cuestión que debe ventilarse en la
acción de conocimiento pleno"(37) .

3. El comodatario
"Por lo general, el contrato de comodato es verbal, con la
consiguiente dificultad probatoria, tanto en lo que hace a la
celebración en sí misma, como en lo relativo al contenido
de sus cláusulas. Además, siendo un contrato que se funda
normalmente en una relación de confianza o de
parentesco, serios problemas suelen suscitarse cuando el
comodante decide recuperar la cosa, promoviendo el
pertinente juicio de desalojo y su oponente niega la

48
existencia del préstamo, aduciendo ser locatario o
invocando el carácter de poseedor".
"Ya habíamos adelantado, al hablar de la legitimación
activa, que el actor que invoca la calidad de comodante,
"debe probar la celebración del contrato, cuando es negado
por el demandado, pues precisamente la obligación de
restituir por parte del comodatario, que es el objeto de la
acción de desalojo, deriva de su carácter de tenedor de la
cosa con obligación de devolverla, una vez concluido el
contrato (arts. 2271, 2461, 2462, inc. 1º, 2465Cód.
Civil)"(38) .

Atento lo dispuesto por el artículo 2263 del Código Civil; cabe


destacar que la jurisprudencia ha aclarado que "ninguna
forma es indispensable para el comodato, y toda clase de
prueba del contrato es admisible, aunque la cosa prestada
valga más que la tasa de la ley".
La prueba referida al tiempo de vencimiento del comodato,
se encuentra sujeta a las mismas limitaciones establecidas
por el art. 685 del Cód. Procesal de la Nación; ello, en virtud
a la remisión que el art. 2264 del Cód. Civil realiza al disponer
que le "son aplicables a la prueba del comodato las
disposiciones sobre la prueba de la locación".
La jurisprudencia ha resuelto que no resulta defensa
admisible la falta de título del comodante, como tampoco el
mero cumplimiento en el pago de tasas y contribuciones por
el comodatario, como cargo impuesto en el contrato; ya que
si no se demuestra la existencia de un plazo pactado no
vencido, el comodante puede peticionar en cualquier
momento la restitución del bien.

49
Así: "La defensa de falta de acción sustentada en que no se
tiene título de propiedad carece de interés desde que si se
acciona por desalojo, sólo basta que el accionante pruebe
que ha entregado la cosa. El comodato o préstamo de un
inmueble sólo exige que se entregue la cosa con miras a
usarla simplemente (art. 2255), no interesando que el
comodante pruebe que sea propietario de la cosa (art. 2256),
y si no se ha planteado por el accionado que tenga plazo
pendiente o que no se encuentre vencido, ello faculta al
comodante a reclamar directamente la cosa cuando lo
quisiera en cuanto no aparezca su reclamo como
intempestivo o de mala fe. La defensa de que se entregó la
posesión tomando a su cargo el pago de los gastos comunes,
impuestos y contribución inmobiliaria en calidad de
propietario, resultan insuficientes para enervar la acción de
quien tiene derecho a usar la cosa"(39) .
En orden a la naturaleza propia del contrato de comodato, el
comodante se encuentra facultado para peticionar la
restitución de la cosa en cualquier momento; salvo que dicho
acto estuviese sujeto al cumplimiento de plazo o condición.
Es el comodatario sobre quien recae la carga de demostrar
que el comodato se encuentra sujeto a un plazo o condición
no ocurrida al momento.
"Pesando sobre el contrato de comodato la presunción de su
precariedad, la cual implica que el comodante puede solicitar
la restitución de la cosa en cualquier momento; la ley impone
en virtud de tal presunción que sea el comodatario quien
deba suministrar la prueba de que tal contrato está sometido
a un plazo o condición. Por ello, si de autos surge que el actor
logró probar su calidad de comodante y que el apelante no
desvirtuó la presunción de ser el mero tenedor de la cosa,
como así tampoco arrimó probanza alguna que demuestre

50
que le asiste derecho a continuar en el inmueble en virtud de
otro contrato, corresponde, en mérito a ello, confirmar la
sentencia del a quo y en consecuencia rechazar el recurso
de apelación interpuesto por la demandada. Todo ello es sin
perjuicio de reiterar lo que la jurisprudencia viene
sustanciando con relación a la necesidad o no de intimar a
los fines del desalojo, en el sentido de que si el préstamo fue
precario, para demandar por la restitución de la cosa no es
necesario que previamente se haya exigido su
devolución"(40) .
La ley no exige intimar de desalojo con carácter previo al
inicio de la acción. Sin embargo, consideramos que se
presupone que el comodante ha intentado con distintos
argumentos y tonos de voz convencer a su comodatario que
le restituya el inmueble que le facilitó en comodato,
dispensando entonces sólo la intimación previa fehaciente; a
fin de no agravar la situación del comodante, quien ya se
encuentra perjudicado al tener que acudir a la tutela
jurisdiccional para el recuperar el bien prestado en confianza.
Ello no implica que se faculte al comodante para actuar en
forma intempestiva, o de mala fe.
"Los actores aseveran que medió comodato con los
accionados, en tanto que los demandados afirman fue
locación, ergo, los segundos han debido probar su aserto
desconocido por los primeros, pues no se han limitado a
negar la calidad, que éstos les atribuyen, sino que han
afirmado tener otra. En tal sentido, bien se ha resuelto que
corresponde al demandado probar su condición de inquilino,
en una forma cabal y circunstanciada, y que la prueba de que
existe locación y no comodato es a cargo de quien lo invoca.
Si bien puede sostenerse que el pago de impuesto, tasas y
precios públicos que inciden sobre el inmueble, pero que el

51
contrato pone a cargo del locatario, integran el concepto de
alquiler, ello es así cuando sin duda media una locación de
cosas, pues si existe comodato no empece que el ocupante
se haga cargo de ciertos pagos como los impuestos y el
servicio telefónico"(41) .

En similar sentido se expidió la Cámara de Paz Letrada


de San Juan, en el sumario de fallo que se transcribe a
continuación; haciendo saber que en el mismo se refiere al
art. 361 del Cód. de Procedimiento de la Provincia de San
Juan:
"Si el actor en el juicio de desalojo invoca un comodato y
el accionado al contestar la demanda niega tal relación
contractual y afirma la existencia de una relación laboral,
de una posesión animus domini o de una locación, será el
demandado quien deberá demostrarlo, porque si no lo
hace, se presume que no lo ampara derecho alguno para
ocupar el inmueble, conforme la clara disposición del
art. 361 del Cód. Procesal"(42) .

4. El intruso
Cuando el actor funda su demanda en la carencia de todo
derecho a permanecer en la ocupación del inmueble por
parte del demandado son admisibles todos los medios de
prueba.
El actor tiene la carga de probar la calidad invocada
según sea la legitimación activa declarada en su demanda
y asimismo tendrá la carga de probar la situación de hecho,
es decir, la ocupación del inmueble por parte del
demandado, siendo esta prueba de fácil producción ya que

52
bastara un mandamiento de constatación con carácter
previo a correr traslado de la demanda.
El demandado tendrá la carga de demostrar el acto o
negocio jurídico en el que funda su derecho a la ocupación
(que es locatario, comodatario, poseedor, etc.).
Se admite toda clase de prueba pero la apreciación del
juez debe ser estricta, siendo manifiestamente insuficiente
la testimonial por sí sola.

4.1. Algunos supuestos de carga probatoria a la luz de


la jurisprudencia
"Si se demanda atribuyéndose la calidad de precario
tenedor al ocupante y éste a su turno invoca un contrato de
locación, la carga de la prueba de este último extremo corre
por cuenta del demandado"(43) .
"Debe restituir el demandado la tenencia del bien ante la
solicitud del propietario —en el caso, en el marco de un
juicio de desalojo— si, como en el caso, el intruso sólo
niega revestir tal calidad respaldándose en el principio
"poseo porque poseo" toda vez que no acredito en el
proceso una situación que justifique su derecho a
permanecer en el lugar"(44) .
"No es suficiente que el demandado por desalojo
manifieste que es poseedor para que por esa sola
circunstancia, quede relevado de la carga de probar la
verosimilitud de su afirmación, obligando al actor a recurrir
a las acciones reales o posesorias para recuperar el
inmueble"(45) .

53
"Los demandados han invocado haber intervertido el
título de su ocupación, pasando a ser poseedores animus
domini , sin embargo, no han aportado ninguna prueba,
más allá de sus simples declamaciones, siendo
indisputable que quien pretende cambiar el título en cuya
virtud se encuentra vinculado con la cosa, debe
probarlo"(46) .
"No procede la demanda de desalojo por intrusión si el
accionado comprueba prima facie —en el caso, a través de
la prueba de confesión y de testigos, y de la presentación
de los comprobantes del pago de impuestos y tasas de
servicios— la efectividad de la posesión que invoca, todo
ello sin perjuicio de las acciones posesorias o petitorias que
restan al propietario."(47)

"Debe ordenarse la devolución de un inmueble reclamado


por la vía del desalojo —en el caso, por quien acreditó su
condición de condómino del 50% indiviso—, si el demandado
no logró demostrar ningún derecho a permanecer en el
mismo —había invocado su calidad de adquirente de una
parte i ndivisa del mismo, manteniéndose contra la voluntad
de sus dueños—, pues se trata simplemente de un intruso
con obligación inmediata de restituir la cosa, calificación que
también cuadra a quien no ha probado título alguno para la
ocupación"(48) .

5. El locatario

54
5.1. Generalidades

El Código Civil no establece formas para el contrato de


locación, por lo cual, y conforme regla general emanada del
art. 974 del citado Código, regía la libertad de formas;
pudiendo incluso pactar verbalmente la locación.
A partir del dictado de la ley 23.091, los contratos de
locación, así como sus modificaciones y prórrogas, deben
ser formalizados por escrito. En este sentido dispone el
art. 1° de la referida norma que "Los contratos de locaciones
urbanas, así como también sus modificaciones y prórrogas,
deberán formalizarse por escrito. Cuando el contrato no
celebrado por escrito haya tenido principio en ejecución, se
considerará como plazo el mínimo fijado en esta ley y el
precio y su actualización los determinará el juez de acuerdo
al valor y práctica de plaza...".
Entonces, habiendo sido el contrato de locación
instrumentado por escrito, la prueba por excelencia se
encuentra constituida por el instrumento mismo.
Si se carece de contrato de locación escrito como medio
probatorio; podemos estar en presencia de dos supuestos
generales distintos:
a) El contrato escrito existe, se suscribió, pero quedó en
poder de la otra parte. En este supuesto se debe denunciar
el contenido del contrato e indicar que el mismo se encuentra
en poder de la parte contraria en los términos del art. 388 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Si la contraria,
debidamente intimada, no deposita en el expediente el
contrato referido; y por otros medios probatorios se

55
demuestra la existencia del mismo; la negativa a presentarlo
constituye una presunción en contra.

Si las partes hubieran celebrado el contrato, asistidos por


un corredor inmobiliario, y la operación se hubiera
registrado conforme a derecho; el tercer ejemplar que debe
obrar en poder de la inmobiliaria constituye prueba válida
de su existencia y de su contenido.
b) El contrato de locación no se celebró por escrito. En este
supuesto, debemos aclarar que si bien el contrato debe ser
escrito, éste es un instrumento privado, no un instrumento
público; resultando entonces de aplicación la normativa
dispuesta por los arts. 1191 y siguientes del Código Civil.
En este orden de ideas, el contrato se puede probar mediante
cualquiera de los medios probatorios admitidos por los
códigos de procedimientos locales; ya sea alegando la
imposibilidad de obtener como prueba el contrato escrito; o
que hubiera principio de prueba escrita; o principio de
ejecución del contrato; o cuando hubiere mediado error, dolo,
violencia, fraude, simulación, falsedad de los instrumentos; o
cuando una de las pa rtes hubiese recibido alguna prestación
y se negase a cumplir con el contrato.
Cabe aclarar, que si bien la confesión expresa constituye
plena prueba, resultan válidos los restantes medios
probatorios; recordando que la producción de la prueba
testimonial se encuentra limitada por el art. 1193 del Cód.
Civil a contratos por montos inferiores a diez mil pesos.

Al respecto la jurisprudencia ha resuelto:


"La locación pactada en forma verbal, aun en ausencia de
recibos, puede acreditarse por cualquier medio de prueba,

56
incluso el de testigos y presunciones. Cuando se
persigue demostrar la condición de inquilino, la prueba
testimonial debe apreciarse severamente, pues de lo
contrario la complacencia de unos pocos o una errónea
valoración de las circunstancias, bastarían para tener por
comprobada la existencia de un vínculo locativo"(49) .
"La no existencia de contrato escrito no es óbice en los
términos del art. 1193 para tener por acreditada la relación
locativa por otros medios de prueba —testimonial— porque
en realidad la prohibición legal se refiere a la prueba de la
celebración de la convención, mas no a los hechos
subsiguientes, que demuestran el contrato cuando ha habido
cumplimiento de alguna prestación, en cuyo caso puede
probarse por cualquier medio, inclusive testigos y por
presunciones"(50) .

III. DE LAS CAUSALES DE DESALOJO

1. Desalojo por la causal de vencimiento de contrato o


falta de pago

Si el proceso de desalojo tramita por ante la Justicia Nacional


en lo Civil; debe tenerse presente que el art. 685 del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Nación limita la actividad
probatoria en aquellos juicios en que se pretenda el desalojo
fundado en las causales de falta de pago o vencimiento de

57
plazo; admitiendo sólo la prueba documental, la de confesión
y la pericial.
Coincidimos con el Dr. Lino Palacio en que esta limitación
probatoria sólo aplica frente a la hipótesis de que el locatario
circunscriba su defensa a la invocación del pago, o sea que
la limitación probatoria no es extensiva a los supuestos en
que la oposición se funde en otro tipo de cuestiones como
por ejemplo mora del acreedor, retención del precio
correspondiente a mejoras, etcétera.
La indicada limitación probatoria sólo rige para procesos de
desalojo que tramitan ante los Tribunales de la Capital
Federal, fundados en las causales de vencimiento de
contrato o falta de pago. No rige para los procesos fundados
en otras causales de desalojo. El Código de Procedimientos
de la Provincia de Buenos Aires no establece limitación
probatoria alguna.

1.1. Prueba del vencimiento de contrato. Prórroga

Pesa sobre el actor la carga de probar la existencia del


contrato de locación que invoca haber celebrado, así como
que el mismo se encuentra vencido; mientras que
corresponde al locatario o comodatario que intenta resistir la
acción, acreditar la existencia de un acto jurídico en virtud del
cual puede legítimamente continuar en la cosa; ya sea
acreditando la formalización de un nuevo contrato posterior;
la modificación del contrato original; o si se ha pactado una
prórroga.

58
"Si se acciona por vencimiento de término de la locación y
falta del pago, debe probarse fehacientemente la locación,
aunque sea verbal, ante la negativa de los accionados en
reconocer dicha vinculación contractual. Aunque los
demandados no han probado su afirmación de que son
poseedores por adquisición del inmueble que ocupan, esta
falencia no determina su desahucio. El demandado con sólo
negar la locación y quedarse quieto triunfa por cuanto le
corresponde al actor a la carga de la prueba del contrato en
base al cual reclama la restitución"(51) .
Cuando hay modificación o prórroga de la locación, la misma
debe formalizarse por escrito(52) ya que si la prórroga no está
redactada por escrito se deberá recurrir a lo dispuesto por el
art. 1191 del Cód. Civil; conforme desarrollamos en el punto
II.5 del presente.
"La forma escrita prevista para la prórroga del contrato de
locación en el art. 1º de la ley 23.091, constituye una
formalidad ad probationem , pudiendo acreditarse la
existencia del contrato y su prórroga por cualquier medio
mediando principio de prueba por escrito. La continuación de
la locación no existiendo prórroga en los términos de la citada
ley, no requiere ninguna formalidad"(53) .
"En principio cabe destacar que en supuestos en que las
partes concertaron el contrato de locación originario por
escrito, la circunstancia de no haberse acudido al mismo
medio para la presunta prórroga, constituye una presunción
adversa a quien la invoca"(54) .
Para el caso que el demandado no probare la prórroga, y
continuare en la ocupación, se considerará la continuación
de la locación en los términos del art. 1622, Cód. Civil.

59
"De acuerdo a lo dispuesto por el art. 1622 del Cód. Civil, la
continuación en la locación no importa tácita reconducción y
el principio de ejecución, a los fines de la aplicación del art. 1º
de la ley 23.091 debe ser acreditado por otro medio que no
sea el de la mera continuación en la locación"(55) .
"Si se está ante un supuesto de continuación de la locación
—cuando ha concluido el plazo contractual originario—
resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1622 del Cód. Civil,
que regula la figura de la continuación de la locación, a
diferencia de la prórroga que constituye un supuesto de
modificación de los términos del contrato (art. 1º ley
23.091)"(56) .
Conforme dispone el art. 1622 del Cód. Civil, si terminado el
contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa
arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino
la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos
términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa;
y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el
arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa.
"Si la accionada no demostró la existencia de una prórroga
contractual la permanencia en el uso y goce de la cosa
locada encuentra su fundamento en lo normado por el
art. 1622 del Cód. Civil, y por la continuación del primitivo
contrato de locación, hasta tanto el locador requiriese la
devolución"(57) .
En síntesis, si se prueba la prórroga, no rige el art 1622, ya
que ello implica que las partes se han sometido al nuevo
plazo pactado; en caso contrario, al no existir ningún acuerdo
entre ellas, es la ley la que dispone que la locación debe
continuar en los mismos términos y condiciones.

60
1.2. Desalojo por la causal de falta de pago. Intimación
previa

Promovida una demanda de desalojo fundada en la causal


de falta de pago, el actor debe demostrar la existencia del
vínculo locativo así como el estado de mora del accionado y
sobre el demandado pesa la carga de la prueba del pago.
Si bien corresponde al actor demostrar el estado de mora del
locatario, es necesario a este respecto hacer la distinción
entre mora e intimación previa a la demanda de desalojo por
falta de pago, porque podría ocurrir que se desestime la
demanda de desalojo pese a la recepción de la intimación
previa, si el locatario acredita que nunca fue constituido en
mora.

1.2.1. La mora
Para una correcta constitución en mora del locatario,
debe tenerse presente si el domicilio designado para el
pago coincide con el domicilio del locatario o con el
domicilio del locador, toda vez que el procedimiento es
diferente.
En el primer caso existen dos posiciones
jurisprudenciales:
a) Según un plenario de las Cámaras Civiles de la Capital
Federal, la carga de prueba de la mora le incumbe al

61
deudor, así se resolvió por mayoría que, en el caso de que
la obligación deba pagarse en el domicilio del deudor y la
mora fuera de constitución automática, para eximirse de
ella el deudor debe acreditar que el acreedor no
compareció al efecto(58) .
b) En cambio, la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires sostiene el criterio contrario, para esta
posición, la carga de la prueba de la mora le incumbe al
acreedor, así se resolvió que, cuando el precio tenga que
pagarse en el domicilio del deudor, éste no puede ser
declarado incurso en mora, si el acreedor no afirma y
prueba que lo interpeló con resultado negativo.
En el segundo caso o sea cuando el domicilio de pago no
es el del deudor, la mora automática es válida y hay
uniformidad de criterio en que será el inquilino quien deberá
acreditar la conducta morosa del acreedor en caso de que
no recibiera su pago.
"Para la procedencia del desalojo por falta de pago, no
basta el sólo atraso en el pago, sino que es preciso —
además— que el locatario se halle en mora en el
cumplimiento de su obligación, lo cual no se produce
cuando aquel hecho es imputable al propio arrendador"(59) .

"Se debe rechazar la demanda de desalojo por falta de pago


si el locador no probó la mora del locatario"(60) .
"En ausencia de convención en contrario y debiéndose pagar
el alquiler en el domicilio del deudor, éste no incurre en mora,
para los fines rescisorios del art. 1579 del Cód. Civil si el
locador no lo interpela previamente sin que baste para suplir
este recaudo la demanda de desalojo, que no persigue el
pago sino la restitución del inmueble"(61) .
62
"El telegrama intimando al pago de los alquileres dirigido al
domicilio fijado en el contrato de locación por el locatario,
lugar de pago de los alquileres, al no designarse otro en el
instrumento, no es hábil para ponerlo en mora si el locador
no probó que concurrió a dicho domicilio a cobrarlo, como
era su obligación, ya sea personalmente o por medio de
representante, no teniendo éxito en su gestión"(62) .
"No incurrió en mora el arrendatario que hizo gestiones
idóneas y oportunas para pagar el alquiler, intento que
fracasó no por culpa suya sino del propietario"(63) .
"Si el pago debe realizárselo en el domicilio del deudor, al no
haberse previsto lugar de pago en el contrato, le incumbe al
acreedor la prueba de haber concurrido infructuosamente al
domicilio del deudor a efectos de requerir el pago"(64) .

1.2.2. Intimación de pago previa

El art. 5° de la ley 23.091 dispone que "previamente a la


demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el
locador deberá intimar fehacientemente el pago de la
cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca ser
inferior a 10 días corridos a partir de la recepción de la
intimación, consignando el lugar de pago". Atento que la
norma citada es de orden público, conforme art. 29 de la
propia ley 23.091; la intimación extrajudicial previa no puede
ser dispensada por acuerdo previo de las partes, por no ser
un derecho disponible en la relación locativa.

63
Sobre este tema la jurisprudencia ha creado a lo largo de los
años una doctrina interpretativa, la que ha ido evolucionando
desde la aplicación rigurosa de la exigencia legal hasta una
atenuación que la ha convertido en un formalismo.
Estando ya sancionada la ley 23.091 ha dicho la antecesora
de la actual sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil: "La intimación de pago previa a la demanda de
desalojo por falta de pago de alquileres es un requisito pre
procesal de orden público y debe acreditarse
inexorablemente su cumplimiento para que el desahucio sea
viable ya que ha sido instituida por el legislador como una
garantía más de los derechos del inquilino el juez debe
comprobar aun de oficio su cumplimiento antes de abocarse
al análisis de las condiciones de fondo de la acción de
desalojo por falta de pago"(65) . Este fue el criterio que había
sido sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en un fallo dictado durante la vigencia de la ley 20.625
en el que sostuvo que está vedado obviar el cumplimiento del
requisito de la intimación de pago previo a la demanda, dado
el carácter de orden público de la disposición que lo exige de
ese modo(66) .
Similar posición se observa en algunos tribunales
provinciales.
"Está vedado obviar en juicios de desalojo la exigencia del
requisito de la intimación de pago, previo a la demanda, dado
el carácter de orden público de la disposición que lo exige de
esa manera"(67) .
"Si la actora, quien iniciara una acción de desalojo por falta
de pago de alquileres, no cumplió con el recaudo del art. 5º
de la ley 23.091, es decir, no efectuó la intimación fehaciente

64
de pago de la cantidad debida, no corresponde hacer lugar a
la demanda"(68) .
En contra, la posición mayoritaria actual, sostiene que el
legislador ha querido simplemente conceder al inquilino una
última oportunidad para regularizar la deuda, con el fin de
evitar la promoción de la acción. De no cumplirse este
requisito previo, quedaría al accionado por falta de pago la
posibilidad de consignar al contestar la demanda y
cuestionar las costas.
Si se llegara a rechazar la acción por no haberse cumplido
acabadamente con lo previsto por el art. 5º de la citada Ley
de Alquileres, quedaría configurado un exceso ritual con
apartamiento de la verdad objetiva.
"La intimación previa prevista por el art. 5º de la ley
23.091 no es una exigencia para constituir en mora al
inquilino, sino para brindarle una oportunidad extra de abonar
los arriendos y advertirle que si no la aprovecha será
demandado por desalojo. El rechazo de la demanda de
desalojo por falta de pago con fundamento en la omisión de
la intimación previa configura un exceso ritual, cuando se ha
acreditado que el locatario dispuso de las oportunidades
adecuadas para cumplir y no lo hizo"(69) .
"La intimación previa a la demanda de desalojo que exige el
art. 5º de la ley 23.091, constituye un recaudo de carácter
predominantemente formal que no tiene un fin en sí mismo,
sino que es un medio que el legislador ha empleado a fin de
evitar abusos del locador que no ha prestado la debida
colaboración e hiciera incurrir en mora al locatario y de dar
certeza sobre las sumas adeudadas posibilitando una fácil
liberación y evitando el desahucio"(70) .

65
"La circunstancia de que la ley 23.091 se titule como de
orden público, no impide admitir el desalojo por falta de pago
aunque el locador haya omitido realizar la intimación previa
requerida por el art. 5º, máxime cuando el locatario pretende
hacer un ejercicio abusivo —en el caso, negó la recepción de
la intimación pero no negó la deuda— del derecho"(71) .
"La intimación previa por falta de pago a la promoción de la
acción de desalojo es un requisito formal cuyo cumplimiento
no puede ser evaluado con prescindencia de las
circunstancias del caso, de modo que cuando el locatario no
desconoce la falta de pago de los arriendos, sin intentar otra
defensa que el incumplimiento de lo establecido por el art. 5º
de la ley 23.091 y sin intentar cumplir con lo adeudado no
puede, por ese sólo fundamento rechazarse la demanda."(72)

"Aun cuando no se hubiera cumplido con la intimación


previa que requiere el art. 5º de la ley 23.091, ello no obsta
a la procedencia de la acción de desalojo por falta de pago
cuando el demandado, debidamente notificado del traslado
de la acción, no paga las sumas que se anuncian como
adeudadas en la demanda ni acredita haberlas abonado,
dentro del plazo que le fuera conferido para
contestarlo"(73) .
A fin de cumplir con la intimación previa que exige el
art. 5° de la Ley de Locaciones, y facilitar la prueba de dicho
cumplimiento, se recomienda un medio fehaciente, como
ser una carta documento o similar. Si el domicilio de pago
fuera el del deudor, resulta aconsejable requerir a un
escribano que lo acompañe y de fe en acta notarial que
habiéndose presentado el actor, el locatario no ha cumplido
con el pago intimado, quedando demostrada la mora.

66
Por último, jurisprudencialmente se ha restado
trascendencia a los defectos u omisiones de la intimación
previa, si el locatario no prueba haber pagado los alquileres
ni ofrece pagarlos en el proceso, en el cual la notificación
de la demanda suple esa intimación fehaciente.

1.2.3. Prueba del pago

Hemos dicho que pesa sobre el demandado la carga de la


prueba del pago siendo la prueba por excelencia el recibo;
por lo tanto si dicho documento no obra en su poder incumbe
al accionado cargar con la prueba de su afirmación.
Si bien el pago puede ser acreditado por cualquier medio de
prueba, para algún sector de la doctrina no es admisible la
prueba de testigos mientras que para otro sector aplicando
un criterio más amplio, se la acepta pero con la prevención
de que debe ser apreciada restrictivamente.
La idoneidad de los medios de prueba para acreditar el pago
ha suscitado amplia controversia.
Para una primera posición, no se debe admitir la prueba
testimonial cuando exceda la tasa legal del art. 1193 del Cód.
Civil; y para otra tesis no se justifica la restricción probatoria
del citado art. 1193, con relación al pago, que no es un
contrato, sino un acto jurídico extintivo.
Llambías adhiere a esta segunda tesis, pero aclara que "no
cabe confundir dos cuestiones que son bien distintas, una es
la amplitud de la prueba hábil para establecer el pago, otra
se refiere al rigor de apreciación de los medios de
67
comprobación allegados al pleito. En el tratamiento y examen
del material probatorio, el magistrado debe actuar con todo
rigor en resguardo de la seguridad jurídica. De ahí que sólo
quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio
cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda,
esté persuadido con plena convicción de la verdad de este
acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto se
vuelve contra quien dice haber hecho el pago. Si él pudo en
esa ocasión recabar del acreedor un recibo, que es la prueba
por excelencia del pago, lo menos que se le puede pedir al
deudor, para que redima su negligencia o descuido anterior,
es que justifique la razón de esa conducta y además que
agote por otros medios de comprobación la demostración de
la verdad del pago"(74) .
Coincidimos con Ramírez en que más allá de lo
precedentemente expuesto, la posición mayoritaria en
doctrina y jurisprudencia entiende que cuando está en juego
la relación locativa, siempre se debe exigir al locatario la
prueba documental que acredite la extinción periódica de su
obligación principal.
"Si bien es cierto que el pago puede ser demostrado por
todos los medios de prueba y que no rigen al respecto las
restricciones impuestas para los contratos, también lo es que
ello impone un criterio riguroso en el examen y valoración de
la prueba aportada a los autos"(75) .
"En los juicios de desalojo fundados en la causal de falta de
pago, sólo es admisible la prueba documental, la confesional
y la pericial, es decir, que al quedar excluida la testimonial, el
locatario para demostrar que el administrador se negó a
recibir los alquileres, debió constituirse en el domicilio de
pago acompañado por un escribano a fin de levantar una
acta notarial, la que luego podía acompañar como prueba en
68
el juicio o también iniciar un juicio de consignación de
alquileres"(76) .
"La ley pone en cabeza del demandado la carga de acreditar
documentalmente el precio de la locación, cuando éste niega
que sea el reclamado por el actor"(77) .
Suele suceder que el locatario, como defensa para resistir un
desalojo por falta de pago, niegue la deuda y afirme que tiene
acuerdo de no pago por asumir reparaciones; o niegue la
deuda porque pretende compensar con reparaciones
urgentes no asumidas por el locador (art. 1539, Cód. Civil).
En tales casos, el locatario deberá adjuntar comprobantes,
así como todos los recaudos pactados en las cláusulas del
contrato, cartas documentos que intimen, informes técnicos
y presupuestos de profesionales.
Continuando en este orden de ideas, el inquilino demandado
por falta de pago no puede oponer compensación por gastos
para la conservación de la cosa en buen estado, en tanto no
acredite la previa intimación al locador y la negativa o retardo
de éste, o que fue autorizado para hacerlos o que revestían
el carácter de urgentes.
Se entiende que las reparaciones no urgentes y las urgentes
realizadas sin aviso al dueño, aunque no dan derecho a
reclamar los gastos realizados, en la medida en que
benefician al locador, deben ser reintegradas por éste,
porque de lo contrario habría un enriquecimiento sin causa.
"El inquilino demandado por falta de pago no puede oponer
compensación por gastos para la conservación de la cosa en
buen estado, en tanto no acredite la previa intimación al
locador y la negativa o retardo de éste"(78) .

69
"Cuando un inquilino pretende compensar su deuda de
alquileres con su crédito por reparaciones hechas al
inmueble locado, debe acreditar la ejecución de los trabajos
y la autorización por parte del locador, o bien en caso de
urgencia, el retraso o la negativa de este último a efectuar las
reparaciones. No basta para detener el trámite de desalojo la
afirmación de que se han aplicado los arriendos al pago de
reparaciones urgentes de conformidad con el art. 1518 del
Cód. Civil. Sino que es necesario acreditar la mora o negativa
del locador a efectuar las reparaciones a su cargo"(79) .

2. El desalojo por la causal de transferencia prohibida

Si en el contrato de locación existe prohibición absoluta de


cederlo o de sublocar, la prueba a producir se reducirá a
demostrar la autenticidad de dicho contrato, aunque ello no
obstará para que los demandados, en especial el cesionario
o el sublocatario, intenten introducir toda clase de
alegaciones y defensas a los fines de resistir la restitución.
La prueba no se encuentra limitada en los términos del
art. 685 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3. Desalojo por la causal de cambio de destino o uso


abusivo

70
Corresponde al actor la carga de probar el contrato de
locación, así como los hechos que invoca como fundamento
de la demanda. El destino debe encontrarse consignado en
el contrato así como la prohibición de darle otro uso; así
como el cambio de destino debe tener entidad suficiente
como para deshacer el contrato, considerar sus plazos
vencidos y peticionar el desalojo del bien dado en locación
antes de la fecha pactada para su restitución. Admite toda
clase de medios de prueba.

IV. TIPO DE PROCESO

El Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la


Provincia de Buenos Aires, dispone en su art. 676 que el
proceso de desalojo tramita por vía sumaria.
También el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
dispone en su art. 679 que el juicio de desalojo tramita como
proceso sumario. La cuestión se suscita con la derogación
por parte del legislador del proceso sumario, sin modificar el
texto originario del citado art. 679.
Si bien no es objeto del presente trabajo el tratamiento
respecto del tipo de proceso que correctamente resulta
aplicable al desalojo; debemos al menos recordar al colega
que litigará en la Capital Federal que no se encuentra
definido normativamente el tipo de proceso aplicable a la
materia; motivo por el cual, resulta a criterio del juez

71
interviniente si el juicio de desalojo tramitará como proceso
ordinario o sumarísimo.
Quienes están a favor del proceso ordinario, sustentan su
posición principalmente en la primera parte del segundo
párrafo del art. 319 del Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, en cuanto dispone "Cuando leyes especiales
remitan al juicio o proceso sumario se entenderá que el litigio
tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario"; y en
orden al principio de amplitud del proceso.
Ahora bien, si el proceso aplicable fuera el ordinario, no se
entiende el motivo por el cual no se podría enderezar la
causa, en su caso, y discutir cuestiones posesorias.
Quienes sostienen que el juicio de desalojo debe tramitar
como sumarísimo, consideran que la intención del legislador
al derogar el proceso sumario mediante la ley 25.488 fue la
de acelerar el proceso. Asimismo, indican que la segunda
parte del segundo párrafo del art. 319 faculta al juez a
determinar el tipo de proceso aplicable, en cuanto dispone
que "Cuando la controversia versare sobre los derechos que
no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor
reclamado y no correspondiere juicio sumarísimo, o un
proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso
aplicable".
Sin embargo, si hubiera sido intención del legislador que el
desalojo tramite por vía sumarísima; existiría una repetición
innecesaria en el art. 14 in fine del Código, en cuanto
dispone "No procede la recusación sin expresión de causa
en el proceso sumarísimo, en las tercerías, en el juicio de
desalojo y en los procesos de ejecución".

72
Por supuesto que existen posiciones intermedias. Por
ejemplo, el Dr. Gozaini considera que los juicios fundados en
las causales de vencimiento de contrato y falta de pago,
atento la limitación probatoria que surge del art. 685 del
Código de Procedimientos, puede tramitar
sumarísimamente; mientras que el desalojo promovido por
otras causales debe tramitar mediante proceso ordinario.
Cualquiera sea la posición que se adopte, debe tenerse en
cuenta que si se asigna al desalojo el trámite del proceso
ordinario; se podría admitir la reconvención y procede la
presentación de alegatos, lo cual no resulta posible si tramita
mediante proceso sumarísimo, por imperativo del art. 498,
incs. 2 y 5, del Cód. Procesal.

73
CAPÍTULO 21

LA PRUEBA EN LOS JUICIOS DE CONSIGNACIÓN

Por Carlos A. Porthé


SUMARIO : El proceso de pago por consignación.— I.
Características principales del proceso.— II. Casos en que la
consignación es procedente: 1. Negativa del acreedor
injustificada y arbitraria a recibir el pago o de quien hubiere sido
por él autorizado a recibirlo. 2. Incapacidad. 3. Ausencia. 4.
Derecho dudoso del acreedor. 5. Si el crédito fuere embargado
por los acreedores del acreedor. 6. Pérdida del título. 7.
Redención de hipotecas. 8. Otras causales no enumeradas. III.
Obligaciones susceptibles de consignación: 1. Obligaciones de
dar sumas de dinero. 2. Obligaciones de dar cosas ciertas. 3.
Obligaciones de dar cosas inciertas. 4. Obligaciones de hacer. 5.
Obligaciones de no hacer.— IV. Influencia de la consignación
sobre otros procesos: 1. Sobre el juicio ordinario. 2. Sobre el juicio
ejecutivo. 3. Sobre el juicio de desalojo.— V. Breves
consideraciones sobre la prueba en el proceso.

EL PROCESO DE PAGO POR CONSIGNACIÓN

En la actualidad, como bien lo señala Wayar invitando a una


diferente aproximación al tema, el pago es definido más por

74
la función social que cumple que por el medio o prestación
de que se sirve. Y es desde esa óptica que la moderna
doctrina alemana prefiere aludir a "procedimientos
subrogados de cumplimiento" cuando refiere a situaciones
en las que por sus características, la liberación del deudor se
produce en modo diferente al originariamente convenido;
casi forzadamente podría decirse, tal como sucede entre
nosotros cuando se recurre a la consignación judicial de lo
debido(1) .
Esta última circunstancia es la que pone el tono distintivo a
un instituto que el legislador quiso sujetar —una vez cumplida
la condición de "resistencia" del acreedor— al contralor y
decisión de la autoridad de los jueces con ajuste a puntuales
disposiciones preestablecidas por la ley adjetiva (art. 756,
Cód. Civil).
Conviene precisar asimismo y sin perjuicio de lo que más
adelante se dirá, que como surge de las plurales
disposiciones que contiene al respecto el Código Civil, esta
forma o modalidad liberatoria en particular no
necesariamente alude en exclusiva a la obligación de pagar
sumas de dinero: también se puede acudir a ella para
desembarazarse coactivamente de la ca rga que pueden
significar las obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 764 y
765, Cód. Civil), o de dar cosas inciertas (art. 766, Cód. Civil)
y quizás aún hasta en el supuesto de las obligaciones de no
hacer.

I. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DEL PROCESO

75
• Se trata de un proceso puramente facultativo : el deudor no
está obligado a recurrir a él sino cuando le resulte más
conveniente para proteger sus intereses, que de otra manera
veríanse seria e injustamente comprometidos, a más de
librados patrimonialmente al arbitrio, intransigencia cuando
no al capricho de su acreedor(2) .
• Es su indiscutido derecho a obtener la liberación de su
deuda el que abona este proceso, que por cierto ha sido
instituido en su beneficio: como dice Llambías con voz
autorizada y acompañado por sólida doctrina, "quien tiene
derecho a pagar no puede quedar bloqueado en su
ejercicio"(3) .
También se ha querido apuntalar con él al interés social que
subyace en el normal cumplimiento de las obligaciones,
facilitando que ellas se liquiden en las formas más
adecuadas a los intereses en juego(4) .
• Como se anticipara, es un proceso judicial como exige el
art. 755 del Código velezano.
No podía ser de otra manera pues se trata de un modo
coactivo de extinguir obligaciones y violentaría nuestro
sistema republicano una imposición unilateral de voluntad al
socaire de la garantía del debido proceso, acomodado a las
formas procesales y sujeto al contralor objetivo e imparcial
de la autoridad de los jueces.
• Es un proceso excepcional : como bien apunta Llambías, lo
normal es que el pago se efectúe en el plano de la actividad
privada y con la única actuación de los interesados: sólo
cuando se coarta al deudor el ius solvendi y éste justifique
acabadamente las causas o razones que le han llevado a

76
promover el pleito quedará la vía habilitada y disponible para
su utilización efectiva(5) .
• Desde ya que es un procedimiento contencioso(6) , que
respetará escrupulosamente los principios de bilateralidad y
de contradicción que son de la esencia de nuestro sistema
procesal dando debida y anoticiada intervención al acreedor.
Por tal razón, no resultará suficiente el mero depósito de la
prestación comprometida sino es cumplido judicialmente y
efectivizado en aquellas entidades bancarias particularmente
habilitadas para recibirlo, como sucede con los bancos
oficiales a que alude por ejemplo el art. 622 del Cód. Civil; tal
por caso, el Banco de la Nación Argentina (D.L. 9667) o el
Banco Ciudad para los depósitos a la orden de la Corte
Suprema de Justicia o el Banco de la Provincia de Buenos
Aires en su caso, según las normas que regulan la
competencia territorial en la República.
Por lo mismo, carecen de ningún valor el depósito en
Escribanía o en sede policial, por más que así se le hubiese
comunicado al acreedor; ni tampoco han de suplir la
exigencia aludida los fondos depositados en otro juicio si es
que no se acredita su afectación y/o disponibilidad para el
acreedor interesado(7) .
• El trámite es el propio de un juicio ordinario según la
reforma del art. 319 impuesta al Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación(8) por ley 25.488 (sumario para la
provincia de Buenos Aires, art. 320, CPCC).

• Sujeto desde ya al procedimiento de Mediación previa


exigido por la ley 24.573 (ref. por ley 26.589) desde que no
se le ha excluido expresamente de la obligatoriedad que
edicta su art. 1°.
77
• Será juez competente el del lugar de pago, aunque el
acreedor no tenga en él su domicilio.
El último de los autores citados apunta que a todo evento,
el lugar de pago se determinará de conformidad con las
reglas dispuestas por los arts. 618, 747 a 749, 1212 y 1213
del Cód. Civil, a saber: a falta de designación expresa,
aquel en que la obligación se ha contraído o en el del
domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la
obligación o en el de la tradición de la cosa según
correspondiere.
Al respecto se ha dicho que "...el domicilio de elección y
convencional constituido en instrumento público o privado
debidamente reconocido, determina el lugar de notificación
de cualquier acción que el vínculo contractual haya
suscitado(9) . Ergo, si el domicilio fue voluntariamente
elegido por la operatoria, se mantiene en tanto no se
modifique y aun cuando quien lo fijó no resida allí(10) .
• La culminación del proceso —de no mediar aceptación
del acreedor y rechazo del juez— será por sentencia
declarativa,pues admitida entonces la pretensión del actor,
el juez declarará que el depósito tiene fuerza cancelatoria
y s urtirá los mismos efectos que un pago irrevocable y la
obligación se extingue con sus accesorios, privilegios y
garantías quedando def initivamente incorporada al
patrimonio del acreedor (art. 759, 1ª parte, Cód. Civil).
Interesante es destacar que para un sector de la doctrina
y la jurisprudencia, aquellos efectos son retroactivos al día
del depósito(11) .
Borda y Colmo entienden que lo es al día de la
notificación de la demanda, oportunidad en que el acreedor

78
fue debidamente impuesto de la pretensión liberatoria de
su deudor(12) .
Machado —y con él un distinguido grupo de tratadistas—
indagaba si la actitud del acreedor fue justificada o no, pues
en tal caso, los efectos serán desde la sentencia o del
depósito según corresponda(13) .
• En punto a los gastos y costas , el art. 760 del Cód. Civil
dispone que serán a cargo del acreedor si no impugnare o
fuere vencido en su oposición en el pleito.
Y del deudor, si retirase el depósito o su pretensión fuere
declarada ilegal.
En tal sentido se ha señalado —y con razón— una
indebida incursión del legislador en lo que es privativo de
las facultades reservadas de las provincias, dando lugar a
un amplio debate doctrinario del que preferimos aquel que
sostiene que este principio debe ser interpretado
coordinadamente con las normas procesales cuando haya
mérito para ello(14) .
Advierte Llambías no obstante, sobre la onerosidad que
conlleva satisfacer una deuda del modo expuesto con sus
accesorios de honorarios, sellados, impuestos, etc.,
opinando que deberá observarse un criterio fluido al
respecto pues el juicio en sí mismo no tiene ninguna
particularidad ni goza de estatuto propio(15).
• Por último pero no menos: el intento de pago debe reunir
los requisitos sustanciales de admisibilidad pues conforme la
exigencia del art. 758 del Cód. Civil, la consignación no
tendrá la fuerza del pago sino concurriendo todos los
requisitos en cuanto a la personas, objeto, modo, tiempo y
lugar a punto que sin ellos, no podrá ser reputado válido ni

79
obligado el acreedor a aceptar el ofrecimiento que de tal
modo le ha sido dirigido(16) .
Sin pretender examinar en profundidad cada uno de estos
extremos parece interesante detenerse en uno de ellos, cual
es el de la integridad y su afectación por las circunstancias
que llevaron a la declaración de emergencia económica a
raíz del abandono de la convertibilidad cambiaria existente
en el país durante un período determinado.
En efecto, para mitigar el impacto de la pesificación
dispuesta, se estimó en un caso equitativo "distribuir el
perjuicio derivado de la emergencia por aplicación del
principio del esfuerzo compartido, de modo que la suma por
la cual la ejecución prospere y exceda el valor del dólar
estadounidense según su cotización tipo vendedor en el
mercado libre de cambios vigente a la hora de contratar (uno
a uno), sea absorbida por las partes en un 50 % cada
una, con más los intereses a la tasa del 8 %...".
En cuanto a las cuotas que fueron pagadas a cuenta antes
de la mora, la doctrina del esfuerzo compartido autoriza a
calcularlas según el valor de la divisa norteamericana a la
fecha en que cada uno fue efectuado, con más los intereses
al 4 % anual, sobre la diferencia que arroje el cálculo
establecido desde cada desembolso parcial y hasta su
efectivo pago.
Como este criterio resultó mayoritario, se resolvió rechazar
la consignación y mandar llevar adelante los procedimientos
en la ejecución, disponiendo la reestructuración de la deuda
del modo que ha quedado dicho(17) .

80
II. CASOS EN QUE LA CONSIGNACIÓN ES PROCEDENTE

Con la salvedad de que la enumeración del art. 757 del Cód.


Civil es puramente enumerativa, cabe en rápido análisis
destacar lo siguiente en relación a cada uno de los supuestos
contemplados en los respectivos incisos de la norma en
cuestión.

1. Negativa del acreedor injustificada y arbitraria a


recibir el pago o de quien hubiere sido por él
autorizado a recibirlo
Es conveniente detenerse aquí en un punto: lo que hay
que probar es justamente ese rechazo de parte del
acreedor, no la intención de pagar como muchas veces
sucede en este tipo de procesos(18) .
De allí la excepcionalidad que reviste esta forma de pago,
que en modo alguno queda librada al capricho del obligado
sino que es éste quien necesariamente deberá convencer
al juez que ha sido llevado a ese punto por un motivo serio
que deberá justificar(19) .
La prueba de ese extremo queda pues a su cargo,
dependiendo de su diligencia disponer de cualquier medio
de prueba, incluidas las presunciones, salvo que mediare
un caso extremo de imposibilidad(20) .
Cuando la obligación se deba cumplir en el domicilio del
acreedor la cuestión se dificulta más aún pues en tal caso
se trata de la prueba de un hecho negativo y entonces,
como quería Demolombe, los jueces han de ser prudentes

81
en su apreciación y atemperar el rigorismo formal en la
apreciación de las pruebas(21) .
Ahora bien, ¿cuándo es que puede reputarse justificada
la negativa?

Hay que partir de un presupuesto esencial: modernamente,


nadie discute que en la relación obligacional actual, acreedor
y deudor están vinculados por deberes recíprocos: el
acreedor debe prestar colaboración suficiente en razón de lo
que se denominan deberes secundarios de conducta y por
ello obligado en determinadas circunstancias a mantener
comportamientos de cooperación, con la congrua habilitación
para el deudor de exigírselos(22) .

En los casos del art. 509 del Cód. Civil, obviamente antes
del vencimiento, la obligación no será exigible ni ejecutable
y el plazo se presume establecido a favor de ambas partes.
Después, el deudor habrá quedado incurso en mora,
provocando dicha circunstancia una amplia discusión en la
doctrina pues por ejemplo Llambías es categórico al afirmar
que un moroso no tiene posibilidades de provocar la mora
del contrario(23) .
Borda opina igual y notoriza que en el Código no está
legislada la mora del acreedor, siendo por ende irrelevante
en nuestro derecho positivo —tal como se anticipara— el
mero ofrecimiento de cumplimiento(24) .
En cambio Wayar y Mosset de Espanés aseguran que
como es obvio, el rechazo presupone una oferta previa
(p. 97) y en tal caso ninguna duda puede haber en que el
deudor, aún en mora, conserva intacto su derecho de exigir
la liberación de su deuda, siempre que concurran por

82
supuesto, todos los recaudos y exigencias legales en
cuanto a integridad, identidad, etcétera.
Su oferta de satisfacer íntegramente a su acreedor debe,
en suma, ser real y efectiva, salvo que se demostrare por
ejemplo que la obligación se hubiere tornado de
cumplimiento imposible o que la cosa se hubiere perdido o
que se hubiere producido ya la rescisión del contrato.
Es importante destacar, que siendo la mora del acreedor
un presupuesto insoslayable para la apertura de esta vía
excepcional de liberación que se le ofrece al deudor sin
estar legislada de modo expreso en el Código, habrá que
recurrir por analogía a las reglas establecidas en el art. 509
para el deudor, siendo el elemento "culpabilidad" su
ingrediente principal: si la conducta del acreedor no es
reprochable, no nacerán los efectos jurídicos de la mora
sustento de la consignación(25) .
También habrá negativa injustificada, por ejemplo cuando
el acreedor se niegue a dar recibos, o los extiende
defectuosos o a nombre de otra persona o sin imputarlo a
la obligación cuya cancelación se pretende o haciendo
reservas improcedentes(26) o cuando el acreedor no
comparece a recibir el pago al domicilio del deudor siendo
éste el del lugar de cumplimiento convenido, en las
llamadas dettes querables .
También en este caso, la prueba de ese incomparendo
corresponde al deudor(27) .

2. Incapacidad
Como es sabido, los incapaces no pueden hacer ni recibir
pagos (arts. 726 y 739, Cód. Civil), por lo que el inciso que
83
comentamos refiere sin duda a los incapaces que carezcan
de representante legal ya que de lo contrario la oferta podrá
ser perfectamente dirigida a estos últimos.
La ley ha querido referirse por tanto, a una incapacidad
pasajera o material y contemporánea al momento del
pago(28) , sin que quepa incluir en ella, por ejemplo, al
acreedor concursado ya que siempre se tendrá la
posibilidad de acudir con la oferta al síndico que es su
representante legal, tanto como lo es de la masa como
dispone el art. 182 de la ley 24.522.

3. Ausencia

La ausencia a que se alude en el artículo comentado, es la


simple ausencia del acreedor del lugar donde debía estar
para recibir el pago, ni dejar tampoco persona autorizada al
efecto(29) .

De ese modo falta a su deber de cooperación para liberar


al deudor de su carga y la consignación es procedente
conforme lo dispuesto por el inc. 3° de la norma en
cuestión.
Ahora, si hubiere mediado declaración judicial de
ausencia como lo tiene previsto la ley 14.394 en principio
sería improcedente pues bastaría al deudor concurrir al
juicio y depositar allí lo adeudado a resultas de la
designación de un curador si es que ya no lo hubiere. Sólo
procederá una vez que el curador rechazó la oferta(30) .

84
4. Derecho dudoso del acreedor
El inciso comprende dos supuestos: a) incertidumbre en
el derecho del acreedor y b) desconocimiento del acreedor.
El primer caso se da cuando por ejemplo, existiere pleito
sobre la deuda o concurriere más de una persona a exigir
el pago (tal como comúnmente sucede cuando dos
personas se presentan adjudicándose el premio de una
rifa).
El deudor tiene pues, motivos serios que lo llevan a una
duda razonable y objetiva sobre la verdadera titularidad del
crédito enfrentándole a un interrogante que no puede
despejar. Entonces, tal vez impulsado por aquello de quien
paga mal paga dos veces, pone en funcionamiento el
mecanismo de la consignación antes de verse obligado a
hacerlo de nuevo(31) .
Repárese que basta que el derecho sea dudoso, sin que
sea necesario que medie pleito entre los pretensores; tal
como sería en el ejemplo que da Wayar cuando muere uno
de los cónyuges titulares de una hipoteca, el bien fuere
ganancial y no se conocieran sus herederos(32) .

O cuando un deudor, vinculado sucesivamente con dos


acreedores formalmente legitimados para exigirle la
satisfacción de su obligación —uno de ellos por un contrato
de factoring , al otro por la constitución de prenda de créditos
sobre una factura de su pertenencia— por eludir el
procedimiento consignatario que correspondía, pagó
indebidamente, operada ya la mora, haciéndose pasible de
tener que satisfacer los intereses del caso(33) .
En el segundo supuesto el deudor desconoce al acreedor, tal
si ha fallecido y se ignora la existencia de herederos, como
85
puede sucederle al empleador, deudor del pago de la
indemnización del art. 248 de la LCT, si desconoce quien o
quienes son los acreedores de la misma(34) .
La demanda de consignación deberá dirigirse a persona
desconocida, citándose por edictos previo cumplimiento de
los recaudos pertinentes a quien o quienes resulten con
derecho al crédito. De no presentarse nadie, habrá que iniciar
el procedimiento previsto para la ausencia nombrándose un
curador que lo represente y previa intervención del Defensor
Oficial, etcétera(35) .

5. Si el crédito fuere embargado por los acreedores del


acreedor

También habilitará la vía de la consignación pues tratándose


el embargo de una medida cautelar que limita las facultades
de disposición y de goce de los bienes afectados, el deudor
no puede liberarse de su condición de depositario o mero
retenedor —a más de la de responder por los riesgos de la
cosa— sino consignando judicialmente la prestación, en
cuyo caso la utilidad de ese pago queda en manos del
juez(36) .
Cuando se trate de deuda retenida, el deudor se ve precisado
a suspender el pago aún sin embargo, como acontece
cuando se ha recibido una oposición por parte de un tercero.
Lo que importa una suerte de embargo informal y
compromete su responsabilidad si no puede luego justificar
su actitud de persistir en el pago pese a haber recibido la
oposición(37) .
86
Lo propio acontece cuando la deuda hubiera sido dada
en prenda por el acreedor(38) .

6. Pérdida del título


Si se hubiere perdido el título que necesariamente
debiere ser entregado al momento del pago, como sucede
con los títulos de crédito (pagarés, vales, letras, cuotas
partes de fideicomiso, etc.).
Procede también en el supuesto de que hubiere mediado
desposesión del título constitutivo de la obligación.
Repárese que en el régimen especial del derecho
mercantil estos títulos prevén una suerte de consignación
particular, que si bien no se contrapone con la que nos
ocupa, se agotaría en el simple depósito a resultas de que
el acreedor se presente al cobro.

7. Redención de hipotecas
El supuesto refiere a quien adquirió un inmueble con ese
gravamen sin asumir la obligación de cancelarla, pues de
lo contrario deberá cumplir con su contrato y pagarle al
titular de la hipoteca. Como bien notoriza Llambías, no es
un deudor sino que se trata de un tercero adquirente a
quien le asiste la posibilidad de retener del precio el importe
de la hipoteca y depositarlo judicialmente, con más sus
accesorios pertinentes si se consignara antes del
vencimiento(39) .

87
8. Otras causales no enumeradas

Siempre que el deudor o un tercero con interés suficiente


tenga imposibilidad o dificultad reales, serias y fundadas que
impida el seguro ejercicio de su ius solvendi , podrán
satisfacer el pago recurriendo a la intervención judicial.
Tales: cuando entre los acreedores exista controversia
respecto a los privilegios sobre la cosa debida; cuando el
domicilio del acreedor es incierto o de difícil acceso, cuando
no disponga de lug ar para recibir la cosa, etc.(40) .

En suma, habrá que coincidir con Llambías en que, de


modo excepcional, sujeto a criterio estricto y cuando
concurran una real dificultad o un serio riesgo de los que
pueda resultar una lesión a un interés legítimo si se
prescindiera de la intervención judicial, la consignación
será siempre procedente(41) .

III. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CONSIGNACIÓN


Partiendo del supuesto de que toda obligación, para ser
objeto de consignación, debe ser preexistente, exigible y
ejecutable, habrá que distinguir según sea su naturaleza.

1. Obligaciones de dar sumas de dinero


Es el supuesto más común y corriente, a punto que en
ellas siempre es procedente la consignación.
Como se ha visto y surge del art. 756 del Cód. Civil, se
materializa mediante el depósito bancario de la cantidad
88
necesaria o suficiente en la banca oficial y a nombre y
orden del juez que resulte competente para entender en la
causa.
Se trata, según Llambías con cita de Busso, de un acto
bilateral entre el depositante y el banco, con
la particularidad de que el titular de la cuenta es el acreedor
del consignante y de que el único que puede operar en ella
es el juez, a quien corresponderá, si cabe, atribuirle el
importe al acreedor pese a su adversa voluntad(42) .

2. Obligaciones de dar cosas ciertas


El procedimiento indica que deba verificarse aquí la
previa intimación dirigida al acreedor para que las reciba, si
es que debieran ser entregadas en el lugar que se
encuentran.
Pero si se encontrare en otro lugar, el deudor deberá
trasladarla haciéndose cargo de los gastos que en ello se
originen y una vez allí, recién podrá cursar intimación al
acreedor para que la reciba(43) .
La intimación debe serjudicial,lo que implica una
conminación judicial dictada a pedido del deudor y
notificada al acreedor, a la par que una verdadera
desposesión jurídica de la cosa pues el deudor ha dejado
de ser el poseedor de ella para convertirse en un mero
tenedor y como tal, poseyéndola a nombre de otro.
O sea, el constituto posesorio a que refiere el art. 2462,
inc. 2°del Cód. Civil.
Otro caso interesante que Llambías pone de resalto es la
situación que se produce en el contrato de locación de
89
inmuebles urbanos, en el que es claro que la sola
intimación judicial no ha de ser suficiente para desobligar
al deudor de la efectiva entrega del mismo, sino que ha de
ser acompañada de la entrega de las llaves de la cosa
arrendada, demostrándose así que el consignante se priva
del uso del inmueble y lo deja verdaderamente a
disposición de su acreedor.
Por su parte, el locador tiene obligación de recibir la cosa
y si fuere el caso, según ha sostenido alguna corriente
jurisprudencial, proceder luego a reclamar las obligaciones
incumplidas "pues si bien tiene derecho a su libra de carne
no puede obtenerla con sangre"(44) .
Aunque deba hacerse aclaración que la consignación de
llaves no es la única vía para liberar al locatario del pago
de los alquileres ni es obligatorio recurrir a ella si es que,
de algú n modo, puede demostrar la suficiencia de la
desocupación y el ofrecimiento extrajudicial, real y serio del
intento de entrega, prueba que por supuesto, es a su
exclusivo cargo(45) .
Sin perjuicio claro está, del depósito judicial a que alude
el art. 1611 del Cód. Civil. O si se tratare de un inmueble
rural o de cosas muebles, de pedir el secuestro judicial, con
gastos a cargo del demandado como autoriza in fine el
citado art. 764(46) .
Otro extremo muy interesante se plantea alrededor de los
automotores como objeto de consignación de cosa cierta,
pues por un lado se tienen los principios del art. 758 del
Cód. Civil que disponen que la consignación no tendrá la
fuerza de pago si no concurren todos los requisitos que
hacen a su validez, y por el otro, el art. 738 del mismo
Código que impone como condición de validez para

90
transferir la propiedad de la cosa objeto del pago que quien
lo intente sea su propietario y tenga capacidad suficiente
para enajenarla.
Va de suyo que como consecuencia, no se podrá
pretender la consignación de un automotor mediante su
simple entrega, toda vez que en virtud del régimen especial
instituido por el decreto-ley 6582/58, sólo se podrá adquirir
su dominio mediante la inscripción registral constitutiva(47) .

3. Obligaciones de dar cosas inciertas


Como en estos casos el cumplimiento presupone
además, la dependencia a una elección previa y se trata
generalmente de cosas fungibles o no, o de obligaciones
alternativas, la cuestión es la siguiente: si la elección es a
cargo del deudor, es obvio que éste habrá de identificar la
cosa como corresponde haciendo cesar la incertidumbre a
su respecto, con lo que se convierte en una obligación de
dar cosa cierta y sometida a lo ya destacado en el párrafo
precedente.
Ahora, si la elección corresponde al acreedor, la
intimación es doble según el art. 766: primeramente el
deudor intimará al acreedor para que efectúe la elección.
Si rehusare hacerla —entendemos que de modo expreso o
tácito, en orden a lo dispuesto por el art. 919 del Cód.
Civil— el deudor podrá ser autorizado por el juez a verificar
esa elección y luego cursará otra nueva intimación al
acreedor para que la reciba "como en el caso de la deuda
de cuerpo cierto" dice el artículo de mentas.

91
4. Obligaciones de hacer
Llambías es categórico en la interpretación a la lettre del
art. 756 del Cód. Civil: estas obligaciones —dice, con
apoyo en Salvat-Galli, Colmo y Lafaille— no son
susceptibles de ser pagadas por vía de consignación y no
se contempla dispositivo alguno al respecto(48) .
Con una obligada remisión a la cita, podría sintetizarse su
opinión así: la obligación de hacer bien puede ser accesoria
de una principal de dar, en cuyo caso queda absorbida por
ésta y sujeta al régimen de consignación que le es propio.
Si fuere una pura y simple obligación de hacer, el deudor
bien puede satisfacerse obteniendo las indemnizaciones
que por caso la negativa del acreedor le hubiere
ocasionado, siendo a su juicio inexplicable el prurito del
deudor del hacer por hacer.
En cambio Wayar discrepa sobre el punto y señala que si
las obligaciones consisten en un hacer que no requiere
cooperación del acreedor —por ejemplo, escribir un guión
cinematográfico— deberá intimar judicialmente a su
acreedor para que lo reciba si ya está realizado; por
contrario, si no lo está, la intimación se cursará para que se
manifieste si lo recibirá o no, y en el último caso, tendrá
derecho a obtener un pronunciamiento judicial liberatorio
que declare resuelto el vínculo contractual.
En cambio, si se requiere la cooperación del acreedor
para el cumplimiento y éste no responde a la intimación, la
obligación se tornará de cumplimiento imposible y el
acreedor será responsable de los daños ocasionados al
deudor(49) .

92
5. Obligaciones de no hacer

Siempre a la opinión de Wayar, nada obstaría a que el


deudor de una abstención recurriera a la jurisdicción no "para
depositar una abstención" como grafica, pero sí para obtener
la resolución de un vínculo contractual toda vez que el
acreedor, incumplimiento mediante, ponga en marcha el
mecanismo resolutorio(50) .

IV. INFLUENCIA DE LA CONSIGNACIÓN SOBRE OTROS


PROCESOS

1. Sobre el juicio ordinario

En virtud del llamado forum conexitatis, se deben acumular


la consignación y el ordinario substanciado entre las mismas
partes y en razón de la misma causa, pues es evidente que
distintos jueces no podrían dictar sentencias diferentes sin
riesgo de incurrir en contradicción.
Si la consignación fuere anterior a la promoción del juicio
ordinario, y éste se notificara después, el deudor podrá
oponer la excepción de litispendencia y entonces el segundo
se acumulará al primero y ambos serán resueltos en una
sentencia única.
La acumulación se hará como lo dispone el art. 189 del
CPCCN o sea sobre el primero en que se hubiere notificado
93
la demanda. O en el de mayor cuantía si los jueces tuvieren
distinta competencia.
Todo en razón y por obra del llamado principio de
prevención.
Habrá que recordar asimismo que según el art. 190 del
CPCCN se ordenará de oficio o a pedido de parte formulado
al contestar la demanda, o posteriormente por incidente en
cualquier instancia antes de la sentencia.
También que ambos se sustanciarán y fallarán
conjuntamente aunque puedan sustanciarse por separado
en razón de la dificultad del trámite sin perjuicio del dictado
de sentencia única(51) .

2. Sobre el juicio ejecutivo

Quizás sea aquí donde se plantean las mayores dificultades


y quepan las mejores precisiones, pues no debe olvidarse
que el acreedor ejecutante, a quien se le opone el intento
consignatario, esgrime en estos casos un título cuyas
principales características son la autonomía y la literalidad.
Entonces, como señala Llambías, la cuestión queda
bifurcada en dos grandes cuestiones: a) a la admisibilidad de
la excepción de pago implicada en la consignación, y b) a la
de la defensa de litispendencia que en algún modo, desvirtúa
el trámite acotado y acelerado que es la nota del ejecutivo.
No olvidemos que mientras no haya mediado aceptación del
acreedor o resolución favorable del juez, no hay pago como
94
tal, sino tan sólo una oferta. Además la consignación sólo
produce sus efectos desde que acontece lo uno o lo otro, por
lo que no quedaría configurada la excepción en el sentido del
art. 544, inc. 1° del CPCCN de pago documentado, total o
parcial(52) .
O sea, que en tanto la consignación no se perfeccione la
consignación no puede ser opuesta como excepción de
pago.
Sí será procedente en todo caso, paralizar el trámite del
ejecutivo hasta tanto la consignación se resuelva por razones
de economía y de utilidad procesal(53) .
En lo que refiere a la litispendencia, para Llambías es
inaceptable que se utilice la consignación como arbitrio para
paralizar el ejecutivo, privándole al acreedor de una vía como
ella. De ahí que no quepa admitir esta excepción cuando el
intento consignatario sea posterior a la intimación de pago o
difieran los montos de ambos juicios(54) , aunque sí sea
procedente cuando, siendo anterior, exhibiere caracteres de
seriedad y la suma fuere semejante a la pretendida(55) .
Se ha dicho y con autoridad, que no corresponde la
acumulación al hipotecario si la consignación fue trabada con
posterioridad a la traba de la litis, pues es incongruente e
inequitativo que quien fue más diligente en la realización de
un proceso se vea superado por su adversario, obligándole
a tener que pleitear en la sede del proceso planteado
después(56) .

3. Sobre el juicio de desalojo

95
En principio, cuando el desalojo se funda en la causal
de falta de pago, resultan de aplicación los mismos
preceptos enunciados: la consignación será útil para
paralizar el desalojo mientras hubiere sido efectuada con
anterioridad a la notificación de la demanda. En cambio, la
posterior consignación del locatario no purga la mora
existente al tiempo de iniciarse el desalojo(57), ni éste queda
enervado por una consignaciónsi la causal en que se
fundamentó fuera otra distinta a la de falta de pago(58).

V. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA PRUEBA EN EL


PROCESO

El pago es un hecho y como tal no se presume. Su


demostración es imperada y por supuesto, la carga es para
el deudor consignante.
En la nota respectiva(59) , Llambías hace una interesante
aclaración no siempre tenida en cuenta: que no se presuma
no quiere significar que no pueda ser objeto de presunciones,
pues ellas son siempre uno de los medios probatorios
admitidos por la legislación adjetiva(60) .
Lo que en realidad se anuncia, es que no ha de jugar a favor
del deudor suposición alguna al respecto ni el pago podrá ser
inferido.

No se trata, como se ha dicho con anterioridad, de probar


el animus de pagar o la intención de hacerlo. Sino que real
y verdaderamente se hizo efectivo del modo establecido en
96
la ley, y dejado a la libre disponibilidad del acreedor
intervención judicial mediante.
Pero también hay que destacar que el deudor tiene que
demostrar asimismo que el pago se ajusta a los términos
de la obligación, y no debe olvidarse la disposición ya
comentada del art. 738 delCód. Civil, que alude a los
principios de integridad, puntualidad, imputación etc. que
gobiernan el instituto y hacen a su validez como medio
liberatorio o extintivo de las obligaciones.
En suma, podrá acudirse sin restricciones y con amplitud
suficiente a cualquier medio probatorio con aptitud
suficiente en su vis convictiva.
En lo tocante a la prueba testimonial, rige al respecto el
principio del art. 1193 del Cód. Civil, aún vigente y en
principio, con toda su carga limitatoria, lo que es sostenido
por antigua y encumbrada doctrina y jurisprudencia que
Llambías anota con prolijidad tal que obliga a la
remisión(61) .
Creemos no obstante, que ello es relativo y preferimos
adherir a la corriente que auspicia la inaplicabilidad del límite
desde que en el caso, la demostración apunta al
acaecimiento de un hecho, no de un contrato. Que además,
extingue una obligación.
Y otra vez, es la señera voz de Llambías la que ayuda al
convencimiento: en el campo jurídico —dice— lo que importa
es la verdad o, lo que es lo mismo, el más acabado
esclarecimiento de la realidad(62) , por lo que aconseja
separar dos cuestiones bien distintas:
Una ha de ser la amplitud probatoria para alcanzar ese fin.

97
Y otra, muy distinta, el rigor de apreciación con que los jueces
han de juzgar la pertinencia de los medios comprobatorios
allegados al pleito, pues en tanto a los primeros no cabe
limitación alguna, respecto de lo segundo el rigor apuntalará
principios eminentes, como lo es el de la seguridad jurídica y
aun —acotamos— el de imparcialidad y autoridad científica
del juzgador que siempre le han de acompañar en su
delicada misión de asegurar a cada uno lo suyo.

98
CUARTA PARTE

LA PRUEBA EN LAS RELACIONES JURÍDICAS


RELATIVAS A LOS DERECHOS REALES

Coordinador: Federico Causse

CAPÍTULO 22

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS VINCULADOS A


LOS DERECHOS REALES

Por Federico Causse y Christian Ricardo Pettis


SUMARIO . Advertencia preliminar. I. Primera Parte.
Fundamentos esenciales para un esquema inicial. 1. El orden
público. 2. Normas estatutarias y reglamentarias. 3. Creación y
fuente de derechos reales. Jurisprudencia. 4. Consecuencias del
incumplimiento de la prohibición. Jurisprudencia. 5. La calidad de
99
dueño. 6. La incidencia práctica del numerus clausus . 7. El
ineludible cumplimiento del presupuesto sustancial en la
adquisición de derechos reales. Jurisprudencia. 8. El ineludible
cumplimiento del presupuesto sustancial en materia de
relaciones reales (posesión, tenencia). Jurisprudencia. 9. El rol
de la tradición. Jurisprudencia. 10. Precisiones en torno a la
tradición como modo de adquisición. Correlato probatorio. 11.
Obligación de exhibir el título. Jurisprudencia. 12. Prueba de la
tradición. Jurisprudencia. 13. Prueba de la traditio brevi manu .
Jurisprudencia. 14. Prueba del constituto posesorio .
Jurisprudencia. 15. Una distinción necesaria: causa de la
detentación (posesión o tenencia). Jurisprudencia. 16. El título
de propiedad. Jurisprudencia. 17. Distintos supuestos de títulos.
18. Título suficiente. 19. Título putativo. Jurisprudencia. 20. Justo
título. Jurisprudencia. 21. Las formas aplicadas al título suficiente.
Jurisprudencia. 22. Constitución y prueba en materia de
servidumbres. 23. Constitución y prueba de hipotecas. 24.
Constitución y prueba de la anticresis. Jurisprudencia. 25.
Excepciones al principio general en materia de derechos reales
sobre inmuebles. 25.1. El título de la cosa adquirida en subasta
judicial. Jurisprudencia. 25.2. El caso de la medianería. 25.3. El
caso de los derechos reales tácitos. 25.4. Los derechos reales
sobre en los clubes de campo o barrios cerrados no afectados a
propiedad horizontal. Jurisprudencia. 25.5. Transmisión de
derechos reales por sucesiónmortis causa. 25.6. Sobre el título
instrumental en la transmisión de derechosmortis causa. 25.7. La
prescripción adquisitiva y liberatoria. 25.8. La prescripción como
modo de adquirir derech os reales. 25.9. La prescripción
adquisitiva de cosas inmuebles y muebles. 25.10. Adquisición por
partición o adjudicación entre condóminos.— II. Segunda Parte.
Esquema general de normas del Libro III del Código
Civil relativas a aspectos probatorios específicos. 1. La existencia
de presunciones. 2. Presunciones en materia de relaciones
reales. Jurisprudencia. 3. Presunciones en materia de posesión
de buena o mala fe. Jurisprudencia. 4. Presunción sobre la
condición de poseedor. 5. La prueba de la posesión alegada.
Jurisprudencia. 6. La prueba de la posesión de cosas accesorias.
Jurisprudencia. 7. La presunción de la posesión según título.
Jurisprudencia. 8. La presunción establecida para el régimen de
100
propiedad de cosas muebles no registrables. Jurisprudencia. 9.
Las presunciones en materia de acciones posesorias.
Jurisprudencia. 10. Las presunciones sobre la facción de trabajos
con que se extendió el dominio. Jurisprudencia. 11. La
presunción de propiedad ante las pretensiones de terceros.
Jurisprudencia. 12. Las presunciones en la medianería. 13.
Presunción de mala fe del poseedor de cosas muebles.
Jurisprudencia. 14. Presunciones en materia de reivindicación.
15. Presunción de onerosidad en materia de usufructo.
Jurisprudencia.— III. Tercera Parte. Acciones en particular. 1. La
posesión y el posesorio. 2. Incidencia del art. 2469 del Código
Civil. 3. Acciones posesorias e interdictos. 4. El posesorio, el
petitorio y el derecho de poseer. Jurisprudencia. 5. Las reglas
entre el posesorio y el petitorio. 6. El hecho fáctico que autoriza
las acciones posesorias. 7. La turbación. Jurisprudencia. 8. La
desposesión. Jurisprudencia. 9. Clases de acciones. 10. Los
interdictos. Jurisprudencia. 11. La prueba en el interdicto de
adquirir. Jurisprudencia. 12. La prueba en el interdicto de retener.
Jurisprudencia. 13. Amenaza de perturbación. Jurisprudencia.
14. Actos materiales. Jurisprudencia. 15. Legitimación activa.
Jurisprudencia. 16. Legitimación pasiva en el interdicto de
retener. Jurisprudencia. 17. La prueba en el interdicto de retener.
Jurisprudencia. 18. El interdicto de recobrar. Jurisprudencia. 19.
Supuesto de exclusión parcial. Jurisprudencia. 20. Supuesto del
desapoderamiento. Jurisprudencia. 21. Puntualizaciones en
torno a la clandestinidad. Jurisprudencia. 22. Improcedencia del
interdicto de recobrar. Jurisprudencia. 23. Legitimación activa en
el interdicto de recobrar. Jurisprudencia. 24. Legitimación pasiva
en el interdicto de recobrar. 25. Prueba. Jurisprudencia. 26.
Interdicto de obra nueva. Jurisprudencia. Jurisprudencia. 27.
Precisión sobre el objeto del interdicto de obra nueva.
Jurisprudencia. 28. La autorización administrativa previa.
Jurisprudencia. 29. Presupuestos del interdicto de obra nueva.
Jurisprudencia. 30. No puede traducir una molestia.
Jurisprudencia. 31. Objeto del interdicto de obra nueva. 32.
Legitimación Activa en el interdicto de obra nueva.
Jurisprudencia. 33. Legitimación pasiva en el interdicto de obra
nueva. Jurisprudencia. 34. Carga y objeto de la prueba en el
interdicto de obra nueva. 35. La prueba en los juicios por acciones
101
posesorias. 35. Acciones posesoriasstricto sensu.
Jurisprudencia. C.36. Acciones policiales. Jurisprudencia. 37.
Prescripción y caducidad de defensas posesorias.
Jurisprudencia. 38. Carga y objeto de la prueba. Jurisprudencia.
39. Acción por denuncia de daño temido. Jurisprudencia. 40.
Sobre la contradicción entre el art. 2499 del Código Civil y el 623
bis del Código Procesal. Jurisprudencia. 41. Contornos de la
acción o denuncia de daño temido. Jurisprudencia. 42. Sobre el
objeto de la acción de daño temido. Jurisprudencia. 43.
Requisitos de admisibilidad de la acción por daño temido.
Jurisprudencia. 44. Legitimación en la acción por daño temido.
Jurisprudencia. 45. Objeto de la prueba en la acción por daño
temido. Jurisprudencia. 46. La prueba a producir a instancias del
juez. 47. Oposición a las reparaciones urgentes. 48. Legitimación
activa en la oposición por reparaciones urgentes. 49. Prueba de
la oposición. 50. Prueba del daño y su gravedad. 51.
Procedimiento. 52. Acción de mensura. Jurisprudencia. 53.
Objeto de la mensura. Jurisprudencia. 54. La mensura como
prueba. Opciones. Jurisprudencia. 55. Objeto de la prueba del
juicio de mensura. Jurisprudencia. 56. La designación del
agrimensor. Jurisprudencia. 57. Actuación del perito e
intervención del juez. Jurisprudencia. 58. Interés fiscal.
Jurisprudencia. 59. Oposiciones. Jurisprudencia. 60. Régimen de
las costas y los gastos. 61. La prueba y el juicio de Deslinde.
Jurisprudencia. 62. Supuesto de deslinde por convenio. 63.
Objeto. Clases de bienes a los que se aplica. 64. Instrumentación
del deslinde. 65. Deslinde judicial. 66. Legitimación activa y
pasiva en la acción de deslinde. 67. Procedimiento en el deslinde
judicial. 68. Régimen de los gastos en la acción de deslinde. 69.
El juicio de usucapión. 70. Precisiones en torno a las distintas
clases de prescripción adquisitiva. Jurisprudencia. 71.
Legitimación activa en la usucapión. Jurisprudencia. 72.
Legitimación pasiva en la usucapión. Jurisprudencia. 73.
Cómputo del plazo para las cosas poseídas por fuerza o
violencia. 74. Formas de hacer valer la prescripción. 75.
Oportunidad procesal para oponer la excepción o defensa de
prescripción. 76. Suspensión de la prescripción. Jurisprudencia.
77. Dispensa de la prescripción. 78. Sobre quiénes pueden
invocar la suspensión y contra quiénes pueden hacerlo. 79.
102
Interrupción de la prescripción. Jurisprudencia. 80. Presunciones
aplicables a la prescripción adquisitiva. Jurisprudencia. 81. Justo
título. Jurisprudencia. 82. Curso de la prescripción. 83. Marco
normativo para la prescripción adquisitiva de inmuebles. 84.
Prueba. Precisiones generales sobre la carga probatoria.
Jurisprudencia. 85. Análisis sobre la incontestación de la
demanda. Jurisprudencia. 86. Prueba de interversión del título.
Jurisprudencia. 87. Prueba de la cosa poseída. Jurisprudencia.
88. Prueba de la posesión. Jurisprudencia. 89. Prueba.
Consideraciones particulares a tenor de los medios probatorios
específicos. 90. Acción por división de condominio.
Jurisprudencia. 91. Aspectos probatorios relevantes en la acción
de división de condominio. Jurisprudencia. 92. Sentencia en la
división de condominio. Jurisprudencia. 93. Acciones vinculadas
con inmisiones inmateriales (art. 2618 del Código Civil).
Jurisprudencia. 94. Aspectos probatorios relevantes en la acción
por inmisiones inmateriales. Jurisprudencia. 95.
Algunos procesos vinculados con la Propiedad Horizontal. 96.
Asamblea y asamblea judicial. Jurisprudencia. 97. El agotamiento
de la vía consorcial. 98. El caso de la asamblea judicial.
Jurisprudencia. 99. Aspectos probatorios relevantes.
Jurisprudencia. 100. Acción por nulidad de asambleas del
consorcio. Jurisprudencia. 101. Aspectos probatorios relevantes
en la acción por nulidad. Jurisprudencia. 102. Acción por obras
nuevas en la propiedad Horizontal. Jurisprudencia. 103. Obra
nueva e innovación. Jurisprudencia. 104. Aspectos probatorios
relevantes en la acción por obra nueva. Jurisprudencia. 105.
Acción por cumplimiento de restricciones y límites
convencionales en Propiedad Horizontal. Jurisprudencia. 106.
Aspectos probatorios relevantes en la acción por cumplimiento de
Reglamento de Copropiedad. Jurisprudencia. 107. El juicio por
cobro de expensas. 108. Clases de expensas. 109. Encargado
de la recaudación de las expensas. 110. Legitimación pasiva en
la acción por cobro de expensas. Jurisprudencia. 111. Aspectos
probatorios a satisfacer por el consorcio. Jurisprudencia. 112.
Juicio sobre la liberación de la obligación de pagar expensas.
Jurisprudencia. 113. Caso de liberación parcial en la contribución
de las expensas. 114. Aspectos probatorios relevantes.
Jurisprudencia. 115. Ejecución extrajudicial de hipoteca.
103
Jurisprudencia. 116. Aspectos probatorios relevantes para lograr
la habilitación del remate. 117. Acciones reales. 118. Acción
Reivindicatoria. 119. Legitimación activa en la acción
reivindicatoria. 120. Caso del comprador con escritura pública.
121. Caso de los titulares del dominio imperfecto (arts. 2507 y
2661). 122. Caso del condómino. 123. Caso de los titulares de
derechos de disfrute. 124. Caso de los acreedores prendarios y
anticresistas. C125. Caso de los cesionarios. 126. Caso del
heredero. 127. Caso del legatario. 128. Legitimación pasiva en la
acción reivindicatoria. 129. Demanda contra quien posee a
nombre propio (art. 2772). 130. Demanda contra quien posee a
nombre de propio y se niega a admitirlo (art. 2783). 131.
Demanda contra quien posee a nombre del reivindicante. 132.
Demanda contra quien posee a nombre de otro que no es el
reivindicante. Lanominatio auctoris(art. 2782). 133.
Procedimiento. 134. Demanda contra quien no posee y dice
hacerlo (arts. 2784 y 2785). Laficta possesio. 135. Demanda
contra el poseedor a quien el reivindicante le entregó la posesión.
136. Demanda contra el heredero del poseedor (art. 2773). 137.
Objeto de la acción reivindicatoria. 138. Incidencia probatoria del
cumplimiento de medidas precautorias en el marco del juicio
reivindicatorio. 139. Carga de la prueba en la acción
reivindicatoria. 140. Acción confesoria. 141. Legitimación activa
en la acción confesoria. 142. Legitimación pasiva en la acción
confesoria. 143. Prueba en la acción confesoria. 144. Acción
negatoria. 145. Legitimación activa en la acción negatoria. 146.
Legitimación pasiva en la acción negatoria. 147. Régimen de
regularización dominial (ley 24.374).

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Explicar la problemática probatoria en la materia de


Derechos Reales, exige previamente definir la dirección del
recorrido a seguir, so pena de plagar al texto de reiteraciones
104
inconducentes, cuando no del desarrollo de otras materias
específicas del Derecho Civil.
También se impone esta precisión si, como en el caso, el
tema se inserta en el contexto de una obra que contiene —
además— estudios procesales específicos.
De ahí que para abordar "La Prueba en los Derechos Reales"
hayamos preferido hacer dos clases de aproximaciones.
Una primera que remita al esquema general volcado en el
Código Civil sobre la estructura de los derechos reales, sus
presupuestos y presunciones, para destacar en cada órbita
y derecho real consultado, las consecuentes reglas que
dominan específicamente la temática.
En segundo término, el análisis particularizado de las
distintas acciones judiciales nacidas tanto de las relaciones
reales como de los derechos reales, haciendo hincapié en la
cuestión probatoria.
A ello anexaremos algunas consideraciones en punto a
regímenes particulares como el prescripto por la ley 24.374.

I. PRIMERA PARTE. FUNDAMENTOS ESENCIALES PARA UN


ESQUEMA INICIAL

1. El orden público

105
En materia de derechos reales, es corriente que se haga
notar la incidencia del orden público. Ello implica posponer a
la autonomía de la voluntad, y en su lugar, encontrar
alcanzados por la norma imperativa, tanto los aspectos
contractuales que ligan a los particulares, cuanto el
contenido de cada derecho real.
Así, el legislador antepuso a la autonomía de la voluntad el
orden público, asegurándose su efectividad, al investirlo de
norma imperativa de manera de impedir que —en definitiva—
aquélla comprometa la vigencia y eficacia del propio sistema.
Piénsese que merced a este cuño, el Estado impide la
desnaturalización de los derechos que reconoce disponibles
en los particulares, aunque tácitamente conserva el propio:
el dominio eminente.
Una lectura puntual del asunto, lleva al operador de derecho
a observar que existen normas que imperativamente dejan
sin lugar a la voluntad del sujeto, y otras que "ante el silencio
de las partes" rigen supletoriamente.

2. Normas estatutarias y reglamentarias

Existen dos clases de normas con fuente en el orden público.


Están las que se observan estatutarias, pues se le reconoce
una relevancia principal del orden público, citándose como
ejemplo al art. 2502 del Cód. Civil de manera excluyente. Así,
se entiende que son exclusivamente de orden público las
normas que hacen a la esencia del derecho real, tipificando
su número y la extensión de su contenido.

106
También hallamos a las reglamentarias que, a diferencia de
las estatutarias, admiten la participación a título excepcional
de la autonomía de la voluntad en la autorregulación de los
intereses. Ejemplo de ello hállaselo en los arts. 2669, 2672.

3. Creación y fuente de derechos reales


Los individuos sólo pueden constituir el dominio o
desmembrarlo sobre la base de los derechos
reales creados por la ley.
Mas ello no significa que la fuente también deba
hallársela en la ley.
En efecto, son causa-fuente de los derechos reales, la
voluntad de los particulares, reservándose la ley supuestos
tales como "el usufructo legal" (arts. 2816 y concs., Cód.
Civil), también el supuesto del art. 2412 del Cód. Civil.
Así visto, todo se reduce a que el art. 2502 del Código
Civil prescriba en definitiva "los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley".
El término crear contenido en el artículo, está empleado
en un sentido genérico, y en cuanto se aplica a los
derechos reales, implica tanto el crear algo como nuevo,
como darle por contenido a un derecho real, uno distinto.

De ahí que la proyección del orden público, traduzca una


prohibición tanto de la creación como derecho real de uno no
reconocido legalmente, cuanto la modificación del "tipo" o
contenido concreto autorizado por aquélla.

107
Claro está que la prohibición a la que nos venimos
refiriendo, alcanza tanto a los contratantes, como al propio
intérprete.

Jurisprudencia

A Derechos reales. Derechos reales limitados. Orden


público. Aunque el derecho real de enfiteusis de los
antecesores de los actores no se haya extinguido ipso
iure con la sanción y entrada en vigencia del Código Civil, ni
con su reforma de 1968, ello no significa que no pueda llegar
a extinguirse por algún medio que no implique conculcación
de la garantía que para sus titulares importa el art. 17 de la
Constitución Nacional. Esta posibilidad puede ser planteada
en los siguientes términos: puesto que la prohibición de
constituir nuevos derechos de esta especie comporta una
objetiva valoración societaria acerca de la inconveniencia de
su mantenimiento desde el ángulo del interés general, la
existencia de ese común denominador de valores que es el
dinero permite imponer un cambio en ese derecho que,
jurídica y económicamente, concilie el respeto de la
incolumnidad patrimonial del titular con aquel interés general.
Es el mismo fundamento de la expropiación por causa de
utilidad pública; la indemnización sustitutiva del derecho que
se expropia ocupa el lugar de éste en el activo del expropiado
operando una suerte de subrogación real. CNCiv., sala G,
"Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c. Arzobispado de la
Ciudad de Buenos Aires", 31/7/1984, publicado en: LA LEY,
1985-C, 574, con nota de Guillermo A. Allende; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina

108
Mariani de Vidal, Editorial La Ley, 2002, 14, con nota de
Pablo Vidal Claypole; Cita online: AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Diferencia entre fuente y creación. Título
de propiedad. Corresponde distinguir el acto fuente —
acuerdo de voluntades por el que se constituye el derecho
real— del derecho que por él se constituye. El primer acto
fuente en el caso, fue el único que constituyó el derecho real
de enfiteusis; una vez constituido éste se mantiene por la
propia inercia desu título si el propio título no contiene plazo
extintivo, o mientras no se configure alguno de los hechos o
actos que el ordenamiento o la convención hayan previsto
como dotados de fuerza jurídica para causar la extinción. Los
plazos decenales previstos no importan caducidades del
derecho real de enfiteusis ni limitaciones por el decenio de
referencia, vencido el cual quedan las partes —dominusy
enfiteuta— obligados a fijar nuevo canon a través del
mecanismo de tasación pactado. En otros términos, no es
que el derecho real se extinga a los 10 años y se vuelva a
constituir por el arbitrio técnico de la "renovación del
contrato"; de haber sido así, claro está que no hubiera podido
volver a constituirse válidamente a partir de la entrada en
vigencia del Código Civil, atendida la prohibición que
consagra su art. 2614. CNCiv., sala G, "Cincotta de
Rebagliati, Angélica y otros c. Arzobispado de la Ciudad de
Buenos Aires", 31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574, con nota
de Guillermo A. Allende; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, con nota de Pablo Vidal
Claypole; La Ley Online, AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Numerus clausus.Los arts. 2502, 2503 y
2614 del Cód. Civil, funcionan a la manera de ley
expropiatoria general para los inmuebles afectados por

109
derechos reales suprimidos que se hubieran constituido con
anterioridad (en el caso enfiteusis); la sola circunstancia de
que aquí el sujeto expropiante no sea el Estado, y que
correlativamente la indemnización expropiatoria no deba ser
solventada por éste sino por el particular titular del dominio
directo, no implica que la calificación de utilidad pública no
esté presente en esas normas orientadas a impedir que la
subsistencia de un derecho perpetuo en cabeza ajena
cercene con igual perpetuidad los atributos del dominio. Y en
cuanto al otro requisito del art. 17 de la Constitución
Nacional, se lo cumple con la indemnización que se fije
judicialmente, siempre que ésta sea previa: vale decir
abonada con anterioridad al derecho que se declara redimido
y como presupuesto necesario para su efectiva
extinción. CNCiv., sala G, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y
otros c. Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires",
31/7/1984, LA LEY, 1985-C, 574, con nota deGuillermo
A. Allende; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p.
14, con nota de Pablo Vidal Claypole; La Ley
Online,AR/JUR/937/1984.
A Derechos reales. Creación. 1. El juez no puede expedirse
sobre los actos posesorios ejercidos sobre una unidad virtual
que no está señalada debidamente y que supuestamente
pertenecería en condominio y en partes iguales a las
codemandadas ausentes, en tanto no existe plano de
mensura y subdivisión del bien en propiedad horizontal con
el consiguiente deslinde de las distintas unidades y partes
comunes. 2. Si se pretende usucapir el dominio de un
inmueble sujeto al régimen de condominio, la demanda debe
necesariamente entablarse contra todos los copropietarios
y/o sus herederos y sucesores. CNCiv., sala D, "Flotta, Mario

110
Jorge c. Ruibal, Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online, AR/JUR/7810/2007.

4. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición

Correlacionando los conceptos estudiados, tenemos que la


vigencia del orden público, se impone.
Ello lleva a afirmar que la prohibición expresa de que los
particulares lo hagan a espaldas de aquélla, necesariamente
debe tener una sanción específica.
Sobre el punto, la segunda parte del art. 2502 del Cód. Civil
señala: "Todo contrato o disposición de última voluntad que
constituyese otros derechos reales, o modificase los que por
este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de
derechos personales, si como tal pudiese valer".

Jurisprudencia

A Título y modo. Siendo el objeto de una donación, la


transmisión ínter vivos de derechos reales, ella debe
adecuarse a los arts. 1810, inc. 1° y 1184, inc. 1° del Código
Civil, ya que la formalidad en ellos establecidas no lo han sido
a los efectos ad probationem , sino ad solemnitatem , por lo
que, si dicha liberalidad se realizó por otro tipo de
instrumento —público o privado— que no sea escritura

111
pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación
personal de escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es
de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810.
Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial
I, 21/12/2010, "Sorokin, Zuly Salomon y otros c.
Municipalidad de Concordia", La Ley
Online, AR/JUR/86091/2010.

5. La calidad de dueño
La invocación en juicio del estatus de dueño de una cosa
o la sola referencia a que alguna otra persona lo es, puede
no resultar suficiente. A veces, cuando ello es desconocido
por la contraria o cuando tal cuestión —por la de la
propiedad— hace al objeto de la controversia planteada en
la litis, se requerirá acreditar debidamente esa condición,
carga ésta que obviamente recaerá en aquella parte que la
alegó (art. 377 del Cód. Procesal).
En el estudio de la cuestión conviene recordar que para
los derechos reales nuestro legislador, siguiendo al
Derecho Romano, vino a adoptar la regla en cuya virtud el
derecho real se adquiere cuando se ha constituido en
conformidad con las disposiciones del Código (art. 2505 en
su redacción originaria).
Asimismo que, en orden a la transmisión de tales
derechos la regla que dimana del art. 3270 (nemo plus iuris
ad alium transferre potest, quam ipse haberet ) adquiere
significativa relevancia. Ella inviste toda relación jurídica
derivada.

112
El acto jurídico que tiene por finalidad la transmisión de
derechos reales sobre la cosa, constituye el "título" o causa
fuente de la adquisición. Con su otorgamiento, queda
verificado uno de los dos segmentos que integran el
traspaso de la propiedad de un sujeto en favor de otro. Y si
a ello se agrega el "modo", tal traspaso habrá de adquirir
definitivo perfeccionamiento. Este último segmento
constituye a su turno, uno de carácter real.

6. La incidencia práctica del numerus clausus

Como premisa sustancial a considerar, el art. 2502 del Cód.


Civil, impone una regla que no puede ser franqueada y que
restringe la autonomía de la voluntad en esta materia.
En efecto, la norma prescribe que "los derechos reales sólo
pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición
de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o
modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo
como constitución de derechos personales, si como tal
pudiese valer". Ello pone en evidencia la completa incidencia
del orden público en la creación y determinación del
contenido de los derechos de propiedad (tipicidad).
En estricto sentido, también la adquisición, modificación y
extinción de los derechos reales —tanto como su
contenido— están "ancladas" a las prescripciones que
contiene el Código o las leyes especiales.
De ahí que la invocación de una titularidad, lleva ínsito el
marco dentro del cual ella tiene cabida, y en tanto exista n —
como es corriente que suceda— previsiones específicas al
113
respecto, las mismas no pueden ser soslayadas. Todo
impone su individualización.
Aun así, se colegirá de los puntos anteriores que una cosa
es la creación del derecho real —que sólo podía resultar de
la ley— y otra su posterior constitución o adquisición, que
sólo puede verificarse de un derecho real ya admitido por el
legislador.
El principio de que los particulares no pueden crear derechos
reales no es absoluto y que, dentro de ciertos límites
establecidos por la ley, tales sujetos pueden crear otras
servidumbres personales y reales además de las nominadas
y regladas por el Código, las que quedarán regidas por las
disposiciones que resulten aplicables según su naturaleza, y
asimismo que, siempre que no se contravenga el estatuto
legal en todo lo no previsto por éste, pueden los interesados
reglar esas servidumbres teniendo especial cuidado de que
la regulación establecida por ellos no contradiga los
principios derivados de la reglamentación legal, que tiene
carácter imperativo.
Por lo demás, desde la perspectiva de la fuente del derecho
real, la ley es en muy contadas ocasiones causa de su
adquisición. Ello ocurre, por ejemplo, en el supuesto del
art. 2816 —que contempla el usufructo de los padres sobre
los bienes de sus hijos sometidos al régimen de la patria
potestad—, y también en el del art. 3573 bis —que consagra
el derecho real de habitación en favor del cónyuge
supérstite—. Por el contrario, la voluntad de las partes es la
causa fuente más importante de los derechos reales, y a
veces la única admitida, como ocurre en el caso de los de
derechos reales de garantía.

114
La segunda parte de la norma establece que el derecho real
creado por medio de una convención "valdrá sólo como
constitución de derechos personales, si como tal pudiese
valer". La solución es la consecuencia lógica del sistema
cerrado de creación de derechos reales consagrado por la
ley (numerus clausus ) y se aplica no sólo cuando las partes
intentan crear un derecho real no previsto sino también
cuando han buscado modificar uno permitido.
De lo que se trata es de determinar si lo acordado por las
partes puede subsistir como derecho personal, cuestión que
a veces no resulta sencilla. El propio Vélez Sarsfield, en la
nota al art. 2503, pone el ejemplo de la enfiteusis señalando:
"...si se hace, pues, un contrato de enfiteusis, valdrá sólo
como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer
como de usufructo, y durará sólo por el tiempo que puede
durar la locación", afirmación ésta que ha motivado
discrepancias en la doctrina que observó que al tratarse (por
el de enfiteusis) de un derecho real inválido, no puede regir
ni como locación ni como otro derecho personal, porque la
condición que impone la ley: "si como tal pudiese valer",
difícilmente podrá verificarse.

7. El ineludible cumplimiento del presupuesto


sustancial en la adquisición de derechos reales
En el esquema que propone el Código, encontramos
precisados los modos en que se adquieren cada uno de los
derechos reales comprendidos en la ley.
Para el derecho real de dominio, no debe perderse de
vista la forma en que quedó legislada la cuestión en el
Código Civil.
115
El art. 2524 —en una nómina que no es un número
cerrado— estableció que "El dominio se adquiere: 1º Por la
apropiación. 2º Por la especificación. 3º Por la accesión. 4º
Por la tradición. 5º Por la percepción de los frutos. 6º Por la
sucesión en los derechos del propietario. 7º Por la
prescripción".
Desde allí, con referencia exclusiva al modo, se han
verificado distintas clasificaciones, destacándose aquélla
que los agrupa en modos originarios y derivados.
Según ésta, hay adquisición originaria cuando no existe
técnicamente una transmisión (transferencia de titularidad)
sino una adquisición independiente y hasta contraria al
derecho del propietario anterior (art. 2524, incs. 1°, 2°, 3°,
5° y 7°). Derivada, en cambio, es la que tiene por causa la
voluntad del titular concordada con la del adquirente
(art. 2524, inc. 4°).

Idéntica perspectiva acuña el Código en torno al condominio,


cuando el art. 2675 establece que "se constituye por
contrato, por actos de última voluntad, o en los casos que la
ley designa". Se refiere a este último supuesto, el caso en el
que varios acceden a la titularidad de la cosa, por
prescripción adquisitiva.

Igual acontece con el usufructo, que a tenor del art. 2812


registra como causas: 1° Por contrato oneroso o gratuito.
2° Por actos de última voluntad. 3° En los casos que la ley
designa. 4° Por prescripción. A ellas súmeseles las
prescripciones específicas de los arts. 2813 Es establecido
por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una
venta, de un cambio, de una partición, de una transacción,
etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda
116
propiedad de un fundo, reservándose su goce; del
art. 2814. Es establecido por contrato gratuito, cuando el
donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa,
reservándose su goce; o cuando no da más que el
usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y
a otro el de goce de la cosa; del art. 2815. Es establecido
por testamento, cuando el testador lega solamente el goce
de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o
cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de
la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la
nuda propiedad y del art. 2816. El usufructo legal es
establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a
favor de sus padres, en los términos dispuestos en el título
"De la patria potestad"; y también en los bienes sujetos a
reserva por el cónyuge bínubo, según los términos
dispuestos en el título "Del matrimonio".
En punto a los derechos reales de uso y el de habitación
el art. 2949 fija el mismo modo de "constitución que el
usufructo, con excepción de no haber uso legal o
establecido por las leyes".
Las servidumbres se establecen y respectivamente se
adquieren (art. 2977) "por contratos onerosos o gratuitos,
traslativos de propiedad. El uso que el propietario de la
heredad a quien la servidumbre es concedida haga de ese
derecho, tiene lugar de tradición". Se establecen también
(art. 2978) "por disposición de última voluntad y por el
destino del padre de familia. Se llama destino del padre de
familia la disposición que el propietario de dos o más
heredades ha hecho para su uso respectivo", y como
servidumbre que revive (art. 2995) si "el propietario de dos
heredades, entre las cuales existe un signo aparente de
servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas,

117
sin que el contrato contenga ninguna convención relativa a
la servidumbre, ésta continúa existiendo activa o
pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el
fundo enajenado".
El derecho real de hipoteca, no escapa de esta
perspectiva cuando el art. 3115 es terminante en punto a
que "no hay otra hipoteca que la convencional constituida
por el deudor de una obligación en la forma prescripta en
este Título".
Con este raconto tenemos que la alegación de la calidad de
dueño, que no se limita a la de titular de dominio, remite a los
preceptos contenidos en cada regulación específica, siendo
ello el primer orden a ponderar por los litigantes y el juez.
No es extraño, y debe ser considerada a tal fin, la distinción
doctrinaria que reserva el elemento fuente al presupuesto
normativo que la ley impone ser cumplido, de la causa , que
es el instrumento o la vía a través de la que se accede.

Jurisprudencia

A Derechos reales. Transmisión de derechos reales. Título


de propiedad. Siendo el objeto de una donación, la
transmisión ínter vivos de derechos reales, ella debe
adecuarse a los arts. 1810, inc. 1° y 1184, inc. 1° del Cód.
Civil, ya que la formalidad en ellos establecidas no lo han sido
a los efectos ad probationem , sino ad solemnitatem , por lo
que, si dicha liberalidad se realizó por otro tipo de
instrumento —público o privado— que no sea escritura

118
pública, no tiene validez ni siquiera como una obligación
personal de escriturar, y ello es así ya que el art. 1185 no es
de aplicación conforme la expresa mención del art. 1810.
STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 11/5/2011,
"Cueto, Carlos Antonio y otros c. Cueto, Luis Alberto",
LLNOA 2011 (septiembre), 861; AR/JUR/22757/2011.
A Derechos reales. Título de propiedad. Inscripción registral.
Oponibilidad. La inscripción registral es declarativa y no
constitutiva en el derecho vigente desde el 1 de julio de 1968
(art. 2505, Cód. Civil, texto ley 17.711 y arts. 20 y 42, ley
17.801 —ADLA, XXVIII-B, 1799; XXVIII-B, 1929—); su
principal efecto es la oponibilidad a terceros del acto
registrado. Por ello si cuando la demandada adquirió el
dominio no existía ley nacional que impusiese la inscripción
y al incorporarse el requisito por ley de la Nación; tanto el
enfiteuta había reconocido el dominio directo del patrono
como éste el derecho enfitéutico, no puede ahora pretender
hacer prevalecer la falta de inscripción del dominio para
desconocer dicho derecho. (En el caso el primer antecedente
del derecho real de enfiteusis data de 1840). CNCiv., sala G,
31/7/1984, "Cincotta de Rebagliati, Angélica y otros c.
Arzobispado de la Ciudad de Buenos Aires", LA LEY 1985-
C, 574 con nota de Guillermo A. Allende, Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 14, JA, 1984-IV-68, ED,
111-224, AR/JUR/937/.
A Derechos reales. Transmisión. Tradición. Las acciones
reales y en especial, la reivindicatoria, son cesibles, sin que
a esta doctrina se oponga el sistema que exige la tradición
como medio de adquirir los derechos reales. CNCiv., sala A,
26/12/1978, "L., P. O. c. C., M. J.", LA LEY, 1979-B, 136; DJ,
1979-1-8; JA, 979-III-287; ED, 85-204; AR/JUR/3344/1978.

119
A Derechos reales. Adquisición . La adquisición de la
posesión será legítima cuando el título por el cual se ingrese
en ella (en el caso del boleto), es otorgado por el titular del
derecho real de que se trata (en el caso el dueño del
inmueble). La adquisición será ilegítima, si el promitente de
venta que otorga la posesión al promitente de compra no es
el propietario del inmueble. CNCiv., sala F, "Trevisán, José
c. Zimmer, José y Monfasani, Juan c. Zanardi de Ferraris,
Margarita", 3/11/1978, AR/JUR/1463/1978.

8. El ineludible cumplimiento del presupuesto


sustancial en materia de relaciones reales (posesión,
tenencia)

Otro tanto acontece para la adquisición de la posesión de


cosas muebles (art. 2373), que tiene lugar "por la
aprehensión de la cosa con la intención de tenerla como
suya: salvo lo dispuesto sobre la adquisición de las cosas por
sucesión". Las inmuebles que carecen de dueño, encuentra
en el art. 2375 la regla por la cual "se adquiere por la
ocupación según las disposiciones de este Código, la
posesión quedará adquirida con la mera aprehensión".
Pero vayamos por partes.
Para la adquisición de la posesión, la ley contempla diversos
modos en que se puede llevar a cabo la adquisición de la
posesión de las cosas.
Una primer clasificación obliga a distinguir según que ella sea
consecuencia del fallecimiento del poseedor
120
(transmisiónmortis causa, regulado en el Libro IV del
Código), o bien se deba a alguna otra causa (transmisión por
actos entre vivos), en cuyo supuesto corresponde diferenciar
entre modos unilate rales —también llamados originarios— y
bilaterales —derivados— de adquisición.

En los primeros interviene una sola voluntad. Ella es la


del adquirente —o accipiens — que obra con
independencia de toda otra voluntad, entre ellas la del
actual poseedor. En este caso la adquisición de la posesión
se produce por desposesión. En cambio, si se trata de una
cosa no es poseída por otra persona, la posesión se
adquiere por aprehensión.
En los modos bilaterales, la transmisión de la posesión se
produce como consecuencia de la intervención conjunta
del actual poseedor, que consiente la transmisión de la
posesión (de ahí que se lo denomine tradens ), y
del accipiens , que la acepta. En ese caso la adquisición de
la posesión se puede verificar por tradición y también por
los supuestos abreviados de ella, que son la traditio brevi
manu y el constituto posesorio .
Aprehensión de la cosa . La voz "aprehensión" alude
al corpus , elemento indispensable de la relación real y que
puede adquirirse a través de un contacto personal con la
cosa o bien por medio de un acto que "ponga a la persona
en presencia de la cosa con la posibilidad física de tomarla"
(art. 2374).
Por cierto que no basta con elcorpuspara que exista
posesión. Es además necesaria la presencia delanimus
domini, y a este otro elemento se refiere el art. 2373 cuando
expresa: "con la intención de tenerla como suya". Es cierto
que el art. 2375 indica que en los supuestos allí referidos la

121
posesión se adquiere "con la mera aprehensión" de la cosa,
lo que podría llevar a pensar que la adquisición se verifica
con prescindencia del aludido elemento subjetivo, mas ello
no es así pues elanimusdebe entenderse que existe a
través delcorpus. La aprehensión de la cosa revela
elanimusdel poseedor, de modo que, identificado este
elemento con elcorpus, pareciera como que no es
necesario cuando en realidad no es así.
Tiénese en cuenta que el ámbito de aplicación de esta
norma es más bien reducido pues se limita a cosas
muebles sin dueño (res nullius ) o abandonadas por su
dueño, quien voluntariamente las dejó con la intención de
dejarlas adquirir por el primer ocupante (res derelictae ).
Tales objetos son los únicos que pueden carecer de dueño
y cuyo dominio puede adquirirse por la ocupación.

Jurisprudencia

A Posesión. Boleto de compraventa. El boleto tiene efectos


para adquirir la posesión pero nunca para que el mal llamado
comprador adquiera el derecho real de propiedad. CCiv. y
Com. 5ª Nom. Córdoba, "Quinzio, Héctor A. en: Loza,
Osvaldo c. Arrigo, Antonio y otros", 2/7/1990, LLC, 1991-233;
La Ley Online, AR/JUR/843/1990.
A Derechos reales. Dominio. Posesión. Tradición. No media
adquisición del derecho real de dominio cuando no fue
transmitida la posesión del inmueble enajenado ni medió
inscripción dominial en el registro pertinente. Ello aun
tratándose de una venta forzada, toda vez que —sin perjuicio
de las actuaciones cumplidas en sede judicial— cabe en el
122
caso anteponer un efecto típicamente concursal como lo es
el de la inoponibilidad. No obstante el principio expuesto, tal
solución no lleva necesariamente la declaración de ineficacia
si no hay vicios que afecten la validez del acto. CNCom.,
sala D, "Alsina, Rafael M. c. El Refugio, Cía. de seguros",
31/5/1990, La Ley Online, AR/JUR/591/1990.
A Adquisición de la posesión. Derechos reales. Dominio.
Posesión. Prueba. Reivindicación. Tradición. La adquisición
de la posesión será legítima cuando el título por el cual se
ingrese en ella (en el caso del boleto), es otorgado por el
titular del derecho real de que se trata (en el caso el dueño
del inmueble). La adquisición será ilegítima, si el promitente
de venta que otorga la posesión al promitente de compra no
es el propietario del inmueble. CNCiv., sala F, "Trevisán,
José c. Zimmer, José y Monfasani, Juan c. Zanardi de
Ferraris, Margarita", 3/11/1978, La Ley
Online, AR/JUR/1463/1978.

9. El rol de la tradición

Sin duda que la tradición reviste un rol fundamental e


ineludible en la materia.
Prescribe (art. 2377) que ella quedará "cumplida cuando una
de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra
voluntariamente la recibiese". Es, por tanto, un acto
voluntario, lícito (art. 944) y bilateral (art. 946), que se
manifiesta por hechos exteriores (art. 913).

123
La mentada bilateralidad supone que ambos, tanto
el tradens como el accipiens , están contestes en que se
concrete el traspaso de la posesión, y para ello se exige que
tengan capacidad suficiente para otorgarla.
La tradición es fugaz pues, una vez realizada, no deja huellas
ni rastros. Es también equívoca desde que sirve para
transmitir tanto la posesión como la tenencia de una cosa, lo
cual dependerá de cuál fue la causa que la motivó. Por ello,
la entrega de las llaves del inmueble locado que hizo el
locador en favor del locatario constituye una tradición
traslativa de la tenencia, pero esa misma entrega hecha por
el vendedor en favor del comprador luego de haber suscripto
un boleto de compraventa importa una tradición traslativa de
la posesión. Y si esa entrega hubiere estado precedida de un
título suficiente, la tradición habrá sido traslativa no sólo de
la posesión sino también constitutiva del dominio (art. 2601).
Del mismo modo, la tradición queda cumplida cuando
intervienen otras personas (art. 2394) en tanto exista de ellas
"intención de adquirirla para el comitente. Esta intención se
supone desde que el representante no haya manifestado la
intención contraria por un acto exterior". O cuando lo es por
medio de un tercero que no sea mandatario (art. 2398)
"desde que el acto sea ratificado por la persona para quien
se tomó. La ratificación retrotrae la posesión adquirida al día
en que fue tomada por el gestor oficioso".
La tenencia, por su parte, se adquiere (art. 2460) también por
"la tradición, bastando la entrega de la cosa sin necesidad de
formalidad alguna".

124
Jurisprudencia

A Tradición. Acto traditivo. La transmisión de derechos reales


sobre las cosas, y particularmente el dominio, requiere no
sólo el consentimiento de las partes, sino también la
tradición, es decir la entrega material de la cosa. En
definitiva, si hay escritura y no hay tradición, no hay dominio
según el art. 577 del Cód. Civil. CCiv. y Com. Paraná, sala I,
"Márquez de Urquiza, Walkiria I. c. Díaz, Donata",
30/11/1978, AR/JUR/5257/1978.
A Posesión. Tenencia. Tradición. Prueba. Debe rechazarse
la acción de desalojo incoada contra quien resultó ser
poseedor de un inmueble, pues el análisis de la alegada
insinceridad de la cláusula del contrato de donación por la
que se transmitió la posesión y se efectuó la consecuente
tradición del bien, excede el marco de conocimiento de este
proceso, en tanto se estaría valorando en definitiva la
existencia o no de posesión. CNCiv., sala H, "Ontaneda,
Marta Susana y otro c. Vallares, Alejandro y otro", 24/4/2008,
DJ, 2008-II-1753 con nota de Mario
Masciotra, AR/JUR/2744/2008.
A Posesión. Tenencia. Tradición. Interversión del título.
Locación. Prueba. Es procedente la admisión de la demanda
de desalojo respecto de la concubina y la descendiente del
locatario fallecido, si la emplazada reconoció ser
continuadora de la locación de su concubino, sin que en
ningún momento del proceso haya alegado ni probado la
interversión del título por el que se inició en la tenencia del
inmueble. CNCiv., sala D, "Sucesión Domínguez, Víctor c.
Fernández, Hugo Marcelo y otro, 22/2/2008", La Ley
Online, AR/JUR/1633/2008.

125
A Inmueble. Posesión. Título de dominio. Tradición.
Legitimación. Prueba. Debe rechazarse la demanda por
desalojo incoada por el donatario del inmueble contra el
poseedor de éste, por cuanto se encuentra controvertido el
título que legitima al actor a obtener la restitución del bien,
toda vez que existe una estipulación a favor del emplazado
realizada por el donante al momento de la adquisición del
inmueble, la cual fue aceptada con posterioridad a la
donación. C2ª Civ. y Com. Córdoba, "Varela, Elvira c.
Benvehi, María de los Ángeles", 13/12/2007, La Ley
Online, AR/JUR/11620/2007.
A Posesión. Constituto posesorio. Resulta innecesario librar
mandamiento de posesión respecto del inmueble adquirido
en subasta —en el caso, en una ejecución hipotecaria— si el
adquirente ya detentaba la tenencia del bien en virtud de lo
prescripto por el art. 598, inc. 1° del Cód. Procesal —t. o. ley
24.441 (Adla, LV-A, 296)—. CNCiv., sala F, "Banco
Tornquist c. Polat, Raquel", 22/2/2002, LA LEY, 17/1/2003,
3; ED, 199-95; AR/JUR/1735/2002.
A Posesión. Tenencia. Tradición. Tenedor. No es necesaria
la tradición para adquirir la posesión cuando el actual
poseedor era antes tenedor de la cosa —en el caso, el
ejecutante había resultado adquirente del inmueble
subastado, se tuvo por compensado el saldo de precio
conforme al art. 818 del Cód. Civil y con anterioridad a la
realización del remate le fue conferida la tenencia—, pues lo
contrario atentaría con los principios de economía y celeridad
procesal. CNCiv., sala C, "ABN Amro Bank N.V. c. Merlani,
Nilda L.", 24/10/2000, JA, 2001-II-521; AR/JUR/5607/2000.
A Posesión. Tradición. Constituto posesorio. El constituto
posesorio (art. 2462, incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una
de las situaciones de excepción a la regla de la tradición
126
propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro
conservando la tenencia de la cosa en virtud de un título
diferente. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, "Tomassi, Hugo
c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997, LLLitoral
1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.
A Posesión. Tenencia. Tenedor. Tradición. Traditio brevi
manu. Mientras no intervierta el título y reconozca la
posesión del transmitente, el consentimiento del simple
tenedor no es necesario para que tenga lugar la traditio brevi
manu . El simple tenedor, ligado al poseedor por una relación
de carácter personal en virtud de la cual está obligado a
restituir la cosa, desempeña en la traditio brevi manu el papel
de "deudor cedido", cuya voluntad es indiferente para que
tenga lugar la transmisión del crédito. Del mismo modo que
en la cesión, en la traditio brevi manu basta la notificación
para que el tenedor comience a poseer a nombre del
adquirente. CCiv. y Com. 3ª Nom. Córdoba, "Flores, Héctor
M. c. Zavala, Juan F.", 14/12/1992, LLC, 1994-
291; AR/JUR/1960/1992.
A Posesión. Tenencia. Boleto de compraventa. Locación.
Tradición . Cuando la cosa ha sido dada en locación y el
propietario la vende a un tercero, la exigencia de la tradición
implicaría tres operaciones completamente inútiles, después
de las cuales la situación sería exactamente la misma que si
ella no hubiese existido; la devolución de la cosa por el
locatario a la propietaria enajenante, la entrega de ella por
éste a los compradores por boleto, y la entrega por los
adquirentes al primero, es decir al mero tenedor. Por lo tanto,
es más simple y armónico con la práctica disponer que la
tradición no es, en este caso, necesaria. CCiv. y Com. Junín,
"Palioff Nosal, Juan c. Lezcano, José Z.", 5/7/1990, LA LEY

127
1991-D, 426 con nota de Juan Luis Miquel; ED, 140-593; DJ,
1991-2-437; AR/JUR/627/1990.
A Posesión. Tenencia. Tradicción. Si el tenedor se
desprendió de su tenencia mediante la entrega voluntaria de
la cosa, y en esa misma forma fue recibida, por quien a su
vez revestía el carácter de poseedor, cuestión que no es
materia de controversia, se configuró la tradición en favor del
poseedor, quien a partir de entonces también detenta la
tenencia de la cosa (art. 2460, Cód. Civil), por lo que la
acción de despojo resulta improcedente. CNCiv., sala E,
"Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano",
14/11/1985, LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Posesión. Tradición. Inmuebles. Para que pueda operarse
la tradición, es menester que el inmueble se encuentre libre
de todo poseedor; de suerte que no bastaría con la renuncia
o asentimiento de quien hace el traspaso, si hubiera otras
personas en ejercicio del señorío sobre la cosa. Aunque el
opositor ejerza tan sólo la tenencia, su actitud impide que la
posesión pueda considerarse "vacua" en el sentido de la ley.
Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. 26ª Nom. Córdoba, "Toloza, Juan
M: en San Marcos, SA, quiebra",
28/12/1984, AR/JUR/2270/1984.
A Posesión. Tradición. Causa. No será la voluntad declarada
por el tradens lo que califique de posesión o tenencia al
resultado de la tradición, sino la verdadera causa jurídica y el
fin a la que ella responde. CNCiv., sala C, "López Llames,
Alberto y otra en: Gressen, SRL. c. Pes, Juan", 13/9/1979,
LA LEY, 1980-A, 80; JA, 979-IV-513; ED, 87-
199; AR/JUR/1914/1979.

128
10. Precisiones en torno a la tradición como modo de
adquisición. Correlato probatorio

El art. 577 del Cód. Civil establece la regla general en materia


de adquisición de derechos reales al expresar que "antes de
la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella
ningún derecho real", y el art. 3265 de ese mismo
ordenamiento se enrola en esta dirección al fijar que "Todos
los derechos que una persona transmite por contrato a otra
persona, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la
tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las
sucesiones".
Es decir, no es suficiente el acuerdo abstracto entre quien
transmite el dominio y quien lo adquiere, sino que a ello es
menester agregar el modo, esto es la tradición.
En la nota al transcripto art. 577 el Codificador, siguiendo a
Freitas, señaló que "...el derecho real debe manifestarse por
otros caracteres, por otros signos que no sean los del
derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y
tan públicos cuanto sea posible...", para seguidamente
agregar que "...no se concibe que una sociedad esté
obligada a respetar un derecho que no conoce...".
De este modo Vélez Sarsfield expresó el fundamento de la
tradición: dar publicidad a la transmisión de los derechos
reales, pues es claro que tal función no la cumple el título,
que sólo es conocido por aquellos que intervinieron en el
otorgamiento del acto.
Pero tal regla lejos está de ser absoluta. En primer lugar
porque, como lo anticipó el art. 3265, no resulta aplicable
cuando la transmisión del dominio operó mortis causa . En
129
segundo, porque el propio Código establece excepciones en
los supuestos de la traditio brevi manu (art. 2387) y
del constituto posesorio (art. 2462, inc. 3). Finalmente,
porque no se concibe su vigencia en los casos en que la
adquisición operó en forma unilateral u originaria, a lo que
podríamos agregar —aunque no es el supuesto del
dominio— que tampoco rige respecto de aquellos derechos
reales que no se ejercen por la posesión, como la hipoteca.
La pretensión del Codificador fue la de asegurar un
adecuado sistema de publicidad de los derechos reales. Ella
traduce el hecho material de la entrega de la cosa; el
traspaso de la posesión, antes detentada por eltradensy
ahora por elaccipiens, la que juntamente con el título
suficiente es fundamento bastante para tener por transmitido,
constituido y adquirido el der echo real.
En tal contexto, quien se arrogue la condición de titular de un
derecho real que se ejerza por la posesión, le bastará
anunciar, individualizar y acreditar la causa de su
adquisición, quedando en cabeza de aquél a quién la opone,
la posibilidad de impugnar la causa, o bien, contestar —si
ese fuera el caso— que no se cumplió el acto traditivo en
favor del primero.
Es suficiente que quien acredita su título suficiente con la
escritura respectiva, pruebe —si la propia entidad del debate
no lo pone en evidencia per se — que se encuentra en la
posesión. Aunque también es cierto que baste su alegación,
para que la tradición se tenga por cierta, quedando en quien
se oponga a su existencia, la prueba del caso.
Ahora bien, reparar ante qué clase de acción nos
encontramos, coadyuva decididamente a entender este
punto. Es claro que si en una acción de nulidad por
130
simulación, el actor alega que el demandado ostenta un título
decorativo y no real de su presunta adquisición, estará a su
cargo demostrarlo (arg. art. 377 Cód. Procesal).

Del mismo modo que si niega que se le haya entregado


la posesión al adquirente, y permanezca el "vendedor" en
ella.
En el proceso de desalojo, si el demandado alegara ser
el propietario, ante la prueba de una obligación de restituir
incumplida, prevalecería la prueba del título de parte del
demandado, toda vez que la ocupación de la cosa, resulta
implícitamente reconocida por el demandante al demandar
como lo hace.
Otro tanto acontece con la titularidad de un derecho real
que se ejerce mediante la posesión, en el contexto de una
acción real como la reivindicatoria.
Veremos más abajo cómo es que el Código, recogiendo
estos elementos de la realidad, decide la cuestión
ponderando los títulos que cada una de las partes
presente, y caso de presentarlos ambas, según quién
tenga una posesión más antigua.
Es claro que, con lo explicado, sólo existen vías legales
(principio de legalidad) para cuestionar la detentación que
se ejerza sobre cosas muebles o inmuebles.
Participando el régimen legal del principio en cuya virtud
el que posee no debe justificar la causa de su posesión —
recuérdese que posee porque posee— quien se alce
contra dicha detentación, carga en definitiva con el deber
de exhibir el derecho a ello.
En efecto, la posesión, como hecho que es, no requiere
de título alguno que la pruebe. Y si el juicio versa sobre la
posesión, sin discusión sobre si la relación real reposa o no
131
en un derecho, el poseedor actual de la cosa no tiene que
producir un título pues, se aclara, "él posee porque posee".
Vale hacer derivar de esta regla una presunción de
posesión: Ante una relación real, se presume que es
posesión. Igualmente una presunción de legitimidad de la
posesión: Se presume que el poseedor que actúa en virtud
de un título válido.
De ahí, la dispensa de la obligación de exhibir un título a
la posesión ejercida.

11. Obligación de exhibir el título

Prescribe el art. 2417 del Cód. Civil que "Es obligación


inherente a la posesión de cosas muebles, la exhibición de
ellas ante el juez, en la forma que lo dispongan las leyes de
los procedimientos judiciales, cuando fuese pedida por otro
que tenga un interés en la cosa fundado sobre un derecho.
Los gastos de la exhibición corresponden a quien la pidiere".
La exhibición debe efectuarse, no a pedido de cualquiera,
sino de aquel que pueda alegar la titularidad de un interés,
que además debe estar "fundado sobre un derecho".
De este modo se permite que ese sujeto pueda comprobar la
existencia de la cosa, posibilitando su examen previo a la
formalización de un reclamo judicial que la tenga como
objeto, y en su caso, el requerimiento de las medidas
cautelares que pudieren corresponder para evitar su pérdida,
adulteración, mudanza e incluso destrucción.

132
Se trata de una obligación que afecta al poseedor, aunque
puede ser exigida contra el tenedor. Pensamos que el
poseedor puede oponerse a la exhibición, pero en tal caso
deberá demostrar fundadamente las graves razones que lo
lleven a hacerlo, debiendo el juez examinar la cuestión con
un criterio riguroso para evitar que quede en manos de los
particulares el apartamiento a una expresa disposición legal.
Obviamente, una vez exhibida la cosa en las condiciones y
términos indicados por el juez, debe ésta ser restituida a
quien la exhibió.

Jurisprudencia

A Exhibición de título. Publicidad. El derecho del tercerista


poseedor de un inmueble por boleto de compraventa es
oponible al acreedor embargante, si cuenta a su favor con la
anotación registral de un embargo sin monto en fecha
anterior al obtenido por éste, ordenado en un juicio de
escrituración en el cual fue demandado el vendedor, en tanto
esa medida cautelar permite atribuir a su derecho un nivel de
publicidad equiparable al del embargante, por reunir
naturaleza registral, cuya cognoscibilidad por el tercero es
superior a la resultante de la simple tradición. (Del voto del
doctor Kölliker Frers). CNCom., sala A, "Dias Machado,
María José c. Cano, María Esther y Lloyds Bank (Blsa) Ltd.",
8/4/2010, LA LEY, 22/9/2010, 9; ED, 238-463; LA LEY, 2010-
E, 299 con nota de Gabriela A.
Vázquez; AR/JUR/8194/2010.

133
A Adquisición del dominio. Boleto de compraventa. Tercería
de dominio.El régimen de adquisición del dominio
inmobiliario por actos entre vivos —adquisición derivada—
del Código Civil requiere tradición (modo), título suficiente
(escritura pública) y, como condición de eficacia necesaria
para que el derecho real produzca plenos efectos, la
inscripción en el Registro de la Propiedad, cuestión está
vinculada con la publicidad y oponibilidad a terceros. CCiv. y
Com. Necochea, "Confiar Compañía Financiera SA (en
liquidación por BCRA) s/tercería de dominio en: Cachón,
Héctor L. c. Cermelo, Osvaldo", 1/9/2005, LLBA, 2005
(diciembre), 1384; AR/JUR/3324/2005.
A Posesión. Prueba. Exhibición de títulos.La demanda de
desalojoentablada resulta procedente, pues, si bien el
demandado afirma que ocupa el inmueble en virtud de un
comodato verbal celebrado con el poseedor, no ha
diligenciado ninguna prueba suficiente como para probar la
posesión y el actor ha exhibido su título como condómino
hereditario. CCiv., Com., Cont. Adm. y Familia Villa
María, "Bessone, Ricardo Adolfo c. Carlos García
s/desalojo", 26/5/2011, LLC, 2011 (diciembre),
1261; AR/JUR/40744/2011.
A Posesión. Inmueble. Exhibición de título.Es procedente la
acción reivindicatoria en tanto la actora acreditó su calidad
de propietaria del lote que pretende reivindicar, mientras que
los demandados no sólo no exhibieron ningún título a fin de
repeler su reclamo, ni probaron encontrarse en posesión del
bien, sino que tampoco acreditaron la existencia de la
promesa de venta en la que pretendieron fundar su
ocupación. (Del voto en disidencia del Dr. Osorio). CCiv. y
Com. Bariloche, "Nova SA c. Rubin, Alberto y otros",
20/4/2009, La Ley Online, AR/JUR/14575/2009.

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A Posesión. Acto posesorio. Sepulcro. Exhibición de título.La
tenencia del título de propiedad de una sepultura constituye
el principal acto posesorio que se puede ejercer sobre el
mismo —en el caso, se hizo lugar a la demanda iniciada por
el actor respecto del 50 % indiviso de una bóveda—, porque
es el único medio que permite su uso, que no es otro que el
depósito de cadáveres, siendo que como es de público y
notorio, es indispensable exhibir el título de propiedad para
efectuar inhumaciones y traslados de restos. CNCiv., sala F,
"Azaretto, Ricardo Gustavo c. Propietarios bóveda n° 6 del
n° 51 Sec. 13ª Recoleta", 6/12/2007, La
Ley Online, AR/JUR/10412/2007.
A Posesión. Propiedad indígena. Exhibición de títulos. El
conflicto por la posesión de un predio rural entre quien
ostenta su dominio y quienes lo ocupan, en su carácter de
miembros de una comunidad indígena reconocida por la
Provincia del Río Negro —arts. 2° y 3°, ley 2287 (Adla, XLIX-
D, 4482) y Convenio Organización Internacional del Trabajo
169/89— excede el marco del juicio de desalojo, pues dicha
vía no es idónea para dirimir quién tiene mejor derecho a
poseer la cosa ni cuáles son los límites correctos de cada
posesión, bastándole al demandado con demostrar que tiene
un título legítim o —posesión comunitaria de las tierras por la
comunidad indígena— para resistir la pretensión de desalojo,
aunque el actor exhiba otro. Juzg. 1ª Inst. Civ., Com. y
Minería n° 5 Bariloche, "Sede, Alfredo y otros c. Vila,
Herminia y otro", 12/8/2004, La Ley
Online, AR/JUR/1977/2004.
A Adquirente de buena fe. Exhibición de título.Corresponde
calificar de mala fe al tercer adquirente que contratando con
quien exhibe un título de propiedad, no averiguó si éste
posee o no la cosa y en su caso si la prometió con

135
anterioridad, pues para ser considerado de buena fe resulta
necesario que el adquirente vea el inmueble y contrate con
quien además de tener un título demuestre estar en posesión
del mismo. CNCiv., sala H, "Casanovas de Kelly, Ana T. c.
Compañía SANOR SA", 6/2/2001, LA LEY, 2001-E, 179; DJ,
2001-3-172; AR/JUR/3284/2001.
A Desalojo. Posesión. Exhibición de título. Lo resuelto en el
juicio de desalojo no hace cosa juzgada en materia
posesoria, desde que este tema no es materia de juicio de
desalojo, que tiene por objeto asegurar la libre disposición de
las cosas a quien tiene derecho a ello, cuando las mismas
son detenidas contra su voluntad. En tales casos, la conducta
de los accionados, puesta de manifiesto en los autos, sería
demostrativa de la intención de poseer para sí, pero frente a
los reconvenientes que exhiben título de fecha anterior,
desde que pueden unir la posesión por las sucesivas
transmisiones a la de la adquiriente originaria, que la hubo
de la causante de los actores, no resulta útil atento la
presunción que crea el art. 2790 del Cód. Civil. (Del voto de
la doctora Beuck de Banchio). CCiv. y Com. 4ª Nom.
Córdoba, "Toso, Humberto y otro c. Catini, Julia E. y otro",
3/4/1985, AR/JUR/825/1985.
A Posesión. Interversión del título. Exhibición de título. Si la
actora, al demandar por usucapión, alegó que los titulares del
dominio, al contraer matrimonio y dejar de habitar el bien,
cedieron sus derechos posesorios a los integrantes del grupo
familiar que lo continuaron ocupando, debió probar
fehacientemente ese extremo de la acción o, por lo menos,
que se produjo una intervención del título en forma y tiempo
apropiados a la pretensión que exhibe. SC Buenos Aires, "G.
de M., N. N. c. G. de D., F.", 5/10/1982, AR/JUR/503/1982.

136
A Posesión. Reivindicación. Título de dominio.
Presunción. Corresponde rechazar la demanda por
reivindicación iniciada por la Provincia de Santiago del
Estero, si los demandados poseen títulos suficientes que
justifican su dominio sin que a la antigüedad y continuidad de
los exhibidos —no impugnados en su autenticidad— se
opongan otros demostrativos de un mejor derecho, y,
además de jugar en su favor lo dispuesto por el art. 2792 del
Cód. Civil, la actitud de la actora reconoció la explotación
intensiva efectuada por los reivindicados. CSJN, "Provincia
de Santiago del Estero c. Esandi, Luis M. y otros",
13/11/1980, La Ley Online, AR/JUR/5270/1980.
A Exhibición de título. Posesión. El reivindicante, al exhibir su
título (ya fuere la escritura pública o la causa de la cual
emana su derecho de dominio), invoca no sólo su propia
posesión, sino que —aun cuando en verdad carezca de
ella— bien puede alegar la de sus antecesores. C2ª Civ. y
Com. La Plata, sala III, "Causa B 43.389",
14/2/1978, AR/JUR/3893/1978.

12. Prueba de la tradición


El art. 2601 del Cód. Civil fija como principio que "para
que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el
dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el
propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la
reciba ser capaz de adquirir".
Correlativamente, el art. 2606 establece que el derecho
de propiedad "se pierde cuando la ley atribuye a una
persona, a título de transformación, accesión, o

137
prescripción, la propiedad de una cosa perteneciente a
otra".
De ahí que, resulten de aplicación para su prueba, las
prescripciones contenidas en el Código, respecto de la
tradición de la posesión, la cual remite a hechos materiales
de entrega y recepción de la cosa objeto de la transmisión.

Lo expuesto, claro está, no puede prescindir de la denuncia


del título en cuya virtud, la cosa ha sido transmitida. El título,
será el hecho o acto jurídico que tenga por virtud la
transmisión de la cosa referida, realizada por un disponente
capaz y legitimado a tal efecto, que cumple con las
prescripciones impuestas por la ley.

Jurisprudencia

A Tradición. Prueba de la tradición.Si bien al nuevo requisito


de la registración no podría atribuirse un verdadero carácter
"constitutivo" del derecho real, similar a la tradición sino sólo
"declarativo" en orden a perfeccionar la publicidad de ésta —
por cuanto la forma de constitución de derechos reales sobre
inmuebles establecida en el código, con la exigencia de título
suficiente y modo o tradición, no ha sido modificada por la ley
17.711 (Adla, XXVIII-B, 1799), ya que mantienen plena
vigencia los arts. 577, 1184, inc. 1°, 2377, 2524, inc. 4°,
2602, 3265 y concordantes del Cód. Civil— no cabe duda
que sin dicha inscripción en el registro la adquisición o
transmisión del dominio del inmueble no será oponible a
terceros, entre los cuales debe contarse al
138
embargante. CCiv. y Com. Santa Fe, sala III, "Mamerto, Alí
c. Asad, Gani", 21/9/1977, AR/JUR/319/1977.
A Donatario. Posesión. Prescripción adquisitiva. Tradición.
Prueba.La acción de usucapión incoada por los donatarios
de una porción indivisa de un inmueble es improcedente
pues, si bien contaban con un título inscripto a su favor y, al
prestar conformidad con la donación, dijeron que tomaban
posesión real, efectiva y sin oposición del bien, en el escrito
de demanda admitieron que en los hechos la tradición nunca
tuvo lugar. CNCiv., sala G, "G., H. N. G. y otro c. Herederos
de Dighero y Marengo, Juan Humberto y otros", 26/5/2011,
DJ, 12/10/2011, 72; AR/JUR/21429/2011.
A Escritura traslativa del dominio. Posesión. Tradición.
Prueba.Las expresiones vertidas en las escrituras traslativas
de dominio de inmuebles que hacen referencia a la tradición
de la cosa al comprador carecen de valor, salvo en el caso
en que el oficial público diera fe de haberse ejecutado el acto
de entrega en su presencia. CNCiv., sala G, "G., H. N. G. y
otro c. Herederos de Dighero y Marengo, Juan Humberto y
otros", 26/5/2011, DJ, 12/10/2011, 72; AR/JUR/21429/2011.
A Registro de la propiedad automotor. Dominio. Transmisión
de dominio. Tradición. Prueba. Si bien en las cosas muebles
en general la simple posesión acredita la propiedad,
correspondiendo demostrar lo contrario a quien lo ataca, en
el caso de las cosas muebles registrables, quien tiene la
posesión del automotor —en el caso, se ordenó la restitución
al titular registral de un automóvil, respecto del cual había
sido desposeído por una estafa y al considerarse que la
adquirente del mismo no era de buena fe—, pero no es el
titular registral, carga con la prueba de demostrar su animus
domini . CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III,

139
"Fernández, Alberto Ricardo c. Moreno, Ángela del Carmen",
8/3/2010, La Ley Online, AR/JUR/2477/2010.
A Registro de la propiedad automotor. Transmsión del
dominio. Tradición. Si bien en las cosas muebles en general
la simple posesión acredita la propiedad, correspondiendo
demostrar lo contrario a quien lo ataca, en el caso de las
cosas muebles registrables, quien tiene la posesión del
automotor —en el caso, se ordenó la restitución al titular
registral de un automóvil, respecto del cual había sido
desposeído por una estafa y al considerarse que la
adquirente del mismo no era de buena fe—, pero no es el
titular registral, carga con la prueba de demostrar su animus
domini . CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III, "Fernández
Alberto Ricardo c. Moreno Ángela del Carmen", 8/3/2010, La
Ley Online, AR/JUR/2477/2010.
A Cesión de derechos. Compraventa. Obligaciones del
comprador. Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de
cumplimiento de contrato por la cual se reclamó que se
condene a la demandada que haga entrega de la posesión
del hotel que manifestó haber adquirido por cesión que le
hiciera el primer comprador, por cuanto no se encuentra
debidamente acreditado que el cedente haya cumplido con
el pago total del precio del bien, ni tampoco éste ha ofrecido
su cumplimiento. TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., "R. de De
La T., M.L.I. c. De La T. de P. De La T. (Hoy De R.) O. A.",
10/12/2009, LLC, 2010 (mayo), 405; DJ, 16/6/2010,
1621; AR/JUR/66867/2009.
A Desalojo. Escritura pública. Intrusión. Ocupante. Posesión.
Propietario. Tradición. El adquirente de un inmueble no se
encuentra legitimado para demandar el desalojo de los
supuestos intrusos que se encontraban en la propiedad, aun
cuando contara con una escritura pública otorgada a su
140
favor, si se acreditó que ni él ni sus antecesores en la
titularidad registral recibieron la tradición ni entraron de
hecho en la posesión del bien, mientras que los accionados
probaron que nunca se desprendieron de aquélla. CApel.
Circuito Rosario, "Cintioli, Darío César c. Ocupantes-
Inquilinos y/o subinquilinos s/desalojo", 19/5/2009, LLLitoral
2009 (septiembre), 934; AR/JUR/21293/2009.
A Boleto de compraventa. Derecho a poseer. Dominio. Título
de dominio. Tradición. Prueba. Debe rechazarse la acción de
reivindicación intentada por el adquirente de un inmueble
mediante escritura contra el comprador-poseedor en base a
un boleto de compraventa de fecha anterior toda vez que no
se acreditó que la tradición efectuada voluntariamente por la
titular dominial —en el caso, se trataba de una menor
mancipada por habilitación de edad que había adquirido el
bien por donación— al demandado carezca de sustento
válido y eficaz en el boleto de compra con aquélla
formalizado y la posesión así adquirida y de buena fe enerva
la acción real fundada en la configuración posterior de un
título suficiente de adquisición sin modo perfectamente
concluido por ausencia de tradición. CCiv. y Com. Junín,
"Mirassou, Horacio César María c. D'Alfonso, Juan Carlos",
7/5/2009, LLBA 2009 (septiembre), 891; ED, 234-
147; AR/JUR/13297/2009.
A Adquisición de la posesión. Compraventa de inmueble.
Inmueble. Posesión. Tradición. Prueba testimonial. La
prueba del negocio jurídico de la compraventa del inmueble
sumada a la prueba testimonial que da cuenta de la posesión
por más de veinte años en cabeza del adquirente, hacen
procedente la acción por prescripción adquisitiva, pues la
situación encuadra en el art. 2377 del Código Civil en tanto
dispone que la posesión se adquiere también por la tradición

141
voluntaria de las cosas. CCiv., Com. y Minería San Juan,
sala I, "Gelusini, Américo Aldo", 9/10/2008, LLGran Cuyo
2009 (abril), 300; AR/JUR/13964/2008.
A Desalojo. Donación. Inmueble. Posesión. Tenencia.
Tradición. Legitimación. Prueba. Debe rechazarse la acción
de desalojo incoada contra quien resultó ser poseedor de un
inmueble, pues el análisis de la alegada insinceridad de la
cláusula del contrato de donación por la que se transmitió la
posesión y se efectuó la consecuente tradición del bien,
excede el marco de conocimiento de este proceso, en tanto
se estaría valorando en definitiva la existencia o no de
posesión. CNCiv., sala H, "Ontaneda, Marta Susana y otro c.
Vallares, Alejandro y otro", 24/4/2008, DJ, 2008-II-1753 con
nota de Mario Masciotra; AR/JUR/2744/2008.
A Desalojo. Inmueble. Interversión de título. Tenencia.
Tradición. Prueba. Es procedente la admisión de la demanda
de desalojo respecto de la concubina y la descendiente del
locatario fallecido, si la emplazada reconoció ser
continuadora de la locación de su concubino, sin que en
ningún momento del proceso haya alegado ni probado la
interversión del título por el que se inició en la tenencia del
inmueble. CNCiv., sala D, "Sucesión Domínguez, Víctor c.
Fernández, Hugo Marcelo y otro", 22/2/2008, La Ley
Online, AR/JUR/1633/2008.
A Contrato. Cumplimiento del contrato. Mutuo. Tradición.
Ganado. Prueba. Respaldo documental. Resulta procedente
rechazar la demanda por incumplimiento de contrato de
mutuo incoada, en tanto la inexistencia de documentación
que instrumente la transferencia, no significa tan sólo una
infracción administrativa, sino que reviste trascendencia
porque su ausencia lleva a presumir la falta de entrega del
ganando, por resultar anormal que la transacción no haya
142
sido documentada. CCiv., Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río
Cuarto, "Garello, Pedro Mario c. Marcelo Bourbon y otros",
18/2/2008, LLC 2008 (junio), 575; AR/JUR/2109/2008.
A Contrato. Tradición. Prueba. Respaldo documental. La
demanda por incumplimiento de contrato de mutuo incoada
no puede prosperar, en tanto la accionante omitió acreditar
la entrega en propiedad del ganando objeto del contrato
mediante prueba independiente del documento que lo
instrumentó (del voto del doctor Cenzano). CCiv., Com. y
Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto, "Garello, Pedro Mario c.
Marcelo Bourbon y otros", 18/2/2008, LLC, 2008 (junio),
575; AR/JUR/2109/2008.
A Desalojo. Compraventa de inmueble. Derechos del
comprador. Dominio. Inmueble. Tradición. Legitimación. La
falta de prueba de la condición de propietaria que ostentaría
la parte actora en el juicio de desalojo, respecto del inmueble
cuya desocupación pretende, por no haberse demostrado la
entrega de la posesión, es irrelevante a los fines de la
legitimación activa, toda vez que el adquirente inmueble por
escritura pública es sucesor a título singular del enajenante,
por lo que adquiere todos los derechos sobre la cosa que
tenía su antecesor, a lo que debe añadirse que, si se
reconoce la acción reivindicatoria al comprador que no ha
recibido la tradición, con más razón está habilitado para la
acción de desalojo. CCiv., Com., Trab. y Cont. Adm. Villa
Dolores, "Quinteros, Florencia Pilar c. Cabrera, Mónica
Noemí y otro", 24/9/2007, LLC 2007 (diciembre),
1204; AR/JUR/6858/2007.

13. Prueba de la traditio brevi manu


143
Entre los modos bilaterales de adquirir la posesión conviven,
juntamente con la tradición, el constituto
posesorio (art. 2462, inc. 3º) y la traditio brevi
manu (art. 2387).
La traditio brevi manu contempla dos supuestos en que
puede configurarse.
a. Cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste
por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía
a su nombre . El tenedor eleva la categoría de su relación
real convirtiéndola en posesión. El ejemplo que suele
mencionarse es el del locatario que adquiere el dominio del
inmueble locado.
b. Cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia
a poseerla a nombre de otro . A diferencia del anterior, el
tenedor sigue siendo tenedor. No hay modificación de la
relación real sino que lo que se modifica es la persona en
cuyo nombre está poseyendo el tenedor.
Para realizar la traditio brevi manu se requiere de un acto
jurídico que produzca la mutación de la relación real.
Ejemplos de ello pueden hallarse en una compraventa, una
permuta, una donación, pero también un boleto de
compraventa, pues, reiteramos, dicho acto no debe tener
necesariamente por consecuencia el desplazamiento de la
titularidad de la cosa sino que lo que importa es la
transmisión de la posesión, a lo que debe agregarse la
notificación al tenedor del cambio operado en la persona
cuya posesión representa.

144
Este modo abreviado de tener por configurada la tradición,
puede ser verificado en juicio, acompañando —en caso de
inmuebles— la escritura pública por la cual el tenedor
adquirió el dominio, o cuando ejerciendo la tenencia a
nombre de uno, comenzó a hacerlo a nombre de otro,
acreditando la recepción de la notificación que a tal fin se le
cursó al tenedor.

Jurisprudencia
A Inmueble. Tradición. Subasta pública. Cabe condenar al
adquirente de un inmueble a pagar los impuestos, tasas y
contribuciones devengados a partir de la fecha en la cual se
aprobó la subasta, si el adquirente revestía la calidad del
tenedor del bien, pues resulta aplicable el supuesto previsto
en el art. 2387 del Cód. Civil según el cual resulta innecesaria
la tradición efectiva para obtener la posesión, porque la
relación real se adquiere aún sin mediar desplazamientos.
CNCiv., sala C, "Dekinder SA c. Dell'Orbo, Ernesto L. y otro",
22/2/2005, DJ, 2005-2-264; AR/JUR/266/2005.
A Dominio. Inmueble Tradición. Traditio brevi manu.
Transmisión de dominio. La traditio brevi manu se funda en
razones prácticas para evitar desplazamientos inútiles de la
cosa. Ello ocurre cuando el locador vende el inmueble locado
y el locatario, que poseía a nombre del vendedor, pasa a
poseer a nombre del comprador. CNCiv., sala H, "Zeiguer,
Mario D. c. Parente de Bustos, Ángela", 17/4/1997, LA LEY,
1997-E, 888; DJ, 1997-3-1149; AR/JUR/1516/1997.
A Dominio. Inmueble. Traditio brevi manu. Para la realización
de la traditio brevi manu , además de la celebración del acto

145
que provoca la mutación de la relación posesoria, debe
notificarse al tenedor del cambio operado en la persona cuya
posesión representa. CNCiv., sala H, "Zeiguer, Mario D. c.
Parente de Bustos, Ángela", 17/4/1997, LA LEY, 1997-E,
888; DJ, 1997-3-1149; AR/JUR/1516/1997.
A Compraventa. Inmueble. Tradición. El principio general en
materia de tradición de inmuebles en la compraventa
inmobiliaria es que la misma debe consistir en actos
materiales realizados voluntariamente tanto por
el tradens como por el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód.
Civil), exceptuando los supuestos de traditio brevi manu y el
llamado constituto posesorio . CCiv. y Com. Salta, sala V,
"Ibañez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996,
LLNOA, 1998-807, AR/JUR/4455/1996.

A Compraventa. Cosa locada. Tenencia. Tradición. Traditio


brevi manu. El art. 2387 del Cód. Civil contempla supuestos
en los cuales resulta innecesaria la tradición, porque la
relación real puede establecerse sin desplazamientos. Así, la
denominada traditio brevi manu , que se da cuando el que
poseía a nombre del propietario comienza a poseer a nombre
de otro, de modo que el nuevo dueño de la cosa poseerá por
intermedio de quien ya era tenedor de la misma y a través de
él entablará su contacto con la cosa. CNCiv., sala B,
"Schmtzer, Heriberto c. Banco Roela", 26/5/1994, LA LEY,
1994-E, 650; DJ, 1995-1-637AR/JUR/3409/1994.
A Boleto de Compraventa. Posesión. Tradición. La traditio
brevi manu no puede tener por efecto la unión de las
posesiones, si no existe un acto comprobado por el cual el
propietario la ha dado. No existiendo manifestación de
voluntad del vendedor en el sentido de transmitir la posesión
146
al momento de la suscripción del boleto, no aparece el
consentimiento del vendedor para dar posesión. CNCiv.,
sala C, "Durán Peralta, Tomás c. Mecher de Valenzuela",
23/3/1993, LA LEY, 1993-E, 508; DJ, 1994-1-
484; AR/JUR/406/1993.

14. Prueba del constituto posesorio


En el caso, quien es poseedor, sin necesidad —se
reitera— de efectuar la tradición —dado que la cosa
permanece en manos de la misma persona—, degrada la
categoría de su relación real a la de la tenencia.
No hay discrepancia respecto a la necesidad de al menos
un actojurídico en virtud del cual se transmite la posesión
alaccipiens.
En cambio, sí se controvierte acerca de si además de ese
acto es preciso de otro por el cual el enajenante adquiere
el derecho a continuar en la tenencia como locatario,
comodatario, etcétera.
En orden a este supuesto, y tanto como en el anterior, la
adquisición de la tenencia por quien otrora revestía la
condición de titular de un derecho real, se prueba mediante
la escritura pública por la que transmitió su derecho de
propiedad, conjuntamente con el contrato por el que
permaneció en ella, salvo que la primera comprenda a
ambos negocios.

Jurisprudencia

147
A Adquisición de posesión. Compraventa de inmueble.
Constituto posesorio. Carece de legitimación quien acciona
como propietario de un inmueble —en el caso, se inició
acción de desalojo— si se demuestra que nunca tuvo la
posesión, por no habérsele hecho efectiva la tradición. CCiv.,
Com. y Cont. Adm. 1ª Nom. Río Cuarto, "Cardellino, Juan C.
c. Palavecino, Miguel A. y otra", 1/6/2005, LLC, 2005
(octubre), 980 con nota de Ethel
Humphreys; AR/JUR/2036/2005.
A Constituto posesorio. Posesión. Tradición. El constituto
posesorio (art. 2462, incs. 3º y 6º, Cód. Civil) configura una
de las situaciones de excepción a la regla de la tradición
propiamente dicha o entrega efectiva, en virtud de la cual el
propietario y poseedor del bien transmite la propiedad a otro
conservando la tenencia de la cosa en virtud de un título
diferente. CCiv. y Com. Resistencia, sala III, "Tomassi, Hugo
c. Acuña, Eduardo y/u responsable", 14/5/1997, LLLitoral,
1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.
A Tradición. Compraventa inmobiliaria. El principio general
en materia de tradición de inmuebles en la compraventa
inmobiliaria es que la misma debe consistir en actos
materiales realizados voluntariamente tanto por
el tradens como por el accipiens (arts. 2377 y 2378, Cód.
Civil), exceptuando los supuestos de traditio brevi manu y el
llamado constituto posesorio . CCiv. y Com. Salta, sala V,
"Ibáñez, Daniel c. Tulian, Fernando E. y otro", 6/11/1996,
LLNOA, 1998-807; AR/JUR/4455/1996.

148
15. Una distinción necesaria: causa de la detentación
(posesión o tenencia)

La tradición que el locador hace al locatario para que en su


nombre posea la cosa (art. 2462, inc. 1°) es, en cuanto a la
materialidad del acto, esto es desde la perspectiva de la mera
entrega de la cosa, la misma que el vendedor hace al
comprador, que el donante al donatario, etcétera.
De ahí que exista un margen en el que aun ostentando la
cosa, ello no traduzca per se y ab inito que la tradición, que
completa el segmento real que hace adquirir el derecho real
prometido, se encuentre cumplida.
Es insuficiente la sola declaración del tradente de darse por
desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa,
pues ello no suple las formas legales (art. 2378).
De ahí que por tratarse la tradición de un mero hecho pueden
las partes —en el orden probatorio— recurrir a cualquier
medio para acreditarla.
Por cierto que la limitación establecida en el mencionado
art. 2378 impide otorgar mayor virtualidad a la declaración de
las partes muchas veces consignada en las escrituras
públicas a través de fórmulas que dicen: "...el comprador da
cuenta de hallarse en la posesión del inmueble que
adquiere..." u otras semejantes, que únicamente recogen la
manifestación de las partes en orden al referido hecho.
En cambio, el acta notarial de entrega de la posesión resulta
un medio facilitador e idóneo para acreditar la realización de
la tradición pues por ese medio el escribano da fe de la
realización del acto, de su materialidad.

149
No obstante, la realidad muestra que las partes no suelen
tomar el recaudo de documentar el hecho de la tradición
mediante el acta antedicha. ¿Acaso significa ello que no ha
quedado constituido el dominio? Desde ya que no. Se trata
simplemente de que no se ha probado uno de los elementos
que exige la ley para tenerlo por transmitido, constituido y
adquirido, pero ello no significa que en los hechos no se haya
cumplido la tradición.
Vemos así que una cosa es la realidad y otra muy distinta es
su prueba, su demostración en los términos indicados.
De ahí que las más de las veces la prueba del cumplimiento
del modo no está dirigida a la demostración del hecho de la
tradición, el que, como señalamos, quedó agotado en el
instante mismo en que se concretó la entrega de la cosa,
probablemente en forma oculta y sin testigos que lo hayan
presenciado.
En tales supuestos, esto es, cuando las partes no tomaron el
recaudo de requerir del escribano que documente su
realización, la prueba estará dirigida a la demostración del
hecho de la posesión por parte del adquirente.
Así, acreditada la posesión actual del adquirente, habrá
quedado indirectamente demostrado que en algún momento
anterior se cumplimentó el modo, el que por virtud del
art. 4003 del Cód. Civil, se presume que aconteció el día de
la fecha del título.
También, es preciso recordar que para que la tradición pueda
operar válidamente la referida transmisión del dominio, es
menester que el tradens sea, en principio, titular del derecho
que transmite (arts. 3270, 2601, 2603, etc.), que tenga
capacidad para realizarla como así también que

150
el accipiens la tenga para recibirla (art. 2601), y que ella sea
consecuencia de una obligación asumida en virtud de un
título suficiente.
Todos estos recaudos deben cumplirse para tener por
operada la tradición.
Entonces, tratándose de un inmueble, ¿es suficiente el
informe de dominio adjuntado en el expediente? La
respuesta negativa se impone si la parte a quien se opone
dicha constancia desconoció que en algún momento se haya
efectuado la tradición al titular registral argumentando, por
ejemplo, que siempre la conservó el anterior dueño; que no
alcanzó a ser tradens ; que nunca se ha perdido la posesión
de la cosa.
De darse esta situación, el camino a seguir por parte de quien
alega la propiedad de la cosa no puede sino ser el indicado
en los apartados que anteceden.

Jurisprudencia

A Simulación. Tradición. Presunción. Prueba de


presunciones. Resulta simulada la donación de un inmueble
que efectuó el codemandado a favor de su sobrino pese a
existir una condena en costas a su cargo, ya que ello permite
presumir que intentaba engañar al beneficiado por tal
condena, sacando el bien de su patrimonio para evitar que
pueda ser atacado al ejecutarse la sentencia, siendo también
indicios importantes de la simulación el vínculo de
parentesco entre las partes otorgantes y la inexistencia de

151
tradición del bien. CCiv., Com. y Familia Villa María,
"Martinez, Roberto c. Flores, Víctor H. y otros", 5/7/2006, La
Ley Online; AR/JUR/3041/2006.
A Adquisición del dominio. Dominio. Escritura pública.
Tradición. Transmisión de dominio. La persona a cuyo favor
se ha otorgado escritura de venta de bienes, cuya restitución
se reclama, pidiéndose la nulidad de la escritura por
simulación y fraude, sólo es parte esencial en este último
juicio, si los bienes de que se trata le han sido traditados y
permanecen en su poder, puesto que sólo en tal caso, se
puede juzgar que se ha operado el perfeccionamiento de la
adquisición, que de otro modo sería inexistente (arts. 577,
2524, inc. 4°, 2602, 2609, 3265, 2505, Cód. Civil). Juzg. 1ª
Inst. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, "Fuentes, Hugo c. Aird,
Juan J.", 17/4/1989, LLC, 1990-407, con nota de Adán Luis
Ferrer; AR/JUR/666/1989.

16. El título de propiedad

En el apartado anterior referimos la necesidad de la tradición


—y de su prueba— para justificar la transmisión del dominio.
Interesa aquí detenerse en otro elemento que, junto con el
modo, permite tener por operada aquella transmisión, esto
es el título.
La palabra título tiene en nuestro medio usos y
significaciones de la más diversa índole.

152
De las que nos interesan y porque es referencia común, con
la palabra título indicamos a instrumentos y documentos
públicos y privados.
En una primera aproximación, también vemos que por "título"
significamos al de propiedad; es decir aquel con el que
probamos haber comprado, por ejemplo, un inmueble. Con
él acreditamos ser dueños, y nos es exigido cuando
deseamos vender. Muchas garantías personales se apoyan
en la existencia de un título que a sus efectos presentamos
en original y copia.
Si a tales significaciones le buscamos alguna norma legal de
origen, sólo en materia de derechos reales habremos de
encontrarles varias. Sorpresa que se agrava advirtiéndose
desde su análisis que la cuestión no queda reducida a un
documento.

Jurisprudencia

A Título de propiedad. Boleto de compraventa. Los boletos


de compraventa sólo crean entre las partes un vínculo
obligacional de naturaleza personal y resultan insuficientes
por sí solos, para la adquisición o constitución de derechos
reales, que sólo pueden resultar del título formalizado por
escritura pública inscripta y tradición. CCiv. y Com. Rosario,
sala I, "Rubio, Gerardo", 28/11/1979, AR/JUR/1464/1979.
A Título de propiedad. Caso de automotores. Tratándose de
automotores que tienen un régimen especial de constitución
del dominio, fundado en la inscripción en el registro

153
respectivo, la acción reivindicatoria compete a quien
precisamente puede acreditar el dominio de la cosa
exhibiendo su título de propiedad. Vale decir, la constancia
de inscripción a su nombre del dominio del automotor
reivindicado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, 27/11/1990,
"Novellino, Miguel c. Mozzaldi E.", DJ, 1991-2-
37; AR/JUR/683/1990.

17. Distintos supuestos de títulos

En materia de derechos reales y al referir a la posesión y la


tradición para adquirirla, en el art. 2357 el Código Civil
aborda el supuesto que se conoce como título putativo. Allí
señala que equivale a un título realmente existente cuando
el poseedor tiene razones suficientes para creer en la
existencia de un título a su favor, o para entender su título a
la cosa poseída.
Más adelante, al tratar sobre la tradición traslativa del
dominio, en el art. 2602 exige que la tradición deba ser por
título suficiente para transferir el dominio.
Por último, al contemplar la prescripción para adquirir
derechos reales, dice el art. 4010 que el justo título para la
usucapión es todo título que tiene por objeto transmitir un
derecho de propiedad, estando revestido de las
solemnidades exigidas para su validez sin consideración a la
condición de la persona de quien emana.
Así presentado el tema, no puede sino señalarse que se trata
de supuestos de distintas génesis y efectos. Para una mejor

154
comprensión resulta procedente ordenarlos en vista a la
aptitud que proveen para fundar la adquisición de un derecho
de propiedad.
Vemos entonces, que el orden queda establecido así: título
suficiente, justo título y título putativo.

18. Título suficiente


Título suficiente es un hecho o acto jurídico que tiene por
finalidad transmitir un derecho real sobre la cosa objeto del
negocio, que se encuentra revestido de las formalidades
establecidas por la ley y que ha sido otorgado por un
disponente capaz, legitimado al efecto.
Aquí el acto jurídico es competente para transmitir el
derecho real de que se trate. Acto jurídico hábil que
además cumple con las solemnidades exigidas por la ley.
Esta causa fuente o título puede que haya provenido de
una persona no capaz o que no estaba legitimada para ese
acto, en cuyo caso estamos frente a un justo título para
usucapir en los términos del art. 3999 del Cód. Civil, o que
se aplique a una cosa distinta, siguiendo en esta última
hipótesis al caso del título putativo.
Reunidos pues los requisitos de fondo y forma para que
la transmisión opere en su aspecto obligacional, el título es
suficiente.

19. Título putativo

155
Existiendo una causa en cuya virtud el poseedor tiene
razones suficientes para creer en la existencia de un título
a su favor o para extender su título a la cosa poseída, el
art. 2357 del Cód. Civil nos pone en presencia de un título
putativo. Este no es hábil para la usucapión por mandato
del art. 4011 del mismo cuerpo legal.
En efecto, en este supuesto se trata de un título —causa
fuente— que no se refiere a la cosa poseída o que sólo
existe en apariencia, pese a lo cual el poseedor ha tenido
motivos suficientes para creer en su existencia.
En ambos supuestos hay error de hecho del sujeto, que
por esta razón es considerado de buena fe (art. 2356). La
apariencia se asienta exclusivamente en la creencia de
quien posee. Tal es el caso, por ejemplo, en que el título
falta por completo, como en el de los herederos que han
entrado en posesión de los bienes del ausente y éste
aparece, o el de quien fue instituido por un testamento que
luego quedó revocado, etcétera.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Título putativo. El título putativo,


tal la escritura pública que contiene errores de medición
correspondientes al trazado primitivo de un terreno, resulta
inhábil a los efectos de la usucapión, sin perjuicio de su
utilidad en la tarea de determinar el comienzo del curso de la
posesión para la aplicación de la usucapión larga. CCiv. y
Com. Resistencia, sala III, "Aranda, Miguel c. Richman de
Mendoza, Matilde, suc.", 17/6/1997, LLLitoral, 1998-2-
226; AR/JUR/859/1997.
156
A Automotor. Bien mueble registrable. Dominio. El decreto
6582/58 (Adla XXXIII-B, 1991), se conjuga con el art. 2357
del Cód. Civil, en cuyo mérito el título sin registrar o con
registro incompleto, no fracasa en principio, pues puede
obrar como putativo. CNCiv., sala B, "Nieto, Horacio D. c.
Pagniez, Fernando J.", 12/5/1988, LA LEY, 1988-D, 226; DJ,
1989-1-364; AR/JUR/136/1988.

20. Justo título


Cuando el acto es hábil para la transmisión, se refiere a
la cosa y está formalizado de conformidad con los recaudos
para él exigidos, con independencia de la persona de la que
emana, hay justo título, ya que si la causa emanase del
verdadero propietario, capaz de enajenar el inmueble, la
transmitiría irrevocablemente.
Si bien el incumplimiento de las formas "hace suponer
mala fe en el poseedor" (art. 4009), la buena fe —que se
presume (art. 4010)— no se alcanza con su cumplimiento.
No constituye la buena fe, como así en el Derecho romano,
un elemento del justo título.
Con relación a la buena fe, ésta debe existir al momento
de la adquisición de la cosa, puesto que la justicia de
admitir la posterior buena fe choca con el principio de la
inmutabilidad de la cualidad de la posesión (art. 2354) y en
igual modo perjudica la justicia por la que se admite la
prescripción misma.
Esta cualidad sólo puede estar fundada en la íntima
convicción de recibir la cosa de su propietario o bien,

157
mediando error, cuando éste, siendo de hecho, es
excusable (art. 4007).
El justo título para la prescripción existe sin consideración
de la persona de quien emana, fuese o no propietaria de la
cosa transmitida, tuviese o no la capacidad para disponer
de ella y trasmitirla.
Véase que ya desde la nota al art. 3999 del Cód. Civil se
admite que esta prescripción no es rigurosamente de
adquirir, pues la cosa ya está adquirida con título y buena
fe, agregando el Codificador: "...la prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de
reivindicación...".

Lo que procura la prescripción corta es la plena oponibilidad


de la adquisición. Precisamente, el vicio resultante de la falta
de todo derecho de propiedad en el autor es lo que la
prescripción tiene por objeto cubrir (cfr. nota al art. 4010 del
Código).
La causa hábil de que tratamos, puede ser un contrato de
compraventa, de donación, de permuta, de dación en pago,
etc. No así los acuerdos particionarios, ni el comodato o la
locación, ya que estos últimos no tienen por objeto la
transmisión de la propiedad. No los que son declarativos y
no traslativos de la propiedad. Tampoco los que ordenan
mediante sentencia la restitución de un inmueble, ni la
transacción. La adquisición como heredero no es reputada
justo título, desde que siendo heredero sólo hay continuación
de la calidad de la persona de quien se sucede. Sin perjuicio
de ello, la condición de heredero se refiere a la universalidad
y el justo título a la titularidad singular de un derecho real.

158
Como la prescripción que admite la ley es contra el
propietario de la cosa, en el acto no ha mediado su
actuación o ella estaba viciada.
Decimos aquí que la transmisión seguida de la tradición
ha provocado la adquisición de un derecho real putativo en
la versión de Freitas, puesto que siguiendo el carácter de
la exclusividad del dominio es su adquirente su único titular
con la única limitación de la inoponibilidad del derecho
contra el verdadero propietario, por lo menos durante el
tiempo que al primero la ley se lo concede.
No basta creer que el título que se tiene se refiere a la
cosa poseída, o a toda ella, cuando realmente no se refiere
a ella, o sólo comprende una parte de ella. En este último
caso, la prescripción se limita a la cosa que refiere el título,
pudiendo adquirirse lo sobrante únicamente por medio de
la prescripción larga.
Creemos por último que frente a los términos del art. 4009
del Cód. Civil, el boleto de compraventa resulta insuficiente
para calificar a la promesa que contiene como un justo título
(arg. arts. 1184, 1185, 2355, 4012 y concordantes del Cód.
Civil). Y aquí recordamos que los intentos por atribuir
legalmente a la promesa de venta el carácter de justo título,
es prueba de lo que afirmamos.

Jurisprudencia

A Cesión de derechos. Inmueble. Justo título. Prescripción


adquisitiva. Tercería de dominio. Es procedente la tercería
de dominio invocada por quien detenta la posesión del

159
inmueble mediante un contrato de cesión de derechos, pues,
si bien el art. 1185 bis del Cód. Civil se refiere al supuesto del
concurso o quiebra del vendedor, no se advierte razón que
impida su aplicación cuando las mismas razones tuitivas y de
equidad que fundamentaron la incorporación de la norma se
encuentran presentes (del voto en disidencia de la doctora
Piaggi). CNCom., sala B, "Vallejo, Gustavo c. Miret, José",
30/11/2006, LA LEY, 2007-D, 198 con nota de Néstor L.
Lloveras; AR/JUR/10457/2006.
A Acto posesorio. Animus domini. Boleto de compraventa.
Inmueble. Prescripción adquisitiva. Cabe confirmar la
sentencia que rechazó la prescripción adquisitiva decenal,
pues las pruebas rendidas por el accionante presentan el
carácter de complementarias sin que hayan sido suficientes
para desvirtuar la falta de identidad entre el inmueble que
dice haber adquirido por boleto y poseído, con el que
pretende adquirir, además de no contar con justo título ni
haber demostrado la posesión a título de dueño y que la
misma es continua y de buena fe por el plazo de diez años
que exige el art. 3999 del Cód. Civil. CCiv. y Com. Común
Tucumán, sala I, "Ruiz, Roberto O.", 21/4/2006, LLNOA,
2006 (julio), 693; AR/JUR/1078/2006.
A Boleto de compraventa. Prescripción ordinaria.
Prueba. Corresponde declarar que los actores han adquirido
el dominio por prescripción de una porción del inmueble —
en el caso, 4/5 partes—, pues aun cuando los boletos de
compraventa suscriptos por el titular del bien con aquéllos no
resulten justo título para la prescripción breve, ellos son
suficientes para adquirir la posesión, pudiendo admitírselos
para acreditar su comienzo. CNCiv., sala C, "Zucotti, Oscar
M. y otro c. Inmueble Dr. Nicolás Repetto 1022/24/26",

160
21/3/2006, DJ, 2007-I-256; JA, 2006-IV-
632; AR/JUR/1144/2006.
A Justo título. Prescripción adquisitiva. A los fines de la
reivindicación, corresponde privilegiar el hecho de que la
actora cuente con título de dominio válido y regularmente
inscripto en el registro correspondiente, frente a la
prescripción adquisitiva decenal opuesta por la demandada
con erróneo fundamento en considerar justo título a la
homologación de un convenio que ni siquiera fue por ella
suscripto. CApels. Concepción del Uruguay, sala civ. y com.,
"Cazzulino, Leonel R. c. Leturia, Estela M.", 26/3/2004,
LLLitoral, 2004 (diciembre), 1243; AR/JUR/2818/2004.
A Justo título. Prescripción decenal. Carece de aptitud a los
fines de transmitir la propiedad una venta inmobiliaria hecha
por instrumento privado por lo cual no puede ser considerado
justo título a los fines de fundamentar la defensa de
prescripción adquisitiva decenal, toda vez que el boleto de
compra y venta sólo demuestra la promesa del vendedor de
efectuar la transferencia que se concretará cuando además
de entregada la posesión las partes hayan otorgado la
pertinente escritura pública. CCiv. y Com. 6ª Nom. Córdoba,
"Pigino, E. Néstor y otro c. Vernet, Camila", 1/8/2002, LLC,
2003 (diciembre), 1459; AR/JUR/6421/2002.
A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Mensura. Es
procedente la demanda por prescripción adquisitiva vicenal
si el demandante posee justo título y buena fe, siendo
innecesario acompañar el plano de mensura, si lo que se
pretende usucapir es un departamento o unidad de vivienda
que forma parte de un edificio de consorcio sometido a la ley
de propiedad horizontal. CNCiv., sala B, "Díaz, José V. c.
Urquiola, Manuel F.", 11/12/2001, LA LEY, 2002-E,
858; AR/JUR/2635/2001.
161
A Cesión de derechos. Justo título Prescripción
adquisitiva. La cesión de derechos respecto de un inmueble
no es justo título a los efectos de la prescripción adquisitiva,
por no ser aquélla traslativa de dominio. CNCiv., sala G,
"Pintos de Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro",
12/5/1998, LA LEY, 1998-E, 736; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 416; DJ, 1999-1-
730; AR/JUR/3317/1998.

21. Las formas aplicadas al título suficiente

Las formas aplicadas al título, remiten necesariamente a la


exteriorización de la causa de la adquisición de un derecho.
Cuando se refieren a un derecho real, traducen el elemento
material cumplido, o simplemente la expresión —positiva o
tácita— de la voluntad (arg. art. 914, Cód. Civil).
En el camino hacia la verificación en juicio de dicha causa,
se impone como primera reflexión citar a los arts. 1184 y
2412 del Cód. Civil.

Instrumentalmente y como presupuesto ad


solemnitatem la primera de las normas exige la facción en
escritura pública de los contratos que tuvieran por objeto la
transmisión de bienes inmuebles , en propiedad o
usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los
mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de
otros (inc. 1°). A su vez, este precepto estatuye este
instrumento público para las particiones extrajudiciales de
herencias (inc. 2°). Es que "los contratos que tengan una
162
forma determinada por las leyes, no se juzgarán probados,
si no estuvieren en la forma prescripta" (art. 1191, Cód.
Civil).
Con mayor precisión, el título instrumentalmente
hablando, habitualmente consiste en un testimonio, o copia
testimoniada del acto que suscripto por las partes
habilitadas, queda a resguardo en el protocolo del notario
interviniente, o del libro de sentencias o resoluciones
judiciales.
Aunque la cuestión remite a la prueba en materia de actos
jurídicos, cierto es que la copia certificada no satisface el
presupuesto formal que la materia exige.
Es así que si por caso, es un notario ante quien se celebró
el contrato que causa la adquisición del derecho real, el
profesional en ejercicio de una función estatal, librará un
testimonio de la escritura matriz, consignando la persona
para la que la expide, junto a la firma y fecha.
Es útil reproducir aquí dos artículos de la ley registral
(17.801) que sobre el particular expresa el art. 23: "Ningún
escribano o funcionario público podrá autorizar
documentos de transmisión, constitución, modificación o
cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la
vista el título inscripto en el Registro, así como certificación
expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se
consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas
según las constancias registradas", y art. 28: "...quien
expida o disponga se expida segundo o ulterior testimonio
de un documento ya registrado, deberá solicitar al Registro
ponga nota de la inscripción que había correspondido al
original. El Registro hará constar en las inscripciones o
anotaciones pertinentes, la existencia de los testimonios
que le fueren presentados".
163
Los documentos que se otorguen deberán consignar el
número, fecha y constancias que resulten de la
certificación.
Por su parte, el régimen mobiliario que dimana del art. 2412,
Cód. Civil, eleva al rango de propietario de la cosa mueble
no registrable , al que la poseyera. Incluso más, autoriza a
hacer valer contra el propietario la posesión de una cosa no
robada ni perdida, si resultare de buena fe y con título
oneroso.

Jurisprudencia

A Adquisición del dominio de inmuebles. Escritura


pública. La renuncia al usufructo instrumentada mediante
telegrama recibido y aceptado por el titular del dominio del
inmueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para
ello se requiere la escritura pública —arts. 1184, inc. 1° y
2932, Cód. Civil—, pero hace surgir a favor de aquél el
derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por
aplicación del art. 1185 del Cód. Civil. CNCiv., sala H,
30/5/2003, "C. G., M. A. c. T., N. R.", LA LEY, 2003-D, 515
con nota de Ethel Humphreys; LA LEY, 2003-E,
190; AR/JUR/386/2003.
A Bien mueble. Dominio. Televisión. Embargo. El televisor es
una cosa mueble no registrable por lo que su posesión vale
título y los bienes muebles ubicados en la casa de quien se
reputa propietario de ésta, son de su dominio, sobre todo si
están en ese lugar desde largo tiempo atrás y, por ende,
dentro de la esfera de su custodia e imperio (del voto del
164
doctor Rodríguez). CCiv. y Com. Corrientes, sala IV, "Fisco
de la Provincia de Corrientes c. González, Ana María y/o q.
r. tit. o resp.", 20/4/2011, LLLitoral, 2011 (agosto),
781; AR/JUR/15761/2011.
A Bien mueble. Tercería. Corresponde confirmar la sentencia
que desestimó la tercería promovida respecto de bienes
muebles no registrables, pues, resulta de aplicación lo
previsto en el art. 2412 del Cód. Civil y por ello la presunción
de propiedad a la que se refiere dicha norma. CCiv., Com.,
Cont. Adm. y Familia Villa María, "San Cayetano SRL c.
Thomas, Susana G.", 6/6/2007, LLC, 2007 (agosto),
781; AR/JUR/2865/2007.
A Automotor. Bien registrable. Posesión. Inscripción. En
materia de automotores, no rige la máxima "posesión vale
título" sino que corresponde decir "la inscripción vale título",
si la registración se efectuó de buena fe y el automotor no es
robado ni hurtado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, "Diyon SA
c. Cadega, César y otros", 4/6/1991, DJ, 1991-2-
722, AR/JUR/2386/1991.
A Automotor. Bien registrable. Dominio. Posesión. En
materia de automotores, no rige la máxima "posesión vale
título" sino que corresponde decir "la inscripción vale título",
si la registración se efectuó de buena fe y el automotor no es
robado ni hurtado. CCiv. y Com. San Isidro, sala I, "Novellino,
Miguel c. Mozzaldi, E.", 27/11/1990, DJ, 1991-2-
37, AR/JUR/683/1990.

22. Constitución y prueba en materia de servidumbres

165
La teoría del título y el modo (arts. 577 y 3265, Cód. Civil) ha
sido prevista para aquellos derechos reales que se ejercen
por la posesión.
Si bien parecería no aplicarse al caso de las hipoteca y a las
servidumbres, observamos que la exigencia del título,
entendido éste en el sentido de acto jurídico o causa que da
lugar al establecimiento del derecho real, resulta exigible aun
para tales derechos.
En efecto, tanto si se las constituye por contrato, sea éste
oneroso o gratuito, o por disposición de última voluntad, el
título es la manera que se impone para el establecimiento de
las servidumbres. Ello presupone en algún momento, que la
causa instrumentalmente habrá de deber ser exhibida, sea
—por ejemplo— a través de un contrato cumplido en
escritura pública, sea mediante el reconocimiento del
derecho a través de una sentencia judicial.
Específicamente prescribe el art. 2977 del Cód. Civil, en su
primera parte, que "Las servidumbres se establecen por
contratos onerosos o gratuitos, traslativos de la propiedad".
Es cierto que la servidumbre establecida por destino del
padre de familia (art. 2994 del Cód. Civil), la situación es algo
diferente habida cuenta de la ausencia de alguna convención
que la establezca.
Mas no podemos dejar de observar que subsiste en este
caso una situación de hecho que la ley toma en cuenta para
hacer surgir —a partir de la tácita aceptación de las partes—
el mentado derecho real.
Pues bien, la prueba de este derecho real, en su caso, tiene
por fuente exclusiva el basamento fáctico sobre la que

166
reposa; extremo que precisamente habrá de tener que
acreditarse por todos los medios probatorios permitidos, para
hacerla valer (v.gr. constataciones, actuaciones notariales,
testigos, planos, etcétera).
En el destino del padre de familia hay también título, pero es
un título tácito, que el legislador hace derivar del silencio
guardado por las partes en el momento de la separación de
ambas heredades.
Frente al estado de los lugares del que se sirven ambos
predios, dado que las partes pudieron suprimir la vinculación,
o mantenerla bajo otra nómina en el contrato, al no hacerlo,
la ley interpreta que quedó establecida "por destino del padre
de familia".
Queda por precisar que el art. 2977, última parte, señala "El
uso que el propietario de la heredad a quien la servidumbre
es concedida haga de ese derecho, tiene lugar de tradición".
De manera tal que, sin sustituirla, el acto traditivo se
presupone al entender que el uso constituye la demostración
de que el inmueble ha sido entregado a los efectos de su
ejercicio.

En caso de constituirse por contrato, para su correlativa


prueba, el art. 2993 prevé que lo sea "por el acto original
que demuestre su constitución, o por un acto ejecutado por
el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese tiempo,
sin necesidad que el acto de reconocimiento hubiese sido
aceptado por el propietario de la heredad dominante, o por
una sentencia ejecutoriada".

167
23. Constitución y prueba de hipotecas
En punto a este derecho real de garantía, el código
dedica a su prueba un artículo específico.
En efecto, el art. 3128 prevé que "la hipoteca sólo puede
ser constituida por escritura pública o por documentos, que
sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén
expedidos por autoridad competente para darlos, y deban
hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura
pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda".
Se trata de una consecuencia del principio de
convencionalidad que, a tenor de lo dispuesto por el
art. 1184 del Cód. Civil, impone que sea cumplida en
escritura pública, no pudiendo probarse en juicio sino con
ese instrumento.

En contrapunto de lo dicho, la cancelación de la hipoteca


depende de la presentación al oficial anotador de la
presentación "de instrumentos públicos del convenio de las
partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial que
ordene la cancelación" (art. 3201).

Jurisprudencia

A Hipoteca. Convencionalidad. Si el derecho real de hipoteca


se caracteriza por asegurar al acreedor hipotecario el ius
persequendi en caso de que el deudor no cumpla sus
obligaciones (que aquél hará efectivo mediante la ejecución
del bien otorgado en garantía), parece razonable que como
168
modo de asegurar la adecuada publicidad de los derechos
reales, la autoridad de aplicación de las leyes registrales
inmobiliarias, inscriban provisoriamente tales escrituras
hasta que el deudor comunique al acreedor la transferencia,
obligación que asumió contractualmente y cuyo respeto hace
al principio de buena fe contractual que expresa el art. 1198
del Cód. Civil. TSJ La Rioja, 11/3/2008, "Fernández, Juan
Carlos", LLGran Cuyo 2008 (julio), 552; AR/JUR/1792/2008.
A Hipoteca. Convencionalidad. Resulta improcedente el
planteo de nulidad del mutuo hipotecario deducido por el
ejecutado por considerar que la escritura hipotecaria no
satisface el principio de especialidad, pues, del análisis del
documento surge que se trata de un título suficiente en el
cual se determina con precisión el importe que garantiza, el
límite máximo que abarca, la causa por la que se constituyó,
la garantía y operaciones que avala y la individualización de
los deudores principales y del hipotecante. CCiv. y Com.
Rosario, "YPF SA c. Ragni, Eligio Rodolfo s/ejecución
hipotecaria", 30/4/2009, LLLitoral 2009 (septiembre),
934; AR/JUR/21302/2009.
A Hipoteca. Convencionalidad. Nulidad. Debe rechazarse la
demanda incoada por un deudor tendiente a obtener la
nulidad de las hipotecas constituidas con el fin de garantizar
las deudas generadas por la relación comercial habida con
el acreedor, ya que por más que se repute vaga o genérica
la terminología utilizada al contratar, del análisis de la
operación surge claramente que se trata de un contrato de
suministro donde la emplazada se obligó a proporcionar
mercaderías a la firma actora y se constituyó la hipoteca
cuestionada por las obligaciones generadas por dicho
vínculo contractual, razón por la cual, no se advierte
contravención al principio de especialidad o accesoriedad.

169
CNCiv., sala A, "La Nueva de Fátima SRL c. YPF SA",
10/12/2007, LA LEY, 3/4/2008, 7;AR/JUR/9743/2007.
A Hipoteca. Forma de la hipoteca. Nulidad. Es improcedente
declarar la nulidad de la hipoteca constituida con el fin de
garantizar las deudas generadas por un contrato de
suministro, en tanto no se advierte violación al principio de
especialidad toda vez que, los créditos generados por la
relación contractual habida entre las partes son fácilmente
identificables, pues no se trata de cualquier obligación
garantizada, sino únicamente las derivadas del suministro de
mercaderías. CNCiv., sala A, "La Nueva de Fátima SRL c.
YPF SA", 10/12/2007, LA LEY,
3/4/2008, 7; AR/JUR/9743/2007.

24. Constitución y prueba de la anticresis


La constitución de la anticresis, debe satisfacer el
presupuesto formal que impone el art. 1184, inc. 1°, pese a
que, de acuerdo con el art. 3240, como derecho real sólo
queda perfecto entre las partes, por la entrega real del
inmueble, y no está sujeto a ninguna otra formalidad.
Se requiere la entrega de la cosa para completar el modo
suficiente. Aun cuando con la entrega de ella, existe
anticresis, en tanto importa un derecho real que requerirá
ser oponible erga omnes , el acto formal debe cumplirse en
escritura pública. Producto de la puesta en posesión de la
cosa al acreedor, tiene acciones posesorias para
defenderse ante la desposesión y la turbación.

170
25. Excepciones al principio general en materia de
derechos reales sobre inmuebles

25.1. El título de la cosa adquirida en subasta judicial


Desde el punto de vista del comprador en subasta, la
aprobación del remate, la integración del precio y la puesta
en posesión del bien, constituyen los requisitos necesarios
para que alcance el emplazamiento de titular del derecho
real (dominio o condominio) y así lo demuestre en juicio.
Como se ve, el régimen de publicidad en la subasta
judicial, no se encuentra alcanzado por el principio general
que dimana del art. 1184 del Cód. Civil, ni por lo dispuesto
por el art. 2505 del mismo texto legal.
Téngase en consideración en este punto, que la compra
en subasta constituye sólo un capítulo del procedimiento
de ejecución forzada, no pudiéndoselo vincular por entero
con el contrato de compraventa, del cual —en rigor—
únic amente toma su ropaje.
Trátase el del caso de la adquisición en subasta judicial
de un régimen con publicidad propia que se cumple
mediante edictos y antes de entonces, mediante el propio
embargo.
El fundamento que permite soslayar el requisito de la
forma en los casos de subasta pública, radica en que el
expediente judicial tiene un valor probatorio incontrovertible
porque proviene del organismo jurisdiccional, cuyas
comprobaciones son irreversibles. Es evidente que
además del valor de cosa juzgada que tienen las
resoluciones de los expedientes judiciales, sustenta la

171
disposición el carácter de instrumento público que ellos
revis ten.
Aun cuando resulta suficiente la aprobación de la
subasta, el pago del precio y la puesta en posesión, cierto
es que el Código Procesal autoriza la facción de una
escritura de protocolización de las actuaciones (art. 587) o
bien la expedición de testimonio judicial para acceder a su
registración.
En torno a la protocolización de las actuaciones, cabe
puntualizar que no se trata de una escritura de dominio ya
que la intervención notarial tiene ante sí una transmisión
cumplida.
Estas consideraciones deben ser extendidas al supuesto
de compra en subasta extrajudicial, mediante el
procedimiento que autoriza la ley 24.441.
Con todo lo dicho, concluimos en este aspecto que la
prueba del derecho real adquirido en estas circunstancias
se verifica con el propio expediente en el que ha tenido
lugar la subasta (judicial), o con las actuaciones notariales
labradas en el procedimiento extrajudicial, sin perjuicio que
para uno u otro caso, baste su síntesis testimoniada.

Jurisprudencia

A Título de propiedad. Subasta. La enajenación de


inmuebles mediante subasta judicial está sujeta, en punto a
su validez, a un régimen legal que le es propio (art. 1184,
Cód. Civil) y su transmisión no requiere la escritura pública,
la adquisición por parte del comprador se perfecciona con las

172
actuaciones judiciales y dentro del expediente, sin necesidad
de escritura o testimonio alguno. C3ª Civ., Com., Minas, Paz
y Trib. Mendoza, "Vitacca, Salvador c. Orlando Battocchia",
14/5/2010, La Ley Online; AR/JUR/27043/2010.
A Dominio. Exhibición de título. Toda vez que los
incidentistas no acreditaron haber tenido alguna vez la
posesión de los bienes muebles cuya restitución solicitan —
en el caso, un lote de cabriadas de hierro ángulo— procede
rechazar la acción, máxime si tales bienes se encuentran en
el inmueble de la fallida que adquiriera en pública subasta un
tercero al que no se le ha dado parte en este proceso, tercero
que se encuentra en la efectiva posesión de las cosas y que
no tiene obligación de producir título alguno para ser
mantenido en ella, de conformidad al art. 2363 del Cód. Civil.
CCiv., Com., Lab. y Minería General Pico, 15/6/2005,
"Comabella, Pablo A. y otro", LLPatagonia 2005 (diciembre),
1400; AR/JUR/4625/2005.

25.2. El caso de la medianería

Tal como resultará del tratamiento específico que haremos


en el punto pertinente, para referir a los "títulos" en materia
de medianería, es necesario reparar en el régimen de
presunciones que allí se establecen, de donde se infiere que,
ante la ausencia de instrumentos que acrediten la calidad de
condóminos de los propietarios vecinos, son aquéllas las que
prevalecerán.
Precisamente, el dispositivo legal sólo exige la presentación
de instrumentos y no de escritura pública , lo cual —como se
173
explicara— constituye una excepción al régimen general ya
tratado.

25.3. El caso de los derechos reales tácitos

En materia de servidumbres, el Código Civil admite la


constitución tácita de este derecho real, en los casos
contemplados por los arts. 2994 y 2995.
Ello son los supuestos conocidos como "servidumbre por
destino del padre de familia" y "servidumbre que revive" y se
caracterizan por quedar establecidos estos derechos reales
a tenor de vinculaciones preexistentes entre los predios que
las soportan y las disfrutan respectivamente.

Para su prueba, consecuentemente, resulta extraña la


presentación del instrumento público que menta el
art. 1184 del Cód. Civil.
Otro tanto acontece en el supuesto de la anticresis tácita,
que a tenor del art. 3261 del Cód. Civil, se la tiene por
constituida con una preexistente no cancelada.

25.4. Los derechos reales en los clubes de campo o


barrios cerrados no afectados a propiedad
horizontal
Con parcial excepción del sistema prescripto por la ley
13.512, cierto es que la ingeniería jurídica desarrollada por
los operadores del derecho en pos de dar un marco jurídico
174
a estas nuevas formas de dominio, obliga a un somero
análisis de las distintas formas de reglamentar los derechos
de propiedad en los clubes de campo o barrios cerrados.
En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires los clubes
de campo pueden organizarse bajo la forma de propiedad
horizontal (cfr. decretos 2489 del año 1963 y 8912 del año
1977) o a través del régimen autorizado en el decreto 9404
del año 1986 (reglamentario del decreto 8912 antes
mencionado).
Esta norma organiza un régimen específico para
asegurar la vinculación inescindible que desde un punto de
vista funcional y jurídico estableció el art. 64, inc. d) del
decreto 8912 entre los sectores privativos y el área común
de esparcimiento (es de destacar que con el decreto 9404
quedan también comprendidos en la relación de
inescindibilidad, los espacios circulatorios). Para lograrlo el
art. 8° dispuso que no podrán transmitirse las parcelas con
destino residencial hasta tanto se registre el dominio de las
áreas de esparcimiento y de circulación en favor de una
entidad jurídica (art. 1º, inc. e) que, según también se
prevé, estará integrada por los propietarios de las parcelas
(art. 1º, inc. a). Además se impuso, como un modo de
asegurar el uso y goce de los sectores comunes, que con
la transmisión del dominio de cada parcela con destino
residencial, deberá constituirse una servidumbre de uso
sobre las áreas de esparcimiento, la que deberá constar
como restricción en el plano de subdivisión.

Dicho lo anterior, la prueba del derecho de propiedad en los


clubes de campo en los que los sectores comunes se
encuentran en cabeza de una entidad jurídica —sea una
sociedad o una asociación— cuyos integrantes son los
175
titulares de las parcelas, no queda agotado con la exhibición
del título de propiedad que corresponde únicamente a la
parcela.

Cabe en cambio, anexar el estatuto que gobierna el


emprendimiento. Es que se trata de un contrato
innominado, caracterizado por estar conformado por los
elementos propios de los contratos de compraventa y de
cesión de una participación en una persona jurídica.

Jurisprudencia

A Barrio privado. Club de campo. Constitución de Club de


campo. Es improcedente la excepción de inhabilidad de título
opuesta por el propietario de una parcela de un club de
campo organizado como una sociedad anónima, ante la
ejecución por expensas comunes, pues éste, al adherir al
reglamento o estatuto de la urbanización, consintió el pacto
de ejecutividad y la forma de documentar la deuda, así como
la proporción en la que se encuentra obligado a contribuir con
los servicios comunes, por lo que no puede ahora cuestionar
la base de la contratación ni la validez del documento.
CNCiv., sala C, "Chacras de la Alameda SA c. Auil, Héctor
E.", 29/5/2008, LA LEY, 2008-D, 406; AR/JUR/3340/2008.

25.5. Transmisión de derechos reales por sucesión


mortis causa

176
La transmisión de los derechos activos y pasivos que
componen la herencia de una persona muerta a la persona
que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama para
recibirla, incluye, como es obvio, los derechos reales de los
que el causante fuera titular y que se transmiten por causa
de muerte (arg. art. 3279 del Cód. Civil).
Pese a que se la nomine como "sucesión", en rigor, hay
continuación de la personalidad del causante según lo
verifican los arts. 3417 y 3418 del Cód. Civil.
Recuérdese en este tópico que, los derechos reales de
disfrute, como el usufructo, el uso y la habitación, son
derechos intuitu personae , esto es, se extinguen con la
muerte de su titular.

Al aceptar la herencia, el heredero está obligado por las


deudas y cargas de la sucesión (arg. art. 3371 del Cód. Civil);
entra en la posesión de la herencia, continúa la persona del
difunto, siendo propietario, acreedor o deudor de todo lo que
el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción,
claro está, de aquellos derechos que no son transmisibles
por sucesión (arg. art. 3417 del Cód. Civil).
Por tal motivo los herederos tienen pues el deber de cumplir
las obligaciones contraídas por el difunto y que gravan su
patrimonio, como así también las que nacen de la
transmisión misma de ese patrimonio, o que el causante
haya impuesto al heredero en esa calidad (art. 3431 del Cód.
Civil).

177
25.6. Sobre el título instrumental en la transmisión de
derechos mortis causa
La declaratoria de herederos o la aprobación judicial del
testamento, si bien no constituye la condición de sucesor,
la reconoce.
Con dichos pronunciamientos, los herederos entonces se
encuentran en condiciones de acreditar sus derechos como
tales, quedando investidos frente a terceros del carácter
que consecuentemente invoquen.
Trátase uno y otro de un acto jurisdiccional que no causa
estado, pues puede ser modificado en cualquier momento
y tampoco tiene efecto de cosa juzgada, porque se limita a
declarar quiénes han justificado su derecho o a reconocer
la validez del testamento que así lo designe.
La declaratoria de herederos tiene por naturaleza la
verificación formal de quienes se han presentado al
proceso sucesorio y justificado su derecho, e importa el
reconocimiento judicial de la condición de herederos.
Por tanto, la declaratoria de herederos por sí sola, ni
constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos
reales sobre inmuebles, restringiéndose a declarar el título
que acredita la vocación; el llamamiento hereditario.

A los sucesores que no tienen la posesión hereditaria por el


sólo hecho del deceso de su causante, se las concede el
dictado de la declaratoria de herederos (arg. art. 702 del
Código Procesal), sirviendo como elemento de publicidad
para seguridad en los negocios jurídicos, justificando el
carácter de heredero invocado por quien en él interviene.

178
No debe dejar de observarse que con estas piezas
procesales no se acredita la condición de dueño de aquello
respecto del cual el causante era titular de derechos reales.
Para lograr esa condición e ilustrar sobre ese derecho
transmitido por causa de muerte, el o los herederos
(declarados o designados testamentariamente) deben
anudar el título de propiedad a nombre del causante con más
la declaratoria de herederos o testamento declarado válido.

25.7. La prescripción adquisitiva y liberatoria

Pese a tratarse de institutos diversos, que cumplen funciones


distintas, la definición con la que comienza el tratamiento en
el Código Civil (art. 3947), comprende tanto la prescripción
adquisitiva —o usucapión— como la liberatoria, lo que
anticipa sobre la metodología empleada de regularlas en
forma conjunta. Una y otra tienen el mismo fundamento: dar
estabilidad a los derechos y preservar la paz y el orden
social, a lo que se agrega un elemento caracterizante común:
el tiempo.
Pero en tanto en la usucapión es preciso que al transcurso
del tiempo se añada la realización de actos posesorios por
parte del usucapiente, en la liberatoria lo que se agrega es la
inacción, la omisión o negligencia por el titular del derecho
en el ejercicio de la acción que la ley le ha conferido. Vale
decir, en un caso la conducta obrada es de signo positivo; en
el otro, negativo.

179
Otra diferencia significativa la encontramos en los efectos
que cada prescripción conlleva: la prescripción adquisitiva
conduce a la adquisición de derechos reales que se ejercen
por la posesión, con excepción de los de prenda y anticresis;
la prescripción liberatoria determina la extinción —por el no
uso— de los derechos reales de goce o disfrute —usufructo
(art. 2924), uso y habitación (art. 2969) y servidumbres
(art. 3059)—, de la acción correspondiente al derecho
personal de que se trate (art. 515, inc. 2°), de ciertas
acciones de estado, etcétera.

25.8. La prescripción como modo de adquirir derechos


reales

El art. 3948 establece que la prescripción para adquirir, es un


derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble,
adquiere la propiedad de ella por la continuación de la
posesión, durante el tiempo fijado por la ley.
Aun cuando dicha norma la defina como un derecho, la
usucapión es, en realidad, un modo de adquirir un derecho,
o para ser más precisos un modo de adquirir ciertos derechos
reales por la continuidad en la posesión calificada.

25.9. La prescripción adquisitiva de cosas inmuebles y


muebles

180
Interesa destacar que no sólo los inmuebles pueden
adquirirse por esta vía. En efecto, pese a la literalidad del
art. 3947, también los muebles son susceptibles de ser
usucapidos (art. 4016 bis), lo que se explica porqué el
principio general contemplado en el art. 2412 no es
comprensivo de la totalidad de las situaciones que pueden
verificarse en la realidad, dado que sólo contempla el caso
del poseedor de buena fe de cosa no robada ni perdida,
excluyendo, por tanto, al poseedor de mala fe y al de buena
fe de cosa robada o perdida.
Una mayor aproximación al tema permite observar que
resulta necesario que se trate de cosas que puedan ser
poseídas.
No son susceptibles de ser adquiridos por usucapión los
bienes que integran el dominio público del Estado —pues
son imprescriptibles (ver nuestra glosa al art. 2339) — y
asimismo los inmuebles urbanos o rurales del Estado
ubicados en zonas de seguridad (cfr. ley 22.153), pero sí
pueden serlo los sepulcros o sepulturas.

25.10. Adquisición por partición o adjudicación entre


condóminos

En materia de condominio, la regulación sustantiva describe


que la partición cumplida por los comuneros es sólo
declarativa y no traslativa de la propiedad (art. 2695).
De manera que cada condómino debe ser considerado como
que hubiere sido, desde el origen de la indivisión, propietario
181
exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y
como que nunca hubiese tenido ningún derecho de
propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.
Dicha hipótesis, al igual que cuando por la división de
condominio uno de los condóminos hubiera venido a ser
propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por
cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión
absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los
comuneros (art. 2697), designan modos de adquirir el
derecho de dominio, extinguido y casi borrado el estado
comunitario que implica el condominio.
La división del condominio, debe recordarse, con el efecto
referido puede hacerse por la partición en especie o por
venta. Puede darse la llamada "partición provisional o de
uso", la cual se utiliza sólo para dividir el uso y goce de la
cosa (comp. arts. 2326, 2674, 2675, 2683 y 3503 a 3513,
Cód. Civil).
Por lo demás, la partición es como venimos diciendo, otro
modo de adquisición exclusiva.

II. SEGUNDA PARTE. ESQUEMA GENERAL DE NORMAS DEL


LIBRO III DEL CÓDIGO CIVIL RELATIVAS A ASPECTOS
PROBATORIOS ESPECÍFICOS

1. La existencia de presunciones

182
Toda presunción implica una operación previa del
legislador que, ante un sinnúmero de hechos afines, extrae
un principio general o estatus jurídico específico.
Los fundamentos de esta operación, resultan privativos
de la ley, y generalmente traducen el esquema al que está
sujeta los vínculos de los sujetos entre sí o con las cosas,
en un marco de seguridad jurídica y paz social.
En lo que interesa a este trabajo, la presunción lleva insita
una concreta valoración de un hecho probado y un
mecanismo probatorio específico para desvirtuarlo.
Normalmente, quien niega la pertenencia de una
situación a determinado principio general o estatus jurídico,
debe acreditarlo. De ahí que la presunción sea en un primer
análisis, un amparo en favor del régimen jurídico mismo.

También puede verse ello como un instrumento de


protección de determinadas situaciones fáctico-jurídicas, en
cuya virtud determinados hechos que son vistos como
cardinales por el legislador, son tutelados invirtiendo la carga
probatoria. Así, quienes los impugnen, tienen el deber de
demostrar su no aplicación al caso, con el fin de evitar la
atribución de los beneficios indebidos.
En este marco, encontramos a las presunciones iuristantum ,
condicionados a que no se prueben hechos contrarios a su
postulación y presunciones iure et de iure, que se imponen a
toda prueba que los contradigan, atribuyéndole sin otro
remedio o recurso, consecuencias inmutables.

183
2. Presunciones en materia de relaciones reales

Allí encontramos al art. 2353 que refiere al principio de


inmutabilidad de la causa de la relación real.
La norma remite a una situación de origen fáctica o jurídica a
la que le imprime un "sello" al decir que, "nadie puede
cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la
causa de su posesión. Aunque autoriza a que quien comenzó
a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa
poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha
comenzado a poseer por otro, o quien ha comenzado a
poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el
mismo título, mientras no se pruebe lo contrario".
A este principio, se le suma el de la inmutabilidad de las
cualidades y vicios de la posesión, de donde se sigue —
según el art. 2354— que "tampoco se pueden cambiar por la
propia voluntad, ni por el transcurso del tiempo, las
cualidades ni los vicios de la posesión; tal como ella
comenzó, tal continúa siempre, mientras no se cree un nuevo
título de adquisición".
En estricto sentido, admitiendo prueba en contrario, aquello
que establece el Código Civil son presunciones.

Jurisprudencia

A Acción posesoria. Principio de inmutabilidad. Por


aplicación del principio de inmutabilidad de la causa

184
contemplado en el art. 2353 del Cód. Civil, el cambio de la
causa por la que se comenzó a poseer no puede justificarse
por la sola mutación de la voluntad o el transcurso del tiempo,
sino que debe mediar un acto de entidad suficiente para
modificar el título. CNCiv., sala H, "Fundación Mayordomos
Cristianos c. Iglesia Cristiana Evangélica en Ciudad Evita y
otro", 20/6/2007, La Ley Online; AR/JUR/6795/2007.
A Acción posesoria. Tenedor. Tenencia. Aun cuando los
actos mencionados en forma meramente ejemplificativa en
el art. 2384 del Cód. Civil, constituyen conductas que
patentizan el corpus y que normalmente se ejercen por un
poseedor, en virtud del principio de inmutabilidad de la causa,
debe concluirse que cuando son realizados por quien
comenzó a morar en el inmueble en virtud de un contrato de
comodato, se presumen ejercidos por un tenedor. CNCiv.,
sala H, "Fundación Mayordomos Cristianos c. Iglesia
Cristiana Evangélica en Ciudad Evita y otro", 20/6/2007, La
Ley Online; AR/JUR/6795/2007.
A Inmueble. Interversión de título. Mejoras. Posesión. Reivin-
dicación. Heredero. El hecho de que el demandado haya
introducido mejoras en el terreno objeto de reivindicación no
implica que tenga la posesión del mismo, ya que él sabía que
el terreno era de otro y nadie puede cambiar por sí mismo o
por el transcurso del tiempo la causa de su posesión,
conforme al art. 2353 del Cód. Civil, en consecuencia, el que
ha comenzado poseyendo por otro, se presume que continúa
poseyendo por el mismo título, mientras no pruebe lo
contrario. CCiv. y Com. Formosa, "Caballero, Gabriela c.
Caballero, Pablo", 31/8/2006, La Ley
Online; AR/JUR/9294/2006.

185
3. Presunciones en materia de posesión de buena o
mala fe

Este régimen, por ejemplo, encuentra en el art. 2362 otra


presunción en cuya virtud "todo poseedor tiene para sí la
presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se
pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se
presuma".

No consideramos que deba el poseedor en estas


condiciones, probar la causa de su posesión, o sea, el
derecho del cual proviene el hecho de poseer.
Por todo lo dicho, quien alegue la mala fe en la posesión,
tenga que probarla, asumiendo la carga probatoria
consecuente.
Ahora bien, existen supuestos o hipótesis, en las que se
presume la mala fe. Casos específicos como los descriptos
respecto de las cosas muebles por los arts. 2770 y 2771
del Cód. Civil, permiten que aquel que alegue ser poseedor
de buena fe sobre ellas, cargue con su prueba.
Art. 2770. Los anuncios de hurtos o de pérdidas, no bastan
para hacer presumir de mala fe al poseedor de cosas
hurtadas o perdidas que las adquirió después de tales
anuncios, si no se probare que tenía de ello conocimiento
cuando adquirió las cosas. Art. 2771. Será considerado
poseedor de mala fe el que compró la cosa hurtada o perdida
a persona sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para
adquirirla.
Apartándose del principio de la presunción de buena fe, los
anuncios (avisos clasificados, solicitadas, etc.) conocidos por
186
el poseedor al momento de adquirir la cosa, hacen presumir
mala fe. Por persona sospechosa, a más de los ejemplos que
da el art. 2771 y para precisar sus términos, considerase al
que la adquiera de un incapaz.
Relacionado con el tema, debe recordarse que el art. 2423
fija que "el poseedor de buena fe hace suyos los frutos
percibidos que correspondiesen al tiempo de su posesión;
aunque no basta que correspondan al tiempo de su
posesión, si fueron recibidos por él, cuando ya era poseedor
de mala fe".
Cierra este cuadro, la hipótesis contemplada por el art. 2433,
para el cual "el poseedor de buena fe que ha sido condenado
por sentencia a restituir la cosa, es responsable de los frutos
percibidos desde el día en que se le hizo saber la demanda,
y de los que por su negligencia hubiese dejado de percibir;
pero no de los que el demandante hubiera podido percibir. El
no responde de la pérdida y deterioro de la cosa causados
por caso fortuito".

De modo pues que, a tenor del art. 2442 "el propietario,


para exigir el pago de los frutos del poseedor de mala fe,
no necesita probar su mala fe al tiempo de la adquisición
de la posesión, y le basta probar su mala fe sobreviniente,
y no siendo posible determinar el tiempo en el que comenzó
la mala fe —reza el art. 2443— se estará al día de la
citación al juicio".
Como se explicó, es en el momento de la percepción de
los frutos que respecto de ellos cuenta la buena o mala fe.
De allí que la carga probatoria de quien pretende recuperar
la posesión autorice a acreditar aun en el poseedor de
buena fe, su mala fe en la percepción de los frutos. Probada

187
ella, seguiría siendo exclusivamente respecto de los frutos
poseedor de mala fe, por virtud del art. 2353.
Mas ello no significa que con la citación al juicio se es
poseedor de mala fe. La cuestión deberá probarse.
Por consiguiente, probada la mala fe, pero no probada la
fecha en que comenzó, habrá de estarse al día de la citación
a juicio.

Jurisprudencia

A Acción posesoria. Bien mueble. Buena Fe. Dominio.


Inmueble. Locatario. Tercería. Debe confirmarse la sentencia
de grado que hizo lugar a la tercería de dominio deducida por
quien acreditó ser locatario del inmueble donde se
encontraba la cosa embargada y secuestrada —en el caso,
un rodillo neumático— pues, conforme lo establecido por el
art. 2412 del Cód. Civil la posesión de buena fe de una cosa
mueble crea a favor de su poseedor la presunción de tener
su propiedad. CCiv. y Com. Jujuy, sala II, "Jumi SRL c. Ulloa
SA, Cruz Raúl Horacio", 20/10/2009, LLNOA, 2010 (febrero),
54; AR/JUR/46660/2009.
A Bien mueble. Buena fe. Caracteres de la posesión.
Posesión. Desapoderamiento. Es improcedente el incidente
de restitución de bienes muebles promovido en una quiebra
ya que, pesando sobre el incidentista la carga de probar que
la presunción de dominio del art. 2412 del Cód. Civil debía
ser desplazada por su afirmada presunción de entrega en
consignación, nada hizo al respecto, siendo que no es dable

188
exigir al poseedor de buena fe que acredite haberlos recibido
por título de un contrato. CCiv., Com. y Minería General
Roca, "Herrera, Hector H., 6/10/2009", La Ley
Online; AR/JUR/36252/2009.
A Bien mueble. Posesión. Posesión de buena fe. El poder de
disposición de la cosa mueble hace presumir la posesión de
buena fe de ella. CNCiv., sala H, "Argañaraz, Rosa I. c.
González, Julio A.", 21/8/1998, LA LEY, 1999-E, 743; DJ,
1999-2-190; AR/JUR/1875/1998.
A Adquirente a título oneroso. Bien mueble. Dominio.
Posesión. Para que el poseedor adquiera instantáneamente
el dominio de la cosa mueble debe haber adquirido la
posesión por título oneroso (art. 2778, Cód. Civil). Empero,
como la presunción de propiedad resulta del sólo hecho de
poseer la cosa de buena fe, el que pretende que fue
adquirida a título gratuito por el poseedor, deberá probarlo.
CNCiv., sala H, "Argañaraz, Rosa I. c. González, Julio A.",
21/8/1998, LA LEY, 1999-E, 743; DJ, 1999-2-
190; AR/JUR/1875/1998.

4. Presunción sobre la condición de poseedor

La posesión, como hecho que es, no requiere de un título que


la justifique. El art. 2363 lo expresa así, señalando que "el
poseedor no tiene obligación de producir su título a la
posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación
inherente a la posesión. Él posee porque posee".

189
De lo expuesto se deriva que basta que al ocupante de un
inmueble o detentador de un mueble se lo sindique como
poseedor, para que éste no tenga que producir título que lo
demuestre. Si en cambio se afirmara que el del ejemplo es
tenedor y representa la posesión de otro en o sobre la cosa,
el que haga es afirmación corre con su prueba.

5. La prueba de la posesión alegada

Aunque merced a una nómina no taxativa, el art. 2384


precisa que "son actos posesorios de cosas inmuebles, su
cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o
reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación,
de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en
algunas de sus partes".
En sí, a estos actos materiales que hacen pública la
efectividad de la posesión definida en el art. 2351, es a la que
debe acudir quien alegue ser poseedor con el objeto de
usucapir, o intentar una acción posesoria o impedir ser
alcanzado por una acción de desalojo.

Jurisprudencia

A Interversión del título. Acto posesorio. Es improcedente


concluir que el inquilino tuvo la intención de intervertir su
título y convertirse en poseedor, en tanto no aportó pruebas
190
testimoniales, documentales o informativas que dieran
cuenta de la existencia de actos inequívocos que indicaran
la voluntad de asumir la posesión plena de la cosa, siendo
inverosímil que durante todos los años en el ejercicio de la
posesión no hubieran dejado rastros en tal sentido. CCiv. y
Com. Lomas de Zamora, sala II, "Bencik Susana c. Fachelli,
Julio Edgardo y ots. s/desalojo", 11/10/2011, La Ley
Online; AR/JUR/60650/2011.
A Reivindicación. Acción de despojo. Posesión. Posesión de
buena fe. El estado de abandono en el que se encontraba el
inmueble del actor no puede constituirse como un obstáculo
para la procedencia de la pretensión reivindicatoria incoada
contra el ocupante de una porción del terreno, toda vez que
este último no controvirtió que el antecesor del
dominio tuviera en su momento la posesión del bien, ni que
se la haya transmitido al reivindicante, máxime cuando dicha
porción figura en la cédula catastral confeccionada con
motivo de la escrituración, y ésta puede ser valorada como
un acto posesorio a la luz del art. 2379 del Cód. Civil. CCiv. y
Com. Azul, sala I, "Volonte, Laura Estela c. Belacin, Horacio
Raúl s/acción reivindicatoria —daños y perjuicios—",
15/7/2011, La Ley Online; AR/JUR/44503/2011.
A Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prescripción
adquisitiva. Prueba.Procede la demanda de usucapión si los
testimonios producidos en la causa, unidos a la valoración
del plano y acta de mensura, los informes de los organismos
provinciales y municipales, la constatación judicial y
documental, permiten concluir que el accionante ha poseído
el inmueble de forma pacífica y pública con ánimo de dueño
durante más de veinte años.·CCiv. y Com. Rosario,
sala I, "Rechia, Francisco y otro c. Herrero, José y otro",
2/3/2011, La Ley Online; AR/JUR/13665/2011.

191
A Acto posesorio. Cedente. Cesión. Cesión de derechos.
Cesionario. Inmueble. Instrumento público. Posesión.
Transmisión de dominio. Prueba.A fin de acreditar la
usucapión, quien pretende acumular a su posesión la de su
cedente debe también probar fehacientemente los actos
posesorios de éste, siendo insuficiente que como única
prueba aporte una escritura pública de división de
condominio, pues lo que debe acreditarse es el hecho
material de la posesión continua, pública y pacífica del
inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y no sólo al
momento de la adquisición del derecho que se instrumenta
en el documento. C5ª de Apel. Civ. Com. Minas Paz y Trib.
Mendoza, "Agustín, José Ramón", 22/2/2011, LLGran Cuyo
2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.
A Acción posesoria. Acto posesorio. Administración.
Posesión. Interdicto de recobrar. Prueba.El interdicto de
recobrar la posesión debe ser desestimado, si se acreditó
que el actor no tuvo para sí la posesión o tenencia del
inmueble, sino que la ejerció en calidad de administrador del
bien a pedido del propietario, pues el art. 2490 del Cód.
Civil excluye de la acción a quienes están vinculados al
inmueble en relación de dependencia. CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala III, "Rodríguez, Héctor Bernardino c.
Municipalidad de Albardon", 26/11/2010, LLGran Cuyo 2011
(mayo), 417; AR/JUR/86725/2010.
A Accesión de posesiones. Acto posesorio. Inmueble.
Posesión. Prueba. La accesión de posesiones alegada por el
adquirente del inmueble por boleto de compraventa no puede
considerarse corroborada, en tanto no se acreditó en forma
precisa la realización de actos posesorios por parte del
enajenante, lo que impide hacer valer con éxito la accesión
de posesiones durante el tiempo requerido por la ley. C1ª

192
Civ,. Com. y Minería San Juan, "Álvarez, Alfredo Ceferino",
12/10/2010, La Ley Online; AR/JUR/78100/2010.
A Acto posesorio. Inmueble. Posesión. Prescripción
adquisitiva. La acción de prescripción adquisitiva es
improcedente, pues si bien es cierto que la falta de
continuidad en el pago de los impuestos, tasas y
contribuciones que pesan sobre la propiedad que se
pretende usucapir no es factor determinante para descartar
el animus domini del actor, también lo es que éste no
acreditó la ocupación del bien, ni la ejecución de ningún otro
acto de los enumerados en el art. 2384 del Cód. Civil, a fin
de tener por cumplido el período de tiempo de posesión
exigido por el art. 4015 de dicho cuerpo legal. CNCiv., sala A,
"Zemelman, Gerardo Marcos c. Borowsky, José Ber",
8/10/2010, LA LEY, 2011-D, 362 con nota de Miryam A.
Farina; AR/JUR/71398/2010.
A Acto posesorio. Animus domini. Corpus. Inmueble.
Posesión. Prescripción adquisitiva. Prueba. Procede la
acción de prescripción adquisitiva, en tanto quedó
comprobada la ocupación del inmueble por parte del actor y
su grupo familiar, la instalación del servicio eléctrico a su
nombre, el pago de impuestos diversos, confección del plano
de mesura, actos que detentan un período mayor al plazo
veinteñal exigido por la ley. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, "Juárez, Lucas Adrián", 16/9/2010, LLNOA, 2011
(febrero), 84; AR/JUR/59400/2010.
A Acto posesorio. Animus domini. Posesión. Prescripción
adquisitiva. Prueba. Prueba testimonial. En el juicio de
usucapión no se admite la prueba testimonial como única
prueba sobre la que pueda fundarse la sentencia, debiendo
ser necesariamente acompañados otros tipos de medios
probatorios para demostrar la posesión animus dominis —en
193
el caso, se confirmó el rechazo de la demanda, al no haberse
acreditado la posesión continua por veinte años del inmueble
que se pretendía usucapir—, en especial en relación a la
fecha de iniciación de la posesión. C2ª Civ. y Com. Paraná,
sala I, "Mancini, Irma Argentina c. Zabala de Gómez, Rosa",
2/7/2010, LLLitoral 2010 (diciembre),
1260; AR/JUR/54315/2010.

6. La prueba de la posesión de cosas accesorias


Otra presunción, que como tal admite prueba en
contrario, dimana del art. 2403 cuando establece que "la
posesión de una cosa hace presumir la posesión de las
cosas accesorias a ella". Sin embargo, hay que hacer notar
que la disposición sólo tiene lugar en los supuestos de
accesión moral o por destino, ya que la accesión física no
permite considerar a las dos cosas, sino como partes de la
misma cosa.

Jurisprudencia

A Posesión. Posesión pacífica. Embargo preventivo. Levan-


tamiento de embargo. Prueba documental. Resulta
innecesaria la producción de prueba documental para
acreditar la propiedad de una computadora y sus accesorios,
toda vez que tratándose de una cosa mueble que estaba en
poder y en el domicilio de los terceristas, el derecho real de
dominio se presume por la sola posesión (conf. arts. 577 y
2412 del Cód.Civil), de suerte que el desembargo incoado
194
por los terceros poseedores procede. C1ª Civ. Com. y
Minería San Juan, "Aciar, Segundo Victoriano c. Díaz,
Ernesto Osvaldo", 5/9/2008, La Ley
Online; AR/JUR/30123/2008.
A Posesión. Reivindicación. Para la procedencia de una
demanda de reivindicación, es necesario que quien tiene
derecho a poseer se vea privado del ejercicio de la posesión,
y quien esté poseyendo no tenga derecho a poseer, esto es
que quien tiene título para poseer no posea, porque está
poseyendo quien no tiene título para hacerlo (art. 2578, Cód.
Civil). Así, la acción reivindicatoria es una acción que nace
de todo derecho real que se ejerce por la posesión, cuando
su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo cual
exige de aquel que se encuentra en posesión de la cosa, se
la restituya con todos sus accesorios. Juzg. 1ª Inst. Civ. y
Com. Conc. y Fam. Deán Funes, "Cejas de Quiroga, María
B. c. Arregue de Contreras, Celia M.", 14/9/1994, LLC, 1996-
147; AR/JUR/1392/1994.
A Posesión. De la noción de tenencia de los arts. 2352 y
2461 del Cód. Civil, resulta que ella consiste en el hecho de
tener un sujeto "efectivamente" una cosa en su poder, pero
"reconociendo en otro la propiedad", por lo que el tenedor
ejerce señorío sobre la cosa, tiene ciertas facultades sobre
la misma, la usa en forma autónoma, prescindiendo incluso
del propietario. Ello no sucede con el concesionario, a quien
se le entrega un inmueble como elemento accesorio del
contrato y con la única finalidad de cumplimiento de los
servicios concedidos. El concedente conserva en todo
momento el poder sobre el inmueble entregado, ejerce o está
en condiciones de ejercer sobre él su señorío; tiene en todo
momento su control directo y excluyente del concesionario,
todo lo cual excluye la idea de tenencia. CNCiv., sala E,

195
"Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano",
14/11/1985, LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.

7. La presunción de la posesión según título


Veremos más adelante que existen algunas acciones
fundadas en el derecho emergente de un título de
propiedad.
Como puntapié del tema, debemos recordar al art. 2411,
para el cual "la posesión fundada sobre un título,
comprende sólo la extensión del título, sin perjuicio de las
agregaciones que por otras causas hubiese hecho el
poseedor".
De ello derivamos que si bien el poseedor posee porque
posee, con este artículo se presume la posesión de la cosa
según la extensión del título.
Esta solución no impide que las agregaciones puedan ser
probadas, por la propia detentación o como consecuencia
de nuevos títulos.

Jurisprudencia

A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Inmueble.


Posesión. Título de dominio. Prueba. Para que prospere la
pretensión del reivindicante éste debe acreditar: a) su
derecho a poseer, b) pérdida de la posesión o cuasiposesión,
c) posesión actual en el demandado y d) una cosa en
condiciones de ser poseída, esto es, dentro del comercio,
196
perfectamente determinada, presente y no futura, siendo
necesario, en el caso particular de reivindicación de
inmuebles, la titularidad del derecho real, debiendo acreditar
el que se denomina dueño el ius possidendi , su derecho
sobre la cosa objeto de la acción. CCiv. y Com. 1ª Nom.
Santiago del Estero, "Pirich, Juan c. Belizan, Genaro",
2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo), 185; AR/JUR/4439/2005.
A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Inmueble.
Posesión. El que reivindica no se halla obligado a probar que
ha tenido la posesión del inmueble, sino que, para incoar la
acción, le basta justificar su derecho a poseer, porque la ley
acude en su auxilio en virtud de presunciones que permiten
suponer que en algún momento fue poseedor con antelación
al demandado, o sino, lo autorizan a invocar la habida por
sus antecesores, presunción que es iuristantum pudiendo el
accionado destruirla por prueba en contrario, a cuyo fin será
necesario acreditar que ninguno de los antecesores en el
dominio y no sólo quien pretende el título, tuvieron la
posesión. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, "Pirich,
Juan c. Belizan, Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.
A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Prescripción
adquisitiva. Reivindicación. Título de dominio. Tradición.
Presunción. Prueba. La excepción de prescripción
adquisitiva articulada en el juicio de reivindicación tiende a
evitar la desposesión pero nunca la obtención de un título de
dominio con la consiguiente inscripción registral a su favor,
logrando el poseedor evitar así tan sólo su desposesión pero
no puede obtener por esa vía un título representativo del
dominio adquirido al no haber deducido reconvención en
procura de una sentencia declarativa de su derecho. CCiv. y
Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, "Pirich, Juan c. Belizan,

197
Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.
A Inmueble. Poseedor. Posesión. Título de dominio.
Prueba.Corresponde rechazar la demanda de daños y
perjuicios instada por el poseedor de un inmueble contra
quien realizó construcciones en dicho terreno —en el caso,
ambas partes tenían título de dominio sobre el inmueble en
cuestión que emanaba de la misma persona—, toda vez que
el accionante no acreditó la extensión y alcance del perjuicio
que invoca. CCiv. y Com. 7ª Nom Córdoba, "Salas, José L.
c. Giordano, José L.", 13/5/2003, LLC, 2003-1288; DJ, 2004-
1-538; AR/JUR/2188/2003 .
A Título de dominio. Acción declarativa de certeza. Es
inadmisible la vía de la acción meramente declarativa si lo
que se requiere es mejorar o robustecer la virtualidad o
extensión del título de dominio para hacerlo oponible erga
omnes , pues tal conclusión no es reveladora de la existencia
de un derecho anterior sino de uno nuevo nacido al amparo
de la decisión. CNCiv., sala I, "Abad, Isidoro P.", 21/4/1998,
LA LEY, 1999-A, 275; ED, 180-395; DJ, 1999-1-
804; AR/JUR/2483/1998.
A Posesión fundada en título. Debe confirmarse la sentencia
que admitió la demanda tendiente a obtener la declaración
de adquisición del dominio de un inmueble por prescripción
veinteñal, dado que el actor cumplió con los extremos que
establece el dec.-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A, 916) para su
procedencia, el cual exige que los testigos ofrecidos para
acreditar la existencia de la posesión, sean categóricos en
cuanto a los inequívocos actos posesorios que aquél habría
realizado en el inmueble objeto de la usucapión. Cabe
rechazar la demanda de reivindicación interpuesta por quien
no acompañó el título de propiedad del inmueble objeto de la
198
acción, pues, quien intenta reivindicar una cosa debe probar
su derecho real —derecho a poseer— presentando un título
de propiedad que tenga una fecha anterior a la posesión
alegada por el demandado. CNCiv., sala A, "Rottman,
Eugenio c. Piedad, Marta L. y otro", 7/7/2005, DJ, 2005-3-
940; AR/JUR/3879/2005.

8. La presunción establecida para el régimen de


propiedad de cosas muebles no registrables

Resulta insoslayable remitir en primer lugar al art. 2412 del


Cód. Civil, en tanto desde dicha norma se estructura lo
concerniente a la transmisión de derechos reales sobre
cosas muebles no registrables.
Esta norma sienta el principio en cuya virtud "la posesión de
buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la
presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de
repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no
hubiese sido robada o perdida". De ahí que la "posesión" de
cosas muebles equivalga inicialmente al propio título, y sea
precisamente lo que todo poseedor deberá acreditar: la
posesión misma.
Para el propietario, queda el amparo de las acciones que
dirija contra el transmitente de la cosa. Así lo refiere el
art. 2413 al expresar que las "acciones de resolución, nulidad
o rescisión a que se halla sometido el precedente poseedor
no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena
fe". Ahora bien, para que tal premisa cuente, también debe
tratarse de un poseedor de buena fe —que hemos visto se
199
presume salvo los casos a los que remitimos—,
requiriéndose en igual término que la cosa no sea robada ni
perdida.

En último término, para que la presunción en favor del


poseedor funcione, debe tratarse de un adquirente a título
oneroso, merced a la aplicación al caso del art. 2778 del
Cód. Civil.
Una restricción que debe recordarse en orden a la
aplicación del principio general, está dada por el art. 2415
según el cual la protección al subadquirente " no puede ser
invocada respecto a las cosas muebles del Estado general,
o de los Estados particulares, ni respecto a las cosas
accesorias de un inmueble reivindicado".

Jurisprudencia

A Dominio. Posesión de cosas muebles. Resulta innecesaria


la producción de prueba documental para acreditar la
propiedad de una computadora y sus accesorios, toda vez
que tratándose de una cosa mueble que estaba en poder y
en el domicilio de los terceristas, el derecho real de dominio
se presume por la sola posesión (conf. arts. 577 y 2412 del
Cód. Civil), de suerte que el desembargo incoado por los
terceros poseedores procede. CCiv. Com. y Minería San
Juan, 5/9/2008, "Aciar, Segundo Victoriano c. Díaz, Ernesto
Osvaldo", La Ley Online; AR/JUR/30123/2008.

200
9. Las presunciones en materia de acciones posesorias
Como regla, la prueba de la posesión en el marco de las
acciones posesorias, remite necesariamente a verificar el
hecho mismo de la posesión.
Por vía indirecta, en este sentido anuncia el art. 2472 que
"la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias
del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado".
Sin perjuicio de lo anterior, nos encontramos con que el
art. 2471 autoriza a título excepcional, un modo distinto de
decidir la cuestión en un conflicto posesorio.

En efecto, para el caso en que exista duda sobre "el último


estado de la posesión entre el que se dice poseedor y el que
pretende despojarlo o turbarlo en la posesión", el juez deberá
decidir en favor del que "probare una posesión más antigua.
Si no constase cuál fuera más antigua, júzgase que poseía
el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer". De esta manera, queda autorizado a título
excepcional —se insiste— la agregación a la causa de títulos
que justifiquen tal posesión.

Jurisprudencia

A Automotor. Posesión. Prueba. La sola acreditación de que


al momento del accidente, el reclamante tenía la posesión
del automóvil dañado, es suficiente para que esté legitimado

201
para accionar conforme lo establecido por los arts. 1109 y
1110 del Cód. Civil, ejerciendo el derecho a ser resarcido por
los daños y perjuicios ocasionados al vehículo que poseía —
arts. 1094 y 1095, Cód. Civil—, sin necesidad de probar la
propiedad del vehículo dañado sino tan sólo su tenencia o
posesión. CCiv. y Com. Quilmes, sala II, "Barbieri, Gustavo
Gabriel c. Bujan, Jorge E. y ot. s/daños y perjuicios",
31/5/2011, La Ley Online; AR/JUR/34327/2011.
A Acción posesoria. Desposesión. Interdicto de
recobrar.Corres-ponde rechazar el recurso extraordinario de
inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia que hizo
lugar al interdicto de recobrar la posesión, pues no constituye
sentencia definitiva en tanto, las decisiones finales recaídas
en este tipo de procesos tienen carácter provisorio, si se tiene
en cuenta la separación impuesta por el art. 2472 del Cód.
Civil entre el derecho a poseer y la posesión, y la posibilidad
de acudir a petitorio conferida a quien resultare vencido en
una acción posesoria por el art. 2482 del mismo cuerpo legal
(del voto del doctor Uria). STJ San Luis, "Zupo, Francisco V.
c. Agami SA", 7/4/2009, La Ley Online; AR/JUR/10154/2009.

10. Las presunciones sobre la facción de trabajos con


que se extendió el dominio

En torno a las construcciones, plantaciones y obras


existentes en la superficie o en el interior de un terreno,
merced a lo dispuesto por el art. 2519 del Cód. Civil, se
presumen hechas por el propietario del terreno, y que a él le
pertenecen.

202
Esta presunción admite, según la norma, la prueba en
contrario, la cual "puede ser dada por testigo, cualquiera
sea el valor de los trabajos". Aclaramos aquí que la facción
de las mismas por un tercero, sólo concede un crédito. La
pertenencia de ellas al propietario, en cambio, no admite
prueba en contrario.

Jurisprudencia
A Edificación. Espacio aéreo. Dominio.Es procedente la
acción incoada contra un consorcio de propietarios por la
invasión del espacio aéreo del edificio vecino, pues son los
poseedores del inmueble quienes tienen a su cargo el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de las relaciones
de vecindad, reguladas en el Título VI del Código Civil bajo
el nombre de Restricciones y límites al dominio. CNCiv.,
sala H, "Consorcio de Prop. Crámer 2170/74 c. Pelayo
González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-
188; AR/JUR/10262/2007.
A Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y límites del
dominio.La invasión del espacio aéreo se presenta cuando
quien edifica asienta bien los cimientos del edificio, pero en
las alturas éste se ensancha levemente e invade así el
espacio aéreo del propietario vecino, restándole
espacio. CNCiv., sala H, "Consorcio de Prop. Crámer
2170/74 c. Pelayo González SA", 29/11/2007, DJ, 2008-II-
188; AR/JUR/10262/2007.
A Dominio. Restricciones y límites del dominio.Si bien los
árboles se encuentran plantados a una distancia inferior a la
exigida por el art. 2628 del Cód. Civil y sus ramas invaden el
terreno de propiedad del actor su pretensión de talarlos es
203
excesiva correspondiendo la poda de los mismos en toda la
extensión que invade el espacio aéreo del fundo lindero,
puesto que a las restricciones y límites al dominio privados
se siguen las pautas de convivencia que deben presidir toda
relación de vecindad y sin las cuales sería imposible vivir en
sociedad, las que han de estar abonadas por las notas de
tolerancia y racionalidad (del voto de la mayoría). C1ª Civ. y
Com. Mar del Plata, sala II, "Quintan SA c. Mujica, José M.",
18/11/1997, LLBA, 1998-763; Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, con nota de Inés E. De Simone, p.
114; AR/JUR/5455/1997.
A Dominio. Espacio aéreo. Daños y perjuicios.El cableado de
media o baja tensión que atraviesa los espacios aéreos
públi cos es de propiedad de la respectiva compañía de
electricidad, quien además detenta su guarda. El usuario del
fluido eléctrico sólo sería responsable en aquellos supuestos
en que el daño se produzca como consecuencia de defectos
de instalación o deficiencias en caños, juntas, etc. que se
introducen en la propiedad, es decir los causados dentro de
la canalización de la línea que él debe controlar, pero no en
las canalizaciones exteriores. CNCiv., sala E, "Cazarre, Juan
F. c. Golf Club Argentino", 14/6/1991, LA LEY, 1991-E, 90;
DJ, 1991-2-868; AR/JUR/2455/1991.
A Dominio. Edificación. Espacio aéreo. Restricciones y
límites al dominio.Aun cuando la construcción que invade el
terreno vecino pueda considerarse un hecho ilícito, no es
razón suficiente para que el propietario del mismo obtenga
indemnización, derivada de la invasión del espacio aéreo,
toda vez que si el problema de la invasión se resuelve en la
compensación del valor del terreno invadido y en la
transferencia de la propiedad de esta fracción al edificante

204
así como también la del espacio aéreo ubicado sobre él
(art. 2518, Cód. Civil), indiscutiblemente ya no puede decirse
que exista daño (art. 1066, Cód. citado). CNCiv., sala D, "De
Ángelis Roca, Alfonso H. c. Sociedad AVECA, SA",
30/3/1979, LA LEY, 1979-C, 114; JA, 1979-III-421; ED, 83-
473.

11. La presunción de propiedad ante las pretensiones


de terceros
El art. 2523, sienta el principio en cuya virtud "cualquiera
que reclame un derecho sobre la cosa de otro, debe probar
su pretensión, y hasta que no se dé esa prueba, el
propietario tiene la presunción de que su derecho es
exclusivo e ilimitado".
Así lo establece el régimen legal, lo cual traduce
reconocer que por principio de libertad que tiene el derecho
real de dominio, que es lo mismo a señalar que es
exclusivo, perpetuo y absoluto.
Este derecho sobre la cosa de otro, en rigor, debe
interpretarse como la pretensión de un derecho en la
misma cosa, y por tanto ese debate se produce
promoviendo una acción real como la confesoria.

Jurisprudencia
A Presunción de exclusividad del dominio. Es procedente la
acción de desalojo incoada por los donatarios del inmueble
con reserva de usufructo vitalicio, ya que ocurrido el deceso
de la donante, caducó el usufructo y los actores adquirieron
205
el pleno goce del dominio que estaba desmembrado
temporalmente, en tanto que el emplazado no acreditó su
derecho a la posesión. (...con la anterior propietaria una
locación de servicios con el accesorio del uso de habitación,
pues al cesar la relación laboral...). CCiv. y Com. Dolores,
21/5/2008, "Arbilla, María José y otras c. Rosales, Armanda
y/u ocupantes", La Ley Online; AR/JUR/3635/2008.

A Caso del poseedor con fecha cierta. Es procedente la


tercería de mejor derecho incoada por el titular registral de la
mitad indivisa del inmueble embargado y adquirente por
boleto de compraventa de la mitad restante, pues, el actor se
comportó como único y exclusivo poseedor del bien de forma
pública y pacífica por una causa anterior a la traba de la
medida cautelar, en tanto el boleto posee fecha cierta y se
acreditó el pago del saldo del precio (...barra de interior
nueva, terraza, quincho con asador, entre otras cosas, ya
que el bien es usado desde siempre como boliche...). CCiv.
Com. Trab. y Cont. Adm. Villa Dolores, 2/5/2008, "Castro,
Aldo Enrique c. Nicotra, Carlos", La Ley
Online; AR/JUR/5829/2008.

12. Las presunciones en la medianería


También parte el Código Civil de una presunción para
juzgar la existencia de una pared medianera.
La fija el art. 2718, estableciendo que "toda pared o muro
que sirve de separación de dos edificios se presume
medianero en toda su altura hasta el término del edificio
menos elevado. La parte que pasa la extremidad de esta
206
última construcción, se reputa que pertenece
exclusivamente al dueño del edificio más alto, salvo la
prueba en contrario, por instrumentos públicos, privados, o
por signos materiales que demuestren la medianería de
toda la pared, o de que aquélla no existe ni en la parte más
baja del edificio".
Ello se completa con el artículo siguiente (2719): "la
medianería de las paredes o muros no se presume sino
cuando dividen edificios, y no patios, jardines, quintas, etc.,
aunque éstos se encuentren cerrados por todos sus lados".

Trátase de presunciones para facilitar la prueba, pues de lo


contrario, ella sería dificultosa. Al remitir las normas a
instrumentos públicos o privados pertenecientes a ambas
partes, la ley no limita la prueba a los títulos que poseyeran
los vecinos, sino a los instrumentos en general desde los que
resulten elementos para eludir la presunción legal.
A ellos deben sumarse los signos materiales que incidan en
demostrar la facción, lo cuales cuentan a fin de que el juez
evalúe la cuestión.

Otras presunciones que rigen en la materia, son el


art. 2743 cuando señala que "todo cerramiento que separa
dos propiedades rurales se presume medianero, a no ser
que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese
prueba en contrario"; el art. 2745 al fijar que "los árboles
existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que
son también medianeros (...) Lo mismo se observará
respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el
extremo de dos terrenos de diversos dueños".

207
Por último, el art. 2755 completa el cuadro referido a las
reglas probatorias concernientes a la determinación judicial
de los límites entre heredades vecinas, al señalar que "no
siendo posible designar los límites de los terrenos, ni por
los vestigios antiguos ni por la posesión, la parte dudosa de
los terrenos será dividida entre los colindantes, según el
juez lo considere conveniente".

13. Presunción de mala fe del poseedor de cosas


muebles
El Código fija, en distintas normas, el régimen de
excepción en el que la mala fe se presume. Como todas las
presunciones a las que nos hemos referido, éstas admiten
la prueba en contrario.
Sobre cosas muebles hurtadas o perdidas el art. 2771
sienta el principio: "será considerado poseedor de mala fe
el que compró la cosa hurtada o perdida a persona
sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para
adquirirla".
De igual modo el art. 2770 exige que aquel que hubiere
efectuado anuncio de hurto o de pérdida de la cosa,
además, pruebe que el poseedor "tenía de ello
conocimiento cuando adquirió las cosas".
Otra vez más, son los "hechos" los que deberá alegar y
verificar el interesado.

Jurisprudencia
208
A Poseedor de mala fe.Puede extraerse argumento
complementario en favor de la interpretación amplia que
correlaciona íntimamente los arts. 2678 y 3214 del Cód. Civil,
del art. 2771 del Cód. citado, pues allí se considera de mala
fe al "que compró la cosa hurtada o perdida a persona
sospechosa que no acostumbraba a vender cosas
semejantes, o que no tenía capacidad o medios para
adquirirla", en verdad una simple presunción de mala fe,
porque el adquirente podría restablecer la presunción de su
buena fe (arts. 2362 y 4008, Cód. Civil), si comprobara su
desconocimiento de tales circunstancias. El argumento
aducido se paterniza ante la clara inferencia, a estar a la
solución legal, de que subsiste la presunción de buena fe si
la cosa se adquiere a la "persona", que sin revestir las
calidades que la descartan según el art. 2771 del Cód. Civil,
"acostumbraba a vender cosas semejantes". En definitiva,
según el art. 2771 del Cód. citado se presume la buena fe de
quien compra una cosa robada o perdida a "persona... que...
acostumbraba a vender cosas semejantes". En realidad los
requisitos del art. 2768 del Cód. Civil son dos: la buena fe del
adquirente y la compra en las condiciones que surgen de la
norma, pero el razonamiento en derredor del art. 2771 del
Cód. citado tiende a revelar que la concepción que integra el
art. 2768 del Cód. Civil con el art. 3214 del mismo
ordenamiento no es disvaliosa, puesto que consagra la tutela
de una adquirente que la merece, pues subsiste la
presunción de su buena fe. CNCiv., sala C, 22/6/1982,
"Rozenbaum, Jacobo c. Scarpati, Alfredo H", LA LEY, 1983-
B, 541 con nota de Alberto D. Molinario; Colección de
Análisis Jurisprudencial. Derechos Reales - Director: Marina
Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 141 con nota de Inés E. De
Simone; AR/JUR/902/1982.

209
A Posesión de mala fe. Caso de los muebles registrables.
Automotor.Si el poseedor del automotor es de mala fe,
aunque obtenga la inscripción en el Registro de la Propiedad,
no está amparado por las disposiciones del art. 4016 bis
del Cód. Civil, si bien puede aplicarse el art. 4016. CNCiv.,
sala F, 2/5/1996, "Sancor Coop. Unidas Ltda. c. Iglesias,
Juan P. y otro", LA LEY, 1996-E, 243; LA LEY, 1999-B, 779;
JA 1997-IV-93; DJ, 1996-2-1297; AR/JUR/3637/1996.

14. Presunciones en materia de reivindicación

En la materia, varias son las normas que especifican el deber


probatorio tanto de quien acciona judicialmente para lograr
—contra un poseedor— el reconocimiento de su derecho de
propiedad, como el del accionado.
En este último caso, el art. 2783 señala que "el demandado
que niega ser el poseedor de la cosa, debe ser condenado a
transferirla al demandante, desde que éste probare que se
halla en poder de aquél".
En torno al peso probatorio de los "títulos" en la acción
reivindicatoria, el Código Civil desarrolla en forma expresa,
las siguientes premisas:
El art. 2789 resuelve una de las hipótesis, observando que
"si el título del reivindicante que probase su derecho a poseer
la cosa, fuese posterior a la posesión que tiene el
demandado, aunque éste no presente título alguno, no es
suficiente para fundar la demanda". Es que el reivindicante
debe probar su derecho de propiedad sobre la cosa de la que

210
fue desposeído, y que es precisamente la desposesión
operada lo que tiende a corregir la acción. De ahí que resulta
insuficiente para demandar que el derecho de propiedad sea
adquirido con posterioridad.
Por su parte, el art. 2790 se ocupa del supuesto en el que "si
presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el
demandado no presentare título alguno, se presume que el
autor del título era el poseedor y propietario de la heredad
que se reivindica". Se ve desde esta norma una solución
conciliadora, pues merced a la prescripción misma el artículo
autoriza a presumir —iuris tantum — la posesión de quienes
fueron propietarios del bien con anterioridad a serlo el
demandado.
Si "el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción,
presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la
misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión
de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario".
Así reza el art. 2791 del Cód. Civil, recogiendo de esta
manera una solución que ha de juzgarse armónica con el
resto del régimen: se resuelve ponderando quién tuvo
primero la posesión. A esta regla, aunque no lo diga la
norma, debe adicionársele su buena fe. De ahí que el
esfuerzo probatorio exigido por el Código Civil, desborda a
los propios títulos que tuvieran las partes. Este cuadro cierra
con el art. 2792 que ante el supuesto en el que ambas partes
presenten títulos otorgados por distintas personas y no se
pueda establecer cuál de ellos era el verdadero propietario,
"se presume serlo el que tiene la posesión".

15. Presunción de onerosidad en materia de usufructo


211
Siguiendo esta propuesta, hallamos que el art. 2819 autoriza
para el caso de duda que se presuma "oneroso el usufructo
constituido por contrato; y gratuito el que fuese constituido
por disposición de última voluntad". Ello, en rigor, traduce el
principio en cuya virtud como las liberalidades tienen carácter
de excepción, se presume la onerosidad, salvo prueba en
contrario.

Jurisprudencia

A Alcances de la presunción en materia de usufructo. La


presunción de gratuidad iuriset de iure que contiene el
art. 3604 del Cód. Civil no se altera porque en vez de hacer
reserva de usufructo la vendedora, aparezca en la escritura
que es el comprador quien otorga a aquélla dicho usufructo.
CApel. Pergamino, 4/6/1991, "Brizuela, José M. c. Brizuela,
Juan C.", DJ, 1993-1-388; AR/JUR/2302/1991.
A Presunción en materia de usufructo. Para el ejercicio de la
acción de reducción o complemento emergente del art. 3604
del Cód. Civil, no es necesario promover acción de
simulación ni querella de falsedad de la escritura que
instrumenta el acto, porque en aquellos casos en que el
causante trasmita la propiedad de un bien a uno de sus
herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con
reserva de usufructo, la ley presume sin admitir prueba en
contrario, que se trata de una liberalidad encubierta que fue
realizada con dispensa de colación. CCiv. y Com. Jujuy,
sala I, 2/10/2008, "Mejías, Lidia Eva c. Mejías, Adrián
212
Ricardo", LLNOA, 2009 (febrero), 73; DFyP 2010 (mayo),
134 con nota de Eduardo J. Casado; AR/JUR/19843/2008.

III. TERCERA PARTE. ACCIONES EN PARTICULAR

Las acciones que tienen su origen en la titularidad de


derechos reales, por expresa prescripción legal, son las
acciones reales (reivindicatoria, confesoria y negatoria).
A los efectos del estudio de la dinámica de los derechos, sin
embargo, es preciso que nos ocupemos de las acciones que
nacen del presupuesto fáctico primero de los de la mayor
parte de los derechos reales. Nos referimos a la posesión y
su defensa merced a las acciones posesorias.
No reiteraremos aquí conceptos arriba explicados,
consignando —en cambio— en cada lugar, la remisión a la
base sustancial pertinente.

1. La posesión y el posesorio

En el esquema desde el cual partimos existe sólo una


posesión, la definida por el Código Civil en el art. 2351. Y
ella sirve "...para la prescripción... y da acciones
posesorias adversus omnes ..." (segundo párrafo de la nota
al art. 2351).

213
No nos extraña, entonces, que a continuación Vélez
Sarsfield haya expresado que dejaba "...para otro lugar
tratar de la posesión que sólo sirve para los interdictos o
acciones posesorias..." (segundo párrafo de la nota citada
precedentemente), pues en su búsqueda dentro del título
tercero ningún concepto distinto encontramos.
Sin embargo, en otra nota, el pensamiento del
Codificador vuelve a convocar nuestra atención. En efecto,
las acotaciones hechas al art. 2470 del Cód. Civil, ilustran
a nuestro entender aquella distinción que recreara Vélez
Sarsfield en torno a la posesión misma con base en la
opinión de Savigny.
Decía en lo pertinente: "...la posesión se nos presenta en
su primer aspecto como un poder de hecho sobre la cosa;
como un no derecho, algo en fin, completamente extraño al
derecho; sin embargo ella es protegida contra ciertas
violaciones. El motivo de esta protección y de esta
asimilación de la posesión a un derecho, es la conexión
íntima que existe entre el hecho de la posesión y el
poseedor...".
Es éste el derecho a que la posesión sea protegida contra
quien la turba arbitrariamente. Lo que no alcanza para
afirmar que la posesión sea un derecho, pero sí para
comprender por qué nuestro Codificador juzgó que es
distinta a la definida en el art. 2351.
En síntesis, no todo poseedor tenía en abrigo de su posesión
acciones posesorias. Sólo la tenían quienes alcanzaren una
posesión anual sin vicios de precaria, violenta o clandestina
(art. 2473). No tiene necesidad de ser anual, continuaba en
el art. 2477, cuando es turbada por el que no es un poseedor
anual y no tiene sobre la cosa ningún derecho de posesión.

214
2. Incidencia del art. 2469 del Cód. Civil

Las pautas apuntadas precedentemente cobraron más tarde


otras implicancias.
Según el texto ordenado en 1968 por la ley 17.711, el antes
citado art. 2469, extendería la protección a la posesión
cualquiera sea su naturaleza, como también a la tenencia,
con lo que la referida tutela pasó a alcanzar igualmente a los
poseedores y a los tenedores, y de ello, obviamente, se
deriva la posibilidad de ser actores.
Entonces, las normas dirigidas a exigir la anualidad quedaron
fuera de un esquema que ahora resguardaba a toda relación
real, por lo que fue preciso, ante la ausencia de su
derogación, darle virtualidad creando la clasificación entre
acciones posesorias estricto sentido y acciones policiales.

3. Acciones posesorias e interdictos


Una primera síntesis de lo expuesto lleva a reconocer que
conforme resulta de la normativa sustancial de aplicación
existen acciones posesorias con la clasificación
precedentemente señalada. A ellas cabe sumar los
interdictos con aparente idéntico objeto que las anteriores.
Todos estos remedios constituyen acciones cuyo objeto
se reduce a impedir la justicia por mano propia (art. 2468).

215
Siendo que el ejercicio pacífico de la posesión o la
tenencia puede verse interrumpido por la acción de un
tercero a través de actos que trasunten el despojo o la
turbación en la relación real ejercida, podemos encontrar
acciones posesorias e interdictos contra el despojo y contra
la turbación.
La exposición del tema trasunta cierta complejidad
habida cuenta la cantidad de elementos comunes a toda la
instancia posesoria. E incluso más: para defender la
posesión pueden utilizarse remedios como las acciones
reales, e incluso el proceso de desalojo cuando es instado
contra quien ocupa la cosa enfrentando la voluntad expresa
o presunta del propietario (v. gr., los intrusos).

En razón de lo dicho, haremos un pequeño esbozo de la


cuestión antes de internarnos en los interdictos, que aquí nos
convocan como asunto principal.

4. El posesorio, el petitorio y el derecho de poseer


Que la posesión no puede ser turbada arbitrariamente,
constituye una premisa ineludible para todo el sistema, mas
no la única.
En efecto, corresponde distinguir, en primer lugar, la
posesión del derecho de poseer.
En la materia, siguiendo el orden que establece el Código
Civil en el art. 2468, "un título válido no da sino un derecho
a la posesión de la cosa, y no a la posesión misma...".

216
De ello se deriva que quien tiene un derecho a recibir la
posesión (v. gr., el comprador de un inmueble a quien no
se le hizo la tradición traslativa de la posesión y constitutiva
del derecho real) sólo tiene un "derecho a la cosa", o mejor
dicho, a exigir —incluso judicialmente— su entrega.
De manera, pues, quedan excluidos de la órbita que
analizamos aquellos sujetos que nunca tuvieron la
posesión del bien por más que tuvieran derecho a ella. En
estos casos, podrá demandarse la entrega de la cosa
merced al título en derecho que tengan para ello. Trátase
del supuesto que denominaremos "vías legales", que nada
tienen que ver con las acciones posesorias, aunque es
usual su confusión.
Fuera de ese caso, ahora sí, podemos encontrar
poseedores que se vean privados o turbados en su
posesión.
Pueden éstos requerir judicialmente que se les restituya
la posesión de la que se vieron privados, o que se ordene
el cese de la turbación de la que su posesión es objeto.
También pueden reclamar quienes tienen la posesión
como consecuencia del ejercicio de un derecho de
propiedad, que sea así declarado en juicio, con el efecto
accesorio de lograr la restitución del bien o el cese del acto
posesorio de un extraño que no alcanza a excluirlo.

Y aquí sí, las dos órbitas a las que nos venimos refiriendo se
hacen patentes.
En efecto, es tajante en este aspecto el art. 2472 al referir
que "la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias del
derecho de poseer por parte del demandante o demandado".
217
Consecuentemente también declara el legislador —
art. 2482— que "el que tuviere derecho de poseer y fuere
turbado o despojado en su posesión, puede intentar la acción
real que le competa, o servirse de las acciones posesorias,
pero no podrá acumular el petitorio y el posesorio...".
Por tal razón, para conceptualizar cada acción posesoria
puede afirmarse que ellas participan de la órbita del
posesorio, distinta de la petitoria en la que se resuelven
acciones tendientes a hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de un derecho real (arts. 2756 y siguientes
del Código).
Aquí, en la órbita posesoria, se vertebran distintos principios
que remiten exclusivamente al debate de los hechos que
fundan el reclamo del poseedor víctima de la desposesión o
de la turbación, quien, a su vez, debe probar la posesión —o
la tenencia— que ejerce. De ahí, que el juez, en principio,
sólo puede limitarse a conocer esos hechos.
En la petitoria, la cuestión se centra en el debate relativo a
quién es el titular del derecho de propiedad comprometido,
por lo que en ese marco se impone la prueba de las
titularidades consecuentes.

Jurisprudencia

A Prohibición de turbar arbitrariamente la posesión de una


cosa. La tranquilidad pública y el orden social, exigen
imperativamente que el estado de hecho creado por la
posesión de una cosa no sea arbitrariamente perturbado, por

218
ende, cualquiera sea la naturaleza de la posesión ella debe
ser respetada y sólo puede cesar ante resoluciones judiciales
debidamente dictadas. CNCom., sala A, 29/6/2010,
"Skiworld SA c. Vicente Robles SA y otro s/sumarísimo", ED
Digital (58570), publicado en 2010.

5. Las reglas entre el posesorio y el petitorio

Habida cuenta de que en ambas instancias la posesión juega


un papel fundamental, la economía del debate y la justicia de
la solución exigen el fiel cumplimiento de las reglas que
separan a una y otra órbita.
Baste pensar aquí qué sucedería en el caso en que dos
juicios, uno sobre la posesión y otro sobre el derecho de
poseer, concurrieran con actores recíprocamente
demandados.
Por de pronto, digamos que ante la turbación o el despojo
sufrido el poseedor legítimo, esto es el titular de un derecho
real constituido en regular modo, puede optar por promover
una acción real o bien deducir una posesoria. Lo que no
puede hacer es acumular ambas acciones. Así lo establece
el art. 2482, que además señala: "...si intentase acción real,
perderá el derecho a intentar las acciones posesorias; pero
si usase de las acciones posesorias, podrá usar después la
acción real".
De ahí que el juez del petitorio pueda, sin acumular el
petitorio y posesorio, tomar en el curso de la instancia
medidas provisorias relativas a la guarda y conservación de

219
la cosa litigiosa (art. 2483), como por ejemplo una anotación
de la litis respecto de un inmueble, el secuestro de la cosa
mueble, la exigencia de una fianza al demandado en los
casos en que exista el temor fundado de que la cosa en su
poder podría perderse o deteriorarse, etc. A su vez,
establecido el juicio posesorio, el petitorio no puede tener
lugar antes que la instancia posesoria haya terminado
(art. 2484), pues de otro modo el demandado en el posesorio
podría frustrar el derecho de actor al restablecimiento de la
situación de hecho vulnerada, con sólo deducir la acción
petitoria.
Es más, el demandante en el juicio petitorio no puede usar
de acciones posesorias por turbaciones en la posesión,
anteriores a la introducción de la demanda (art. 2485). Esta
regla, referida al actor, concuerda con la antes expresada del
art. 2482 en el sentido de que, intentada la acción real, éste
no puede intentar las acciones posesorias. Sin embargo, el
demandado puede usar de acciones por perturbaciones en
la posesión anteriores a la demanda (art. 2485 del Cód.
Civil), lo cual es lógico pues él no ha promovido la acción real
y, por ende, no hay razón para limitar su derecho —
impidiéndole promover la acción posesoria— como sí ocurre
con la contraparte.
Por otra parte, el demandado vencido en el juicio posesorio,
no puede comenzar el juicio petitorio sino después de haber
satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas
contra él (art. 2386 del Cód. Civil).

6. El hecho fáctico que autoriza las acciones


posesorias
220
Visto entonces que la posesión, cualquiera sea su
naturaleza, no puede ser turbada arbitrariamente y que de
acontecer ello se abren dos instancias distintas, la petitoria
y la posesoria, que no pueden acumularse, contamos con
elementos suficientes para centrarnos en esta última y
detenernos en una primera clasificación según el tipo de
lesión que pueda sufrir la posesión o la tenencia.

De esta manera puede observarse que cualquier relación


real puede verse lesionada frente a turbaciones de terceros
o frente a la desposesión absoluta.
De ahí que resulte necesario el siguiente desglose:

7. La turbación

Para reconocer el alcance del término "turbación" debe


recurrirse al auxilio del art. 2496 del Cód. Civil, que dice:
"Sólo habrá turbación en la posesión, cuando contra la
voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere con
intención de poseer actos de posesión, de los que no
resultase una exclusión absoluta del poseedor".
Constituye turbación todo acto posesorio, actual o inminente,
que con la particularidad esencial de no generar la
desposesión de la cosa, contraría la voluntad de quien la
tiene desconociendo así su posesión o tenencia. Queda
entonces fuera del marco de la turbación el supuesto en que
la exclusión sea absoluta, pues ello es materia propia de las
acciones contra la desposesión, e incluso el caso de la
221
exclusión parcial, es decir, no abarcativa de toda la cosa,
siempre que sea absoluta.
Claro que para la especie no bastan las simples molestias o
perjuicios, toda vez que de ellas no resulta una pretensión
concreta sobre la cosa. Recuérdese en este aspecto que los
actos que no impliquen un menoscabo o desmedro a la
posesión no justifican el empleo de las acciones a las que
venimos refiriendo. En tales casos corresponde la acción
personal de daños y perjuicios.

Jurisprudencia

A Turbación. Insultos, amenazas e improperios. Los


supuestos insultos, amenazas e improperios que los
emplazados habrían proferido contra el presunto propietario
del inmueble, no configuran el acto de turbación requerido
para que proceda el interdicto de retener la posesión. CCiv.
Com. Trab.y Minas de 2ª Nominación Catamarca, 26/6/2009,
"Pettiti, Sebastián Dante c. Ibarra, Juan Carlos", LLNOA,
2009 (diciembre), 1053; AR/JUR/31818/2009.
A Turbación. Presupuestos. Para que medie turbación de la
posesión es necesario: a) que un tercero realice actos de
posesión; b) que estos actos se realicen contra la voluntad
del poseedor del inmueble; c) que se ejecuten con intención
de poseer y d) que de ellos no resulte una exclusión absoluta
o total del poseedor. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II,
26/8/1993, "Fhur, Alfonso c. Garralda, Héctor
G.", AR/JUR/878/1993.

222
A Turbación. Presupuestos. Para que medie turbación en
forma concreta —aun cuando sólo lo fuere por omisión— que
haga procedente el interdicto de retener, es menester que
con el acto material se tenga la intención de tomar la
posesión o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992,
"Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY,
1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.

8. La desposesión
Existirá desposesión en los casos que un tercero excluya
absolutamente —total o parcialmente— de la posesión que
ejercía el poseedor. El despojo implica la privación absoluta
de la cosa a una persona, y a los efectos que aquí interesan
debe ser actual, esto es debe mantenerse en el tiempo
hasta —cuanto menos— el momento en que se deduce la
acción posesoria.
Por el contrario, desposesión fugaz, momentánea, que se
verificó en un momento anterior, no justifica la acción
posesoria, ni siquiera cuando se la intente exhibir al juez
como un antecedente que preanuncie otros futuros
despojos.
Es preciso que el despojante obre contra la voluntad del
poseedor y, además, con intención de poseer la cosa.

Jurisprudencia

223
A Desposesión. Debe entenderse que media desposesión
cuando el hecho de un tercero, con el ánimo de poseer
para sí, hace perder la posesión de quien la ejercía
(art. 2455, Cód. Civil). C2ª Civ. y Com. La Plata,
sala II, 18/8/1994, "Fasacal SA c. Municipalidad de La Plata",
LLBA, 1994-806; AR/JUR/3072/1994.
A Desposesión. Cuestión de hecho.Determinar desde
cuándo se consuma la desposesión constituye una cuestión
de hecho. SC Buenos Aires, 22/4/1980, "Dirección de
Vialidad de la Provincia de Buenos Aires c. Zlotnik,
Mauricio", AR/JUR/2997/1980.
A Desposesión. Realización de una obra.Cuando la posesión
de quien acciona ha sufrido un menoscabo en beneficio de
quien ejecuta la obra, aunque no haya violencia de parte de
quien perturba, debe estimarse que la construcción de obras
importa la desposesión por medios irregulares o
clandestinos. CNCiv., sala A, 2/7/1993, "Consorcio de
Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.

9. Clases de acciones
La explicación del tema exige formular una clasificación
según la persona habilitada para deducir la acción contra
una u otra lesión. En efecto, según el sujeto que las ejerce,
las acciones pueden ser nominadas como "acciones
posesorias stricto sensu " o "acciones policiales".
Las primeras son las que el Código Civil concedía con
anterioridad a la reforma introducida por la ley 17.711 a los
poseedores anuales, y son:
224
— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487
y 2495).
— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487).

Las segundas, merced a la redacción dada al actual


art. 2369, Cód. Civil, interesan a los poseedores no
anuales y los tenedores. Éstos pueden ser titulares de las
denominadas "policiales" que son:
— La acción policial de mantener (art. 2469).
— La acción policial de despojo (art. 2490).

Respecto de la legitimación pasiva, en las accionesstricto


sensues mayor que en las policiales. De ahí que el efecto
reipersecutorio sea más amplio. Volveremos más abajo
sobre estos tópicos.

10. Los interdictos


No es éste el lugar para analizar si las acciones
posesorias que contempla el Código Civil quedaron
sustituidas total o parcialmente por los interdictos que
regula el Código Procesal. Tampoco si estos últimos son la
regulación procesal de los primeros. Tan sólo diremos que
por la manera como han sido reglados desde lo procesal o
por la complejidad interpretativa del entramado de normas
que conforman el Título 3 del Libro III del Cód. Civil —De
las acciones posesorias—, la praxis tribunalicia demuestra
una utilización prevaleciente de estos remedios

225
interdictales para resolver conflictos posesorios aunque
bajo el régimen conceptual de la ley sustantiva.

Jurisprudencia

A Interdictos. Finalidad. Todos los interdictos son procesos


breves previstos para neutralizar la inclinación del hombre de
hacerle justicia por sí mismo en materia de posesión.
Constituyen medidas policiales y, para que sean eficaces en
cuanto al propósito de su institución, tramitan en forma
sumarísima y excluyen en su tratamiento la discusión sobre
el derecho de propiedad; protege a quien tiene la posesión
del inmueble con o sin derecho, cualquiera fuere el tiempo
de su duración y origen. CCiv. y Com. San Isidro, sala II,
27/12/2007, "Tanzi, Roberto y otros c. Laterra, Gabriela y
otros s/ Interdicto", ED Digital (43637), publicado en 2008.
A Interdictos. Finalidad. La finalidad de los interdictos es
amparar la posesión o tenencia actual en su carácter exterior,
por lo no se puede dilucidad en ellos cuestiones de derecho,
calidad de los títulos o naturaleza de la posesión (del voto del
doctor Santillán). CCiv. y Com. 2ª Nominación de Santiago
del Estero, 10/4/2008, "Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff,
Ricardo Alfredo y/u otros", La Ley
Online, AR/JUR/4811/2008.
En mérito a lo expuesto es que analizaremos a continuación
los distintos interdictos conocidos.

226
11. La prueba en el interdicto de adquirir

El Título I del Libro IV sobre procesos especiales del Código


Procesal Civil y Comercial de la Nación, luego de enunciar
los distintos interdictos que pueden entablarse (art. 606),
trata sobre la procedencia y procedimiento del llamado
interdicto de adquirir.
Visto como fue que la organización dada por la ley sustancial
a la defensa de la posesión se estructura sobre la base de la
lesión sufrida por el titular de la relación real (turbación o
despojo), el presente remedio ha recibido implacablemente
críticas por su utilidad.
En efecto, basta pensar que quien tiene un derecho a la
posesión —y no a la posesión misma— no puede acudir a
los remedios posesorios, para concluir que la cuestión
vinculada con la procedencia del interdicto es cuanto menos,
dudosa.
Sin embargo, el art. 607 del Código Procesal autoriza su
procedencia a favor de aquél que ostente título suficiente
para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho,
siempre que no haya otro que tenga título de dueño o
usufructuario de la cosa y que sea poseedor o tenedor de la
cosa.
Es claro que la exigencia de que "nadie tenga título de dueño
o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del
interdicto", dejan sin utilidad práctica a este remedio.
Esta herramienta se entendía útil con anterioridad al dictado
de la ley 22.434 —que reformó el Código Procesal— para
autorizar al comprador a obtener la posesión del bien

227
adquirido de manos del vendedor que no se lo entregaba.
Mas como consecuencia de la propia regulación concedida
al asunto, esto último queda impedido por el presupuesto
antes destacado. También por lo que resulta del art. 608 del
Código citado en cuanto impone que "si otra persona también
tuviere título o poseyere el bien, la cuestión deberá
sustanciarse en juicio ordinario o sumario, según lo
determine el juez...".

Jurisprudencia

A Interdicto de adquirir. El denominado interdicto de adquirir


la posesión no configura un verdadero interdicto por cuanto
no se dirige a proteger la posesión o la tenencia sino, por el
contrario, a obtener la posesión o la tenencia que nunca se
tuvo, de ahí que el actor deba acreditar tal derecho. CCiv. y
Com. Lomas de Zamora, sala I, 13/11/2003, "Franco, Adrián
G c. Franco, Nicolás y/o ocupantes inmueble Baliña s/n (hoy
1151, Banfield)", LLBA, 2004-201; AR/JUR/4279/2003.
A Interdicto de adquirir. Límites. La viabilidad del interdicto
de adquirir requiere que nadie tenga título de dueño o de
usufructuario o posea los bienes cuya posesión se trata de
adquirir. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 13/11/2003,
"Franco, Adrián G c. Franco, Nicolás y/o ocupantes inmueble
Baliña s/n (hoy 1151, Banfield)", LLBA, 2004-
201; AR/JUR/4279/2003.
A Interdicto de adquirir. Requisitos de procedencia. El
derecho a la posesión de quien tiene un título válido
encuentra una valla en el art. 607 del Cód. Procesal, dado
228
que el interdicto de adquirir, para que proceda, es necesario
que nadie posea a título de dueño o usufructuario de los
bienes cuya posesión se pide, y no tiene aplicación de
carácter general salvo respecto de los casos de adquisición
de una posesión vacua. CNCiv. y Com., sala IV, 12/6/1987,
"Talin, Daniel E. c. Abrahan, Ernesto O.", LA LEY, 1987-E,
107; DJ, 1988-1-66; AR/JUR /2153/1987.
A Interdicto de adquirir. Adquirente de un inmueble que se
encuentra ocupando el inmueble. Es procedente el interdicto
de adquirir deducido por el adjudicatario legal de un inmueble
contra quienes le impiden entrar en posesión del predio por
considerarse sus poseedores, ya que el actor, que cuenta
con título suficiente para adquirir la posesión, ya se
encuentra ocupando efectivamente el bien, y lo contrario
atentaría contra el principio de economía procesal al
exigírsele la promoción de un juicio ordinario para ventilar la
cuestión posesoria. CNCiv. y Com Formosa, 24/8/2006,
"Ruiz Díaz, Vidal Victoriano c. Benítez, Manuel y/o Benítez,
Alberto Gines y/o quien resulte responsable", La Ley Online.

12. La prueba en el interdicto de retener

El art. 610 del Cód. Procesal, expresa que "para que proceda
el interdicto de retener se requerirá: 1) que quien lo intente
se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa
mueble o inmueble; 2) que alguien amenazare perturbarle o
perturbase en ellas mediante actos materiales".

Este proceso tiene por fin amparar la posesión de actos


que alteren el ejercicio del hecho posesorio, tal como ha
229
venido desarrollándose hasta antes de producirse la
turbación. Su objeto es lograr una decisión tendiente a
obtener su cesación.
Atento la existencia de otra norma que en el Código de
fondo le reconoce al poseedor turbado una acción
posesoria para ser mantenido en ella (art. 2469), en el
análisis de los presupuestos que la integran resulta
necesario hacer una referencia a la posesión misma.
El interdicto de retener ha sido puesto en favor de aquel
que se encuentra en la actual posesión de la cosa y que
procura la cesación de actos materiales llevados a cabo por
terceros que perturben dicha relación real. Así, el Código
Procesal legisla sobre el tema de conformidad con lo
previsto por el art. 2469 del Cód. Civil.
Puede verse cómo la ley procesal distingue en este punto
el remedio posesorio y el interdictal, ya que el interdicto de
retener procede ante la simple amenaza, o turbación
inminente, lo que así resulta de aplicar los arts. 610, inc. 2°
y 613 del Código Procesal.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Noción. El interdicto de retener


constituye una medida de carácter policial que tiene por fin
garantizar al poseedor o tenedor de una cosa mueble o
inmueble el pleno goce de su posesión o tenencia actual, que
está dirigida contra aquellas personas a las que se le
atribuyen actos de turbación. CNCiv., sala J, 6/6/1995,
"Fasan, Pablo E. c. Bevilacqua, Sara L. y otros", LA LEY,

230
1996-C, 169, con nota de Jorge Raúl Causse y Federico
Javier Causse; DJ, 1996-2-24; AR/JUR/538/1995.
A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. La
ausencia de alegación en el interdicto de retener, respecto
de actos posesorios que perturben la posesión de la actora,
justifican la improcedencia de la vía elegida. CSJN,
28/5/1987, "Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J. c.
Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1987-D, 356; DJ, 1988-
1-53; AR/JUR/356/1987.
A Interdicto de retener. Requisitos de procedencia. Resulta
procedente admitir el interdicto de retener la posesión
interpuesto, en tanto el actor acreditó fehacientemente su
posesión sobre el inmueble, y la demandada reconoció haber
iniciado actos turbatorios contra aquélla. CCiv. y Com. 2ª
Nom. Santiago del Estero, 15/6/2007, "Manzano, Mario
Javier c. Mena, Lidia Tomasa y/o responsable", La Ley
Online;·AR/JUR/5288/2007.
A Interdicto de retener. Requisitos de
procedencia. Corresponde rechazar el interdicto de retener
la posesión de un inmueble articulada con sustento en el acto
perturbatorio que la demandada habría llevado adelante —
en el caso, colocación de unos postes en el terreno—, ya que
el actor no ha logrado demostrar la potestad que alega tener
sobre el bien, lo cual lleva a concluir que no existe una
posesión que pudiera ser objeto de perturbación. CApel. Civ.
Com., Trab. y Minas de 1ª Nom. Catamarca, 13/12/2006,
"Ferreyra, Eloy Evangelisto c. Vizoso, Jorge Rafael", La Ley
Online; AR/JUR/10441/2006.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Dar amparo a
quien es poseedor o tenedor actual contra quien amenazare
o perturbare con actos materiales esa posesión o tenencia
231
de cosa mueble o inmueble es el objeto del interdicto de
retener. CApels. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com.,
27/8/1980, "Barragán, P. c. Núñez, C.
A.", AR/JUR/5039/1980.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. La causa del
interdicto de retener debe consistir en la realización, por un
tercero, de actos posesorios efectuados contra la voluntad
del poseedor, con intención de poseer y sin que tengan como
consecuencia la exclusión absoluta del poseedor. Los
mencionados requisitos, luego de la ley 17.711, comprenden
también a la tenencia. CNCiv., sala E, 26/6/1992, "Laucirica
de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY, 1993-E,
543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Necesidad de individualizar la cosa
que es su objeto. Cabe confirmar la sentencia dictada por
el a quo que rechazó el interdicto de retener intentado por el
propietario de un predio rural supuestamente turbado, pues,
tratándose de tierras de extensas dimensiones y sin
delimitaciones precisas, resultaba necesario dejar
perfectamente establecido y probado cuál es la parte
concreta por la que se reclama, no habiendo sido acreditado
tal extremo. CCiv., Com., Lab. y Minería Zapala, 2/3/2006,
"Mosqueira, Juan Alberto c. Corfone SA y otros",
LLPatagonia, 2006-727.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Campo que
comprende varios parajes. Corresponde rechazar el
interdicto de retener la posesión intentado por quienes se
presentaron como coposeedores de un campo que
comprende varios parajes y son explotados
independientemente por ellos, con algunos sectores
comunes y otros no, pues el bien es por naturaleza divisible
y la posesión de partes de cosas divisibles sólo es viable si
232
éstas están materialmente determinadas y es ejercida
conforme al principio de exclusividad del art. 2401 del Cód.
Civil, siendo que la coposesión contemplada en el art. 2409
de la ley de fondo, sólo abarca a quienes poseen en común
una cosa indivisible, es decir no susceptible de
fraccionamiento material, económico o funcional. CCiv.,
Com., Trab. y Minas de 2ª Nom. Catamarca, 29/5/2009,
"Lazo, Pedro Pablo y Otros c. Ahumada, Lauro Francisco",
LLNOA, 2009 (noviembre), 963; AR/JUR/31095/2009.
A Interdicto de retener. Objeto del interdicto. Cuestiones
sobre los límites de las propiedades y el derecho a ocupar el
terreno. Corresponde hacer lugar al interdicto de retener
promovido por el poseedor de un inmueble en virtud de los
actos turbatorios realizados por el demandado, quien alega
que la rampa de acceso al terreno del actor ha sido
construida en su terreno pues, las cuestiones vinculadas con
los límites de la propiedad y el mayor derecho a ocupar el
terreno, son materias ajenas a dicho interdicto. CCiv. y Com.
Salta, sala IV, 18/12/2007, "Elías, Salomón Marcos c. Díaz,
Héctor Rodolfo", La Ley Online; AR/JUR/13488/2007.

Como resulta propio en toda esta materia, el objeto del


interdicto se limita a restablecer la posesión pacífica.
Siendo así, es preciso detallar sobre los objetos que
convocan este remedio.

13. Amenaza de perturbación


Este concepto que emplea el Código Procesal puede
conceptuarse como una perturbación inminente. En tanto
amenaza futura han de estimarse próximos los hechos
concretos que, objetivados por el denunciante, permitan al
233
juez tener real dimensión de la afectación que se cierne
sobre la posesión pacífica.

Estas nociones adquieren en orden a la protección cautelar


que autoriza el art. 613 del mismo código, efectos prácticos
muy puntuales, ya que tratándose de una amenaza resulta
procedente la medida de no innovar autorizada por la norma.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Amenaza de perturbación. Si la


turbación futura invocada para oponer un interdicto de
retener proviene de la expedición de un telegrama, pero el
contenido de este elemento de juicio no revela una amenaza
de agresión a la posesión de la actora, porque en él no se
anuncia el despojo liso y llano, sino la ocurrencia ante los
estrados judiciales en procura de que dirima la cuestión
suscitada por la colisión de intereses. La conducta obrada
por el accionado no afecta, por consiguiente y según es de
toda evidencia, a la relación real en sí misma considerada de
la accionante con la cosa, habida cuenta que de ella no se
sigue una restricción, gravamen o avance injustificado sobre
la posesión de que se trata. CNCiv., sala D, 8/9/1981,
"Pasquale, María V. c. Rienzi, Atilio" - Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 74, con nota de María Teresa
Moreno.
A Interdicto de retener. Insuficiencia de los insultos,
amenazas e improperios. Los supuestos insultos, amenazas
234
e improperios que los emplazados habrían proferido contra
el presunto propietario del inmueble, no configuran el acto de
turbación requerido para que proceda el interdicto de retener
la posesión. CCiv., Com. Trab y Minas de 2ª Nom.
Catamarca, 26/6/2009, "Pettiti, Sebastián Dante c. Ibarra,
Juan Carlos", LLNOA, 2009 (diciembre),
1053; AR/JUR/31818/2009.

14. Actos materiales

Cuando la perturbación se desarrolla como acto material


estamos frente al supuesto de turbación. No es suficiente una
molestia o perjuicios materiales. Tampoco las amenazas ni
los actos jurídicos, como podría ser la promoción de una
demanda.
La turbación es, por definición del art. 2496 del Cód. Civil, un
acto posesorio, realizado contra la voluntad del poseedor y
con intención de poseer, en tanto no resulte de ello una
exclusión absoluta. Debe tratarse del ejercicio de una vía de
hecho, y supone la ocupación real y efectiva de la cosa.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Ausencia de exclusión absoluta del


poseedor. La causa del interdicto de retener debe consistir
en la realización, por un tercero, de actos posesorios

235
efectuados contra la voluntad del poseedor, con intención de
poseer y sin que tengan como consecuencia la exclusión
absoluta del poseedor. Los mencionados requisitos, luego de
la ley 17.711, comprenden también a la tenencia. CNCiv.,
sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo,
María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Turbación. Para que medie turbación
en forma concreta —aun cuando sólo lo fuere por omisión—
que haga procedente el interdicto de retener, es menester
que con el acto material se tenga la intención de tomar la
posesión o la tenencia del bien. CNCiv., sala E, 26/6/1992,
"Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo, María C.", LA LEY,
1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Turbación. No se justifica el ejercicio
de una acción sumaria de la naturaleza del interdicto de
retener, cuando el acto turbatorio no se ha ejecutado con la
intención de desconocer la posesoria de la actora, ni el efecto
de él ha sido mantener un menoscabo de dicha posesión.
CSJN, 28/5/1987, "Ballester Bedoucq de Rocha, Graciela J.
c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY, 1987-D, 356; DJ
1988-1-53; AR/JUR/356/1987.
A Interdicto de retener. Turbación. Es necesario que la
turbación consista en verdaderos actos posesorios, actuales
o inminentes. Sólo así la idea de turbación se compadece
plenamente con el aspecto más visceral de la posesión, que
radica, precisamente, en la relación real efectiva y auténtica,
que no debe quedar oscurecida por la muy estrecha noción
de la posesión como mera imagen del dominio. CNCiv.,
sala D, 8/9/1981, "Pasquale, María V. c. Rienzi, Atilio" -
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales -
Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 74, con
nota de María Teresa Moreno.
236
A Interdicto de retener. Turbación. La turbación que da
origen al interdicto de mantener porque no hay desposesión,
surge del acto ilícito definido en el art. 2469 del Cód. Civil,
que se concreta en la mencionada acción de daños y
perjuicios del art. 2497. CNCiv., sala B, 9/9/1980, "Círculo
Médico Argentino-Paraguayo c. Empresa de Ferrocarriles
Argentinos y otro", AR/JUR/3170/1980.
A Interdicto de retener. Cosas muebles del demandado en el
departamento del actor. La existencia de bienes muebles
pertenecientes al demandado en el departamento de la
accionante no constituye acto turbatorio en sí mismo, pues
no evidencian intención de tomar la posesión. CNCiv.,
sala E, 26/6/1992, "Laucirica de Martínez, Rosa C. c. Iranzo,
María C.", LA LEY, 1993-E, 543; AR/JUR/344/1992.
A Interdicto de retener. Corte de los servicios de agua y
luz. Cabe confirmar la resolución que desestimó in limine el
interdicto de retener incoado por la actora, pues los actos
materiales denunciados como efectuados por la demandada
—en el caso, corte de agua y de luz— no están enderezados
a tomar la posesión directa del inmueble en cuestión. CNCiv.,
sala G, 13/12/2004, "Costantino, Mónica A. c. Caldas Verde,
María M.", DJ, 2005-2-548.
A Interdicto de retener. Negativa del administrador del
consorcio de propietarios para la instalación del servicio de
gas natural. Corresponde confirmar la sentencia que
rechazó in limine el interdicto de retener interpuesto ante la
negativa del administrador de un consorcio para la
instalación del servicio de gas natural en tanto la supuesta
conducta obstructora habría sido adoptada con motivo o en
ocasión de sus funciones por lo que no puede considerarse
un tercero ajeno a la relación consorcial y entonces para
vencer la alegada resistencia corresponde acudir a los
237
remedios o vías específicos previstos por el estatuto o por la
ley y dentro del régimen de la ley 13.512. CNCiv., sala G,
12/3/2004, "Bernardello de Dodera, María L. y otro c.
Consorcio de Prop. Sarmiento 2081/83/85/87 y otro", DJ,
2004-3-150.
A Interdicto de retener. Raíces de árboles y arbustos del
predio vecino. Si el interdicto de retener se articula porque
las raíces de árboles y arbustos del predio lindero han
dañado la medianera, oscurecen la propiedad y le quitan
ventilación, perturbando la posesión del actor, es obvio que
el origen de los daños se remonta a una época muy anterior
a la radicación del juicio, que es a partir de la cual comenzó
a correr el plazo de caducidad del art. 615 del Cód. Procesal,
sin que su disminución o expansión según los ciclos de la
naturaleza permita soslayar el transcurso del término. CCiv.
y Com. Lomas de Zamora, sala II, 22/5/1997, "Mazzitello,
Elvira c. Valle Leni, Rosa", LLBA, 1997-
1408; AR/JUR/5211/1997.
Descartamos que ello se traduzca como consecuencia del
cumplimiento de obligaciones de naturaleza contractual,
pues, una vez más lo decimos, la cuestión a resolver y para
la que el juez tiene imperio, es fáctica.
Por las mismas razones no resulta procedente este remedio
ante resoluciones judiciales o administrativas que afecten o
puedan afectar una posesión o tenencia del pretensor. De
igual modo anotamos a los actos emanados del Poder
Judicial.
A Interdicto de retener. Exclusión en caso de
compraventa. La función del interdicto de retener consiste en
restablecer el orden alterado por vías de hecho ilícitas. Por
ello, no corresponde aplicar al caso lo que las partes
238
hubieran pactado respecto a la compra del bien, toda vez que
esa es una cuestión totalmente ajena a la que se trata de
dilucidar. CCiv. y Com. Junín, 20/2/1991, "Ranchos OCSA c.
Herra e Hijos SA, Eugenio", LA LEY, 1991-D, 41; DJ, 1991-
2-850; AR/JUR/2106/1991.
A Interdicto de retener. Actos administrativos. Corresponde
admitir el interdicto de retener incoado por el poseedor de un
terreno contra quien gestionó y obtuvo un cambio de
titularidad en el registro municipal para el pago de las tasas
retributivas de servicios del predio, pues, no es el acto
administrativo lo que constituye la turbación sino que es el
comportamiento exteriorizado en actos materiales que hacen
presumir la intención de poseer y la fecha en que el mismo
llegó a conocimiento del ocupante en el plazo previsto por el
art. 621 del ordenamiento de ritual. CCiv. Neuquén, sala I,
11/7/2008, "Rial, María de los Angeles c. Leguizamón,
Gabriela Luján", LLPatagonia 2008 (octubre),
502; AR/JUR/6899/2008.
A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Notificación
de la subasta judicial. Procede rechazar el interdicto de
retener incoado por quien entró en posesión de inmueble por
boleto de compraventa, alegando que la falta de notificación
de la orden judicial de venta del bien constituye una
perturbación de su posesión, en tanto no correspondía
notificarle nada, ya que el conocimiento de la subasta
respecto de terceros al proceso en cuestión, se limita a los
acreedores registrales, esto es sólo a los hipotecarios,
prendarios embargantes e inhibientes, carácter que aquél no
ostenta, por lo que la perturbación no fue acreditada. CCiv.,
Com., Minas y Laboral N° 1 San Luis, 9/8/2007, "San Martín,
Carlos", La Ley Online, AR/JUR/7925/2007.

239
A Interdicto de retener. Actos del Poder Judicial. Sentencia
de desalojo. La sentencia dictada en un juicio de desalojo
tramitado regularmente no configura una turbación de la
posesión que habilite la vía del interdicto de retener. CApel.
Pergamino, 21/8/1997, "Ferreyra, Juan I. c. Dalessandri
María T.", LLBA 1997-1172; AR/JUR/242/1997.

15. Legitimación activa

Resulta del art. 610 del Código Procesal que pueden


promover este interdicto quienes se encuentren en la actual
posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble.

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Legitimación activa. Acreditación de


la condición de propietario.Debe desestimarse el interdicto
de retener interpuesto por quien invocó ser el propietario del
inmueble en litigio, pues la mera constancia en la escritura o
el boleto de compraventa de haberse otorgado la posesión
no prueba que efectivamente ella se hubiera efectuado, y
tampoco se ha demostrado la existencia de actos posesorios
sobre el bien en cuestión. CCiv., Com. Trab. y Minas de 2ª
Nom. Catamarca, 26/6/2009, "Pettiti, Sebastián Dante c.
Ibarra, Juan Carlos", LLNOA, 2009 (diciembre),
1053; AR/JUR/31818/2009.

240
A Interdicto de retener. Legitimación activa.Corresponde
hacer lugar al interdicto de retener interpuesto por quien
ostenta el carácter de adquirente de un lote de terreno
mediante escritura pública, rechazando en consecuencia el
remedio policial intentado por quien resultó ser cesionario en
el marco de una ejecución forzada iniciada respecto del
anterior titular dominial —en el caso, se trató de un juicio
laboral seguido contra éste—, si el primero realizó actos
posesorios tales como la visita al inmueble, el pago de
impuestos y tareas de desmalezamiento. CCiv. y Com.
Bariloche, 4/12/2008, "Spinetta, María Inés c. Nahuelquin
Barria, José Armando", LLPatagonia 2009 (abril),
811; AR/JUR/22022/2008.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Están
legitimados para hacer uso del interdicto de retener los
poseedores de cualquier naturaleza y todo tipo de poseedor,
enumerados en los incs. 1° y 2° del art. 2462 del Cód. Civil,
debiendo sólo probar la posesión o tenencia que alegan y los
actos turbatorios que denuncien, pues en el marco del
interdicto mencionado no debe examinarse si el que invoca
la posesión, tiene o no derecho a la ocupación, sino que debe
analizarse si esa posesión o tenencia es efectiva y actual y
se manifiestan los actos turbatorios, ya sean éstos
clandestinos o violentos. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del
Estero, 10/4/2008, "Ranciari, Daniel Eduardo c. Dopslaff,
Ricardo Alfredo y/u otros", La Ley
Online; AR/JUR/4811/2008.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde
rechazar el recurso de apelación deducido contra la
sentencia que no hizo lugar al interdicto de retener la
posesión, toda vez que la parte actora no ha acreditado la
posesión de la porción de terreno en la que se habrían

241
producido los supuestos actos turbatorios. CCiv. y Com. 1ª
Nom. Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada, Rosario c.
Manzur, Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo),
430; AR/JUR/6622/2005.
A Interdicto de retener. Legitimación activa. Corresponde
rechazar el interdicto de retener la posesión iniciado por
quien tiene un derecho configurado por la concesión de venta
de un inmueble otorgada por el Instituto de Colonización de
la Provincia del Chaco sobre tierras de propiedad del Estado
provincial, en tanto aquella concesión no transfiere la
propiedad o dominio sino que resulta necesario el
otorgamiento de la pertinente escritura traslativa de dominio
(art. 1184, inc. 1°, Cód. Civil). CCiv., Com. y Lab. Presidencia
Roque Sáenz Peña, 11/12/1997, "Britte, Ismael c. Valverde,
Miguel E.", LLLitoral 1998-2-43; LA LEY, 1998-F,
861; AR/JUR/5234/1997.

16. Legitimación pasiva en el interdicto de retener

El art. 610 del Código Procesal también fija la legitimación


pasiva respecto del sujeto que amenazare o perturbase la
posesión o tenencia del actor mediante actos materiales. Es
contra "quien el actor denunciare que lo perturba en la
posesión o tenencia" a quien precisa como legitimado pasivo
el art. 611 del citado ordenamiento.

Ahora bien, siendo que resultaría suficiente que el


turbador se desvincule del acto posesorio con el que afecta
la posesión o tenencia del actor, es que la ley procesal ha

242
debido incluir entre los demandados a "los sucesores o
copartícipes".
Entre los primeros se cuentan tanto los sucesores a título
particular (v. gr., cesionario, comprador, etc.) como
aquellos que lo son a título universal (v. gr., herederos).

Jurisprudencia

A Interdicto de retener. Legitimación pasiva. Procedencia del


interdicto contra quien mandó alambrar el
inmueble. Corresponde admitir el interdicto de retener, en
tanto el actor acreditó fehacientemente su posesión sobre el
inmueble y la demandada reconoció haber mandado una
cuadrilla que alambró el campo objeto del interdicto. CCiv. y
Com. 2ª Nom. Santiago del Estero, 10/4/2008, "Ranciari,
Daniel Eduardo c. Dopslaff, Ricardo Alfredo y/u otros", La Ley
Online; AR/JUR/4811/2008.
A Interdicto de retener. Legitimación pasiva. Corresponde
hacer lugar al interdicto de retener promovido por el poseedor
de un inmueble en virtud de los actos turbatorios realizados
por el demandado, quien alega que la rampa de acceso al
terreno del actor ha sido construida en su terreno pues, las
cuestiones vinculadas con los límites de la propiedad y el
mayor derecho a ocupar el terreno, son materias ajenas a
dicho interdicto. CCiv. y Com. Salta, sala IV, 18/12/2007,
"Elías, Salomón Marcos c. Díaz, Héctor Rodolfo", La Ley
Online; AR/JUR/13488/2007.

243
17. La prueba en el interdicto de retener
Frente a una acción posesoria o interdicto el intérprete
debe recomponer la situación fáctica en los términos en
que ésta se hallaba con anterioridad al acto posesorio
extraño, sea que se trate de una turbación o amenaza,
como fue explicado.
En tanto el objeto del interdicto se remite a la existencia
de una amenaza o acto turbatorio, consecuentemente el
actor habrá de alegarla para luego verificar con prueba
pertinente su existencia.

Alegarla significa precisar su entidad material. No puede


dejar de ser meritado por quien demande de esta manera
que al denunciar el hecho por el que demanda está
describiendo el marco dentro del cual el juez, en definitiva,
resolverá.
Fuera de ello le está vedado a las partes proponer —y al juez
dilucidar— cuestiones de derecho, o referirse a la naturaleza
de la posesión que detentan. Recuérdese que además de la
órbita posesoria, prevé la ley la petitoria. Con esto queremos
decir que el esfuerzo del actor en circunscribir el objeto de su
demanda al plano fáctico coadyuvará en definitiva a que la
cuestión sea decidida bajo tal perspectiva, restándole valor a
las posiciones contrarias del accionado intentando desvirtuar
la vía con cuestiones de derecho que merezcan otra clase de
procedimiento.

Recuérdese que el art. 2472 del Cód. Civil señala que


"...la posesión nada tiene de común con el derecho de
poseer, y será inútil la prueba en las acciones posesorias
del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado".
244
Conteste con el ordenamiento de fondo y procesal, la
exigencia probatoria se agota en lo que concierne al hecho
posesorio. Cualquier incidencia relativa al derecho a la
posesión deberá tratarse en el petitorio, instancia ésta
separada y, por ello, ajena del ámbito de las acciones
posesorias e interdictales.
De manera pues, corresponde que el actor acredite ser
poseedor o tenedor de la cosa. Considérase aquí que
siendo la posesión un hecho, la prueba consecuente
participa del principio de amplitud probatoria.
Puede ocurrir, por caso, que ambas partes entiendan
tener la posesión de la cosa, en cuyo caso prevalecerá el
que la tuvo con anterioridad. Véase en este aspecto que
restablecer la cuestión de hecho existente constituye el
ámbito esencial de este re medio.
De su parte, el tenedor tendrá que probar sus títulos, esto
es el derecho que tiene a permanecer en la cosa, aun
reconociendo en otro la condición de poseedor.
Como acontece en el régimen procesal vigente, la carga
de la prueba de la posesión de la turbación corresponde a
quien promueve el interdicto (art. 377 del Código Procesal).

Jurisprudencia

A Prueba. Apreciación de la prueba. Criterio riguroso. Se


debe ser exigente en la interpretación de los actos
probatorios de la posesión, invocados por quien entable el
interdicto de retener, pues éste es viable únicamente en
ausencia de ambigüedades y quien invoque la posesión

245
debe acreditar en forma indubitable la individualización del
inmueble, los actos materiales concretos a los que quepa
tipificar como posesorios, la data de la posesión y su carácter
público, continuo y pacífico. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago
del Estero, 5/5/2008, "García, José Manuel c. Pereyra
Mansilla, Alejandra Delicia y/o quien resulte autor", La Ley
Online; AR/JUR/5945/2008.
A Interdicto de retener. Prueba. Objeto de la prueba. Tanto
en el interdicto de retener, como en el de recobrar, el objeto
de la prueba finca en demostrar la "posesión actual", sin
interesar la calificación de ella, puesto que las acciones
posesorias competen a quien ejerce la posesión "cualquiera
sea su naturaleza", según reza el art. 2469 del Cód. Civil —
en el caso, se hizo lugar al interdicto de retener deducido por
quien tenía la posesión y se rechazó el de recobrar iniciado
por quien aducía derecho a la posesión—, ni es requisito que
deba demostrarse, conforme lo prescribe la ley procesal, la
"legitimidad" de la posesión, pues es concedida hasta al
poseedor vicioso, conforme lo establecido por el art. 2490 del
mismo ordenamiento y aun contra el propietario, de donde la
presentación de título, no va a incidir en la solución. CCiv.,
Com. y Minería San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan
Antonio Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley
Online; AR/JUR /20157/2010.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. El objeto de
prueba del interdicto de retener la posesión es el hecho de la
posesión invocada por el actor, la verdad o falsedad de los
actos de perturbación atribuidos al demandado y la fecha en
que éstos se produjeron, interesando, en definitiva, el estado
de hecho existente en el momento mismo de producirse la
supuesta perturbación, esto es, la real y efectiva ocupación
del bien y no los títulos en que se basa la posesión. CCiv. y

246
Com. 1ª Nom. de Santiago del Estero, 28/9/2005, "Astrada,
Rosario c. Manzur, Jorge y/u otros", LLNOA, 2006 (mayo),
430; AR/JUR/6622/2005.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba. Resulta ajena a
la esencia del interdicto de retener la dilucidación de las
relaciones de derecho que pudieran vincular a las partes.
CNCiv., sala J, 6/6/1995, "Fasan, Pablo E. c. Bevilacqua,
Sara L. y otros", LA LEY, 1996-C, 169, con nota de Jorge
Raúl Causse y Federico Javier Causse; DJ, 1996-2-
24; AR/JUR/538/1995.
A Interdicto de retener. Objeto de la prueba.Estando probada
la posesión de los actores, y los actos turbatorios de dicha
posesión conforme los testimonios rendidos en autos y
demás prueba analizada, la acción de retener resulta
procedente. CCiv. y Com. 6ª Nominación
Córdoba, 6/11/1988, "Lucero, Ramona D. c. Cisneros de
Avendaño, Rosa y otra", LLC, 1990- 152; Colección de
Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Marina Mariani
de Vidal, p. 72, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/2114/1988.
A Interdicto de retener. Medida de no innovar.Dada la
finalidad que se persigue con el interdicto de retener —tutelar
al poseedor actual o tenedor de una cosa contra la amenaza
o perturbación mediante actos materiales—, la medida de no
innovar resulta adecuada como anticipo de la garantía
jurisdiccional, ya que tiende a evitar que puedan tornarse
ilusorios los derechos cuyo reconocimiento se persigue,
garantizar incluso la integridad de la cosa litigiosa, que de
otro modo podría ser alterada. CNCiv., sala E, 15/3/1978,
"Medison, SRL c. Municipalidad de la Capital", LA LEY, 1979-
B, 666; AR/JUR/4312/1978.

247
A Interdicto de retener. Medida de no innovar.La medida de
no innovar específicamente autorizada por el art. 613 del
Cód. Procesal, para cautelar las pretensiones sustentadas
en el interdicto de retener, resulta procedente cuando quien
lo pide ha acreditado que se encuentran reunidos los
requisitos genéricos a que alude el art. 230. CNCiv., sala E,
15/3/1978,"Medison, SRL c. Municipalidad de la Capital", LA
LEY, 1979-B,666; AR/JUR/4312/1978.

18. El interdicto de recobrar


Para que el interdicto de recobrar resulte procedente es
necesaria la concurrencia de un poseedor y un despojante.
De ello se deriva la necesidad de que tales extremos sean
acreditados por el demandante a fin de encaminar su
pretensión hacia una sentencia favorable.
Asimismo, despojante y despojado deben ser
recíprocamente uno la consecuencia del otro, de modo tal
que la falta de un estado, obsta al progreso de la
pretensión.
Este razonamiento es consecuencia de diversas normas
del Cód. Civil, las que a su vez han sido recogidas por el
Código Procesal al prescribir en el art. 614: "Para que
proceda el interdicto de recobrar se requerirá: 1) que quien
lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual
o la tenencia de una cosa mueble o inmueble; 2) que
hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con
violencia o clandestinidad".
Es claro que el objeto de este remedio policial se
endereza a recomponer las cosas a su estado anterior,

248
preservando el goce pacífico de la posesión o la tenencia y
sancionando la justicia por mano propia.
Como acontece con este grupo de acciones, el juez no
atiende cuestiones vinculadas con el derecho o mejor
derecho a poseer, lo cual comprende al eventual derecho
que pudiera vincular a las partes.
La cosa que se autoriza recobrar por este medio tiene que
ver estrictamente con el corpus posesorio , con absoluta
prescindencia de si quien entabla el remedio es, fue o debe
ser el propietario de ella.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Noción. El interdicto de recobrar


constituye más que una acción posesoria propiamente dicha
o una acción real fundada en una presunción de propiedad,
una disposición de orden público tendiente a prevenir la
violencia y el atentado de hacerse justicia por sí mismo,
resultando así ajeno al mismo la dilucidación de las
relaciones de derecho que puedan vincular a las partes,
cuestiones que deben ventilarse ante el juez competente y
en la forma que corresponda. Siendo éste el objeto del
interdicto, no corresponde aplicar al caso lo que las partes
hubieran pactado respecto a la compra del bien toda vez que
esa es una cuestión totalmente ajena a la que se trata de
dilucidar en autos. CSJN, 22/2/1983, "Novoselichi, Carlos y
otra c. Viegas, Joaquín H.", AR/JUR/890/1983.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El interdicto de
recobrar protege el hecho material de la tenencia,

249
previniendo la violencia y la clandestinidad, y su objeto es
restablecer el orden alterado, retrotrayendo las cosas a su
estado anterior al acto de despojo. CCiv., Com., Lab. y de
Paz Letrada Curuzú Cuatiá, 19/6/1998, "D'Oliveira, Saúl M.
c. Gallesio, Armando R. y/u otros", LA LEY, 1999-F, 757 -
LLLitoral 1999, 312 AR/JUR/3733/1998.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objeto de la
prueba en el interdicto de recobrar es el hecho en sí de la
posesión y el despojo con violencia o clandestinidad, por lo
tanto resulta ajeno determinar si la actora o en su caso la
demandada son propietarias del inmueble en cuestión, pues
este proceso tiene por finalidad reponer las cosas al estado
en que se encontraban, impidiendo que cada cual se haga
justicia por su mano propia, con la consiguiente alteración del
orden público y escarnio del derecho. CCiv. y Com. Lomas
de Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c.
Montes, Aureliana s/Interdicto", ED, 225-279.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. A los fines de
la admisión del interdicto de recobrar, no interesa establecer
en mérito a qué antecedente se tiene la cosa, ya que lo que
se resuelve no afecta los derechos sustanciales de las partes
en tanto su resultado se limita provisoriamente a mantener la
posesión o la tenencia despojada, siendo determinante que
se pruebe que el despojo se produjo con violencia o
clandestinidad —en el caso, el inquilino clausuró el ingreso
al lugar donde se encuentran los medidores de luz y gas sin
el consentimiento de la propietaria—, de acuerdo con lo
normado en el art. 614, inc. 2, del Cód. Procesal Civ. y Com.
de la Nación. CNCiv., sala L, 21/5/2007, "Landeira, Divina c.
Fernández, José María", DJ, 2007-III-1045, con nota de
Federico Causse y Christian R. Pettis; AR/JUR/2729/2007.

250
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El objetivo
específico de la acción de despojo es el reintegro de la cosa
al despojado, sin que quepa discusión alguna fundada en un
título, pues la protección se concede al poseedor o tenedor,
con las limitaciones que la misma ley impone. CNCiv., sala E,
14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de
Belgrano", LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. Desbordan el
objeto del interdicto de recobrar, tanto las cuestiones
relacionadas con la eficacia, ineficacia o alcances del título
presentado por la actora, como las razones que pueda o no
tener la demandada para fundar su actitud y retener la
posesión o la tenencia de la cosa. CNCiv., sala A, 10/3/1997,
"G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C, 746; DJ, 1997-2-
1041AR/JUR/2115/1997.
A Interdicto de recobrar. Objeto del interdicto. El interdicto de
recobrar constituye un remedio rápido y sumario para las
situaciones de hecho, resultando ajenas a sus estrechos
límites la discusión y resolución de los derechos u
obligaciones basados en relaciones contractuales que
pudieran relacionar a las partes en conflicto —v. gr. un boleto
de compraventa— siendo su objeto proteger el hecho de la
mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual,
habiendo sido instituido para evitar que nadie zanje sus
conflictos por propia mano. C2ª Civ., y Com. La Plata, sala I,
5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.
A Interdicto de recobrar. Presupuesto de admisibilidad. Es
presupuesto del interdicto de recobrar que el que la intente
haya sido despojado de la posesión o tenencia de la cosa
con violencia o clandestinidad siendo su objeto restablecer el
orden alterado retrotrayendo las cosas a su estado anterior
251
al acto de turbación. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II,
21/8/1997, "García Cuadros, Ernesto c. Figueroa, Celia M.",
LLBA, 1998-228; AR/JUR/5212/1997.

19. Supuesto de exclusión parcial

El Código Civil prevé expresamente en el art. 2497 que "si el


acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor
de la posesión, la acción será juzgada como despojo".
El Codificador, en este supuesto, considera que existe
desposesión no sólo cuando ella se extiende a toda la cosa
sino en el supuesto que alcance a parte de ella. Repárese en
este sentido que no se precisa la "exclusión completa y
absoluta" del poseedor, bastando que sea en "parte" de la
cosa.
Efectuada esta consideración, esto es asimilado el caso al
supuesto que materializa el despojo, cabe recordar que el
interdicto de recobrar constituye una pretensión procesal por
la cual verificada la privación parcial o total de la posesión, el
damnificado o su sucesor en la posesión requiere
judicialmente que se le restituya.

Jurisprudencia

252
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Para deducir el
interdicto de recobrar, sólo basta con justificar haber tenido
la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o
inmueble y el despojo total o parcial de ella hecho con
violencia o clandestinidad (del voto en disidencia del doctor
Vázquez). CSJN, 7/8/1997, "Ferrocarriles Metropolitanos SA
c. Intrusos y/u ocupantes Santa Magdalena 818 Arcada 89",
La Ley Online, AR/JUR/6080/1997.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. El interdicto de
recobrar que ha sido previsto para cuando se ha producido
el despojo total o parcial del bien mueble o inmueble respecto
de quien tenía su tenencia o posesión actual requiere para
su admisibilidad que el legitimado activo que hubiera estado
en la aludida tenencia o posesión, hubiera sido despojado
con violencia o clandestinidad. C2ª Civ. y Com. La Plata,
sala I, 5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo",
LLBA, 1997-582; AR/JUR/4860/1996.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Quien promueve
el interdicto de recobrar la posesión debe inexorablemente
demostrar el hecho de haber tenido la posesión actual o la
tenencia del bien y haber sido despojado parcial o totalmente
del bien con violencia o clandestinidad. C2ª Civ. y Com. La
Plata, sala III, 7/3/1995, "Moreno, Clelia c. Borcatta, Mario y
otra", LLBA, 1995-824; AR/JUR/3179/1995.
A Interdicto de recobrar. Exclusión parcial. Los interdictos
protegen la posesión actual, no anual o calificativa, y aun la
viciosa y además al tenedor; de donde resulta que el
poseedor que reviste esa calidad puede defenderse
mediante ellos contra los ataques a la detentación material.
Ellos no tienen ninguna diferencia —en nuestro caso,
interdicto de recobrar— con la acción policial de despojo,
como no sea que ésta tramita por juicio sumario y aquél por
253
la vía sumarísima. Tiene que haber privación total o parcial
de la cosa, lo que debe darse es la privación de la tenencia
material consumada por medios ilegítimos. El actor debe
probar que tenía aunque sea la mera tenencia, sea o no
viciosa, el hecho del despojo, y cuando se cometió. C2ª Civ.
y Com. La Plata, sala II, 13/6/1977, causa B.
44.264, AR/JUR/165/1978.

20. Supuesto del desapoderamiento

El interdicto de recobrar, torna necesario para su


procedencia que aquel que lo intente, o su causante, hubiere
tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o
inmueble, y que hubiere sido despojado total o parcialmente,
con violencia o clandestinidad (arg. art. 614 del Código
Procesal).
Y en este sentido el Código Procesal precisa que el
desapoderamiento debe haberse producido con violencia o
clandestinidad (art. 614, inc. 2°), situaciones a las que la
jurisprudencia y la doctrina han añadido la consistente en el
abuso de confianza, la que tiene lugar cuando el tenedor,
obligado a restituir la cosa al poseedor, se niega a hacerlo y
la retiene para sí, invocando una posesión que en lo sucesivo
viene a ejercer a título propio. Se tiene que en estos casos
medió un abuso de la confianza de quien le entregó la cosa
con miras a que luego se la restituya.
El desapoderamiento es violento cuando no precede la
conformidad del poseedor o del tenedor para su acceso.

254
Incluso, cuando por las vías de hecho se tiene la cosa
seguida de la oposición a su reintegro.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Abuso de confianza. Es procedente


el interdicto de recobrar fundado en la existencia de despojo
por abuso de confianza, configurada ésta por haber
permanecido ambos codemandados en el inmueble más allá
del plazo fijado a fin de efectuar las reparaciones a que se
habían comprometido. CNCiv., sala E, 19/11/1990,
"Belaunde, César N. c. Amestoy, Darío", LA LEY, 1992-D,
140, con nota de Carlos Alberto Liz; DJ, 1992-2-
895; AR/JUR/1400/1990.
A Interdicto de recobrar. Abuso de confianza. El despojo no
sólo comprende la desposesión por violencia, sino que
abarca además los casos de clandestinidad o abuso de
confianza, concepción que es la que más condice con la
fuente inmediata del art. 2490 que fue el "Esbozo" de Freitas,
y con antecedente de las leyes españolas que rigieron con
anterioridad al Código Civil. Juzg. 1ª Inst. Civ., y Com. de 21ª
Nom. Córdoba, 28/3/1985, "Belver, Hnos. c. Martinelli,
Nelson", Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos
Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p.
61, con nota de María Teresa Moreno; AR/JUR/1787/1985.
A Interdicto de recobrar. Despojo. "Adjudicarse una fracción
de campo", aunque sea para trabajarla con fines benéficos o
porque se lo piense desocupada, o porque se estime que los
antiguos arrendatarios la han entregado al Consejo Agrario
255
Nacional, importa un despojo, ya que se lesiona un eventual
derecho, aunque se pueda ignorar el nombre del titular de
dicho derecho. CFed. Rosario, sala A, 7/4/1978, "Oliva de
Sansone, Mabel A. c. Bulgarelli, Adolfo R. y otro", LA LEY,
1979-C, 596; AR/JUR/4059/1978.
A Interdicto de recobrar. Despojo. Si la violencia que se alegó
en la acción de despojo, consistió en negársele la entrada y
la restitución del local, ello no encuadra en ese concepto. Es
que no existe violencia, si no media un acto de fuerza
material o moral, tal como lo requiere el art. 2365 del Cód.
Civil, o sea si la relación con la cosa no se adquiere por vías
de hecho, intimidación o amenazas. CNCiv., sala E,
14/11/1985, "Pilsau, SRL c. Club Atlético Defensores de
Belgrano", LA LEY, 1986-C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Despojo. La acción de despojo
protege al orden público alterado a raíz de un acto turbatorio
de la situación de hecho que corresponda al mero tenedor de
los bienes, aunque la turbación provenga de quien tiene
mejor derecho que aquél, puesto que, para la admisibilidad
de este interdicto lo que verdaderamente interesa es la
arbitrariedad o la ilegalidad con que se ha actuado el derecho
para alterar una situación de hecho preexistente, en perjuicio
del poseedor o del tenedor. CCiv. y Com. 6ª Nom. Córdoba,
29/12/1988, "Transporte Maciel, SA c. Annibali, Anselmo y
otro", AR/JUR/2115/1988.
A Interdicto de recobrar. Despojo. Resulta improcedente el
interdicto de recobrar la posesión si no ha habido despojo,
en razón de que no existió una anterior posesión de la cosa
por parte del peticionario. CNCiv., sala D, 12/3/1991, "García
Culla, Luis c. Herrera, Jorge", LA LEY, 1991-D, 478;
Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales -
Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 111, con
256
nota de Pablo Vidal Claypole; DJ 1991-2-
824; AR/JUR/1754/1991.
A Interdicto de recobrar. Despojo. Como el despojo implica
la privación de la cosa que se encuentra en poder del actor,
la ocupación efectiva de éste tiene que aparecer clara e
indudable en el momento del despojo, de modo tal que si la
prueba producida no logra provocar certeza al respecto, el
interdicto de recobrar debe ser rechazado. CNCiv., sala B,
24/10/1995, "Obligado 2961 SA c. Ambrosini, Julio", LA LEY,
1997-D, 844; AR/JUR/1477/1995.
A Interdicto de recobrar. Despojo. En el interdicto de
recobrar, la desposesión o despojo se configura mediante
todo acto de desapoderamiento de propia autoridad
efectuado sin consentimiento del poseedor del inmueble, tal
la construcción de un muro con la finalidad de evitar su
acceso al inmueble. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del
Estero, 10/5/1996, "González Ventura, Benito c. Del Valle
Chedid, Héctor A.", LLNOA, 1998-736; AR/JUR/951/1996.
A Interdicto de recobrar. Despojo. Corresponde confirmar la
sentencia que hizo lugar al interdicto de recobrar deducido
por la locataria de la demandada, toda vez que ésta le impidió
de hecho el acceso al inmueble el mismo día que le notificó
la resolución del contrato de locación, pues sin perjuicio de
los motivos por los cuales pudo considerarse con derecho a
resolverlo, ejerció justicia por mano propia. CCiv. y Com. San
Isidro, sala I, 15/6/2005, "Cavialpe SRL c. González
Vázquez", LLBA 2006 (febrero), 137; AR/JUR/4538/2005.
A Interdicto de recobrar. Despojo. La violencia cuya
concurrencia se requiera para que proceda el interdicto de
recobrar, implica la exclusión absoluta del legitimado activo
por medio de un acto irresistible y contrario a su voluntad,
257
mientras la clandestinidad importa un despojo realizado en
forma furtiva u oculta ante el desconocimiento o ignorancia
del perjudicado. CCiv. y Com. Mercedes, sala II, 16/4/2008,
"Matadero y Frigorífico "Los Girasoles SA" c. Municipalidad
de Nueve de Julio", LLBA 2008 (junio),
554; AR/JUR/1365/2008.
A Interdicto de recobrar. Despojo. Es improcedente la
sentencia que hizo lugar a un interdicto de recobrar, cuando
el actor, no probó la posesión del terreno que dice suyo, ni el
despojo que su vecino lindero le provocara con la
construcción de una cerca. CCiv., Com. y de Minería
Bariloche, 27/6/2008, "Laham, Marco c. Barria, Ariel",
LLPatagonia 2008 (octubre), 507; AR/JUR/6904/2008.
A Interdicto de recobrar. Despojo. El interdicto de recobrar la
posesión incoado por el propietario de un inmueble rural no
puede prosperar pues, si bien ha probado los actos
posesorios realizados por la demandada en el predio, no
acreditó que su posesión se extendiera hasta donde ellos
ocurrieron, lo cual impide calificar aquellos actos como
despojo ante la inexistencia de una clara delimitación del
corpus posesorio. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
1/6/2009, "Y báñez, Mario René c. Ruiz, Magin Dolores y/u
otros", LLNOA, 2009 (noviembre), 976; AR/JUR/32200/2009.
A Interdicto de recobrar. Cambio de candados, modificación
de aberturas y colocación de un nuevo portón de
entrada. Corresponde revocar la resolución que rechazó el
interdicto de recobrar e hizo lugar al interdicto de retener,
deducido por quien aducía tener la posesión actual, pues
cambiar no sólo el candado sino modificar las aberturas del
frente y colocar un nuevo portón de entrada, como echar
abajo la pared divisoria del terreno, a sabiendas que no le
pertenecía, constituye un franco acto de violencia y desde
258
luego que la posesión ha de calificarse de igual manera (del
voto en disidencia del doctor Ferreira Bustos). CCiv., Com. y
Minería San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan Antonio
Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley
Online; AR/JUR/20157/2010.

21. Puntualizaciones en torno a la clandestinidad

Puede puntualizarse que la desposesión es clandestina


cuando los actos mediante los cuales se verifica son ocultos,
o se realizaron en ausencia del poseedor, o adoptando
precauciones para sustraerla del conocimiento de la persona
que tiene derecho a oponerse (arg. art. 2369 del Cód. Civil).
Más que de la publicidad frente a terceros, depende del
desconocimiento del perjudicado que actuó con diligencia.
Por contraposición, no hay clandestinidad cuando la
ocupación se concreta con actos cuyo conocimiento el
despojado no pudo dejar de tener obrando con debida
atención. Y es por todo ello que habrá clandestinidad si se
toman medidas para sustraer del conocimiento del poseedor
o tenedor de la ocupación de la cosa.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. No existe


clandestinidad si el actor reintegró la cosa a su dueño,
259
haciendo tradición de ella, y éste se mantuvo sin
ocultamiento alguno y en forma pública (arts. 2369 a 2371,
Cód. Civil), por lo que en dichos supuestos no es procedente
la acción de despojo. CNCiv., sala E, 14/11/1985, "Pilsau,
SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY, 1986-
C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Si se pretende
recuperar la posesión arrebatada por la ocupación
clandestina de los demandados, la vía del interdicto de
recobrar presupone la prueba de las siguientes
circunstancias fácticas: la posesión actual o la tenencia del
inmueble por parte de quienes iniciaron el interdicto, y la
exclusión por los emplazados con clandestinidad. CNCiv.,
sala A, 22/2/1993, "Minian, Jorge M. y otro c. Palacios, Oscar
R.", AR/JUR/1453/1993.
A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Resulta
improcedente pretender que la desposesión no fue violenta
ni clandestina, aduciendo que las refacciones estuvieron a la
vista del público, que cualquier persona que pasaba por la
calle podía advertirlo, pues lo importante es que los mismos
trabajos encomendados por el demandado en un interdicto
de recobrar, trataron presurosamente de encubrir la posesión
viciosa, pregonando que había comprado el inmueble lindero
(del voto en disidencia del doctor Ferreira Bustos). CCiv.,
Com. y Minería San Juan, sala I, 2/6/2010, "Triviño, Juan
Antonio Nicolás c. Horacio Nascimbene y otros", La Ley
Online; AR/JUR/20157/2010.
A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. Para que exista el
vicio de clandestinidad a los fines de la procedencia del
interdicto de recobrar, no es suficiente que el desposeído no
haya conocido la desposesión, sino que resulta menester
además que razonablemente no haya podido conocerla, lo
260
cual se desprende de la acotación hecha por el codificador
en la nota al art. 2479 del Cód. Civil. C1ª Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala II, 29/4/2008, "González, Carlos c. Triches,
Inocente", La Ley Online; AR/JUR/1358/2008.
A Interdicto de recobrar. Clandestinidad. No media el vicio de
clandestinidad requerido para la procedencia del interdicto
de recobrar, cuando quien legítimamente detenta la tenencia
de un inmueble como colocatario, lo entrega voluntariamente
a otra persona, quien la recibe sin ningún ardid ni maniobra
tendiente a ocultar la toma de posesión. Cª Civ. y Com. Bahía
Blanca, sala II, 29/4/2008, "González, Carlos c. Triches,
Inocente", La Ley Online AR/JUR/1358/2008.

22. Improcedencia del interdicto de recobrar

Resulta improcedente si el desapoderamiento ha sido


producto de resoluciones judiciales, ya que de lo contrario
este remedio policial y exclusivamente fáctico, estaría
soslayando el debido proceso al que cabe recurrir frente a
decisiones jurisdiccionales, o —si hubieren alcanzado la
condición de firmeza— la irrecurribilidad propia de la cosa
juzgada.
Otro tanto acontece cuando la decisión que priva al poseedor
o al tenedor de su posesión o tenencia tiene su causa en una
decisión administrativa (acto administrativo en sentido
estricto).

261
Jurisprudencia
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la
cosa. Probado que el objeto cuya posesión se alega
usurpada por los demandados fue voluntariamente
entregado a éstos, no se configura la pérdida de la posesión,
el despojo, la clandestinidad ni la violencia que permiten
promover el interdicto de recobrar. CNCiv., sala A,
10/3/1997, "G., R. c. G., G. L. y otro", LA LEY, 1997-C, 746;
DJ, 1997-2-1041; AR/JUR/2115/1997.
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Si la
entrega fue voluntaria y de común acuerdo, e incluso —al
menos en parte— en cumplimiento de lo pactado, no medió
violencia ni clandestinidad, y por ende no resulta procedente
la acción de despojo. CNCiv., sala E, 14/11/1985, "Pilsau,
SRL c. Club Atlético Defensores de Belgrano", LA LEY, 1986-
C, 65; AR/JUR/808/1985.
A Interdicto de recobrar. Entrega voluntaria de la cosa. Debe
rechazarse el interdicto de recobrar la posesión deducido por
el adjudicatario de un lote fiscal, contra su ocupante, toda vez
que, no se cumplen los requisitos previstos en el art. 614 del
Código Procesal Civil y Comercial para su procedencia,
pues, cedió voluntariamente el predio en comodato al
demandado permitiéndole la explotación de la tierra en forma
personal y para su propio provecho, de modo que no existió
clandestinidad ni violencia. CCiv. y Com. Posadas, sala I,
10/5/2010, "Suárez, Teresa c. Márquez, Nelson", LLLitoral
2010 (agosto), 802; AR/JUR/21221/2010.

A Interdicto de recobrar. Actos administrativos. Decreto


municipal. Es improcedente el interdicto de recobrar toda vez
que, si bien está acreditada la posesión por la actora de los
262
bienes cuyo reintegro solicita y que ello se debió al contrato
de concesión que la vinculó con la Municipalidad accionada,
no se probó la existencia de un despojo violento o
clandestino, en tanto tales bienes fueron incautados de
acuerdo a un decreto municipal, lo cual es legítimo, siendo
que el art. 608 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires requiere de una violencia
infundada, ilícita y carente de sustento legal. CCiv. y Com.
Mercedes, sala II, 16/4/2008, "Matadero y Frigorífico "Los
Girasoles SA" c. M unicipalidad de Nueve de Julio", LLBA,
2008 (junio), 554; AR/JUR/1365/2008.
A Interdicto de recobrar. Pago de impuestos. El pago de
impuestos y tasas y la consecuente tenencia de sus recibos,
sólo sirve para demostrar un mantenimiento del ánimo de
dueño por parte de quien lo efectúa, pero no constituyen en
sí mismo actos posesorios, ya que se puede pagar a nombre
y en favor de un tercero. Por lo tanto, carecen de eficacia
para probar el corpus posesorio, elemento que resulta
esencial en la acción de despojo. CNCiv., sala D, 10/4/1984,
"Copati, Daniela y otros c. Rolando, Juan M.", LA LEY, 1985-
A, 14; DJ, 1985-1-206.
A Interdicto de recobrar. Relación contractual. El interdicto de
recobrar constituye un remedio rápido y sumario para las
situaciones de hecho, resultando ajenas a sus estrechos
límites la discusión y resolución de los derechos u
obligaciones basados en relaciones contractuales que
pudieran relacionar a las partes en conflicto —v. gr. un boleto
de compraventa— siendo su objeto proteger el hecho de la
mera tenencia de las cosas o en su caso la posesión actual,
habiendo sido instituido para evitar que nadie zanje sus
conflictos por propia mano. C2ª Civ. y Com. La Plata, sala I,

263
5/9/1996, "Capozzi, Abelardo c. Galarza, Osvaldo", LLBA,
1997-582; AR/JUR/4860/1996.

23. Legitimación activa en el interdicto de recobrar


Basta con resultar poseedor o tenedor de una cosa,
mueble o inmueble.
Puede darse el caso que el demandante sea sucesor del
poseedor o del tenedor, lo cual lo obligará a acreditar su
condición de tal y la posesión o tenencia de la que se
encuentra privado y que constituye el fundamento de su
reclamo de restitución.
Tratándose de locatarios, deben éstos justificar su
legitimación activa con el respectivo contrato, no bastando
que el demandado alegue ser propietario para contrarrestar
la acción en su contra.
De igual modo debe procederse en el caso de intentar
este remedio un comodatario.
Para todas estas cuestiones, insistimos que es necesario
acreditar una posesión o tenencia anterior al despojo pues
ese es el fundamento para el progreso de la acción.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Quien intenta el


interdicto de recobrar solamente debe justificar haber tenido
la posesión actual o la tenencia de la cosa mueble o
inmueble, sin que esa prueba pueda, por tanto, traspasar los
264
límites expresamente fijados pretendiendo que se acredite el
mejor derecho que pudiere corresponder a una de las partes.
Es decir, no interesa la causa de la desposesión ni el derecho
a la posesión o a la tenencia, ya que resulta ajeno al
interdicto de recobrar el esclarecimiento de las relaciones
jurídicas que pudieran vincular a las partes, las que deberán
ser ventiladas ante el juez competente y en la forma que
corresponda. CNCiv. y Com. Fed., sala II, 16/6/1989,
"Biblioteca del Congreso de la Nación c. Fapia, Lucas", LA
LEY, 1990-A, 473; Colección de Análisis Jurisprudencial
Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley,
2002, p. 57; AR/JUR/1149/1989.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Debe
rechazarse el interdicto de recobrar la posesión toda vez que
el propio accionante reconoce que nunca pudo poseer el
inmueble en litigio y los actos posesorios que invoca,
efectuados con posterioridad al despojo que denuncia, son
escasos para la acreditación de los actos materiales que
exterioricen la posesión, siendo que para la viabilidad de la
pretensión deben concurrir las dos exigencias señaladas en
el art. 620 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Santiago del Estero. CCiv. y Com. 2ª Nom.
Santiago del Estero, 30/9/2009, "Romero, Carmen Antonio c.
Reichert, Jorge", LLNOA, 2010 (marzo),
169; AR/JUR/56922/2009.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Locatario que
demanda al propietario. Es improcedente el interdicto de
recobrar interpuesto contra el propietario de un inmueble por
el locador que afirma haber sido desposeído del bien, toda
vez que aquél lo recibió por tradición del colocatario del actor,
por lo cual no medió violencia ni clandestinidad, y sin
perjuicio de la eventual responsabilidad civil —contractual o

265
extracontractual— en que pudiera haber incurrido el locador.
C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 29/4/2008, "González,
Carlos c. Triches, Inocente", La Ley
Online; AR/JUR/1358/2008.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa.
Locatario. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar
al interdicto de recobrar deducido por la locataria de la
demandada, toda vez que ésta le impidió de hecho el acceso
al inmueble el mismo día que le notificó la resolución del
contrato de locación, pues sin perjuicio de los motivos por los
cuales pudo considerarse con derecho a resolverlo, ejerció
justicia por mano propia. CCiv. y Com. San Isidro, sala I,
15/6/2005, "Cavialpe SRL c. González Vázquez", LLBA,
2006 (febrero), 137; AR/JUR/4538/2005.
A Interdicto de recobrar. Legitimación activa. Ocupante de
una habitación en un hotel. Corresponde hacer lugar al
interdicto de recobrar promovido por quien habitaba en un
hotel y fue despojado de la posesión de sus bienes muebles
por el propietario del establecimiento, ya que se encuentran
cumplidos los requisitos establecidos en el art. 614 del Cód.
Procesal, resultando ajeno a la litis el esclarecimiento de las
cuestiones de derecho que puedan surgir de la relación entre
las partes. CNCiv., sala M, 16/11/2006, "Epifanio, Gladys M.
c. Llousas, Guillermo A.", LA LEY, 5/3/2007, 10; LA LEY,
2007-B, 141; AR/JUR/8125/2006.

24. Legitimación pasiva en el interdicto de recobrar

266
Habida cuenta las causas por las que procede este remedio,
fácil es colegir que procede contra el autor del
desapoderamiento parcial, total o clandestino.
A su vez, por las razones expuestas al referirnos a la
legitimación pasiva en el interdicto de retener, también cabe
extender la del caso a los sucesores, copartícipes o
beneficiarios del despojo, tal como lo impone el art. 615 del
Código Procesal.
Puede verse el caso que producido el despojo, quien ocupe
la cosa sea un representante del despojante, esto es un
tenedor o representante de la posesión del nuevo poseedor.
Pues bien, habrá de considerarse que la acción proceda
contra ambos, aun cuando se la efectivice contra quien
materialmente tenga la cosa.

25. Prueba
El tema probatorio sufre en el interdicto de recobrar las
mismas limitaciones que la ley impone al interdicto de
retener. De allí que el art. 615, apartado segundo del
Código Procesal, en concordancia con el principio
establecido por el art. 2472 del Cód. Civil, dispone que
"sólo se admitirán pruebas que tuvieren por objeto
demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas,
así como el despojo y la fecha en que éste se produjo".
Por lo tanto, en razón de que la única finalidad del
interdicto de recobrar consiste en la defensa de la posesión
o tenencia actual, no corresponde alegación o prueba

267
alguna relacionada con el derecho de poseer que puedan
invocar las partes.
De esta manera queda de manifiesto que el objeto de los
interdictos es amparar la posesión o tenencia actual en su
carácter exterior y, por lo tanto, se encuentra vedado
dilucidar en ellos cuestiones de derecho, calidad de los
títulos o la naturaleza de la posesión.
La cuestión impone al intérprete recomponer la situación
fáctica en los términos en que ésta se hallaba con
anterioridad al acto posesorio extraño, y siempre y cuando
los presupuestos típicos se verifiquen en debida forma.
El interdicto de recobrar constituye el remedio para una
circunstancia de hecho, y no para amparar derechos
basados en relaciones contractuales ni establecer
situaciones jurídicas. La pretensión debe relacionarse sólo
con la restitución y no es admisible el planteo ni la discusión
sobre mejores títulos.
Es que, dado el carácter policial del interdicto de recobrar,
resultan ajenas a su marco la discusión posesoria o la
reafirmación de la propiedad, debiendo únicamente
considerarse la situación de hecho que habría existido —
intentando retornarse a ella—, por lo que sólo corresponde
analizarla tal como se encontraba configurada.

Es claro que, fuera de ello, les está vedado a las partes


proponer, y al juez dilucidar, cuestiones de derecho o
referirse a la naturaleza de la posesión que detentan.
Recuérdese que además de la órbita posesoria, la ley prevé
una "petitoria", resultando significante la previsión que
emana del art. 2472 del Cód. Civil, al señalar que "...la
posesión nada tiene de común con el derecho de poseer, y
268
será inútil la prueba en las acciones posesorias del derecho
de poseer por parte del demandante o demandado".
Cabe entonces concluir que la prueba se agota en lo
concerniente al hecho posesorio y que cualquier incidencia
relativa al derecho a la posesión deberá tratarse en el
petitorio, instancia ésta separada y por ello ajena al ámbito
de las acciones posesorias e interdictales.

Jurisprudencia

A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. El objeto de la


prueba en el interdicto de recobrar es el hecho en sí de la
posesión y el despojo con violencia o clandestinidad, por lo
tanto resulta ajeno determinar si el actor o el demandado son
propietarios del inmueble en cuestión en tanto, dicho proceso
tiene por finalidad reponer las cosas al estado en que se
encontraban, impidiendo que cada cual haga justicia por su
propia mano. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala I,
20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c. Montes Aureliana",
LLBA, 2007 (noviembre), 1095, con nota de Ethel
Humphreys; AR/JUR/6757/2007.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. A los efectos
de hacer lugar a la interposición de un interdicto de recobrar
no interesa establecer el derecho a la ocupación del bien,
sino la ocupación misma, pues se puede acordar aun en los
casos de posesión viciosa, no siendo necesario que se trate
de una posesión animus domini , bastando la tenencia o
detención actual de la cosa y el hecho del desapoderamiento
por el medio que la ley prevé, siendo su objeto restablecer el
269
orden alterado, retrotrayendo las cosas a su estado anterior
a la turbación. CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala II,
30/5/199, "Gandulla de Gallo, María c. Segovia, Andrés",
LLBA, 1996, 1166; AR/JUR/1635/1996.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. No probado el
presupuesto del primer inciso de la norma contenida en
el art. 608 del CPCC, el segundo inciso queda vacío de
contenido. No puede hablarse de despojo con violencia o
clandestinidad si quien denuncia haber sido víctima de ese
hecho, no logró acreditar el hecho de detentar la posesión o
tenencia actual del inmueble al momento en que según
sostiene hubo sido despejado. CCiv. y Com. Lomas de
Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c.
Montes, Aureliana s/Interdicto", ED, 225-279.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba.Probado como
ha quedado que la accionada ocupa la fracción de terreno
cuya restitución pretendía la actora, a la accionante incumbía
la carga de la prueba del despojo invocado, para lo cual
resultaba imprescindible demostrar la posesión o tenencia
actual, concomitante con ese hecho (el despejo) y que el
mismo fue efectuado por parte del accionado mediante la
utilización de violencia o clandestinidad. CCiv. y Com. Lomas
de Zamora, sala I, 20/9/2007, "Sotelo, Ernesto Eulogio c.
Montes, Aureliana s/Interdicto", ED, 225-279.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba.Es
improcedente la acumulación de un interdicto de recobrar
con las acciones de desalojo y de daños y perjuicios por
ocupación indebida promovidas por el demandante, toda vez
que en el procedimiento contemplado por los arts. 614 y ss.
del Cód. Procesal sólo se admiten las pruebas que tuvieran
por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia
invocadas, el despojo y la fecha en que se produjo (conf.
270
art. 615, párr. 2°), y el juez debe limitarse en la sentencia a
desestimar el interdicto o a mandar restituir la posesión o
tenencia del bien despojado (conf. art. 618), por lo cual no se
cumple con las previsiones del art. 87 del Cód.
Procesal. CNCiv., sala B, 30/8/1994, "García Espina, Julio J.
c. Ocupantes Alfredo Bufano", LA LEY, 1995-B, 110; DJ,
1995-1-1066; AR/JUR/1755/1994.
A Interdicto de recobrar. Marco del interdicto. Diferencia con
el petitorio.No debe reconocerse efectos de cosa juzgada a
la sentencia dictada en el interdicto de recobrar, ello así dado
que, las sentencias que se dictan en este tipo de juicios son
inoperantes las alegaciones sobre el dominio y los títulos que
puedan acreditarlo, ya que el objeto de litis tiende a
restablecer la situación de hecho sin abrir juicio sobre la
posesión o la propiedad. CCiv. y Com. Mercedes,
sala I, 24/10/2006, "Bianchi, Ricardo O. c. Sauret, María
Cristina y otras", LLBA, 2007 (febrero),
80; AR/JUR/6177/2006.
A Interdicto de recobrar. Marco del interdicto. Diferencia con
el petitorio. Recurso extraordinario. Lo resuelto en materia de
interdictos —en el caso, de recobrar posesión— no es
sentencia definitiva a los efectos de la admisibilidad del
recurso de inaplicabilidad de ley —art. 285, Cód. Procesal de
Misiones—, pues el derecho sobre el inmueble puede ser
objeto de un posterior proceso petitorio. STJ Misiones,
28/5/2001, "Pedrozo, Lorenzo c. Landaia, María J. y otro",
LLLitoral 2002, 649; AR/JUR/1794/2001.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. Si bien el
art. 2494 del Cód. Civil requiere para la procedencia del
interdicto de recobrar que el actor pruebe: a) su posesión,
incluida la mera tenencia viciosa o no; b) el despojo y c) el
tiempo en que el demandado lo cometió, el último requisito
271
enunciado configura un error de técnica jurídica, pues la
prescripción constituye una excepción que debe ser alegada
y probada por el accionado. CCiv. y Com. Resistencia,
sala III, 14/5/1997, "Tomassi, Hugo c. Acuña, Eduardo y/o
responsable", LLLitoral 1998-2-369; AR/JUR/3617/1997.
A Interdicto de recobrar. Objeto de la prueba. El objeto de la
prueba en un interdicto de recobrar es el hecho en sí de la
posesión y el despojo con violencia y clandestinidad, por lo
tanto es ajena la dilucidación de si el actor es propietario del
inmueble en cuestión, pues este proceso tiene por finalidad
reponer las cosas al estado en que se encontraban,
impidiendo que cada cual se hiciera justicia por su propia
mano, con la consiguiente alteración del orden público y
escarnio del derecho. CCiv. y Com. 2ª Nom. de Santiago del
Estero, 4/8/1997, "Gallardo, Raúl c. Olivera, Víctor H.", LA
LEY, 1998-F, 856; LLNOA, 1998-1134; AR/JUR/5231/1997.

26. Interdicto de obra nueva

A través de este remedio se pretende dar finiquito a una


turbación o despojo producido por la construcción de una
obra (o, agregamos, una demolición).
Ello pone en evidencia que la obra no se encuentra concluida
y que está en curso al momento en que la acción se deduce.
Estos conceptos se desprenden del art. 619 del Código
Procesal, que establece como presupuesto de procedencia
de esta acción el que "...se hubiere comenzado una obra...".
Mas ello no resulta suficiente si de conflictos posesorios se

272
trata, pues es preciso que de esta obra en desarrollo se
derive una afectación al inmueble ocupado por un poseedor
o un tenedor.

En orden de precisiones, cabe recordar que los arts. 2498


y 2499 del Cód. Civil establecen directivas análogas, pero
no exactas, a la de esta regulación que tratamos. El
art. 2498 Código Civil dispone: "Si la turbación en la
posesión consistiese en obra nueva, que se comenzara a
hacer en terrenos e inmuebles del poseedor, o en
destrucción de las obras existentes, la acción posesoria
será juzgada como acción de despojo". Asimismo, el
art. 2499 establece: "Habrá turbación de la posesión,
cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase
que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que
cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien
tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se
adopten las oportunas medidas cautelares".
Mientras la acción posesoria de obra nueva se
caracteriza porque se trata de obras realizadas en el
inmueble del poseedor, la denuncia o acción de daño
temido tiene por objeto que las obras se desarrollen en
terrenos que no son del poseedor.
En el primer caso, se tiene que la acción es de despojo;
en el segundo, hay turbación. Pero en ambos supuestos es
menester que la relación real sufra un menoscabo, y que
de ello derive un beneficio para el ejecutante de la obra o,
en su caso, la demolición, recaudo este último que es
cuanto menos objetable habida cuenta que para la
procedencia del remedio legal debiese bastar con la

273
afectación del poseedor o tenedor, con independencia de
si con ello se logra o no un rédito.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Noción. Finalidad. El interdicto de


obra nueva es una pretensión en cuya virtud quien resulta
afectado en la posesión y tenencia que ejerce sobre un bien
inmueble, a raíz del comienzo de la ejecución de una obra
nueva, reclama que ésta se suspenda durante la
sustanciación del proceso y que se disponga su destrucción
en oportunidad de la sentencia definitiva. CNCiv., sala M,
25/11/1997, "Pozzi de Veronesi, Enriqueta c. Covino,
Alfredo", LA LEY, 1998-C, 676; DJ, 1998-3-
918; AR/JUR/2965/1997.
A Interdicto de obra nueva. Noción. Marco de la acción. El
interdicto de obra nueva, cuyos presupuestos de
procedencia deben ser evaluados al tiempo de promoción de
la demanda, instrumenta una protección simple, urgente y
expeditiva, contra quien mediante una obra en ejecución
turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce. El
análisis de la controversia debe acotarse al mero hecho del
supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea
admisible debate alguno en torno a cuestiones ajenas.
CNCiv., sala A, 5/7/1994, "Consorcio de Propietarios
Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor, María
M.", LA LEY, 1994-D, 234; DJ, 1994-2-
1192; AR/JUR/2387/1994.

274
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. La finalidad del
interdicto de obra nueva es obtener la suspensión de los
trabajos que producen una turbación en la posesión o
tenencia, acotándose el análisis de la controversia al
supuesto menoscabo del derecho real, sin que sea admisible
debate alguno en torno a cuestiones ajenas a ella. CNCiv.,
sala K, 28/2/2006, "Gutiérrez Cibils, Alejandro c. Ishaat SA",
LA LEY, 8/5/2006, p. 11; LA LEY, 2006-C,
319; AR/JUR/205/2006.
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. El interdicto de obra
nueva persigue la finalidad de evitar que alguien haga justicia
por mano propia, por lo que uno de sus presupuestos
indispensables es la intención de desposeer, exteriorizada a
través de la obra nueva, la cual como acto posesorio, importa
una turbación en la posesión o tenencia que ejerce la otra
parte. CNCiv., sala A, 2/7/1993, "Consorcio de Propietarios
Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz, David
O.", AR/JUR/1484/1993.
A Interdicto de obra nueva. Finalidad. Tanto la acción como
el interdicto de obra nueva tienden a poner remedio a las
turbaciones o al despojo de que es víctima el poseedor de
una cosa, como consecuencia de una obra que está
realizando el turbador; al ser concebidas como medidas
cautelares, es ajena a este tipo de procesos toda acción que
tenga una finalidad distinta, como podría ser la de daños y
perjuicios derivados del despojo o de la turbación de la
posesión. CCiv. y Com. San Martín, sala II, 9/10/1986, "San
Martín, Enrique c. Pancromático, SA", DJ, 1987-1-
917; AR/JUR/1555/1986.
A Interdicto de obra nueva. Obra realizada en terreno del
turbador o en el de un tercero. El Código Civil distingue
según que la turbación de la posesión consistiese en obra
275
nueva que se comenzara a hacer en terreno del turbador o
en terreno de un tercero; en el primer caso, la acción
posesoria será juzgada como acción de despojo. C1ª Civ. y
Com. Mar del Plata, sala II, 3/7/1979, "Durán, Manuel c.
Saravia, Héctor", AR/JUR/4954/1979.
A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Marco de
la acción. El procedimiento en el interdicto de obra nueva
tiene carácter sumarísimo, lo cual implica que el litigio y el
conocimiento judicial deben limitarse al hecho del supuesto
menoscabo al inmueble del poseedor o tenedor y a la
comprobación del daño, sin admitirse discusión sobre
cuestiones ajenas. CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias
SA c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY,
2003-A, 825; AR/JUR/2957/2001.
A Interdicto de obra nueva. Proceso sumarísimo. Cuando la
transgresión en que incurre un copropietario se refiere a
obras materiales o innovaciones (cerramientos, patios, etc.),
a fin de que cese la infracción y vuelvan las cosas a su estado
anterior se aplican, por ser compatibles, las normas del
interdicto de obra nueva, que son normas sumarísimas.
CNCiv., sala L, 19/12/1997, "Marcolongo, Alicia c. Calvo,
Marcelo", LA LEY, 1998-C, 753; DJ, 1998-2-
718; AR/JUR/1440/1997.

Entonces, si las obras se desarrollan en el inmueble del


poseedor la acción será juzgada como de recobrar o
despojo habida cuenta que se caracteriza por la
desposesión padecida. En el supuesto de "denuncia o
acción de daño temido", las obras se desarrollan en
terrenos que no son del poseedor, por lo que no puede
hablarse de despojo sino de turbación en la posesión.

276
En razón de lo expuesto es claro que la acción por obra
nueva tiene por presupuesto la turbación que ella produce.
Y ante ello, el remedio procesal concede una protección
expedita contra aquel que turbe de esa manera la posesión
o la tenencia que ejerce el damnificado.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Tratándose de una
obra nueva, la turbación consiste en un menoscabo para el
poseedor que cediese en beneficio del que ejecuta la obra
nueva, en cambio, las molestias se circunscriben a la
privación del poseedor de ventajas que gozaba hasta
entonces sin causar un perjuicio positivo o un ataque a su
derecho de propiedad (del voto del Dr. Mares). CCiv. y Com.
San Martín, sala I, 4/6/2002, "Delfino Magnus SA c. GM
Publicidad SA y otros", AR/JUR/6988/2002.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Intención de
desposeer. El interdicto de obra nueva persigue la finalidad
de evitar que alguien haga justicia por mano propia, por lo
que uno de sus presupuestos indispensables es la intención
de desposeer, exteriorizada a través de la obra nueva, la cual
como acto posesorio, importa una turbación en la posesión o
tenencia que ejerce la otra parte. CNCiv., sala A, 2/7/1993,
"Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz,
David O.", AR/JUR/1484/1993.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Obras
clandestinas. Las obras clandestinas ejecutadas por los
demandados, fuera de los planos municipales aprobados, en
los fondos de su predio destinado obligatoriamente a pulmón
de manzana, producen turbaciones al libre ejercicio de la
posesión de los actores en su propiedad, lindante con el
contrafrente del lote en infracción, las que se agravarían si
se permitiera la continuación de aquéllas y afectan al
inmueble y por implicancia a sus poseedores,
277
encuandrándose dentro de las previsiones contempladas por
el art. 613 del Cód. Procesal. CCiv. y Com.Morón, sala II,
15/5/1997, "Levatte, Alfredo A. y otro c. Vignola, Héctor L. y
otro", LLBA, 1998-1100; AR/JUR/426/1997.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Ausencia de
violencia. Cuando la posesión de quien acciona ha sufrido un
menoscabo en beneficio de quien ejecuta la obra, aunque no
haya violencia de parte de quien perturba, debe estimarse
que la construcción de obras importa la desposesión por
medios irregulares o clandestinos. CNCiv., sala A, 2/7/1993,
"Consorcio de Propietarios Bulnes 2659/61/63 c. Beniluz,
David O.", AR/JUR/1484/1993.

27. Precisión sobre el objeto del interdicto de obra


nueva
El objeto de esta acción es principalmente el de
suspender la obra. Ello puede lograrse cautelarmente, si el
accionante abona con suficiente verosimilitud la existencia
de los presupuestos por los que la acción procedería.
Sin embargo, no puede dejar de señalarse que la
sentencia que decidirá la cuestión de manera definitiva
puede disponer la destrucción de la obra.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Turbación futura o eventual.


Suspensión. La simple turbación futura o eventual de la
278
posesión, autoriza la suspensión de la obra desde el
momento mismo de la iniciación del interdicto de obra nueva
y tiene como objetivo final la destrucción de la obra. CCiv. y
Com. San Martín, sala I, 18/5/1986, "Viale, Salvador M. c.
Escalante Posse, Rafael M.", DJ, 1987-1-204.
A Interdicto de obra nueva. Turbación. Amenazas.
Suspensión. Si se admite que el interdicto de obras nuevas
se da ante meras "amenazas", es factible que la obra que se
comenzara a hacer, afectara al poseedor o tenedor cuando
llegara a determinada evolución (amenazas de turbación); de
allí que la sentencia en el interdicto que para ese caso
imponga la "suspensión definitiva" satisfaría eficazmente los
intereses jurídicos en juego, puesto que al no progresar la
construcción la "amenaza" no se concretaría. CNCiv., sala C,
2/6/1981, "Franguolis de Karnvouniaris, Despina c. Guerrieri,
Oscar", LA LEY, 1981-D, 377; AR/JUR/1712/1981.
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Es procedente el
interdicto entablado por un copropietario que pretende la
demolición de la construcción realizada por otro copropietario
que transformó un espacio abierto en un espacio cubierto, si
de la valoración de la pericia técnica efectuada, sus
aclaraciones e informe complementario, se desprende la
existencia del perjuicio alegado, y que la obra no se
encuentra próxima a su finalización, sino que requeriría de
nuevos trabajos a fin de dotarla de una calidad estructural
que no ponga en riesgo la seguridad del edificio, máxime
cuando fue realizada sin autorización y sin contralor del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. CNCiv., sala C,
16/11/2006, "Angrigiani, Carlos A. c. Mazziotti, Mario F.", LA
LEY, 1/3/2007, p. 7; LA LEY, 2007-B,
114; AR/JUR/8414/2006.

279
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Corresponde hacer
lugar al interdicto de obra nueva y ordenar la demolición de
la nueva edificación que vulnera la privacidad de la parte
actora —en el caso, desde aquélla se observa su patio
interno y el dormitorio— y le saca luminosidad a su unidad
funcional, pues la conducta de la legitimada pasiva ha
soslayado los límites establecidos en el Reglamento de
Copropiedad, realizando inconsultamente una modificación a
su inmueble que le causa a la actora un perjuicio que habilita
el ejercicio de la acción. SC Buenos Aires, 19/3/2003,
"Venturino, María E. y otro c. Beneyto, María C.", LLBA,
2003-976; DJBA, 165-119, AR/JUR/1609/2003.
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los
intereses de un copropietario. Cuando se lesionan intereses
mínimos del copropietario, como en el caso, no corresponde
decretar la demolición de la obra nueva, pues sería mayor el
perjuicio que tal temperamento acarrearía al destruirse
valores económicos de significación (en el caso en un edificio
en propiedad horizontal). CNCiv., sala D, 19/3/1981, "Rubio,
Humberto A. y otro c. Consorcio de Propietarios Pavón
2352", LA LEY, 1982-A, 298; AR/JUR/3639/1981.
A Interdicto de obra nueva. Destrucción. Lesión mínima a los
intereses de los demandantes. La construcción por los
demandados en el patio común de uso exclusivo de un vidrio
con alambre tejido que tapa el patio y evita que caigan sobre
el mismo los desperdicios que tiran desde las ventanas, no
puede afirmarse seriamente que pueda producir algún
menoscabo a los actores, por lo que no cabe autorizar su
destrucción. CNCiv. y Com., sala IV, 30/9/1981, "Elizalde,
Francisco y otros c. Leverone S., Lucio y otros", LA LEY,
1981-D, 447; AR/JUR/4517/1981.

280
28. La autorización administrativa previa

La acción por obra nueva es una acción nacida y protectora


de la posesión. Al igual de lo que acontece en punto a las
inmisiones inmateriales, la discusión sobre su
establecimiento y la afectación que producen encuentra en
sede judicial una respuesta que no queda condicionada a la
autorización administrativa previa.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Aprobación de planos por la


Municipalidad. No es óbice el progreso del interdicto de obra
nueva que se aprobaran los planos por la Municipalidad
desde que una razón de jerarquía constitucional basada en
la distribución de los poderes del Estado permite recurrir a
los particulares ante la justicia cuando se los perjudica,
porque la autorización o acto administrativo lo es con la
condición implícita de no causar perjuicios a las propiedades
vecinas. CCiv. y Com. San Isidro, sala II, 23/12/1996, "Hill
Side SA c. Llapur, George N. y otro", LLBA, 1997-
1317; AR/JUR/222/1996.
A Interdicto de obra nueva. Aprobación de planos por la
Municipalidad. No es obstáculo para la procedencia del
interdicto de obra nueva la ausencia de impugnación de la
aprobación de los planos de la obra en sede administrativa,
ya que aun cuando la parte haya podido tener un interés
281
legítimo de carácter administrativo y en su virtud cuestionar
la aprobación municipal, ello no descarta su derecho de
accionar conforme las normas del derecho civil. CCiv. y Com.
San Isidro, sala II, 23/12/1996, "Hill Side SA c. Llapur,
George N. y otro", LLBA, 1997-1317; AR/JUR/222/1996.

29. Presupuestos del interdicto de obra nueva


Dos son los presupuestos que dimanan del art. 619 ya
referido. La existencia de una obra y la turbación que ella
genera.
En torno a la obra que es objeto de esta acción, ella no
debe encontrarse terminada sino en plena ejecución.
Véase en este tópico que, como se indicó
pr ecedentemente, la norma señala "...cuando se hubiere
comenzado...".
Dejando a un lado la posibilidad que la obra haya
concluido por resistencia del accionado, es claro que la
cuestión relativa al avance de la obra será meritado por el
juez no sólo en oportunidad de examinar la denuncia
presentada por el actor, sino también al cotejar la respuesta
que brinde el demandado al contestarla. Se dice
normalmente que la cuestión depende de cada caso. De
ahí que el demandante deba ser cuidadoso en acompañar
la mayor cantidad de elementos y estudios que abonen el
perjuicio que intenta evitar y que justifican la acción.
Para ello téngase en consideración que si la obra se
encuentra concluida, el debate —que en su caso implicaría
la orden de demolición— debería ser más amplio, lo que no
tiene lugar en este remedio.

282
Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Requisitos de admisibilidad. Para


que sea procedente el interdicto de obra nueva, que
constituye el remedio adecuado para proteger la posesión y
la tenencia perturbadas por un acto específico del
demandado, se requiere: a) una obra iniciada pero no
terminada, b) realizada en inmueble ajeno al del actor, y c)
que de ella resulte perjuicio o menoscabo para la posesión o
la tenencia del actor. No es requisito que la turbación sea
actual y definitiva, pues basta el daño eventual, futuro.
CNCiv., sala H, 26/5/1995, "Farina, Miguel A. c. Caballero,
Gustavo C.", LA LEY, 1997-D, 848; DJ, 1997-3-288.
A Interdicto de obra nueva. Requisitos de admisibilidad. La
procedencia del interdicto de obra nueva requiere la
existencia de una obra que se "comenzará a hacer" y de un
daño "presente o futuro", pero de entidad suficiente y
actualidad para perturbar la posesión o tenencia del actor.
CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias SA c. Consorcio
Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY, 2003-A,
825; AR/JUR/2957/2001.
A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras en
sectores comunes. El interdicto de obra nueva procede si se
pretende la ejecución de obras en las partes comunes de un
edificio dividido en propiedad horizontal —en el caso, al
construir sobre una zona común de uso exclusivo más de 50
mts. cuadrados— sin contar con la unanimidad requerida por
el Reglamento de Copropiedad. CNCiv., s ala I, 13/8/2002,
"Consorcio de Prop. Sánchez de Bustamante 2042/46/48/50
283
c. Banci Gallino, Julio A.", LA LEY, 2003-B,
46; AR/JUR/2651/2002.
A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras en
sectores privativos. No procede el interdicto de obra nueva
cuando las obras son ejecutadas en el interior de unidades
de propiedad exclusiva, destinadas a locales de negocio,
pues se trata de obras en partes privativas que no alteran el
aspecto exterior del edificio ni afectan su seguridad. CNCiv.,
sala E, 13/5/1997, "Consorcio de Propietarios Avda.
Libertador 14.401/61 esq. Vieytes Martínez c. Gazzellini de
Salvucci, Catalina", LA LEY, 1997-E, 573; DJ, 1997-3-
674; AR/JUR/320/1997.
A Interdicto de obra nueva. Propiedad horizontal. Obras
realizadas por el consorcio de propietarios. Es procedente el
interdicto de obra nueva interpuesto por un copropietario
contra el consorcio que decidió la realización de una obra que
ocasiona a aquél una efectiva perturbación y pone en serio
riesgo y peligro a los terceros y demás copropietarios —en el
caso, los portones colocados a nivel de la fachada impiden
el libre acceso al medidor de energía eléctrica y servicio
contra incendios—, careciendo además de autorización
administrativa. CNCiv., sala M, 12/12/2001, "Araucarias SA
c. Consorcio Prop. Av. Pueyrredón 943/49", LA LEY, 2003-A,
825; AR/JUR/2957/2001.
A Interdicto de obra nueva. Obra que obstruye la vista del
cartel publicitario del demandante que fue colocado con
antelación. Corresponde hacer lugar al interdicto de obra
nueva deducido por una agencia de publicidad a fin de que
se ordene destruir la columna que obstruye el campo visual
de un cartel publicitario de su propiedad pues, visto que dicha
columna está destinada a receptar una pantalla publicitaria
que habrá de obstruir la visión del cartel de la actora
284
preinstalado temporalmente, se trata de un caso de ejercicio
abusivo de un derecho. CCiv. y Com. San Martín, sala I,
4/6/2002, "Delfino Magnus SA c. GM Publicidad SA y
otros", AR/JUR/6988/2002.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Criterio de evaluación. La ley no proporciona una
pauta rígida para determinar la admisibilidad del interdicto de
obra nueva, de modo que la apreciación de cuando la obra
se encuentra próxima a su terminación debe efectuarse
prudencialmente, de acuerdo con las particularidades de
cada caso. CNCiv., sala M, 25/11/1997, "Pozzi de Veronesi,
Enriqueta c. Covino, Alfredo", LA LEY, 1998-C, 676; DJ,
1998-3-918; AR/JUR/2965/1997.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Criterio de evaluación. La ley no proporciona una
pauta rígida para determinar la admisibilidad del interdicto de
obra nueva, sino que la apreciación de cuándo la obra se
halla próxima a su terminación debe efectuarse
prudencialmente, de acuerdo a las particularidades de cada
caso. CNCiv., sala I, 27/12/1990, "Padín, Héctor F. c.
Deserto y Goma, Felisa E.", LA LEY, 1992-A, 278; Colección
de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director:
Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 76, con nota de
María Teresa Moreno; AR/JUR/403/1990.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Criterio de evaluación. Una obra construida en un
55 %, o sea, poco más de la mitad, no es una obra "concluida
o próxima a su terminación", según lo exige el art. 619 del
Cód. Procesal para descartar la viabilidad del interdicto de
obra nueva. CNCiv., sala I, 27/12/1990, "Padín, Héctor F. c.
Deserto y Goma, Felisa E.", LA LEY, 1992-A, 278; Colección
de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales - Director:
285
Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 76, con nota de
María Teresa Moreno; AR/JUR/403/1990.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Cuando se trata de obras nuevas ya terminadas o
por terminarse, la acción aplicable no es la de obra nueva,
sino la acción de recobrar la posesión y aun podría hablarse
de la acción de manutención de la posesión si la obra
hubiese significado sólo una turbación de la misma. C1ª Civ.
y Com. Mar del Plata, sala II, 3/7/1979, "Durán, Manuel c.
Saravia, Héctor", AR/JUR/4954/1979.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Cuando una obra está terminada o próxima a su
terminación, no es posible lograr su destrucción mediante el
trámite sumarísimo de los interdictos, pues es necesario un
debate más amplio que dé al juez la certeza sobre la
procedencia de la petición, apreciando las circunstancias del
caso y los graves perjuicios que pueden ocasionarse y que
quizás sea posible evitar, sin menoscabar el derecho del
actor, mediante una indemnización de daños y perjuicios.
CNCiv., sala A, 9/12/2008, "Torcasso, Rodolfo Roberto y otro
c. Miremont, Daniel Roberto y otros", La Ley
Online; AR/JUR/22200/2008.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Es improcedente destruir la obra nueva si el
interdicto tuvo inicio a más de dos meses de comenzada la
construcción y no es posible evaluar el estado en que se
hallaba en tal oportunidad, porque resulta improcedente
basarse en una mera conjetura —suponer que por entonces
la obra no estaba avanzada— y ordenar su demolición, con
el grave perjuicio económico que conllevaría. CNCiv., sala A,
9/12/2008, "Torcasso, Rodolfo Roberto y otro c. Miremont,
Daniel Roberto y otros", La Ley Online; AR/JUR/22200/2008.
286
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Es improcedente el interdicto de obra nueva
cuando la obra cuyo cuestionamiento se ha formulado se
halla terminada o próxima a su terminación, pues no es
posible lograr la destrucción de lo hecho mediante el trámite
sumarísimo de los interdictos. CNCiv., sala K, 28/2/2006,
"Gutiérrez Cibils, Alejandro c. Ishaat SA", LA LEY, 8/5/2006,
p. 11; LA LEY, 2006-C, 319; AR/JUR/205/2006.
A Interdicto de obra nueva. Obra ya terminada o próxima a
terminar. Cuando la obra antirreglamentaria se encuentra
próxima a su finalización, su destrucción debe ser evaluada
con extrema mesura, pudiendo en dicho caso el magistrado
ordenar al propietario el cumplimiento de medidas tendientes
a minimizar el riesgo que produce la utilización de materiales
inflamables. CCiv. y Com. San Martín, sala I, 23/8/2005,
"Vasallo, Carlos M. c. Boniceli, Claudia I. y/u otra", LLBA,
2006-126; DJ, 3/5/2006, p. 18, con nota de Camilo Almeida
Pons; Maximiliano L. Caia; AR/JUR/5554/2005.
A Interdicto de obra nueva. Obra realizada en violación a la
Ley de Propiedad Horizontal. Improcedencia de la
destrucción. Aun cuando la obra realizada por los
demandados sin autorización viola la Ley de Propiedad
Horizontal 13.512 porque consiste en una construcción de
ochenta metros cuadrados sobre los techos de su unidad
funcional, que son de propiedad común del consorcio, la
demolición no puede ser ordenada si se encuentra terminada
y durante la tramitación del interdicto en ningún momento los
actores solicitaron su paralización para así satisfacer los
requisitos legales del art. 619 del Cód. Procesal Civil y
Comercial de la Nación. CNCiv., sala A, 9/12/2008,
"Torcasso, Rodolfo Roberto y otro c. Miremont, Daniel
Roberto y otros", La Ley Online, AR/JUR/22200/2008.

287
30. No puede traducir una molestia
En el amplio marco de las restricciones y límites al
dominio quedó visto desde la redacción al art. 2618 del
Cód. Civil que los vecinos tienen el deber de tolerar
aquellas inmisiones inmateriales que no superen la normal
tolerancia.
En ese marco es claro que existen molestias que deben
ser admitidas como consecuencia de la propia convivencia.
Es el precio de vivir en comunidad.
Ahora bien, no podrían las molestias ser objeto de una
acción como la que analizamos desde que no
constituyen per se una turbación. Recuérdese aquí lo
señalado al tratar el interdicto de retener, a cuyo
comentario remitimos.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Meras molestias. Falta de


intención de poseer. Daños y perjuicios. Si el acto de
turbación —en el caso, construcción de obra nueva— no tuvo
por objeto obtener la posesión del inmueble, la acción del
poseedor será juzgada como indemnización de daño y no
como interdicto de obra nueva. CNCiv., sala C, 17/4/2001,
"Malabia 2137 SA c. Piñeiro, Oscar R. y
otro", AR/JUR/4872/2001.

288
A Interdicto de obra nueva. Meras molestias. Falta de
intención de poseer. Daños y perjuicios. Cuando el acto no
se ejecutó con la intención de desconocer la posesión de la
accionante, ni el efecto de él ha sido mantener un
menoscabo de dicha posesión, no se justifica el ejercicio de
una acción sumaria de la naturaleza del interdicto de obra
nueva, sin perjuicio de los reclamos por indemnización de los
eventuales daños y perjuicios. CNCiv., sala D, 27/8/1990,
"Cedrón, Susana c. Soria, Eduardo", LA LEY, 1991-A, 266;
DJ, 1991-1-892; AR/JUR/328/1990.

31. Objeto del interdicto de obra nueva

El interdicto de obra nueva pretende poner fin a la turbación


producida por una obra en construcción. Esta turbación
implica necesariamente un perjuicio presente o futuro.

32. Legitimación Activa en el interdicto de obra nueva

Pueden recurrir a ese remedio no sólo los poseedores sino


también aquellos tenedores afectados por la obra, los
servidores de la posesión y, en general, todo aquel que
alegue un interés legítimo en temer la eventual producción
de un daño a sus bienes.

289
Por participar de la condición de poseedores, los titulares de
derechos reales que se ejercen por la posesión también
están facultados para promover el interdicto.

Jurisprudencia

A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Propietario


de una unidad funcional de un edificio sometido al régimen
de la propiedad horizontal. El propietario de un inmueble
sometido al régimen de propiedad horizontal está legitimado
para interponer interdicto de obra nueva con fundamento en
los arts. 6, 7° y 15 de la ley 13.512, en tanto acredite un daño
a consecuencia de la edificación. CNCiv., sala M,
12/12/2001, "Araucarias SA c. Consorcio Prop. Av.
Pueyrredón 943/49", LA LEY, 2003-A,
825; AR/JUR/2957/2001.
A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Propietario
de una unidad funcional de un edificio sometido al régimen
de la propiedad horizontal.El propietario de un inmueble
sometido al régimen de propiedad horizontal puede
promover el interdicto de obra nueva con sustento en los
arts. 6°, 7° y 15 de la ley 13.512. CNCiv., sala H, 26/5/1995,
"Farina, Miguel A. c. Caballero, Gustavo C.", LA LEY, 1997-
D, 848; DJ, 1997-3-288.
A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Vecino.Cabe
desestimar el interdicto de obra nueva promovido por el
vecino lindante a un edificio en construcción, si los perjuicios
que alega que sufrirá como consecuencia de la obra —en el
caso, falta de aire y luz— no existirán cuando él mismo
290
cumpla con la obligación de demoler la línea divisoria de las
propiedades, lo cual tiene a su cargo en virtud de lo ordenado
en la sentencia firme dictada en el expediente de
reivindicación seguido en su contra. CCiv. y Com. La
Matanza, sala II, 25/3/2006, "Spilberg, Ignacio L. y otro c.
Brienza, Nicolás", LLBA, 2006- 1060; AR/JUR/3004/2006.
A Interdicto de obra nueva. Legitimación activa. Estado
nacional. Falta de relación real con el inmueble en
cuestión. Debe rechazarse el interdicto de obra nueva
promovido por el Estado nacional contra una provincia, a fin
de impedir la realización de cualquier obra que pueda alterar
el estado de un inmueble de esta la parte demandada
declarado monumento histórico nacional —ley 12.665 y
decreto 325/89—, pues no teniendo el Estado nacional
ninguna relación real con el inmueble en cuestión, exigida
por el art. 619 del Cód. Procesal —que permite iniciarla al
poseedor o tenedor del inmueble cuyo estado sea perturbado
por una obra nueva— carece de la legitimación para iniciar
esta clase de acción. CSJN, 19/9/2006, "Estado Nacional
(Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación) c.
Chaco, Provincia del (Tribunal Superior de la Provincia del
Chaco)", La Ley Online.

33. Legitimación pasiva en el interdicto de obra nueva


La legitimación pasiva resulta del art. 619 del Cód.
Procesal.
Para lograr la efectividad de la tutela que este remedio
concede, el interdicto debe ser dirigido contra el dueño de
la obra y, si fuere desconocido, contra el director o
encargado de ella.
291
Jurisprudencia
A Interdicto de obra nueva. Noción. Marco de la acción.El
interdicto de obra nueva, cuyos presupuestos de
procedencia deben ser evaluados al tiempo de promoción de
la demanda, instrumenta una protección simple, urgente y
expeditiva, contra quien mediante una obra en ejecución
turbare o despojare al actor de la posesión que ejerce. El
análisis de la controversia debe acotarse al mero hecho del
supuesto menoscabo de la relación real, sin que sea
admisible debate alguno en torno a cuestiones
ajenas. CNCiv., sala A, 5/7/1994, "Consorcio de Propietarios
Uruguay 502/14/20/24 esq. Lavalle 1401 c. Texidor, María
M.", LA LEY, 1994-D, 234; DJ, 1994-2-
1192; AR/JUR/2387/1994.
A Interdicto de obra nueva. Legitimación pasiva. Estado
provincial.Corresponde hacer lugar al interdicto de obra
nueva y ordenar la destrucción de la obra realizada por la
provincia demandada excediendo en forma manifiesta el
ámbito de sus atribuciones, pues el lugar donde construyó la
obra hidráulica no pertenece a su jurisdicción, según ella
misma reconoció en su alegato. CSJN, 12/11/1998,
"Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c. Provincia de
B uenos Aires y otros", La Ley Online.

34. Carga y objeto de la prueba en el interdicto de obra


nueva

292
Como en los restantes supuestos, quien carga con la
prueba de acreditar los presupuestos de procedencia del
presente remedio es el demandante (art. 377 del Código
Procesal).
El actor debe acreditar su condición de poseedor o
tenedor, que la obra ha comenzado y asimismo la turbación
que ella genera. Debe demostrar fehacientemente que los
trabajos denunciados no estuvieron concluidos o próximos
a su terminación.
De lo expuesto se extrae que el objeto de la prueba es
acreditar la existencia de la turbación y del perjuicio
consecuente.

Entre la prueba requerida puede solicitarse el pedido de una


inspección ocular.

35. La prueba en los juicios por acciones posesorias

Antes de ahora (ver apartado I "La prueba en los interdictos


y en las acciones posesorias") hemos desarrollado temas
tales como la posesión, la tenencia y las defensas posesorias
previstas en el Código Civil, como así también el andamiaje
concedido desde la ley sustancial y los efectos que la reforma
introducida por la ley 17.711 generó en el cuadro de
situación previsto por el Codificador.
Luego de señalar que el objeto de las acciones posesorias
se ceñía a hacer cesar una turbación o a recuperar la cosa

293
de la desposesión, habíamos concluido en que el elenco de
las acciones que autoriza el Código Civil sobre estos tópicos,
podía clasificarse en:
Acciones posesorias stricto sensu :
— La acción posesoria stricto sensu de mantener (arts. 2487
y 2495 del Cód. Civil).
— La acción posesoria stricto sensu de recobrar (art. 2487
del Cód. Civil).
Acciones policiales:
— La acción policial de mantener (art. 2469 del Cód. Civil).
— La acción policial de despojo (art. 2490 del Cód. Civil).

35. Acciones posesorias stricto sensu

El art. 2487 establece que "las acciones posesorias tienen


por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa".
Estas acciones son concedidas a ciertos poseedores
calificados (poseedores anuales y no viciosos). Quedan, por
tanto, excluidos los poseedores que no reúnan esas
condiciones (no anuales o viciosos) y asimismo los
tenedores.
Para ello se establece un régimen de accesión (unión) de
posesiones tendiente a permitir que el poseedor que vea
afectada su posesión pueda alcanzar la anualidad que exige

294
el art. 2473 (art. 2474), bajo estas consignas: a) que la
posesión actual sea la continuación de la otra, lo que significa
que debe ser continuada y no interrumpida (arts. 2476 y
2481); y b) que la buena o mala fe se rige según el causante
en la sucesión universal —pues el heredero continúa la
persona del causante y recibe la posesión que éste
detentaba, con todas las ventajas y los vicios que ella tenía
(arts. 3417 y 3418)—, y según el propio interesado si se trata
de una sucesión por título particular —dado que las
posesiones son distintas, y la del enajenante se une a la del
adquirente sin abrevar de sus vicios o virtudes— (art. 2475).
A su vez, si el ataque a la posesión proviene de quien con
anterioridad no fue poseedor anual, no le es exigible al
poseedor despojado o turbado ser anual (art. 2477). Por ello,
no hay necesidad de ser un poseedor anual para promover
la acción posesoria si el demandado, es decir quien realizó
el acto turbatorio o de despojo, no era, a su vez, un poseedor
anual, o no tenía derecho de poseer. De ahí que en ciertos
casos, aun los poseedores no anuales podrán promover las
acciones posesorios strictu sensu .
No se admite que quien promueva una acción posesoria la
haya adquirido previamente con violencia (arts. 2478 y
2473). Si así fuera, debe gozar del plazo de un año sin esa
violencia para poder deducirla. Tampoco debe ser
clandestina (art. 2479).
En cuanto a la acción de manutención stricto sensu , el
art. 2495 fija un presupuesto especial al señalar que ella
"compete al poseedor de un inmueble, turbado en la
posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del
demandado".

295
Por ser una acción posesoria propiamente dicha sólo puede
recurrir a ella el poseedor, con animus domini —o a "título de
propietario", según el art. 2480—, que además debe ser
anual y no vicioso.

Conservan plena eficacia para este procedimiento los


conceptos sobre turbación dados por el art. 2496 del Cód.
Civil, que dice: "Sólo habrá turbación en la posesión,
cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,
alguien ejerciere, con intención de poseer, actos de
posesión de los que no resultase una exclusión absoluta
del poseedor", así como el art. 2497, según el cual: "Si el
acto de la turbación no tuviese por objeto hacerse poseedor
el que lo ejecuta, la acción del poseedor será juzgada como
indemnización de daño y no como acción posesoria. Si el
acto tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor
de la posesión, la acción será juzgada como despojo".
De ahí que para el concepto de turbación debe repararse
en la intención de poseer del turbador sin que ello implique
un despojo actual. Esa intención se materializa a través de
actos posesorios que impiden al turbado poseer en plenitud
la cosa (v. gr., hacer pastar el ganado en el predio vecino,
instalar una casilla de vigilancia o privar de agua al fundo a
otro).
Para que los actos de autoridad pública puedan autorizar
esta defensa es preciso que el turbado no haya sido parte
en aquélla.

Jurisprudencia
A Acción posesoria de recobrar. Prueba de la
posesión. Debe desestimarse la acción posesoria de
296
recobrar —art. 2487, Cód. Civil— incoada por quien dijo
haber ejercido la posesión respecto de un lote contiguo a su
propiedad si la prueba aportada no resulta concluyente para
probar los actos exclusivos de posesión invocados por el
accionante. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza,
9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez, Alejandro
Horacio y otros", La Ley Online; AR/JUR/1823/2008.
A Acción posesoria. Actos de despojo. Resulta improcedente
la acción posesoria iniciada por la demandada, ante la acción
posesoria del actor, si los actos que la accionada referencia
como actos posesorios en realidad constituyen actos de
despojo o privación del señorío del actor —en el caso, se
revocó la resolución que había hecho lugar a la acción
posesoria de la demandada y había rechazado la efectuada
por el actor—, desde que la misma parte nunca justificó en
modo alguno la posesión en cabeza de su cedente con
anterioridad a la posesión del accionante. CCiv. y Com.
Común Tucumán, sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel
Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.

Siguiendo el texto del art. 2497, el Código crea un sistema


que permite transformar la acción de manutención en dos
casos: a) si no hay ánimo turbatorio, pero con la acción del
sujeto se causa un daño a otro, la sentencia queda acotada
a una de indemnización, y b) si con la turbación se concreta
una desposesión parcial, la sentencia se expedirá con el
efecto de entender que hubo despojo.

Cabe asimismo destacar que las cosas muebles pueden


ser objeto de acciones posesorias. Así lo establece el
art. 2488 al prescribir: "Las cosas muebles pueden ser
297
objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor
particular poseedor de buena fe de cosas que no sean
robadas o perdidas". Ello se explica porque respecto de
este sujeto (el poseedor de buena fe —y a título oneroso,
agregamos— de cosas no robadas ni perdidas) rige en su
favor una presunción iure et de iure de propiedad
(entendida en el sentido amplio de la palabra, esto es no
como sinónimo de dominio sino como equivalente a
cualquier derecho real que se ejerza por la posesión), como
así también la posibilidad de "repeler cualquier acción de
reivindicación" que el propietario anterior intente en su
contra, según así lo establece el art. 2412 del Cód. Civil.

36. Acciones policiales


En este tipo de acciones no es necesario satisfacer el
presupuesto de anualidad en la posesión. Corolario de ello
es que los poseedores no anuales, y también los
tenedores, pueden promover acciones policiales.
Cuando su objeto es la manutención de esta posesión o
tenencia la acción nace de lo prescripto por el art. 2469 del
Cód. Civil, que regula la acción policial de manutención.
La acción policial de despojo está contemplada en el
art. 2490, que dice: "Corresponde la acción de despojo a
todo poseedor o tenedor, aun vicioso, sin obligación de
producir título alguno contra el despojante, sucesores y
cómplices, aunque fuere dueño del bien. Exceptúase de
esta disposición a quien es tenedor en interés ajeno o en
razón de una relación de dependencia, hospedaje u
hospitalidad".

298
Recuérdese que es "policial" porque no está dada tanto a
favor de quien la deduce, sino más bien respecto de quien
de propia autoridad —aun administrativa— altera una
situación preexistente. Pueden intentarla los poseedores y
tenedores, siempre que sean interesados. Por el contrario
el tenedor desinteresado o en interés ajeno (v. gr., el obrero
respecto de las herramientas de su principal) no se le
concede la protección para evitar, precisamente, que el
dependiente despedido conserve su derecho a la tenencia.

Con el art. 2491 el Código continúa el régimen de la acción


"policial" de despojo, si bien restringiendo la legitimación
pasiva al excluir —a contrario sensu — a los sucesores
particulares de buena fe. De ahí, que la reipersecución sólo
tenga efectos personales.
A partir de lo dispuesto en el art. 2492 debe entenderse que
hay despojo respecto de inmuebles no sólo en los supuestos
de violencia, sino también frente al abuso de confianza y a la
clandestinidad. Respecto de los muebles, cuando hay hurto,
estelionato y abuso de confianza.

Jurisprudencia

A Acción de despojo. Finalidad. El objetivo específico de la


acción de despojo es el reintegro de la cosa al despojado, sin
que quepa discusión alguna fundada en un título, pues la
protección se concede al poseedor o tenedor con las
limitaciones que la misma ley impone, en tanto el juicio de
despojo es de carácter policial, que no obsta a las acciones
299
posesorias o a las acciones reales. CCiv., Com., Trab. y
Cont. Adm. Villa Dolores, 7/6/2007, "Aguero, Isidoro c.
Ligorria, Antonio Elvio", LLC, 2007 (octubre),
994; AR/JUR/4411/2007.
A Acción de despojo. Finalidad. La acción de despojo no es
una acción posesoria propiamente dicha, sino que por
responder al orden público, tiene por objeto prevenir la
violencia y el hacerse justicia por sí mismo, vale decir, que
como acción de tipo policial, procura evitar, que se altere una
situación de hecho existente y por tanto puede oponérsele
inclusive al titular del dominio, quien también debe someterse
a las vías legales (arts. 2468 y 2469, Cód. Civil). Juzg. 1ª Inst.
Civ. y Com. de 21ª Nom. Córdoba, 28/3/1985, "Belver, Hnos.
c. Martinelli, Nelson", Colección de Análisis Jurisprudencial
Derechos Reales - Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley,
2002, p. 61, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/1787/1985.
A Acción de despojo. Finalidad. En el juicio de despojo no se
puede discutir la validez o legalidad de los títulos en que cada
parte fundamenta su pretensión, porque no constituye una
acción real ni posesoria, sino que es una disposición de
orden público tendiente a prevenir las acciones violentas
para lograr justicia por mano propia, como remedio policial
urgente y sumario en favor de quien tiene la posesión. Juzg.
1ª Inst. Civ. y Com. de 21ª Nom. Córdoba, 28/3/1985,
"Belver, Hnos. c. Martinelli, Nelson", Colección de Análisis
Jurisprudencial Derechos Reales - Director: Marina Mariani
de Vidal, La Ley, 2002, p. 61, con nota de María Teresa
Moreno; AR/JUR/1787/1985.
A Acción de despojo. Finalidad. La acción de despojo más
que una acción posesoria propiamente dicha, es una medida
policial cuya finalidad inmediata es la de impedir que se altere
300
el orden establecido evitando que las partes se hagan justicia
por sus propias manos, es decir, que mediante la acción de
despojo en manera alguna se dilucida lo referente a la
posesión. C3ª Paz Letrada Córdoba, 24/2/1978, "Osella,
Víctor H. M. c. Hidalgo, Manuel S.", AR/JUR/3270/1978.
A Acción policial de manutención. El sistema de protección
posesoria organizado por Vélez, en lo relativo a la
manutención en la posesión, tiene dos aspectos bien
diferenciados, a saber: el supuesto a que alude el art. 2469
del Cód. Civil, que defiende el "hecho actual de la posesión"
aun viciosa (y la tenencia), denominada en doctrina como
"acción innominada" de carácter policial, que cabe ejercitar
cuando media una turbación "arbitraria" y la que surge de los
arts. 2495 y 2496 del mismo cuerpo legal, que refiere para su
ejercicio las condiciones puntualizadas en los arts. 2473 a
2481, destinada a proteger la "posesión anual" y a título de
propietario (art. 2480 y su nota). CFed. Córdoba, sala Civ. y
Com., 6/6/1980, "Laub, Claudia C. c. L. V., 3 Radio
Córdoba", AR/JUR/5789/1980.
A Acción policial de manutención. En tanto la acción de
manutención tutela la posesión, cualquiera sea su
naturaleza, y la tenencia frente a la turbación, para su
procedencia deben probarse tanto la posesión —o, en su
caso, la tenencia— como los actos turbatorios, entendiendo
por tales a aquellos ejercidos contra la voluntad del poseedor
del inmueble, con intención de poseer y siempre que de ellos
no resultare una exclusión absoluta del mismo. C2ª Civ.,
Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti,
Elio c. Municipalidad de San Rafael", LLGran Cuyo, 2009
(agosto), 696; AR/JUR/11620/2009.
A Acción de despojo. Presupuestos. Conforme lo dispuesto
por el art. 2490 del Cód. Civil, resulta procedente la acción
301
de despojo, en tanto ha quedado acreditado que el actor era
el poseedor o tenedor del inmueble objeto de la litis y que fue
despojado de aquél, sin perjuicio de la titularidad dominial de
dicha propiedad. CCiv. y Com. Salta, sala I, 4/12/2008,
"Garate de Dávila, Cristina c. Ravellino, Ursula", La Ley
Online; AR/JUR/23562/2008.
A Acción policial de manutención. Prescripción. Tratándose
de la existencia de turbaciones sucesivas a la posesión del
actor, corresponde concluir que la acción de manutención en
los términos del art. 2469 del Cód. Civil, procede durante el
año de producida cada una de ellas, sin importar que los
hechos anteriores superen dicho lapso de tiempo y por tanto,
se encuentren prescriptos. C2ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
San Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti, Elio c. Municipalidad de
San Rafael", LLGran Cuyo, 2009 (agosto),
696, AR/JUR/11620/2009.

37. Prescripción y caducidad de defensas posesorias

La acción de despojo debe ejercerse antes de que transcurra


un año desde el día en que se produjo el despojo hecho al
poseedor, o desde el día que éste pudo conocer el despojo
hecho al que poseía por él. Trátase de un supuesto de
prescripción. En consecuencia, se encuentra alcanzado por
los institutos de suspensión e interrupción.
En este tópico puede verse con claridad la distinción
existente entre las acciones posesorias —sean stricto
sensu o policiales— y los interdictos.

302
A las primeras, les es aplicable el instituto de la prescripción,
mientras que a las últimas, el de caducidad.
Esta solución responde a que los interdictos tienen
exclusivamente su regulación en el Código de Procesal, el
que por ser materia local no puede legislar sobre aspectos
que corresponden exclusivamente al Código de fondo o ley
sustancial.

Jurisprudencia

A Acción posesoria. Caducidad. Debe rechazarse la acción


posesoria incoada por el heredero del propietario de un
inmueble tendiente a obtener la restitución de éste, pues el
emplazado ocupó dicho bien por un plazo mayor a un año sin
que el actor realizara actos posesorios, toda vez que la
demanda por desalojo interpuesta por éste en un proceso
anterior carece de tal efecto, en tanto no implica la ocupación
real y efectiva del inmueble. CCiv., Com. y Minería Viedma,
30/5/2008, "Andrés, Alejandro Roberto c. Lavezzo, Antonio
Marcelino Rafael", LLPatagonia, 2008 (agosto),
385; AR/JUR/3774/2008.

38. Carga y objeto de la prueba


En el ámbito de las acciones posesorias —denominado
posesorio—, el juez se limita a constatar quién era
poseedor o tenedor con anterioridad al despojo o turbación
(cuestión fáctica) con el efecto de volver las cosas a su
303
estado originario. De ahí que resulte inocuo alegar o probar
quien tenía "derecho a poseer".
Sobre estos tópicos nos remitimos a lo ya expresado con
anterioridad para el régimen de los interdictos.
En punto a la carga de la prueba, el art. 2494 del Cód.
Civil expresa directivas concretas al señalar que "el
demandante debe probar su posesión, el despojo y el
tiempo en que el demandado lo cometió. Juzgada la
acción, el demandado debe ser condenado a restituir el
inmueble con todos sus accesorios, con indemnización al
poseedor de todas las pérdidas e intereses y de los gastos
causados en el juicio, hasta la total ejecución de las
sentencias".
La prueba es a cargo del demandante, regla ésta que
resulta congruente con la sentada por el art. 377 del Cód.
Procesal, y que además se condice con la pauta indicada
en el art. 2363, que expresa: "El poseedor (en el caso, el
demandado) no tiene obligación de producir su título a la
posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como
obligación inherente a la posesión. El posee porque
posee".
El objeto de la prueba recaerá sobre la posesión (o
tenencia, en caso de que la acción hubiese sido promovida
por un tenedor), el despojo y el tiempo en que se lo
cometió. Sin embargo, debe tenerse presente —pues ello
facilitará el cumplimiento de la carga probatoria— que del
transcripto art. 2363 se deriva una presunción de posesión,
lo que significa que ante una relación real, se presume que
ella es posesión; así como una presunción de legitimidad
de la posesión —se presume que el poseedor que actúa en
virtud de un título válido— y que resulta, precisamente, de
la dispensa de la obligación de exhibir un título.
304
Basta, entonces, con acreditar la realización de actos
materiales, esto es con la prueba del corpus , para que la
posesión pueda presumirse.

Jurisprudencia
A Acción posesoria. Carga de la prueba. De acuerdo a los
principios generales que rigen la carga de la prueba, quien
entabla la acción posesoria está obligado a probar los
hechos en que sostiene sus méritos, es decir, la existencia
de la posesión o la tenencia que invoca y los ataques de que
se queja, sean ellos de simple turbación, sean de
desposesión o despojo. C4ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, 9/5/2008, "Azcurra, Carlos Alberto c. Domínguez,
Alejandro Horacio y otros", La Ley
Online; AR/JUR/1823/2008.
A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde
considerar que el actor, en una acción posesoria, ha
demostrado su posesión sobre el inmueble, si acompañó a
la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en
el caso, se revocó la resolución que había desestimado la
acción posesoria iniciada por el accionante y había hecho
lugar a la deducida por el demandado—, pues el art. 2373
del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la
posesión se adquiere por aprehensión de la cosa con
intención de tenerla como suya para el caso de adquisición
de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en
la propiedad, sino también en la posesión o señorío sobre la

305
cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010,
"Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.
A Acción posesoria. Prueba de la posesión. Corresponde
considerar que el actor, en una acción posesoria, ha
demostrado su posesión sobre el inmueble, si acompañó a
la demanda el testimonio de hijuela que data de 1984 —en
el caso, se revocó la resolución que había desestimado la
acción posesoria iniciada por el accionante y había hecho
lugar a la deducida por el demandado—, pues el art. 2373
del Cód. Civil consagra la excepción al principio de que la
posesión se adquiere por aprehensión de la cosa con
intención de tenerla como suya para el caso de adquisición
de la cosa por sucesión, donde el heredero sucede al
causante desde el mismo momento de la muerte, no sólo en
la propiedad, sino también en la posesión o señorío sobre la
cosa. CCiv. y Com. Común Tucumán, sala III, 30/4/2010,
"Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino, Ana C.", LLNOA, 2010
(septiembre), 779; AR/JUR/26670/2010.

A Acción posesoria. Prueba de la posesión.La posesión, a


los fines de la procedencia de una acción posesoria —en el
caso, se revocó la sentencia que había rechazado la acción
iniciada por el actor y había admitido la iniciada por la
demandada— también se justifica con los actos posesorios
realizados por el tenedor de la cosa, mediante un contrato de
comodato, quien conserva elcorpuso la cosa bajo su poder
físico, pero reconociendo en los hechos un señorío superior
en el actor. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino,
Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.
306
A Acción posesoria. Prueba de la posesión.Lo que interesa,
a los fines de la acción posesoria, es el último estado de la
posesión, al producirse el acto que el actor invoca como
atentado —en el caso, se revocó la resolución que había
hecho lugar a la acción posesoria de la demandada y había
rechazado la efectuada por el actor—, y si el último estado
es dudoso, el pronunciamiento será a favor del que probare
una posesión más antigua. CCiv. y Com. Común Tucumán,
sala III, 30/4/2010, "Plata Robles, Miguel Ángel c. Marino,
Ana C.", LLNOA, 2010 (septiembre),
779; AR/JUR/26670/2010.
A Acción posesoria. Prueba de la posesión.Es procedente la
acción de manutención de la posesión impetrada por el
poseedor de una fracción de campo, en tanto de la prueba
rendida en la causa, surge acreditada la posesión aducida
por el actor y los actos turbatorios por parte de la accionada
—en el caso, el levantamiento de alambrados—, en los
términos requeridos por el art. 2469 del Cód. Civil. C2ª Civ.,
Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, 14/5/2009, "Pulverentti,
Elio c. Municipalidad de San Rafael", LLGran Cuyo 2009
(agosto), 696; AR/JUR/11620/2009.

39. Acción por denuncia de daño temido


La acción por daño temido se encuentra consagrada en
el art. 623 bis del Código Procesal y autoriza a quien tema
que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e
inminente a sus bienes a solicitar al juez las medidas de
seguridad adecuadas siempre que no medie anterior
intervención de autoridad administrativa por el mismo
motivo.
307
En rigor, pese a una contradicción que más abajo
aludiremos, se trata de la regulación procesal de lo
dispuesto en el párrafo final del art. 2499 del Cód. Civil, que
dice: "...quien tema que de un edificio o de otra cosa derive
un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez
a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares".
Trátase del supuesto de denuncia o acción de daño
temido. Por ser desarrolladas las obras en terrenos que no
son del poseedor no es posible hablar de despojo sino de
turbación en la posesión.
Comprende supuestos de obra ruinosa, bastando que el
poseedor de esa manera turbado tema que se aproxime un
daño a sus bienes. Habida cuenta la redacción concedida
al artículo pueden intentarla los poseedores y también los
tenedores sin limitación, lo que ha llevado a destacar
su naturaleza cautelar.

Jurisprudencia

A Naturaleza, objeto, Daño temido. 1) Acreditado el daño


existente en la vivienda del actor a raíz de filtraciones en
cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y que
además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de
daño temido por aquél incoada contra el consorcio de
propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un
plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar
daños en la propiedad y la persona de la actora. (CCiv. y
Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011, "Guzmán, Martha del Carmen
c. Consorcio de Propietarios de la Torre s/sumarísimo por
308
daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232, AR/JUR/52257/2011).
A 2) Cabe condenar a la propietaria del inmueble del cual
provenían las filtraciones que deterioraron la vivienda de la
actora a indemnizarle los daños y perjuicios, si en el peritaje
practicado en el marco de lo normado por el art. 623terdel
Cód. Procesal surge que las permeabilidades provenían del
departamento de la demandada, y ésta lo aceptó realizando
las reparaciones sin formular objeción alguna, sobre todo
cuando en el incidente se le impusieron las costas atento lo
preceptuado en el art. 68 del Cód. Procesal. (CNCiv., sala L,
13/12/2006, "Maidana, Pascuala A. c. Aniceto, María C. y
otros", LA LEY, 27/4/2007 , p. 7; LA LEY, 2007-C,
115; AR/JUR/8358/2006).

40. Sobre la contradicción entre el art. 2499 del Cód.


Civil y el 623 bis del Código Procesal

El art. 1132 del Cód. Civil —vigente en la actualidad, aun


luego de la reforma del año 1968— dispone: "El propietario
de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina, no
puede pedir al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio
eventual que podrá causarle su ruina. Tampoco puede
exigirle que repare o haga demoler el edificio".
Tal como se pone en evidencia desde la nota al art. 1132,
"...los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que
amenace ruina, están garantizados por la vigilancia de la
policía, y por el poder generalmente concedido a las

309
municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los
edificios que amenacen ruina...".
Desde esta perspectiva, parece quedar vedado al propietario
de una heredad contigua a un edifico que amenace ruina
pedir garantía alguna por el perjuicio que podría causarle, o
bien exigir que repare o haga demoler el edificio. Sin
embargo, cabe consignar que la contradicción no se
presenta ante la posibilidad de que el daño provenga de otra
cosa que no sea un edificio. En tal caso, la cuestión quedaría
fuera de la órbita del mentado art. 1132.
Del mismo modo, señalamos que mientras la norma del Cód.
Civil impide "pedir garantías", con la procesal se concede una
medida cautelar, que hace a la efectividad de la sentencia.
El único punto que quedaría como contradictorio, entonces,
es el relativo a la facultad de que el juez disponga la
destrucción de la obra, tal como lo autoriza la norma procesal
y lo niega la sustancial. Mas si se pondera el fundamento por
el cual el art. 2499 del Cód. Civil veda tal facultad, se colegirá
que el régimen procesal tiene en consideración la
intervención de la autoridad administrativa y que en caso de
no actuar ésta, recién entonces el juez se encontraría
facultado a decretarla.

Jurisprudencia

A Regulación procesal. Regulación civil : 1) La ley de


aranceles otorga una serie de pautas que procuran obtener
la fijación de un estipendio que refleje tanto el trabajo

310
realizado como la realidad económica del juicio, y todas
deben interpretarse del modo que mejor y más justo
reconozca el mérito y eficacia de la labor profesional
desplegada, tal y como lo establece el art. 2º de la ley
aludida. (...a los arts. 31 y 39 L.A., debido a la diferencia entre
los bienes inventariados y los contemplados en el
acuerdo...). CCiv., Com. y Lab. Gualeguaychú, 5/8/2010,
"Bortairy, Miguel Enrique Aquiles", La Ley
Online, AR/JUR/75266/2010.
A 2) Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó el
recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la
decisión que tomó como base regulatoria de los honorarios
de los letrados intervinientes en el juicio el monto que
resultaba de un acuerdo transaccional suscripto con
posterioridad a la sentencia definitiva, del cual el letrado
recurrente no fue parte, toda vez que el hecho de que ese
acuerdo haya puesto fin a las cuestiones pendientes no
altera su naturaleza negocial, por la que establece una
relación jurídica exclusivamente entre quienes participaron
en ella, de modo tal que el valor allí determinado, sólo tiene
vigencia a los fines regulatorios con respecto a los
profesionales que han intervenido en ese acto, pero no
comprende a quienes no participaron en él. (Del voto en
disidencia de la Doctora Highton de Nolasco. La mayoría
declaró inadmisible el recurso extraordinario por aplicación
del art. 280 del Cód. Procesal). ...autos: " M., J. R. c/Citibank
NA s/regulación por diferencia de valor.... CSJN, 4/5/2010,
"M., J. R. c. Citibank NA", DJ, 4/8/2010,
2071; AR/JUR/13708/2010.

311
41. Contornos de la acción o denuncia de daño temido

La acción o denuncia de daño temido desborda el ámbito de


la posesión y se erige exclusivamente bajo la perspectiva
propia de las medidas cautelares con lo que es dable concluir
que al autorizar la norma a que el juez adopte oportunas
medidas cautelares, implícitamente revela el objeto de la
acción.

Jurisprudencia

A Carácter cautelar de la medida: 1) Acreditado el daño


existente en la vivienda del actor a raíz de filtraciones en
cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y que
además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de
daño temido por aquél incoada contra el consorcio de
propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un
plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar
daños en la propiedad y la persona de la actora. CCiv. y Com.
Jujuy, sala II, 9/9/2011, "Guzmán, Martha del Carmen c.
Consorcio de Propietarios de la Torre s/sumarísimo por daño
temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232; AR/JUR/52257/2011.
A 2) La intervención de la administración del consorcio
demandado y el nombramiento de un nuevo administrador
exceden el ámbito de la acción de daño temido, ya que no es
la vía propicia para debatir las alegadas irregularidades en la
administración del consorcio ni tampoco la entidad de los
312
aportes por expensas comunes que realizan los propietarios.
CNCiv., sala E, 24/9/2009, "Fleming, Nicolás Eduardo y otros
c. Cons de Prop. Av Monroe 2929/31", LA LEY, 2009-F,
707; AR/JUR/33586/2009.
A 3) En tanto la denuncia de daño temido regulada por el
art. 623 bis del Cód. Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Misiones no configura un juicio contradictorio en
términos estrictos, sino una medida tendiente a que el juez
brinde una solución inmediata a la situación denunciada, no
existe en este caso vencedor ni vencido, por lo que
corresponde aplicar las costas por su orden en virtud del
art. 71 del mismo ordenamiento. CCiv., Com. y Lab. Oberá,
"Sanatorio Derna SRL c. Casinos de Misiones", 5/8/2010, La
Ley Online; AR/JUR/67549/2010.

42. Sobre el objeto de la acción de daño temido


Para arribar al concepto daño temido al que refiere la
norma debemos previamente distinguirlo de uno ya tratado:
el de obra nueva.
En ese afán, mientras en la obra nueva la construcción
se encuentra en pleno desarrollo y no ha concluido —de
ahí el pedido de suspensión—, la acción o denuncia por
daño temido no presupone una paralización de un
desarrollo, sino la apreciación objetiva de un estado de
cosas y su alegada consecuente dañosidad.

Jurisprudencia

313
A Daño temido. Obra nueva: Corresponde ordenar a quienes
obtuvieron la concesión para la explotación de una mina
ubicada dentro de un campo de propiedad de la sociedad
actora, que se abstengan de realizar construcciones a los
fines de instalar una planta para envasar agua de las
vertientes allí situadas, pues ello escapa al dominio de la
mina concedida y de las servidumbres establecidas, por lo
que sigue vigente sólo para el propietario del suelo accesorio
a ésta. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael,
11/6/2010, "La Sarita SA c. Edgardo Morici y E. Vantuch",
LLGran Cuyo, 2010 (octubre), 915; AR/JUR/35945/2010.

43. Requisitos de admisibilidad de la acción por daño


temido

Entre los requisitos de admisibilidad de este remedio se


anotan los siguientes:
a) Que no mediare anterior intervención de autoridad
administrativa por el mismo motivo. Como hemos dicho
antes, la intervención de la autoridad administrativa
constituye un argumento expuesto por el Codificador para
justificar escindir de la intervención judicial la resolución del
conflicto.
Que ello sea así en modo alguno justifica que la efectiva
intervención de esta autoridad cercene la que le compete al
juez ante el temor fundado de daño inminente.
Por tal razón es que sin admitir que este tópico desvirtúe el
sistema, creemos que sólo en el caso de que la autoridad
314
administrativa conozca sobre exactamente el mismo motivo
y con intervención del propio accionante, el juez civil podría
no conocer en el caso.

Jurisprudencia

A Daño temido. Autoridad administrativa: 1) Es improcedente


la apelación deducida contra la resolución que, en el marco
de una denuncia por daño temido, dispuso el archivo de las
actuaciones por la intervención de la autoridad
administrativa, con fundamento en el art. 623 bis de Código
Procesal Civil y Comercial, pues la intervención
administrativa —en el caso empresas de servicios públicos—
es excluyente de la judicial y en casos realmente urgentes,
el organismo técnico es más eficaz que el tribunal, bien por
contar oficinas y funcionarios especializados o porque su
actuación inmediata no siempre se advierte en la función
judicial, dado los términos de los actos procesales. CNCiv.,
sala E, "Gesualdo, Miguel Ángel c. Administración Della
Pietra", 11/9/2008, LA LEY, 2008-E,
608; AR/JUR/7115/2008.
A 2) Corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de
amparo colectivo interpuesta por el Consejo de Desarrollo de
las Comunidades Indígenas, en carácter de autoridad de
aplicación de la ley 2887 de la Provincia de Río Negro, y
ordenar a los organismos de la Administración Provincial que
resulten competentes en la aprobación de las diversas
etapas y trámites del "Proyecto Calcatreu" de observar el
pleno respeto y la aplicación de las normas vigentes en
cuanto a la pluralidad étnica, respeto al patrimonio social y
315
cultural, preservación de los recursos naturales y el medio
ambiente, información, consulta y participación de la
Comunidades Originarias del área comprendida y sus
aledaños toda vez que se han constatado omisiones,
negligencias, mora administrativa y marginación por parte de
la Administración respecto de las Comunidades Indígenas
cuyos derechos se ven afectados. STJ Río Negro, 16/8/2005,
"CODECI de la Provincia de Río Negro", LA LEY, 2006-C,
223 con nota de Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia,
2006-69; AR/JUR/4594/2005.
b) La existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y
temor de daño serio e inminente. Es útil remarcar que,
verificado el presupuesto fáctico y dictadas las medidas que
el juez estime pertinentes, el remedio consume su objeto y
concluye la intervención jurisdiccional.

Jurisprudencia

A Daño temido. Riesgo grave. Urgencia: 1) Acreditado el


daño existente en la vivienda del actor a raíz de filtraciones
en cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y
que además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de
daño temido por aquél incoada contra el consorcio de
propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un
plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar
daños en la propiedad y la persona de la actora. Riesgo
grave: CCiv. y Com. Jujuy, sala II, 9/9/2011, "Guzmán,
Martha del Carmen c. Consorcio de Propietarios de la Torre

316
s/sumarísimo por daño temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232, AR/ JUR/52257/2011).
A 2) La Fiscalía de Estado a fs. 171/199 dice que excepciona
porque el CODECI tiene falta de legitimación activa, cuestión
ya resuelta a fs. 364/390 y luego de reiteradas negativas en
el responde, expresa la improcedencia de la vía escogida por
ausencia de los recaudos mínimos exigidos de ilegalidad,
urgencia y daño con cita de la doctrina legal del STJ, ante la
inexistencia de grado de certeza para la captación fácil del
conflicto que en el instituto permite hacer fehaciente una
realidad. STJ Río Negro, 16/8/2005, "CODECI de la
Provincia de Río Negro", LA LEY, 2006-C, 223 con nota de
Eduardo Pablo Jiménez; LLPatagonia, 2006-
69; AR/JUR/4594/2005.
c) Que la urgencia sea manifiesta. Si bien queda reservada
a la apreciación del magistrado interviniente verificar el
cumplimiento de este presupuesto, es preciso que el propio
interesado lo alegue y aporte, al momento de demandar,
elementos suficientes para comprobarlo (normalmente
informes técnicos, actuaciones notariales, declaraciones
testimoniales sujetas a ratificación judicial, denuncias
administrativas, etcétera).
Constituye una facultad del juez, autorizada por la norma en
estudio, el constituirse en el lugar de los hechos y disponer
las medidas que estime necesarias para compeler el peligro
denunciado, evitando el daño.

Jurisprudencia

317
A Urgencia manifiesta: Corresponde hacer lugar
parcialmente a la acción de amparo colectivo interpuesta por
el Consejo de Desarrollo de las Comunidades Indígenas, en
carácter de autoridad de aplicación de la ley 2887 de la
Provincia de Río Negro, y ordenar a los organismos de la
Administración Provincial que resulten competentes en la
aprobación de las diversas etapas y trámites del "Proyecto
Calcatreu" de observar el pleno respeto y la aplicación de las
normas vigentes en cuanto a la pluralidad étnica, respeto al
patrimonio social y cultural, preservación de los recursos
naturales y el medio ambiente, información, consulta y
participación de la Comunidades Originarias del área
comprendida y sus aledaños toda vez que se han constatado
omisiones, negligencias, mora administrativa y marginación
por parte de la Administración respecto de las Comunidades
Indígenas cuyos derechos se ven afectados. STJ Río Negro,
16/8/2005, "CODECI de la Provincia de Río Negro", LA LEY,
2006-C, 223 con nota de Eduardo Pablo Jiménez;
LLPatagonia, 2006-69; AR/JUR/4594/20059) ya citado
anteriormente.
d) La citación de las partes. En rigor, el procedimiento
descripto por la norma, e incluso el fundamento de la
intervención jurisdiccional, auspician la intervención de la
contraparte de manera previa al dictado de cualquier medida.
Es un modo de resguardar su derecho de defensa.
Sin embargo, cuando el temor a un daño determinado
reclame hacer cesar de inmediato el peligro, sin duda que
procedería "inaudita parte" sobre la base de considerar a
este remedio, uno de naturaleza cautelar y no posesorio.
En el caso en que se requiera la demolición de la obra que
entraña temor a un daño, la citación de la contraparte, habida
cuenta los derechos en pugna, se impone.
318
Jurisprudencia

A Daño temido. Citación de contraparte . En tanto la


denuncia de daño temido regulada por el art. 623 bis del Cód.
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Misiones no
configura un juicio contradictorio en términos estrictos, sino
una medida tendiente a que el juez brinde una solución
inmediata a la situación denunciada, no existe en este caso
vencedor ni vencido. CCiv., Com. y Lab. Oberá, 5/8/2010,
"Sanatorio Derna SRL c. Casinos de Misiones", La Ley
Online; AR/JUR/67549/2010.

44. Legitimación en la acción por daño temido


Ninguna de las normas referidas limita la legitimación
activa a un determinado sujeto como podría ser el
propietario. De modo que puede recurrir a este remedio
todo aquel que tema un daño a sus bienes proveniente de
un edificio o de otra cosa.
Entre los sujetos autorizados comprendemos al
propietario de cualquier derecho real que se ejerce por la
posesión, a los tenedores en general y a todo particular que
pueda exhibir un interés legítimo en temer sufrir un daño
respecto de sus bienes.
Pasivamente basta que la acción se dirija contra el
poseedor o quien tenga la guarda de la cosa, sea como
consecuencia de un derecho personal o real. De igual

319
modo, en tanto la acción autoriza al reclamo de la
reparación del daño, a todos aquellos responsables por esa
cosa, lo cual podría comprender, incluso, al propio Estado.

Jurisprudencia

A Daño temido. Legitimación activa y pasiva: Acreditado el


daño existente en la vivienda del actor a raíz de filtraciones
en cañerías ubicadas en un conducto común del edificio y
que además existe un potencial daño a la salud de quienes
habiten en el inmueble, corresponde admitir la acción de
daño temido por aquél incoada contra el consorcio de
propietarios y en consecuencia ordenar a éste a que en un
plazo determinado realice los trabajos necesarios para evitar
daños en la propiedad y la persona de la actora. CCiv. y Com.
Jujuy, sala II, 9/9/2011, "Guzmán, Martha del Carmen c.
Consorcio de Propietarios de la Torre s/sumarísimo por daño
temido", LLNOA, 2011 (diciembre),
1232; AR/JUR/52257/2011.

45. Objeto de la prueba en la acción por daño temido


Para entender cuál es la actividad probatoria
concerniente distinguimos dos órbitas:

a) La prueba a presentar por parte del interesado.

320
Hemos expuesto con anterioridad que la denuncia de
daño temido debe ser efectuada por el actor (art. 377 del
Código Procesal).
Ello traduce que el demandante debe llevar al ánimo del
juzgador elementos suficientes que justifiquen no sólo el
temor fundado al daño, sino su proximidad. Para ello es
elemental afirmar —en el contexto fáctico que la cuestión
requiere— qué vínculo se tiene con la cosa objeto de la
posesión y la proximidad de la fuente del daño que
denuncia.
Tanto su ocupación como la situación del bien desde
donde se le irrogaría el daño, deben ser puestas de
manifiesto en el relato inicial con el fin de situar al juez en
el plano de los hechos desde el cual podrá comprenderse
la peligrosidad e inminencia delatadas.
Entre los elementos que juzgamos imprescindibles
comprendemos a los títulos de ocupación del actor (v. gr.,
título de propiedad —también podría adjuntarse un informe
de dominio—, contrato de locación, etc.), sin dejar de
considerar que la legitimación activa en la materia es amplia.
Mas desde ellos juzgamos cumplida la proximidad y los
valores en juego sustantivos para apreciar el daño.
El temor al daño constituye mayormente una cuestión
subjetiva del que pide. Por ello, creemos que su denuncia en
la causa debiera relacionársela con la descripción de los
futuros daños a las cosas (v. gr., desmoronamientos,
peligrosidad en el sistema eléctrico por filtraciones líquidas,
incendios, explosiones, etcétera).
Puesto ello de manifiesto el temor se objetiviza, al igual,
cuando hubiere lugar, las previsibles consecuencias en los
moradores del bien que sufriría los daños.
321
Como el reproche al demandado exige poner de manifiesto
su vínculo con la cosa, el actor debe responder por qué
acciona contra quien lo hace. Repárese en este sentido que
la situación de poseedor, esto es de que se posea sólo por
el hecho de poseer (art. 2363 del Cód. Civil), es reportada
por la propia publicidad posesoria. De ahí que —salvo
conocimiento puntual específico del parte del actor— al
denunciante le basta alegar la condición de poseedor en el
demandado.
Los elementos resultantes de una denuncia previa en sede
administrativa normalmente nutren al relato de suficientes
elementos corroborantes de la denuncia en sede civil. Por
ello es que la obtención de copias resulta de suma utilidad,
al tiempo en que exigen al actor de una más precisa
descripción de la situación fáctica que relacionará.
El texto legal no exige el acompañamiento de pericia privada
alguna. Pero no dudamos que un informe técnico por perito
especializado abonaría la cuestión con un grado de
seguridad suficiente a los fines que aquí interesan.
Para preconstituir este extremo basta —a nuestro
entender— con la citación por medios extrajudiciales del
poseedor del bien que amenaza daño con el fin de anoticiarlo
del informe encomendado, designando lugar y fecha en el
que se practicará.
Sólo en la medida en que la peritación pueda hacerse en el
inmueble donde se teme que se produzca el daño la cuestión
no trasuntará inconvenientes. Aun así, para el caso de que
aquélla debiera cumplirse también en el inmueble del futuro
demandado, la citación preconstituye válidamente prueba,
sea cual sea la respuesta que se obtenga.

322
El informe debe ser firmado por perito idóneo, lo que debe
ser verificado con la respectiva certificación del colegio
profesional, correspondiéndole al actor dar con el técnico
que reúna la especialidad del caso.

Jurisprudencia
A Daño temido. Prueba: 1) La historia clínica participa de los
caracteres de la prueba documental, simultáneamente con
los de la prueba informativa, desde que queda un registro de
ella en los archivos médicos; constituye la relación ordenada
y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto
anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos
a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la
enfermedad actual, que interesan al paciente y son un
exponente de la calidad de la atención brindada al paciente.
Y si bien dicho documento no puede ser tomado como único
medio de prueba a los fines de determinar una mala praxis
médica, constituye un elemento esencial a ser tenido en
cuenta y tiene un indudable poder de convicción. STJ
Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 15/2/2010, "Jiménez
Rolando José y otra c. B. R. y/u otros", Exclusivo Doctrina
Judicial Online, AR/JUR/5621/2010.
A 2) Cabe hacer lugar parcialmente a la acción de amparo
incoada contra la sociedad que explota una planta industrial
a fin de que se realice en ella una investigación sobre la
calidad y condiciones de los materiales que se utilizaron para
construirla, pues, si bien se encuentra acreditado que los
demandados no resultan directamente responsables por la
pérdida de gas que originara la presente demanda, el defecto
en la construcción estaba y la falla se produjo, con lo cual
resulta fundado el temor de la población de que eventos
323
como el ocurrido se reiteren y puedan provocar daños
ambientales. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II,
29/3/2007, "Asociación 20 de Agosto y Ots. c. Profértil SA",
LLBA 2007 (septiembre), 911, AR/JUR/705/2007.

46. La prueba a producir a instancias del juez

Decimos a "instancias del juez" pues éste puede ordenar la


prueba que la parte requiera, como así también disponer
aquella otra que entienda menester.
Hemos dicho arriba que resulta conveniente la facción de un
informe técnico, pero nada impide que se cumpla a instancias
del magistrado. Para ello será conveniente la confección de
puntos de pericia, volcándolos en el escrito introductorio.
Por último, dijimos arriba que resultaba de la normativa la
constitución en el lugar por parte del juez. Si bien ello, lo
reservamos para casos de urgencia, no dudamos que a
requisitoria de la parte o a propia instancia del magistrado,
dicha medida —que no sustituye el informe técnico— puede
tener lugar.

47. Oposición a las reparaciones urgentes

Bajo la nómina de "oposición a la ejecución de reparaciones


urgentes", el art. 623 ter del Cód. Procesal Nacional

324
prescribe: "Cuando deterioros o averías producidos en un
edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante
del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten
las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del
perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino
directamente afectados o, en su caso, el administrador del
consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se
lleven a cabo los trabajos que sean necesarios,
disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere
indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con
la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que
deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez
es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones
conminatorias".
Aunque de su lectura pueda advertirse evidente, cierto es
que aquello que funda la procedencia de este remedio
expedito y sin forma de juicio es la oposición arbitraria a que
se ejecuten reparaciones urgentes.
Hacer los trabajos (reparaciones) urgentes (impostergables)
constituye una primera piedra basal en el andamiaje
probatorio que esta herramienta procesal pone al alcance del
perjudicado.
Ello es algo bien distinto a una acción real, toda vez que no
se pretende por su intermedio la declaración o
reconocimiento de un derecho real, sino la intervención
jurisdiccional que, ante la situación de emergencia, reduzca
la oposición a que sea reparada.

325
48. Legitimación activa en la oposición por
reparaciones urgentes
Gozan de la posibilidad de accionar, el propietario,
copropietario o inquilino afectados y en general, todo aquel
poseedor o tenedor (inclúyase al usufructuario y al
acreedor hipotecario) que acredite los presupuestos arriba
mencionados.
Especial relevancia adquiere en la materia, la
legitimación del administrador del consorcio, mandatario
del ente que puede revestir la condición de legitimado
activo o pasivo, caso este último en el que el daño
proviniere de un sector, parte o cosa común de un edificio
afectado a la ley 13.512.
En torno al supuesto del locatario, puede repararse en el
hecho de que no habiendo prohibición en el contrato de
locación, éste, sin necesidad de autorización especial del
locador, puede hacer en la cosa arrendada, además de las
reparaciones urgentes del art. 1518 del Cód. Civil, las
mejoras que tuviere a bien para su utilidad o comodidad,
salvo que alteren su forma o que no haya sido citado para
la restitución de la cosa (art. 1533 en concordancia con los
arts. 1537 y 1538 del Código citado).

49. Prueba de la oposición


Desde un inicio, el interesado afectado, tiene el deber de
acreditar la oposición de parte de quien tiene a su cuidado
o custodia, el bien desde el que se produce el daño.
Si se tratara el inmueble causante del daño, de uno
desocupado, la plataforma fáctica que necesita acreditarse,
no cambiaría.
326
En efecto, la existencia de un bien desocupado por larga
data, lleva per se la idea de falta de cuidado del mismo. De
ahí que, acreditada la intimación o de alguna otra manera,
el estado de desocupación del inmueble, bastaría esa
demostración de hecho para tener por verificado uno de los
dos presupuestos para la admisibilidad del recurso.

Distinta es la apreciación del estado de cosas, si el


demandado, no contestar la acción o no concurriera a la
audiencia que establece la norma.
En efecto, explicamos arriba que el actor debe acreditar
aunque más no sea preliminarmente la negativa de su vecino
a reparar las averías. Ello no queda cumplido con la
inasistencia posterior del accionado a la audiencia.

50. Prueba del daño y su gravedad


De igual modo, el actor debe evidenciar la gravedad el
daño, que proviene de deterioros o averías, y su necesidad
de cesación.
Para esto último, tiene que acompañarse un informe de
un técnico con título habilitante, en el que conste los
deterioros y averías producidas en el inmueble que ocupa
el actor, como también que la causa proviene del inmueble
vecino, a quién se demanda.
Dicho informe debe ser contestado por la demandada,
sea en oportunidad de cumplirse la audiencia que señala el
segundo párrafo de la norma, o con posterioridad.

327
No dejamos de advertir que, acreditada la factura del
daño y urgencia en ser atendida, podría darse el caso en el
que el demandado, hubiera activado los resortes
necesarios para concretar la reparación, pero que ello
respondiere a tiempos más lentos que los que refiere el
precepto.
En este caso, entendemos que la admisibilidad del
remedio, dependerá de la acreditación puntual y fundada
de que la urgencia con la que las obras son llevadas a cabo
no resultan las del caso, y que en tal situación, se
evidenciaría un supuesto de oposición a cumplirlas.

51. Procedimiento
Cumplidos los recaudos que establece la norma, el juez
debe citar a las partes y, en su caso, ordenar el
allanamiento del domicilio.
Concluye el art. 623 ter del Cód. Procesal que "La
resolución del juez es inapelable. En su caso podrán
imponerse sanciones conminatorias".

52. Acción de mensura


Sustancialmente la mensura constituye un proceso
extracontencioso cuyo objeto traduce la operación
cumplida por un profesional especializado (agrimensor) y
que tiene por tarea comprobar si la superficie de un
inmueble es coincidente con las medidas que respecto de
él contiene el título de propiedad respectivo.

328
Ha de entenderse que el juicio de mensura nace del derecho
real que se posea.

Jurisprudencia

A Juicio de mensura. Naturaleza: El simple transcurso del


tiempo sin que el vendedor demandado hubiese cumplido u
ofrecido cumplir su obligación de efectuar la mensura previa
a la escrituración del inmueble de acuerdo a lo pactado en el
boleto de compraventa, no hace a la naturaleza del plazo ni
tiene aptitud para tornar tácito el plazo que en origen era
indeterminado, pues la naturaleza y circunstancias de las
cuales se debe inferir su límite final son las atinentes a la
misma obligación y a su constitución, y no los sucesos
posteriores. (Del voto del Dr. Flass) CApel. Esquel, 6/7/2009,
"Lillo, Aldo César c. Carrasco Carlos Alberto", La Ley
Online; AR/JUR/25953/2009.

53. Objeto de la mensura

La intervención de los vecinos tiene por objeto controlar el


procedimiento y, en especial, que puedan expresar su
oposición en caso de existir superposición de títulos. Este
derecho nace de la condición de propietario de quien se
oponga, correspondiendo que promueva la pertinente acción
reivindicatoria.

329
Jurisprudencia

A Legitimación activa y pasiva. Mensura. 1) Debe admitirse


la demanda incoada contra un coheredero con el fin de
obtener la suscripción del plano de mensura de un inmueble
integrante del acervo hereditario si existe una partición
judicial decidida previa intervención efectuada por el perito
partidor ante la imposibilidad manifiesta de las herederas de
acordar una partición privada, pues tal decisión se encuentra
firme y ejecutoriada (Del voto del Dr. Lucero). CApel. Trelew,
sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La Ley
Online, AR/JUR/10505/2008.
A 2) Corresponde rechazar la acción de reivindicación
incoada por el adquirente de un inmueble rural respecto el
excedente de terreno resultante del plano de mensura
acompañado, pues, éste carece de legitimación al no
haberse determinado el objeto del juicio y el alcance de su
derecho de dominio, en tanto la escritura de venta transmitió
la porción registrada del inmueble y cedió el derecho a
reivindicar el exceso resultante de la mensura sin
individualizarlo, resultando incompatible con régimen de
orden público de los derechos reales. Juzg. 1ª Inst. Civ. y
Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero, Fernando
Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro
ocupante", LLLitoral 2007 (septiembre),
894; AR/JUR/2998/2007.
Cumplido el trámite, el juez debe expedirse aprobando o no
la mensura.

330
El Código Procesal en este aspecto es puntual al admitir la
mensura judicial (de ella trata) en los siguientes casos:
a. Cuando estando el terreno deslindado, se pretendiera
comprobar su superficie . En este caso, no pueden
modificarse los títulos de cada uno de los contendientes.
Siempre queda expedita la vía judicial para lograrlo, pero a
través de una acción específica.
b. Cuando los límites estuvieren confundidos con los de un
terreno colindante .
En ambos casos la mensura no puede afectar los derechos
que los propietarios pudieren tener al dominio o a la
posesión. Trátase de una operación geodésica, sin que por
ello se declare la existencia de ningún derecho. A lo sumo,
estará referida al marco físico, que es el objeto concreto
sobre el cual aquél se desarrolla.
Por lo expuesto resulta claro que el propietario o poseedor
que entienda que la demarcación incidirá en el derecho que
tiene, deberá promover la acción que corresponda.

Jurisprudencia

A Derechos de las partes ante la mensura; límites de la


sentencia en este aspecto: Cabe rechazar el recurso de
casación deducido contra la sentencia que confirma el
decisorio de primer instancia en cuanto resuelve una acción
de deslinde, ya que el recurrente no invoca violación a norma
alguna, sino que sólo someramente hace referencia a las

331
disposiciones de los arts. 2751 y 3270 del Cód. Civil
estimando que eran de aplicación en el caso. STJ Santiago
del Estero, sala Civ. y Com., 10/8/2006, "Colaneri, Aldo
Manuel y otro", LLNOA, 2006 (noviembre),
1188; AR/JUR/5083/2006.

54. La mensura como prueba. Opciones

Es posible que la mensura sea en sí misma una medida de


prueba. En tal sentido, se verifica la mensura como diligencia
preliminar expresamente prevista por el art. 323, inc. 9° del
Código Procesal.

Jurisprudencia

A La mensura como medida de prueba preliminar : Ante la


contradicción existente entre dos medidas probatorias
relativas al deslinde de un predio, resulta legítimo atender a
las certificaciones expedidas por el Registro de la Propiedad
Inmueble. CNCiv., sala B, 12/4/1991, "Empresa Ferrocarriles
Argentinos c. Miller, Ricardo y otros", LA LEY, 1991-D, 190;
DJ, 1991-2-610; AR/JUR/2300/1991.
De igual modo, tal como se desprende del art. 674 del mismo
código, constituye un medio de prueba, pero para el ulterior
juicio de deslinde a promover.

332
A La mensura como prueba para el posterior juicio de
deslinde 1) Si bien la obligación de mensura y deslinde que
pesa sobre quien transfiere la propiedad de inmuebles
individualizados por lotes pertenecientes a una fracción
mayor tiene efecto suspensivo sobre la escrituración de
aquéllos, ello no implica que el deudor quede inmovilizado en
su cumplimiento sino que debe satisfacer las diligencias
tendientes a dejar expedita la materialización de la escritura
—arts. 1185 y 1187, Cód. Civil—. (...Si bien la obligación de
mensura y deslinde que pesa sobre quien transfiere la
propiedad de inmuebles individualizados...). CApel. Noreste
del Chubut, 7/7/2000, "Sarria, Juan R. y otro c. Municipalidad
de Puerto Madryn", LA LEY, 2000-F, 509; DJ, 2001-1-
876; AR/JUR/4062/2000.
A 2) Corresponde rechazar la acción de reivindicación
incoada por el adquirente de un inmueble rural respecto el
excedente de terreno resultante del plano de mensura
acompañado, pues, éste carece de legitimación al no
haberse determinado el objeto del juicio y el alcance de su
derecho de dominio, en tanto la escritura de venta transmitió
la porción registrada del inmueble y cedió el derecho a
reivindicar el exceso resultante de la mensura sin
individualizarlo, resultando incompatible con régimen de
orden público de los derechos reales. Juzg. 1ª Inst. Civ. y
Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero, Fernando
Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o cualquier otro
ocupante", LLLitoral 2007 (septiembre),
894; AR/JUR/2998/2007.

55. Objeto de la prueba del juicio de mensura

333
El objeto de la prueba, se limita a la constatación del
inmueble y al confronte de sus medidas y las que resultan del
título de propiedad del legitimado activo.
Ello se cumple mediante la confección de un plano que, con
intervención de la oficina de catastro local y la de los
interesados que hubieren sido citados, darán por resultado la
individualización correcta del inmueble objeto de la medición.
Para preparar este expediente el art. 660 del de rito fija los
requisitos de la solicitud de mensura (1º expresar su nombre,
apellido y domicilio real; 2º constituir domicilio legal, en los
términos del art. 40; 3º acompañar el título de propiedad del
inmueble; 4º indicar el nombre, apellido y domicilio de los
colindantes, o manifestar que los ignora; 5º designar el
agrimensor que ha de practicar la operación).
Satisfechos estos requisitos, el juez ordenará que se
practique la mensura por el perito designado, mandando a
publicar edictos en los que citará a todos los que tuvieren
interés en la mensura; ello con suficiente anticipación para
que concurran a presenciarla.

Jurisprudencia

A Es improcedente la reivindicación promovida por el


cesionario de un inmueble, ya que el proceso voluntario de
simple mensura no resulta suficiente para acreditar que el
terreno que se pretende reivindicar sea parte del bien que le

334
fuera cedido, en tanto sus actuaciones resultan inoponibles
a terceros por su carácter no contencioso. CCiv., Com., Trab.
y Cont. Adm. Villa Dolores, 13/4/2009, "Calzolari, Eduardo
Alejandro c. Altamirano, Luis Alcides", La Ley
Online; AR/JUR/13995/2009.

56. La designación del agrimensor

En los juicios de mensura, habida cuenta su naturaleza


extracontenciosa, la designación del martillero es a
propuesta del actor.
Deberá justificar el propuesto reunir las condiciones
habilitantes para ejercer la profesión.
Sin perjuicio de ello, ella debe hacerse previa citación de la
contraria, pues es un derecho que no le puede ser vedado
concurrir a la operación a practicar, e incluso ofrecer peritos.

Jurisprudencia

A Mensura designacion de agrimensor. Corresponde


rechazar la acción de bonificación de título intentada, toda
vez que el excedente que se pretende bonificar excede la
tolerancia legal del 5 % y cuando la superficie del inmueble
según mensura sobrepasa dicho porcentaje a lo expresado
en el título, debe exigírsele al propietario la rectificación o la

335
acción de posesión correspondiente. CCiv., Com. y Minería
San Juan, sala III 10/12/2010, "Badino, Abel Mauricio", La
Ley Online; AR/JUR/86730/2010.
A Debe admitirse la demanda incoada contra un coheredero
con el fin de obtener la suscripción del plano de mensura de
un inmueble integrante del acervo hereditario si existe una
partición judicial decidida previa intervención efectuada por
el perito partidor ante la imposibilidad manifiesta de las
herederas de acordar una partición privada, pues tal decisión
se encuentra firme y ejecutoriada. (Del voto del Dr. Lucero).
CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S. c. S., E.", La Ley
Online; AR/JUR/10505/2008.

57. Actuación del perito e intervención del juez

El perito cita a los propietarios de terrenos linderos con el


mismo objeto arriba señalado. Quienes concurran deben
suscribir el acta que realice el agrimensor, la que deben
firmar junto a dos testigos.

Toda la tarea que realice el agrimensor debe guardar


sintonía con las instrucciones de la oficina topográfica y
cumplir los requisitos de carácter administrativo
correspondiente a la intervención que le cabe.
Habida cuenta el número de actuaciones a cargo del
agrimensor, es que por ser propuesto por la parte actora
(recuérdese que se trata el asunto de un proceso
extracontencioso), tiene juntamente con ésta el deber de

336
activar las comunicaciones y citaciones que manda el
Código Procesal.
Merced a lo expuesto, la presentación del título de
propiedad del actor resulta esencial. El mismo no se
cumple con una simple copia sino con aquel que justifique
su condición de propietario actual, con constancia original
de su inscripción registral.
De igual modo, se estima necesario acompañar informe
de dominio actualizado, ya que ello presupone convalidar
aquella adquisición que resulta del título frente a terceros
(juez, agrimensor, oficina topográfica, demandados,
terceros en general).

Jurisprudencia

A Mensura título de propiedad y observaciones de los


colindantes. Corresponde rechazar la acción de bonificación
de título intentada, toda vez que el excedente que se
pretende bonificar excede la tolerancia legal del 5 % y
cuando la superficie del inmueble según mensura sobrepasa
dicho porcentaje a lo expresado en el título, debe exigírsele
al propietario la rectificación o la acción de posesión
correspondiente. CCiv., Com. y Minería San Juan, sala III,
10/12/2010, "Badino, Abel Mauricio", La Ley
Online; AR/JUR/86730/2010.
A Debe admitirse la demanda tendiente a obtener la
adquisición del dominio de un inmueble por prescripción si
ha sido probada la posesión continuada en los términos del
art. 4015 del Cód. Civil, sin que obste a ello la falta de

337
presentación del plano de mensura en tanto ha quedado
reconocido durante la tramitación de la causa, la ubicación,
extensión y límites del inmueble sobre el que se formula la
pretensión. CCiv., Com., Lab. y Minería Santa Cruz,
3/10/2007, "O. C., E. c. B., R. M.", La Ley
Online; AR/JUR/10145/2007.

En cuanto a la participación de los colindantes y los


elementos de los que deben concurrir munidos, el Código
Procesal prevé que lo hagan con título de propiedad en que
funden la posición que esgriman.
Las observaciones que efectúen los colindantes deben
ser contestadas por el agrimensor, emitiendo en el caso su
opinión técnica sobre el particular.
Por su parte el experto no podrá remover los mojones que
encontrare, salvo que los colindantes hubieren
comparecido y manifestaren su conformidad por escrito.
Contestadas las observaciones, corresponde que
intervenga la autoridad administrativa para que se expida.
En ese caso, de no mediar observación de parte de ésta ni
de los linderos, el juez debe aprobarla y expedir los
testimonios que resultaren necesarios para los interesados.
En caso en el que los colindantes formularan
observaciones, expedido el dictamen del agrimensor sobre
ellas y oída la oficina técnica respectiva, el juez resolverá
aprobando o no la mensura según correspondiere.
A Mensura, agrimensor que resuelve las observaciones y
aprobacion de la mensura:Los registros de folio real, como el
creado por la ley 17.801 (Adla, XXVIII-B, 1929), exigen la
necesaria correspondencia entre registro y catastro: el
registro puede inventar un derecho que no existe en cabeza
de un titular, pero no puede inventar un pedazo de tierra que

338
físicamente no tiene existencia; por tanto, cuando tal
correlación falta, los registros no ofrecen seguridad. SC
Mendoza, sala III, 15/5/1992, "I., A. R.", LA LEY, 1992-E,
159; Colección de Análisis Jurisprudencial Derechos Reales
- Director: Marina Mariani de Vidal, La Ley, 2002, p. 488; DJ,
1993-1-231; AR/JUR/1537/1992.

58. Interés fiscal


En caso en el que exista un terreno colindante, debe citarse
a la autoridad administrativa que corresponda.

Jurisprudencia

A Mensura interés fiscal: El art. 2° de la ley 273 de la


Provincia del Neuquén, en cuanto autoriza al Poder Ejecutivo
a afectar como calle o camino público, de conformidad con lo
establecido por el art. 2673 del Cód. Civil, a las fracciones de
treinta y cinco metros de ancho computables desde la línea
de ribera legal, en las zonas que por su densidad de
población y posibilidad de uso intensivo así lo justifiquen, es
inconstitucional, pues, al citar el mencionado artículo de la
ley de fondo, lo hace al Estado provincial condómino del
inmueble en cuestión, transformando una porción de él en un
bien del dominio público sin declaración alguna de
expropiación y previa indemnización tal como lo determina el
art. 17 de la Constitución. CSJN, 4/8/2009, "Las Mañanitas
S.A. c. Provincia del Neuquén", Sup. Adm. 2009 (noviembre),

339
72; ED, 234-88; LA LEY, 2010-A, 42 con nota de Daniel
Kantor; LA LEY, 2009-F, 535; Sup. Const. 2010 (febrero), 30
con nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia, 2010
(febrero), 23; LA LEY, 2010-A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con
nota de Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/24304/2009.

59. Oposiciones
Con el raconto que llevamos hecho, se presenta con
claridad el hecho que este particular procedimiento no
contencioso se agota con en el cumplimiento de la
constatación referida, esto es la mensura.
Dado que en el proceso no se resuelven cuestiones de
derecho, es obvio que tampoco pueden emitirse decisiones
que lo limiten o extiendan.
Sin embargo, la ley procesal autorizó la posibilidad que
los interesados que fueran convocados se opongan, lo cual
no suspende la realización de la experticia ni la colocación
de mojones.
Esas oposiciones, que se exteriorizarán por escrito en el
expediente y, en su caso, en el propio acto a cumplirse,
deberán ser fundadas.
El argumento por el cual la mensura se cumple pese a la
oposición ha de hallársela en el hecho de que el proceso
nada decide en torno al derecho de las partes. En otras
palabras, la mensura no produce cosa juzgada.

Jurisprudencia

340
A Mensura oposición, jurisprudencia mensura cosa
juzgada: 1) Debe admitirse la demanda incoada contra un
coheredero con el fin de obtener la suscripción del plano de
mensura de un inmueble integrante del acervo hereditario si
existe una partición judicial decidida previa intervención
efectuada por el perito partidor ante la imposibilidad
manifiesta de las herederas de acordar una partición privada,
pues tal decisión se encuentra firme y ejecutoriada (Del voto
del Dr. Lucero). CApel. Trelew, sala B, 29/8/2008, "S., S. S.
c. S., E.", La Ley Online; AR/JUR/10505/2008.
A 2) Es improcedente la demanda de prescripción adquisitiva
si el peticionante no acompañó el plano de mensura del lote
que se pretende usucapir debidamente aprobado por la
oficina técnica respectiva, de conformidad con el art. 679 del
Cód. Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires y el art. 24,
inc. b) de la ley 14.159 (Adla, XII-A, 24), pues cuando una ley
manda a hacer algo de determinada manera, debe
cumplírsela estrictamente, máxime cuando es de orden
público. C1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, sala II, 23/6/2008,
"Modragón, Andrés c. Pronsato, Eduardo Antonio y otros",
LLBA 2008 (diciembre), 1208 con nota de Ethel
Humphrey; AR/JUR/3864/2008.

60. Régimen de las costas y los gastos

Habida cuenta la naturaleza del proceso, las observaciones


que formularan los colindantes autorizarán a que el
agrimensor deje constancia marginal de ellos en sus títulos.
341
Si al momento de efectuar las observaciones, no exhibieren
títulos, el juicio que deban practicar para franquear los
efectos de la mensura cumplida, lo será con la carga de
satisfacer las costas del juicio. Ello, que resulta un imperativo
del Código Procesal, se aplica con la excepción que hubieran
tenido causa justificada para no presentar títulos.
Los gastos por la facción de la mensura se encuentran a
cargo exclusivo del actor.
Aquellos convocados que concurran al acto juntamente con
un perito, tendrán a su cargo los gastos respectivos.

61. La prueba y el juicio de deslinde

Deslindar un predio de otro, implica determinar los límites


confusos existentes. Ello se logra demarcándolos.
Para alcanzar ese objeto, pueden presentarse dos vías: el
deslinde por convenio o extrajudicial y el deslinde judicial.
En estricto sentido, ambas alternativas transitan por la órbita
judicial, ya que es común a ambas la sentencia que defina e
imponga la demarcación.
Si la confusión de límites es el presupuesto en la materia, la
certeza que cualquiera de los vecinos tuviera respecto de las
dimensiones de su inmueble, habilitaría necesariamente la
promoción de una acción reivindicatoria.

342
A ella deberá acudir el actor, si encuentra que el accionado
presenta títulos que justifican la extensión de su derecho al
área en conflicto.
Es que, si el accionado presentara títulos con los que
justificase tener derecho a ocupar la franja en disputa, no
estaría sino alegando la propiedad sobre ella, mientras que
al actor le quedaría únicamente la vía petitoria.

Jurisprudencia

A Deslinde. Derivación a una reivindicación . Corresponde


rechazar la acción de reivindicación incoada por el
adquirente de un inmueble rural respecto el excedente de
terreno resultante del plano de mensura acompañado, pues,
éste carece de legitimación al no haberse determinado el
objeto del juicio y el alcance de su derecho de dominio, en
tanto la escritura de venta transmitió la porción registrada del
inmueble y cedió el derecho a reivindicar el exceso resultante
de la mensura sin individualizarlo, resultando incompatible
con régimen de orden público de los derechos reales. Juzg.
1ª Inst. Civ. y Com. N° 1 Gualeguaychú, 31/5/2007, "Rivero,
Fernando Andrés A. c. Maglione, Lázaro Obispo y/o
cualquier otro ocupante", LLLitoral 2007 (septiembre),
894, AR/JUR/2998/2007.
Normativamente los arts. 2746 al 2755 Cód. Civil encuentran
su regulación procesal en los arts. 673 a 675 del Cód.
Procesal.

343
El trámite de deslinde, presupone que con anterioridad de
practicó una mensura.
A Mensura como "previo" o "preliminar" al deslinde. El art. 2°
de la ley 273 de la Provincia del Neuquén, en cuanto autoriza
al Poder Ejecutivo a afectar como calle o camino público, de
conformidad con lo establecido por el art. 2673 del Cód. Civil,
a las fracciones de treinta y cinco metros de ancho
computables desde la línea de ribera legal, en las zonas que
por su densidad de población y posibilidad de uso intensivo
así lo justifiquen, es inconstitucional, pues, al citar el
mencionado artículo de la ley de fondo, lo hace al Estado
provincial condómino del inmueble en cuestión,
transformando una porción de él en un bien del dominio
público sin declaración alguna de expropiación y previa
indemnización tal como lo determina el art. 17 de la
Constitución. CSJN, 4/8/2009, "Las Mañanitas S.A. c.
Provincia del Neuquén", Sup. Adm. 2009 (noviembre), 72;
ED, 234-88; LA LEY, 2010-A, 42 con nota de Daniel Kantor;
LA LEY, 2009-F, 535; Sup. Const. 2010 (febrero), 30 con
nota de María Angélica Gelli; LLPatagonia, 2010 (febrero),
23; LA LEY, 2010-A, 439; DJ, 26/5/2010, 1377 con nota de
Gabriela A. Vázquez; AR/JUR/24304/2009.
A Mensura. Trámite por el procedimiento ordinario . Cabe
rechazar el recurso de casación deducido contra la sentencia
que confirma el decisorio de primer instancia en cuanto
resuelve una acción de deslinde, ya que el recurrente no
invoca violación a norma alguna, sino que sólo someramente
hace referencia a las disposiciones de los arts. 2751 y 3270
del Cód. Civil estimando que eran de aplicación en el caso.
STJ Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 10/8/2006,
"Colaneri, Aldo Manuel y otro", LLNOA, 2006 (noviembre),
1188; AR/JUR/5083/2006.

344
62. Supuesto de deslinde por convenio
Sabido es que la confusión de límites entre dos
heredades, autoriza a que esa demarcación aparente cese.
Ello se alcanza merced a esta acción de deslinde.
Mediante la acción de deslinde se pone en práctica la
conclusión de dicho estado, naciendo el condominio que
resulta de la partición que establecerá en lo sucesivo la
cuota de la que cada propietario lindero es titular, respecto
de esa demar cación común.
Nada impide que los propietarios vecinos, establezcan
conjuntamente esos límites, poniendo fin al estado de
"confusión" de ellos, o de falta de demarcación de los
mismos.

A tales efectos, podrán efectuar un convenio en forma


conjunta y sujeto a las especificidades que más abajo
anotamos.

63. Objeto. Clases de bienes a los que se aplica

Deben tratarse de terrenos en predios rústicos no urbanos,


colindantes, que pertenezcan a distintos propietarios, en los
que no exista una línea divisoria

345
64. Instrumentación del deslinde

El Código Civil, prescribe en el art. 2753 que "el deslinde de


los terrenos puede hacerse entre los colindantes por acuerdo
entre ellos que conste de escritura pública. Bajo otra forma
será de ningún valor. El acuerdo, la mensura y todos los
antecedentes que hubiesen concurrido a formarlo deben
presentarse al juez para su aprobación; y si fuese aprobado,
la escritura otorgada por personas capaces y la mensura
practicada, servirán en adelante como título de propiedad,
siempre que no se causare perjuicio a tercero. En lo
sucesivo, el acto puede únicamente ser atacado por las
causas que permiten volver sobre una convención".
En concordancia con este principio, el art. 673 del Código
Procesal presupone:
Que exista convenio entre colindantes referido al deslinde
privado que hacen los propietarios colindantes. Constituye
un requisito esencial que se trate de colindantes, pudiendo la
cuestión reunir —incluso— a un número mayor de dos
propietarios. Basta que los fundos sean vecinos al menos en
un punto para que exista interés suficiente para resolver el
deslinde por convenio. La ausencia de otros interesados,
claro está, no puede afectar a los ausentes, presumiéndose
que la oficina topográfica a la que habrá de cursársele el
convenio para que emita dictamen, fiscalizará la intervención
de todos los interesados.
Que dicho convenio se formalice en escritura pública. En él,
habrá de volcarse la mensura efectuada. Es claro que por
interesar a derechos reales sobre inmuebles, la prescripción
que emana del art. 1184, inc. 1° del Cód. Civil —escritura
pública— , se muestra insoslayable. No es suficiente que se
346
haga en un instrumento privado, ni como una constatación
notarial. Piénsese en este sentido que una vez aprobado el
convenio por parte del juez, será el portante del derecho de
propiedad sobre la cosa finalmente demarcada, en los límites
precisos que contenga y con consecuencias jurídicas plenas
para cada una de las partes intervinientes.
Que se agreguen los antecedentes documentales sobre los
que decidieron el deslinde. A través de ellos se analizan los
vestigios que pueden evidenciar el límite confundido y la
posesión ejercida por cada uno de ellos.
La función del Juez, es aprobar el acuerdo celebrado por los
otorgantes, previa intervención de la oficina topográfica,
aunque, y ello se verifica de igual modo en el supuesto que
sigue (deslinde judicial), tiene amplias facultades para
determinar los límites entre los inmuebles.

65. Deslinde judicial

El art. 2754 del Cód. Civil establece: "El deslinde judicial se


hará por agrimensor, y la tramitación del juicio, será la que
prescriban las leyes de procedimiento".
El deslinde, claro está, constituye el instrumento con el que
cuentan los propietarios para hacer coincidir la extensión de
la cosa inmueble que ocupan, con los títulos que contienen
el derecho a poseer.

347
66. Legitimación activa y pasiva en la acción de
deslinde
Sobre este punto el art. 2749 del Cód. Civil, establece que
la acción compete únicamente a los que tengan derechos
reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo
contiguo.
Ello así, la norma pone la legitimación activa en cabeza
de aquellos que ejerzan derechos reales sobre un
inmueble, lo cual incluye a acreedores hipotecarios y
titulares de servidumbres.
Por el lado pasivo, la acción se reduce a quien fuere titular
de dominio.

67. Procedimiento en el deslinde judicial


El procedimiento reglamentado por el art. 674 del Cód.
Procesal, contempla dos hipótesis:
a) Los demandados no se oponen a que se efectúe el
deslinde.
En este caso, se designa un perito agrimensor de oficio,
para que practique la mensura. De su resultado, se dará
vista a la oficina topográfica y traslado a las partes por el
término de 10 días para que se expresen.
En caso de conformidad, el juez la aprobará
estableciendo el deslinde.
b) Los demandados se oponen a que se efectúe el
deslinde.
Deducida la acción, el demandado puede oponerse a la
realización de la mensura, si entiende que resulta ser el

348
titular exclusivo del terreno cuya demarcación precisa se le
requiere.
Esta oposición, requiere la producción de prueba, con lo
que es necesario cumplir el procedimiento ordinario,
pesando en todas las partes la carga de la prueba.
Con este antecedente si el juez admite la acción,
mandará a practicar el deslinde según como hubiere fallado
el juez. Recuérdese en este sentido lo dispuesto por el
art. 2755 del Cód. Civil "No siendo posible designar los
límites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por
la posesión, la parte dudosa de los terrenos será dividida
entre los colindantes, según el juez lo considere
conveniente".
En el caso, ante la oposición del accionado, el actor debe
intentar la reivindicación del terreno cuya pertenencia alega
—al menos— compartida.

68. Régimen de los gastos en la acción de deslinde

Como consecuencia de lo dispuesto por el art. 2752 del Cód.


Civil los gastos en mejoras de la línea separativa son
comunes a los colindantes; pero cuando la demarcación
fuese precedida por investigación de límites, los gastos del
deslinde se repartirán proporcionalmente entre ellos, según
la extensión del terreno de cada uno.
De ello se deriva que los gastos de amojonamiento son
comunes, pues traducen la marcación de ambas heredades.

349
69. El juicio de usucapión
Sabido es que conforme lo dispone el art. 3947 del Cód.
Civil, los derechos reales se adquieren y se pierden por la
prescripción.
Hemos dicho ya que la prescripción es un medio de
adquirir o perder un derecho real por el trascurso del tiempo
legal.
Por tal razón, la prescripción comporta en sí mismo un
título de adquisición de derecho de propiedad. A tal fin, el
Código Civil establece distintos recaudos, que cumplidos,
permitirán considerar en ese mismo instante al poseedor
como dueño.
El proceso judicial se presenta como el envase que le
permitirá esgrimir instrumentalmente dicha condición frente
a terceros.
Pero lo expuesto, no hace más que transitar por uno sólo
de los tópicos que presenta el asunto. Describamos los
eslabones necesarios para llegar a ese aserto.
La prescripción adquisitiva constituye un instituto por el
cual sólo quién es poseedor puede servirse de la posesión
que ejerce para alcanzar la titularidad del derecho de
propiedad. Ello pone en evidencia que otras relaciones
reales que no sea la nombrada, jamás podrían permitir una
adquisición como la referida. Ésta, precisamente, se
estructura desde tener reunidos elcorpusy elanimus, o
como lo expresa técnicamente el art. 2351 del Cód.
Civil cuando el sujeto por sí o por otro, tenga la cosa bajo
su poder, con la intención de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad.

350
De esta manera, quienes resultan poseedores pueden
por la continuación de su posesión por el tiempo fijado por
la le y —art. 3948, Cód. Civil— adquirir un derecho real,
correspondiendo distinguir para el caso de cosas
inmuebles el supuesto de prescripción larga que requiere
la posesión continua de veinte años (art. 4015, Cód. Civil),
del de la prescripción breve que la cifra en el término de
diez años (arts. 3999, Cód. Civil).
Para las cosas muebles, resultan de aplicación lo
prescripto en el art. 4016 bis del Cód. Civil. De modo que,
el que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por
prescripción. Si la cosa mueble no participa de estas dos
condiciones (cosa robada o perdida), la prescripción es
automática, según lo resuelve el art. 2412 del mismo texto
legal.
En cambio, si se tratara de cosas muebles para cuya
transferencia se exige inscripción en registros creados o a
crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos años,
en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o
perdidas. En ambos casos la posesión debe ser de buena
fe y continua.

70. Precisiones en torno a las distintas clases de


prescripción adquisitiva
No es sólo el tiempo en la posesión para una y otra, lo que
distingue estas subespecies.

En efecto, para prescribir adquisitivamente por vía de la


prescripción breve, deben reunirse otros requisitos como
son el justo título y la buena fe. Si uno de estos elementos
351
falta, sólo se consolidará el derecho real mediante la
posesión por veinte años.
Por lo demás, la prescripción larga puede ser opuesta
como acción, reuniendo los requisitos que específicamente
establece el marco normativo que resulta de la ley 14.159 a
la que más abajo aludimos. Mientras que la prescripción
breve, sólo puede ser opuesta por vía de la excepción.
En todos los casos, la sentencia que reconozca la
prescripción adquisitiva cumplida, constituirá una decisión
con efectos declarativos, pues tendrá por comprobados los
presupuestos que la autorizan. A su vez, permitirá el
ulterior emplazamiento registral del título.

Jurisprudencia
A Distinción entre prescripción breve y larga: 1) Es
improcedente la demanda de desalojo intentada en los
términos de la ley 279 de la Provincia de Río Negro por el
Estado provincial respecto de unas tierras fiscales ocupadas
por el demandado, pues, no resulta aplicable tal normativa
en tanto, el hecho de que el emplazado hubiera alambrado
el predio que ocupaba desde hacía más de treinta años o que
iniciara el trámite de mensura para intentar la usucapión, no
permiten calificarlo como intruso. CCiv., Com. y Minería
Cipolletti, 21/12/2010, "Provincia de Río Negro c. Fernández,
Juana de Sola", La Ley Online; AR/JUR/96683/2010.
A 2) Corresponde hacer lugar a la demanda de adquisición
de dominio por usucapión breve interpuesta respecto de un
inmueble si, el actor invoca como justo título el acuerdo de
distribución de bienes celebrado con posterioridad a la
disolución de la sociedad conyugal de sus padres, y
352
homologado judicialmente ya que, el título se conforma por
el acto jurídico de adquisición, corporizado en una sentencia
que homologa un contrato de adjudicación del inmueble,
cualidad que sumada a la de la buena fe, el transcurso del
tiempo legal, y la posesión en cabeza del actor, componen el
núcleo firme de procedencia de la usucapión breve. CCiv. y
Com. Mercedes, sala III, 9/3/2010, "Eguia, Juan Gabriel y
Nicora, Mirta Liliana c. Eguia, Juan José", DFyP 2010 (julio),
135 con nota de Néstor E. Solari; AR/JUR/1045/2010.

71. Legitimación activa en la usucapión


La regla sentada en el Código es amplia: todos pueden
usucapir. Pueden hacerlo tanto las personas físicas como
las jurídicas, en este caso, obviamente, a través de sus
representantes (art. 2393), pero las simples asociaciones
sin autorización estatal para funcionar carecen de
capacidad para poseer a nombre propio y, por ende, de
adquirir una cosa a través de una usucapión.
También los Estados nacional y provincial pueden
usucapir, habiéndose dictado normas nacionales que
reglamentan el procedimiento a seguir a los fines de
regularizar los títulos correspondientes a los inmuebles
adquiridos por esta vía (cfr. leyes 20.396 y 21.477).
En igual condición se encuentra la Iglesia, que constituye
una persona jurídica de carácter público (art. 33).
La capacidad requerida a tal fin coincide con la exigida
para adquirir, lo que resulta lógico porque la usucapión no
es sino un modo de adquirir un derecho según apuntamos
en la glosa al art. 3948.

353
En cuanto a los incapaces de hecho, ellos pueden
adquirir la posesión de las cosas a través de sus
representantes, y aún en su minoridad, pueden hacerlo por
sí mismos a partir de los diez años (art. 2392). Va de suyo
que en cualquiera de estos casos está dentro de sus
posibilidades la de adquirir el derecho real de que se trate
por vía de la usucapión.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa.


Cesionario. El cesionario de los derechos del heredero de un
inmueble, se encuentra legitimado para reclamar la
restitución del bien al poseedor, pues aun cuando no haya
probado la preexistencia de la posesión por parte del
cedente, está amparado por la presunción de que el titular de
ese bien tuvo la posesión desde la fecha de su título, lo que
basta para permitirle —como sucesor— ampararse en los
derechos que hubiese tenido aquél para reivindicar. CCiv. y
Com. Bariloche, "Naife, José María c. Lotz, Germán",
1/3/2010, La Ley Online; AR/JUR/8201/2010.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Posesión.
Titular de dominio. El comprador de un inmueble posee
legitimación para promover un juicio de reivindicación contra
el tercero poseedor, si pese a que su título es posterior a la
posesión del emplazado, acreditó que su antecesor ocupó el
bien con anterioridad al reivindicado. C1ª Civ., Com., Minas,
de Paz y Trib. San Rafael, "Lorca, Daniel Gustavo c. Grez,
Irma Elena y Grez, Lidia", 17/12/2008, LLGran Cuyo, 2009
(marzo), 192; AR/JUR/17924/2008.

354
A Prescripción adquisitiva. Inmueble. Reivindicación.
Legitimación activa. A los fines de la legitimación activa de
quien inicia una acción de reivindicación de un inmueble,
basta con exhibir el título del cual surge el derecho a poseer,
no siendo menester probar posesión alguna, ya que la misma
se presume, ello sin perjuicio de que el demandado que
acredite la posesión pública, pacífica e ininterrumpida, con
ánimo de dueño, por el lapso de veinte años, pueda repeler
dicha acción reivindicatoria entablada en su contra. STJ
Santiago del Estero, sala Civ. y Com., "Pirich Juan c. Belizán,
Genaro", 19/3/2007, DJ, 2007-III-143; AR/JUR/1595/2007.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación activa. Apertura de
la sucesión. Cabe rechazar la pretensión de un acreedor
tendiente a iniciar el sucesorio a fin de determinar quiénes
serán los legitimados pasivos en una futura acción de
prescripción adquisitiva desde que, el actor carece de interés
procesal para iniciar el trámite de la sucesión por cuanto,
tiene a su alcance otros institutos aplicables al supuesto de
demandados desconocidos como ser el previsto en el
art. 145 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación.
CNCiv., sala I, "Fisch, Isaac", 3/10/2006, DJ, 2007-I-
860; AR/JUR/8576/2006.

72. Legitimación pasiva en la usucapión

La amplitud de criterio que rige para la legitimación activa


también juega para la pasiva. Toda persona, sea física o
jurídica, puede ser sujeto pasivo de la prescripción.

355
La individualización del sujeto contra el que se litiga, a más
de un imperativo del sistema dispositivo, constituye un
extremo insoslayable, pues es contra él que se realizaron los
actos posesorios que permitirán la adquisición por
prescripción.
Resulta ínsito en el fundamento de este modo de acceder a
la titularidad del dominio o de otro derecho real, el desinterés
de aquél contra el que se opone este modo de adquisición
originario.

Este extremo se cumple acompañando a la demanda un


informe de dominio del que resulte quién o quiénes son los
titulares registrales.
Según se ve más abajo la ley 14.159 exige adjuntar
informe sobre las constancias que pudieran existir de
Catastro, o del Registro de la Propiedad o cualquier otro.
En rigor, si bien se acude al Registro de la Propiedad
únicamente, debiera accederse a los restantes registros,
en la medida en que del primero no resulte informe positivo
sobre cuál es el actual titular. Atento la fecha en la que esta
ley especial fue sancionada, no existía una Ley Nacional
de Registro de la Propiedad Inmueble.
La mención del Estado es particularmente destacable,
pues de ese modo y respecto de los bienes que integran su
dominio privado queda sujeto al mismo régimen que
corresponde a los particulares, dejándose así de lado
antiguas prerrogativas que lo ponían a cubierto de la
prescripción.
La legitimación pasiva se ha extendido a "todas las
personas jurídicas", expresión ésta que permite
comprender dentro de la previsión a la Iglesia, aunque en

356
este último caso cabe remitir a la vieja polémica existente
respecto de los bienes de que ésta puede ser titular.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Inmueble. Titular de dominio.


Poseedor. Si bien las acciones de prescripción adquisitiva
deben ser dirigidas contra el propietario del inmueble
litigioso, ello no resulta óbice para que, por razones de
economía procesal se permita la legitimación para ser
demandados y el ingreso al proceso en calidad de partes a
quienes se consideren con derechos sobre aquél,
esgrimiendo ser poseedores de una fracción del terreno
controvertido, ya que lo que en definitiva se resuelva al
respecto, tendrá incidencia decisiva en los intereses
invocados por aquéllos. STJ Santiago del Estero, sala Civ. y
Com., "Capeletti, Augusto c. Sandoval, Rafael y/u otros
s/prescripción adquisitiva de dominio - Casación civil",
26/10/2011, LLNOA 2012 (febrero),
60; AR/JUR/67747/2011.
A Prescripción adquisitiva. Propietario del inmueble.
Sucesión. Titular registral. Tratándose de una demanda de
prescripción adquisitiva iniciada por el conviviente del
fallecido propietario de un inmueble, con carácter previo a
proveerla es necesario requerir la denuncia del nombre y
domicilio del ex cónyuge y de la existencia de otros
sucesores, siendo que en el caso el titular registral se
encontraba casado al adquirirlo y mantenía esa condición al
momento del fallecimiento, pues dado que el derecho de
dominio pertenece al orden público se precisa la correcta

357
integración de la litis con todas las personas que concurran
a la sucesión. CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero,
"Ledesma, Darío Roberto c. Herederos de Irma E. Bocci
Sosa y/u otros", 15/3/2010, LLNOA, 2010 (diciembre), 1063
con nota de Pablo Roberto Toledo; AR/JUR/41809/2010.
A Adquisición del dominio. Condominio. Prescripción
adquisitiva. Propiedad horizontal. Legitimación pasiva. Si se
pretende usucapir el dominio de un inmueble sujeto al
régimen de condominio, la demanda debe necesariamente
entablarse contra todos los copropietarios y/o sus herederos
y sucesores. CNCiv., sala D, "Flotta, Mario Jorge c. Ruibal,
Jorge y otros", 22/10/2007, La Ley
Online; AR/JUR/7810/2007.
A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación
pasiva.Si de acuerdo al informe del Registro de la Propiedad
Inmueble, el bien que el actor pretende usucapir corresponde
en condominio indiviso a varias personas, la acción debe ser
dirigida contra todas ellas —art. 24, ley 14.159 (Adla, XII-A,
24), reformada por el decreto-ley 5756/58 (Adla, XVIII-A,
916)—, sin perjuicio de mencionarse también a todas las
personas que se consideren con derechos sobre
aquél. CCiv., Com. y Lab. Curuzú Cuatiá, "Cemborain, Luis
A. c. Suc. de Pedro Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007, La
Ley Online; AR /JUR/1923/2007.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva.
Demandados inciertos. La citación de quienes "se
consideren con derechos" sobre el inmueble que se pretende
usucapir, no cubre la deficiencia de no haber demandado
expresamente a todos los titulares de dominio. CCiv., Com.
y Lab. Curuzú Cuatiá, "Cemborain, Luis A. c. Suc. de Pedro
Pablo Álvarez y/u otros", 23/3/2007, La Ley
Online; AR/JUR/1923/2007.
358
A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva.
Reivindicación. Es una acción reivindicatoria, quien
detentaba la tenencia del inmueble en nombre del poseedor
no puede ser condenado a restituirlo en tanto se acreditó su
carácter de mero tenedor y no de coposeedor, y que
asimismo notificó al poseedor a los efectos de que se
presentara en juicio ejerciendo las defensas pertinentes, con
lo cual no es un legitimado pasivo para ser demandado. C8ª
Civ. y Com. Córdoba, "Rohde Winfried Erico y Otro c. Hilan
De Mayer, Graciela Elena", 20/2/2007, La Ley
Online; AR/JUR/13908/2007.
A Ferrocarril. Accesión de posesiones. Posesión.
Prescripción adquisitiva. Legitimación. Atento que el Estado
nacional, en virtud de que su patrimonio ha quedado
comprometido, posee legitimación pasiva y para obrar en el
proceso en el que se demanda la adquisición por
prescripción veinteañal de un inmueble perteneciente a una
estación de ferrocarril, debe entenderse legítima la
representación ejercida tanto por los Procuradores Fiscales,
conforme lo dispuesto por las leyes 3367 y 17.516 (Adla,
1889-1919, 362; XXVII-C, 2812), como por el apoderado de
la empresa Ferrocarriles Argentinos. CFed. La Plata, sala II,
"C. H. y otros c. Estado Nacional (Secretaría de Obras y
Transportes)", 16/2/2006, LLBA 2006 (junio),
642; AR/JUR/440/2006.
A Prescripción adquisitiva. Condominio. Legitimación.
Integración de la litis. Cabe rechazar la acción de usucapión
en tanto se advierte la falta de integración de la litis con uno
de los condóminos del inmueble objeto de la demanda, dado
que resulta improcedente reconocer la adquisición por
usucapión de la totalidad del inmueble cuando uno de sus
titulares puede ver afectado su derecho al debido proceso.

359
CCiv., Com. y Minería General Roca, "Giménez, Cristina A.
c. Gallo y Garbero, Florinda y otros", 5/4/2005, LLPatagonia
2005 (octubre), 1304; AR/JUR/2843/2005.
A Inmueble. Posesión. Prescripción adquisitiva.
Reivindicación. Procedimiento. Reconvención. Debe
rechazarse el planteo de prescripción adquisitiva que no fue
introducido como defensa, excepción ni por vía de
reconvención —art. 3962, Cód. Civil— al contestar la
demanda de reivindicación de un inmueble, máxime si
tampoco se presentó la información posesoria a la que alude
el decreto-ley 5756/58 (Adla, XIX-A, 67). CNCiv., sala K,
"Sean de Cheng So Chien c. Maiolo, Jorge", 12/9/2003, DJ,
2003-3-918; AR/JUR/2587/2003.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva.La usucapión
dirigida a obtener el dominio de un inmueble sujeto al
régimen de condominio debe entablarse necesariamente
contra todos los copropietarios. Ello así, resulta
improcedente adquirir la titularidad del bien por usucapión
deduciendo la cuota parte de aquellos condóminos que no
fueron demandados. CNCiv., sala G, "Pintos de Matt, María
R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY, 1998-E,
736; AR/JUR/3317/1998.
A Prescripción adquisitiva. Legitimación pasiva. Condominio.
Allanamiento a la demanda.No torna procedente la
pretensión el allanamiento del resto de los condóminos en el
juicio de usucapión iniciado respecto de un inmueble sujeto
al Régimen de Copropiedad, puesto que éste no suple la
necesaria voluntad del copropietario restante —que, en la
especie, no fue demandado—. CNCiv., sala G, "Pintos de
Matt, María R. c. Mujica, Rodolfo y otro", 12/5/1998, LA LEY,
1998-E, 736; AR/JUR/3317/1998.

360
A Inmueble. Prescripción adquisitiva. Titular registral.
Legitimación pasiva.Cuando no se puede establecer el titular
registral al tiempo de promoverse la demanda de
prescripción vicenal, debe procederse según la forma para la
citación de personas desconocidas prevista en el Código
Procesal. CNCiv., sala C, "Maceda, Graciela y otro c.
Palacios, Venancio A. y Cárdenas de Palacios", "Pastora c.
Municipalidad de Buenos Aires", 12/8/1997, LA LEY 1997-F,
904; AR/JUR/3917/1997.
A Consorcio de propietarios. Partes comunes. Prescripción
adquisitiva. Propiedad horizontal. Legitimación pasiva.Si el
patio que se pretende adquirir por usucapión es de carácter
común aunque de uso exclusivo de una de las unidades del
edificio, la demanda debe dirigirse contra el propietario de
esa unidad y contra el consorcio. Se trata de un supuesto de
litisconsorcio necesario, pues la sentencia no podría
pronunciarse útilmente sino en relación a esas
partes. CNCiv., sala I, "Trejster, Hersz W. c. Agoglia, Juan
C.", 8/8/1997, LA LEY, 1998-B, 565 con nota de Marcelo
Urbano Salerno; LA LEY, 2002-424; DJ, 1998-3-
337; AR/JUR/3051/1997.

73. Cómputo del plazo para las cosas poseídas por


fuerza o violencia
Prescribe el art. 3959 que la prescripción de cosas
poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino
desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la
posesión.

361
Como la posesión que justifica la adquisición operada por
esa vía debe ser, entre otros recaudos, pacífica, cobra
interés lo dispuesto en el artículo, pues permite que la que
fue violenta en su origen pueda purgar ese vicio.
Se trata, pues, de una excepción a la regla de la
inmutabilidad de las cualidades y vicios de la posesión que
establecen los arts. 2353 y 2354. Y así, se reitera, no
obstante que la posesión fue viciosa en su origen, existe la
posibilidad de que el tiempo pueda sanear a la posesión de
los vicios que ostentaba.

74. Formas de hacer valer la prescripción


Sigue siendo la regla que la prescripción deba ser
alegada por el interesado y no pueda declararse de oficio
por los jueces. Si se trata de la prescripción adquisitiva
debe distinguirse la prescripción larga u ordinaria de la
breve. Y si lo que caracteriza a esta última es la existencia
de un justo título y buena fe, en aquella otra, ante la
carencia de título, debe iniciarse un proceso a fin de que se
dicte una sentencia declarativa de la usucapión que haga
sus veces.
De ahí que si en la usucapión larga la prescripción puede
hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción o
defensa, en la breve, que supone —se reitera— justo título,
la adquisición del dominio opera automáticamente, sin
necesidad de un pronunciamiento judicial que consolide
una situación jurídica ya consolidada, por lo que dicha
prescripción procede únicamente frente a una acción
tendiente a desconocer ese título.

362
En otras palabras, la denominada usucapión breve
únicamente puede hacerse valer por vía de excepción o
defensa, lo que significa que no puede plantearse en sede
judicial como acción.

75. Oportunidad procesal para oponer la excepción o


defensa de prescripción

Pese a la mayor precisión que le dio la reforma del año 1968


al art. 3962, que ahora posibilita que la defensa o excepción
se haga "...al contestar la demanda o en la primera
presentación en el juicio que haga quien intente oponerla",
subsistieron las dudas en orden a qué debía entenderse por
"primera presentación", en especial ante la situación del
rebelde que se presentaba a juicio con posterioridad a la
traba de la litis.
Las decisiones contrarias —algunas propiciando que en tal
caso el planteamiento de la prescripción podía hacerse en
cualquier estado del proceso con anterioridad a la sentencia,
y otras limitando esa posibilidad a la contestación de la
demanda e incluso antes si el demandado se presentaba a
juicio— motivaron en el fuero civil nacional el dictado de un
fallo plenario que resolvió: "La primera presentación en que
se puede oponer la excepción de prescripción, conforme al
actual art. 3962 del Cód. Civil, es —en los procesos de
conocimiento— la realizada por el demandado antes de
contestar la demanda; quien no compareció al proceso en el
momento oportuno no puede articularla en su presentación
posterior" (CNCiv., en pleno, 14/4/1976, "Pennigian Vda. de

363
Khatcherian, Sateniga c. Flaherty, Enrique", ED, 67-311, LA
LEY, 1976-B, 285 y JA, 1976-III-308).
La cuestión volvió a cobrar interés con la reforma introducida
por la ley 22.434 al Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación. El actual art. 346 de ese ordenamiento —según
redacción dada por la ley 25.488— establece: "Las
excepciones que se mencionan en el artículo siguiente se
opondrán únicamente como de previo y especial
pronunciamiento en un sólo escrito juntamente con la
contestación de demanda o la reconvención...", para
seguidamente agregar: "...El rebelde sólo podrá oponer la
prescripción con posterioridad siempre que justifique haber
incurrido en rebeldía por causas que no hayan estado a su
alcance superar...".
Es que de acuerdo a esta reglamentación se deja abierta la
posibilidad de que el rebelde oponga la prescripción con
posterioridad a la oportunidad para introducir excepciones,
incluso en la segunda instancia, siempre que logre justificar
la rebeldía en causas que no podía superar, lo que determinó
el dictado de un nuevo fallo plenario en el que se concluyó:
"La reforma introducida por la ley 22.434 al art. 346 del Cód.
Procesal, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida
en el fallo plenario "Pennigian Vda. de Khatcherian Sateniga
c. O'Flaherty Enrique Tomás s/Cobro de pesos" (CNCiv., en
pleno, 5/12/1990, "Abraham, Ernesto Osvaldo c. Ramos,
Juan Carlos y otros s/Simulación", LA LEY, 1991-A, 383, ED,
140-728 y JA, 1991-I-187).
La situación, como se anticipó, no se modificó pese a la
última reforma introducida por la ley 25.488 al ordenamiento
procesal Nacional.

364
76. Suspensión de la prescripción

El curso de la prescripción puede sufrir diversas


contingencias. Se trata de hechos o actos que pueden
determinar la suspensión o la interrupción del plazo que la
ley fija para la prescripción, deteniéndolo temporalmente o
bien suprimiéndolo.
El Codificador se ha ocupado del tema, expresando en la
nota al art. 3983: "Hay mucha diferencia entre la suspensión
y la interrupción de la prescripción. La suspensión no toca la
posesión y sólo hace suspender momentáneamente los
efectos de su continuación, mientras que la interrupción
borra la posesión que le ha precedido y hace que la
prescripción no pueda adquirirse sino en virtud de una nueva
posesión".
La suspensión de la prescripción no borra los efectos del
curso ya corrido sino que simplemente lo detiene, y una vez
desaparecida la causal que la motivó, éste se reanuda y
seguirá corriendo por el tiempo que reste hasta completar el
plazo respectivo. Es ésta la gran diferencia entre este
instituto y el de la interrupción de la prescripción, según
hemos referido en la glosa al art. 3966.
Caso de los incapaces. Con el objeto de evitar que el incapaz
pueda ser afectado por la negligencia de su representante,
el artículo que se glosa, en su redacción originaria, estableció
la regla de que la prescripción no corría contra los menores
de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen
bajo una curatela, aunque la prescripción hubiere
comenzado en la persona de un mayor a quien hayan
365
sucedido. Se trataba de un verdadero privilegio en favor de
los incapaces, que podía afectar los legítimos derechos de
los terceros. Además contrariaba la regla de que la
prescripción siempre corre, e incluso se apartaba de la regla
consagrada en el art. 58 que explica en qué sentido y con
qué alcance se acuerda protección a los incapaces. Es por
ello que la reforma del año 1968 modificó esta regla y le dio
su actual sentido.
En la actualidad, la regla es que la prescripción corre aún
contra los incapaces. De todos modos cabe distinguir según
que el incapaz tenga o no representante legal. En el primer
caso, su situación queda equiparada a la de una persona
capaz. En el restante, la ley le permite solicitar que se lo
dispense de la prescripción ya cumplida, y el juez está
autorizado para eximirlo de las consecuencias de la
prescripción operada, siempre que se den las condiciones
previstas en el art. 3980, a cuya glosa —para evitar
reiteraciones— remitimos.
Caso de suspensión por matrimonio. Con el objeto de
preservar la paz conyugal se establece la suspensión de la
prescripción entre los cónyuges. De lo que se trata es de
evitar enojosas situaciones provocadas por la necesidad de
que uno de ellos deba instar una acción con el sólo efecto de
interrumpir el curso de la prescripción que pueda aprovechar
al otro.
Es preciso la existencia de un matrimonio válido —con lo que
se descarta la figura del concubinato—, pues la suspensión
se inicia desde el día en que se lo celebró, cesando aquel
otro en que se disolvió el vínculo matrimonial o, para ser más
precisos, desde el día en que quedó firme la sentencia de
divorcio vincular. Esta solución se justifica y encuentra

366
sustento, pese a lo apuntado en la última parte del artículo,
en la reforma introducida por la ley 23.515.
Caso de suspensión de la prescripción de la acción de la
mujer contra un tercero que podría repercutir contra el
marido. Se alude al caso en que la mujer demanda a un
tercero y esta demanda puede repercutir contra el marido
porque el demandado habría de requerir su citación. De
acontecer tal situación, el juicio terminaría enfrentando a
ellos dos.
La solución se justifica por las mismas razones que las
indicadas en el art. 3969. La suspensión se mantiene
mientras dure el matrimonio. De lo que se trata es que el
cónyuge perjudicado por el tercero no se vea colocado en la
situación de tener que optar por demandarlo a fin de
conservar su derecho pero suscitando la citación a juicio de
su propio esposo, o no accionar y afrontar las consecuencias
que ello conlleva.

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Prohibición de innovar. Medidas


cautelares. La apelación opuesta contra la sentencia que
hizo lugar al recurso de revocatoria deducido contra la
providencia que admitió la medida de no innovar solicitada
en el marco de un proceso de usucapión y ordenó la
suspensión del libramiento del oficio de traba de la medida
hasta tanto se llevara a cabo la constatación de ciertos
extremos, debe ser rechazada, pues, si bien por aplicación
del art. 208 del CPCC de la Provincia de Santiago del Estero
367
el a quo no debió decretar la referida suspensión, la
constatación in situ ordenada no pudo causar agravio al
recurrente, ya que fue solicitada por él mismo al requerir el
dictado de la cautelar por lo que el recurso carece de sentido.
CCiv. y Com. 2ª Nom. Santiago del Estero, "Domínguez,
Pedro Ambrosio c. Domínguez, Prospero y/u otros
s/prescripción adquisitiva de dominio", 1/9/2011, LLNOA,
2012 (febrero), 100; AR/JUR/67651/2011.
A Prescripción adquisitiva. Bien del dominio
público. Corresponde hacer lugar a la medida cautelar
solicitada, por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a
fin de que se suspendan los efectos del decreto PEN
551/2009 en cuanto declara operada la prescripción
adquisitiva a favor del Estado nacional de una zona portuaria
ubicada en la citada ciudad —en el caso, conocida como
"Dársena Norte"—, cuya extensión comprende superficies
terrestres y acuáticas pues, dicha característica lleva a
considerarla prima facie incluida en la enumeración de
bienes de dominio público prevista en el art. 2340, inc. 2° del
Cód. Civil, lo cual conlleva a la imprescriptibilidad del bien.
CNCont. Adm. Fed., sala III, GCBA —procuración—
Inc. med. (1-IX-09) c. E.N. Dto. 551/09, 7/7/2010, La Ley
Online, AR/JUR/33323/2010.
A Prescripción adquisitiva. Interrupción de la
prescripción. Corresponde confirmar la sentencia del a
quo que rechazó la demanda de prescripción adquisitiva por
falta de elementos probatorios a cargo del interesado, pues,
a su vez la nieta heredera de la titular registral del inmueble
que se intentó usucapir sí aportó prueba contundente que
hace a su derecho. CCiv. y Com. 1ª Nom. Santiago del
Estero, "Bravo, Mirta Liliana c. Díaz De Luna, Antonia Isabel

368
y/u otros", 3/11/2009, Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/66675/2009.
A Prescripción adquisitiva. Sociedad conyugal. Resulta
improcedente aplicar el art. 3969 del Cód. Civil respecto de
la demanda por usucapión incoada por la ex cónyuge del
demandado con relación a un inmueble que revistió el
carácter de ganancial, toda vez que en el matrimonio de las
partes, como mínimo desde la fecha de la separación de
hecho, habían desaparecido las motivaciones que tuvo en
cuenta el legislador al disponer la suspensión de la
prescripción entre los esposos. CNCiv., sala B, "R., E. E. c.
A., R.", 19/7/2006, La Ley Online, AR/JUR/7404/2006.

77. Dispensa de la prescripción

La dispensa es un instituto por el cual, encontrándose


cumplida la prescripción, el juez, permite relevar al acreedor
o propietario de los efectos de una prescripción cumplida en
momentos en que estaban impedidos de ejercer sus
derechos.
Para que la misma tenga lugar, es preciso que concurran las
siguientes circunstancias:
a. Que existan dificultades o imposibilidad de hecho que
impida el efectivo ejercicio de la acción . Según una opinión,
las "dificultades o imposibilidad de hecho" a que refiere el
artículo se verifican cuando se presentan circunstancias
configurantes del caso fortuito o fuerza mayor (arts. 513 y
514). De lo que se trata, pues, es de exigir que las

369
circunstancias impeditivas afecten de manera individual al
titular del derecho, siempre que presente las características
típicas de imprevisibilidad e inevitabilidad (Galli, Borda).
Tanto la apreciación de la existencia del impedimento como
en general lo relativo a la apreciación del instituto, deben
hacerse con criterio restrictivo habida cuenta que importan
una excepción a la regla de la prescripción.
b. Que el plazo de prescripción se haya cumplido mientras
existían los impedimentos . El impedimento debe existir al
momento de cumplirse la prescripción. No se exige que dure
todo el período de la prescripción. Basta que esté presente a
su término.
c. Que una vez desaparecido el obstáculo o impedimento, el
interesado haga valer el derecho en cuestión en el plazo de
tres meses . Se trata de un plazo de caducidad que se cuenta
desde que ha cesado el impedimento. Tal, por ejemplo,
cuando se ha designado representante al incapaz.
El supuesto de las maniobras dolosas del deudor . El párrafo
agregado por la ley 17.711 carece de sentido y relevancia
práctica pues la previsión podía considerarse comprendida
en la primera parte de la norma.

78. Sobre quiénes pueden invocar la suspensión y


contra quiénes pueden hacerlo

Los efectos de la suspensión de la prescripción son


personales. Y así, mediando una obligación mancomunada,
sea simple o solidaria (cfr. arts. 690 y siguientes), siempre
370
que su objeto sea divisible, la suspensión sólo proyectará sus
efectos respecto de quienes se encuentran alcanzados por
la causal suspensiva. En cambio, si el objeto de la obligación
fuere indivisible, los efectos de la suspensión se propagan a
los demás sujetos (art. 3982).

79. Interrupción de la prescripción

El efecto principal de la interrupción es destruir el curso de la


prescripción corrida. Es decir, producida la causal
interruptiva, el lapso de tiempo transcurrido queda inutilizado
y se lo tiene como no sucedido. Y una vez removida la causal
que dio lugar a la interrupción, el curso de la prescripción
podrá correr nuevamente pero en tal caso comenzando
desde el inicio.
Las causales de interrupción del curso de la prescripción
pueden ser naturales o civiles. La primera es propia de la
usucapión, aunque en ciertos casos puede también jugar en
el ámbito de la prescripción liberatoria como ocurre en los
supuestos de extinción por el no uso de los derechos reales
de goce o disfrute. Los supuestos de interrupción civil son
comunes a la prescripción adquisitiva y a la liberatoria.
La prevista en las normas que se glosan es una causal
natural de interrupción de la prescripción que se produce
cuando se ha privado al poseedor de la posesión de la cosa
y tal situación se ha prolongado por un año, sin
interrupciones. Se requiere entonces:

371
79.1. Desposesión

Como se dijo, es preciso que el poseedor haya sido privado


de la posesión, lo que no se verifica si ha mediado de su
parte un desprendimiento voluntario de la relación real
mantenida con la cosa. No es indispensable que la
desposesión la haya concretado el propietario de la cosa sino
que pudo haber sido hecha por un tercero ajeno a ella. En
cualquier caso, el efecto interruptivo aprovecha a todos.

Jurisprudencia

A Acto posesorio. Animus domini. Dominio. Prescripción


adquisitiva. Cosa juzgada. Corresponde rechazar la defensa
de cosa juzgada impetrada en un juicio de reivindicación de
un inmueble, en el que además el poseedor opuso excepción
de prescripción adquisitiva, pues si bien la sentencia penal lo
absolvió del delito de usurpación, conforme al art. 1103 del
Cód. Civil lo que no puede alegarse en el juicio civil es el
hecho principal de lo que fuera materia de la absolución
penal, es decir, que la desposesión no se produjo mediante
un delito, pero el juez civil no queda atado a todas las
conclusiones fácticas del juez penal, como las vinculadas a
la fecha en la que comenzara la posesión, sino sólo a
aquellas que hacían al delito que juzgaba. CCiv. y Com. 8ª
Nom. Córdoba, "García Victorica, Victoria Francisca c.
Caresani, Pedro Segundo", 30/10/2007, La Ley
Online, AR/JUR/8794/2007.
372
A Derecho a poseer. Dominio. Escritura pública. Posesión.
Prescripción adquisitiva. La excepción de prescripción
adquisitiva articulada en el juicio de reivindicación tiende a
evitar la desposesión pero nunca la obtención de un título de
dominio con la consiguiente inscripción registral a su favor,
logrando el poseedor evitar así tan sólo su desposesión pero
no puede obtener por esa vía un título representativo del
dominio adquirido al no haber deducido reconvención en
procura de una sentencia declarativa de su derecho. CCiv. y
Com. 1ª Nom. Santiago del Estero, "Pirich, Juan c. Belizan,
Genaro", 2/8/2005, LLNOA, 2006 (marzo),
185; AR/JUR/4439/2005.
A Acción posesoria. Desposesión. Prescripción
adquisitva. Toda vez que la extensión territorial de la
desposesión está determinada en la demanda de
reivindicación, no resulta necesario que el accionado la
especifique al deducir excepción de prescripción adquisitiva.
TSJ Córdoba, sala Civ. y Com., "Larrinaga, Rodolfo c.
Gómez, Daniel L.", 9/12/2003, LLC, 2004 (mayo),
390; AR/JUR/4969/2003.

79.2. Privación de la posesión por el plazo de un año


La desposesión debió prolongarse, al menos, por un año.
Ese es el plazo que el despojado tiene para ejercer las
acciones posesorias con el objeto de recuperar la cosa.
Si transcurrido el año el afectado no hizo nada para
recuperarla, su posesión "queda como no sucedida", según
establece el art. 3998. Pero si el despojado, durante ese
año, interpone una demanda para recuperar la cosa, o
turba la posesión del despojante, no se habrá producido
373
aquella interrupción, aunque la sentencia se hubiere
dictado con posterioridad o que incluso después se haya
recuperado efectivamente la posesión perdida.

No configura un supuesto de interrupción natural de la


prescripción la inscripción dominial de un inmueble a nombre
de la provincia demandada, pues ello no supone un acto civil
contra el poseedor sino sólo un acto administrativo unilateral
que carece de virtualidad para extinguir la prescripción en
curso

79.3. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva


por interposición de demanda

La interrupción deriva en el caso de la propia actividad del


interesado en conservar su derecho que por tal razón
promueve una demanda judicial. La demanda, entonces, aun
cuando haya sido interpuesta por ante un juez incompetente
o fuere defectuosa por no cumplimiento de los recaudos
procesales exigibles, es suficiente exteriorización de la
voluntad de la parte de mantener vivo su derecho.
Existe coincidencia en el sentido de que el vocablo
"demanda" no debe ser interpretado en el sentido técnico
procesal del término sino como comprensivo de cualquier
actuación realizada en la justicia que traduzca la intención de
mantener vivo el derecho de que se trate, es decir que ponga
en evidencia la intención del propietario de impedir que el
poseedor concrete la usucapión de la cosa de su propiedad,
y la del acreedor de perseguir el efectivo cobro de su crédito.
374
De ahí que revisten carácter interruptivo de la prescripción la
promoción de un beneficio de litigar sin gastos (STJ Santiago
del Estero, sala Civ. y Com., 30/9/2009, "Loto, Emeterio c.
Cupalen SRL y/o responsable", LLNOA, 2010 (febrero),
p. 39; CNCiv., sala D, 27/12/1994, "De Castro, Zulema B. c.
Microómnibus Quilmes SA y otro", La Ley Online), la solicitud
de medidas cautelares (C1ª Civ. y Com. San Nicolás,
18/8/1994, "Provincia de Buenos Aires c. Misino, Vicente I. y
otro", publicado en La Ley Online), diligencias preliminares
(ST Jujuy, 22/8/2008, "Leiva, Néstor c. Banco de Acción
Social", LLNOA, 2008 (diciembre), p. 1091; CCiv. y Com
Mercedes, sala I, 29/6/2010, "Carballo, Felipe S. y otros. c.
Ramos Iglesias, Eduardo y otros", La Ley Online), prueba
anticipada, y con mayor razón la actuación que se realiza con
el deliberado objeto de interrumpir el curso de la prescripción.
Tienen esa misma virtualidad respecto de la acción de daños
y perjuicios promovida contra el Registro de la Propiedad
Inmueble que no informó que el demandante era el titular de
dominio de cierto inmueble, los escritos por él presentados
en un juicio con el objeto de evitar la subasta de dicho bien
(CSJN, 4/4/2006, "Randazzo, Juan C. c. Provincia de Buenos
Aires", La Ley Online); la presentación en el juicio ejecutivo
de un escrito de demanda por simulación (C1ª Civ. y Com.
Bahía Blanca, sala I, 3/4/2001, "F. de P., J. O. c. S. de B., M.
S. y otros", LLBA, 2001-1361); etcétera.
En el fuero civil nacional, incluso, un viejo plenario resolvió
que la demanda por daños y perjuicios dirigida contra
persona determinada en su carácter de propietaria de un
bien, o en su defecto contra aquella que resulte serlo,
interrumpe la prescripción con respecto al verdadero dueño,
más tarde individualizado (CPaz Letrada, en pleno,

375
16/11/1954, "La Anglo Argentina Cía de Seguros c. Scalese,
Luis Pedro", LA LEY, 76-622).

79.4. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva y


liberatoria por compromiso arbitral

Más allá de la mención al tribunal arbitral, nada impide


comprender también al supuesto en que la cuestión haya
sido sometida al juicio de amigables componedores.

79.5. Interrupción civil de la prescripción adquisitiva


reconocimiento

A diferencia del compromiso, el reconocimiento constituye un


acto unilateral del poseedor o del deudor, que puede ser
expreso o tácito, por escrito —tanto por instrumento público
o privado— o incluso verbal, aunque en este caso deberá
superarse la cuestión relativa a la prueba de tal declaración.
Se ha considerado que importa un reconocimiento
interruptivo del curso de la prescripción la oferta de compra
formulada por el actor de un juicio de usucapión al titular
registral del inmueble, pues ello importaba admitir en el
demandado la titularidad de dominio con todos sus atributos
sobre la cosa.

376
Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva. Interrupción. Reconocimiento del


derecho. Renuncia del derecho. El reconocimiento del
poseedor interrumpe la prescripción adquisitiva, cuando ha
sido efectuado mientras ésta encontraba en curso, en
cambio en el supuesto de una prescripción cumplida con
anterioridad a la demanda de usucapión, el valor que podía
tener un reconocimiento posterior no sería el de la
interrupción, sino el de renuncia a la prescripción ya ganada.
CNCiv., sala H, "Abregu, Sonia Aurora c. Atlético Olimpo",
11/2/2009, La Ley Online; AR/JUR/857/2009.
A Interrupción de la prescripción. Obligación de escriturar.
Posesión pacífica. La posesión pacífica y continuada de un
inmueble importa un tácito reconocimiento de la obligación
de escriturar por parte de su vendedor, en los términos del
art. 3989 del Cód. Civil, y posee virtualidad de interrumpir el
curso de la prescripción de tal acción. Esa eficacia
interruptiva no se encuentra subordinada al pago íntegro del
precio. CNCom., sala E, "Suñé, Eduardo C. c. Basso,
Lorenzo y otros", 6/10/1998, LA LEY, 1999-E, 955; DJ, 1999-
2-868; AR/JUR/2799/1998.
A Prescripción adquisitiva. Interrupción de la prescripción. La
adquisición de la tradición por el presunto poseedor por otras
formas unilaterales, si bien puede tener efectos con relación
a las acciones posesorias o a la prescripción adquisitiva, no
significa un reconocimiento del vendedor, y por ende es
ineficaz para interrumpir la prescripción liberatoria de la
acción de escrituración, que es una acción personal. CNCiv.,
sala B, "Mar de Ostende, SRL c. Ballester, Isidro C.",
377
15/8/1979, LA LEY, 1979-D, 330; ED, 84-
495; AR/JUR/2140/1979.

80. Presunciones aplicables a la prescripción


adquisitiva
Resultan de aplicación a esta materia las presunciones
que dimanan de distintas normas del Cód. Civil.
En tal contexto hallamos al art. 2353 Cód. Civil que sienta
el principio de la inmutabilidad de la causa de la posesión
—véase lo que más abajo decimos sobre la interversión del
título—.
Para aquellos casos en los que corresponda verificarse la
condición de poseedor de buena fe, el art. 2362, Cód. Civil,
da una pauta que correlacionada con el art. 4008, permite
concluir que por ser poseedor, se lo es de buena fe desde
el inicio y mientras dure la posesión. Esta presunción, como
las restantes admite prueba en contrario.

También el art. 2384, Cód. Civil en punto a la enumeración


enunciativa de presuntos actos posesorios sobre
inmuebles—los que en rigor hacen presumir elanimus
dominid e quien los ejecuta—.
El art. 4003, Cód. Civil que fija la presunción —que admite la
prueba en contrario— relativa a que el poseedor que
presente en apoyo de su posesión un título traslativo de
propiedad, se lo tiene como que ha poseído desde la fecha
que indique el título.

378
En último término, cabe considerar el art. 4009, Cód. Civil,
que contrariamente a principio general que dimana del
art. 2362 del mismo cuerpo, consagra la presunción de mala
fe en el supuesto de "vicio en las formas".

Jurisprudencia

A Prescripción adquisitiva y presunción: Dado que los


documentos acompañados traducen presunciones serias
que se remontan al momento en que los concubinos se
instalaron en el predio hace más de treinta años y
comenzaron su convivencia, y que luego de la muerte de uno
de ellos, el otro continuó habitando el lugar, debe concluirse
que se rindió suficiente prueba en torno al corpus y al animus
posesorio y en cuanto al tiempo de inicio de la posesión, lo
que torna procedente la acción de usucapión. CCiv. y Com.
Salta, sala III, 28/9/2011, "Copa, Gregoria B. c. Provincia de
Salta s/adquisición del dominio por prescripción", La Ley
Online; AR/JUR/78333/2011.
A Luego de la reforma introducida por el decreto-ley 5756/58,
la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un
requisito fundamental para la procedencia de la acción por
prescripción adquisitiva, por lo cual dicho pago será
"especialmente considerado" como elemento probatorio de
gran importancia, pero no es decisivo para el éxito de la
acción. CNCiv., sala J, 7/12/2010, "Orellana, Víctor Máximo
c. Naum Jirala Jure", LA LEY, 2011-B, 493 con nota de
Eduardo Molina Quiroga; LA LEY 2011-B,
457; AR/JUR/84777/2010.

379
81. Justo título
Cuando el acto es hábil para la transmisión se refiere a la
cosa y está formalizado de conformidad con los recaudos
para él exigidos, con independencia de la persona de la que
emana, hay justo título, ya que si la causa emanase del
verdadero propietario, capaz de enajenar, el inmueble la
transmitiría irrevocablemente.
Es de esta manera que existe justo título para la
prescripción, sin consideración de que la persona de quien
emana fuese o no propietaria de la cosa transmitida,
tuviese o no la capacidad para disponer de ella y trasmitirla.
Ahora bien, si se repara en que la ley exige justo título,
debiera colegirse que existe titularidad actual de un
derecho real, y que la vía de la prescripción adquisitiva
constituye un modo para que ese derecho alcance la
oponibilidad erga omnes propia de todos los derechos de
su género.
Esta particularidad del instituto en su versión "breve" fue
explicada por el Codificador en la nota al art. 3999 del Cód.
Civil cuando señaló: "la prescripción que determina el
artículo, no es rigurosamente de adquirir: la cosa está ya
adquirida con título y buena fe. La prescripción en tal caso
no hace más que consolidar la adquisición hecha, poniendo
al que la ha obtenido al abrigo de toda acción de
reivindicación". Precisamente el vicio resultante de la falta
de todo derecho de propiedad en el autor, es lo que la
prescripción tiene por objeto cubrir.
El adquirente en virtud de un justo título es propietario del
inmueble (si hubo tradición) y, como todos los propietarios,
380
lo eserga omnes(si hubo publicidad) con una limitación,
que es la persona del anterior propietario que no intervino
en la transmisión.
De modo pues que, no se requiere un proceso para que
se reconozca la consolidación de una adquisición ya
hecha.

Jurisprudencia

A Justo título. Boleto de compraventa: La acción por


prescripción adquisitiva de dominio deducida es
improcedente, si el plazo de veinte años previsto por el
art. 4012 del Cód. Civil se cumplió durante la vigencia de la
sociedad conyugal y en la causa no obra constancia de que
se hubiera iniciado el sucesorio del cónyuge de la actora,
pues ello impide la integración del litis consorcio activo
necesario que debe ser conformado por ella y los herederos
de aquél. C2ª Civ. y Com. Paraná, sala I, "Gallardo, Gladis
Beatriz", 13/4/2011, LLLitoral 2011 (julio),
678; AR/JUR/20440/2011.

82. Curso de la prescripción


Uno de los elementos característicos de la prescripción
es el tiempo, por lo que el cómputo de su transcurso, sea
que se trate de la prescripción liberatoria o de la adquisitiva,
reviste una importancia significativa, pues esa
comprobación, unida a la inacción del acreedor o a la

381
realización de actos posesorios por parte del usucapiente,
producirá los efectos propios del instituto.
Que exista un punto de partida del plazo es una
consecuencia lógica de su finalización. Todo lo que termina
tuvo que haber comenzado en algún momento. La clave
radica en determinar cuál fue ese momento, cuándo se
inició el curso de la prescripción, es decir cuándo se verificó
el dies a quo , locución latina que indica el día en que
empieza a contarse el plazo.
El plazo se cuenta de acuerdo al calendario gregoriano
(art. 23), por días y no por horas. Pero ni el primer día ni el
último se computan sino cuando han transcurridos por
entero. Ello es así porque el día se cuenta de medianoche
a medianoche (art. 24), de modo que si el evento que hace
nacer el plazo ocurrió el 9 de junio de 2011 a las 8:00 horas,
el plazo comenzará a correr a partir de las 0:00 horas del
10 de junio de ese año, y si en ese caso la prescripción
aplicable fuere la bianual, culminará el 10 de junio de 2013,
a las 0:00 horas.
Los días se cuentan corridos, pues no se trata de plazos
procesales en cuyo caso sí se justificaría descontar los días
inhábiles, y los meses se cuentan sin tener en
consideración la cantidad de los días que los componen
(arts. 25 y 26). Es por ello que si el plazo de la prescripción
fuere de seis meses y eldies a quofue el 15 de mayo de
2011, el vencimiento habrá operado el 15 de noviembre de
ese año, por más que los meses de junio y septiembre de
ese año tengan treinta días en lugar de treinta y uno como
tienen los demás.

382
83. Marco normativo para la prescripción adquisitiva de
inmuebles
La ley 14.159 (t.o. por el decreto-ley 5756/58) establece
imperativamente el marco probatorio específico del juicio
por prescripción adquisitiva.
Las reglas fijadas para la prescripción adquisitiva de
inmuebles emergentes del art. 24 de la ley 14.159 son:

a) El juicio será de carácter contencioso y deberá entenderse


con quien resulte titular del dominio de acuerdo a las
constancias del Catastro, Registro de la Propiedad o
cualquier otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya
certificación sobre el particular deberá acompañarse a la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisión quién
figura como titular al tiempo de promoverse la demanda, se
procederá en la forma que los Códigos de Procedimientos
señalan para la citación de personas desconocidas.
b) Con la demanda se acompañará plano de mensura,
suscripto por profesional autorizado y aprobado por la oficina
técnica respectiva, si la hubiere en la jurisdicción.
c) Se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá
basarse exclusivamente en la testimonial. Será
especialmente considerado el pago por parte del poseedor,
de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los
recibos no figuren a nombre de quien invoca la posesión.
En caso de haber interés fiscal comprometido el juicio se
entenderá con el representante legal de la Nación, de la
Provincia o de la Municipalidad a quién afecte la demanda.

383
Las disposiciones precedentes no regirán cuando la
adquisición del dominio por posesión treintañal —hoy
veinteañal— no se plantea como acción, sino como defensa.
Serán asimismo subsidiarias del régimen especial a que
puede someterse por leyes locales, la adquisición por
posesión de inmuebles del dominio privado de la Nación,
Provincias o Municipalidades.

84. Prueba. Precisiones generales sobre la carga


probatoria

Habida cuenta la trascendencia de esta clase de juicio y el


orden público comprometido, del escrito en el que el actor
describe los hechos en los que funda su pretensión, debe
resultar la alegación de una posesión clara y precisa,
traduciendo en hechos concretos el inicio de la posesión
invocada.
Por tanto, la prueba acerca de la posesión y sus elementos
constitutivos (el corpus y el animus ), su carácter público,
pacífico —sin contradictor—, continuo e ininterrumpido y su
extensión durante el tiempo previsto por la ley (veinte años)
le es impuesta al actor, de conformidad a los principios
generales (art. 377 del Cód. Procesal).

Aun así, nada impide que sea considerado en la


oportunidad de dictar sentencia, el resultado de los indicios
que la vinculación entre distintas pruebas pueda arrojar.

384
Para satisfacer las requisitorias procesales a verificar,
cabe considerar que la admisión de estas acciones
depende de que el accionante cuente con prueba
compuesta.
Repárese en este sentido que una única prueba, nunca
resulta concluyente para dar por probados la suma de los
elementos probatorios que reclama la especie.
Prueba compuesta es la que deriva de la composición de
la sumatorias de pruebas simples. Ellas, al ser
consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas,
pero al ser evaluadas en conjunto, llevan al juez a un pleno
convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para
formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un
cálculo matemático.
De esta manera, sólo la suma de todos los medios
permitirá concluir en la certeza que la cuestión entraña.
En líneas generales, cabe ver que resulta admisible en estos
procedimientos, toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá
basarse exclusivamente en la prueba testimonial.

Jurisprudencia

A Orden público: El recurso de inconstitucionalidad


planteado contra la sentencia que rechazó una acción de
usucapión por considerar que el bien se encontraba ubicado
en una superficie de dominio público es improcedente, pues
el recurrente no logra demostrar la presencia de vicios de tal
entidad que la tornen descalificable, sino que aparece
385
apoyado en fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios
suficientes para sostenerlo como acto jurisdiccional válido
...de usucapión respecto de un inmueble ubicado en una
calle pública, aduciendo que el plano de luz aprobado
representaba la voluntad... STJ Chaco, sala I en lo Civ., Com.
y Lab., 19/4/2011, "Duarte, Cornelio Custodio c.
Municipalidad de Resistencia", LLLitoral, 2011 (agosto),
751; AR/JUR/13456/2011.
A Carga de la prueba en la prescripción adquisitiva. A los
fines de la procedencia de la acción por prescripción
adquisitiva debe considerarse que, si los accionantes son
cesionarios del anterior poseedor del inmueble, debe
examinarse necesariamente la prueba sobre la existencia de
los actos posesorios realizados por estos últimos y luego, por
su causahabiente, pues, la razón para explicar la accesión
de posesiones prevista en el art. 4005 del Cód. Civil es la de
que el autor traspasa a su sucesor a título singular los
derechos y ventajas resultantes del estado de hecho de su
posesión y así, mediante la accesión el prescribiente puede
completar el tiempo requerido para usucapir. CCiv. y Com. 1ª
Nom. Santiago del Estero, 11/8/2011, "Santillán, Héctor
Darío c. Gómez, Luis Ignacio y Gómez Armando y quienes
se consideren con derecho s/prescripción adquisitiva de
dominio", LLNOA, 2011 (diciembre),
1245; AR/JUR/48679/2011.
A Prescripción adquisitiva. Prueba. Procede la demanda de
usucapión si los testimonios producidos en la causa, unidos
a la valoración del plano y acta de mensura, los informes de
los organismos provinciales y municipales, la constatación
judicial y documental, permiten concluir que el accionante ha
poseído el inmueble de forma pacífica y pública con ánimo
de dueño durante más de veinte años. CCiv. y Com. Rosario,

386
sala I, 2/3/2011, "Rechia, Francisco y otro c. Herrero, José y
otro", La Ley Online; AR/JUR/13665/2011.
A Indicios en la prescripción adquisitiva: Es válida la
sentencia que sin analizar el cúmulo de pruebas
acompañadas por las partes, tiene por no acreditada en
forma suficiente la fecha de inicio de la toma de posesión del
inmueble que se intenta usucapir, pues se trata de una
omisión carente de arbitrariedad en la medida en que la
prueba no tiene relevancia suficiente para modificar el
sentido del pronunciamiento. CJ San Juan, sala I, 22/2/2011,
"Vivares, Roque Alfredo c. A.E.V.", La Ley
Online; AR/JUR/6032/2011.
A Juicio de usucapión. Prueba compleja. A fin de acreditar la
usucapión, quien pretende acumular a su posesión la de su
cedente debe también probar fehacientemente los actos
posesorios de éste, siendo insuficiente que como única
prueba aporte una escritura pública de división de
condominio, pues lo que debe acreditarse es el hecho
material de la posesión continua, pública y pacífica del
inmueble a lo largo de todo el tiempo invocado, y no sólo al
momento de la adquisición del derecho que se instrumenta
en el documento. C5ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib.
Mendoza, 22/2/2011, "Agustín, José Ramón", LLGran Cuyo
2011 (junio), 520; AR/JUR/4585/2011.
A Prescripción adquisitiva. Prueba. Debe admitirse la
demanda de usucapión, toda vez que el usucapiente para
demostrar el ejercicio de los actos posesorios sobre la cosa
ha arrimado, entre otras pruebas, comprobantes de pago del
servicio de agua potable y del impuesto inmobiliario, a lo que
debe agregarse el mandamiento de contestación practicado
por la secretaría del juzgado de donde surge que en el
inmueble habitan el demandante y su cónyuge, pues tales
387
probanzas alcanzan para acreditar que aquél poseyó animus
domini el inmueble al que refiere la litis en forma pública,
pacífica e ininterrumpida durante el plazo exigido por el
art. 4015 del Cód. Civil. CApel. Concordia, sala Civ. y Com.
I, 14/6/2011, "González, Domingo Evaristo s/adquisición de
dominio por usucapión", LLLitoral 2011 (octubre),
1033; AR/JUR/30313/2011.
A Prescripción adquisitiva. Prueba. Corresponde hacer lugar
a la demanda por usucapión deducida por la actora, si la
anterior poseedora reconoce que cedió hace más de veinte
años los derechos posesorios a la accionante y se encuentra
probada la posesión pacífica e ininterrumpida por ese lapso,
sin que a ello obste el hecho que se le hubiera transferido el
dominio a los demandados de autos, durante el plazo
prescriptivo, pues no hay prueba de que se les hubiera
entregado a los mismos la posesión efectiva del inmueble,
sobre todo teniendo en cuenta que en ningún momento los
nombrados concurrieron al proceso en defensa de sus
eventuales intereses, habiendo sido notificados de la
promoción de la acción y declarados rebeldes atento a su
incomparecencia a la causa. C5ª Civ., Com., Minas, Paz y
Trib. Mendoza, 14/4/2010, "Santis López Margarita c.
Salvador Cubisino y Unión Vecinal 6 de septiembre", La Ley
Online; AR/JUR/16424/2010.

85. Análisis sobre la incontestación de la demanda

Como se recordará, la acción por prescripción adquisitiva


involucra cuestiones de orden público que impiden quedar

388
verificadas por la sola incontestación de la demanda o
allanamiento del demandado.
Desde la perspectiva apuntada, tampoco podría arribarse a
la convicción que la cuestión requiere, con la absolución de
posiciones en rebeldía del demandado, aunque cierto es que
coadyuvaría a otros elementos.

Jurisprudencia
A Incontestacion de la demanda. Absolución de posiciones
del demandado en rebeldía: Es innecesaria la integración de
la litis con el restante titular dominial del inmueble que se
pretende usucapir, ya que no se trata de un litisconsorcio
pasivo necesario, pues el poseedor accionante, de obtener
una sentencia favorable, pasaría a ser titular dominial de la
porción perteneciente al demandado, lo cual no afectaría ni
la nuda propiedad ni la posesión detentada por el restante
copropietario. CCiv., Com. y Minería Viedma, "Martini, María
Julieta y otros c. Usun y Eutyches, Ángel Ricardo",
14/3/2011, La Ley Online; AR/JUR/3229/2011.
A Corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado en un
proceso de usucapión desde la providencia de apertura a
prueba en adelante, pues no se integró la litis con la Provincia
de Río Negro, cuya participación resultaba necesaria toda
vez que, se encuentra controvertido si las tierras que se
pretenden adquirir pertenecen a éste o a particulares. STJ
Río Negro, "Santagati, María Teresa y Santagati, Adriana c.
Núñez, Luis y otros", 4/6/2008, La Ley
Online; AR/JUR/3778/2008).

389
Acreditar la posesión, implica poner en evidencia cuándo se
comenzó a poseer para sí. El animus domini debe ser
contemporáneo a ella, y conservarse al momento en el que
se promueve la acción.
Cuadra destacar que acreditado el inicio de la posesión,
habrá de juzgarse que el poseedor continuó ejerciendo esa
relación con la cosa, por lo que no es necesario que la prueba
a cumplir abarque todo el plazo, aunque sí que se sumen
elementos que permitan tener por verificada su continuidad.
A Inicio o fecha de origen para la prescripción adquisitiva :
Visto que el juicio por usucapión es iniciado por el cónyuge y
el hijo de quien en vida fuera el poseedor del inmueble,
deviene innecesaria la presentación de la declaratoria de
herederos para establecer el carácter de continuadores en la
posesión del causante, pues la posesión hereditaria es de
pleno derecho y en materia de sucesión universal no hay
unión de posesiones. CCiv. y Com. Formosa, "Pérez, Juan
Ángel y otros c. Reinoso, Antonio y otros", 16/3/2011,
LLLitoral 2011 (junio), 572; AR/JUR/7334/2011.

A Debe rechazarse la demanda de prescripción adquisitiva


de un inmueble, en tanto el poseedor no acreditó con
precisión la fecha de ocupación animus domini , ya que el
desmalezamiento que hizo de aquél no implica per se la
posesión, los árboles que plantó no tienen una antigüedad
que ilustre sobre el plazo posesorio veinteñal invocado y los
pagos de impuestos que realizó no fueron totales ni
consecutivos año por año, sino en un sólo acto respecto de
varios períodos. CCiv. y Com. Bariloche, 1/3/2010, "Naife,
José María c. Lotz, Germán", La Ley
Online; AR/JUR/8201/2010.
390
86. Prueba de interversión del título
Como consecuencia del principio en cuya virtud nadie
puede cambiar ni por sí ni por el transcurso del tiempo la
causa de la posesión, la interversión del título a través de
la cual se predique esa mutación, deberá ser acreditada
con aquella prueba que ponga de manifiesto haber cesado
en la condición de tenedor o coposeedor o poseedor de un
derecho de disfrute y su conversión a la de poseedor.
Los actos que reclama la ley sustancial en tal sentido,
deben tener una entidad tal que, como manifestación
exterior, hayan trascendido la esfera privada no pudiendo
ser desconocidos por el poseedor así despojado.
En este tópico, resulta de trascendental importancia
poner en evidencia la fecha en la que la interversión tuvo
lugar. Recuérdese que puede ser ella el inicio del cómputo
del plazo para prescribir y que sin una acabada prueba de
tal extremo, el juez debería preferir el estado anterior de
tenedor, inconciliable con la pretensión adquisitiva misma.
La descripción de la interversión de título se extremará en
los casos en que un condómino pretenda alzarse con el
dominio completo, o un usufructuario con la nuda
p ropiedad, por ejemplo.

Jurisprudencia

391
A Interversión de título. El pago de impuestos realizados en
forma exclusiva por uno de los condóminos importa actos de
administración y no alcanzan para tener por configurada la
interversión del título, mientras que aquel que pretende la
usucapión no pruebe en forma clara e inequívoca la
exteriorización de su voluntad de privar a los demás de la
posesión. C1ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. Mendoza, "T.,
R. J.", 12/12/2011, AR/JUR/82002/2011.
A Corresponde hacer lugar a la demanda de usucapión si de
las constancias de la causa se encuentra acreditado que los
actores, como continuadores de sus padres, poseyeron el
bien inmueble que pretenden usucapir al menos desde el año
1974, realizando actos posesorios como construir, alambrar,
emparejar, secar una laguna, pagar los impuestos etc., que
en su conjunto, demuestran la intención de poseer a título de
dueño o con ánimo de tener la cosa para sí. CCiv., Com.,
Lab. y Minería Neuquén, sala I, 18/6/2009, "Vázquez, José y
otros c. Magnus, Máximo", Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/26705/2009.

87. Prueba de la cosa poseída

Entendemos que debe haber una identidad completa entre la


cosa poseída al inicio del plazo que prescribe la ley y aquella
en la que se la ejerció durante ese término.
Si a tal fin se acompañaran títulos, más allá de la presunción
de que se posee desde la fecha que ellos indican, no debería
agregar la misma parte otros que la desvirtuaran.

392
En todos los casos, tal como resulta del marco normativo al
que aludimos, la parte actora debe acompañar a su demanda
un plano de mensura especialmente confeccionado a los
efectos de usucapir el inmueble. Creemos que no resulta
necesario el nombrado, cuando se pretende adquirir por
prescripción una unidad funcional enclavada en un edificio
afectado en los términos de la ley 13.512.
Es clave interpretar que la exigencia del plano, no puede
quedar suplida por la agregación en autos de títulos
antecedentes. Se dijo que la adquisición por prescripción
adquisitiva es originaria, lo cual sumado a la necesaria
verificación sobre si existe interés fiscal, imponen su
cumplimiento.

El plano de mensura debe estar firmado por profesional


autorizado y aprobado por la autoridad administrativa.
La falta de presentación del plano de mensura no obsta
al progreso de la demanda de usucapión, cuando la
determinación del inmueble se ha logrado de modo
indubitable a través de la constancia de inscripción registral
y otras certificaciones de entes públicos.

Jurisprudencia

A Plano de mensura para usucapir. Es improcedente la


demanda de desalojo intentada en los términos de la ley 279
de la Provincia de Río Negro por el Estado provincial
respecto de unas tierras fiscales ocupadas por el
demandado, pues, no resulta aplicable tal normativa en
tanto, el hecho de que el emplazado hubiera alambrado el
393
predio que ocupaba desde hacía más de treinta años o que
iniciara el trámite de mensura para intentar la usucapión, no
permiten calificarlo como intruso. CCiv., Com. y Minería
Cipolletti, 21/12/2010, "Provincia de Río Negro c. Fernández,
Juana de Sola", La Ley Online, AR/JUR/96683/2010.

88. Prueba de la posesión


Si bien la normativa referida exige al accionante el
cumplimiento de una prueba compleja, cierto es que por
tratarse la posesión de una cuestión eminentemente
fáctica, ella empieza a ilustrarse en el proceso con prueba
testimonial.
Recuérdese en este sentido que el objeto a comprobar,
se traduce en hechos materiales, los que por su facción en
manos de un poseedor o de quién lo represente en la
posesión, son denominados y reconocidos como actos
posesorios.
Ellos pueden ser puestos de manifiestos en las
declaraciones ha cumplirse, para tornar visibles los
comportamientos públicos del pretensor, con los que su
condición de poseedor devenga evidente.
La valoración de los dichos de los testigos, habida cuenta
el tiempo al que deben referir los distintos actos cumplidos,
permite cierta flexibilidad.

Principalmente son esos hechos los que abona con otra


prueba el accionante. A tal fin podrá adjuntar distintos
documentos que ratifiquen aquellos dichos, cuanto informes

394
a dependencias u oficinas públicas y privadas que lo validen
en igual sentido.
Tratándose de inmuebles, las construcciones y
modificaciones juegan idéntico papel, pudiendo patentizarse
su facción mediante testimonios, agentes intervinientes,
compras de materiales, contratación de profesionales u actos
admin istrativos —policiales—, etcétera.
Como ya adelantáramos, las declaraciones testimoniales
resultarán cruciales en tanto refieran al tiempo en el que los
actos posesorios aludidos fueron cumplidos.
Los comprobantes de pago de impuestos y servicios
correspondientes al inmueble sobre el cual se ejerce la
posesión, revisten a nuestro entender la condición de actos
jurídicos y no estrictamente actos posesorios. Aunque como
actos jurídicos, son reveladores del animus domini .
Se trata de un supuesto similar al que se registraría respecto
de la usucapión de una bóveda, con la portación del título de
propiedad. Mas cierto es que, como los restantes elementos
que hemos descripto, su producción materializada con la
agregación en autos de aquélla, deviene de suma utilidad,
corroborante en todo caso, habida cuenta la prueba compleja
que se requiere para este proceso.
No dejamos de anotar que recobra principal atención el
tiempo en el que los pagos se hacen efectivos. De ahí que
deba valorarse de manera distinta el pago de los mismos en
un único acto, aun cuando se cancelen varios años, de aquel
pago —incluso escalonado— en distintos tiempos.
En igual sentido, anotamos, que la falta de agregación a la
causa de pagos de impuestos, tasas o contribuciones, no

395
puede legítimamente conspirar contra la sentencia favorable
de quien ha producido prueba por otros medios que
justifiquen el cumplimiento de los recaudos que establece la
normativa sustancial.

Jurisprudencia

A Prueba - animus domini: Corresponde hacer lugar a la


demanda de usucapión si de las constancias de la causa se
encuentra acreditado que los actores, como continuadores
de sus padres, poseyeron el bien inmueble que pretenden
usucapir al menos desde el año 1974, realizando actos
posesorios como construir, alambrar, emparejar, secar una
laguna, pagar los impuestos etc., que en su conjunto,
demuestran la intención de poseer a título de dueño o con
ánimo de tener la cosa para sí. CCiv., Com., Lab. y Minería
Neuquén, sala I, 18/6/2009, "Vázquez, José y otros c.
Magnus, Máximo", Exclusivo Doctrina Judicial
Online, AR/JUR/26705/2009.

89. Prueba. Consideraciones particulares a tenor de los


medios probatorios específicos
Lo venimos expresando en parágrafos anteriores, y es
este el lugar donde reiterarlo, los procesos de usucapión
admiten toda clase de pruebas al tener por objeto el hecho
de la posesión.

396
En el caso de la prescripción adquisitiva la Justicia tiene
la obligación de exigir a las partes el estricto cumplimiento
de los requisitos legales y a su vez examinar las pruebas
con debida exactitud y precisión dado que estamos ante un
interés de orden público. Abordaremos los aspectos
probatorios, desde algunos medios de prueba.
En punto a la prueba confesional, debe decirse que el
prudente contralor judicial y la exigencia de una prueba
diversificada y compuesta, que el juez apreciará
atendiendo a las circunstancias del caso de conformidad a
las reglas de la sana crítica y no por sus convicciones
personales, no la enerva como elemento suficiente a fin de
verificar el hecho posesorio alegado.
Por cierto que cada caso traerá la bondad de observar
qué hechos lo constituyen y desde dicha perspectiva, en
tanto se trate de la actuación personal de la contraparte,
podría hacérsele absolver posiciones.
Piénsese en la existencia de una relación contractual
(boleto de compraventa), de la cesión de la posesión
cumplida, de los hechos exteriores que muestren
acabadamente la interversión de título acaecida de parte
de actor en presencia del accionado.
Es claro que tales conclusiones pueden encontrar en la
facción de esta prueba, una herramienta que las haga
rendir frutos.
A lo expuesto anudamos que nada impide que el juez en
ocasión de dictar sentencia, haga incidir la conducta de la
demandada y propietaria, en orden a acreditar una realidad
distinta de la alegada por la actora.
Esta cuestión, puede ser apreciada por el actor, en
ocasión de alegar sobre la prueba producida, o en su caso,
397
al fundar o contestar la expresión de agravios, si tal evento
sucediera.
En cambio, cuando los actos posesorios ejecutados por
el actor, son plenamente confirmados por los testigos,
cabría apreciar probada la posesión por sí o por otro que
fundamenta la adquisición por prescripción.
Es usual, el relato de testigos, refiriendo que el pretenso
usucapiente, alambró, limpió, plantó árboles, sembró,
construyó veredas, cerramiento, entre otros hechos.
Aunque también podemos ser más precisos, y decir que
cumplida la referencia de los testigos sobre el inicio de
aquella posesión, debe presumirse que aquélla continuó en
el tiempo ante la ausencia de contradictores.
A tal fin debieran expresar los declarantes cómo tenían
conocimiento de la ocupación del predio, describiendo —
por caso— los actos posesorios típicos.

Agréguese como elementos probatorios de peso, los


siguientes actos y documentos: actas de comprobación del
estado del lote, información policial sobre el domicilio del
actor. Dentro de dicha especie, se presentan siempre útiles
las fotografías del bien inmueble, que, exhibidas al testigo,
permitirían —incluso— revelar más información al tiempo de
su relato. Memórese que si el acta de constatación está
labrada tiempo después de promover la demanda, contiene
apreciaciones subjetivas del notario acerca de la antigüedad
de los alambrados y de las construcciones y pozo existente
en el inmueble, tal probanza no tiene mérito para influir en el
resultado de la causa por ser, en realidad, de índole
testimonial-pericial que necesitaba, por lo tanto, del contralor
de la parte contraria.

398
Señalado lo anterior, un elemento a no soslayar, es la
necesaria coincidencia que debe existir entre la superficie
ocupada y la que de la prueba resulte.
Cuanto más detallada y dispersa en el tiempo resulte el
contenido de la declaración o los vestigios de la documental
adjunta, mayor certeza se arrimará a la convicción del juez,
sobre la ocurrencia de los hechos.
La prueba pericial, puede reservarse a hacer constar en
autos, antigüedad de construcciones llevadas a cabo por el
actor, como construcciones contiguas, contiguo al lote que
da motivo al pleito, y que desde entonces y con relación a
Como hemos dicho antes de ahora, resulta posible la cesión
del hecho posesorio mediante instrumentos que lo acrediten.
Dicha circunstancia, también resulta ilustrativa de la
secuencia de transmisiones de la posesión operada, la cual,
junto con otro medio, satisfarían la prueba compuesta
requerida para acreditar la posesión del inmueble con
virtualidad de dar sustento a la usucapión alegada.
Las cesiones señaladas e, incluso, actuaciones judiciales
(desalojos, acciones posesorias, etc.) pueden constituir
fundamento de la pretensión, El negocio jurídico de
compraventa que se ciñera respecto de la cosa, corroboran
la ocupación, cuando se pretende la usucapión de
inmuebles.
El pago de impuestos y de servicios no resulta suficiente para
tener por acreditados los recaudos exigidos por ley, siendo
que no constituyen por sí sólo actos posesorios. Pero, en el
contexto de prueba compleja que requiere esta clase de
proceso, no dudamos que puede anudarse la concurrencia

399
al lugar de pago que el timbrado de los impuestos denota,
cuando no, la certificación resultante del incremento de ellos
por causa, por ejemplo, de nuevas construcciones, de cuotas
de pavimento.

90. Acción por división de condominio

La acción por división de condominio, tiene su causa en la


existencia de una comunidad de titularidades de derechos
por una parte alícuota sobre una misma cosa.
Debe tratarse de un condominio sobre la misma cosa, por la
que varios concurren en su calidad de condóminos para
obtener una sentencia que disponga la partición de la cosa
común.

Jurisprudencia

A Condominio. La idea misma de condominio supone un


derecho extendido a la totalidad de la cosa, aunque no se
traduzca en la existencia de actos materiales sobre parte
alguna de ella (arts. 2680 y 2684, Cod. Civil). CSJN,
2/10/1990, "Chaco Chico, SRL c. Yaryura, Abdon sucs. y/u
otros", LA LEY, 11/6/1991.
Cabe señalar que con causa en lo dispuesto por el art. 2674
del Cód. Civil, no resulta procedente recurrir al expediente de

400
la división de condominio, a aquellas comunidades de
derecho —incluso sobre una misma cosa— que no
satisfagan los presupuestos que la norma anterior (2673)
establece.
De esta manera, no es condominio la comunidad hereditaria
con anterioridad a la partición, ni es en condominio la
titularidad de un bien adquirido por uno sólo de los cónyuges,
vigente la sociedad conyugal.
A División - Estado de indivisión hereditaria. Resulta
improcedente la demanda por división de condominio cuando
no ha cesado el estado de indivisión hereditaria. SC Buenos
Aires, 8/9/1992, "Arias, Rodolfo c. Arias, Juan C.", LA LEY,
23/11/1992.
El art. 2676 del Cód. Civil, prescribe que cada condómino
goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos
inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de
ella, y puede ejercerlo sin el consentimiento de los demás
copropietarios.
Merced a lo expuesto, es libre cada condómino de realizar
actos de disposición respecto de la cuota de la que es titular.
Salvo, claro está, que existan cláusulas o condiciones que
tornen indivisible el condominio.
A su turno, es viable que cualquier acreedor haga embargar
la cuota y pretenda, con causa en una sentencia fundada en
ley, el remate de ella a fin de percibir el crédito que le haya
sido reconocido.
A su vez, en el régimen del condominio, ninguno de los
condóminos puede realizar respecto de la materialidad de la
cosa, actos que sólo sean admisible respecto de quien tiene

401
la plena y total propiedad de ella. En este sentido, es claro
que el uso y goce de la cosa depende de cuánto los
condóminos convengan sobre el particular y ante la falta de
convención, existe en todo tiempo la posibilidad de que
alguno de ello recurra al expediente de la división.
De manera pues que, ante falta de acuerdo sobre el uso de
ella o ante la mera pretensión de dar por finiquitado el estado
de comunidad, cualquiera de los condóminos habrá de acudir
a la instancia judicial para que, previo debate con la totalidad
de los restantes copropietarios, el juez resuelva si ordena la
división del condominio.
La acción de división de condominio presupone la existencia
con todos los condóminos, por mediar un litisconsorcio
necesario ya que la relación jurídica no puede desatarse sino
con respecto al conjunto a través de un pronunciamiento
judicial único, lo que —obviamente— requiere la previa
determinación de los sujetos procesales comprendidos en la
relación jurídica que los une necesariamente.

91. Aspectos probatorios relevantes en la acción de


división de condominio

El juicio de división de condominio, consta de dos etapas.


Una primera, que se inicia con la demanda por división de
condominio, encuentra a uno o varios condóminos
pretendiendo la citación de los restantes para que el juez
resuelva el final del estado comunitario.

402
Ello implica que los accionantes deban acreditar su condición
de tales mediante los instrumentos que causa la titularidad
alegada y, ofrecer en subsidio de su vigencia, el informe de
dominio respectivo.
Desde esta última pieza, puede constatarse la
individualización de los condóminos demandados, sus
títulos, etc. Por ello es recomendable adjuntarlo inicialmente
a las actuaciones; lo cual supone acompañarlo vigente, ya
que de lo contrario nada podría hacerse valer desde él.

Nada impide, también, proponer en la demanda la forma


en la que podría concretarse la partición.
Así, promovida la acción por división de condominio —
que se trata de una acción de neto corte real a los efectos
de la competencia— el actor debe probar tanto su
condición de condómino, como el idéntico emplazamiento
de parte de los demandados .
Es de destacar la utilidad de que se acompañen
requerimientos extrajudiciales previos a la promoción del
juicio, con lo que tener demostrado que la convocatoria a
juicio por parte del actor, obedece a la negativa de los
demás consortes a llegar a una solución no judicial del
conflicto, ello —claro está— en que existan plenas
facultades de los distintos titulares para disponer de su
derecho y de la cosa.
A tal fin, deberá acompañar a su respecto copia
testimoniada que acredite su carácter invocado, y prometer
verificar mediante el respectivo informe de dominio, el
emplazamiento registral consecuente de su parte y de los
demandados.

403
La presentación de los demandados, no los encuentra
con grandes propuestas de debate.
En efecto, por la propia naturaleza de este derecho, que
valga recordar se denomina "normal" cuando no está sujeto
a indivisión forzosa, los demandados sólo son oídos a los
efectos de que con su presentación, exhiban y demuestren
en su caso, las causales por las que no consintieron
extrajudicialmente la partición del bien.

Jurisprudencia

A Condominio. División en especie . 1- Cuando el


condominio existe sobre más de un inmueble, nada impide
que la partición se efectúe vendiendo uno y dividiendo en
especie el otro. 2- La carga de la prueba recae sobre el
condómino que alega que la división en especie convierte al
inmueble en antieconómico. CNCiv., sala H, "S.B.A. SA y R.,
SA c. A. M. T. y otro s/división de condominio", sent. 000222,
21/4/1998.
A Condominio. División de condominio. Costas. En los juicios
por división de condominio es preciso distinguir las costas del
proceso de las derivadas de la ejecución de la sentencia que
tienden a efectivizar la división. En cuanto al primer aspecto,
cuando la actitud del o de los condóminos, controvierte el
derecho que asiste al o a los que ya habían exteriorizado su
opción por dividir el condominio haciendo uso del derecho
conferido por el art. 2692 del Cód. Civil, o media una negativa
implícita, lo que obliga a promover la acción judicial con dicha
finalidad, es de estricta justicia que el o los renuentes
soporten los gastos causídicos originados, precisamente, en
404
virtud de su proceder. Pero las costas a devengarse por la
ejecución de la sentencia en el proceso deben ser repartidas
en proporción a las respectivas alícuotas. CNCiv., sala C, c.
228.302 del 7/7/1978; íd., sala A, c. 218.661 del 30/8/1977;
íd., sala B, ED, 42-288; íd., sala F, ED, 49-396.
A Condominio. División en especie por el régimen de la ley
13.512. Procedencia. 1- Para que un inmueble pueda
dividirse en especie por el régimen de la ley 13.512, tal
división debe ser legal y materialmente posible (conf.
art. 2326 del Cód. Civil), que sea cómoda (en el sentido de
conveniente, fácil, útil y a la vez proporcionada y oportuna),
que no cause perjuicio para la cosa misma ni para los
condóminos y que se respete el principio de igualdad. 2-
Puede admitirse la división de un inmueble en especie por el
régimen de la ley 13.512, aun cuando las partes no resulten
estricta y matemáticamente iguales, si el condómino que
admite la división horizontal es quien debe abonar una
compensación en dinero por las diferencias de valor
existentes. 3- Corresponde el rechazo de la división del
condominio de un inmueble en propiedad horizontal, si las
unidades tienen distintos valores y por sorteo se adjudica al
oponente la de mayor valor y no hay otros bienes para
compensar. Es que aquél debería abonar una diferencia en
dinero cuyo pago no es exigible. CNCiv., sala C, "P., A. y otro
c. P. M.C. y otros s/división de condominio", sent.
257897,14/10/1999.

92. Sentencia en la división de condominio


No habiéndose acreditado por parte de los demandados,
razones que justifiquen el mantenimiento de la comunidad,
405
el juez firme la sentencia que manda a dividir la cosa,
deberá convocar a una audiencia para el nombramiento de
un perito tasador, partidor o martillero y para que convenga
la forma de división, si no se hubiera establecido en la
sentencia, en respuesta a la pretensión del accionante.
La división, puede ser acordada en especie, afectando la
cosa en los términos de la ley 13.512.
Normalmente, cuando las desavenencias entre los
condóminos hacen que el estado de condominio subsista
sin acuerdos entre ellos, la cuestión concluye con una
subasta judicial. De esa manera, los condóminos pasan a
convertirse por subrogación real en los propietarios —
según cada proporción— de los valores obtenidos por la
venta en remate del bien.

Jurisprudencia

A Cobro de alquiler al condómino ocupante del inmueble


común: requisitos, decisión de la mayoría. Pago de los
gastos efectuados en concepto de conservación y reparación
de la cosa común: procedencia. 1.- Si, en el caso, no hubo
decisión mayoritaria de los condóminos que determinara el
alquiler del inmueble (art. 2703 del Cód. Civil) la oposición de
uno de ellos no es por sí sola válida para exigir al demandado
un alquiler que no fue oportunamente determinado por la
mayoría, habida cuenta de que el art. 2702 del citado código
le otorga una preferencia que para ser ejercida requiere dicha
determinación. Por lo tanto, es recién con la notificación de
la demanda que se le exige el pago de una compensación
por la ocupación del local, exteriorizándose de ese modo la
406
decisión de la mayoría de los condóminos que es aceptada
por el demandado, por lo cual desde allí debe computarse la
compensación debida a los condóminos actores. 2.- Los
condóminos actores, en sus respectivas proporciones, deben
abonar al condómino accionado ocupante del inmueble, los
gastos realizados para la conservación y reparación de la
cosa común. LCP - CNCiv., sala M, 8/11/1993, "Amerio, Juan
Carlos y otros c. Bordogna, Antonio Rogelio s/cobro de valor
locativo", ED, 10/6/1994.
A Condominio. Derechos del condómino. Obligaciones del
condómino. El pago del canon por la utilización del inmueble
en condominio, debe establecerse por todo el lapso durante
el cual el condómino mantuvo el bien en la esfera de su
poder, con la posibilidad de su utilización exclusiva sin
participación del otro condómino, aunque haya establecido
su domicilio real en otro inmueble. CNCiv., sala F,
"Mosquera, Mónica L. c. Alba, José", 12/9/1990, LA LEY,
1991-A, 417; DJ, 1991-1-733; AR/JUR/1910/1990.
A Condominio División de condominio. Hipoteca. La
circunstancia de que en determinadas o en muchas
negociaciones se acuda al dólar como cláusula de
estabilización, o aun como medio de pago, no significa que
en la estimación que judicialmente se debe realizar del valor
locativo de un inmueble, se deseche el cálculo hecho por
experto en la moneda de curso legal en el país. CNCiv.,
sala F, "Mosquera, Mónica L. c. Alba, José", 12/9/1990, LA
LEY, 1991-A, 417; DJ, 1991-1-733; AR/JUR/1910/1990.
A Condominio. Forma - División de condominio . La
inscripción registral —en el caso, de la constitución de un
condominio—, por la publicidad que implica, tiene un
valor erga omnes . Sin embargo, ello no quiere decir que
aquélla no surte efecto también respecto de las partes. Si
407
bien los condóminos pueden establecer proporciones
diferentes en el condominio que pesa sobre un inmueble,
frente a su silencio debe suponerse que el interés de cada
uno de ellos es igual. Ello así, pues no resulta verosímil que
se omita fijar tales cuotas al constituirse aquél si ellas son
disímiles. Que un bien se encuentre gravado con una
hipoteca no resulta un impedimento para que se declare la
división del condominio. CNCiv., sala F, 11/6/1998,
"Halajczuk, Thaissa c. La Salvia, Jorge M.", LA LEY,
24/11/1998.
A Condominio. División. Reglas aplicables. Costas. 1.- Las
reglas relativas a la división de las sucesiones, a la manera
de hacerla y a los efectos que produce, deben aplicarse a la
división de las cosas particulares. De allí, que no mediando
acuerdo entre los condóminos mayores y presentes,
corresponde decretar la división judicial. 2.- Las costas
devengadas en el primer estadio del proceso por división del
condominio, deben ser satisfechas en el supuesto de
allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado
y en proporción al interés de casa condómino, puesto que lo
contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada
interesado reciba su parte mermada. CNCiv., sala F,
9/2/1994, "Tropicom SA c. La Casa de los Metales SA", LA
LEY, 15/6/1994.
A Condominio. Costas. Reiteradamente se ha sostenido, las
costas devengadas en el primer estadio del proceso por
división del condominio deben ser satisfechas, en el
supuesto de allanamiento incondicionado y oportuno, en el
orden causado y en proporción al interés de cada condómino,
puesto que lo contrario significaría obligar, sin motivo, a que
cada interesado reciba su parte mermada. CNCiv., sala E,

408
25/6/1980, LA LEY, 1980-D, 533; íd. sala A, 12/4/1984, LA
LEY, 1984-D, 149.
A División de condominio. Allanamiento incondicionado y
pleno. Orden causado y proporción al interés de cada
condómino. Cabe reiterar, pues, el criterio seguido por la
sala en casos análogos, según el cual las costas
devengadas en el primer estadio del proceso por división de
condominio deben ser satisfechas, en el supuesto de
allanamiento incondicionado y oportuno, en el orden causado
y en proporción al interés de cada condómino, puesto que lo
contrario significaría obligar, sin motivo, a que cada
interesado reciba su parte disminuida (exptes. 66.615,
76.196. etc.; sala A, LA LEY, 1984-D, 149; sala B, LA LEY,
1979-A, 544; sala D, LA LEY, 1982-A, 233; sala E, LA LEY,
1980-D, 533; sala G, LA LEY, 1988-B, 610, Fenochietto-
Arazi, "Código Procesal...", t. IV, p. 352). CNCiv., sala I,
expte. N° 90.332, Juzg. N° 90, "Gorovatsky de Novak c.
Novak Silvina s/división de condominio", 30/5/1996, Gaceta
de Paz, 24/9/1996.

93. Acciones vinculadas con inmisiones inmateriales


(art. 2618 del Cód. Civil)
Sabido es que la existencia de molestias no habla per
se de una transgresión a las restricciones a que se halla
sujeto el dominio. Ello así toda vez que el ejercicio del
derecho de propiedad no puede ser restringido aunque
privare a terceros de ventajas o comodidades, según reza
el art. 2514 del Cód. Civil.

409
Sin embargo, cuando por ellas se genera una molestia
que viene a ser intolerable para los vecinos y excede la
medida de las incomodidades ordinarias de la vecindad, la
ley autoriza al juez a conciliar los intereses opuestos
guiados por un criterio objetivo, esto es,
independientemente de la culpa o dolo del vecino.
Véase que se trata de un menoscabo, de un detrimento
gratuito mayor de aquel que se debe tolerar.
Es deber de cada propietario no realizar actividades que
infrinjan una molestia excesiva, como también tolerar las
molestias ordinarias de la vida en comunidad.

Jurisprudencia

A Inmisiones inmateriales. Prueba.


Generalidades. Determinar si las molestias ocasionadas por
los ruidos provenientes de un inmueble vecino exceden la
normal tolerancia, en los términos el art. 2618 del Cód. Civil,
es una cuestión de hecho librada exclusivamente a la
apreciación judicial. CNCiv., sala B, "Consorcio de
Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y
Soulas, Santiago y otros", 10/10/1996, LA LEY, 1997-E,
287; AR/JUR/2244/1996.
A Inmisiones inmateriales. Facultades del juez. En la
aplicación del art. 2618 del Cód. Civil, los jueces deben
contemporizar el respeto al uso regular de la propiedad. En
este marco, carga la actora con la prueba de las inmisiones.
El cartabón de la normal tolerancia pone un límite a las
pretensiones de la accionante, la que debe soportar o tolerar

410
las incomodidades ordinarias y normales. CCiv. y Com. Bell
Ville, "Contín, Héctor R. c. Centro de Jubilados y
Pensionados de Guatimozín y otro", 12/5/1992, LLC, 1993-
102, AR/JUR/2232/1992.

Para encauzar dicha cuestión, el art. 2618 del Cód. Civil


pone al abrigo del perjudicado una acción expedita hacer
secar la inmisión inmaterial.
Así, comprobada su existencia, el juez puede ordenar la
cesación de la causa generadora de las mismas
suspendiendo por caso las actividades que desarrolladas
en el predio agresor, generan el exceso —hasta tanto se
realicen distintas medidas para reducir sus efectos—, o
bien puede poner fin a la actividad misma. Debe verse en
todos los casos que la norma tiene en miras,
principalmente, la cesación de las molestias.
El juez decide el asunto teniendo en cuenta las
condiciones del lugar e independientemente de la eventual
autorización administrativa. Conforme ello, puede ocurrir
que el rechazo de la denuncia por ruidos molestos en sede
administrativa, no obstaculice el progreso de la acción ante
los estrados judiciales, conforme se tiene resuelto. Son en
última instancia, tutelas distintas: la actividad administrativa
resguarda el interés colectivo y la intervención judicial por
vía del art. 2618, tutela la propiedad privada.
Al caracterizar a las restricciones al dominio su
reciprocidad, la ley coloca en un pie de igualdad el derecho
de los vecinos.
Ahora bien, en oportunidad de decidir la resolución del
conflicto, en punto a la cesación de las molestias, el
intérprete está llamado a contemporizar las exigencias de

411
la producción, el respeto debido al uso regular de la
propiedad y la prioridad en el uso.
En estricto sentido, la primera y la última pauta citada
parecen otras "circunstancias del caso" que —en
principio— incidirán en el mantenimiento del estado fáctico
de la cuestión autorizando una indemnización
compensatoria en favor del propietario del fundo que
soporta la molestia intolerable. Se equilibra así el derecho
de los propietarios vecinos.
Sin embargo, cuando se verificare que el predio agresor
ejerce irregularmente su derecho de propiedad, pese a las
citadas pautas "contemporizantes", la cesación de la
actividad debiera decretarse ineludiblemente. De ahí que
valga su distinción.

Jurisprudencia

A Inmisiones inmateriales. Ejercicio abusivo. Demolición. La


realización de obras de demolición en el frente del inmueble
lindero a un local comercial, en horario y zona comercial, sin
vallados protectores que otorguen seguridad al transeúnte,
constituye un uso abusivo de la propiedad en los términos
del art. 2618 del Cód. Civil, y ocasiona un daño injusto en
tanto las obras se pudieron realizar en días u horarios en los
que no provocaran trastornos al tráfico peatonal y comercial
de la zona o adoptando elementales medidas de seguridad
que disminuyeran el efecto perjudicial en el comercio vecino.
C2ª Civ., Com., Minas, Paz y Trib. San Rafael, "Sánchez,
Guillermo María c. Tiendas El Atómico", 27/3/2009, LLGran
Cuyo, 2009 (julio), 602; AR/JUR/6595/2009.
412
94. Aspectos probatorios relevantes en la acción por
inmisiones inmateriales
En cuanto concierne a la prueba que la cuestión amerita,
entendemos útil destacar que principalmente el debate se
vincula con una cuestión fáctica que hay que revelar al
magistrado.

Jurisprudencia

A Restricciones y límites al dominio. Prueba. Carga. En la


aplicación del art. 2618 del Cód. Civil, los jueces deben
contemporizar el respeto al uso regular de la propiedad. En
este marco, carga la actora con la prueba de las inmisiones.
El cartabón de la normal tolerancia pone un límite a las
pretensiones de la accionante, la que debe soportar o tolerar
las incomodidades ordinarias y normales. CCiv. y Com. Bell
Ville, "Contín, Héctor R. c. Centro de Jubilados y
Pensionados de Guatimozín y otro", 12/5/1992, LLC, 1993-
102; AR/JUR/2232/1992.

Esa cuestión fáctica, nada tiene en común con la


existencia misma de la vecindad. Hemos dicho arriba que
los propietarios vecinos se deben mutuamente tolerancia,
lo cual conlleva a que ella —la medida de la tolerancia—
sea la exigible al corriente de los vecinos, todo lo cual
intenta zanjarse bajo la nómina de "normal tolerancia".

413
A Inmisiones inmateriales. Relación de vecindad.
Restricciones y límites al dominio. Es improcedente la acción
de daños y perjuicios iniciada por los vecinos de una fábrica
—en el caso, dedicada al teñido y estampado de telas— por
la supuesta existencia de ruido, humo y olores atribuibles a
la actividad industrial desplegada, pues los demandantes
conocían la categorización de la zona al adquirir sus
propiedades y fueron a vivir en cercanías de la demandada
con posterioridad a su funcionamiento, circunstancia que el
art. 2618 del Cód. Civil valora cuando establece que el juez
debe contemporizar las exigencias de la producción y el
respeto debido al uso regular de la propiedad, debiendo tener
en cuenta "la prioridad en el uso". CNCiv., sala E, "Lagresta,
Juan C. c. Estampados Rotativos SA", 21/5/2004, DJ, 2004-
2-1204; RCyS, 2004-1109; LA LEY, 17/12/2004,
7; AR/JUR/1224/2004.
Por lo demás, reviste importancia la prueba pericial, pues de
lo que se trata es de verificar, con estudios técnicos idóneos,
la incidencia de la inmaterial perturbación, como también los
niveles —probados— de tolerancia.
A ello debemos anudar, la necesaria e ineludible
constatación que debiera el juez cumplir, no sólo a
consecuencia de la petición de alguna de las partes sino
también, de oficio. Partimos de la idea que, aun cuando ella
no le permita elaborar juicios técnicos, sin duda contribuirá
en mejor medida y manera a juzgar la disposición de
personas, lugares y cosas.

Jurisprudencia

414
A Inmisiones inmateriales. Prueba. La contigüidad de la
vivienda de quien reclama la cesación de ruidos molestos,
con la fuente que los provoca, no configura un recaudo
exigido por el art. 2618 del Cód. Civil. Por ende, la acción
tendiente a obtener su cesación es procedente si la prueba
documental y testimonial rendida demuestra la existencia de
ruidos molestos en grado intolerable para los vecinos
domiciliados en el perímetro de propalación de la música
proveniente del local bailable de los demandados, y que la
misma los afecta por su excesiva sonoridad. CCiv. y Com. 7ª
Nom. Córdoba, "Roggero, Juan c. Bravi, Humberto V.",
2/6/1999, LLC, 1999-1230 con nota de Rodolfo M. González
Zavala; RCyS, 2000-768; AR/JUR/597/1999.
A Inmisiones inmateriales. Ruidos. Prueba. Asume particular
relevancia la prueba pericial en juicios en los que se trata de
demostrar el impacto ambiental producido por una fábrica en
actividad —en el caso, se rechaza la demanda de daños y
perjuicios iniciada por los vecinos de un establecimiento fabril
dedicado al teñido y estampado de telas—, pues a través de
datos objetivos y estudios técnicos realizados por expertos
se permite al juez valorar con un criterio más seguro si están
reunidos o no los recaudos que establece el art. 2618 del
Cód. Civil para la procedencia de la acción. CNCiv., sala E,
"Lagresta, Juan C. c. Estampados Rotativos SA", 21/5/2004,
DJ, 2004-2-1204; RCyS 2004-1109; LA LEY, 17/12/2004, p.
7; AR/JUR/1224/2004.
A Inmisiones inmateriales. Prueba. Vecindad. Para
demostrar que los ruidos provenientes de un inmueble vecino
exceden la normal tolerancia en los términos del art. 2618 del
Cód. Civil, no resulta suficiente elemento de convicción las
declaraciones de personas que viven en el edificio del
consorcio actor, en virtud del interés que tienen en el

415
resultado del pleito. CNCiv., sala B, "Consorcio de
Propietarios Ocampo 2856/60 c. González Balcarce y
Soulas, Santiago y otros", 10/10/1996, LA LEY, 1997-E,
287; AR/JUR/2244/1996.

95. Algunos procesos vinculados con la propiedad


horizontal

Con excepción de los procesos por daños, que han tenido


debido tratamiento en la materia de la prueba en la
responsabilidad civil, desarrollaremos en este lugar la
estructura del juicio y la prueba en procesos relacionados con
el devenir de la propiedad horizontal.

96. Asamblea y asamblea judicial

La asamblea es el órgano máximo de representación de la


voluntad de la comunidad. Es la reunión de los
copropietarios, previamente convocados, a fin de tratar
temas de interés común y producir una decisión válida del
ente consorcial sobre la base de un temario preacordado,
que es el orden del día. Sus poderes son soberanos y sus
decisiones obligan a todos, aun a los que votaron en contra
o no asistieron a la asamblea.
Aunque la ley 13.512 no distingue clases de asambleas, del
decreto reglamentario 18.734/49 (art. 3°) se desprende que
416
las asambleas son ordinarias o extraordinarias. Ellas son
convocadas por el administrador, a iniciativa propia o por
pedido de un consorcista, y no hay impedimento en que se
convoque juntamente una asamblea ordinaria y una
extraordinaria.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Convocatoria judicial a asamblea.


Asamblea ordinaria-extraordinaria. Carece de validez la
cláusula contenida en un Reglamento de Copropiedad, que
faculta a reunirse en asamblea en segunda convocatoria,
cualquiera sea el número de copropietarios presentes,
cuando la primera convocatoria fracasa por falta de quórum
ya que, resulta inadmisible aplicar por analogía el criterio que
rige para las asambleas de las sociedades anónimas —
art. 237 de la ley 19.550—, máxime cuando el art. 10 de
la ley 13.512 reglamenta la asamblea judicial previendo la
factibilidad de no lograr la reunión de la mayoría necesaria
de propietarios. CNCiv., sala G, "Cons. Prop. Arcos
2343/45/47 c. Ascosbel SA y otro", 18/8/2010, DJ,
13/12/2010, 70; AR/JUR/49416/2010.
Los presupuestos para que la decisión de la asamblea
represente fielmente la voluntad del consorcio, son tres: la
convocatoria, el quórum y la formación de la decisión.
Veamos cada uno:
La convocatoria es la citación a los propietarios, señalando
el lugar, día y hora de la reunión, y su objeto. El plazo de
anticipación de la notificación generalmente es fijado en el
417
reglamento aunque si nada se hubiere previsto debe
entenderse que el plazo debe ser suficiente dentro de lo
razonable y que el aviso debe ser fehaciente. Puede hacerse
por carta o telegrama respecto de aquellos que constituyeron
domicilio fuera del inmueble por no vivir allí, y simplemente
por nota respecto de aquellos que sí viven.
Es fundamental que figure en la convocatoria el orden del día
(u objeto de la convocatoria), que consiste en la enunciación
de los puntos a tratarse. La omisión de algún punto o la
ambigüedad en su enunciación impiden su tratamiento, salvo
que estén todos presentes.
El quórum es el número de individuos necesarios para que el
cuerpo pueda deliberar. Nada dice la ley 13.512, pero el
decreto reglamentario dispone que tal cuestión debe estar
prevista en el reglamento; sin embargo, no existe libertad
absoluta en tal sentido, pues nunca podría haber un quórum
inferior a la mayoría necesaria para adoptar una resolución
determinada (unanimidad o dos tercios, según el caso). El
quórum básico es, entonces, el de más de la mitad de los
propietarios, que se contará según la forma de cómputo de
la votación (por personas o por valor). Carecen de valor las
cláusulas que establecen que la reunión se hará en una
segunda convocatoria, cualquiera sea el número de los
presentes. Verificada la existencia de quórum, la asamblea
queda constituida, por lo que una vez designadas las
autoridades comienza el debate.
Por último, la formación de la decisión debe efectuarse en el
marco de la asamblea y no fuera de ella. El derecho a votar
implica no sólo el derecho a hacerlo sino también a escuchar
las opiniones de los demás. La idea es que el propietario
emita su voto luego de una amplia y libre discusión.

418
En orden a las mayorías puede observarse que para adoptar
una decisión válida es preciso reunir un número determinado
de votos (mayorías), que pueden computarse por unidad
(independientemente del porcentual que corresponde a la
unidad), por valor (se toma en cuenta el valor de la unidad
con relación al total del edificio) o por combinación de ambas
pautas. Según el art. 10 de la ley 13.512 es el reglamento el
que determina la forma en que deben computarse los votos,
pero en caso de s ilencio se entiende que a cada unidad le
corresponde un voto (por unidad).
Únicamente en caso de resolverse la demolición y la venta
del terreno y de los materiales ante la vetustez del edificio, el
art. 16 dispone un sistema especial de cómputo: la doble
mayoría, es decir por unidad y por valor al mismo tiempo.

Jurisprudencia

A Consorcio de propietarios. Ley de Propiedad Horizontal.


Modificación de Reglamento de Copropiedad y
administración. Como consecuencia de la naturaleza
contractual que reviste el Reglamento de Copropiedad y
administración y del carácter excepcional de la facultad
modificadora que tiene el juez, para poder acceder a la vía
judicial es un recaudo legal que el consorcio de
copropietarios —por sus vías naturales de resolución— haya
sido requerido de resolver el planteo que se pretende hacer
judicialmente. CNCiv., sala A, "Aiello, Marcelo Gustavo y
otros c. Las Marías SCA", 22/12/2000, DJ, 5/6/2009,
1584; AR/JUR/22204/2008.

419
A Propiedad horizontal. Art. 10 de la ley 13.512:
naturaleza. El proceso en el art. 10 de la ley 13.512, no es un
juicio contradictorio y no puede pretenderse por esta vía el
cuestionamiento a la designación del administrador, ni las
asambleas realizadas o las cuentas del consorcio, ya que la
dilucidación de tales temas —por su índole— deviene propia
de la amplitud de debate y prueba, característica del proceso
de conocimiento. CNCiv., sala A, 19/4/1999, "Pezzella, María
Cristina y otros c. Cons. Prop. Thames 459 s/interdicto", ED,
1/11/1999.
A Propiedad horizontal. Convocatoria judicial a asamblea. La
procedencia de la convocatoria judicial a asamblea requiere
la previa demostración por el peticionario del agotamiento de
los medios normales para lograr la reunión a través de los
resortes propios del consorcio, que naturalmente emanan del
Reglamento de Copropiedad y administración. La petición de
convocatoria judicial de asamblea debe ir acompañada de la
acreditación de infructuosos esfuerzos para obtener el
quórum requerido por el Reglamento de Copropiedad y
administración para sesionar válidamente. CNCiv., sala C,
13/11/1995, "Consorcio de Propietarios Conesa 976/986 y
otra", LA LEY, 26/6/1997.

97. El agotamiento de la vía consorcial

Surge de lo expuesto que recién agotada la vía consorcial,


se abre en favor de los disidentes la actuación del órgano
jurisdiccional.

420
Cuando la asamblea resuelve una cuestión, ella —la
decisión— deja de pertenecer individualmente a la voluntad
de los propietarios, para pasar a ser la voluntad del
consorcio.
De modo tal que para que exista legitimación para impugnar
lo decidido por la asamblea, se requerirá en primer término
que el ahora disconforme, exprese su disenso con lo
propuesto para la votación de los restantes interesados,
debiendo constar su disconformidad en el acta asamblearia,
ya que es en ella donde su voluntad adquiere relevancia.
Esta "disconformidad" no basta, y, aunque resulte obvio, la
decisión asamblearia, además, debe ser contraria a su
interés.
Juzgamos que frente a estos presupuestos, se halla el
disidente habilitado para ocurrir por la vía judicial. Sin
perjuicio de ello, se ha destacado que la asamblea misma
debería expedirse sobre tal disidencia, lo cual, resulta a
nuestro entender excesivo. Basta que los intereses resulten
encontrados para que la disidencia expuesta legitime una
impugnación futura. De este modo queda cumplida la
instancia consorcial.
Ahora, cumplidos estos recaudos (disenso y resolución
contraria), el disconforme pasa a ser disidente. Si este sujeto
acciona judicialmente, es entonces el impugnante.

98. El caso de la asamblea judicial

421
El art. 10 dice que en caso de no poder cumplirse en legal
forma la asamblea de copropietarios, cualquiera de ellos,
incluso por razones fundadas el propio administrador, podrá
solicitarse la reunión al juez, quien llevará a cabo la asamblea
(debe estar presente), estando facultado para tomar las
medidas urgentes y debiendo resolver en forma sumarísima
y sin más procedimiento que una audiencia.
En rigor, la asamblea es soberana con o sin el juez. Este, en
cambio, facilita su imperium para allanar la citación de los
copropietarios, si esa fuera la razón de la petición, o para
disponer medidas urgentes si las circunstancias lo
aconsejaran. De lo expuesto se deduce que para que la
convocatoria judicial a asamblea sea factible, deben existir
causas que justifiquen la intervención jurisdiccional, que se
presenta excepcional en la materia.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Administrador. Asamblea judicial. La


solicitud de convocatoria judicial a asamblea prevista en el
art. 10 de la ley 13.512 no constituye una vía apta para el
cuestionamiento a la designación de un administrador, ni de
las asambleas realizadas o cuentas del consorcio, desde que
la dilucidación de tales temas deviene propia de la amplitud
de debate y prueba propia de un proceso de conocimiento.
CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela María y otros c. Consorcio
Calle Iriarte n° 1463/5 s/convocatoria de asamblea judicial",
6/4/2009, DJ, 14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.

422
A esa asamblea hay que citar a los propietarios para poder
escucharlos. Tienen ellos el mismo derecho que podrían
tener en una asamblea en sede del consorcio. La
intervención judicial, no restringe los derechos de aquéllos,
pues nacen de su condición de propietarios-consorcistas y
no de su calidad de partes en un proceso.
Si bien no lo dice la ley, están legitimados para pedir la
convocatoria el administrador y cualquier propietario,
quienes deberán demostrar que han fracasado todas las vías
reglamentarias.
A Propiedad horizontal. Administrador. Convocatoria a
asamblea. Asamblea judicial. El objeto del procedimiento
contemplado en el art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) es
la convocatoria a asamblea cuando no fuese posible lograr
la reunión de la mayoría necesaria de los propietarios —en
el caso, se solicitó para la normalización del consorcio
acéfalo—, pero no incumbe al juzgador decidir controversia
alguna, sino verificar si se cumplen los requisitos exigidos
para la procedencia del pedido, y si ello ocurre, debe limitarse
a ordenarla para que se lleve a cabo en presencia suya y, en
su caso, tomar medidas urgentes, pero no decidir los
conflictos que pudieran suscitarse entre los propietarios, los
que deberán ser articulados y decididos por otra vía. CNCiv.,
sala C, "Canaves, Roberto Luis c. Consorcio Prop. Tandil
5117", 13/12/2007, IMP, 2008-9 (mayo), 821; DJ, 2008-II-
694; AR/JUR/10860/2007.
A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio.
Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial a asamblea. Debe
desestimarse la solicitud de convocatoria judicial a asamblea
formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador
inhibe prima facie la intervención pretendida, máxime
423
cuando no se advierten razones de urgencia que pudieran
motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela
María y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5
s/convocatoria de asamblea judicial", 6/4/2009, DJ,
14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.
A Propiedad horizontal. Convocatoria. Administrador del
consorcio de propietarios. Si bien el art. 10 de la ley
13.512 establece como condición de procedencia para la
convocatoria judicial a asamblea —en el caso, solicitada para
tratar la designación de un nuevo administrador— el haber
transitado previamente por la vía consorcial, este requisito
previo no resulta exigible por ser de cumplimiento imposible
cuando el consorcio se encuentra acéfalo y sin posibilidad de
convocatoria por no existir autoridades encargadas de recibir
el pedido de los copropietarios. CNCiv., sala I, "Maniero,
Liliana del C. c. Consorcio Galicia 614/616", 24/4/2007, JA
15/8/2007, 87; AR/JUR/4526/2007.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Asamblea
judicial. Impugnación. El proceso por el cual se requiere la
convocatoria judicial de una asamblea de copropietarios de
un consorcio sometido al régimen de la ley 13.512, no es un
juicio contradictorio, por lo tanto el juez evalúa si la solicitud
reúne los recaudos que se exigen para la procedencia del
pedido, pudiendo el copropietario, debidamente citado,
plantear por vía incidental que no se cumplen con los
requisitos indispensables para que proceda la convocatoria
de la asamblea, pero realizada ésta, la decisión judicial es
incuestionable y debe ser acatada por los copropietarios,
máxime cuando se ajusta a las previsiones del reglamento
de copropietarios. Asamblea 8. CCiv. y Com. Dolores, "Milan,
Juan Carlos y otros", 23/9/2008, LLBA, 2008 (diciembre),
1247; AR/JUR/8360/2008.

424
99. Aspectos probatorios relevantes

A los efectos de acreditar los extremos necesarios para


acudir válidamente a la apertura judicial de la instancia
asamblearia, es preciso que se verifique documentalmente
la convocatoria fallida.

Ello lleva a puntualizar que resulta un elemento


imprescindible a tal fin, el acta de asamblea volcada en el
Libro de Actas que debe llegar el ente por intermedio de su
representante, del que se dé cuenta, precisamente, de la
convocatoria y su resultado negativo.
Nada impide, de no ser posible obtener el libro señalado,
que se recurra a acreditar la convocatoria a través de las
citaciones que fueron cursadas de manera previa.
Puede ocurrir también, que la asamblea no haya podido
siquiera celebrarse, producto de resultar imposible la
convocatoria, sea por carecer la administración de un libro
de domicilios o por cuestiones de orden fáctico, como
clausuras, etcétera.
En tales casos, claro está que la demostración de la
citación rechazada bastará a los fines que se pretenden.
Son útiles a tal fin cartas documento, telegramas,
actuaciones notariales o los medios que específicamente
prevé el reglamento en cada caso.
Por lo dicho en el parágrafo anterior, entendemos
imprescindible que la citación o convocatoria contenga los
puntos a tratar en la asamblea que se cita.

425
Es que los temas a considerar en la asamblea judicial, no
podrán ser distintos de aquellos que motivaron la citación.
Deviene inaceptable extender la nómina de temas a
tratar, a otros no precisados. Tampoco bajo la voz "varios"
puede justificarse el cumplimiento de la asamblea en sede
judicial.
Entre los requisitos para la procedencia de la vía pueden
hallarse: la imposibilidad de reunión; falta de quórum;
urgencia, necesidad o gravedad del tema a tratar;
agotamiento de la vía consorcial.
El primero de los extremos precedentemente citados,
alcanza distintos supuestos: a) negativa del administrador a
efectuar la asamblea; b) imposibilidad de resolver el tema
convocante; c) falta de quórum; d) falta de mayoría
necesaria; e) acefalía o inexistencia de persona autorizada a
convocar; f) motivos de envergadura, oposiciones
enfrentadas e irreductibles entre grupos de copropietarios.
Téngase presente, que esta enumeración, es meramente
enunciativa, puesto que pueden existir otros casos que
adunados a su urgencia, habiliten la intervención del órgano
jurisdiccional para su convocatoria o resolución.
No debe perderse de vista que los extremos invocados
deben acreditarse fehacientemente. El propio régimen de
excepción así lo exige, toda vez que el cauce normal de
resolución de conflictos del ente consorcial es la asamblea
extrajudicial.
Frente a lo expuesto, dígase que la mera dificultad o
incomodidad no importa la imposibilidad que exige el art. 10
de la ley 13.512 para convocar a asamblea, máxime cuando
ni siquiera se pretenden hacer valer razones de urgencia.

426
Jurisprudencia

A Propiedadhorizontal. Asamblea judicial. Vía interna.Cabe


confirmar la sentencia que rechazó el pedido de convocatoria
judicial a asamblea del consorcio de propiedad horizontal —
art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254)—, en tanto no se
evidencia que se hubiera intentado agotar la vía interna
reglamentaria o se realizaran intentos infructuosos a fin de
realizar la pertinente asamblea extrajudicial, máxime cuando
la prueba instrumental sólo refleja la disconformidad de un
número de copropietarios respecto de una decisión tomada
por el órgano de administración. CNCiv., sala C, "Songia,
Julio O. c. Consorcio de Prop. Dávila 810/24/40/62/84
912/26/66/70", 19/12/2006, DJ, 2007-II-
38; AR/JUR/8965/2006.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Convocatoria
judicial. La convocatoria judicial a asamblea extraordinaria
en los términos del art. 10 de la ley 13.512 resulta
improcedente, si no se agota la vía extrajudicial dispuesta por
el Reglamento de Copropiedad y Administración que dispone
que el administrador debe convocarla si la mitad más uno del
total de las unidades se lo requiere, pues si bien los
peticionantes alegaron que aquél se negó a hacerlo ante sus
pedidos, ello no fue debidamente acreditado. CNCiv., sala E,
"Juan, Marcela Andrea y otros c. Consorcio Av. Libertador
1907 s/convocatoria de asamblea", 30/6/2011, LA LEY,
16/8/2011, 8; LA LEY, 2011-D, 628; LA LEY, 2011-E, 127 con
nota de Alberto A. Gabás; DJ, 26/10/2011,
73; AR/JUR/28248/2011.

427
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Convocatoria
judicial a asamblea. Cuando el art. 10 de la ley 13.512 (Adla,
VIII, 254) hace referencia a la falta de mayoría suficiente,
alude a la carencia de quórum reglamentario para sesionar,
por lo cual es claro que no puede pedirse la reunión judicial
de consorcistas por la mera disconformidad o
cuestionamiento con una decisión tomada por el órgano de
administración que pudiera aparecer contraria a las
pretensiones de quien acciona. CNCiv., sala C, "Songia,
Julio O. c. Consorcio de Prop. Dávila 810/24/40/62/84
912/26/66/70", 19/12/2006, DJ, 2007-II-
38; AR/JUR/8965/2006.
A Propiedad horizontal. Copropietario. Domicilio.
Reglamento de Copropiedad y administración. En el marco
de una ejecución de expensas, resulta procedente notificar
la demanda en el domicilio correspondiente a la unidad del
inmueble en cuestión, teniendo en cuenta que, siendo el
ejecutado el titular del inmueble referido, resultan aplicables
las disposiciones del Reglamento de Copropiedad y
administración en cuanto establecen la validez de la
notificación efectuada en la unidad funcional que el
propietario tenga en el edificio si no se denunciara un
domicilio especial para dirigirla en caso de que no resida más
en la finca y que el accionado no acreditó haber denunciado
domicilio especial alguno. CCiv. y Com. Rosario, "Giachello,
Carlos c. Consorcio de propietarios ed. Costanera I s/recurso
de rescisión", 27/4/2009, LLLitoral 2009 (septiembre),
935; AR/JUR/21301/2009.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Quorum.
Prueba. Debe confirmarse la resolución que desestimó la
pretensión de la actora de que se convoque a una asamblea
judicial ante la situación de acefalía del consorcio de

428
copropietarios —art. 10 de la ley 13.512 (Adla, VIII-254)—,
pues, si bien la copropietaria sostiene que dicha acefalía
resulta suficiente para justificar su reclamo, ello no se
desprende del texto legal, ni tampoco surge de las
constancias de autos elemento de convicción alguno que
permita considerar como cierta la aludida situación, máxime
cuando también se omitió adjuntar un listado de
copropietarios y sus direcciones. CNCiv., sala C, "Luque,
Rosario M. c. Consorcio de Prop. Córdoba 5349", 22/3/2007,
DJ, 2007-II-1220; AR/JUR/1264/2007.
A Propiedad horizontal. Administrador del consorcio.
Asamblea ordinaria. Convocatoria judicial a asamblea. Debe
desestimarse la solicitud de convocatoria judicial a asamblea
formulada por un consorcista, ya que la alegada
imposibilidad de designar un nuevo administrador
inhibe prima facie la intervención pretendida, máxime
cuando no se advierten razones de urgencia que pudieran
motivar otra interpretación. CNCiv., sala K, "Mazzei, Estela
María y otros c. Consorcio Calle Iriarte n° 1463/5
s/convocatoria de asamblea judicial", 6/4/2009, DJ,
14/10/2009, 2921; AR/JUR/5588/2009.
A Propiedad horizontal. Asamblea judicial. Legitimación
pasiva. Costas. En una demanda tendiente a obtener la
convocatoria judicial a asamblea de copropietarios, es el
consorcio, y no su administrador, quien debe cargar con las
costas devengada en el juicio ya que, el ente consorcial es
quien reviste el carácter de parte demandada, no pudiendo
extenderse tal legitimación pasiva al mandatario que
encuentra limitada sus funciones al cumplimiento de las
instrucciones emanadas de su mandante, ello sin perjuicio
de la eventual responsabilidad del mandatario ante su
representado por la inejecución de sus obligaciones. CNCiv.,

429
sala G, "Nissim, Martín Diego y otros c. Consorcio de Prop.
Reconquista 1056/60/62/68", 21/4/2009, La Ley
Online; AR/JUR/16335/2009.

100. Acción por nulidad de asambleas del consorcio


La asamblea del consorcio es un acto jurídico
conformado por una sumatoria de hechos que articulados
de conformidad con el Reglamento de Copropiedad y
administración, traducen la voluntad de la persona jurídica
(arg. art. 944 del Cód. Civil).
Tiene requisitos de fondo y de forma, por lo que los vicios
que afectan tanto la esencia (la voluntad) como las formas
pueden determinar la nulidad.

Es preciso tener en cuenta que la voluntad del consorcio,


producida por la asamblea, es distinta de la de los
copropietarios y surge como consecuencia de la fusión de las
voluntades particulares de los integrantes del ente: la
voluntad del consorcio no es la suma de voluntades
particulares, sino un producto distinto de ellas, algo nuevo.
De allí que el acto jurídico complejo emanado de la asamblea
(órgano del consorcio) sea unilateral y no plurilateral.
En cuanto a las causales de nulidad, ellas son varias:
defectos en la citación (v. gr., en lo que atañe al lugar,
horario, omisión del orden del día, etc.), falta de convocatoria,
convocatoria por parte de quien no está autorizado para
realizarla, falta de quórum, resolución tomada por una
mayoría inferior a la requerida o sobre un tema que no
figuraba en el orden del día, intervención de terceros no
430
propietarios en la sesión, intervención de representantes con
poderes insuficientes, intervención de copropietarios
incapaces, etcétera.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Consorcio de


propietarios. Nulidad. Propiedad horizontal.
Quorum. Corresponde hacer lugar a la demanda entablada a
fin de obtener la nulidad de una asamblea de copropietarios,
pues, si el quórum con el que fue realizada adolece de
ilegalidad, en tanto al menos dos asistentes no eran titulares
del derecho real de propiedad horizontal, lo propio cabrá
afirmar respecto de las decisiones tomadas a partir de él.
CCiv. y Com. Necochea, "Kant, Ma. Sandra c. Consorcio de
Propietarios Edificio Calle 79 N° 320 y otros", 22/6/2006,
LLBA, 2006-1377; AR/JUR/4971/2006.
También es posible alegar la nulidad en razón de que lo
resuelto es ilegal o de objeto prohibido o contrario al
reglamento o a la ley. Se incluyen aquí las decisiones que
pueden afectar el orden público.
Mencionamos, por último, el caso del acta de la asamblea,
que constituye un instrumento privado que habitualmente es
confeccionado una vez terminada la asamblea. Ello así pues
bien puede ocurrir que la asamblea haya transcurrido en
forma regular, sin vicios, pero que al momento de levantar el
acta (que consiste en un resumen de lo acontecido, no la
versión textual), su redactor incurra en falsedades por
comisión u omisión, insertando cuestiones no tratadas o
431
deliberaciones no ciertas, u omitiendo temas o dichos que
formaron parte de la sesión. En este caso el acta es
impugnable pero la nulidad no apunta a la asamblea, sino al
instrumento que la exterioriza.

La nulidad no siempre afecta la totalidad de la decisión. A


veces, el vicio afecta solamente un punto votado y resuelto.
La nulidad, entonces, puede ser total o parcial.
El sujeto pasivo es el consorcio, y no un propietario
determinado.

101. Aspectos probatorios relevantes en la acción por


nulidad
El nulidicente debe acreditar el perjuicio sufrido (interés
serio y legítimo), pues no procede la nulidad por la nulidad
misma, y además no debe haber votado favorablemente
respecto de la decisión que impugna (puede hacerlo el
ausente e incluso el que, presente en ella, se abstuvo de
votar).
Incluso, si bien la ley no contempla un plazo de
caducidad, el sólo transcurso de un plazo prudencial puede
implicar reconocimiento y consentimiento, pues lo contrario
importaría atentar contra la seguridad jurídica (sería
conveniente prever el tema en el reglamento).
En primer término es útil poner de relieve que para
demandas dirigidas a cuestionar lo decidido en el ámbito
asambleario, torna aconsejable haber puesto de manifiesto
previamente el disenso en el seno de la reunión, mientras
ésta se practica.

432
Incluso con anterioridad, con expreso pedido de prohibición
de innovar, a fin de impedir, provisoriamente, que tal
asamblea se realice, para evitar así los daños que acarrearía
una decisión de nulidad luego de la concreción de la
asamblea.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. Partes


comunes. Consorcio. La capacidad del consorcio de
propietarios no va más allá de la necesaria para realizar
todos aquellos actos que se relacionan con el manejo de las
cosas comunes, la atención satisfactoria de las necesidades
e intereses de los copropietarios derivados de la peculiar
naturaleza del derecho real que les corresponde sobre sus
unidades privativas y las cosas comunes. Esa capacidad
abarca las facultades necesarias para el cumplimiento, uso y
defensa de los intereses comunes frente a terceros y los
consorcistas. CNCiv., sala I, "Santa Fe 2564 SA c. Consorcio
de Propietarios Santa Fe 2564", 19/11/1992, LA LEY, 1994-
B, 394; AR/JUR/1700/1992.
A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. El sujeto
pasivo de la acción de nulidad de lo resuelto por una
asamblea es el "consorcio" de propietarios, por lo que no
puede declarársela en juicio seguido contra uno solo de los
consorcistas. CNCiv., sala I, "Santa Fe 2564 SA c. Consorcio
de Propietarios Santa Fe 2564", 19/11/1992, LA LEY, 1994-
B, 394; AR/JUR/1700/1992.

433
A Propiedad horizontal. Nulidad de asamblea. La no
inclusión en el orden del día de un asunto a ser tratado en la
asamblea de copropietarios vicia de nulidad el acto, pues
dicho requisito obedece fundamentalmente a la necesidad de
que cada miembro del grupo pueda emitir, en su oportunidad,
un voto consciente a favor o en contra de las propuestas en
examen. Así, tiende a evitar sorpresas a los integrantes del
cuerpo, pues posibilita la concurrencia a las reuniones en que
hayan de resolverse cuestiones que hacen a su interés
particular. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c.
Consorcio de Propietarios Tucumán 1501", 12/5/1997, LA
LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-684; AR/JUR/3877/1997.
A Propiedad horizontal. Consorcio de propietarios. Asamblea
ordinaria. Orden del día. No es admisible que bajo la
indeterminada denominación de "asuntos varios" se delibere
y resuelva en la asamblea sobre cuestiones de fundamental
importancia para los integrantes del consorcio que no han
sido incluidas en el orden del día. CNCiv., sala H,
"Gambarruta, Ernesto c. Consorcio de Propietarios Tucumán
1501", 12/5/1997, LA LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3-
684; AR/JUR/3877/1997.
A Propiedad horizontal. Asamblea ordinaria. Consorcio de
propietarios. La mención de la cuestión en asambleas de
copropietarios anteriores puede conducir, en el mejor de los
casos, a pensar en un tratamiento hipotético en las
asambleas sucesivas, pero de ninguna manera puede suplir
su expresa inclusión en el orden del día, pues es el único
medio para que los copropietarios tomen conocimiento
efectivo de la liberación y decisión del punto en la asamblea
que se convoca. CNCiv., sala H, "Gambarruta, Ernesto c.
Consorcio de Propietarios Tucumán 1501", 12/5/1997, LA
LEY, 1997-E, 976; DJ, 1997-3- 684; AR/JUR/3877/1997.

434
102. Acción por obras nuevas en la propiedad
horizontal

En propiedad horizontal, las facultades de los propietarios


sobre los bienes comunes son restringidas a la decisión de
la asamblea (arg. arts. 7° y 8°, ley 13.512).
Esta clase de procedimientos revela que en materia de
mutaciones materiales sobre la cosa común, existe por parte
de cada propietario un interés legítimo a que la
administración del uso de la cosa sea resuelto, sino
reglamentariamente, en la reunión de los propietarios (arg.
art. 3°, párr. 1°).
Este es el derecho que consagra. Así deriva de la propia ley.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Reglamento de Copropiedad y


administración. El Reglamento de Copropiedad, que forma
parte integrante del título de dominio de los copropietarios,
constituye la ley a la que deben ajustarse sus derechos y
obligaciones, su acatamiento es fundamental en el sistema
organizado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), es decir, que
constituye el estatuto y crea el marco legal donde han de
actuarse los derechos individuales, todo lo concerniente a él
se rige por los principios generales aplicables a los contratos
435
o sea que sus alcances dependen de la voluntad de los
interesados en cuanto no sea restringida por la ley. CNCiv.,
sala F, 9/10/1990, "Arias de Zurita, Casiano c. Aguilar Zurita,
Noel", LA LEY, 1991-A, 400; DJ, 1991-1-
734; AR/JUR/100/1990.
A Propiedad horizontal. Reglamento de Copropiedad y
administración. Interpretación. Si bien es verdad que para el
buen funcionamiento del sistema de propiedad horizontal,
reviste primordial importancia observar escrupulosamente
las disposiciones del Reglamento de Copropiedad, debe
tenerse en cuenta que el excesivo apego a las disposiciones
reglamentarias sin advertir que, desde antiguo, se han
permitido excepciones a la misma, puede conducir a la
consagración de un claro ejercicio abusivo de un derecho y
vulnerar la igualdad ante la ley al prohibir a algunos lo que se
permite a otros en iguales circunstancias. CNCiv., sala D,
"Consorcio de Propietarios Pacheco de Melo 1929 c. Alposta,
Luis y otros", 10/8/1989, LA LEY, 1990-B,
151; AR/JUR/1043/1989.
Pero también ese interés legítimo, constituye la
manifestación de la porción de propiedad que tiene cada
copropietario sobre la cosa común; propiedad indelegable
por imperio de la comunidad que integra (art. 2°, párr. 1°, ley
citada).
Constantemente nuestros tribunales deben resolver
cuestiones entre consorcistas por construcciones tales como
cerramientos de balcones, techados de patios solares,
extensión de lo construido en terrazas, aprovechamiento
privativo de un sector común, etcétera.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Balcón. El cerramiento
de un balcón terraza realizado sin obtener la autorización del
436
consorcio, a pesar de que la misma es exigida por el
Reglamento de Copropiedad, implica infringir la norma —
prohibición de efectuar modificaciones— contenida en el
art. 5º de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254). CNCiv., sala F,
"Consorcio de Prop. Avda. Coronel Díaz 2542/2544/2546 c.
Intellectus Investment Inc.", 20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498;
Colección de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del
Derecho - Ricardo A. Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-
43; AR/JUR/3222/2001.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Balcón. La reforma
llevada a cabo por uno de los copropietarios en su unidad
funcional —en el caso, cerramiento de un balcón terraza—
sin pedir autorización del consorcio constituye un proceder
antijurídico, cuya convalidación por vía judicial no sólo
crearía desorden en el régimen de propiedad horizontal sino
que premiaría al que presenta los hechos consumados en
contra de las normas jurídicas. CNCiv., sala F, "Consorcio de
Prop. Avda. Coronel Díaz 2542/2544/2546 c. Intellectus
Investment Inc.", 20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498; Colección
de Análisis Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho -
Ricardo A. Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-
43; AR/JUR/3222/2001.

Pero la complejidad del tema se advierte cuando para su


juzgamiento se agregan algunas circunstancias, a saber, la
falta de autorización de la asamblea; el respeto al estatuto;
la ampliación de la superficie habitable; el agotamiento de
la vía consorcial; la igualdad entre los consortes; la
unanimidad requerida por la ley; el equilibrio entre
derechos y obligaciones de las partes; el aseguramiento
del ejercicio de uso y goce sobre los bienes comunes; que
la obra no exceda los límites de la "conservación"; que
produzca una alteración sustancial de su condición
437
preexistente, ya sea en su materia, forma o destino; que la
observación del reglamento no constituye por su excesivo
apego en fuente de abusos; la existencia o inexistencia de
perjuicio; la conducta del consorcista que realiza la obra,
etcétera.
A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal.
Expensas. Reglamento de Copropiedad y administración.
Interpretación. La norma que prohíbe realizar obras nuevas
sin autorización de todos los copropietarios (arg. art. 7°, ley
13.512 —Adla, VIII, 254—) debe ser celosamente respetada
porque tiene por finalidad la de preservar la solidez,
seguridad y salubridad del edificio; evitar molestias a los
demás o la degradación de las otras unidades; y
fundamentalmente mantener la proporcionalidad en los
gastos que se determinan según la superficie cubierta de
cada una. CNCiv., sala K, "Sarubi, Luis C. c. De Rosa,
Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-C, 425 con nota de
Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-
965; AR/JUR/1173/1989.
A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal.
Expensas. Reglamento de Copropiedad y administración.
Interpretación . Si con la construcción realizada se amplía
notoriamente la superficie habitable de su unidad, con el
consecuente aumento del valor del bien, sin que se modifique
la participación en los gastos comunes, ello afecta
evidentemente el derecho de propiedad de los condóminos,
no pudiendo ser calificado ese obrar sino como jurídicamente
reprochable y determinante de todas las consecuencias
negativas que del mismo se derivaren. CNCiv., sala K,
"Sarubi, Luis C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY,
1991-C, 425 con nota de Margarita Colquhoun de Chiti; DJ,
1991-2-965; AR/JUR/1173/1989.

438
A Propiedad horizontal. Ley de Propiedad Horizontal.
Expensas. Reglamento de Copropiedad y administración.
Interpretación . Aun cuando haya existido un efectivo ataque
al derecho de propiedad de los copropietarios por la variación
porcentual resultante de la nueva construcción, si la
accionada asume las mayores obligaciones que de ello
pudieran derivar (v. gr. incremento proporcional en sus
expensas) y renuncia a los mayores derechos que le
pudieran corresponder (v. gr. en la votación en asambleas),
debe concluirse que el eventual perjuicio para la accionante
se ha convertido en abstracto. CNCiv., sala K, "Sarubi, Luis
C. c. De Rosa, Héctor", 18/12/1989, LA LEY, 1991-C, 425
con nota de Margarita Colquhoun de Chiti; DJ, 1991-2-
965; AR/JUR/1173/1989.

103. Obra nueva e innovación


Quedan comprendidos entre las mutaciones materiales
en la cosa común tres supuestos: las reparaciones, las
innovaciones y las obras nuevas (arts. 7° y 8°, ley 13.512).
Con relación a las innovaciones "se trata de obras que
exceden la reparación o conservación de la cosa común,
porque alteran sustancialmente su condición anterior, sea
en la materia, forma o destino (...) las que deben tener por
finalidad obtener el mejoramiento de los sectores comunes
o su aprovechamiento más cómodo".
En cuanto a las obras nuevas, se trata de aquellas cuyo
aprovechamiento excede el mejoramiento o goce más
cómodo de sectores comunes en beneficio de sus titulares
los copropietarios. No resulta imprescindible que tales
obras perjudiquen la solidez de la casa o que la afección al
439
inmueble común implique necesariamente un perjuicio a la
seguridad, salubridad, destino o aspecto arquitectónico del
bien, pues basta —por ejemplo— que el desequilibrio se
patentice al ampliar notoriamente la superficie habitable,
con el consecuente aumento del valor del bien sin que se
modifique su participación en los gastos comunes.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obras nuevas.En materia de
propiedad horizontal, por "innovación" sobre las partes
comunes debe entenderse toda obra que exceda de los
límites de la conservación, que produzca una alteración
sustancial de su condición preexistente, ya sea en su
materia, forma o destino. CNCiv., sala G, 24/4/1991,
"Consorcio de Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y
otros", LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-
895; AR/JUR/1764/1991.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Innovación.La ley
13.512 (Adla, VIII, 254) distingue la obra nueva de la
innovación. Cuando se afectan partes comunes —ya sea por
medio de construcciones, transformaciones, edificaciones,
modificaciones o alteraciones materiales, etc.— se está
frente a la primera; pero cuando dichas acciones tienden a
obtener su mejoramiento, un uso o goce más cómodo, o una
mayor renta del bien afectado, se trata de la
segunda. CNCiv., sala E, "Neyra, Mirta S. c. Lubretto,
Antonio", 14/5/1997, LA LEY, 1997-E, 493; DJ, 1998-2-
186; AR/JUR/2354/1997.
A Propiedad horizontal. Innovaciones.En materia de
propiedad horizontal, por "innovación" sobre las partes
440
comunes debe entenderse toda obra que exceda de los
límites de la conservación, que produzca una alteración
sustancial de su condición preexistente, ya sea en su
materia, forma o destino. CNCiv., sala G, "Consorcio de
Propietarios Uruguay 627 c. Shifer, Claudio y otros",
24/4/1991, LA LEY, 1991-D, 539; DJ, 1991-2-
895; AR/JUR/1764/1991.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Procedencia.Sin
perjuicio de las autorizaciones que resulten necesarias para
llevar a cabo construcciones en las azoteas de inmuebles
sujetos al régimen de propiedad horizontal, ante la propiedad
—reputada exclusiva en el Reglamento de Copropiedad— de
una terraza, los 3 o 4 metros de altura normal de un
departamento pertenecen exclusivamente al propietario del
mismo. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c.
Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA
LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.

En este sentido la ley impide elevar nuevos pisos, realizar


excavaciones, sótanos, etc., quedando igualmente
comprendidas todas aquellas construcciones que afecten
el inmueble común. Art. 7° de la ley 13.512 "El propietario
del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar
construcciones sin el consentimiento de los propietarios de
los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o
subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la
solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etc. Toda
obra nueva que afecte al inmueble común no puede
realizarse sin la autorización de todos los propietarios".

A Propiedad horizontal. Sobreelevación. En virtud de lo


dispuesto por el art. 7° de la Ley de Propiedad Horizontal

441
13.512 (Adla, VIII, 254), el derecho de sobreelevación
corresponde al consorcio, salvo convención estatutaria en
contrario. CNCiv., sala B, "Scancelli de Sawicki, Rosa c.
Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62", 27/11/1997, LA
LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.
A Propiedad horizontal. Sobreelevación. Obra nueva. La
prohibición de elevar pisos o efectuar construcciones por el
propietario sin el consentimiento unánime de los demás
copropietarios, contenida en el art. 7° de la Ley de Propiedad
Horizontal (Adla, VIII, 254), se refiere no sólo a trabajos en
partes comunes sino también en partes exclusivas. En
efecto, tal prohibición afecta tanto al titular del dominio de la
azotea que está sobre su unidad de vivienda como a quien
tiene sobre ella sólo un uso exclusivo. CNCiv., sala B,
"Scancelli de Sawicki, Rosa c. Consorcio de Propietarios Vidt
1958/62", 27/11/1997, LA LEY, 1999-B,
815; AR/JUR/3469/1997.

Para la aprobación de innovaciones y obras nuevas,


adquiere particular trascendencia la decisión de los
consortes. Tratándose las del art. 8º de obras de beneficio
que aprovechan todos, la mayoría basta para su
aprobación, en tanto claro está no se oponga la minoría
restante fundándose en el costo excesivo de las mismas,
su ilicitud por contrariar la ley, el reglamento o que atente
contra la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto
arquitectónico exterior o interior del edificio (arg. art. 8°,
párr. 2°). Cuando la mejora constituye una obra nueva,
ante los términos más que precisos del art. 7°, sólo la
unanimidad puede autorizarlas.

442
104. Aspectos probatorios relevantes en la acción por
obra nueva

Las obras nuevas no aprobadas por la asamblea de


copropietarios reunido a tal expreso efecto, pueden no
perjudicar a los restantes integrantes del consorcio. Sin
perjuicio de ello, en tanto las mismas constituyan el ejercicio
de una facultad que éstos no delegaron, es que debe
juzgarse a las mismas ilícitas.

Ya sea cuando la asamblea califica de "ilegal" a la


construcción efectuada en espacios comunes, o cuando
directamente el consorcio pide su demolición, en principio
la suerte de la misma queda sellada. Es que el reglamento
no puede ser modificado sino por acuerdo unánime de los
propietarios, de modo tal la ampliación de la superficie
habitable, la modificación sustancial de sectores comunes,
su conversión, constituirán supuestos naturalmente
inadmisibles en el sistema.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Destrucción.La
legitimación para perseguir la destrucción de lo construido
mediante decisión unilateral sobre partes comunes o propias
que afectan al inmueble común corresponde al consorcio y
no al consorcista, pues en tal caso el ejercicio de las acciones
pertinentes le pertenece, para lo cual sólo debe acreditar la
violación legal o estatutaria. En cambio, los copropietarios
individualmente considerados sólo están legitimados para
hacerlo cuando se encuentren en condiciones de acreditar
un daño personal y concreto. CNCiv., sala B, "Scancelli de
443
Sawicki, Rosa c. Consorcio de Propietarios Vidt 1958/62",
27/11/1997, LA LEY, 1999-B, 815; AR/JUR/3469/1997.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Demolición.No
configura una conducta que importe abuso del derecho la
pretensión de un consorcista tendiente a que se ordene
demoler un cerramiento realizado sobre una parte común del
edificio y sin autorización del consorcio —en el caso, sobre
el pasillo de acceso a las unidades— pues el reconocimiento
de un derecho expresamente consagrado por el Reglamento
de Copropiedad y la orden de cesar en su violación es simple
ejercicio de éste y no abuso. CNCiv., sala F, "Badino de
Rende, Nora A. c. Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-
739; LA LEY, 2002-A, 558; AR/JUR/1296/2001.

Procesos como los deducidos por obras nuevas, pueden


encontrar como parte reclamante al consorcio o a un
copropietario.
Cuando quien demanda es el consorcio, la prueba se
limita a verificar la existencia misma de la obra, lo cual se
torna evidente merced al dictamen pericial pertinente.

Juntamente con ello, el ente debe demostrar que ella —la


obra— no se corresponde con las construcciones habidas
originariamente en el edificio.
Por resultar una prueba negativa acreditar la falta de
conformidad por parte de la asamblea —véase que si no
existe conformidad previa se carece de elemento que así lo
evidencie— se encuentre el consorcio relevado de su
acreditación.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Prueba. Cuando la
demanda la inicia el Consorcio —en el caso, con el objeto
444
que un copropietario sustituya el postigón central de su
departamento por otro que respete las características de los
originales del edificio— no es un requisito de su progreso la
prueba de un perjuicio real derivado de la violación de la
prohibición de edificar o de toda otra pretensión que haga
valer dicho ente en resguardo de las normas estatutarias o
legales establecidas. CNCiv., sala A, "Consorcio de Prop.
Montevideo 1686 c. Balaña, Carlos E.", 2/6/2000, LA LEY,
2001-B, 853; AR/JUR/3282/2000.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Prueba. Daño. Cuando
el consorcio de copropietarios promueve demanda contra
uno de los comuneros con la finalidad de que éste destruya
obras ejecutadas en violación de las leyes y
reglamentaciones, no es necesaria la demostración de que
la obra realizada en tales condiciones causa perjuicio alguno,
pues para la procedencia de la acción basta con la infracción
a la Ley de Propiedad Horizontal 13.512 (Adla, VIII, 254) o
bien a las normas convencionales que rigen la vida de la
comunidad. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY,
1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Normas
administrativas. Las faltas cometidas por un copropietario —
en el caso, construcción de un cerramiento de balcón sin
conformidad del consorcio y en violación al Código de
Edificación— no son compensables con las de los otros
consorcistas, pues ellas no autorizan a proseguir en una
cadena de infracciones que alterarían el orden, el cual es
garantía del derecho generado en la ley 13.512 (Adla, VIII,
254). CNCiv., sala F, "Consorcio de Prop. Avda. Coronel
Díaz 2542/2544/2546 c. Intellectus Investment Inc.",
20/4/2001, LA LEY, 2001-E, 498; Colección de Análisis

445
Jurisprudencial Teoría Gral. del Derecho - Ricardo A.
Guibourg, p. 493; DJ, 2001-3-43; AR/JUR/3222/2001.
A Propiedad horizontal. Obra nuev a. Ilegitimidad. Que la
obra nueva ejecutada por uno de los comuneros en violación
de las restricciones y límites que al dominio impone el
sistema creado por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), cause o no
perjuicios a los demás, es indiferente, pues lo que cuenta es
la conducta antijurídica de aquél que a sabiendas ha violado
normas legales y reglamentarias que estaba obligado a
respetar. CNCiv., sala F, "Consorcio de Propietarios
Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY,
1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.
No puede perderse de vista que la propiedad horizontal
constituye un sistema jurídico y a la vez un régimen de
convivencia que intenta garantizar el desenvolvimiento
pacífico de dicha comunidad. Para ello el legislador ha
elevado por sobre los intereses particulares los de la
comunidad horizontal. Consecuentemente en orden al
ejercicio peculiar que la ley admite a este derecho de
propiedad que reglamenta, se destacan las restricciones al
dominio. Restricciones que deben observarse en forma
rigurosa por ser la esencia del régimen.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Conformidades. Tanto
la obra nueva como la innovación requieren la aquiescencia
de los demandados, pues para la primera se exige
unanimidad (art. 7º, ley 13.512 —Adla, VIII, 254—) y, para la
segunda, mayoría (art. 8º, ley citada). CNCiv., sala E,
"Neyra, Mirta S. c. Lubretto, Antonio", 14/5/1997, LA LEY,
1997-E, 493; DJ, 1998-2-186; AR/JUR/2354/1997.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Abuso del derecho.
Actos propios. Que dentro de un edificio sometido al régimen
446
instituido por la ley 13.512 (Adla, VII-254), existan otras
construcciones distintas de las efectuadas por el demandado
y que también han sido erigidas en violación a la citada
normativa y las reglamentaciones, no determina que la
pretensión del Consorcio —tendiente a la destrucción de la
obra efectuada por el demandado— configure una conducta
que importe un abuso de derecho. CNCiv., sala F,
"Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter,
Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Actos propios. Las
faltas cometidas por uno de los copropietarios no son
compensables con las de los otros, pues ellas no autorizan a
proseguir en una cadena interminable de infracciones que
alterarían el orden, el cual es garantía del derecho generado
en la ley 13.512 (Adla, VIII, 254). CNCiv., sala F, "Consorcio
de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter, Alejandro",
7/10/1996, LA LEY, 1997-E, 495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Obra nueva. Consorcistas. Las
anteriores violaciones al Reglamento de Copropiedad no
convierten en legítima y permitida a la efectuada en último
término —en el caso, cerramiento efectuado en el pasillo de
acceso de las unidades— pues lo contrario implicaría admitir
que cualquier otro propietario alterara las partes comunes a
su capricho, con el lógico detrimento del edificio y de la
autoridad del citado reglamento. CNCiv., sala F, "Badino de
Rende, Nora A. c. Otaegui, Julio", 20/7/2001, DJ, 2001-3-
739; LA LEY, 2002-A, 558; AR/JUR/1296/2001.

447
105. Acción por cumplimiento de restricciones y límites
convencionales en propiedad horizontal
Concordante con la especialidad del régimen, cabe
reconocer que en el seno del sistema de Propiedad
horizontal tienen su lugar las restricciones y límites a las
facultades de los titulares de inmuebles sometidos a la Ley
de Propiedad Horizontal.
Así, puede afirmarse que las restricciones al dominio
convencionales, han sido establecidas en el sistema
creado por la ley 13.512. La naturaleza jurídica del instituto,
requiere que el objeto propuesto por sus adherentes, se
cumpla por medio de voluntarias restricciones libremente
pactadas y recíprocas concesiones implícitas en el
reglamento, de modo tal que el uso y goce de las unidades
está sujeto a restricciones y límites ínsitos en la naturaleza
del régimen.
En necesario destacar, como argumento de
especialísima trascendencia que la incorporación del
Reglamento de Copropiedad como fuente de las
limitaciones convencionales, constituye un caso
excepcional en materia de derechos reales.
De ordinario, y con el peso de haber sido tratadas casi en
exceso casuista, las restricciones se cuentan en el Código
Civil con exclusiva fuente legal.
Es más, pese a que la ley 13.512 impone prohibiciones,
nadie dudaría que por expreso mandato legal arts. 953,
2513, 2514 el ejercicio de los derechos de propiedad sobre
las cosas previsto por el Código Civil debería tratarse de
uno "regular". Con ello decimos que, pese a existir un
marco normativo aplicable al caso desde el código fondal,
cierto es que su inserción en la ley 13.512 (art. 6°: "Queda
448
prohibido a cada propietario y ocupante de los
departamentos o pisos: a) destinarlos a usos contrarios a
la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los
previstos en el Reglamento de Copropiedad y
administración; b) perturbar con ruidos o de cualquier otra
manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades
que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar
mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio")
vino a admitir un régimen particularizado sobre el punto.

Jurisprudencia
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites de origen
convencional.Las restricciones y límites al dominio, ya sean
legales o convencionales, establecidos en el sistema creado
por la ley 13.512 (Adla, VIII, 254), desempeñan un papel
fundamental y deben ser estrictamente observados, toda vez
que su acatamiento por los copropietarios es condición
esencial para asegurar el buen funcionamiento del régimen
comunitario estatuido por dicha ley. CNCiv., sala F,
"Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c. Perelmuter,
Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Finalidad.El
estricto acatamiento por los copropietarios de las
restricciones y límites al dominio establecidos en el sistema
de la ley 13.512 (Adla, VIII, 254) está impuesto por la
necesidad de preservar la pacífica convivencia de los
comuneros, la cual se tornaría intolerable si cada uno
decidiera realizar a su arbitrio las innovaciones y obras
nuevas en el edificio que estime convenientes. CNCiv.,
sala F, "Consorcio de Propietarios Suipacha 1367 c.
449
Perelmuter, Alejandro", 7/10/1996, LA LEY, 1997-E,
495; AR/JUR/2179/1996.

106. Aspectos probatorios relevantes en la acción por


cumplimiento de Reglamento de Copropiedad
El art. 15 de la ley 13.512, prevé el cumplimiento de estas
prohibiciones que, como dijimos, pueden tener incluso
origen convencional.
Dice la norma "En caso de violación por parte de
cualquiera de los propietarios u ocupantes, de las normas
del art. 6º, el representante o los propietarios afectados
formularán la denuncia correspondiente ante el juez
competente y acreditada en juicio sumarísimo la
transgresión, se impondrá al culpable pena de arresto
hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco, de
doscientos a cinco mil pesos. El juez adoptará además las
disposiciones necesarias para que cese la infracción,
pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de
la fuerza pública si fuera menester. Sin perjuicio de lo
dispuesto precedentemente, si el infractor fuese un
ocupante no propietario, podrá ser desalojado en caso de
reincidencia. La acción respectiva podrá ser ejercida por el
representante de los propietarios o por el propietario
afectado. La aplicación de estas penas no obstará el
ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al
propietario o propietarios afectados".
Es evidente que el amparo que la reglamentación ha
concedido a la convivencia pacífica entre los
copropietarios, no tiene antecedente en el Código Civil.

450
Abona lo dicho, la sanción —que en su caso hasta podría
disponer el Juez Civil— de arresto.
El objetivo es claro, las restricciones de origen
convencional y legal han sido así fijadas considerando la
mayor trascendencia dentro del régimen. Hallamos en esta
materia que el interés no se reduce a los propietarios que
integran el sistema, ni a la comunidad (fin publicístico), sino
que tales obligaciones reales califican al sistema mismo.
Creemos que la carga probatoria, siempre recaerá en el
ente que demande. Así, el cumplimiento de ella, se
satisface en el caso específico, acompañando constancia
documental de la prohibición o limitación contenida en el
Reglamento de Copropiedad y administración.
Indicada ella, también deberá acreditar mediante, actas
notariales, constataciones judiciales, declaraciones
testimoniales, pruebas periciales, actuaciones policiales o
penales, la existencia y subsistencia de la infracción.
Tanto como ocurriera en el contexto de la acción por
obras nuevas, de promover el consorcio la acción, basta
con que pruebe la falta de cumplimiento del reglamento por
parte del infractor, para obtener una sentencia favorable.
Al contrario, y ello puede pasar por autorización expresa
del art. 15, los propietarios afectados, podrán solicitar el
cese de la violación al reglamento, munidos de las misma
pruebas, y acreditando encontrarse "afectados", esto es,
padecientes de una notable desventaja en la seguridad,
solidez, salubridad y demás ventajas y/o valores materiales
y/o inmateriales que hayan guiado la prohibición de que se
trate.

451
La vida en común de centros urbanos, más aún en
propiedad horizontal —se ha sostenido por la doctrina—,
requiere mucha tolerancia, pero más que ello exige la
mutua colaboración, la contribución de todos y un
permanente renunciamiento a gustos, deseos o caprichos,
para que se torne lo más llevadera posible... La vida en
propiedad horizontal comporta, además de una acentuada
vecindad, una ineludible convivencia digna del mayor
respeto.
Véase más abajo algunos ejemplos de cláusulas
reglamentarias.

Jurisprudencia

A Propiedad horizontal. Restricciones y límites al dominio.


Reglamento de Copropiedad. Si el Reglamento de
Copropiedad y administración del consorcio actor permite a
un propietario que habite en su unidad tener en ella una
oficina, estudio o consultorio, y lo prohíbe respecto de un
propietario que no habite en su unidad, dicha disposición
resulta violatoria de la garantía de igualdad ante la ley y
vulnera la inviolabilidad de la propiedad, porque impone a
algunos propietarios restricciones injustificadas al ius
utendi y fruendi . CNCiv., sala D, "Consorcio de Propietarios
Pacheco de Melo 1929 c. Alposta, Luis y otros", 10/8/1989,
LA LEY, 1990-B, 151; AR/JUR/1043/1989.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites al dominio.
Reglamento de Copropiedad y Administración. Pesa sobre la
madre —aunque su hijo sea mayor de edad— la obligación
de adoptar medidas que resguarden la tranquilidad de los
452
vecinos perturbada por los actos de éste, ocupante también
del inmueble, y de los amigos que concurrían a la vivienda.
La culpa de la progenitora deriva de su pasividad y omisión,
si de este modo se facilitaba la transgresión a las normas de
convivencia que los arts. 6° y 15 de la ley 13.512 (Adla, VIII,
254) están enderezados a proteger, circunstancia que la
hace también pasible de la multa prevista en el último artículo
citado. CNCiv., sala C, "Consorcio de Propietarios Agüero
2122 c. Rúa María de las Mercedes y otro", 17/6/1993, LA
LEY, 1993-D, 461; DJ, 1994-1-604; AR/JUR/1283/1993.
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales. Demandado
por el consorcio de copropietarios la exclusión de un perro,
raza Doberman, que se aloja en uno de los departamentos
del edificio, corresponde hacer lugar a la misma si el
Reglamento de Copropiedad dispone la prohibición de
tenencia de animales que puedan causar daños o molestias
al vecindario ya que el art. 6°, ap. b, de la ley 13.512 dispone
que queda prohibido a cada propietario u ocupante perturbar
con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los
vecinos. Máxime si de la prueba surge el temor que inspira
cuando con o sin bozal, con o sin cadena de sujeción, el
animal sale y entra con su dueño del edificio sube y baja el
único ascensor del inmueble, temor que en algunos casos es
terror al punto de ceder el paso o el uso del ascensor.
Probado el temor generalizado, ello configura la molestia a
que refiere la norma imperativa por lo que cabe hacer lugar
a la exclusión. CNCiv., sala G, "Cons. Prop. Malabia 2289 c.
Arnedo, Federico Enrique s/sumarísimo".
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales. Abuso de
derecho. No media abuso de derecho por parte de un
consorcio que requiere excluir animales del edificio, aun
cuando con anterioridad ello fuera permitido. En todo caso la

453
anterior conducta permisiva obsta a que para lo pasado se
reclamen indemnizaciones u otras responsabilidades, pero
no significa consentimiento para lo futuro, atendiendo a que
de una irregularidad como es la tenencia de animales no se
derivan renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias
(conf. arg. art. 874, Cód. Civil). CNCiv., sala B, "Cons. Prop.
Florida 1065 c. Dergarabedian, María y otros
s/cumpliminento de Reglamento de Copropiedad",
29/10/1993.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites. Carteles. 1.-
Si bien la colocación de carteles y/o franjas publicitarias en
la fachada de un edificio tiene todas las características de
una "obra nueva" que requiere el consentimiento de todos los
copropietarios, si está expresamente previsto en el
Reglamento de Copropiedad y administración del edificio que
los espacios publicitarios pueden ser vendidos y/o locados a
los futuros propietarios del edificio y/o terceros, dicha
previsión resulta plenamente aplicable a los continuadores
y/o sucesores singulares en el dominio de las unidades. 2.- Si
en el Reglamento de la propiedad se prohibió colocar sobre
el frente de edificio toda clase de insignias, letreros, anuncios
y banderas de propaganda, aun cuando ocupen solamente
el espacio que corresponde a una unidad debe entenderse
que se refiere únicamente a las destinadas a vivienda, toda
vez que de pesar las prohibiciones aludidas sobre un local
de comercio, se estaría en contradicción con el uso que
pueda hacerse de cada unidad conforme a su naturaleza.
(Sumario N° 16554 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín N° 15/2005).
CNCiv., sala K, "Cons. Prop. Marcelo T. de Alvear 1193/99 c.
K., C.A. y otro s/sumario", 18/6/2002, -Exp.: L.85.301.

454
A Propiedad horizontal. Actividades prohibidas. 1- La
determinación del grado en que las actividades prohibidas en
el art. 6º de la Ley de Propiedad Horizontal puedan resultar
perjudiciales o molestas a los habitantes de los pisos o
departamentos afectados, es una cuestión de hecho que
queda librada, en cada caso, a la apreciación judicial, la que
debe efectuarse sobre la base de un criterio objetivo, que no
puede verse afectado por la sensibilidad de las personas,
puesto que lo que debe establecerse es si las molestias que
se ocasionan repercuten sobre los vecinos en una medida
superior a la normalmente tolerable. 2- La conducta de un
animal generadora de molestias de envergadura (olores
nauseabundos, orines en la cabina del ascensor, aullidos y
ladridos en distintos horarios, mordeduras a copropietarios o
visitantes del edificio, raspaduras en las puertas de distintas
unidades funcionales, etc.), al perturbar el sosiego de los
ocupantes de los otros departamentos, constituye una
violación a la normativa del art. 6º, inc. b) de la ley
13.512, que justifica la expulsión del animal de que se trate.
CNCiv., sala E, "Cons. Av. Santa Fe 2642 c. L. J. C.
s/acciones del art. 15 de la ley 13.512", 13/3/1998.
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales domésticos.
Prohibiciones. Reglamento interno no inscripto. 1- Pese a no
haberse acreditado con qué mayoría se aprobó el
reglamento interno, aunque lo hubiere sido con la exigida en
el estatuto madre, las omisiones legales en que se incurriera
hacen inaplicables las nuevas estipulaciones al
copropietario, que adquirió el dominio de su unidad con
posterioridad y que no estaba obligado a compulsar los libros
de actas de asambleas para enterarse acerca de si la
tenencia de animales domésticos, estaba o no autorizada,
pues ello debía surgir del estatuto o de sus reformas
inscriptas en el Registro de la Propiedad. 2- La prohibición
455
reglamentaria respecto de la tenencia de animales
domésticos en las unidades de propiedad horizontal, no
puede aplicarse con estrictez e irrazonablemente, pues si los
mismos sólo originan incomodidades nimias, no las
perturbaciones a que se refiere el art. 6° inc. b) de la ley
13.512, están dentro de ese mínimo de molestias que la
convivencia humana obliga a tolerar, de modo que pretender
la exclusión de un animal por el sólo hecho de serlo,
importaría un ejercicio abusivo del derecho. CNCiv., sala A,
"B. R. O. s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad",
21/4/2003, Argentinajuridica.com, suplemento Nº 24/2003
del 14/7/2003.
A Propiedad horizontal. Tenencia de animales
domésticos. 1- Si en el Reglamento de Copropiedad se
prohíbe la tenencia de animales, no resulta exigible al
consorcio actor la prueba de las molestias ocasionadas, pues
lo que se prohíbe es la simple tenencia y no aquella que
ocasione perjuicio. 2- Si la demandada compró en un edificio
cuyo reglamento prohíbe la tenencia de animales está en la
obligación de someterse a sus disposiciones. Pues, quien
adquiere una unidad en un inmueble sometido al régimen de
propiedad horizontal adhiere al estatuto, y la incorporación al
consorcio importa la total e incondicional adhesión a las
previsiones contenidas en el Reglamento de Copropiedad y
administración, el que reviste naturaleza contractual,
debiendo las partes ajustarse a sus disposiciones como a la
ley misma. 3- Quien adquirió su unidad en un edificio de
propiedad horizontal cuyo reglamento prohíbe expresamente
la tenencia de animales, está en la obligación de someterse
a sus disposiciones. Su incorporación al consorcio importó la
total e incondicional adhesión a las previsiones contenidas
en el Reglamento de Copropiedad. No varía el criterio a
seguir, la alegada falta de oposición en épocas anteriores a
456
la permanencia de animales en el edificio. En todo caso, la
anterior conducta permisiva obsta a que para lo pasado se
reclamen indemnizaciones u otras responsabilidades, pero
no significa consentimiento para lo futuro, atendiendo a que
de una irregularidad como es la tenencia de animales no se
derivan renuncias tácitas a las disposiciones reglamentarias.
CNCiv., sala C, "Cons. Ed. Lavalle 1818/20 c. M. de I. M. E.
s/cumplimiento de Reglamento de Copropiedad",
14/12/2004, Exp.: R.410.416.
A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. En lo atinente al
ruido y a las vibraciones, no es necesario que éstos causen
patologías auditivas para que deban cesar. Basta al efecto
que provoque una perturbación que afecte no sólo el
descanso sino que no permita el desenvolvimiento normal de
la convivencia entre vecinos. CNCiv., sala H, "Cons.
Arenales 1590 c. L. S.A. s/acciones del art. 15 de la ley
13.512", 27/9/1991.
A Propiedad horizontal. Restricciones y límites
convencionales. Destino de las unidades funcionales. Abuso
de derecho. Resulta abusiva la decisión de la asamblea de
copropietarios que niega autorización para instalar un rubro
determinado en un local, si tal destino no importa una
modificación del Reglamento de Copropiedad, teniendo en
cuenta que durante casi treinta años funcionó en el local un
negocio con destino semejante al que se deniega sin
objeción alguna del consorcio, y técnicamente no existen
reparos para la afectación pedida y ésta no causa ruidos
molestos, ni olores, ni emanaciones. La acción que intenta
que se declare la nulidad de lo resuelto en una asamblea de
copropietarios y se autorice a dar al local de propiedad del
actor el destino que le fuera denegado, no importa la
modificación judicial del Reglamento de Copropiedad, sino

457
que ratifica su vigencia en cuanto a la necesidad de recabar
autorización para cada caso en particular, sin que la cuestión
devenga abstracta por la circunstancia de que mientras se
sustancie el proceso se hubiese arrendado dicho local con
otro destino. Es sabido que mientras no opere la modificación
judicial de lo decidido por la asamblea, lo resuelto por aquélla
debe ser acatado (con. Bendersky, Mario J., "Nulidad de
asambleas en el régimen de propiedad horizontal", p. 201),
por lo tanto haber mantenido desocupado el inmueble hasta
que el expediente fuese sentenciado con autoridad de cosa
juzgada, resultaba una alternativa antieconómica, aun para
la demandada que se exponía luego a cargar con las
consecuencias de su obrar. CNCiv., sala D, "O. C. c. Cons.
Prop. Rivadavia 3901/7", 7/10/1991, sent. 89.526.
A Propiedad horizontal. Ruidos molestos. Uso de las
maquinarias de los ascensores. Acción del art. 15 de la ley
13.512.1- Si bien la tolerancia a los ruidos debe ser apreciada
por medios objetivos, el uso que se le da a la propiedad
remite necesariamente a una consideración de carácter
subjetivo. Así, el uso del local lindero a la sala de ascensores
como dormitorio principal conlleva un necesario
agravamiento de los ruidos especialmente en horario
nocturno, de allí que pueda exceder la normal tolerancia en
sentido objetivo, situación que no se configuraría si se le
diera el uso para el cual fue habilitado. Por ello, y sin perjuicio
del derecho del propietario sobre suunidad funcional, dicha
conducta no puede ser avalada por la Justicia, ya que
implicaría dar protección a quien usa abusivamente de su
derecho. 2- Si los ruidos que se originan en el uso de las
maquinarias de los ascensores no exceden el ruido y
vibración normal y se encuentran en condiciones de
mantenimiento normales, no cabe imponer al consorcio
ninguna otra obligación. (Sumario N° 15.276 de la Base de
458
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
- Boletín N° 6/2003). CNCiv., sala M, "V. S.A. c. Cons. Prop.
Rep. de la India 3925 s/acciones del art. 15, ley 13.512",
24/5/2002, Exp. R.326.720 .

107. El juicio por cobro de expensas


Sabido es que las expensas representan los gastos
normales u ordinarios originados en la conservación,
reparación y funcionamiento de las cosas y servicios
comunes y que, como tales, están a cargo de todos los
propietarios.
Se trata de gastos que deben ser solventados por todos
ya que a todos benefician.
Cada uno responde en proporción de su departamento o
piso con relación al conjunto, pero la ley admite que se
tomen otros criterios de distribución (ello queda
determinado en el reglamento). Es decir, la contribución
igualitaria (en proporción al valor de cada piso o
departamento) no está impuesta como sistema obligatorio.
Se pueden exceptuar de ciertos gastos a determinados
propietarios con tal que no se beneficien con la cosa o
servicio que genera el gasto (v. gr. local de planta baja que
no usa determinados servicios, como el ascensor, agua
caliente, etcétera).
Pero a falta de convención, rige la contribución igualitaria.
La falta de prestación de un determinado servicio no es
causal para exonerar parcialmente de pagar las expensas.

459
El porcentaje de cada unidad surge del Reglamento. La
reforma exige el consentimiento unánime de todos, o bien
una sentencia judicial.

108. Clases de expensas


Las menciona el art. 8° y es posible dividirlas de la
siguiente manera: 1) Expensas de administración,
mantenimiento y reparación de las cosas comunes:
comienza diciendo el art. 8° que "Los propietarios tienen a
su cargo en proporción al valor de sus pisos o
departamentos, salvo convención en contrario, las
expensas de administración y reparación de las partes y
bienes comunes del edificio, indispensables para mantener
en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad
y decoro...".
Son las erogaciones que deben efectuarse normalmente
para asegurar a todos la prestación de los servicios y el
adecuado uso y goce de los bienes comunes.
Comprende: gastos de mantenimiento de las cosas
comunes (ascensores, portero eléctrico, bomba de agua,
pintura en pasillos, reposición de piezas rotas, reparación
de cañerías comunes, etc.), la energía eléctrica para la
iluminación de partes comunes y alimentación de servicios
de esa naturaleza, el gas para funcionamiento de la
caldera, los honorarios del administrador, el sueldo del
encargado, gastos de papeleo, etcétera.
Junto con ellas, los propietarios tienen que (art. 8°)
"...contribuir al pago de las primas de seguro del edificio...".
A su vez, el art. 11 obliga al administrador a asegurar el

460
edificio contra incendio. Pero la ley obliga también a la
contratación de otros seguros (seguro de vida para el
personal en relación de dependencia) y los propietarios
pueden también hacerlo, decisión asamblearia mediante
(v. gr. responsabilidad civil por daños contra terceros).
En último término encontramos a las innovaciones que
como dice el art. 8° los propietarios están obligados al pago
de "...las expensas debidas a innovaciones dispuestas en
dichas partes y bienes comunes por resolución de los
propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso
y goce más cómodo o de mayor renta...".

109. Encargado de la recaudación de las expensas


Por disposición legal (art. 9°, inc. a) es el administrador
quien podrá reclamar las del rubro judicialmente. Sólo
excepcionalmente se habilita a cualquiera de los
propietarios para que "...en ausencia del administrador y no
mediando oposición de los demás, previamente
advertidos..." realice "...expensas necesarias para la
conservación o reparación de partes o bienes comunes con
derecho a ser reembolsados".
Deben, entonces, concurrir los requisitos que exige la
norma, pero también se permite la ejecución de
reparaciones urgentes sin llenar tales gastos, pero en tal
supuesto el reclamo del reembolso es posible en la medida
en que aquéllas resultaren útiles.
Excepcionalmente, podría acontecer que quien intente el
cobro de expensas sea un propietario.
En efecto, el propio art. 8° de la Ley de Propiedad
Horizontal, prevé dos supuestos en los que previa
461
advertencia al administrador y eventualmente a los
copropietarios, la ocurrencia de un hecho impone de
manera necesaria y/o urgente el desembolso de gastos
tendiente a solventar la reparación de sectores, partes o
cosas comunes.
Si satisfechas las prevenciones aludidas, el gasto resultó
útil, el copropietario que los hubiere hecho, podrá
reclamarlos judicialmente a los restantes copropietarios,
peticionado así su reembolso.
La clase de juicios que se autorizan en estos casos, es el
proceso de conocimiento respectivo, dado que el proceso
ejecutivo —sumarísimo— ha sido legislado en tanto quien
reclame las del rubro sea el consorcio a través de su
representante.

110. Legitimación pasiva en la acción por cobro de


expensas
Cada uno de los titulares de la propiedad horizontal.
Esto es con independencia de las convenciones que cada
uno de ellos pudo haber efectuado con terceros (v. gr.,
contrato de locación), las que para el consorcio son res
inter allios acta (art. 1195).
Si hay un condominio, la obligación recae sobre cada uno
de los comuneros. Se considera que la obligación es
indivisible por la función trascendente que cumplen las
expensas en el régimen de la propiedad horizontal. Si
alguno de ellos ofrece pagar su parte, sería —para el
consorcio— un pago parcial, por lo que no está obligado a
recibirlo (art. 742). Entonces, cualquiera de los comuneros

462
puede ser ejecutado por el todo, sin perjuicio de las
acciones regresivas ulteriores.
Pasa lo mismo cuando existen coherederos.
Podemos incluir al titular por boleto de compraventa de
una promesa respecto del bien, pero siempre y cuando se
le haya hecho tradición de la cosa. En este supuesto, la
legitimación puede fundarse en la delegación imperfecta de
obligaciones (art. 814), que no libera al primitivo deudor. El
consorcio, se dice, en este caso tendría dos deudores: el
titular registral y el poseedor por boleto, este último,
siempre que lo reconozca como tal.
La situación del usufructuario aunque discutible,
propiciamos su inclusión como legitimado pasivo en tanto
goza de los beneficios proporcionados por el consorcio a
través de los servicios prestados, será aquél el obligado al
pago.
A tal fin cabe considerar que si bien el art. 2894 del Cód.
Civil se refiere a los impuestos reputados gravámenes a los
frutos, así como a las contribuciones directas que gravan la
cosa (impuesto a los bienes; alumbrado barrido y limpieza;
tasas de obras sanitarias, etc.), también abarca a las
expensas comunes.

Jurisprudencia

A Administrador del consorcio de propietarios. Designación.


Expensas. Ejecución de expensa. Legitimación activa. En
una ejecución de expensas, corresponde rechazar la
excepción de falta de legitimación activa opuesta con
463
sustento en que la falta de ratificación en su cargo del
administrador del consorcio, una vez vencido el plazo fijado
para el ejercicio del mismo, ya que del art. 1969 del Cód. Civil
se desprende la falta de cesación del administrador por el
mero vencimiento del término. CNCiv., sala I, "Consorcio de
Prop. Ortega y Gasset 1717/9 c. Miranda, Silvia", 30/7/2009,
LA LEY, 20/1/2010, 4; AR/JUR/25941/2009.
A Consorcio de propietarios. Inmueble. Propiedad horizontal.
Unidad funcional. Si el poseedor con boleto de compraventa
figura como copropietario en la lista de obligados al pago de
las expensas y, como tal, fue tratado por el consorcio, tal
circunstancia impide a este último desconocerle legitimación
para reclamar por daños en el inmueble, pues, ello implica
desconocer sus propios actos. CNCiv., sala B, "Calgagno,
Margarita J. c. Uhrich de Mazzuz, María", 6/7/2005, LA LEY,
20/10/2005, 6; LA LEY, 2005-E, 883; AR/JUR/2722/2005.

111. Aspectos probatorios a satisfacer por el consorcio


Si bien la ley 13.512 guarda silencio, el art. 524 del
Código Procesal dispone que constituye título ejecutivo el
crédito por expensas comunes de edificios sujetos al
régimen de la propiedad horizontal.
El crédito en tal caso está representado por el certificado
de deuda expedido por el administrador. Este instrumento,
que deberá adjuntarse como cabeza de la ejecución,
representa el título ejecutivo por imperativo legal.
De ello se deriva que debe contener una suma líquida y
exigible. Estos son, por cierto, los presupuestos que el
Código Procesal impone a los títulos causa de la ejecución.

464
La suma líquida resulta de un número de gastos
mensuales no satisfechos por el deudor. Para conocer su
compo sición —que habilitará poder ejercer el ejecutado su
derecho de defensa— deberá precisarse el período a que
corresponde cada suma.
En sí, la consideración de deuda exigible, trae como
evidente que a su respecto existe mora. Se aplica en lo
pertinente y siempre que no contraríe disposición
reglamentaria alguna, el art. 509 del Cód. Civil. Por tal
motivo, el certificado deberá precisar la existencia de
intereses moratorios, como también la tasa a la que los
mismos se encuentran sujeto.
Sobre la materia, el examen que se hace no es riguroso
dada la importancia de las expensas en el régimen de la
propiedad horizontal. De ahí que se juzgue innecesaria la
intimación previa y no se permitan discusiones causales en
el procedimiento ejecutivo por cobro de expensas, tales
como la conformación de las cuentas mensuales, la
existencia de cuestionamientos a asambleas pasadas,
entre otras cuestiones.

Jurisprudencia

A Administración del consorcio. Certificación de deuda.


Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Ejecución de
expensas. Es procedente la desestimación de la excepción
de inhabilidad de título opuesta por los consorcistas en un
juicio por ejecución de expensas, pues no procede el
cuestionamiento de la legitimidad de la deuda si de los
certificados expedidos por el administrador, de conformidad
465
con los requisitos y recaudos exigidos por el ritual, no surge
que se reclamen rubros indebidos. CNCiv., sala K,
"Consorcio de Prop. Gurruchaga 870 c. Gualco, Celia y
otros", 6/4/2005, DJ, 2005-3-302; AR/JUR/2405/2005.
A Certificación de deuda. Expensas comunes. Reglamento
de Copropiedad. El título ejecutivo que hace al cobro de las
expensas comunes, constituido por el certificado de deuda
expedido por el administrador, no es autónomo y no se basta
a sí mismo, por lo que requiere del Reglamento de
Copropiedad para su completitividad, ya que aquél debe
expedirse conforme los requisitos establecidos en el
reglamento, de modo tal que este último resulta un
antecedente necesario del título que debe ser acompañado
en original al iniciar la demanda, en consecuencia su falta de
presentación implica la inhabilidad del título ejecutivo
(art. 522, Cód. Procesal). CCiv. y Com. Lomas de Zamora,
sala I, "Consorcio de Prop. Maipú 96 Avellaneda c. French
SRL", 27/2/2003, LLBA, 2003- 1167; AR/JUR/1962/2003.
A Certificación de deuda. Consorcio de propietarios.
Propiedad horizontal. Juicio ejecutivo . Es procedente la vía
ejecutiva para el cobro de expensas comunes en la que se
acompañó el certificado que en lo sustancial cumple con los
recaudos del art. 524 del Cód. Procesal, es decir, constancia
del saldo acreedor por parte del consorcio, el lugar y la fecha,
períodos o cuentas que comprende y la firma y aclaración del
emisor. CNCiv., sala A, "Consorcio de Prop. La Pampa
2495/97 c. Bolbochan, Ana y otros", 11/12/2003, DJ, 2004-1-
424; IMP, 2004-B, 3004; AR/JUR/3764/2003.
A Administrador del consorcio de propietarios. Certificación
de deuda. Expensas comunes. Propiedad horizontal.
Ejecución de expensas. Constituye título hábil para la
ejecución de expensas el certificado de deuda suscripto por
466
el administrador del consorcio, donde se constata la
existencia de una obligación líquida y exigible de dar
cantidades de dinero de conformidad con lo previsto en el
art. 520 del Cód. Procesal. CNCiv., sala E, "Consorcio de
Prop. Adolfo Alsina 424/30 c. Montali, Renato Gabriel y
otros", 5/6/2003, DJ, 2003-3-184, AR/JUR/1498/2003.
A Excepciones contra el certificado. Recaudos. Es
improcedente la excepción de inhabilidad de título cuando se
cuestiona la certificación de la deuda de expensas, con
fundamento en la ineficacia de las resoluciones de la
asamblea. CNCiv., sala A, "Consorcio de Propietarios
Ayacucho 1162/4 c. Mazza, Antonio", 21/3/1995, DJ, 1996-
1-959; AR/JUR/2873/1995.
A Administrador del consorcio. Expensas. Ejecución de
expensas. La ejecutada no ha negado categóricamente la
autenticidad de la firma del instrumento por lo que la falta de
certificación de la misma por escribano constituye un
recaudo meramente formal que, en el caso no torna inhábil
al certificado expedido por la administración a los efectos
previstos en el art. 524 del Cód. Procesal (Adla, XXVII-C,
2649). Que, debe distinguirse el título ejecutivo del
procedimiento establecido para la recaudación de las
expensas. Por lo tanto, habiéndose cumplido con los
recaudos exigidos por el Reglamento para la procedencia de
la vía ejecutiva la excepción de inhabilidad del título no puede
prosperar. CNEsp. Civ. y Com., sala VI, "Consorcio de
Propietarios Luis Agote 2376 c. Cebohin de Bennato",
14/4/1978, AR/JUR/344/1978.
A Administrador del consorcio. Certificación de deuda.
Consorcio de propietarios. Excepción de inhabilidad. Es
inadmisible la excepción de inhabilidad de título opuesta en
un proceso por ejecución de expensas si el ejecutado no ha
467
negado que la persona que firma el certificado de deuda sea
el administrador del consorcio accionante. CNCiv., sala C,
"Consorcio de Prop. Rivadavia 969/71/73 c. Martínez Díaz,
Manuel y otro", 12/8/2005, La Ley
Online; AR/JUR/4282/2005.

112. Juicio sobre la liberación de la obligación de pagar


expensas
No puede desconocerse la implicancia del reglamento en
materia horizontal. Existe coincidencia en que se trata del
estatuto que fija el marco en el que han de ejercitarse los
derechos y deberes de los consorcistas. Estatuto decimos,
de sometimiento, que regirá los destinos de esta singular
comunidad.
Como contrato que exige su respeto (arg. art. 1197, Cód.
Civil), es ley tanto para quienes hayan intervenido en su
redacción, cuanto para aquellos que adhieren en el futuro
a sus términos, esto es a quiénes se tendrán como si
hubieran sido los contratantes directos.

Si bien prescribe el art. 9° de la ley 13.512 que "Al


constituirse el consorcio de propietarios, deberán acordar y
redactar un Reglamento de Copropiedad y administración,
por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro
de la Propiedad...", nada de ello impide que el estatuto sea
impuesto por el titular del dominio ya que el art. 1° del decreto
reglamentario 18.734 (Adla, IX-A, 818) autoriza la redacción
a toda persona física o ideal que se disponga dividir
horizontalmente su propiedad.

468
El propio dispositivo legal establece en el art. 8° que "Cada
propietario tiene a su cargo en proporción al valor de sus
pisos o departamentos (...) las expensas de administración y
reparación de las partes y bienes comunes del edificio". En
consonancia con tal rigor el 4° párrafo del citado artículo
impone que "Ningún propietario podrá liberarse de contribuir
a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de los
bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o
departamento que le pertenece".

Jurisprudencia

A Reglamento de Copropiedad. Expensas. Si en el


Reglamento de Copropiedad y administración de un
consorcio se previó lo relativo a la tasa de interés aplicable
para el caso de mora en el pago de las expensas, es
improcedente apartarse de ello con fundamento en la
obligatoriedad de la doctrina plenaria establecida en el fallo
"Samudio de Martínez" —20/4/2009—, pues una solución
contraria importaría afirmar que el dictado de éste suprimió
los contratos celebrados por particulares, lo que resulta
inadmisible. CNCiv., sala I, "Consorcio de Prop. J. Salguero
1973/1975/1977 c. Treglia, Juan Carlos y otros", 15/3/2011,
LA LEY, 9/5/2011.
A Consorcio de propietarios. Expensas comunes.
Modificación del Reglamento de Copropiedad. Propiedad
horizontal. Es procedente la demanda entablada por un
copropietario en orden a la fijación del monto de las expensas
comunes, toda vez que de la prueba producida surge la
improcedencia de que contribuya al pago de tales cargas en
469
base a la proporción que la unidad representa sobre el valor
total del inmueble en general, porque mediante un acta
modificatoria del Reglamento de Copropiedad y
administración se estableció que participaría de acuerdo a su
porcentual —en el caso, 21 %— más respecto del treinta por
ciento de los gastos de sueldos y cargas sociales totales del
personal dependiente. CNCiv., sala A, "Kaufer Barbe,
Ricardo Luis c. Cons. de Prop. Av. Cabildo 1547/59",
2/12/2008, DJ, 8/7/2009, 1885; AR/JUR/22208/2008.
A Expensas comunes. Reglamento de Copropiedad. Si lo
reclamado es que se practiquen las liquidaciones de
expensas conforme a las pautas que establece el
Reglamento de Copropiedad y se persigue el reintegro de
una suma indeterminada de dinero, la pretensión encuadra
dentro del principio general de la apelabilidad de los juicios,
ya que debe asegurarse la garantía de la doble instancia por
tratarse de una causa en cuyo escrito de demanda no existen
elementos que permitan concluir que se trata de un proceso
con cuantía determinada, contemplado por la excepción del
art. 242 del Cód. Procesal. CNCiv., sala E, "Bodas, José A.
c. Consorcio Canning 2854/56", 25/3/1994, LA LEY, 1995-A,
17; AR/JUR/2523/1994.
A Reglamento de Copropiedad. Expensas comunes. Pago.
Consorcio de propietarios. Habiéndose establecido en el
Reglamento de Copropiedad y administración el pago de las
expensas por períodos mensuales, las devengadas en cada
uno de esos períodos importan obligaciones independientes
que conservan su individualidad y pueden, por ende,
cumplirse en esa forma, pagando unas y dejando otras
impagas. CNCiv., sala B, "Peck, Jorge N. c. Consorcio de
Propietarios Av. Corrientes 3380",
16/4/1993, AR/JUR/1525/1993.

470
Es claro que el Reglamento de Copropiedad y administración
que contuviera una cláusula que libera a un copropietario de
su obligación de contribuir a las expensas, lesiona
significativamente el equilibrio entre los consorcistas,
contrariando a un sistema que, precisamente, se estructura
desde su igualdad.
Creemos que es éste el principio, aun cuando el citado art. 8°
admita sobre el rubro la "convención en contrario". Ello ya
que la misma refiere a la proporción en que las expensas de
administración y reparación estarán a cargo de los
propietarios y no a la obligación misma de su contribución, la
que de admitir su eximición, debería estar autorizada en la
normativa aplicable (ley 13.512).

El apartamiento de este principio choca ineludiblemente


con la atribución de derechos sobre partes o cosas
comunes (arg. arts. 2° y 3°, ley citada); sectores de
inescindible propiedad junto a las privativas.
Piénsese en un sistema sin expensas y se colegirá un
sistema sin partes, superficies o cosas comunes, ergo un
sistema extraño a la propiedad horizontal en su regulación
actual.
Todo indica que por ser esencial debe mantenerse el
pago de tales cánones ineludiblemente a cargo de cada
propietario.
A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Propiedad
horizontal. En el régimen de la propiedad horizontal la
obligación al pago de las expensas comunes nace de la ley,
porque en suma constituyen la esencia misma del régimen
de propiedad horizontal, sin cuya observancia el mismo no
tendría el funcionamiento que el espíritu que la ley le asigna.

471
Siendo ello así, no cabe en general, liberación de la
obligación a la contribución de las expensas comunes, salvo
el acuerdo de partes limitado a la determinación de las bases
(valor y uso), sobre las cuales ellas deben
apreciarse. CCiv. y Com. Rosario, sala I,"Consorcio de
Copropietarios del Edificio Departamentos Bel-Air c.
Czerweny SA", 14/11/1979, AR/JUR/6458/1979.
A Consorcio de propietarios. Expensas comunes. Pago.
Reglamento de Copropiedad.Procede confirmar la resolución
del juez de grado que rechazó la excepción de pago total y
ordenó llevar adelante la ejecución de las expensas, si no
surge acreditado que la deudora hubiera acordado con el
consorcio la liberación de la obligación asumida en la
asamblea en la que voluntariamente se comprometió a
abonar una suma de dinero mensual hasta que se definiera
la controversia suscitada entre ambas partes respecto de la
contribución que por gastos comunes le corresponde y su
participación en determinados rubros, pues la decisión
unilateral de dejar de abonar lo convenido, obsta a que se
considere extinguida la obligación de pagar la suma
mencionada. CNCiv., sala C, "Consorcio Defensa 649/73 c.
Propietario Unidad Funcional Defensa 649", 30/11/2004, La
Ley Online, AR/JUR/7115/2004.

113. Caso de liberación parcial en la contribución de


las expensas

Ahora bien, puede ocurrir que la eximición al pago de


expensas sea parcial, o si se refiere, que un consorcista sólo

472
esté obligado al pago de algunos de los rubros que
conforman las expensas.

En este sentido nuestros tribunales han reconocido que


la eximición parcial es procedente, siguiendo para ello el
criterio del "no servicio", admitiéndose incluso la reducción
de la cuota frente a un servicio de "menor uso".
La causídica aquí resulta ilimitada, destacando la
solución en cada caso según criterios de equidad. Por
ejemplo las referidas a: luz de pasillos y escaleras (lo que
es distinto del sistema de iluminación), sótano, combustible
para agua caliente y fuerza motriz para bomba de agua y
ascensores; refrigeración, gastos de conservación del
edificio; gastos de portería; grupo electrógeno.
Es evidente que la eximición parcial debe tener acogida,
más de lo que se trata es de arbitrar interpretaciones que
no cedan al desinterés transitorio, ni propicien categorías
de propietarios o desalienten el mantenimiento de la cosa
común o su innovación. Ya que si la disquisición apunta a
ello, asomaría en poco el riesgo de pretender no contribuir
al mantenimiento de sectores o cosas que naturalmente no
se usan o cuyo uso no es directo.

114. Aspectos probatorios relevantes

Demandas como las que persiguen la modificación del


reglamento como consecuencia del no uso, o menor, exige
internarse en el complejo marco de la vida comunitaria,
confrontando el servicio que cada cosa ofrece a los

473
propietarios y evaluando las directivas resultantes del
reglamento común a ellos.
Así se ve que el tema mismo no ofrece un criterio único
desde el cual analizar su problemática. Cuestión que
atribuimos al modo en el que se distinguen las cosas
comunes (en términos generales, en una lista de carácter
enunciativo sin puntualizar las que revisten carácter de
inmodificable).
Por tal motivo pensamos que, ante la interpretación
restrictiva que preside la cuestión, toda autorización a
contribuir en menor medida a las del rubro, debiera tener por
lógico correlato el hecho probado de un menor disfrute de la
cosa común. A su vez, ese menor disfrute o uso, debe tener
en el porcentaje global una incidencia tal que justifique la
decisión, so pena de autorizar un enriquecimiento de parte
de aquellos que sí deberían contribuir con el punto.

Jurisprudencia

A Modificación del Reglamento de Copropiedad. Expensas


comunes. Debe rechazarse la impugnación formulada, por el
propietario de un local ubicado en la planta baja de un
edificio, contra la resolución asamblearia que dispuso la
inclusión de determinados rubros en las expensas comunes
que aquél debía abonar pues, al no tratarse de la
modificación de los porcentuales en los que el actor debe
contribuir a las expensas comunes, resulta suficiente a tales
efectos la obtención de una mayoría de dos tercios de los
copropietarios. CNCiv., sala B, "Zeising y Cía. SA c.
474
Consorcio Propietarios Perú 245/247/253", 9/8/2010, La Ley
Online; AR/JUR/51303/2010.
A Expensas comunes. Modificación del Reglamento de
Copropiedad. Litisconsorcio pasivo. En los juicios que
tienden a obtener la modificación del Reglamento de
Copropiedad y administración de un edificio sometido al
Régimen de la Propiedad horizontal la litis debe ser trabada
con la totalidad de los propietarios, y no con el consorcio.
CNCiv., sala G, "Passarelli, María Rosa c. Cons. de Prop. Av.
San Juan 3417/19", 6/11/2009, La Ley
Online; AR/JUR/57842/2009.
A Consorcio de propietarios. Modificación del Reglamento de
Copropiedad. Expensas comunes. Es procedente la
demanda entablada por un copropietario en orden a la
fijación del monto de las expensas comunes, toda vez que
de la prueba producida surge la improcedencia de que
contribuya al pago de tales cargas en base a la proporción
que la unidad representa sobre el valor total del inmueble en
general, porque mediante un acta modificatoria del
Reglamento de Copropiedad y administración se estableció
que participaría de acuerdo a su porcentual —en el caso,
21 %— más respecto del treinta por ciento de los gastos de
sueldos y cargas sociales totales del personal dependiente.
CNCiv., sala A, "Kaufer Barbe, Ricardo Luis c. Cons. de
Prop. Av. Cabildo 1547/59", 2/12/2008, DJ, 8/7/2009,
1885; AR/JUR/22208/2008.
A Consorcio de propietarios. Expensas comunes.
Modificación de Reglamento. Debe admitirse que la fijación
de las expensas comunes de la unidad funcional del actor se
realice de acuerdo a un acta notarial posterior al Reglamento
de Copropiedad y administración, pues, si bien no se invocó
ni probó su inscripción en el Registro de la Propiedad
475
Inmueble, lo cierto es que en virtud del régimen de publicidad
vigente, el incumplimiento de la inscripción de las
modificaciones y ampliaciones al Reglamento las torna
inoponibles a terceros adquirentes que no las conocían al
tiempo de la compra, lo cual en el caso no sucede porque ni
el actor ni el consorcio han desconocido sus términos.
CNCiv., sala A, "Kaufer Barbe, Ricardo Luis c. Cons. de
Prop. Av. Cabildo 1547/59, 2/12/2008, DJ, 8/7/2009,
1885; AR/JUR/22208/2008.

115. Ejecución extrajudicial de hipoteca

El procedimiento de la ejecución extrajudicial de la hipoteca


(ley 24.441), requiere como presupuesto que las partes —
acreedor y deudor— lo hayan convenido.
Así, la ejecución extrajudicial —a diferencia de la ejecución
judicial de crédito con garantía hipotecaria— constituye una
verdadera ejecución de la hipoteca, una actualización del
poder del acreedor hipotecario cuyo fundamento estriba en
el derecho real constituido, lo cual queda confirmado por la
ausencia de sentencia que reconozca la existencia de un
crédito líquido y exigible.

Jurisprudencia

476
A Ejecución extrajudicial. Incidencia de la falta de monto. La
circunstancia de que en el procedimiento establecido por
la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296) no se persiga el dictado de
una sentencia de trance y remate determinando en ella la
procedencia de una acreencia y, en su caso, las pautas
liquidatorias, no determina per se la insusceptibilidad de
apreciación pecuniaria del reclamo. CNCiv., sala C, "Grella,
M. c. Adimari, L.", 26/6/2008, La Ley
Online, AR/JUR/5494/2008.
A Hipoteca. Ejecución hipotecaria extrajudicial . Si bien la ley
24.441 (Adla, LV-A, 296) creó un régimen especial de
ejecución de hipotecas en donde el trámite es
preponderantemente extrajudicial y en el que no corresponde
el dictado de una sentencia, hay actuaciones que deben
cumplirse dentro del marco de un proceso judicial, como lo
es la citación a efectos de que el deudor oponga las
excepciones previstas por el art. 64 de la ley citada, conforme
lo dispuesto por su art. 54. CNCiv., sala E, "Cassarino,
Miguel Conrado y otros c. Negro, María Graciela", 14/2/2008,
Exclusivo Doctrina Judicial Online, AR/JUR/1459/2008.

116. Aspectos probatorios relevantes para lograr la


habilitación del remate

Es deber del tribunal interviniente, en primer término,


controlar la existencia de un título hábil.
Habrá título hábil siempre que se acompañe la letra
hipotecaria a que refiere el art. 45 de la ley 24.441 y el
testimonio de la hipoteca en que se hubiere convenido la vía
477
especial junto con su inscripción registral (para su
oponibilidad a terceros, entre ellos el propio órgano judicial).
También, fuera del caso de presentarse a la ejecución una
letra, podrá iniciarse el procedimiento de ejecución
extrajudicial el título hipotecario que contenga la convención
que lo autoriza juntamente con la intimación que predica el
art. 53 de la ley 24.441.

Esta última tiene por finalidad conceder al obligado una


última oportunidad para redimir la mora y pagar lo que se
adeuda (nada impide que el deudor consigne la suma
debida y discuta las costas).
Ella debe cumplirse en el domicilio especial o contractual,
pudiéndosela cumplir por la carta documento a la que se le
anudará el aviso correspondiente.
Recuérdese en este punto que cumplida por el correo
oficial la intimación extrajudicial que prevé el art. 53, ella
comporta una actuación oficial que le concede a la gestión
el valor de instrumentos público en los términos del
art. 979, inc. 2° del Cód. Civil. Es decir, que los dichos del
oficial como pasados por ante su persona, hacen plena fe
mientras no sean redargüidos de falsos.
Para tal fin debe acompañarse la copia certificada de la
carta y el aviso de recepción suscripto por el destinatario.
No basta con la copia de la carta. El destinatario no le basta
con desconocer la firma. Tiene que impugnar su recepción.
Esta intimación extrajudicial que hay que presentar en la
primera oportunidad al procedimiento, también puede
efectivizarse a través de acta notarial. Ellas pueden
redactarse en forma manuscrita o mecanografiada, y referir

478
a momentos distintos especificando el día y hora en que se
realizó el acto.
En último lugar, ha sido admitido, cuando no puede hacerse
por los otros medios, nada impide que pueda efectivizarse a
través de notificación judicial. A tal fin, es aconsejable pedir
informes a la CNElectoral, Policía Federal, etc. Puede
hacerse la notificación bajo responsabilidad de la actora,
previa indagación por el oficial notificador, etcétera.
Es claro que queda garantido para el acreedor, ante la
imposibilidad de cumplimentar con la intimación extrajudicial,
optar por la ejecución judicial.
En todos los casos, el contenido de la intimación debe
precisar —además— el requerimiento a que pague en un
plazo no menor a 15 días corridos (es por el total de la deuda,
debiéndose discriminar cada concepto).

117. Acciones reales

Partiendo de la idea general de que en el campo de las


acciones civiles, ellas pueden ser personales o reales según
tengan a uno u otro derecho lesionado, las reales —tal el
nudo de este parágrafo— son aquellas que tienen por objeto
la protección de un derecho real.
Habida cuenta la condición de absolutos de los derechos
reales, esta clase de acciones siempre tendrán a un tercero
como demandado; tercero que —precisamente— que las
accione.

479
En general son los medios de hacer declarar en juicio la
existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el
efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del
daño causado.
En realidad, en las acciones reales el actor persigue algo
más que una mera declaración. Reclama que se condene a
la contraria a restituirle la posesión (acción reivindicatoria), o
que se le permita ejercer, por ejemplo, un derecho de paso
(acción confesoria), o que se impida al demandado el
ejercicio de un derecho que se atribuye sobre un fundo que
no le pertenece (acción negatoria).

118. Acción reivindicatoria

Cuando el derecho de propiedad es vulnerado de manera


absoluta, privándosele al propietario de la posesión ejercida
como consecuencia del derecho real que tiene, el propietario
cuenta con la acción reivindicatoria.
Decimos que la pérdida de la posesión debe ser absoluta,
pues debe configurarse el despojo. De lo contrario, tendría
lugar la acción negatoria a la que más abajo nos referiremos.
La sentencia a dictarse en acciones como la presente, es
corte declarativo. Ello así, pues el pronunciamiento que la
admite, reconoce la existencia del derecho real, incluso con
vigencia anterior a ser controvertido por el demandado.
En una primera aproximación a la materia, debemos señalar
que las acciones reales, de conformidad con la prescripción

480
contenida en el art. 2756 del Cód. Civil expresa que ellas
"...son los medios de hacer declarar en juicio la existencia,
plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto
accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño
causado".
Una adecuada interpretación del sistema permite considerar
que las acciones reales no tienen un efecto meramente
declarativo. De ahí mediante ellas se ponga en movimiento
el obrar de la jurisdicción con el objeto de hacer reconocer el
derecho y para mantenerlo en toda su extensión.
La acción reivindicatoria es, según el Código Civil (art. 2758)
aquella "...que nace del dominio que cada uno tiene de cosas
particulares, por la cual el propietario que ha perdido la
posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se
encuentra en posesión de ella".
Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el desalojo, el que, como
es sabido, procede no sólo cuando las partes están
vinculadas por un contrato de locación, sino también contra
ocupantes sin título legítimo idóneo, originado en la voluntad
de las partes o en la ley, para oponerse a la restitución.
El desalojo, al igual que la acción reivindicatoria, tiende a
asegurar el libre uso de la propiedad —entendida en el
sentido amplio del término— a quien tenga derecho a ella.

Tiene como única finalidad el reintegro de la cosa


respecto del locatario, sublocatario, tenedor precario,
intruso y, en definitiva, de todo otro ocupante cuyo deber
de restitución sea exigible, y en esto, reiteramos, puede
hallarse un cierto paralelismo con cuanto acontece en el
ámbito de la reivindicación, habida cuenta que ambos
institutos tutelan el derecho de propiedad.
481
Sin embargo, las coincidencias se agotan en las
indicadas. Así, la acción que permite promover el desalojo
es personal, no real como en el caso de la reivindicatoria.
Asimismo, el desalojo tiene por objeto la recuperación de
la tenencia —no la posesión—, por lo que su marco es más
bien estrecho y limitado. Es que además de circunscribirse
a inmuebles, no integran su objeto las discusiones respecto
a la titularidad del bien, al mejor derecho a la posesión o la
posesión misma, todas las cuales deben, en su caso,
debatirse en otro proceso.
Ello significa que el desalojo no constituye una vía
sucedánea de las petitorias o posesorias, de modo que no
procede contra poseedores, o para ser más precisos,
respecto de aquel que haya acreditado prima facie la
efectividad de la posesión invocada, con independencia de
cualquier vicio que pudiere afectarla, habida cuenta que en
tal clase de procesos no interesa la legitimidad o
ilegitimidad de la posesión.
Aun así, cabe recordar que en jurisdicción nacional y
mediante un plenario, en pleno (CNPaz, en pleno,
15/9/1960, publicado en LA LEY, 101-932. Asimismo y
sobre algunos aspectos relacionados con el plenario,
véase nuestro trabajo: Causse, Federico J. y Pettis,
Christian R., Desalojo plenario , "Monti", publicado en LA
LEY, 2000-B, 521), resolvió que no es suficiente que el
demandado invoque la calidad de poseedor, para que se
declare improcedente la acción de desalojo.
Otra comparación desde la que podemos seguir
delineando el perfil de la acción reivindicatoria, nos lleva a
una breve relación con la tercería de dominio. Aun cuando
ella precisa de un embargo que trabe a aquél, logrando la
tercería su levantamiento al reconocer la vigencia del
482
derecho real, cierto es que la verdadera naturaleza de este
remedio, no trasunta la órbita procesal ni define con ribetes
sustanciales el ejercicio de la posesión que es su sustrato.

119. Legitimación activa en la acción reivindicatoria


Quienes tienen derecho a recurrir a ella, son todos los
titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión
y que han sido desposeídos, es decir, todos aquellos que
tienen derecho de poseer alguna cosa.
La nómina de poseedores desposeídos, merece una
precisión: no cabe la acción si únicamente medió un
desprendimiento voluntario de la posesión, como cuando
se entrega la cosa con motivo de una compraventa, pues
no habría entonces "pérdida" de ésta, como impone el
art. 2758 del Cód. Civil. De ahí, que si el propietario entrega
la cosa voluntariamente o mediante una negociación de
compraventa, y quien la recibe la vende a un tercero de
buena fe, ya no tiene lugar la acción de reivindicación,
debiendo resolverse la cuestión por medio de acciones
personales del propietario contra quien actuó con abuso de
confianza.
Es claro —además— que por poner en juego una acción
real en la que se debate la existencia misma del derecho
de propiedad cuyo reconocimiento se pretende de parte del
juez, es indispensable ser un poseedor legítimo, o lo que
es lo mismo, ser titular de un derecho real que se ejerce
por la posesión (art. 2355). No ese sentido no interesa el
modo como dicho sujeto se hizo titular del derecho real, ni
su buena o mala fe.

483
120. Caso del comprador con escritura pública
Encontrándose la cosa vendida en manos de un tercero
ajeno a las partes de la convención, no es posible en
estricto sentido hablar de "desposesión", pues al
comprador jamás le fue entregada la posesión de la cosa.
Es más, queda pendiente su entrega por parte del
vendedor. Existe a su respecto, un derecho a reclamarle al
vendedor —el obligado— una de las principales
obligaciones que nacen de la venta: la entrega de la cosa.
Hasta entonces, el comprador que jamás tuvo la posesión
del objeto vendido, tampoco reviste la condición de titular
del derecho real, porque al estar la cosa en manos de un
tercero no pudo válidamente otorgarse la tradición que,
unida al título, permitirá tener por constituido el derecho
real (arts. 577 y 3265).
Sin embargo tiene legitimación suficiente para ejercer en
su interés las acciones de su causante —el vendedor—,
porque la escrituración celebrada en su favor importó una
cesión de acciones, entre las que se encuentra la
reivindicatoria.
Así, nuevamente una decisión judicial capitalina, resolvió
el entuerto en el año 1958, con la siguiente doctrina: "El
comprador de un inmueble, a quien se le ha otorgado la
pertinente escritura traslativa de dominio, puede, aun antes
de la tradición de la cosa, ejercer la acción reivindicatoria
contra al tercero poseedor de la misma" (CNCiv., en pleno,
11/11/1958, "Arcadini, Roque [suc.] c. Maleca, Carlos",
publicado en LA LEY, 92-463 —el texto también puede
consultarse en La Ley Online—, JA, 1958-IV-428 y Gaceta
del Foro, 224-284).
484
121. Caso de los titulares del dominio imperfecto
(arts. 2507 y 2661)
El art. 2507 del Cód. Civil comienza diciendo: "El dominio
se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no
está gravada con ningún derecho real hacia otras
personas", para luego agregar: "Se llama menos pleno, o
imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto
tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que
forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de
terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo,
etcétera".
Asimismo el art. 2661 nos trae otra definición de dominio
imperfecto. Dice esta disposición: "Dominio imperfecto es
el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona
sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado
por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente
su dominio útil".
Mientras subsista el dominio imperfecto sobre la cosa, el
dueño imperfecto puede ejercer la acción revocatoria
contra quien lo haya desposeído. La circunstancia de no
resultar titular perfecto del dominio, en modo alguno afecta
la condición por la cual, aun menos pleno, aquél se ejerce
por la posesión.
Ante la vicisitud de encontrarse cumplida la condición o
vencido el plazo resolutorio al cual la vigencia del derecho
real se halla sujeta, deberá satisfacerse el acto traditivo
mediante el cual la cosa vuelva a manos del beneficiario,
sin que ello de lugar a una acción real, por falta de
"desposesión" previa.
485
122. Caso del condómino

Si un comunero fuere impedido por otro comunero en el uso


y goce de la cosa objeto del condominio, rige la previsión del
art. 2761 del Cód. Civil, que dice: "Son también reivindicables
las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno
de los condóminos contra cada uno de los coposeedores".
Aunque pudiera pensarse que la discusión que esta clase de
acciones en manos de un condómino, autorizaría el debate
en torno a cosas inmateriales como lo es la alícuota que a
cada uno le pertenece, debemos considerar que la acción
reivindicatoria en manos de un comunero, no se agota en la
"declaración" del derecho por ser desposeído, sino —
además— por su virtualidad de acción de "condena",
procurando el restablecimiento de la coposesión de la que se
vio privado el actor por la exclusión del condómino
coposeedor demandado.
Cuando la reivindicación es intentada por un condómino
contra un tercero, dice el art. 2679, que "Cada uno de los
condóminos puede reivindicar, contra un tercer detentador,
la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no puede
reivindicar una parte material y determinada de ella". Es claro
a nuestro entender que la sentencia debe extenderse a toda
la cosa pues, a más de resultar de la literalidad de la norma
transcripta, a toda la cosa sin expresión de singularidad
material de ella, se extiende la coposesión de quien
demanda.

486
123. Caso de los titulares de derechos de disfrute

Ellos (usufructuario, usuario y el habitador) tienen en común


la condición de titulares de derechos reales que se ejercen
por la posesión.
De ahí que como poseedores legítimos, les cabe la
legitimación activa que examinamos. De otro modo carecería
de plataforma fáctica donde aquella desarrollarse ,
precisamente este derecho cuyo "disfrute" no es compartido
por el titular, con el nudo propietario.

124. Caso de los acreedores prendarios y anticresistas

Se insertan como titulares de esta acción los nombrados,


pues representan la medida de su interés.
Repárese en que tanto el acreedor prendario como el
anticresista son poseedores de la cosa dada en garantía, por
lo que resultan aplicables los conceptos precedentemente
apuntados a lo largo de este apartado.

125. Caso de los cesionarios

487
El art. 1444 del Cód. Civil sienta la regla de que todo "objeto
incorporal", todo "derecho", toda "acción" sobre una cosa que
se halle en el comercio, puede ser cedido, a menos que la
cesión no sea contraria a alguna prohibición, expresa o
implícita, de la ley o del título mismo del crédito. La amplitud
de esta previsión lleva a considerar que la acción
reivindicatoria es cesible.
Es nuestra opinión que el cesionario no necesita de la
tradición de la cosa reivindicada. Él, por virtud de la cesión
realizada, viene entonces a ocupar el lugar que correspondía
al cedente y a ejercer sus derechos. Por lo demás, la
amplitud del principio consagrado en el art. 1444 del Cód.
Civil, la inexistencia de normas que justifiquen un
apartamiento de esta regla en el caso concreto de la acción
reivindicatoria y la inequívoca opinión del propio Codificador
expresada en la nota al art. 1445, permiten concluir que la
cesión es procedente y que queda consumada entre las
partes por efecto del contrato (arg. art. 1457 del Cód. Civil) y
respecto de terceros "por la notificación del traspaso al
deudor cedido" (art. 1450) que en el caso viene a ser el
poseedor actual.

126. Caso del heredero

El heredero puede reivindicar, al ser continuador de la


persona del causante y, por tanto, el nuevo propietario de la
cosa desde el instante mismo de la muerte (arts. 3282, 3417,
3418, 3420 y concs. del Cód. Civil). También puede instar
acciones posesorias.

488
Pero la cuestión no se resuelve únicamente por aplicación de
los principios generales. El art. 3450 del Cód. Civil prevé que
"cada heredero, en el estado de indivisión, puede reivindicar
contra terceros detentadores los inmuebles de la herencia...",
para seguidamente agregar: "...y ejercer hasta la
concurrencia de su parte, todas las acciones que tengan por
fin conservar sus derechos en los bienes hereditarios, sujeto
todo al resultado de la partición".
Lógicamente que si la acción reivindicatoria progresa, el bien
es reivindicado en su totalidad para la comunidad hereditaria,
dado el carácter indivisible del dominio sobre el cual recae la
acción. En cambio, si la demanda del coheredero es
rechazada, la sentencia no hace cosa juzgada contra los
restantes coherederos que no fueron parte en el juicio.
En todos los casos el heredero reivindicante debe acreditar
que el causante se encontraba en condiciones de reivindicar.
Es decir, que el causante —o sus antecesores— tenía la
posesión de la cosa y que la perdió. Además debe demostrar
que se encuentra investido de la posesión de la herencia,
siendo ello trascendente al punto que cualquier defecto en
este aspecto puede conducir al rechazo de la acción.

127. Caso del legatario

En el análisis de la cuestión no puede perderse de vista que


si bien el art. 3766 dispone que "el legatario de cosas
determinadas es propietario de ellas desde la muerte del
testador...", el art. 3767 le prohíbe tomar la cosa legada sin
pedirla al heredero o albacea, encargado de cumplir los
489
legados. Más aún, tal requerimiento, dice el art. 3768, debe
hacerse aunque los legatarios estén a la muerte del testador
en posesión de los objetos comprendidos en su legado.
La exigencia de entrega de la posesión al legatario significa
una protección para los derechos del sucesor universal ya
que le acuerda la oportunidad de oponer las defensas que
correspondan para eludir lícitamente el cumplimiento del
legado particular, tales como la nulidad del testamento, o de
las disposiciones testamentarias, o la improcedencia de la
entrega de la cosa por aplicación del art. 3762, o la
contribución al pago de las deudas de la herencia, o la
reducción o extinción en la medida exigida para resguardar
la legítima. De donde puede corresponder la suspensión del
pago del legado, si fuere presumible que ocurra alguno de
los supuestos enunciados.
Ahora bien, el legatario cuenta con una acción personal
contra el heredero por la entrega del legado, sea éste de
cosa cierta o indeterminada, o de cantidades de cosas.
Pero además de esta acción personal, si la cosa estuviere en
manos de un tercero, también tiene la posibilidad de acudir a
las acciones posesorias e incluso la de ejercer una acción
real. Así lo prevé el art. 3775 que lo legitima para
reivindicarlas, si bien "...con citación del heredero", lo que no
es sino consecuencia de las reglas generales que han sido
expuestas.
Asimismo, si el heredero, en lugar de entregar la cosa, la
retiene para sí invocando que le corresponde a título propio
y no como sucesor del causante, el legatario se hallaría
legitimado para reivindicarla de aquél.

490
Por último, debe destacarse que la acción reivindicatoria no
es acordada al legatario de cuota.

128. Legitimación pasiva en la acción reivindicatoria


Tal como se desprende de la descripción del objeto de
esta acción, para que la acción reivindicatoria proceda, es
necesario que el propietario quede privado de la posesión.
Ahora bien, para que ello se verifique debe reconocerse
que la desposesión debe producirse contra la voluntad del
dueño, lo cual acontece sea en manos de un poseedor,
cuanto de un tenedor.
Por tanto, compete la acción en estudio al que perdió la
posesión contra el que la tiene.

En efecto, debe repararse que de la lectura del final del


art. 2758 del Cód. Civil se extrae que la acción reivindicatoria
se dirige contra aquel que se encuentra en posesión de ella
(de la cosa).
Por ello, para establecer quién está legitimado pasivamente
para ser demandado por esta acción, resulta imprescindible
trabar la litis con quien detente la condición de poseedor,
pues sólo de él se estima el desconocimiento de la condición
de propietario del primero.
Mas como ello puede acontecer sin que necesariamente el
poseedor ocupe o detente la cosa y torne visible per se ese
estadio, la cuestión autoriza a afirmar de manera preliminar
que está legitimado pasivamente el poseedor y el tenedor a
tenor de precisas y determinadas circunstancias.
491
A ellas nos referimos a continuación, a fin de dar con el plexo
completo de situaciones que pueden verificarse en el
contexto de la acción analizada:

129. Demanda contra quien posee a nombre propio


(art. 2772)

Éste es el supuesto típico en el que un tercero despoja al


propietario de una cosa.

130. Demanda contra quien posee a nombre de propio


y se niega a admitirlo (art. 2783)

El art. 2783 autoriza a que el demandado que niega ser el


poseedor de la cosa, debe ser condenado a transferirla al
demandante, desde que éste probare que se halla en poder
de aquél. Ello se explica por cuanto una vez el demandado
que es sindicado por el actor como el poseedor actual de la
cosa, puede alegar al contestar la demanda, que no es
poseedor. No basta a tal fin la incontestación de la demanda
o una mera negativa general, sino a la afirmación efectuada
al responder la litis, de que no es poseedor.
Una vez que el demandado niega su condición de poseedor,
es al actor y reivindicante a quien le incumbe verificar —
además de la insoslayable condición de titular del derecho
real— que la cosa se encuentra en poder del accionado.
492
Debe acreditarse la condición de poseedor del demandado.
El hecho de haber ingresado al inmueble con el permiso de
otro ocupante, no excluye la existencia del despojo, pues de
lo que se trata es de la realización de actos materiales contra
la voluntad del legítimo poseedor (doctr. art. 2496 del Cód.
Civil), y no respecto de un extraño.

131. Demanda contra quien posee a nombre del


reivindicante

Trátase el caso del tenedor que tiene la cosa en nombre del


propietario que acciona por reivindicación. Para admitir a
este sujeto como demandado, debemos considerar en primer
término que el propio art. 2758 del Cód. Civil, autoriza al
sujeto que posee en nombre del reivindicante, ya que sólo
exige que se encuentre en posesión de la cosa. A su turno el
art. 2782 Cód. Civil permite que la reivindicación pueda
dirigirse contra el que posee a nombre de otro, razón por la
que quien posee en nombre del reivindicante y desconoce el
derecho de éste, legítimamente puede ser demandado por
reivindicación.

132. Demanda contra quien posee a nombre de otro


que no es el reivindicante. La nominatio auctoris
(art. 2782)

493
El que posee en nombre de otro no está obligado a contestar
la acción reivindicatoria si declara el nombre y la residencia
de la persona a cuyo nombre la tiene. Desde que así lo haga,
la acción debe dirigirse contra el verdadero poseedor de la
cosa. Todo aquel que ejerce la tenencia de una cosa, tiene
—de conformidad con lo que dispone el art. 2464 del Cód.
Civil—, la obligación de "nombrar al poseedor a cuyo nombre
posee, si fuere demandado por un tercero por razón de la
cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la
evicción al poseedor a cuyo nombre posee". Si el tenedor
demandado hace conocer el nombre y residencia de la
persona por quien posee, queda desligado del proceso. Sólo
puede continuarse el juicio contra el tenedor, en el caso en
el que el actor sostenga y posteriormente acredite, que la
cosa se encuentra en poder del tenedor para sí.

133. Procedimiento

El art. 323, inc. 6°. del Cód. Procesal —diligencias


preliminares— permite preparar la demanda, pidiendo al juez
que "la persona que haya de ser demandada por
reivindicación u otra acción que exija conocer el carácter en
cuya virtud ocupa la cosa objeto del juicio a promover,
exprese a qué título la tiene".
A dicho expediente cabe acudir cuando quien reivindica,
desconoce quién ocupa la cosa.
Por su parte, el tenedor que denuncia la persona del
poseedor, queda —en principio— desobligado a intervenir en

494
la causa. Recuérdese que el reivindicante, aun así, puede
insistir en que la demanda se dirija contra aquél.
Si denunciado el presunto poseedor, no se presenta, la
cuestión se resolverá entre otros términos con los efectos
propios de la rebeldía.
Para el caso en el cual el tenedor no denuncie al poseedor
en nombre de quién detenta la cosa, la acción debe
continuar, y en caso de obtener sentencia favorable, ella
alcanza a ambos sujetos.

134. Demanda contra quien no posee y dice hacerlo


(arts. 2784 y 2785). La ficta possesio

Para esta hipótesis, deben contemplarse dos normas, a


saber: a) art. 2784, Cód. Civil: "El que de mala fe se da por
poseedor sin serlo, será condenado a la indemnización de
cualquier perjuicio que de este daño haya resultado al
reivindicante", y b) art. 2785, Cód. Civil: "La reivindicación
podrá intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha
dejado de poseer para dificultar o imposibilitar la
reivindicación". Merced a ellas, es claro acreditado en el
pleito que el que dijo ser poseedor no lo era, la sentencia mal
puede autorizar la restitución de la posesión que no tiene.
Por ello es que en realidad, la del caso se reduce a una
simple acción personal por daños y perjuicios. El recurso al
que acude el régimen legal, es el de sustituir la restitución de
la cosa por la subsidiaria indemnización que fija como objeto
el art. 2758 del Cód. Civil. Entre los daños que constituyen la
495
indemnización que la norma refiere, se cuentan: el valor de
la cosa, si la conducta asumida por el demandado fuera
causa eficiente para la pérdida definitiva de ella por parte del
reivindicante (v. gr. prescripción adquisitiva) y, de igual
modo, los frutos dejados de percibir durante el lapso de
tiempo que duró el pleito con más las costas del juicio. Si el
demandado ha dejado de poseer para dificultar la
reivindicación, será considerado a causa de su dolo,
poseedor.

135. Demanda contra el poseedor a quien el


reivindicante le entregó la posesión

Entregada la posesión voluntariamente, la acción


reivindicatoria resulta improcedente. Recuérdese una vez
más aquí que la acción de que tratamos se justifica en la
medida en la que haya existido despojo. Si aquél no se
produjo, queda sin andamiaje la vía petitoria. Es que la
acción reivindicatoria es procedente cuando la pérdida de la
posesión de la cosa se debe a un hecho involuntario, y no
cuando el poseedor se ha desprendido voluntariamente de
ella.

136. Demanda contra el heredero del poseedor


(art. 2773)

496
Expresa el art. 2773 del Cód. Civil que "La acción de
reivindicación no se da contra el heredero del poseedor, sino
cuando el heredero es poseedor él mismo de la cosa sobre
la que versa la acción, y no está obligado por la parte de que
sea heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte
que tenga en posesión". Es principio general en la materia
que la posesión que ejerce el causante, se transmite a sus
herederos. Ello acontece en el mismo instante de la muerte
del de cujus , merced a la ficción legal que traduce el
art. 3410 del Cód. Civil, al afirmar que "el heredero entra en
posesión de la herencia desde el día de la muerte del autor
de la sucesión, sin ninguna formalidad o intervención de los
jueces, aunque ignorase la apertura de la sucesión y su
llamamiento a la herencia...". El art. 3415, Cód. Civil, señala
que dada la posesión judicial de la herencia, tiene los mismos
efectos que la posesión hereditaria de los descendientes o
ascendientes, y se juzga que los herederos han sucedido
inmediatamente al difunto, sin ningún intervalo de tiempo y
con efecto retroactivo al día de la muerte del autor de la
sucesión. El art. 3416 por su parte precisa que cuando
muchas personas son llamadas simultáneamente a la
sucesión, cada una tiene los derechos del autor de una
manera indivisible, en cuanto a la propiedad y en cuanto a la
posesión. De tal manera que el art. 3417 dice que el heredero
que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido
puesto en ella por juez competente, continúa a la persona del
difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el
difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de
aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Se
transmiten también al heredero los derechos eventuales que
puedan corresponder al difunto. Así, el art. 3418 concluye
que el heredero sucede no sólo en la propiedad sino también
en la posesión del difunto. La posesión que éste tenía se le
transfiere con todas sus ventajas y sus vicios. El heredero
497
puede ejercer las acciones posesorias del difunto, aun antes
de haber tomado de hecho posesión de los objetos
hereditarios, sin estar obligado a dar otras pruebas que las
que se podrían exigir al difunto.

137. Objeto de la acción reivindicatoria

El art. 2759 del Cód. Civil inicia una enumeración de los


objetos que pueden ser reivindicados, de la que se extrae
que sólo pueden ser objeto de la acción reivindicatoria, las
cosas que son susceptibles de ser poseídas.
Resultan de aplicación los arts. 2759 al 2764 del Cód. Civil.
Entre ellas hallamos a las cosas en sí, como objetos
materiales, las cosas por su carácter representativo, los
títulos de crédito nominativos, las partes ideales de las cosas,
los accesorios y las universalidades de cosas.
Mientras que a las cosas en sí mismas cabe darle la
extensión que le acuerda el art. 2311 del Cód. Civil, son
cosas por carácter representativo, los instrumentos en los
que consta la adquisición de derechos reales o personales
sobre cosas muebles o inmuebles.
También son reivindicables los títulos de crédito, en tanto en
ellos se identifica a su titular. Son un ejemplo de ellos las
acciones nominativas.
A su turno se suman como objetos reivindicables las partes
ideales de cosas muebles e inmuebles.

498
Sobre qué cosas son reivindicables, el Código da distintas
pautas, a saber:
Art. 2763. Si la cosa ha perecido en parte, o si sólo quedan
accesorios de ella, se puede reivindicar la parte que subsistía
o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se
quiere reivindicar.
Art. 2764. Una universalidad de bienes, tales como una
sucesión cuestionada, no puede ser objeto de la acción de
reivindicación; pero puede serlo una universalidad de cosas.
En definitiva, trátase de la reivindicación de objetos
particulares de aquélla, y no de la entidad genérica que los
involucra.
En cambio, no son reivindicables (art. 2762) los bienes que
no son cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias,
aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser éstas
reivindicadas, ni las cosas muebles cuya identidad no puede
ser reconocida, como el dinero, títulos al portador, o cosas
fungibles.

138. Incidencia probatoria del cumplimiento de


medidas precautorias en el marco del juicio
reivindicatorio

La guarda y la conservación de la cosa litigiosa contra la


pérdida o deterioros, permite, previa, contemporánea o ya
iniciada la acción reivindicatoria, que el propietario-

499
demandante puede requerir al juez la adopción de distintas
medidas, las que en definitiva
El marco normativo que las autoriza, resulta de los siguientes
preceptos:
Art. 2788. El que ejerce la acción de reivindicación puede,
durante el juicio, impedir que el poseedor haga deterioros en
la cosa que se reivindica.
Art. 2417. Es obligación inherente a la posesión de cosas
muebles, la exhibición de ellas ante el juez, en la forma que
lo dispongan las leyes de los procedimientos judiciales,
cuando fuese pedida por otro que tenga un interés en la cosa
fundado sobre un derecho. Los gastos de la exhibición
corresponden a quien la pidiere.
Art. 2483. El juez del petitorio, puede sin embargo, y sin
acumular el petitorio y posesorio, tomar en el curso de la
instancia, medidas provisorias relativas a la guarda y
conservación de la cosa litigiosa.
Art. 2786. Si la cosa sobre que versa la reivindicación fuere
mueble, y hubiese motivos para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede
pedir el secuestro de ella, o que el poseedor le dé suficiente
seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado.
No se aprecia desacertada la afirmación que, con causa en
lo obrado por el actor merced a las atribuciones que concede
el plexo normativo referido, obtiene indirectamente
elementos para probar la condición de poseedor, de aquel
que efectivamente tiene la cosa.
Véase, por ejemplo, que la medida tendiente a que el
poseedor haga deterioros, redundará en la acreditación física
500
de la detentación de la cosa por parte del demandado.
Asimismo, la manera en que aquélla es llevada a cabo.
También puede extraerse del cumplimiento de dichas
medidas, elementos valiosos para verificar el estado de la
cosa en poder del demandado, y con ello dar entidad a la
reclamación accesoria —si hubiere lugar— por daños.
Puede ponderarse con alcances probatorios que la sentencia
definitiva habrá de ponderar, la documentación que haga
verosímil la pretensión deducida, a los efectos prescriptos
por el art. 210, inc. 4° del Código Procesal —embargo
preventivo—.
Recuérdese en este punto que de ellos —y en la instancia
cautelar— no debe resultar la certeza absoluta del derecho
del reivindicante, sino sólo la presunción —la fuerte y seria
presunción— de aquél.
Cabe admitir que la voz "documentos" a que se refiere el
artículo, no se agota exclusivamente en los instrumentos que
acreditarían la propiedad de la cosa, si por otros el
demandado reconoció —por ejemplo— el derecho del que
pide.

139. Carga de la prueba en la acción reivindicatoria

Hasta aquí, y considerando el tratamiento de la cuestión


dado en el capítulo que antecede, no descartamos que el
primer deber que tiene el accionante es de acreditar su
derecho de propiedad.

501
Hemos precisado pautas concretas en torno a cómo se
prueba la titularidad de un derecho real, en la primera parte
de este trabajo a la que en lo pertinente, nos remitimos.
Así, en la medida en que la acreditación del derecho real que
se ejerce por la posesión se cumpla, el actor se encontrará
habilitado para demandar la reivindicación de la cosa, ya que
de no probar lo primero, sólo la condición de poseedor del
demandado, no podrá ser obligado a restituirla.
A su vez, el derecho del reivindicante, esto es, su condición
de propietario y titular de un derecho real que se ejerce por
la posesión, debe tratarse de uno actual.
No es necesario que demuestre el reivindicante la falta de
derecho a la posesión por parte del demandado, ya que no
puede deducirse de ello el derecho del que demanda.
Si el poseedor actual también acredita tener derechos sobre
el bien, el reivindicante ya no sólo deberá mostrar su
derecho, sino que el suyo es mejor.

140. Acción confesoria

Esta segunda acción real, que atiende a la plenitud del


derecho real, tiende a proteger el ejercicio del los derechos
inherentes a la posesión que ejercen determinados titulares
de derechos reales. Pregona el art. 2420 que son derechos
inherentes a la posesión: las servidumbres activas, reales o
personales, aunque también los derechos correlativos a las
restricciones y límites al dominio.

502
141. Legitimación activa en la acción confesoria

Esta acción se concede a todos los titulares de derechos


reales que encuentran afectados los derechos inherentes a
la posesión que ejerzan. Caso de coposeedores. Si la acción
nace del derecho de poseer que tienen varios sobre una
misma cosa, ella puede ser deducida por cualquiera de ellos.
La cosa juzgada, hace que —con excepción de derechos
accesorios (v. gr. daños e intereses)— sus efectos se
desplieguen a todos los coposeedores, tanto activa como
pasivamente.

142. Legitimación pasiva en la acción confesoria

Prescribe el art. 2797, que la acción confesoria se da contra


cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión
de otro o sus servidumbres activas. Trátase de sujetos que
restringen el consecuente derecho inherente a la posesión,
aunque sea el dueño de la cosa.

143. Prueba en la acción confesoria

503
El art. 2798 del Cód. Procesal, atiende la cuestión al
prescribir que le basta al actor probar su derecho de poseer
el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese
servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante
y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando
fuese tal el derecho impedido.
En tal inteligencia, los legitimados activamente a promover la
presente acción, deben acreditar su derecho a poseer —
tanto como acontece con el deber que tiene quien
reivindica—.
También deben probar el impedimento que afecta la plenitud.

144. Acción negatoria

Una primera aproximación a este remedio, lleva a decir que


la acción negatoria, en comparación con la acción
reivindicatoria, encuentra una lesión de menor gravedad, ya
que en este caso no hay desposesión.
La protección, se extiende a los mismos derechos que la
acción reivindicatoria pero no para defenderlos contra un
ataque tan grave como la desposesión, sino para uno de
menor entidad.
Informa el art. 2800 que este recurso compete a los
poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la
libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa
libertad sea restablecida. Es claro que el menoscabo que
requiere el obrar del tercero, importa —en definitiva—

504
restringir el ejercicio de un derecho de propiedad que se
ejerce por la posesión. El art. 2802, da un ejemplo. Es
fundamental comprender que cuando hay menoscabo, no
hay desposesión sino turbación.

145. Legitimación activa en la acción negatoria


La acción negatoria —prescribe el art. 2801—
corresponde a los poseedores de inmuebles y a los
acreedores hipotecarios impedidos de ejercer libremente
sus derechos.

146. Legitimación pasiva en la acción negatoria

Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de


otro, aunque sea el dueño del inmueble, arrogándose sobre
él alguna servidumbre indebida.
También queda autorizada la acción contra aquel que
realizare actos con la intención de que el usufructo le
pertenece, o la planteada entre condóminos. Siempre debe
verificarse ese impedimento que afecta el derecho de
poseer, e individualizarse al sujeto pasivo que lo impone
atribuyéndose el ejercicio de un derecho que no tiene.
Acción negatoria. Legitimación pasiva. La acción negatoria
se otorga al poseedor de un inmueble contra cualquiera que
menoscabe o le impida ejercer su derecho en la extensión
permitida, invocando un derecho real igual o distinto al del

505
actor con tal que no sea el de dominio. Para que la acción
negatoria sea viable es preciso que se trate de actos que
realmente impidan la libertad del ejercicio de los derechos
reales, ya que de ser ellos un impedimento absoluto y total,
no cabría ejercer dicha acción (SC Buenos Aires, 20/6/1989).

147. Régimen de regularización dominial (ley 24.374)


Analizados pues los caracteres principales de estas
figuras; marcadas las incidencias en orden a la prescripción
adquisitiva, dedicaremos algunas líneas a la aplicación del
tema en materia de la ley 24.374.

Bajo la ley 24.374, sancionada el 7 de septiembre de 1994 y


promulgada parcialmente el 22 de ese mismo mes y año, un
régimen de regularización dominial en favor de ocupantes de
inmuebles destinados a casa habitación, siempre que
acrediten haber ejercido con anterioridad al 1 de enero de
1992 tres años de posesión pública, pacífica y continua. La
posesión, debió haberse adquirido con causa lícita.

Los ocupantes (sus herederos, sucesores particulares,


universales o convivientes) que acrediten la posesión de un
inmueble urbano durante tres años con anterioridad al 1 de
enero de 1992 y su posesión por causa lícita, podrán ocurrir
ante la autoridad administrativa de aplicación para que —
solicitud verificada mediante— se remita la misma a una
escribanía habilitada, la que con los antecedentes
dominiales y catastrales de bien, y previa citación del titular

506
inscripto confeccione una escritura con la relación de lo
actuado, la que por último se inscribirá en el registro
respectivo.
Esta inscripción "producirá los efectos de inscripción de título
a los fines del inicio de cómputo del plazo de prescripción del
art. 3999 del Cód. Civil".
A las varias observaciones que se desprenden del texto de
once artículos (incluido el de forma), una inicial se nos
plantea referida a la trascendencia que ha dado el legislador
a la inscripción que el texto ordena. Para ello decimos que
en nuestro sistema de registro, la inscripción no puede
otorgar mayor derecho que el que consta en su título, y si
bien es cierto que la inscripción agrega al título su plena
oponibilidad frente a la comunidad no interesada o con
interés no publicitado en sede registral, los efectos propios
de ésta, en todos los casos, se conforman desde una
realidad extrarregistral a la que sirven.
De ahí que logra comprenderse cómo es que la ley pueda
indicar que "la inscripción registral (...) producirá efectos de
inscripción de título a los fines del inicio del cómputo del plazo
de prescripción del art. 3999 del Cód. Civil...", cuando, como
quedó visto, todo plazo de prescripción nace por imperio
legal desde el comienzo de la posesión misma.
Atendiendo a la caracterización dada al procedimiento como
de "regularización dominial", y en busca de una
interpretación coherente con un sistema que a sus efectos
no ha sido dejado de lado (arts. 3999, 4010, 4009 y concs.
del Cód. Civil), en el campo de la suposición puede que el
legislador haya creado un nuevo "justo título". Si así fuera,
en vista a lo tratado más arriba, habría confundido la faz

507
instrumental que no es la esencia de la institución. No es lo
que la ley autorizó purgar.

En efecto, por título, como se insiste desde doctrina y


jurisprudencia, hemos referido a la causa fuente en cuya
virtud un sujeto queda investido de potestades reales
suficientes o putativas con relación a una cosa. La
trascendencia del título, tal su consagración legal, habrá de
autorizar la prueba de un derecho real efectivo, o bien —de
haber justo título— la aptitud para exceptuarse por la
prescripción decenal cumplida.

508
QUINTA PARTE

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS VINCULADOS


AL DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

Coordinador: Marcos Mauricio CÓRDOBA

CAPÍTULO 23

LOS PRINCIPIOS QUE REGULAN LOS


PROCESOS DE FAMILIA Y SU APLICACIÓN EN LA
TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

Por Diana Graciela Saiz


SUMARIO : I. La teoría de la prueba.— II. Aplicación de los
principios procesales en la actividad probatoria.— III. Los
procesos de familia y sus principios.— IV. Concepto de prueba.—
V. Objeto de la prueba.— VI. Fuentes y medios de prueba.— VII.
509
Carga de la prueba.— VIII. La conciliación y el rol del juez.— IX.
Valoración de la prueba.— X. Consideraciones finales.

I. LA TEORÍA DE LA PRUEBA
En el desarrollo de los procesos civiles, concluida la etapa
de postulación, y ante la existencia de hechos
controvertidos, se da comienzo a una segunda etapa que
es la probatoria. En ella se desarrolla una actividad de
crucial importancia en cualquier tipo de proceso, y que está
destinada a generar la convicción del juez sobre la
veracidad y ocurrencia de los hechos articulados y
afirmados por las partes. Por tal razón, es que el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, previo a legislar
sobre cada medio de prueba en particular, contiene y
desarrolla un articulado de aplicación general a todos y
cada uno de los distintos medios probatorios y a cada tipo
de proceso.

Reiteramos que la prueba es de fundamental importancia en


el desarrollo del proceso, ya que de ella dependerá el
resultado que tendrá para las partes, pues y tal como lo
sostenía Bentham "el arte del proceso no es esencialmente
otra cosa que el arte de administrar las pruebas"(1) .

Por ello, la doctrina ha elaborado la "teoría general de la


prueba" que implica una noción común de prueba para todo
tipo de proceso, siempre que en ella se distingan aquellos
puntos que por política legislativa, ya que no por razones
de naturaleza o función, pueden estar regulados de
diferente manera en uno u otro proceso(2) .

510
En esta teoría general de la prueba se encuentran
insertas las generalidades que abarcan los problemas más
importantes que entraña el derecho probatorio, como
asimismo también en ella se encuentran aplicados los
principios que regulan el clásico proceso civil que tutela a
los derechos individuales afectados.

II. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES EN LA


ACTIVIDAD PROBATORIA
Nos encontramos en el desarrollo del proceso civil con
una serie de principios —entendidos éstos como directivas
u orientaciones generales en que se funda cada
ordenamiento procesal(3) —, que son de aplicación en la
etapa probatoria, y fundamentales a los efectos del análisis
y estudio de cada uno de los medios de prueba en
particular. Ellos son:
a) principio de unidad , es decir que, y siguiendo a Devis
Echandía(4) la totalidad de las pruebas producidas en el
proceso conforman una unidad, y como tal, así deberán ser
examinadas y analizadas por el juez al momento de dictar
sentencia. En el desarrollo de esa actividad, aquél deberá
confrontar los diversos medios probatorios, su
concordancia o discordancia y manifestar el
convencimiento que se forme con aplicación de las reglas
de la sana crítica.

b) principio de comunidad o adquisición procesal , la prueba


que se produce en el proceso no pertenece a la parte que la
aporta, y no puede ser utilizada por ésta sólo si la beneficia
porque, una vez que se introduce en el proceso, y conforme
511
a los mecanismos establecidos en el código, la prueba se
adquiere para el proceso y no para la parte.
c) principio de contradicción , que requiere indefectiblemente
que las partes sean oídas antes de que el juez dicte alguna
resolución, que puedan contar con la posibilidad de aportar
pruebas, controlar su producción e impugnar las decisiones
judiciales. Es un principio originado en la garantía
constitucional establecida en el art. 18 de la Constitución
Nacional.
d) principio de ineficacia de la prueba ilícita , en el sentido de
que sólo será válida la prueba que se haya obtenido y
producido en forma legal, ergo, la prueba que se obtenga a
través de medios o como consecuencia de un ilícito, carecerá
de valor.
e) principio de inmediación , a través del cual el juez
intervendrá directa y activamente sobre la determinación de
los hechos objeto de prueba, sobre la admisibilidad de los
medios y sobre la producción, para utilizarlos luego al
momento de dictar sentencia.
f) principio de favor probationem , a través del cual se
contemporizan las reglas de la carga de la prueba ante la
dificultad de probar ciertos hechos, llegando hasta a eximir a
las partes de su carga respecto de los hechos normales, o
en caso de duda beneficiar o favorecer a la parte a quien la
existencia de ese hecho dudoso o incierto le ocasionaría un
perjuicio.
g) principio de oralidad , procurándose con los alcances que
permite la norma procesal y los deberes y las facultades
otorgadas a los jueces, la mayor aplicación posible de este

512
principio íntimamente vinculado a la inmediación y a la
concentración.
h) principio de originalidad , dirigido a producir aquellos
medios probatorios referidos directamente al hecho que se
intenta probar, puesto que si la prueba se dirige a hechos
relacionados con el hecho principal, será prueba de otras
pruebas.

III. LOS PROCESOS DE FAMILIA Y SUS PRINCIPIOS

Sostiene Berizonce que "los conflictos familiares, por la


singularidad y complejidad de las causas que los
desencadenan, tanto como las pasiones y enconos que casi
siempre desatan entre sus protagonistas, encierran
situaciones y entuertos humanos, antes que jurídicos. Tienen
toda la dimensión y presentan la riqueza de matices de lo
humano. Las soluciones escapan casi siempre a lo
estrictamente jurídico, al menos a lo que se entiende por
soluciones jurídicas tradicionales"(5) .

Y al contener tales particularidades que lo alejan del


proceso clásico de contenido patrimonial, es que reviste
una total preponderancia el acuerdo por sobre el litigio a
efectos de poder arribar a una solución al problema
familiar.
Por otra parte, generalmente las pretensiones
reclamadas en los procesos de familia se sustentan en
derechos indisponibles e imperativos, debiendo tener en
cuenta el órgano jurisdiccional no sólo los intereses

513
particulares de las partes sino también el denominado
interés familiar, en el sentido de que mientras las partes
persiguen un resultado favorable a sus opuestos derechos
subjetivos, el Estado busca la realización del derecho
objetivo, pero también, y en grado igualmente prevalente,
la consagración de un resultado justo para satisfacer las
apetencias de la comunidad que aspira a que los conflictos
familiares se resuelvan, e inclusive se disuelvan, del modo
que resulte más beneficioso para el núcleo familiar en su
proyección futura. Con lo que a menudo pasan a un
segundo plano los derechos subjetivos de los actores
directos, relegados cuando entran en colisión con los
intereses del núcleo familiar (v. gr. si está integrado
también por menores o incapaces). Como igualmente
quedan preteridas las decisiones históricas, que se
asientan sólo en el pasado (v. gr. la atribución de culpas a
los legitimados directos), frente a las que se proyectan en
perspectiva de futuro(6) .
En respuesta a este orden público familiar cuyo objetivo
se centra en buscar la solución más adecuada y que mejor
beneficie al núcleo familiar, es que el instrumento o
mecanismo procesal que lo permite, no es ni más ni menos
que un proceso judicial especial, denominado proceso de
familia. A este tipo de procesos que contienen
características tan especiales, le son propios y de
aplicación exclusiva y excluyente, una serie de principios
procesales derivados de la aplicación del derecho de
familia, y referidos a:
a) gratuidad y amplio acceso a la justicia;
b) publicización e inquisitoriedad de los procedimientos;

514
c) de inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la
función conciliadora;
d) del favorprobationes ;
e) de oponibilidad erga omnes de la sentencia;
f) de cooperación interdisciplinaria;
g) de simplificación de los procedimientos cautelares;
h) de la perpetuatio jurisdictionis ;
i) del principio de la abreviación de los plazos y de favor por
el trámite más breve y,
j) del interés superior del niño.

La aplicación de los citados principios procesales a estos


procesos especiales de tutela de derechos de familia, ha
llevado a Augusto M. Morello a hablar de la existencia de
una justicia de acompañamiento o de protección(7) .
Ahora bien, y teniendo en cuenta la finalidad y objetivo
del presente trabajo, nos abocaremos a analizar tan sólo
aquellos principios rectores de los procesos de familia
referidos a la prueba y en el marco de la teoría general
desarrollada por el derecho procesal, como son los de
publicización de los procedimientos, de inmediación,
oralidad, de acentuación de la función conciliadora y
del favorprobationes , principios que han sido receptados
en el Proyecto de Ley de Organización y Procedimiento de
Familia, como orientadores en la resolución de los
conflictos de familia (art. 14)(8) .

515
IV. CONCEPTO DE PRUEBA

Según el Diccionario de la Real Academia Española,


"prueba" es la acción y efecto de probar, de demostrar, es
razón, argumento, instrumento u otro medio con el que se
pretende demostrar y hacer patente la verdad o falsedad de
una cosa.
Siguiendo al maestro Carnelutti podemos decir que "el
conjunto de las normas jurídicas que regulan el proceso de
fijación de los hechos controvertidos, constituye, pues, la
institución jurídica de la prueba(9) .
Y tal fijación de los hechos controvertidos va a determinar
toda la actividad que las partes tendrán la carga de desplegar
en el desarrollo de esta etapa del proceso, con la finalidad de
convencer al juez respecto de la veracidad de los hechos que
han articulado y alegado como fundamento de sus
respectivas pretensiones.
Puesto que como el juez nada sabe respecto de la verdad o
falsedad de los hechos afirmados por las partes, se deberá
proceder a la verificación de la exactitud de las afirmaciones
dirigidas a él, como parte necesaria de la cognición de la
causa(10) .

V. OBJETO DE LA PRUEBA

Con respecto al objeto de la prueba o el ¿qué se prueba? tal


y como lo preguntaba Eduardo Couture, algunos autores

516
coinciden en sostener que lo que se prueba son los hechos
históricos que invocan las partes y sus afirmaciones(11) , no
debiendo ser probados, el derecho pues se presume
conocido por el juez (iura novit curia ), como así tampoco
determinados hechos como ser los notorios, evidentes y los
presumidos por la ley.
Ahora bien, para que los hechos sean objeto de prueba,
obviamente deberán ser invocados por las partes en sus
respectivos escritos de postulación (demanda, contestación,
reconvención, contestación de la reconvención) y además,
negados, controvertidos por la otra parte. Ello es así puesto
que el proceso civil es un proceso netamente dispositivo,
siendo una de las manifestaciones de tal principio el aporte
que hacen las partes respecto de los hechos acaecidos,
agregándose otro requisito cual es que sean conducentes,
es decir que tengan un resultado práctico o interés para el
litigio.
Pero, en el ámbito de los procesos de familia esta
manifestación del principio dispositivo, tan formalista e
íntimamente relacionado con la preclusión, debe ceder por
lógica consecuencia por la característica de las pretensiones
articuladas en estos procesos, debiendo ser razonablemente
flexibilizada. Por lo tanto, la incorporación de hechos nuevos
y el aporte de nuevas pruebas deben admitirse e
interpretarse de forma amplia, en búsqueda de la verdad real
y respetando el principio de contradicción(12) .
El principio de disposición de los hechos, supone el aporte y
delimitación del material fáctico, lo que determinará el objeto
de la prueba, y si se suprime el poder de las partes de fijar
los hechos que serán objeto de la prueba, podemos hablar
de una publicización de los procesos dispositivos. Y tal como
continúa sosteniendo el Dr. Kielmanovich, es por tal razón
517
que en algunos procesos de familia, el juez puede considerar
otros hechos (principales) no alegados (directa ni
indirectamente) por las partes, como por ejemplo en el
proceso de divorcio y separación personal , en cuanto a la
admisión o reconocimiento expreso de la existencia del
hecho constitutivo de una causal de divorcio, fuera de los
supuestos contemplados en los arts. 201 y 214, inc. 2º, Cód.
Civil, no releva de prueba a la parte que lo alegó, —con lo
que aquél podría o debería más bien establecerse como
objeto de la misma— a diferencia de lo que sucede en
procesos netamente dispositivos, en los que la admisión del
hecho por la parte es suficiente para "fijarlo", incluso en la
hipótesis de incontestación de la demanda en la que el juez
puede (aunque no necesariamente debe) tener por
reconocidos los afirmados en ella (art. 356, CPCCN)(13) .
Otro ejemplo de publicización, en el cual la actividad del juez
es secundaria, complementaria y contingente, desde el
momento en que puede perfeccionar la actividad de las
partes, respecto de la actividad probatoria, según el mismo
autor lo vemos en los juicios de filiación —deducidos por una
persona mayor de edad— en los que se señala que se
admitirá toda clase de pruebas y que ellas podrán ser
"decretadas de oficio" (art. 253, Cód. Civil), sin que interese
si con ello se suple o no la negligencia de las partes, aunque
respetando, en todos los casos, el derecho de defensa de las
partes, garantía legal y constitucional(14) .

Además, debemos tener en consideración respecto de la


teoría general de la prueba aplicada al objeto de la misma,
que se encuentran exentos de prueba los siguientes
hechos:
a) notorios , es decir aquellos que son públicos,
conocidos por todos, "aquel que entra naturalmente en el
518
conocimiento, en la cultura o en la información normal de
los individuos, con relación a un lugar o a un círculo social
y a un momento determinado, en el momento en que ocurre
la decisión"(15) , conocido por aquellos medios normales de
información. Ahora bien, tenemos que tener en cuenta que
el hecho notorio debe haber sido articulado como
fundamento de la pretensión por la parte, y no tuvo que
haber sido admitido por la otra, pues sólo en este caso el
hecho notorio será objeto de la prueba. Y además,
siguiendo a Devis Echandía si bien debe ser expresamente
invocado en el acto de su proposición, lo que no es
indispensable es alegar su notoriedad(16) ;
b) evidentes , que son los que tienen íntima relación con
las máximas de experiencia, normas de valor general
independientes del caso específico, pero que, proviniendo
de lo que ocurre normalmente en un sinnúmero de casos,
son aplicables en todo otro de la misma especie; y como lo
señala Couture, no rige para este tipo de hechos la
máxima quod non est in actis non est in mundo, pues negar
tales hechos significaría negar la evidencia natural de las
cosas(17) ;
c) presumidos legalmente , pues la "presunción es un
juicio lógico del legislador o del juez, en virtud del cual se
considera como cierto o probable un hecho con
fundamento en las máximas generales de la experiencia,
que le indican cuál es el modo normal como se suceden las
cosas y los hechos(18) . Consecuentemente podemos
hablar de dos tipos de presunciones, la legal que es aquella
que surge de la norma jurídica y la judicial que surge de un
razonamiento del juez en un caso concreto, el cual
partiendo de uno o más hechos, infiere lo ocurrido.

519
La aplicación del principio favorprobationes supone que en
los procesos de familia debe primar en materia probatoria un
criterio amplio, por ejemplo ordenándose la apertura a
prueba antes que la declaración de la causa como de puro
derecho, o favoreciendo la admisión de un medio de prueba
en caso de duda, ello porque la aplicación de un criterio
restrictivo en tal sentido, podría resultar irremediablemente
frustratorio del reconocimiento de los derechos discutidos en
la litis, sin perjuicio de la apreciación que se realice en la
etapa procesal oportuna, es decir, en oportunidad de dictar
sentencia(19) .

VI. FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA

Las fuentes de prueba son aquellas personas o cosas cuya


existencia es anterior a la iniciación del proceso judicial y a
través de las cuales se va a efectuar la representación de los
hechos articulados y conducentes para la dilucidación de
esos hechos, por ejemplo documentos, testigos, etcétera.
En cambio, los medios de prueba son aquellos establecidos
en la norma procesal y que determinan la actividad que
realizarán las partes y el órgano jurisdiccional para incorporar
en el proceso las fuentes de prueba (por ejemplo, el
procedimiento de la prueba testimonial prevista en los
arts. 426 y ss. del CPCCN).
Las fuentes de prueba son limitadas, pues existen o no
existen en una realidad extraprocesal, careciendo el órgano
jurisdiccional de la posibilidad de crearlas, a diferencia de los
medios que son ilimitados, pudiendo el juez establecer la
520
forma en que se producirán aquellos medios que no están
contemplados respecto de su producción en el Código
Procesal, con la limitación impuesta en la norma y referida a
que no deben afectar la moral, la libertad personal de los
litigantes o terceros o no estén expresamente prohibidos
para el caso (art. 378, CPCCN).
Ahora bien, en los procesos de familia, nos encontramos
frecuentemente frente a los que se denominan "hechos
difíciles" debiendo el juzgador en este caso y en procura de
esa justicia de acompañamiento a la que hacía alusión
Morello, facilitar a las partes la posibilidad de demostración
de esos hechos, resolviendo con un criterio amplio la
admisión de medios probatorios flexibilizando las reglas
clásicas del proceso civil, y siempre respetando el control por
ambas partes.
Y asimismo, en el desarrollo de estos procesos que nos
ocupa, en algunos de ellos se articulan hechos que
pertenecen a la esfera de la intimidad de los litigantes, como
por ejemplo el adulterio o la impotencia, considerados
hechos difíciles, pero que a efectos de su acreditación se
aplica las denominadas "pruebas leviores", lo cual permite a
los jueces tener por acreditado un hecho sin que exista
prueba completa y acabada de él. Y como ha sostenido por
la jurisprudencia respecto de la causal de injurias graves, "no
ha de soslayarse que dicha causal en el caso se ha fundado
en comportamientos violentos del marido contra su mujer, los
cuales comúnmente ocurren en la intimidad del hogar, por lo
que generalmente sólo pueden ser observados por quienes
conviven con el matrimonio y es habitual que se ignore la
situación hasta que es revelada por la propia víctima o por
los familiares más cercanos que tomaron conocimiento
directo de la situación. Digo esto a fin de poner de relieve la

521
dificultad que genera la obtención de prueba de esos hechos
cuando existe violencia y se invoca como causal de injurias
graves en el divorcio"(20) .
Recordemos asimismo que en la resolución de los conflictos
de familia, la prueba por excelencia es la indiciaria o
testimonial. Con respecto a esta última, se amplía el criterio
de los procesos civiles clásicos, admitiéndose al testigo de
oídas, al testigo excluido y a aquellos comprendidos dentro
de las generales de la ley. Ello porque parientes, amigos
íntimos, vecinos, pueden y deben ser admitidos como medio
de prueba testimonial en los juicios de familia, habida cuenta
que son ellos quienes conocen la realidad de los hechos
ocurridos dentro del seno familiar.
En tal sentido, el Proyecto de Reforma en su art. 19,
apartado V, establece la posibilidad de que los parientes
consanguíneos o afines en línea directa de las partes,
mayores de 18 años, puedan ser ofrecidos como testigos y
tendrán el deber de comparecer y de declarar en causas
contenciosas, cuando su testimonio pudiese ser apreciado
como esencial, sin perjuicio de resultar facultativo para
aquéllos en los restantes procesos.
Y con relación a la prueba confesional, si bien es admitida
como medio de prueba, su resultado carece del valor que la
norma le asigna en los procesos clásicos civiles,
otorgándosele un valor relativo, ello en atención a que los
hechos y derecho resultan indisponibles.
El principio delfavorprobationessupone que en casos de
objetivas dudas y especialmente dificultades probatorias —
com o acontece habitualmente en los procesos contenciosos
de familia—, habrá de estarse por un criterio amplio a favor
de la producción, admisión y eficacia de las pruebas,
522
teniendo en consideración que los hechos llamados a
constituirse en objeto de las mismas normalmente ocurren
en la intimidad del hogar y, en su caso en presencia de
testigos comprendidos dentro de las generales de la ley,
extremo que autoriza a esperar de las partes una activa
colaboración en la dilucidación de los mismos y a valorar su
comportamiento omisivo en tal contexto como prueba en
contra(21) .
Consecuentemente, el juez de familia debe actuar con un
criterio amplio flexible sobre la admisibilidad y conducencia
de los medios de prueba teniendo en cuenta las pretensiones
que se ventilan en este tipo de procesos.

VII. CARGA DE LA PRUEBA

En el antiguo proceso romano, el juez cuando no estaba


convencido sobre la verdad de los hechos, podía eludir el
pronunciamiento mediante la declaración de non liquet (no lo
veo claro). Pero en la actualidad, los jueces tienen el deber
de fallar ante el caso concreto, y en el supuesto de que las
partes no lo hayan convencido de la ocurrencia de los hechos
por falta de prueba, podrá aplicar las reglas que determinan
la distribución de la carga de la prueba, o en su defecto
ordenar las medidas para mejor proveer previstas en el
art. 36, inc. 4º del CPCCN.
Respecto del onus probandi , el art. 377 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación dispone que "incumbirá la
carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un
hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el
523
tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes
deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o
normas que invocare como fundamento de su pretensión,
defensa o excepción".
El artículo referido recepta dos reglas distintas sobre la carga
de la prueba; en su primera parte alude a la que sostiene que
quien alega un hecho tiene la carga de probarlo (Micheli), y
en la segunda parte se recepta la teoría de Rosemberg(22) ,
según la cual, cada parte soporta la carga de probar la
existencia de los presupuestos de hecho de las normas sin
cuya aplicación no puede el juez hacer lugar a su pretensión,
es decir, cada parte debe afirmar y probar los presupuestos
fácticos de las normas que le son favorables,
independientemente de la posición de actora o de
demandada que asuma en el proceso.
Ahora bien, coincidimos con el Dr. Arazi quien sostiene que
esta segunda parte del artículo no interpreta de manera fiel
la teoría que lo inspiró, puesto que no se trata de la norma
invocada por la parte, sino de la que, en definitiva aplique el
juez, quien puede prescindir del derecho en que el litigante
fundó su petición, conforme al conocido principio iura novit
curia(23).

Esta regla general sobre la carga de la prueba debe ceder


ante determinadas situaciones en las cuales una de las
partes se encuentra en mejores situaciones de probar,
debiendo el juez valorar cuál de las dos partes está en esa
mejor condición para acreditar el hecho controvertido,
criterio que ha sido receptado tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia en el proceso civil.
Ello se acentúa aún más en el proceso de familia, puesto
que en ciertas causas desaparece la rigurosidad
524
establecida en el art. 377, CPCCN, teniendo ambas partes
la carga de probar y consagrándose como principio el de
las cargas probatorias dinámicas, que impone la carga a
quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo(24) .
Consecuentemente, en este tipo de procesos es muy común
y frecuente que se produzca ese desplazamiento del onus
probandi , y se lo atribuya a la parte que se encuentra en
mejores condiciones de producirla, como por ejemplo en
aquellos procesos en los cuales son necesarios elementos
para el emplazamiento biológico de una persona, por
ejemplo la prueba de ADN, pues como sostenía Eduardo
Couture, "quien tiene en su poder la prueba de la verdad y
se rehúsa a suministrarla a los jueces, lo hace por su cuenta
y riesgo. Como litigante, él es libre de entregar o no esas
pruebas, como es libre de comparecer o no a defenderse en
el juicio o a absolver posiciones. Sólo sucede que si no lo
hace, la ley supone que carece de razón y puede pasarse
por las manifestaciones del adversario. Si las
manifestaciones del contrario son falsas, él puede concurrir
con su declaración o con sus documentos a desvirtuarlas; si
no lo hace, lo menos que se puede suponer es que la verdad
o los documentos no le favorecen"(25) .
Íntimamente ligada a este desplazamiento de la carga se
encuentra la solidaridad o cooperación en materia probatoria,
es decir la aplicación del principio de lealtad, probidad y
buena fe procesal y del esfuerzo común de todos los
involucrados en el conflicto para recomponer la relación de
familia, y consecuentemente, de su aplicación puede el
juzgador extraer argumentos de prueba, los denominados
indicios, generados por el comportamiento de las partes en
su relación de familia(26) .

525
La consecuencia procesal del principio de colaboración
aplicado en el ámbito de la prueba, conlleva a la posibilidad
de extraer indicios o argumentos de prueba, derivados de la
omisión de aportar elementos de juicio razonablemente
disponibles para esclarecer la verdad de los hechos
controvertidos —art. 163, inc. 5°, CPCCN—. Y en tal sentido
ha sostenido Morello que ante ese cuadro, el juez de acuerdo
a las particularidades del caso y a la conducta obrada por las
partes, reparará en la quiebra del deber de cooperación,
haciéndolo jugar contra el infractor al representar un módulo
de utilización razonablemente adecuado para arribar a la
acreditación de las afirmaciones controvertidas, y esa falta
de cooperación activa, entre otras matizaciones, traduce la
conducta observada por las partes durante la substanciación
del proceso y podrá constituir un elemento de convicción
corroborante de las pruebas, inclusive los indicios y
presunciones, para juzgar la procedencia de las respectivas
pretensiones(27) .

VIII. LA CONCILIACIÓN Y EL ROL DEL JUEZ

La conciliación es un acto procesal celebrado ante el tribunal


de la causa, o ante un organismo administrativo, a fin de que
un tercero (juez, conciliador, etc.) logre que las partes lleguen
a un acuerdo que ponga fin al conflicto(28) .
En el desarrollo del proceso, el Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, en el art. 34, inc. 1º, le impone al
juez el deber de estar presente bajo pena de nulidad en la
audiencia del art. 360, que tiene una primera faz

526
estrictamente conciliadora, como así también en la audiencia
que debe fijar en los juicios de divorcio y nulidad de
matrimonio, en la resolución que ordena correr traslado de la
demanda. Por otra parte, y conforme el art. 36, inc. 2º,
deberán intentar una conciliación total o parcial del conflicto
pudiendo disponer en cualquier momento la comparecencia
personal de las partes para intentar una conciliación.
Dada la particularidad de los procesos de familia, la instancia
conciliadora debe estar presente desde el primer momento
en que las partes recurren a la justicia para solicitar su
protección o posibilitar el ejercicio de sus derechos. Es decir,
que no se debe avanzar sin intentar previamente un
acercamiento entre las partes en conflicto a la par que se
destaca que "en numerosas ocasiones la conciliación no se
refiere a las acciones principales (por ejemplo divorcio) sino
a los temas conexos (alimentos, etc.). En otros casos,
aunque no se logre un avenimiento que ponga fin al conflicto,
se debe destacar el papel clarificador que se cumple en el
sentido de informar a las partes sobre el ejercicio de sus
derechos o sobre el cumplimento de las obligaciones y
posibilitar la formulación de acuerdos relativos a los hijos
menores o a los bienes. La regla entonces, es la de procurar
la conciliación en todas las etapas del trámite y en todas las
cuestiones sometidas al tratamiento del fuero. Sin embargo,
cabe advertir que no todas las materias aparecen en
principio, como susceptibles de conciliación. En ocasiones se
requiere, imprescindiblemente, una declaración judicial
expresa. Por ejemplo, en los juicios de adopción, nulidad de
matrimonio y liquidación de los bienes adquiridos durante la
unión matrimonial"(29) .
El proceso de familia en la Provincia de Buenos Aires (ley
13.634), prevé que una vez trabada la litis, el juez convocará

527
a una audiencia preliminar en la cual deberá intentar que los
litigantes pongan fin al conflicto mediante una conciliación o
un avenimiento amigable, reiterándose esa función
conciliadora que inicialmente la tiene el consejero de familia
(art. 843, inc. 3º, CPCCBA), y posteriormente, al fijarse la
audiencia de vista de causa, el juez deberá nuevamente
intentar conciliar a las partes (art. 849, CPCCBA).
A través de la implementación de las audiencias
conciliatorias, el juez se impone como el verdadero director
del proceso, adquiriendo un rol activo en su desarrollo, con
una preeminencia total de la inmediación, es decir el contacto
directo entre el juzgador y las partes, pudiendo desactivar el
conflicto, procurando pacificarlo y obtener de tal forma una
solución a través de concesiones mutuas.
Esta función conciliadora implicará que en algunos casos
pueda el juez obtener una solución o componenda total y en
otros casos sólo parcial, puesto que hay determinadas
cuestiones que sólo pueden ser resueltas por el órgano
jurisdiccional, como por ejemplo la pretensión referida al
divorcio vincular, pero sí pueden solucionarse a través de la
conciliación las cuestiones conexas como ser los alimentos,
tenencia, régimen de visitas, etcétera.

IX. VALORACIÓN DE LA PRUEBA

Siguiendo a Devis Echandía podemos decir que "por


valoración o apreciación de la prueba judicial se entiende la
operación mental que tiene por fin conocer el mérito o valor
de convicción que pueda deducirse de su contenido"(30) ,
528
puesto que, al llegar a la etapa final del proceso, "tiene lugar"
el acto jurisdiccional por excelencia cual es, la decisión que
resuelve el conflicto llevado por las partes, acto en el cual
realiza una actividad de análisis de cada uno de los medios
producidos, reconstruyendo los hechos y determinando su
convencimiento sobre los mismos.
Existen diversos sistemas de valoración de las pruebas
producidas, como ser el denominado de tarifa legal o tasada,
que es aquel en el cual el legislador determina el valor de
cada una de ellas, debiendo el juez menguar la eficacia de
un medio conforme a lo establecido en la norma. A través de
este sistema el juez realiza una actividad mecánica porque
le está vedado crear un criterio personal sobre los medios de
prueba producidos en el proceso, y más aún, lo obliga a
aceptar soluciones en contra de su convencimiento lógico y
razonado.
En el sistema de la libre apreciación de la prueba o libre
convicción, el razonamiento del juez no se apoya
necesariamente en la prueba que surge del proceso, ni en
medios de información que pueden ser fiscalizados por las
partes. Dentro de este sistema, el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad "con la prueba de autos, fuera
de la prueba de autos y aun contra la prueba de autos"(31) .
Las reglas de la sana crítica es el sistema a través del cual
el juez, utilizando la lógica y las máximas de experiencia
realiza una valoración sólida en cuanto a su argumentación
y válida en cuanto a su mecanismo. La frase "sana crítica"
aparece en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855,
referida a la apreciación de la prueba de testigos. De allí pasó
a la legislación iberoamericana, para extenderse después a
todos los medios de prueba, salvo disposición en contrario
(art. 386, CPCCN)(32) .
529
Sobre este tema Peyrano dice que la valoración de la prueba
tiene que realizarla el juez teniendo en cuenta que "el
material probatorio ha de ser apreciado en su conjunto
mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los
diversos elementos de convicción arrimados a los autos,
única manera de crear la certeza moral necesaria para dictar
el pronunciamiento judicial definitivo"(33) , y Devis Echandía
que "...los diversos medios aportados deben apreciarse
como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado
sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho
sobre su valor de convicción...". Para una correcta
apreciación no basta tener en cuenta cada medio
aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que en
realidad le corresponda, porque la prueba es el resultado de
los múltiples elementos probatorios en el proceso, tomados
en su conjunto, como una "masa de pruebas, según la
expresión de los juristas ingleses y norteamericanos"(34) .
Sobre la valoración de la prueba, la jurisprudencia ha dicho
"...a los efectos de no perder de vista el panorama completo
que dio lugar a la ruptura matrimonial, no es necesario en los
procesos de divorcio entrar en un exceso de detalles. Porque
si se hiciera un análisis parcial de los hechos, o éstos fueran
aisladamente considerados, se puede inducir a una
conclusión errada. Como tampoco debe darse desmedida
importancia a aparentes contradicciones, ni subestimarse a
uno o varios testigos, sin verificar, a través de todos los
elementos de convicción, las causas y razones
determinantes de la ruptura matrimonial. Por ello, a pesar de
que existan testigos que considerándolos aisladamente
puedan ofrecer reparos, bien pueden presentar un panorama
objetivo de las relaciones matrimoniales confrontando sus
dichos con los restantes y complementándolos con los
diversos elementos de prueba obrantes en la causa"(35) .
530
Y que "tampoco asiste razón al recurrente cuando pretende,
por aplicación del art. 427 del Código Procesal, la exclusión
del testimonio brindado por el padre de la actora. En efecto,
en los juicios de filiación no es dable excluir el testimonio de
familiares y amigos de los interesados en oportunidad de
valorarse la prueba, toda vez que ellos son, por el carácter
íntimo de las relaciones cuya investigación se requiere
quienes están mejor informados de los hechos"(36) .
Otro elemento útil al momento de la valoración de la prueba
será el comportamiento de las partes. Este medio admitido
con carácter de indicio en los códigos procesales, y limitado
a la actuación del actor y demandado, prevé que las partes
obren correctamente para convencer al juez puesto que,
como lo señalaba Calamandrei "a la larga también en el
proceso la honestidad termina por ser un buen negocio"(37) ,
pues conforme lo establece el art. 163, inc. 5º del CPCCN, el
juez explicitará en el texto de la sentencia que ha tenido en
cuenta la conducta de las partes en el desarrollo del proceso,
para que el litigante se dé cuenta que su inconducta procesal
le ocasionó un perjuicio en la decisión final.

Respecto de la prueba indiciaria, ésta opera a partir de la


comprobación de ciertos y determinados hechos a partir de
los cuales se induce "mediante un argumento probatorio"
según las normas de experiencia común o científica del
magistrado, la ocurrencia de otros hechos. El hecho que se
quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es
conocido, pues a través de la percepción del juez o de un
tercero, sino mediante su deducción a partir o derivada de
un hecho previamente probado por prueba directa —no se
puede extraer presunción de presunción— el hecho que
sirve para la comprobación de aquél, vale decir el indicio, a
partir del cual se lo deduce o induce "mediante argumento
531
probatorio", según normas de la experiencia común o
científica del magistrado, en tanto esa consecuencia
aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico(38) ,
reivindicándose para el juez en este marco, una amplia
libertad en lo que se refiere a la concreta eficacia que cabe
reconocer a la prueba indiciaria, de manera que también
exclusivamente de ella el juez puede deducir su convicción,
extremo que implica acordarle a la conducta, aisladamente
o en conjunción con los restantes medios de prueba, un
peso incluso concluyente para la decisión del conflicto(39) .
Por ejemplo, cuando se alegaron injurias graves con
motivo de una relación homosexual, la resistencia a
someterse a la inspectio corporis se puede estimar como
un indicio en su contra, libremente valorado por el juez de
acuerdo a las reglas de la sana crítica(40) , o en el caso del
juicio de alimentos cobran enorme importancia los indicios
respecto del nivel de vida que el alimentante disfrute y
represente(41) .
El citado Proyecto de Reforma, en su art. 19, apartado IV,
establece en tal sentido que la conducta de las partes, y en
particular, el silencio opuesto por éstas a interrogatorios, sus
incomparecencias, falsedades o contradicciones, serán
reputadas, individualmente o en conjunto, como indicios
libremente valorables por el juez en contra del sujeto de que
se trate, con eficacia incluso concluyente de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, y en tanto y en cuanto tales acciones
u omisiones no se hubiesen realizado con el deliberado
propósito de disponer indirectamente de derechos en cuyo
ejercicio se encuentre comprometido el orden público.
Relacionado también con el tema de la valoración de la
prueba, debemos señalar la importancia otorgada por el

532
órgano jurisdiccional a la prueba genética, puesto que se ha
mostrado proclive a otorgar un peso determinante al
resultado obtenido en el examen genético, aun cuando se
trate de la única prueba producida en un juicio(42) pues es
muy común que en los procesos de filiación, el órgano
jurisdiccional suspenda y supedite la producción del resto de
la prueba al resultado del examen de ADN. Ello en atención
a que sin perjuicio de considerar o no prueba excluyente a
los exámenes genéticos, resulta sumamente dificultoso para
el juez apartarse de dichas pruebas, al no existir otras de
idéntica jerarquía o del mismo valor científico(43) , pero
recordando siempre que no se trata de una prueba legal,
puesto que el juez debe valorarla —a pesar de la fuerte
convicción que ella conlleva— de acuerdo con las reglas de
la sana crítica.

X. CONSIDERACIONES FINALES

Habida cuenta de las características propias de los


denominados procesos de familia, la naturaleza de las
cuestiones que en ellos se debaten y por aplicarse normas
de orden público, el derecho procesal como instrumento y
herramienta a través del cual los justiciables pueden
reclamar sus derechos, debe adecuarse y reinterpretarse
para lograr y brindar un efectivo servicio de justicia.
En dicha tarea resulta fundamental el rol de los operadores
jurídicos, quienes deben de tener la claridad necesaria
respecto de los hechos aportados por las partes,
533
preconstituyendo pruebas en caso de ser necesario y
posible, de utilizar los medios técnicos disponibles, del uso
de las denominadas pruebas científicas requiriendo la
opinión de los expertos de las distintas disciplinas, para
luego, convertirlos en pruebas útiles para ayudar a la parte
que asisten en el reclamo de sus pretensiones. Todo ello sin
olvidar que en estos procesos deben favorecer e impulsar
siempre la posibilidad de autocomposición de estos
conflictos. El abogado pues, tiene reservada una misión
trascendente en el plano del quehacer probatorio, un claro
compromiso con la justicia necesitada de su imprescindible
aporte, en una labor muchas veces ardua, anónima y
fatigosa, pero que amerita una de las principales condiciones
del oficio(44) .
Y respecto del órgano jurisdiccional, en la materia que nos
ocupa, los jueces deben cumplir un rol activo, pues son los
protagonistas de un nuevo modelo de justicia para esta clase
de conflictos, cual es la justicia de colaboración o
acompañamiento, en la cual el juez, sin claudicar el principio
de imparcialidad, se coloca cerca de las partes,
adentrándose en el conflicto para orientarlas buscando
soluciones no traumáticas que contemplen los intereses en
juego, apoyándolas y colaborando con ellas, a través de la
información y hasta con el auxilio técnico, ello con el fin de
compensar las desigualdades de los contrincantes,
particularmente en conflictos de interés social como son los
derivados de situaciones de familia y menores(45) .

534
CAPÍTULO 24

DERECHO PENAL DE FAMILIA

Por José María Cifuentes Villanueva y Mariángeles


Cifuentes Villanueva
SUMARIO : I. Incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar: 1. Independencia de la normativa penal. 2. Sujetos
intervinientes en la configuración del delito. 2.1. Pasivo. 2.2.
Activo. 3. Delito de omisión y peligro abstracto. 4. Implicancias
objetivas del tipo penal. 5. Dolo: ¿requisito esencial para la
configuración del tipo penal? 6. Delitos de acción pública y
privada. 7. Necesariedad de pago total. — II. Insolvencia
alimentaria fraudulenta: 1. Sujetos intervinientes en la
configuración del delito. 1.1. Activo. 1.2. Pasivo.— III.
Impedimento de contacto de menores con sus padres no
convivientes.

"...y hay veces en que 'La cara de la desgracia' desciende sobre


la más sagrada de las instituciones. En vano será entonces que
reclamemos del derecho una respuesta fecunda e iluminadora.
En territorios lejanos y silenciosos, ha nacido Aquel que se
llamará Nuestra Justicia. El comienzo del bien, la parábola de la
ternura".

Ortega y Gasset.

El devenir de las ciencias jurídicas ha producido un avance


sustantivo en lo que a defensa de los derechos de la familia

535
respecta. Hoy en día los derechos de los niños y de sus
progenitores y/o padres adoptivos encuentran refugio en la
legislación local e internacional intentando así orientar la
balanza hacia el lado de la promoción y estimulación de la
célula fundacional de toda sociedad, la familia.

Ya con la sanción de la Constitución Nacional de 1949 se


avizoraban tiempos de cambio y de toma de conciencia por
parte del legislador al incluir en el art. 37 de la misma los
derechos relativos a la familia por vez primera: "I. Del
trabajador. (...) 8. Derecho a la protección de su familia. La
protección de la familia responde a un natural designio del
individuo, desde que en ella generan sus más elevados
sentimientos afectivos y todo empeño tendiente a su
bienestar debe ser estimulado y favorecido por la comunidad
como el medio más indicado de propender al mejoramiento
del género humano y a la consolidación de principios
espirituales y morales que constituyen la esencia de la
convivencia social"(1) . Así también, encontramos una
especial protección en la sección dirigida propiamente a la
familia en la que se anuncia que "como núcleo primario y
fundamental de la sociedad, será objeto de preferente
protección por parte del Estado , el que reconoce sus
derechos en lo que respecta a su constitución, defensa y
cumplimento de sus fines (...) La atención y asistencia de la
madre y del niño gozarán de la especial y privilegiada
consideración del Estado".

Encontramos allí uno de los primeros intentos jurídicos


más importantes para la efectiva defensa de los derechos
de la familia.

536
Situándonos ya en el siglo XXI vemos que la legislación
referente a la cuestión que aquí analizaremos se encuentra
ampliamente protegida por el ordenamiento normativo
nacional e internacional, como hemos enunciado.
Aun así, y con el avance de otras ciencias como la
psicología y la psicopedagogía, nos vemos forzados a
analizar los alcances de esta protección jurídica en virtud
de que logre efectivamente su cometido y resguarde a los
miembros de la familia.
En atención a lo expuesto, analizaremos los alcances de
las leyes 13.944 y 24.270 con el objetivo de comprender
qué tipo de sanciones penales se merecen aquellos sujetos
que se abstengan de realizar aquello que por obligación
natural, civil y penal deben efectuar en orden a la
protección de la familia.

I. INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA


FAMILIAR

Comprendida por los artículos de la ley 13.944, la obligación


de prestar asistencia a los miembros de la familia protege la
integridad física y psíquica de aquellos miembros de la
familia que por diversas cuestiones puedan hallarse en
desventaja material y/o afectiva con respecto al resto de la
misma al resguardarle la prestación de "los medios
indispensables para la subsistencia".
Se intenta salvaguardar la integridad de los integrantes de la
familia a fin de respaldar la base social de la comunidad y
llevar efectiva protección a quienes ven sus derechos

537
conculcados; por medio de la represión penal a los
infractores de estos derechos propios de la familia.

1. Independencia de la normativa penal

El Código Civil argentino contempla en su art. 372 que "La


prestación de alimentos comprende lo necesario para la
subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la
condición del que la recibe, y también lo necesario para la
asistencia en las enfermedades" dejándonos en claro en qué
consisten los "medios indispensables para la subsistencia".
Si bien entendemos que la educación escolar y, en su caso,
universitaria debe considerarse comprendida por el espíritu
de la normativa civil citada lo cierto es que aún es materia de
estudio y de análisis por parte de la jurisprudencia actual.
No obstante ello, el art. 2° de la ley 13.944 dictamina que no
es necesario que exista previamente una sentencia civil para
configurarse el delito en cuestión ya que el proceso de
alimentos es independiente de la reprochabilidad propia de
la normativa penal cuyo fin no es patrimonial sino restrictivo
de la libertad de quien incumple con sus obligaciones
familiares.

2. Sujetos intervinientes en la configuración del delito

538
2.1. Pasivo

En lo que respecta a los sujetos intervinientes en el delito de


incumplimiento de los deberes de asistencia familiar
encontramos que en primer término, el art. 1° de la ley en
estudio menciona como pasivo a "su hijo menor de dieciocho
años, o de más si estuviere impedido" asegurando el
cumplimiento de los derechos de los niños al penar con
prisión o multa a quien incumpla con la debida asistencia
proveniente del derecho natural, mucho tiempo antes de ser
amparados por los diversos tratados internacionales que hoy
gozan de jerarquía constitucional.
El menor de edad encuentra en los términos de la presente
ley el efectivo cumplimiento de su derecho a una
alimentación acorde con la edad y requerimientos físicos, a
una vivienda digna y saludable, a una vestimenta acorde con
sus necesidades y a una asistencia médica en las
enfermedades para poder gozar así de una infancia
sustentable como base para el desarrollo físico y cognitivo
total del menor, de manera tal de poseer todas las
herramientas necesarias para trabajar, estudiar y formar una
futura familia. Si la familia del niño no puede asegurar el
pleno cumplimiento de sus derechos, es el estado por medio
de la Justicia el que debe nivelar la balanza y sancionar al
incumplidor de los mismos para salvar esa vida de un
desafortunado destino.

Amén de lo expuesto, el art. 2° de la ley 13.944 menciona


como otros sujetos pasivos protegidos a los padres
impedidos; a los hijos adoptados menores de dieciocho
años, o de más si estuvieran impedidos; al adoptante
impedido; a los menores de dieciocho años o de más si

539
estuvieran impedidos, o al incapaz, que se hallen bajo
tutela, guarda o curatela; y al cónyuge inocente separado
legalmente por la culpa del otro cónyuge.
Es decir que, como indicamos al inicio de este capítulo,
los sujetos pasivos protegidos por la ley son aquellos que
por alguna u otra cuestión se encuentra en inferioridad de
condiciones físicas y/o psíquicas de sustentarse por sus
propios medios, requiriendo de su familia la ayuda para ver
satisfechas todas sus necesidades. Por designio natural y
por razonamiento lógico, los seres más cercanos a los
sujetos pasivos son quienes deben asegurar su
subsistencia y su desarrollo.
Como podemos observar, la ley 13.944 no sólo protege a
los menores de edad, sino también a los adultos que se
encuentren impedidos y al cónyuge no separado
legalmente por su culpa. Razón por la cual podemos
entender que dicha normativa tiene como bien jurídico
tutelado a la familia en sí, entendiéndola como conjunto de
lazos afectivo-materiales efectivamente conducentes al
desarrollo de la personalidad y de la propia vida que, en
conjunción con los habitantes de la nación, constituirán la
base del desarrollo productivo y emotivo total. Si una
sociedad no vela por la protección de la familia, corre el
riesgo de debilitar sus propios cimientos. Es por eso que la
defensa de los derechos del niño y de su entorno emocional
es primero un deber natural y luego una exigencia positiva.
El Estado no puede por tanto desatender esta problemática
y necesariamente debe reprimir con la norma civil y penal
a quien atente contra los más necesitados.

540
2.2. Activo

En la norma en estudio encontramos que el art. 1°, los


sujetos activos sancionados en primer término son los
padres que "se substrajeren a prestar los medios
indispensables para subsistencia a su hijo menor" o
impedido. Es así como pareciera que la mención en primer
lugar de la obligación parental por sobre las demás, es fruto
de un natural designio de protección de la prole.
Continúa la enunciación de los sujetos activos en el art. 2° al
decir que será reprochable el accionar de "substraerse a
prestar los medios indispensables para la subsistencia" del
hijo, con respecto a los padres impedidos; del adoptante, con
respecto al adoptado menor de dieciocho años, o de más si
estuviere impedido; y del adoptado con respecto al adoptante
impedido; del tutor, guardador o curador, con respecto al
menor de dieciocho años o de más si estuviere impedido, o
al incapaz, que se hallaren bajo su tutela, guarda o curatela;
y por último del cónyuge, con respecto al otro no separado
legalmente por su culpa.
La normativa legal resulta de clara comprensión y asimilación
teniendo en consideración que es la familia el objeto digno
de protección por la ley 13.944 y por ende son sus propios
miembros naturales o adoptivos los responsables de su
cumplimiento.

3. Delito de omisión y peligro abstracto

541
La figura en análisis tiene ciertas particularidades que
merecen ser analizadas. Cabe señalar que conforme lo ha
entendido la jurisprudencia, el presente es un delito de
omisión y de peligro abstracto.
Esto es así porque se entiende que no es necesario acreditar
daño alguno sino sólo demostrar la existencia del
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que de
por sí conlleva innumerables consecuencias negativas para
con el sujeto pasivo.
Al respecto, se ha dictado el fallo plenario "Aloise"(2) en el
cual se acordó el tratamiento de esta figura delictiva de la
forma antes descrita.

Así lo afirmó el Dr. Romero Victorica en su voto al decir:


"Entiendo que el delito de incumplimiento de los deberes
de asistencia familiar tiene por presupuesto la carencia, en
el sujeto pasivo, de los medios indispensables para la
subsistencia; que no excluye el delito el hecho de que otras
personas suplan con su auxilio la defección del obligado;
que la incriminabilidad del hecho no requiere que aquel
estado de carencia sea consecuencia causal de la omisión
del obligado, ni tampoco que tal omisión tenga algún
resultado especial, concreto agregado al de que subsista la
situación de necesidad (...) el delito que nos ocupa es de
omisión y de peligro abstracto".
En el mismo sentido y con gran claridad conceptual, el Dr.
Cabral afirmó también que "las dificultades que entraña la
aplicación de la ley 13.944 no derivan tanto de la noción de
medios indispensables para la subsistencia —a cuyo
alcance me referí in re Netti— como de la determinación
del dolo con que pueda haber obrado el autor, porque
indudablemente la omisión debe ser deliberada, maliciosa,
542
según así resulta de la expresión 'se sustrajera' empleada
(...) Por eso pienso que el límite de aplicación de la figura
está dado, no por la existencia de un peligro concreto para
el sujeto pasivo del delito, sino por la efectiva
comprobación de que la persona obligada se sustrae a la
prestación de los medios indispensables para la
subsistencia de aquél, a pesar de haber sido requerido al
efecto y a pesar de encontrarse en condiciones de hacerlo.
De acuerdo a ello, pues, conforme a mi opinión, no basta
para configurar el delito de que se trata la nueva omisión
del agente, si esa actitud pasiva no está acompañada del
propósito de sustraerse a la prestación, revelado por la
negativa a cumplirla no obstante haberle sido reclamado en
cualquier forma que sea; esto, con la salvedad de que para
nada interesa la circunstancia de que la subsistencia de la
víctima carente de recursos propios esté asegurada de
hecho por la caridad de terceros o por la acción de
personas obligadas en grado secundario con relación al
agente, ya que de lo contrario se frustraría en la práctica la
auténtica finalidad de la ley (...) Formuladas estas
aclaraciones que creo pueden contribuir a fijar los
verdaderos perfiles y límites de aplicación de la figura
delictiva de que se trata, reitero mi opinión en el sentido de
que el delito creado por la ley 13.944 es de omisión y de
peligro abstracto, no requiriendo, por lo tanto, la
concurrencia de una situación de peligro concreto para la
víctima".
En idéntico sentido, el Dr. Frías Caballero en la doctrina
plenaria sentada en el fallo "Gómez, Isabelina"(3) de fecha 31
de marzo de 1993 expuso que "Si se piensa en el delito que
describe el art. 108 del Cód. Penal, se comprueba en seguida
que es de idéntica índole a los previstos en la ley 13.944. La

543
doctrina nacional y extranjera (referida a tipos semejantes)
admite en forma unánime que el delito de omisión de socorro
es puramente omisivo y de peligro abstracto. Lo demuestra
la simple lectura del texto citado, incluso con una notable
peculiaridad que importa mucho poner aquí de resalto: el tipo
caracteriza una de sus hipótesis mentando expresamente la
situación de peligro en que debe encontrarse el sujeto pasivo
mayor de 10 años. Es, sin embargo, patente que es extraña
a la perfección del delito la exigencia de que el autor haya
causado materialmente el riesgo. No se trata, pues, en
manera alguna, de un delito de peligro concreto (...) En
síntesis, me inclino decisivamente por la tesis del peligro
abstracto; el delito no requiere más que la omisión sin
exigencia de consecuencia ulterior alguna".
El delito en estudio resulta ser un claro exponente de los de
omisión y peligro abstracto ya que el solo hecho de
configurarse esta actitud incumplidora por parte del sujeto
activo se coloca en riesgo la existencia misma del sujeto
pasivo y con ello se configura inmediatamente el tipo objetivo
propio de la ley 13.944.

4. Implicancias objetivas del tipo penal


Cabe señalar que conforme ha quedado dicho en el
presente capítulo, la ley es bastante clara al sancionar la
substracción a prestar "los medios indispensables para la
subsistencia" a aquel miembro de la familia que por
diversas razones no pueda adquirirlos por su propia
cuenta.
La sola ausencia de estos medios genera la configuración
del delito en cuestión y somete al incumplidor a la
544
reprochabilidad propia de la normativa penal sin importar si
algún tercero a título gratuito suministrare los mismos para
con el sujeto pasivo.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido: "En cuanto a
la tipicidad agregaremos que el art. 1° de la ley 13.944 no
requiere la producción de un resultado dañoso, ni la
existencia de un peligro real y concreto para las víctimas,
como consecuencia del incumplimiento. Ello es así porque
la ley tiende a proteger a la familia, a los lazos familiares y
este bien no necesita ser afectado, no correr efectivo riesgo
para que el delito se configure. Por ello "la mera posibilidad
de que se pongan en riesgo los medios indispensables
para la subsistencia de los alimentados basta para que se
tenga por satisfecha la tipicidad". Tampoco puede ser
eximido el obligado por los aportes que terceras personas
obligadas pudieran efectuar (art. 3° de la misma ley)"(4) .
En el mismo sentido el doctor Vila sostuvo: "El hecho en
estudio, configura un delito de pura omisión, la que se
encuentra fehacientemente probada a través de la propia
confesión del procesado quien admite no haber pasado los
alimentos correspondientes aduciendo la falta de
emolumentos suficientes para ello, pero reconociendo la
percepción de haberes en los meses de diciembre de 1982,
enero de 1983, febrero del mismo año y evaluando en cifras
similares lo cobrado durante los restantes meses de ese
año, lo que permite suponer que si éstos eran exiguos, le
permitirían no obstante contribuir aunque mínimamente a
la atención de sus hijos (ver declaración indagatoria fs.
10/11)". Al respecto concluye el fallo el doctor Madueño
afirmando que "De lo actuado surge que ni en su más
mínima expresión los menores víctimas han recibido la
preocupación asistencial de su progenitor, por lo que

545
adhiero al voto que antecede y expido el mío e n idéntico
sentido"(5) .
Así también se ha sostenido que "El autor debe tener la
posibilidad de cumplir con su deber jurídico, pues la ley sólo
puede exigir lo exigible. Cuando hay imposibilidad material
de cumplir con la obligación, el sujeto no se sustrae, o sea
no incurre en una omisión (...) Los extremos anteriores no
pueden soslayarse por aplicación mecánica del principio de
que se trata de un delito de peligro abstracto trasladando la
carga de la prueba al imputado, con independencia de las
condiciones sociales y laborales en que se desenvuelve, o
las consecuencias para el bien jurídico protegido, que es la
integridad familiar. Todo ello sin perjuicio de la permanente
discusión teórica acerca de la constitucionalidad de los
delitos de peligro en sus distintas variantes"(6) .

Las implicancias que existen en torno a la indispensabilidad


de ciertos medios para la subsistencia del sujeto pasivo se
centran en la necesidad que tiene el mismo de poder
desarrollarse con normalidad, en un ambiente propicio para
la formación de todas las herramientas básicas que la
sociedad va a requerirle para desempeñarse en el mundo
emocional y laboral.
La ausencia de estos medios indispensables trae consigo un
desmembramiento familiar aún mayor al ya acaecido con
anterioridad y genera una herida en el espíritu que puede
ocasionar problemas a mediano y largo plazo de
desconocidas dimensiones.
Ha quedado dicho pues, que el sujeto agente debe cumplir
en la medida que su condición económica lo permita. Esto
significa que la ley 13.944 sólo requiere de quien tiene la
546
obligación asistencial la preocupación y la ocupación ni más
ni menos que por la propia vida de aquel que la normativa
protege. Y esto es lo que en definitiva va a prevalecer incluso
en la psiquis de quien es asistido, ya que dar lo que cada uno
puede es siempre un signo de cariño y de afecto que será
agradecido.

5. Dolo: ¿requisito esencial para la configuración del


tipo penal?

A este respecto, el art. 1° de la ley 13.944 sostiene que el


sujeto agente debe "substraerse" a prestar los medios
indispensables para la subsistencia del sujeto pasivo. Esta
acción se interpreta como voluntaria por parte del agente y
por ende realizada con representación de sus alcances. De
ninguna manera podemos interpretar que el sujeto activo
pueda llegar a omitir las diligencias exigidas por la naturaleza
de la obligación familiar que lo vincula ya que la manutención
y asistencia al damnificado es inherente a las propias
circunstancias de las personas involucradas.
La jurisprudencia ha dicho que "El haber recibido
U$S 300.000 en efectivo, como surge de la escritura ya
mencionada, le permitió certeramente cumplir con la
prestación alimentaria hacia sus dos hijas menores que
adeudaba desde hacía casi un año. No resulta creíble, y
menos aceptable que realizara negocios riesgosos en cabal
conocimiento de que adeudaba casi un año de prestación
alimentaria y que ponía en riesgo la subsistencia de sus hijas.
Con lo manifestado se ha acreditado que la omisión descripta
ha sido dolosa. 'En el dolo la prelación lógica coincide con la
547
prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo siempre
debe estar antepuesto al volitivo. Los actos de conocimiento
y de resolución son anteriores a los de acción, pues éstos no
pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar
una resolución' (Zaffaroni, Eugenio R., Alagia y Slokar,
"Derecho Penal Parte General"; ps. 495/505)"(7) .
Si bien es una cuestión que aún se encuentra discutida, la
exigencia del dolo en el incumplimiento obrado varía de
acuerdo a los criterios jurisprudenciales. Algunos se inclinan
por la necesidad de aparición de la malicia y previa
deliberación como factor de atribución de la responsabilidad
al ser requerido el debido cumplimiento. Es así como se ha
dicho que "Cuando hay imposibilidad material de cumplir con
la obligación, el sujeto no se sustrae, o sea no incurre en una
omisión. Cabe recordar también que la figura aplicable es
dolosa, e impone la prueba de que la omisión ha sido
deliberada , lo que no puede verificarse en este caso"(8) .
Otra corriente, en cambio, considera que no es posible el
desconocimiento de las obligaciones propias del sujeto
agente por lo que el incumplimiento material sería causa
suficiente para la configuración del tipo penal. La
jurisprudencia ha entendido: "En cuanto al dolo que, según
la defensa no existió, no aparece claro cuál es la concepción
del dolo en los delitos de omisión que la misma maneja.
Como bien lo hace notar Maurach, Zippf, Gössel (AT 2,
párr. 46, III, C. F. Müller 1989), la discusión en este momento
sobre el tema, está entre aquellos que sostienen que en
estos delitos no se puede hablar de dolo propiamente dicho,
motivo por el cual la terminología es de cuasi-dolo
(Kaufmann, Welzel), y aquellos entre los que se enrolan los
autores primeramente citados que hablan de un dolo,
siempre dentro de la omisión simple. El tema no carece de

548
importancia porque depende de cuál teoría se torne en el
tema, para poder luego exigir los extremos del dolo o cuasi-
dolo, y de allí la forma del error. Pero aun en la hipótesis de
Kaufmann (Die Dogmatik der Unterlassungdelikte,
Göttingen 1959, ps. 110 y ss.) no aparece que sería
necesaria la representación de la acción que se debía
realizar, bastando en todo caso que el sujeto sepa el deber
que tiene y las circunstancias que lo posibilitan (...) Desde
otro aspecto, poco se dice que los hijos no estaban en estado
de necesidad, ya que éste no es un extremo del tipo penal
en cuestión, que como dije es omisivo, de modo que el
peligro a las víctimas no es concreto, sino abstracto, ya que,
de otro modo debería hablarse de una omisión impropia,
cosa que la defensa tampoco hace. En síntesis, estimo que
el hecho típico, antijurídico debe ser reprochado, y por ende
la aplicación de pena deviene inexorable"(9) .

6. Delitos de acción pública y privada

Conforme reza el art. 4° de la ley 13.944, debe agregarse un


nuevo inciso al art. 73 del Código Penal: "incumplimiento de
los deberes de asistencia familiar, cuando la víctima fuere un
cónyuge". De esta manera, queda expresamente dicho que
la naturaleza de la acción de este delito es privada cuando el
damnificado sea uno de los cónyuges.
Empero, este artículo de la ley indica en forma tácita, que en
todos los demás casos, la acción será pública. Esto es así ya
que al haberse hecho la aclaración pertinente el legislador
dejó en claro cuál es la excepción a la regla en lo que a la
acción derivada del incumplimiento respecta.
549
7. Necesariedad de pago total

En cuanto a la característica del cumplimiento de la


obligación sancionada por la ley en análisis, la jurisprudencia
ha entendido que "tomando por aceptable el descargo del
imputado, lo cierto es que el pago parcial constituye
incumplimiento respecto del total debido , en mérito de lo
cual, se ve configurado el aspecto objetivo del tipo penal sub
examine "(10) .
Así también se ha dicho que "Este descargo del encausado
aparece enervado por las pruebas enunciadas anteriormente
y por la ausencia objetiva de alguna remesa de pago
mediante la apertura de una cuenta bancaria, consignación
judicial u otra vía, por lo que se desprende la existencia de
una actividad dolosa de su parte enderezada a incumplirla.
En consecuencia, debido a que el delito bajo análisis es de
pura omisión y peligro abstracto (conforme fallo plenario
"Gómez, Isabelino", LA LEY, 1993-C, 149) y se configura
objetivamente con un solo incumplimiento por parte del
sujeto activo, toda vez que la satisfacción parcial equivale a
la insatisfacción de lo debido (c. 26.606, CNCrim. y Correc.,
sala IV, rta. 8/7/2005) corresponde homologar el
procesamiento dictado"(11) .

Si bien es la postura anteriormente dicha la que prima a


la hora de la sentencia, es menester aclarar que el
cumplimiento parcial pero constante demuestra a las claras
la intención de cumplir con su obligación. Ya hemos
explicado que la ley no exige lo inexigible, es decir que el

550
sujeto agente de incumplimiento parcial debe cumplir con
lo que su condición económica se lo permita. Aun así la
intención de cumplir debe ser manifiesta al igual que su
capacidad dineraria de modo tal de disipar toda duda
acerca de la posible malicia y/o negligencia en su obrar.
Es aconsejable que el que incumple, aunque lo haga en
forma parcial, notifique a las partes con una antelación
razonable la causa de su incumplimiento y trate de acordar
con el damnificado las pautas para la concreción de nuevos
parámetros de cumplimiento de su obligación de modo tal
de velar por una correcta aplicación práctica de los
derechos de asistencia familiar. En pocas palabras, trate
de demostrar la ausencia de mala fe en el incumplimiento
obligacional y poder así encontrar la vía más directa hacia
el pleno desarrollo de quien pudiera verse afectado por tal
situación.

II. INSOLVENCIA ALIMENTARIA FRAUDULENTA

Enmarcado jurídicamente en la reforma introducida a la ley


13.944 por la sanción de la ley 24.029, el delito de
insolvencia alimentaria fraudulenta reza lo siguiente: "Art. 2°
bis: Será reprimido con la pena de uno a seis años de prisión,
el que con la finalidad de eludir el cumplimiento de sus
obligaciones alimentarias, maliciosamente destruyere,
inutilizare, dañare, ocultare, o hiciere desaparecer bienes de
su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de
esta manera frustrare, en todo o en parte el cumplimiento de
dichas obligaciones".

551
Nos encontramos aquí frente a una figura típica dolosa en
la que el fin perseguido por el agente no es otro que el de
obstaculizar el ejercicio de los derechos de asistencia
familiar al requerirse para su configuración la malicia en el
obrar. La actuación a sabiendas del mal que va a
producirse con seguridad de lograrse su cometido
previamente representado por él.
Ahora bien, es menester aclarar que es el incumplidor
quien carga con la prueba de demostrar que sus actos no
fueron conducentes al incumplimiento voluntario sino que
se ha debido a diversas razones.
En los casos prácticos recabar las pruebas necesarias
para afirmar que el agente obró dolosamente se convierte
en una tarea de difícil realización.
Se ha dicho que "En cuanto a la venta del campo que
realizara, ya conociendo la existencia de la deuda
alimentaria y de la demanda civil que existía en su contra
con la finalidad de disminuir su patrimonio para frustrar en
todo o en parte sus obligaciones alimentarias, también se
encuentra plenamente acreditada. El procesado sabía que
no abonaba suma alguna para sostén de sus hijas, también
que existía una demanda alimentaria en su contra (...). En
consecuencia, sabía también que al vender su parte
indivisa del campo (...), se desprendía de una parte muy
importante de su patrimonio que a su vez servía de
respaldo y garantía de la deuda alimentaria que tenía con
sus hijas menores. La operación descripta tuvo por
finalidad sustraer una valiosa parte de su patrimonio a
efectos de no cumplir con sus obligaciones alimentarias
que fueran fijadas judicialmente. Esta circunstancia permite
que su conducta sea encuadrada en la descripción típica
contenida en el art. 2° bis de la ley 13.944(...)"(12) .
552
Finaliza el mismo fallo afirmando que "El procesado en
varias oportunidades alegó no poder cumplir con la cuota
de $ 2500 fijada judicialmente, pero a pesar de ello vendió
su parte indivisa del campo, produciendo la desaparición
del bien y una importante disminución patrimonial en
desmedro de su obligación alimentaria y con la finalidad de
frustrarla al reducir sensiblemente su posibilidad de
percepción, como señaló la fiscal (...). También en este
caso, no se alegaron, ni probaron causas que justifiquen
esta conducta ni que limiten o excluyan su
reprochabilidad ".
Se presenta con esta figura delictiva la necesidad de ser
comparada con lo normado por el art. 179, segundo párrafo
del Código Penal el cual reza: "Será reprimido con prisión de
seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso
o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente
destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer
bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su
valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el
cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles".
En primer lugar, cabe indicar que el delito creado por la
reforma introducida por la ley 24.029 aumenta
considerablemente la pena de prisión establecida por el
mencionado artículo del Código Penal, por lo que el
legislador manifiesta que la familia junto a sus derechos y
obligaciones se encuentra especialmente amparada por el
Estado nacional.
El otro aspecto que cabe resaltar como diferencia entre
ambas figuras delictivas, es que la normativa penal indica
como requisito que tal acción maliciosa se dé "durante el
curso de un proceso o después de una sentencia

553
condenatoria", cuestión que como ya hemos estudiado, la ley
13.944 excluye terminantemente al decir que el delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar y el de
insolvencia alimentaria fraudulenta se configurarán "aun sin
mediar sentencia civil". El hecho de que este tipo de delitos
a la familia tengan un margen más amplio de aplicación,
indica nuevamente la intencionalidad del ordenamiento
jurídico por darle especial protección a la misma y en
definitiva reconocerla como elemento fundamental en la
estructura de la comunidad.

1. Sujetos intervinientes en la configuración del delito

1.1. Activo

Para que se active la reprochabilidad propia de la normativa


penal en este delito, es menester que la conducta del sujeto
agente de insolventarse y/o de obstruir en todo o en parte el
cumplimiento de sus obligaciones se realice con malicia, es
decir con la intención deliberada de producir el resultado
dañoso hacia los protegidos por la ley.

Al igual que en el delito de incumplimiento de los deberes


de asistencia familiar, el sujeto activo podrá ser alguno de
los ya enumerados en los arts. 1° y 2° de la ley 13.944.
A este respecto, la jurisprudencia ha dicho que "Incurre
en el delito de insolvencia alimentaria fraudulenta quien se
desprendió de una parte muy importante de su patrimonio
554
conociendo la existencia de la deuda alimentaria y de la
demanda civil que existía en su contra, con la finalidad de
disminuir su patrimonio para frustrar en todo o en parte sus
obligaciones alimentarias"(13) .

1.2. Pasivo
Como ha quedado dicho al inicio de este capítulo, al ser
la protección a los derechos y obligaciones de la familia el
objeto de la normativa en estudio, son sus miembros los
que pueden ser víctimas del accionar típico, antijurídico y
culpable por parte del sujeto activo. Los mismos se
encuentran detallados en los arts. 1° y 2° analizados en el
apartado anterior.
La defensa de los derechos y obligaciones de quienes
son parte integrante de esa unidad físico-emocional que es
la familia otorga al Poder Judicial la responsabilidad de
moderar y calmar los ánimos del espíritu allí donde los
damnificados son siempre los más débiles.
Ideal sería que el Estado en nada tenga que intervenir en
razón del efectivo cumplimiento de las obligaciones
familiares, pero en la vida real ese perfil ideático resulta ser
desplazado por la situación de emergencia que muchos
individuos, entre ellos muchos niños, viven al no ver
satisfechas sus necesidades más básicas. Es allí donde el
legislador puso el acento y donde todos debemos
esforzarnos para concretar día a día una sociedad más
justa.

555
III. IMPEDIMENTO DE CONTACTO DE MENORES CON SUS
PADRES NO CONVIVIENTES

La ley 24.270(14) regula los aspectos penales del régimen de


contacto de los hijos menores de edad con sus padres no
convivientes.
En su primer artículo tipifica con pena de prisión de un mes
a un año al delito que se materializa tras producirse la
separación de los progenitores y uno de ellos o un tercero
que detenta la tenencia de un niño impide u obstruye el
contacto del menor con el progenitor no conviviente. Este
delito resulta agravado y eleva la pena de seis meses a tres
años de prisión cuando tal impedimento se ejerce sobre un
menor de diez años de edad o de un discapacitado.
El artículo segundo establece que en las mismas penas
incurrirá cuando mude al menor de domicilio sin autorización
judicial; elevándola al doble del mínimo y a la mitad del
máximo cuando sin la debida autorización o excediendo los
límites de ella, mudare al niño al extranjero.
El tercer artículo en su inc. 1° dispone que el Tribunal deberá
en un plazo no mayor de diez días arbitrar los medios
necesarios para restablecer el contacto del menor con sus
padres; estableciendo en su inc. 2°, que de ser procedente,
deberá determinar un régimen de visitas provisorio por un
término que no supere tres meses, o en caso de existir, hará
cumplir el establecido.
En el artículo cuarto se incorpora como inc. 3° del art. 72 del
Código Penal el impedimento de contacto de los hijos
menores con sus padres no convivientes.

556
En su quinto artículo dispone que esta ley se tendrá como
complementaria del Código Penal. El ejercicio de la acción
penal dependerá de instancia privada.
Esta normativa legal además de establecer en su articulado
la punibilidad del delito al padre o tercero que impidiere u
obstruyere el contacto de los menores de edad o
discapacitados con su progenitor, persigue como finalidad,
fortalecer el vínculo paterno filial, protegiendo el legítimo
derecho de padres e hijos a conservar un adecuado vínculo
afectivo y de comunicación entre ellos como miembros de
una familia, preservando el interés del niño en su vida de
sociedad concordantemente con el compromiso adoptado en
el año 1990 con la ley 23.849 que adhirió a la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño(15) , de jerarquía
constitucional (cfr. art. 75, inc. 22, CN). Esta Convención
consagra a su vez, la obligación y responsabilidad de ambos
progenitores en la crianza y desarrollo de su hijo (art. 18.1),
amparando el derecho de éste de no ser separado de sus
padres (art. 9.1) y a mantener relación personal y contacto
directo con ellos (arts. 9.3 y 10.2).

En sentido concordante con lo expuesto, la jurisprudencia


sostuvo que "(...) la ley 24.270, que si bien objetivamente
parece proteger los derechos de mantener el contacto de
los padres no convivientes con sus hijos, su único fin es el
de afianzar una adecuada comunicación entre las partes,
para la cohesión efectiva y eficiente de los vínculos
familiares, logrando de ese modo el desarrollo de una
estructura sólida y equilibrada del psiquismo de los hijos
(...)"(16) .
Con esta ley se busca revalorizar la trascendencia del
debido contacto y adecuada comunicación del niño con
ambos progenitores, quienes conservan el ejercicio de la
557
patria potestad independientemente de quien ejerza la
tenencia de hecho o judicial, debiendo ambos supervisar
su crianza y educación (art. 264, inc. 2° del Código Civil),
participando en las decisiones importantes de su vida,
ejerciendo debidamente sus funciones parentales y
siguiendo los lineamientos de una orientación fundamental,
cual es el Interés Superior del Niño (cfr. art. 3° de la
Convención de los Derechos del Niño).
Vale remarcar, que no sólo estamos frente a un derecho,
como es el de visitar y comunicarse con el hijo menor o
incapacitado, sino también frente a un deber. Los deberes
de la p atria potestad no son deberes disponibles en la
actual legislación. Los llamados "derecho-deber" se
configuran como un instrumento fundamental en el ejercicio
responsable de amb os progenitores de criar, cuidar,
educar, instruir y formar integralmente al menor. El ejercicio
de este derecho-deber resulta, de este modo, obligatorio.
En el impedimento de contacto nos encontramos a su
vez, con una problemática de carácter doble, ya que no
sólo se constituye una obstaculización para el progenitor
impedido de mantener una relación de afecto y
comunicación con su hijo, sino que también de este último,
como "sujeto de derechos", de mantener una adecuada
vinculación con su padre.
El derecho de comunicación y contacto con el padre no
conviviente está garantizado como derecho del niño en la
Convención de los Derechos del Niño (art. 9.3) que resulta
directamente operativo en nuestra legislación al reconocer el
derecho de todo niño que esté separado de uno de los
padres a mantener relaciones personales y contacto directo
con los dos, de forma regular, salvo que ello sea contrario al
interés del menor, en consonancia con el art. 3° de dicho
558
ordenamiento; y también con el art. 264 inc. 2° del Código
Civil, norma que garantiza una adecuada comunicación para
el padre no conviviente.
Por lo que, quien impide sistemáticamente y de modo
arbitrario el contacto de su hijo con el progenitor no
conviviente no sólo lo perjudica directamente a él, sino que
también está socavando los derechos de su propio hijo.
La jurisprudencia ha dicho que "si bien puede resultar difícil
de aceptar la idea de que los niños tienen derechos propios
y fundamentalmente que sus intereses pueden diferir de los
de sus padres, en relación al caso de autos toda restricción
o supresión del régimen de adecuada comunicación debe
estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño
para la salud física y tutelar el derecho del niño a mantener
esa comunicación con su padre, indispensable para su
buena formación"(17) .
Los menores de edad o discapacitados privados del contacto
con sus padres no convivientes se ven privados del contacto
recíproco y afectuoso que se deben. En opinión del
legislador, esto "implica una pérdida de identidad, del
sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia,
amigos, todo lo cual lleva un daño psicofísico para ese niño,
producto de una situación anormal y antinatural, que a su vez
le impide beneficiarse en ocasiones de una mejor asistencia
tanto de índole económica como educativa y sanitaria"(18) .
Del ordenamiento legal surge que es obligación del
progenitor que ejerce la tenencia del menor respetar la
debida comunicación y contacto del menor con el padre con
quien no convive, protegiendo de esta forma el interés
superior del niño. Ese interés supremo es el que en definitiva,
garantiza la plena satisfacción de sus derechos.
559
Como forma de consagrar ese mejor interés y de respetar su
condición de sujeto de derecho, debe promoverse la
remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando
de hecho la igualdad y la libertad, entorpezcan su pleno
desarrollo.
"Es indispensable jerarquizar el principio constitucional de la
tutela judicial efectiva como fundamental y básico para la
protección de los derechos de los niños (...) La directiva dada
por la ley a los jueces en los casos en que se solicita su
intervención con carácter supletorio de la voluntad de los
progenitores, se orienta hacia la protección, no del interés de
uno sólo de ellos sino de lo que 'convenga al interés familiar'.
La prescripción apunta así a impedir el ejercicio antifuncional
o abusivo de la patria potestad, la que se define como el
conjunto de derechos y deberes que se atribuyen a los
padres, pero en correspondencia dir ecta con la protección y
formación integral de los hijos (art. 264, Cód. Civil)"(19) .
Consideramos, además que no sólo se debe respetar la
comunicación y el contacto directo del niño con el progenitor
no conviviente, sino también que debe fomentarse e
incentivarse.
No quisiéramos concluir sin antes remarcar, que a la hora de
abordar el tema en análisis, resulta más apropiado hablar de
incumplimiento en el "régimen de contacto y de la adecuada
comunicación del menor con el progenitor no conviviente", y
no de un mero incumplimiento de "régimen de visitas" como
solemos escuchar a diario.
Podría decirse que esta expresión "derecho de visitas" es un
concepto erróneo que ha sido superado, al menos
parcialmente, por "adecuada comunicación", contenido en el

560
art. 264, inc. 2°, del Código Civil, modificado por la ley
24.264.
Si bien, a grandes rasgos, suele pensarse en lo mismo, es
dable realizar esta distinción, ya que desde esta base
partimos de una óptica más abarcadora e integrativa a la
hora de interpretar y dilucidar una problemática de este tipo.
La denominación "derecho de visitas" no estaría expresando
toda la amplitud que contiene la figura, especialmente si la
entendemos desde el punto de vista psicológico y formativo
del menor, ya que no se trata de ver periódicamente a la
persona, sino de frecuentarla, manteniendo con ella un
vínculo de respeto y afecto, cultivando una sincera, libre y
recíproca comunicación.
Por tal razón, el incumplimiento de un régimen de contacto,
que puede ser amplio o restringido según el caso, reviste un
grave daño en la relación de familia y la vinculación entre sus
miembros, al tratarse de una vulneración absoluta del pleno
goce de los derechos paterno-filiales.
Y para finalizar el análisis efectuado, es menester admitir y
en forma definitiva, que como en la mayoría de los casos de
derecho de familia, el Derecho Penal nunca debe ser el
primer recurso ante un conflicto de este tipo, debiendo
quedar reservado como ultima ratio y solamente para
aquellas circunstancias en que las otras alternativas posibles
hayan fracasado. Por tal razón, debe ser abordado en sede
civil. Y por tratarse de un conflicto reservado al ámbito
privado del justiciable que en lugar de solucionar la situación
puede llegar a empeorarla, perjudicando aún más los
derechos de las personas involucradas en el ámbito familiar.

561
Al respecto la Suprema Corte de la Provincia de Buenos
Aires se ha pronunciado "...laley 24.270(...) contiene
disposiciones procesales propias que prevén el abordaje de
la situación desde una perspectiva integral (...) la cuestión
denunciada ante el fuero penal, más allá de su suerte dentro
de su propio ámbito, en la faz tutelar merece respuesta
jurisdiccional de la justicia civil, tal como lo dispone
puntualmente el art. 3°,in fine, de laley 24.270 (...)"(20) .

562
CAPÍTULO 25

LA CARGA DE LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE


DAÑOS ANTE EL CONTAGIO DE HIV PRODUCIDO
EN EL ÁMBITO MATRIMONIAL O FUERA DE ÉSTE

Por Julián Emil Jalil


SUMARIO : I. Introducción.— II. La falta de presentación del
certificado prenupcial previsto en el art. 13 de la Ley de Profilaxis
como incumplimiento objetivo.— III. El daño resarcible y la
cuestión del sida.— IV. El factor de atribución y su antinomia
probatoria en las relaciones de hecho y de derecho.— V.
Aspectos funcionales de la presunción de culpa.— VI.
Desentrañando la relación de causalidad.— VII. La dificultad
probatoria en el ámbito extramatrimonial o de las relaciones de
hecho.— VIII. El beneficio probatorio de nuestra propuesta en el
ámbito matrimonial o de las relaciones de derecho.— IX. La
obligación de presentar el certificado médico prenupcial como
obligación de resultado.— X. A modo conclusivo.

I. INTRODUCCIÓN

La ley 12.331 sancionada en 1936, en su art. 13 establece


que las autoridades sanitarias deberán propiciar y facilitar la

563
realización de exámenes médicos prenupciales. Los jefes de
los servicios médicos nacionales y los médicos que las
autoridades sanitarias determinen, estarán facultados para
expedir certificados a los futuros contrayentes que lo
soliciten. Estos certificados, que deberán expedirse
gratuitamente, serán obligatorios para los varones que hayan
de contraer matrimonio. Este artículo en su última parte crea
un impedimento matrimonial a estipular que no podrán
contraer matrimonio las personas afectadas de
enfermedades venéreas en período de contagio(1) .
Por otro lado en el año 1965 entra en vigencia la ley
16.668 cuyo articulado, en la parte pertinente establece la
obligatoriedad del examen médico prenupcial a las personas
de sexo femenino. En su art. 1º dispone: declárese
obligatorio en todo el territorio de la Nación la obtención del
certificado prenupcial para los contrayentes del sexo
femenino.
En el art. 2º de esa norma se establece que los exámenes
médicos respectivos deberán ser practicados por los
organismos dependientes del Ministerio de Asistencia Social
y Salud Pública de la Nación, de la Municipalidad de la
Capital Federal y los servicios asistenciales provinciales y
municipales, en iguales condiciones que los practicados a las
personas del sexo masculino. En todos los casos los
certificados deberán ser elevados a la pertinente
superioridad para su visación, antes de ser exhibidos en las
oficinas del Registro Civil.
Por último, el art. 3º remite a la ley 12.331 en relación a las
penalidades, al estipular que los que contravinieren las
disposiciones de la ley se harán pasibles de las penalidades
impuestas por la ley 12.331 y su reglamentación.

564
Difícilmente se encuentre en esta última ley penalidad alguna
más que aquella administrativa que pesa sobre el Oficial del
Registro que permite el casamiento omitiendo la diligencia
del examen médico. Es decir, entre las partes celebrantes no
existe disposición especial que determine la o las alternativas
jurídicas en caso de que se omita la diligencia del art. 13 de
la ley 12.331 y del art. 1º de la ley 16.668.
Entonces la cuestión consiste en determinar lo siguiente: si
uno de los contrayentes omite presentar el certificado médico
prenupcial o lo presenta en forma falsificada: ¿puede el otro
contrayente demandar por daños y perjuicios, en caso de que
éste le contagie una enfermedad venérea, habida cuenta que
la ley exigía una previsión al respecto?
Por otra parte, el hecho de que ambos cónyuges deban
presentar los correspondientes certificados demostrando que
no padecían de enfermedad venérea alguna al momento de
acceder a las nupcias ¿tiene algún efecto jurídico ante la
presencia posterior de una enfermedad de esta índole en
algunos de los contrayentes una vez que han accedido al
matrimonio? Dicho en otros términos, debemos desentrañar
qué incidencia jurídica va a tener el certificado médico
prenupcial desde la perspectiva probatoria para determinar
la posibilidad o imposibilidad de aplicar los principios
generales sobre responsabilidad civil y para evidenciar el
contagio anterior o posterior al matrimonio. Nos hemos
propuesto analizar la situación a la luz de los presupuestos
generales de la responsabilidad civil para denotar la
viabilidad en cuanto a la aplicación del derecho de daños.

565
II. LA FALTA DE PRESENTACIÓN DEL CERTIFICADO
PRENUPCIAL PREVISTO EN EL ART. 13 DE LA LEY DE
PROFILAXIS COMO INCUMPLIMIENTO OBJETIVO

Por un lado no presenta problemas afirmar que quien


transmite una enfermedad venérea a otro provoca un daño y
viola la norma general, de todas maneras, como se verá más
adelante, siempre será necesario juzgar acerca de la
negligencia o malicia con la que se ejecutó esa conducta. Por
otro lado la omisión del certificado médico exigido en forma
obligatoria es efectivamente un incumplimiento objetivo, la
norma no es un mero consejo sino que establece la
obligatoriedad del certificado prenupcial con un carácter
evidentemente preventivo.
Es evidente que la no presentación del certificado prenupcial
es claramente un supuesto de trasgresión de la norma, estos
parámetros denotan los diferentes supuestos de
incumplimiento que pueden devenir en responsabilidad civil;
es de particular relevancia el mencionado precedentemente
que configura una verdadera violación de la conducta debida
cuando el agente ejerce el derecho de forma disyuntiva con
la finalidad del mismo, como reseña Ghersi, parafraseando a
Josserand, los derechos tienen un espíritu que es la razón
por la cual la ley los ha concebido, y tienen una misión que
cumplir contra la cual no pueden revelarse(2) , es decir la
norma no expresa un mero consejo, sino que genera un recto
deber de cumplimiento.

III. EL DAÑO RESARCIBLE Y LA CUESTIÓN DEL SIDA

566
Como sabemos, la existencia del daño, menoscabo o
perjuicio es un presupuesto esencial para la procedencia del
derecho de daños, su ausencia excluye la atribución de
responsabilidad y no obliga a la reparación material, porque
justamente no existe nada que subsanar.
Nos inclinamos por la definición más amplia de daño, en este
sentido expresan Cifuentes y Sagarna que, el concepto
jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el
legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado
por la ley, comprende todo perjuicio susceptible de
apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su
patrimonio, a su persona, sus derechos o facultades(3), éste
es el alcance que le ha dado el art. 1068 del Cód. Civil, el
cual dispone que "habrá daño siempre que se causare a otro
algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o
directamente en las cosas de su dominio o posesión, o
indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus
derecho s o facultades".
El daño que se configura al contraer una enfermedad de
transmisión sexual consiste precisamente en el menoscabo
a la salud, que en algunos casos tendrá reparación por
tratamiento médico y en otros puede llegar a ser terminal,
pero que en todos los supuestos provocan una disminución
en la integridad física(4) . Aseveraba Josserand que el daño
material puede alcanzar a la víctima tanto en su patrimonio
como en su persona física y entre los casos que menciona
dentro de este supuesto hace especial hincapié en el
"contagio de una enfermedad, sobre todo de una enfermedad
venérea"(5) .

567
En el caso del contagio de sida, dice Bustamante Alsina, el
daño debe ser probado por la víctima, si ésta ha desarrollado
el sida o estado previo (ARC), ello mismo constituye la
prueba del daño. Éste consiste en el perjuicio moral que
resulta evidente por el dolor y la pena de padecer la
enfermedad y también el daño patrimonial, como los gastos
de asistencia médica, pérdida del salario etc. Las víctimas
seropositivas portadoras del virus, también pueden
demandar daño moral, pues la contaminación aparece como
una bomba de tiempo que causa problemas psicosociales(6) .
En este caso, el perjuicio es evidente, habida cuenta que el
contagio de esta enfermedad venérea produce un daño que
a su vez puede ser actual o futuro, es decir puede consistir
en secuelas o daños biológicos, fisiológicos o corporales, o
bien pueden estar sujetos al curso del tiempo, como el caso
de aquellos daños que indefectiblemente se producirán, en
definitiva como dice Puig Peña, el resultado es el daño
causado, o sea la modificación que en la armonía del mundo
perteneciente al damnificado se produce a consecuencia de
aquella acción u omisión(7) .
En la enfermedad del HIV, conforme el estado actual de la
ciencia, la muerte a pocos años de su contagio es un
resultado que, lejos de ser eventual, además de posible es
muy probable, en este sentido dice Le Torneau que la noción
de perjuicio cierto es relativa, basta que sea muy probable,
tal sería evidentemente el caso del daño que ya se ha
producido cuando el juez falla. Esa distinción se impone en
cuanto al perjuicio futuro(8) , asimismo explican Trigo
Represas y López Mesa que el perjuicio virtual es aquel que
existe en potencia en el acto incriminado, que conlleva en sí
todas las condiciones de su realización (ejemplo; en
presencia de una incapacidad permanente, la disminución de

568
la capacidad de trabajo inherente a las lesiones de la víctima,
incluso si su remuneración ha sido reducida por el momento),
y como enseña Le Torneau el perjuicio eventual, no es más
que una expectativa: es hipotético(9) .
Como hemos expuesto en el caso del contagio del sida nos
encontramos frente a un daño actual y otro futuro, y este
último lejos de ser eventual o hipotético, se configura como
un daño cierto y de gran envergadura, la cual queda
evidenciada por sus consecuencias funestas.

IV. EL FACTOR DE ATRIBUCIÓN Y SU ANTINOMIA


PROBATORIA EN LAS RELACIONES DE HECHO Y DE
DERECHO

La persona imputada pudo haber actuado intencionalmente,


o sea con dolo, cometiendo así un delito (art. 1072 del Cód.
Civil), o pudo hacerlo ignorando su estado, aunque
presentase un comportamiento riesgoso o síntomas de la
enfermedad, por lo cual su actuar resulta imprudente, es
decir, culposo (art. 1109 del Cód. Civil)(10) .
Con respecto al HIV y en cualquier caso ajeno al matrimonio
es decir, ante una relación de hecho, la ausencia de certeza
sobre la presencia de la enfermedad por la carencia de
síntomas no haría responsable a quien transmite la misma,
en este sentido se dice que el accionar no sería culposo si el
imputado seropositivo ignoraba su estado y no podía
conocerlo por la inexistencia de síntomas; el daño era
imprevisible y por lo tanto no habría responsabilidad de
quien, en esas condiciones, trasmitió la enfermedad(11) .
569
Creemos que muy diferente a lo reseñado es la situación que
se configura cuando nos encontramos dentro de la institución
matrimonial, o ante una relación de derecho. Como hemos
dicho oportunamente, siendo que el sida está comprendido
en los certificados médicos prenupciales, esa situación se
modifica sustancialmente, en este caso si los contrayentes
padecen de la enfermedad lo sabrían, o lo deberían haber
sabido y no podrían alegar su desconocimiento por falta de
síntomas.

V. ASPECTOS FUNCIONALES DE LA PRESUNCIÓN DE CULPA

La idea de una persona que omitiendo presentar el


certificado médico prenupcial le transmite una enfermedad a
su cónyuge hace que pensemos inmediatamente en un obrar
negligente, es decir, el sujeto desarrolla su accionar o
conducta de una manera menos diligente a lo esperado por
los demás. Lo cual indica o advierte la presencia del
elemento subjetivo culposo, es evidente que como dice De
Cupis, dicho accionar configura una omisión de la diligencia
exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podría haberse
evitado un resultado no querido, la realización no querida del
supuesto de hecho legal(12) .

Entendemos que la negligencia en este caso reposa en


el conocimiento que el individuo debe tener en relación a
examinarse para saber si padece o no una enfermedad
transmisible, en el conocimiento mismo acerca de la
obligación de presentar un certificado médico al Registro,
trámite que la ley 16.668 ha calificado de obligatorio; cuya

570
omisión hace previsible las consecuencias: probable
existencia de una enfermedad y transmisión de un mal al
cónyuge o a la prole, y una vez producido éste se pone en
relación causal con dicha omisión.
En este sentido el art. 904 es claro, y el conocimiento de
la cosa también aludido por ese artículo, es presupuesto de
previsibilidad puesto que no se puede prever lo que no se
conoce, como enseña Mosset Iturraspe, a veces una
persona con su comportamiento concurre a la producción
de un resultado dañoso, sin poder prever que éste podía
derivarse de su propia conducta; pues no conoce ni podía
conocer la ley física que crea la derivación causal(13) , como
se advierte éste no es el caso de quien por falta de
diligencia en su actuar no presenta un certificado
prenupcial es evidente que prevé la posibilidad de un
resultado dañoso.

VI. DESENTRAÑANDO LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD

Vale decir que el vínculo de causalidad exige una relación


afectiva y adecuada (normal), entre una acción u omisión y
el daño; éste debe haber sido ocasionado o causado por
aquélla(14), en los casos donde los contrayentes han
realizado el examen médico prenupcial que determina su
estado de salud, la existencia de una enfermedad venérea,
por parte de alguno de ellos, durante la vigencia de la
sociedad conyugal, junto con una inversión probatoria que
propondremos oportunamente, van a constituirse como
elementos determinantes para establecer la relación de
causalidad. Ahora bien, ¿se podría decir que la falta de

571
presentación del certificado médico prenupcial antes del
matrimonio pudo haber provocado un daño?, consideramos
que la funcionalidad de la respuesta debería ser analizada
de esta manera:
a) La omisión del cónyuge determina una falta de previsión o
lo que es peor una obligación de resultado atenuada
incumplida;
b) La presencia de una enfermedad venérea en el cónyuge
que presentó el correspondiente certificado prenupcial y se
encontraba sano determina una presunción de contagio que
sólo puede ser desarticulada por la persona a quien se le
imputa;
c) Por ello, la carga de la prueba en estos casos debería
pesar sobre quien omitió la presentación, a quien siempre le
quedaría la posibilidad de demostrar que no padece ni
padecía de enfermedad alguna; que el contagio de la misma
no le es reprochable a modo de culpa, que se contagió
mediando culpa de un tercero por quien no debe responder,
que el otro cónyuge no se contagió por vía sexual, el caso
fortuito o la fuerza mayor.

VII. LA DIFICULTAD PROBATORIA EN EL ÁMBITO


EXTRAMATRIMONIAL O DE LAS RELACIONES DE HECHO

La información en relación al estado de salud de una persona


es fundamental para evitar la propagación de males infecto-
contagiosos. Este conocimiento acerca del estado de salud,
como se ha visto, puede devenir al momento de contraer
572
matrimonio de la presentación de los correspondientes
certificados prenupciales obligatorios.
En las relaciones extramatrimoniales compartimos la
posición de Minyersky y Lambois quienes sostienen que si
bien puede parecer que, quien toma todos los recaudos para
cuidar a su pareja no necesita informarla de su enfermedad,
pensamos que el deber de informar por cuanto la gravedad
del riesgo impone considerar su negligencia al no prevenir a
su pareja(15) , como el derecho no debe quedarse en las
meras intenciones, sino que debe contemplar las realidades
ejecutadas, es menester señalar que en muchos casos es
realmente difícil comprobar el contagio sexual(16) , mucho
más difícil es probar la debida información prestada por
quienes acceden al acto carnal.

Entonces se advierte que la obligación de informar en el


ámbito extramatrimonial es fundamental pero existe una
falencia en relación a su comprobación, así las
mencionadas juristas entienden que la prueba del
cumplimiento de esta obligación es prácticamente
imposible, en tanto se trata de conductas que se
desarrollan en la más absoluta intimidad. En este sentido
abogan por una inversión en las cargas probatorias
sosteniendo que la prueba de haber informado a su pareja
del hecho de padecer de una enfermedad infecto-
contagiosa de transmisión sexual debe ser soportada por
el agente, en consonancia con la teoría de las cargas
probatorias dinámicas. Así podrá el demandado probar que
quien le reclama la indemnización pertinente conocía de
antemano su condición o que lo anotició debidamente por
cualquier medio, es decir que el actor se va a encontrar
relevado de la carga de probar que no fue informado o que

573
desconocía el riesgo a que se exponía al mantener la
relación sexual(17) .

VIII. EL BENEFICIO PROBATORIO DE NUESTRA PROPUESTA


EN EL ÁMBITO MATRIMONIAL O DE LAS RELACIONES DE
DERECHO

En lo que llamaríamos el campo matrimonial entendemos


que la situación que se configura es diferente a la de aquellos
que transmiten enfermedades en relaciones
extramatrimoniales, ello es lógico que sea así habida cuenta
que la institución familiar tiene una razón de ser en nuestro
ordenamiento jurídico, y esa razón de ser la distingue de las
uniones de hecho, es por ello que la ley le confiere ciertas
protecciones legales y una tutela jurídica.
Si hay algo, en este punto, que consideramos va a diferenciar
una unión de hecho de una de derecho va a ser que en esta
última existe la obligación de presentar el certificado médico
prenupcial obligatorio, lo cual, como ya veremos, va a tener
una gravitación muy importante en relación a la prueba.

IX. LA OBLIGACIÓN DE PRESENTAR EL CERTIFICADO


MÉDICO PRENUPCIAL COMO OBLIGACIÓN DE RESULTADO

Hemos mencionado, que la obligación de presentar el


certificado prenupcial a que hacen referencia las leyes

574
12.333 y 16.668 no pesa exclusivamente sobre el Oficial del
Registro sino que configura una obligación para los futuros
contrayentes.
La cuestión surge en determinar qué carácter tiene esa
obligación, si se trata de una obligación de diligencia, de
prudencia o de medios; o si se trata de una obligación
determinada o de resultado. Siguiendo a los Mazeaud y
Chabas, se puede decir que, si la obligación es determinada,
y el resultado no ha sido obtenido se debe probar que la
inejecución proviene de una causa que le es extraña(18) .
En estas obligaciones, con prescindencia de la fuente que la
origine, al acreedor le basta con demostrar la existencia de
la obligación o el acontecimiento dañoso, para que se
presuma la culpa del deudor(19) , si la obligación que pesa
sobre el deudor es la de conducirse con prudencia o
diligencia, hay que demostrar que el deudor no se ha
comportado con la diligencia y prudencia a las cuales está
obligado. La prueba de una imprudencia o negligencia del
deudor está a cargo del acreedor, como dicen los maestros
franceses, el interés práctico de la distinción es capital en el
campo de la prueba(20) .
Es evidente que pesa sobre cada uno de lo potenciales
esposos la obligación de presentar el correspondiente
certificado, configurándose una obligación determinada o de
resultado, porque ahora será aquel que ha omitido la
presentación quien deba probar un hecho extraño que le
impidió cumplir con su obligación.
Como vemos, no existe aleatoriedad alguna en relación a la
conducta impuesta por la ley que prescribe la mencionada
diligencia(21) , esto también tiene relevancia práctica para la
transmisión posterior de una enfermedad venérea, pues ante
575
la presencia de este daño en la salud, consideramos que
pesa sobre quien omitió el certificado una presunción en su
contra que sólo puede ser desarticulada demostrando la falta
de culpa o la interrupción del nexo causal que se presume.
No quiere decir ello que existe un factor de atribución
objetivo, por el contrario se trata de una atribución subjetiva
sustentada en la idea de culpa o dolo(22) , en este sentido
coincidimos con De La Fuente, quien sostiene que el solo
hecho de que se acrediten las circunstancias objetivas que
determinen el incumplimiento, esto es la disconformidad
entre la conducta debida y la obrada, no es suficiente para
considerar al deudor culpable de ese incumplimiento, quien
siempre puede probar su inculpabilidad a través del
"casus"(23) . Nos resistimos a la idea de creer que la
obligación de resultado arroja indiscriminadamente un factor
objetivo de responsabilidad, es necesario analizar cada caso
puntual para determinar el factor que corresponde
independientemente del carácter de la obligación.
Por último, nos interesa soslayar que se podría haber llegado
a una solución similar en cuanto a los efectos, abogando por
el llamado principio de la carga dinámica de la prueba, el
cual, al decir de López Mesa, hace descansar la actividad
acreditante de un hecho, en quien se encuentra en mejores
condiciones de demostrarlo(24) . Sostiene el autor, que
consiste llanamente explicada, en imponer el peso de la
prueba en cabeza de aquella parte que por su situación se
halla en mejores condiciones de acercar prueba a la causa,
sin importar si es actor o demandado. La superioridad
técnica, la situación de prevalencia o la mejor aptitud
probatoria de una de las partes o la índole o complejidad del
hecho a acreditar en la litis, generan el traslado de la carga
probatoria hacia quien se halla en mejores condiciones de

576
probar(25) , como señala Puig Brutau el criterio normal es el
de considerar que incumba al actor la carga de probar la
culpa del demandado. Por esta prueba puede resultar
verdaderamente difícil por cuya razón se manifiesta en este
punto una doble tendencia reformadora de la regla general
de que la prueba incumbe al actor. El daño se habrá
producido en ciertos casos de una manera o en tales
circunstancias que lo razonable será presumir la culpa del
demandado (res ipsa loquitur )(26) .

X. A MODO CONCLUSIVO

Los certificados médicos prenupciales tuvieron al momento


de su inclusión legislativa una finalidad protectoria, en
muchos casos esta finalidad se desnaturalizó, es decir, los
cerificados no se presentaron al Registro conforme lo
establece la normativa vigente. Ello pudo haber ocurrido por
diferentes razones: por la omisión involuntaria del Oficial del
Registro, por omisión voluntaria basada en amiguismo o
aceleración de los trámites o por la adulteración de los
certificados por los mismos contrayentes.
Desde el plano jurídico se plantea la duda en relación a saber
si el contagio de un cónyuge a otro de una enfermedad
venérea puede traer aparejada responsabilidad civil,
teniendo en cuenta que las leyes 12.331 y 16.668 establecen
la exigencia de presentar un certificado prenupcial obligatorio
donde conste el estado de salud (especialmente si se padece
de una enfermedad venérea).
577
Como ha sido exteriorizado en este trabajo consideramos
que la obligación de presentar esos certificados es una
obligación de resultado para ambos cónyuges cuyo principal
efecto sobre el tema consiste en la inversión de las cargas
probatorias ante la presencia de una enfermedad posterior al
matrimonio, de esta manera, pesa sobre el cónyuge que no
ha presentado el correspondiente certificado, la carga de
probar su inocencia, es decir, si transmite una enfermedad
venérea debería probar que de su parte no hubo culpa, o la
culpa de un tercero, o un suceso externo por el cual no deba
responder(27) .
Por otro lado, y desde una perspectiva simplista(28) , no
habría inconvenientes de atribuir responsabilidad a quien ha
alterado el estado de salud del otro cónyuge, por haber
transmitido una enfermedad venérea habida cuenta que
como hemos puesto de manifiesto todos los requisitos para
la configuración de ésta se cumplen con creces, pero la
cuestión no es tan sencilla, es sabido que la institución
familiar es de características particularísimas: todos los
presupuestos de responsabilidad serían aplicables al caso
pero se toparían con la barrera del régimen de especialidad
que rige la materia.
En este sentido hay que tener una visión de abstracción, la
cuál en este caso consistiría en incorporar, en la parte
pertinente a la materia matrimonial (art. 187 inc. 4º del Cód.
Civil, según ley 23.515) la obligatoriedad de la presentación
al Registro de los certificados médicos prenupciales "al solo
efecto de hacer conocer el estado de salud del otro
contrayente"(29) donde conste la ausencia de cualquier
enfermedad de transmisión venérea "incluso el sida", y su
consecuencia ante la transgresión, que sería la aplicación del
régimen de responsabilidad civil previsto en el Código, por

578
ello proponemos que, en el inciso reformado, se incorpore la
siguiente prescripción: el cónyuge que transmitiese una
enfermedad venérea a otro quedará sujeto a las normas
referentes a la responsabilidad civil de este Código(30) ello
guardaría coherencia con el régimen especial del derecho de
familia.
De todas maneras, sabemos que no resolverá el problema
de fondo una indemnización pecuniaria deviniente de una
acción de daños y perjuicios por configurarse un supuesto de
responsabilidad civil, pero consideramos que sería viable
para el caso la aplicación de ésta de conformidad a lo que
hemos planteado, ya que de todas maneras se ha producido
una frustración y como dice Le Torneau, de toda frustración
deviene un perjuicio que clama por un responsable(31) .

579
CAPÍTULO 26

LA PRUEBA EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

Por Marta N. Stilerman


SUMARIO : I. Introducción.— II. Carácter de los bienes.— III.
Principio y fin de la sociedad conyugal.— IV. Prueba de las
causales de separación de bienes (art. 1294 Cód. Civil).— V.
Medidas cautelares.— VI. Prueba del carácter de los bienes.—
VII. Prueba preconstituida del carácter de los bienes.— VIII.
Prueba de la existencia y localización de los bienes.— IX. Prueba
de la venta de un bien propio.— X. Prueba de la aplicación de
fondos propios a la adquisición o mejora de bienes o a solventar
las cargas de la sociedad conyugal.— XI. Prueba en las acciones
de fraude y simulación.— XII. Prueba de las razones de equidad
que justifican hacer pesar sobre el alimentante los alimentos
pasados durante el juicio.— XIII. En el beneficio de litigar sin
gastos la prueba se vincula con la entidad del patrimonio
ganancial.— XIV. Prueba que debe producir el cónyuge que
pretende disponer del inmueble que es o fue asiento del hogar
conyugal si en él residen hijos menores o incapaces.— XV.
Prueba en la solicitud de asentimiento conyugal para la venta de
un bien que no constituya ni haya constituido la sede del hogar
conyugal.— XVI. Pruebas a producirse en el extranjero.— XVII.
Bienes que ingresan al patrimonio de uno de los cónyuges breve
tiempo después de su disolución.— XVIII. Bienes comprendidos
en el art. 1273 del Código Civil.— XIX. Desaparición de las
pruebas con el transcurso del tiempo.— XX. El último párrafo del
art. 1306 Código Civil.— XXI. El principio de las pruebas
dinámicas.
580
I. INTRODUCCIÓN
El régimen patrimonial del matrimonio hoy vigente en
nuestro ordenamiento legal recibe el nombre de sociedad
conyugal.
Es un régimen legal, único e imperativo.
Tanto durante su vigencia como al momento de su
disolución se presenta la necesidad de producir prueba
referida a cuestiones diversas como su inicio, la separación
de hecho de los cónyuges, la existencia o no de
reconciliación, su finalización, el carácter de algún bien, la
venta de un bien propio y el cobro de su precio, el uso del
precio del mismo en gastos que no dan lugar al derecho de
recompensa (quien vendió un bien propio y cobró su precio
tiene tal derecho siendo a cargo de la parte que sostiene
que se le dio un uso distinto acreditarlo), la necesidad o
conveniencia de vender un bien (cuando se requiere
judicialmente el asentimiento del otro cónyuge), la
existencia de causales que permiten peticionar la
separación de bienes o la culpabilidad en la separación a
los efectos de lo establecido en el tercer párrafo del
art. 1306 del Cód. Civil, etcétera.
A tales aspectos probatorios dedicaremos el presente
capítulo.

Toda vez que al momento de escribir estas líneas se está


estudiando una reforma del Código Civil en la que se
considera incorporar un régimen de bienes optativo y
convencional es menester destacar que los aspectos
probatorios que aquí se tratan serán de aplicación a muchas
581
situaciones que puedan ser incluidas en la futura normativa
y que el régimen matrimonial hoy vigente seguirá
produciendo sus efectos largo tiempo después de que dicha
reforma se haga efectiva.

II. CARÁCTER DE LOS BIENES

Los bienes propios se encuentran definidos por los


arts. 1243, 1246, 1247, 1263, 1264, 1265, 1266, 1267, 1268,
1269 y 1270 del Cód. Civil.
De sus preceptos, interpretados a través de la doctrina y la
jurisprudencia, es posible generalizar que son bienes propios
todos aquellos que han sido introducidos por cualquiera de
los cónyuges al matrimonio o adquiridos con posterioridad
por herencia, legado o donación (en caso de donaciones
onerosas se deberá recompensar por las cargas soportadas
por la sociedad), también son propios los bienes que se
adquieren por subrogación con otro de tal carácter (sin que
actualmente se exija constancia en la escritura cuando la
prueba ha de realizarse entre los cónyuges), igual carácter
tienen los aumentos que acrecen una especie propia de uno
de los cónyuges (por causas naturales o por obra del
hombre), aquellos bienes que reconocen causa o título de
adquisición previo al matrimonio, aun cuando ese título
hubiese sido vicioso, los que vuelven a su titular por nulidad
o resolución de un contrato o revocación de una donación y
el usufructo que se consolida con la propiedad durante la
vigencia de la sociedad.

582
Los bienes gananciales, por su parte, están definidos en los
arts. 1271 a 1274 del Cód. Civil, aun cuando este último —al
igual que el último inciso del art. 1272— contiene una
referencia a los propios.
De acuerdo a la primera de dichas normas el concepto de
bien ganancial es residual, por cuanto la misma dispone que
"...pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio o que los adquirió después por herencia, legado
o donación...".
Este precepto, que define uno de los aspectos probatorios
más importantes en la aplicación práctica del régimen
patrimonial del matrimonio, será desarrollado en los puntos
VI y VII.

III. PRINCIPIO Y FIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

El art. 1261 del Cód. Civil dispone que "...la sociedad


principia desde la celebración del matrimonio y no puede
estipularse que principie antes o después...".
La prueba de la celebración del matrimonio es relativamente
simple, salvo cuando ha sido contraído largo tiempo atrás en
países que no llevaban registración adecuada o más
recientemente en aquellos otros que durante un período
tuvieron el denominado matrimonio consensual y, en tal
caso, por tratarse de un hecho, son admisibles todos los

583
medios de prueba que establecen los ordenamientos
procesales.
Celebrado el matrimonio en el exterior ha de acreditarse
también dónde estuvo radicado el primer domicilio conyugal
para determinar la normativa aplicable.
La mayor o menor dificultad de la prueba se relaciona con el
tiempo transcurrido desde el matrimonio y las posibilidades
de contar con documentación que acredite el primer domicilio
conyugal o testigos que puedan informarlo.

La disolución de la sociedad conyugal está regulada en


los arts. 1291, 1294 y el primer párrafo del art. 1306, todos
ellos del Código Civil que disponen que "...la sociedad
conyugal se disuelve por la separación judicial de los
bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte
de alguno de los cónyuges..." (art. 1291) y "...la sentencia
de separación personal o de divorcio vincular produce la
disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la
notificación de la demanda o de la presentación conjunta
de los cónyuges..." (art. 1306, 1er. párr.).
La separación judicial de bienes se encuentra
actualmente regida por el art. 1294 que, desde su reforma
por la ley 23.515, estatuye que "...uno de los cónyuges
puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o
la mala administración del otro le acarree el peligro de
perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales,
y cuando mediare abandono de hecho de la convivencia
matrimonial por parte del otro cónyuge...", y el aspecto
probatorio de las causales en él enumeradas se analizará
en el punto siguiente.

584
El primer párrafo del art. 1306 no presenta dificultades
probatorias cuando el proceso iniciado ha concluido con el
decreto de separación o divorcio.
Si por el contrario se ha desistido de un proceso para
incoar otro, la mayor o menor separación temporal entre
ambos puede exigir la prueba de si ha habido o no
reconciliación entre los cónyuges; la que tiene incidencia
en la fecha de disolución de la sociedad conyugal.
Por ser tal reconciliación un hecho resultan admisibles
todos los medios de prueba, incluso testigos.
A las ya analizadas causales de disolución de la sociedad
conyugal cabe agregar la que se produce en los términos
de la ley 14.394, cuyos aspectos probatorios exceden los
límites de este trabajo.
La separación de hecho no es causal de disolución de la
sociedad conyugal pero disuelta la misma es de aplicación
el tercer párrafo del art. 1306 Cód. Civil que dispone que
"...producida la separación de hecho de los cónyuges, el
que fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en
los bienes gananciales que con posterioridad a la
separación aumentaron el patrimonio del no culpable...";
norma que en la jurisprudencia —con la influencia del
plenario dictado en autos "C., G. T. c. A., J. O." de la
Cámara Nacional Civil(1) — extendió a los procesos por
presentación conjunta en los que no existe declaración de
culpabilidad.
Como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal
los bienes adquiridos por los cónyuges, cuyo carácter sea
ganancial, a tenor de los preceptos citados en el punto II, y
que no han sido partidos, dan origen a la denominada
"indivisión post-comunitaria", la que puede ser de mayor o
585
menor duración dependiendo de la voluntad particionaria de
los ex cónyuges, en tanto que los bienes adquiridos por cada
uno de ellos con posterioridad (y que no tengan causa o título
anterior o sean resultado de la administración o venta de los
bienes comunes), serán propios de cada cónyuge y no
integrarán la masa a partir.
Cuando la situación de indivisión se prolonga, los problemas
probatorios se multiplican en directa correlación con la
composición de la masa indivisa y la complejidad actividad
productiva de uno o ambos cónyuges; circunstancia que
puede llegar a tornar muy compleja la división de la sociedad
conyugal.
A lo largo de un período prolongado pueden realizarse
inversiones que utilicen parte de dinero que integraba la
masa a partir o su producido y parte de dinero propio de uno
o ambos cónyuges y, la mayor parte de las veces, de esa
aplicación de dinero de distinto origen, no hay constancias
claras, y la prueba puede resultar indiciaria.
Esta situación se produce más frecuentemente cuando el
bien que ha quedado en indivisión constituye una unidad
productiva (bajo forma societaria o empresa individual), sin
que se lleve una contabilidad fidedigna.
En nuestro país son muchas aún las empresas que realizan
parte de su facturación en la modalidad denominada "en
negro" y ese accionar, además de constituir un ilícito, dificulta
tanto la determinación del producido de la misma como la de
su valor real (el que —aunque varía de acuerdo al ramo—
guarda relación directa con el giro anual).
Cuando la empresa es familiar, y aun en empresas formadas
largo tiempo atrás entre amigos, el que la administra suele

586
"confundir" el dinero de la empresa con el propio y la
contabilidad —cuando existe— no suele ser reflejo de la
realidad.
Estas empresas familiares, muchas veces mini pymes que
llevan una contabilidad precaria, generan un serio problema
probatorio en caso de disolución de la sociedad conyugal; ya
que los libros sobre los que podría realizarse pericias son —
en realidad— simples cuadernos de anotaciones que sólo
entienden los titulares y que aun presentados en juicio
aportan escasísima información útil a terceros.
Frente a ello, la pericia contable que pueda realizarse diferirá
de la realidad, deviniendo en una prueba casi inútil, que debe
necesariamente complementarse con los diferentes medios
de prueba, como puede ser requerimiento de oficios a las
empresas proveedoras de insumos las que,
presuntivamente, al ser más grandes, llevarán sus
contabilidades en mejor forma, a fin de que informen las
compras que —de dichos insumos— ha realizado la empresa
en cuestión con el fin de arrimar una idea más cabal de su
movimiento económico. Semejantes oficios pueden dirigirse
a los clientes de la empresa (cuando son individualizables)
para que informen al juzgado el volumen, periodicidad y
monto de las compras.
Una prueba importante, que debe solicitarse con carácter de
medida cautelar "inaudita parte" es la realización de un
inventario de las mercaderías y maquinarias existentes en el
local de la empresa y de la totalidad de las facturas que se
encuentren en las oficinas de la misma y demás
documentación.
Estas pruebas coadyuvan a establecer el giro de la empresa
que —como ya señalamos— es clásicamente uno de los
587
elementos (si bien no el único) para determinar su valor total,
que es el necesario para la liquidación de la sociedad
conyugal.
El número de empleados de la empresa, el horario y las
funciones que cumplen, permite estimar la producción,
constituyéndose, también, en un relevante elemento
indiciario de su valor.
Cuando la liquidación de la sociedad conyugal se realiza por
causa de divorcio o separación (personal o de bienes), la
prueba puede surgir de expedientes conexos, como el de
fijación o aumento de cuota alimentaria y las constancias de
dichos expedientes habrán de ser ofrecidas como prueba en
aquélla.
En relación con los bienes de la empresa cabe tener en
consideración que estas empresas familiares suelen utilizar
bienes muebles o inmuebles de titularidad de otra empresa
(usualmente formada por los mismos integrantes u otros
miembros del mismo grupo familiar) lo que permite presumir
que forman parte del patrimonio a dividir.
En estos casos las presunciones adquieren suma
importancia.

IV. PRUEBA DE LAS CAUSALES DE SEPARACIÓN DE BIENES


(ART. 1294, CÓD. CIVIL)

A partir de la sanción de la ley 23.515, el art. 1294 del Cód.


Civil establece que "...uno de los cónyuges puede pedir la

588
separación de bienes cuando el concurso o la mala
administración del otro le acarree el peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales, y cuando
mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial
por parte del otro cónyuge..."; norma que, en los más de
veinticinco años de su vigencia, ha sido escasamente
aplicada.
En ella se definen tres causales:
1) El concurso del otro cónyuge.
2) La mala administración del otro cónyuge.
3) El abandono de hecho de la convivencia matrimonial por
parte del otro cónyuge.
En los dos primeros casos la norma requiere que "...acarree
el peligro de pérdida de eventual derecho sobre los bienes
gananciales...".
¿Qué debe probarse?
El concurso del otro cónyuge, comprensivo de todos los
procesos regulados por la ley 24.522, definición que —a
nuestro criterio— incluye también los acuerdos
preconcursales, se prueba oficiando al juzgado donde
tramita el mismo, requiriendo copias certificadas por actuario
de todo el expediente o de las piezas que se indique.
A partir de dichas copias podría acreditarse, también, el
peligro de pérdida del derecho a los bienes gananciales, de
lo contrario, habrá que probar esta circunstancia en forma
independiente; lo que siempre resulta aconsejable y puede
sustentarse en la cantidad de deudas, verificadas o no y/o de
avales que impliquen una proporción importante del
589
patrimonio, siendo conveniente la prueba de que una gran
parte de los bienes gananciales son de titularidad del otro
cónyuge.
Si se trata de inmuebles, muebles registrables o sociedades
se acredita con informes de los registros, los demás bienes
pueden encontrarse reconocidos en la petición de concurso
o propia quiebra y, en caso contrario, su existencia deberá
probarse según las reglas generales.
Es de destacar que, al cónyuge del concursado que es titular
o cotitular de bienes no le resulta conveniente peticionar la
separación de bienes, a menos que lo que espere incorporar
en el futuro cercano a su patrimonio como ganancial sea de
importancia mayor que la de aquellos bienes de su titularidad
que, en caso de separación de bienes, deberán de
incorporarse al patrimonio del concursado o fallido para
satisfacer las deudas de éste; ello toda vez que sólo podrá
percibir su parte ganancial en los bienes de titularidad de
aquél luego de que sean desinteresados los restantes
acreedores en tanto la porción correspondiente al
concursado o fallido de los bienes que sean de su titularidad
se incorporará al patrimonio del concurso respondiendo de
sus deudas.
En caso de acuerdo preconcursal, la separación de bienes
puede constituir una medida protectora del derecho a los
bienes gananciales de quien la incoa, ya que permitiría
colocar todo el patrimonio de su titularidad fuera de la órbita
concursal.
Los acuerdos preconcursales son más frecuentes en
sociedades que en personas físicas, lo que contribuye a la
poca aplicación de esta causal de separación de bienes.

590
La alegación la mala administración del patrimonio de uno de
los cónyuges como causal de separación de bienes acarrea
innumerables dificultades probatorias.
Ya hemos dicho(2) que, en relación con la mala
administración de los bienes "...nos encontramos ante un
concepto sumamente genérico e indudablemente subjetivo...
siendo muy poco probable que se encuentren dos
circunstancias iguales... el contexto socioeconómico de las
partes tiene... enorme gravitación... una misma modalidad de
administración puede ser 'buena' o 'mala' según sean los
antecedentes de la persona del administrador...".
Frente a lo señalado en el párrafo transcripto, la prueba debe
centrarse en dos aspectos principales: por un lado la de la
realización del o de los actos que se indican como de mala
administración y por el otro la forma en que ponen en riesgo
el eventual derecho a los bienes gananciales.
Si probar la realización de un acto de administración es
relativamente simple, establecer que dicho acto constituye
mala administración resulta mucho más complejo.
Para hablar de mala administración en una economía como
la nuestra hay que acreditar que con la información
disponible y al alcance de todos a la fecha de la realización
de los actos que se reputan de mala administración era
previsible el mal resultado al que dichos actos han
conducido.
Para acreditar cuál era la información disponible al momento
de la realización del acto o actos en que se pretende fundar
la causal cabe acudir a publicaciones en papel —libros o
revistas—, publicaciones "on line", programas radiales o
televisivos de información masiva, etc.

591
Si se trata de publicaciones en papel se acompañará copia
de la parte pertinente de las mismas y se oficiará a la editorial
a fin de que corrobore su correspondencia con lo publicado
y la fecha de su publicación, también pueden aportarse
elementos que sustenten la credibilidad del autor; pudiendo,
quien realizó el acto o los actos que se alegan como de "mala
administración", ofrecer la prueba que apoye la razonabilidad
de haber obrado de la manera que lo hizo.
Con publicaciones "on line" del país se procederá de manera
semejante.
Con publicaciones del exterior se bajarán de Internet y
siempre cabe la posibilidad de ofrecer el libramiento de
exhortos para el caso de desconocimiento por la contraparte.
Respecto de los programas radiales o televisivos la prueba
de informes resulta adecuada.
En este tema cabe destacar que la profusión de información
disponible significa que ninguna persona puede llegar a estar
al tanto de toda ella, por lo tanto esta prueba se relativiza a
la vez que se dificulta.
Normalmente un acto aislado, si no involucra la totalidad del
patrimonio, no resulta prueba suficiente de mala
administración a menos que sus características indiquen
absoluta irracionalidad en la decisión tomada.
Por ello resulta importante, a los efectos de esta causal,
determinar qué porción del patrimonio se ha afectado ya que
una inversión de riesgo no es siempre un indicio de mala
administración y por ello la referencia al contexto es
fundamental.

592
No es posible realizar una enumeración taxativa de actos de
mala administración, aunque sí pueden mencionarse
algunos que la reflejan.
En este sentido puede considerarse de mala administración
la venta de un inmueble por debajo de su precio de plaza
(aunque no se trate de un precio vil) para realizar una
inversión de riesgo; pero aún en este caso, si el inmueble en
cuestión es sólo una pequeña fracción del patrimonio o es de
mantenimiento oneroso o se encuentra en una zona que se
ha desvalorizado puede considerarse que esa enajenación
no pone en riesgo los eventuales derechos del cónyuge del
disponente.
La circunstancia de que quien alegue que se trata de un acto
que revela mala administración haya prestado asentimiento
no invalida el planteo.
También podrían señalarse como de mala administración la
realización de contratos con personas que no acreditan la
solvencia mínima para ello, en especial locaciones o mutuos;
una vez más es necesario enfatizar que hay que ver la
relevancia en el patrimonio de ese contrato o la necesidad de
ayudar a algún familiar o amigo cercano a la familia a
atravesar una difícil situación.
Lo que debe probar quien pretende solicitar la separación de
bienes basada en esta causal es que los actos realizados por
el cónyuge son de mala administración y éste habrá de
buscar acreditar que el mal resultado de la administración no
era previsible sino que se debió a una modificación de las
condiciones económicas y cuáles otros actos de
administración ha realizado con resultado positivo.

593
El escaso uso que se ha dado a esta norma no es ajeno a
las enormes dificultades probatorias que esta causal
involucra.

En relación con el abandono de hecho por parte del otro


cónyuge, consideramos que puede invocarse aún si se ha
realizado una separación acordada ya que la norma no
exige que sea voluntario y malicioso y es la alternativa que
se le brinda a quien por cualquier motivo no desea solicitar
el divorcio pero sí tiene voluntad de no mantenerse
económicamente vinculado a su cónyuge.
La prueba del abandono (que en realidad es la prueba del
alejamiento) es relativamente simple y puede realizarse ya
sea por testigos como por medio de correspondencia que
le fue remitida a quien se alejó del hogar o —si éste ha
realizado cambio de domicilio— oficiando al Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas para que informe
acerca de dicho domicilio.
En un ordenamiento legal en el que el régimen de bienes
en el matrimonio es legal y forzoso, el juez llamado a decidir
sobre la procedencia de las causales de separación de
bienes debe ponderar si, bajo el trasfondo de un
desacuerdo, no existe una decisión de los cónyuges de
simular un juicio para apartarse de las normas que lo rigen.
Sin perjuicio de lo dicho en el párrafo anterior hemos
considerado que cuando las causales existen y pueden
acreditarse debería admitirse, en pro de la armonía
conyugal, la realización de una solicitud conjunta de ambos
cónyuges (art. 336, CPCCN) que contenga toda la prueba
de las dos primeras causales de la norma ya que lo
contrario podría forzar una separación personal o un

594
divorcio que no se desean para preservar lo que aún queda
del patrimonio.
En este sentido hemos dicho(3) que "...la presentación
judicial de los hechos en los términos del citado art. 336, lo
que implica la exteriorización de las posiciones de cada uno
de los cónyuges, permite al juez evaluar que los
presupuestos del pedido se encuentren adecuadamente
cumplidos y no se vulneran derechos de terceros; a la vez
que se preserva la unidad familiar al evitar la
controversia..." (el referido precepto pertenece al CPCCN).
La mala administración que un cónyuge hace del patrimonio
no debe, en modo alguno, constituirse en un obstáculo para
mantener unida la familia.

V. MEDIDAS CAUTELARES

Dos normas rigen la procedencia de las medidas cautelares


sobre los bienes de la sociedad conyugal, ellas son los
arts. 233 y 1295 del Cód. Civil que respectivamente
disponen que "...durante el juicio de separación personal o
de divorcio vincular, y aun antes de su iniciación en caso de
urgencia, el juez dispondrá, a pedido de parte, medidas de
seguridad idóneas para evitar que la administración o
disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda
poner en peligro hacer incierto o defraudar los derechos
patrimoniales del otro. Podrá, asimismo, ordenar las medidas
tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos
de que fuesen titulares los cónyuges..." (art. 233, texto
según ley 23.515) y "...entablada la acción de separación de
595
bienes, y aun antes de ella, si hubiere peligro en la demora,
la mujer puede pedir el embargo de sus bienes muebles que
estén en poder del marido, y la no enajenación de los bienes
de éste, o de la sociedad..." (art. 1295, en su texto original
aún vigente).
Esta última norma actualmente se interpreta como referida a
ambos cónyuges.
En base a las normas transcriptas doctrina y jurisprudencia
han ido dando forma al régimen cautelar que resguarda el
derecho a la participación en los bienes de carácter
ganancial.
De ellas surge con claridad que las medidas cautelares
proceden aun antes de la iniciación del juicio y la posición
mayoritaria —doctrinaria y jurisprudencial— indica que, en tal
caso, no rigen respecto de ellas los preceptos procesales que
exigen su inmediata iniciación o el otorgamiento de
contracautela.
A los efectos probatorios, no cabe duda que las medidas que
permitan la identificación de los bienes y su localización
adquieren suma relevancia.
Es de importancia analizar la procedencia de determinadas
medidas cautelares (especialmente las tendientes a la
individualización de lo bienes) durante la vigencia de la
sociedad conyugal, aun cuando quien las solicita no prevea
iniciar ni en forma inmediata ni en un futuro próximo acciones
que culminen en la disolución de la sociedad conyugal.
Dichas medidas se encuentran comprendidas en los
términos del art. 233 del Código Civil y que su admisión
judicial resulta necesaria por el efecto que, sobre la

596
conservación de algunas pruebas, tiene el transcurso del
tiempo.
En este entendimiento cabe solicitar como medida cautelar
durante la vigencia de la sociedad conyugal —y sólo a modo
de ejemplo— inventarios sobre los bienes de un comercio de
titularidad exclusiva del otro cónyuge o sobre las maquinarias
con las que trabaja (v.gr., equipamiento de un consultorio
odontológico), informes bancarios sobre la existencia de
depósitos en moneda nacional o extranjera, fondos de
inversión o adquisición de moneda extranjera o de "traveller
checks" o acerca de la autenticidad de resúmenes de cuenta,
informes de semejante tenor en otras entidades financieras,
apertura de cajas de seguridad con realización de inventario
ante notario o funcionario designado por el juez, informes
acerca de la titularidad de opciones en sociedades,
individualización (generalmente mediante oficio) de bienes
que se entregan en pago del trabajo realizado a arquitectos,
pintores, etc., y que no están destinados a ser escriturados a
su nombre sino a favor de quien ulteriormente los adquiera,
entre otras muchas pruebas de semejante tenor; todas ellas
destinadas a establecer la titularidad de un bien.
La actividad económica del cautelado será la que determine
que tipos de datos pueden perderse con el paso de los años
y elegir la medida o medidas a solicitar.
Si no existe la idea de iniciar un juicio de divorcio en un futuro
inmediato, las demás medidas cautelares deben ser pedidas
y concedidas con extrema prudencia y previa acreditación
del riesgo de la pérdida u ocultamiento de los bienes, para
evitar que constituyan una paralización de las actividades del
cónyuge cautelado.

597
El cónyuge, contra quien han sido tomadas medidas distintas
de las identificatorias, queda habilitado a solicitar se intime al
otro a iniciar el proceso principal (divorcio, separación
personal o separación de bienes) en el plazo que el juez
determine bajo apercibimiento de levantar o modificar la
medida cautelar adoptada.
Consideramos que las medidas identificatorias pueden
tomarse en cualquier tiempo durante la vigencia de la
sociedad conyugal y aun con posterioridad a su disolución.

El juez puede, sea a pedido de parte o en uso de las


facultades que las normas de rito le confieren, disponer que
tras el levantamiento de las medidas se realice un
inventario de los bienes y disponer que el cónyuge
cautelado informe, con la periodicidad que disponga,
acerca de la evolución del patrimonio ganancial de
titularidad de aquél.
Con carácter previo al inicio del juicio ya no es necesario
limitarse a las medidas tendientes a la individualización de
los bienes —o a aquellas tomadas con los recaudos
señalados en los párrafos anteriores— sino que pueden
solicitarse todas las medidas previstas en los ya
transcriptos arts. 233 y 1295 del Cód. Civil, entendiendo —
como hemos dicho— que este último es invocable por
ambos cónyuges y no se encuentra sólo reservado a la
mujer.
En esta etapa, si bien son de gran utilidad las medidas
tendientes a la individualización de los bienes, las medidas
cautelares más frecuentes serán el embargo, la inhibición
general de bienes, el nombramiento de un interventor
controlador (o en casos más extremos) un interventor
recaudador, así como las medidas de no innovar.
598
Doctrina y jurisprudencia son casi unánimes en la
necesidad de mantenimiento de las medidas tomadas
hasta la conclusión del proceso de liquidación de la
sociedad conyugal y la percepción por parte de cada uno
de los cónyuges de los bienes que les corresponden y aun
posteriormente cuando uno de ellos no ha podido hacer
efectivos sus derechos.
¿Qué debe probarse?
De acuerdo a las normas transcriptas y a lo establecido
por los ordenamientos procesales, habrá de probarse la
verosimilitud del derecho (que la da la existencia misma del
matrimonio) y el peligro en la demora.
La acreditación del peligro en la demora difiere según
cuál sea la medida que se solicita.
Si se trata de un inventario de cosas muebles, integren o no
una empresa, resulta suficiente con que las mismas no sean
registrables para que el peligro en la demora se encuentre
acreditado.
En algunas situaciones de agresión, las actitudes agresivas
pueden dirigirse hacia los bienes, lo que los pone en riesgo
de destrucción. Acreditando la destrucción de algún bien, por
poco valioso que el mismo sea o la amenaza de hacerlo (para
lo que es esencial que se haya realizado ante testigos, por
mail o mensaje de texto) resulta suficiente para justificar el
inventario.

Si se trata de un embargo es posible demostrar que el


manejo económico del otro cónyuge pone en riesgo el
patrimonio y el embargo peticionado es esencial a los
efectos del orden de prelación.

599
Si lo que se peticiona es la inhibición de bienes cabe
alegar, la posibilidad de que el cónyuge haya adquirido
algún bien en ocultamiento del estado civil; ello, toda vez
que su prueba es compleja, costosa y lenta (pues deben
dirigirse oficios a todas las jurisdicciones en las que puede
haber bienes y a los distintos registros en cada una de
ellas).
Cada medida y cada situación en particular determinarán
la prueba a ofrecer y producir para acreditar el peligro en la
demora.
Todo lo dicho en los puntos anteriores resulta aplicable a
las medidas cautelares solicitadas luego de incoado el
proceso principal.
Si bien son medidas de rigor en procesos contenciosos, no
cabe descartarlas cuando el divorcio o separación se
realizan por el procedimiento de presentación conjunta, tanto
más si el mismo no comprende también un acuerdo referido
a los bienes.

VI. PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES


La prueba del carácter de los bienes exige, en muchos
casos, determinar si el ingreso al patrimonio de su titular
reconoce causa o título anterior a la iniciación del régimen,
es decir a la celebración del matrimonio en virtud de lo
dispuesto por el supra transcripto art. 1261 del Cód. Civil.
Así está dispuesto en el art. 1267 del mismo Código.

600
Dicha prueba difiere si se trata de inmuebles o muebles
registrables o si se trata de bienes muebles no registrables
o de otros derechos.

En caso de inmuebles la causa o título anterior podría ser un


boleto de compraventa (u otro contrato que implique la
obligación de transferir la propiedad).
Cuando se ha celebrado boleto de compraventa debería
constar tal circunstancia en la escritura traslativa de dominio
y si ha sido omitida podrá acreditarse con el boleto mismo,
un recibo de la escribanía de la documentación necesaria
para la confección de la escritura de fecha anterior a la
celebración del matrimonio, recibo de la inmobiliaria
interviniente por la comisión (en estos dos casos la fecha
cierta también debe ser acreditada), a falta de ello también
resulta útil el testimonio del vendedor y/o del martillero
interviniente.
Cuando se ha realizado el boleto en una entidad bancaria, la
constancia de reserva y pago de una sala, si bien no
constituye por sí misma una prueba, resulta un importante
elemento indiciario que corrobora las pruebas mencionadas
en el párrafo anterior, cuando el boleto de compraventa no
ha sido conservado.
Si a la celebración del boleto se ha entregado la posesión del
inmueble, el cambio de domicilio al inmueble adquirido,
realizado en el Registro Nacional de las Personas con
anterioridad a la celebración del matrimonio, también
constituye un elemento coadyuvante en la prueba de la
causa o título anterior en los términos del artículo citado.

601
Si el pago se ha realizado con transferencia bancaria, la
constancia de la misma corrobora la causa.
Cabe señalar que al presentarse un boleto de compraventa
en orden a acreditar el carácter de un bien en los términos
de la norma en análisis, no es posible descartar que el mismo
no sea auténtico.
Quien lo presenta debe ofrecer prueba de que sí lo es, en
tanto que quien lo objeta ha de ofrecer aquellas tendientes a
acreditar que no se corresponde con la realidad, sea por
haber sido suscripto por personas distintas de aquellas que
deberían haberlo hecho, sea por haberse creado a los fines
probatorios con posterioridad (situaciones ambas que le
restarían toda validez como causa anterior al inicio de la
sociedad conyugal).

En este sentido las pruebas más adecuadas existentes


hasta la fecha son las tendientes a demostrar la antigüedad
del papel, la tinta con que ha sido firmado, la máquina o
computadora usada para su confección (cabe recordar que
muchas máquinas de escribir tienen características
distintivas que las identifican con un alto porcentaje de
certeza) y la prueba fundamental será indudablemente la
pericia caligráfica sobre las firmas de los co-contratantes
quienes si viven podrán ser citados a formar cuerpo de
escritura y si han fallecido o se han mudado a un lugar que
es ignorado por la parte que ofrece esta prueba habrá de
proponerse la forma de determinar firmas indubitables para
realizar la pericia (considerando tales, por ejemplo la
asentada en la escritura de adquisición del bien en
cuestión, o en la escritura de venta, las que si son antiguas
habrán de requerirse por oficio al archivo notarial).

602
Las declaraciones impositivas anuales del titular de que
un bien se ha incorporado al patrimonio también acreditan
la fecha de adquisición aunque es de práctica tomar la
fecha de la escritura y no la del boleto.
Si a la escritura, realizada luego del matrimonio, las
partes declararon no haber suscripto boleto, sea esto cierto
o no, corresponde considerar ganancial el bien ya que, a
diferencia de lo que veremos más adelante respecto de
bienes escriturados disuelta la sociedad conyugal, aquí la
declaración emana de la persona a quien la misma
perjudica patrimonialmente.
En relación con los bienes muebles no registrables la prueba
del carácter propio suele desvanecerse en el tiempo y, salvo
que los mismos hayan pertenecido por largo tiempo a la
familia de quien invoca tal carácter, su acreditación sólo
podría surgir de su presencia en fotografías
(preferentemente corroborada con testimonios), de la
contratación de un seguro que los cubra individualizándolos,
de constancias de su depósito en poder de terceros o de la
acreditación de una opción a adquirirlo previas a la
celebración del matrimonio.
El derecho de preferencia para la adquisición de nuevas
acciones, cuando las anteriores tienen carácter propio, ha
sido considerado propio por buena parte de la doctrina y la
jurisprudencia.

Distinto es el caso en que las nuevas acciones sean


percibidas en pago de dividendos, las que tienen el
carácter de fruto.
En relación con los ahorros realizados en fondos de
inversión cabe entender que cada depósito es autónomo y

603
la circunstancia de que el primero haya sido realizado antes
del matrimonio no afecta el carácter de los posteriores; a
semejanza de lo que ocurre con cualquier cuenta bancaria.

VII. PRUEBA PRECONSTITUIDA DEL CARÁCTER DE LOS


BIENES

La mejor prueba preconstituida del carácter de los bienes


sería la realización de la "convención" que admite el art. 1217
inc. 1° del Cód. Civil; la que es muy poco frecuente en
nuestra sociedad.

A falta de ella, son prueba los seguros realizados con


anterioridad a la celebración del matrimonio sobre bienes
muebles no registrables valiosos, aunque aquí hay que
tener en cuenta que las compañías de seguros conservan
los datos por no más de diez años, por lo que si el otro
cónyuge desconoce la póliza como auténtica resulta
importante corroborar el haber tenido el bien con alguna
prueba testimonial o fotográfica.
Otra importante prueba preconstituida consistiría en
elevar a escritura pública las donaciones que no la
requieren, o bien instrumentarlas en forma privada pero
otorgándoles fecha cierta.
Estas donaciones son muy frecuentes entre ascendientes
y descendientes y bastante comunes entre colaterales que
no tienen herederos forzosos.
A más de ello importantes bienes no registrables de un
acervo hereditario se reparten entre los herederos sin
declararlos en el correspondiente expediente sucesorio y a
604
los fines probatorios resulta necesaria la existencia de un
documento privado con fecha cierta o prueba testimonial.
Los ahorros en entidades bancarias, independientemente
de su monto que puede superar en mucho al de algunos
bienes registrables, son de prueba casi imposible y que aún
si se hubiesen conservado los resúmenes bancarios
resultará absolutamente imposible corroborarlos con
prueba de informes.
En todos estos casos si los bienes han sido declarados a
los efectos impositivos la prueba de su existencia puede
surgir del libramiento de un oficio al ente recaudador para
que remita copia suscripta por el funcionario al que le
corresponda de las declaraciones juradas presentadas por
quien pretende haber tenido incorporados bienes al
patrimonio con anterioridad a la celebración del
matrimonio.
A falta de ello resultaría muy útil la certificación notarial de la
existencia de los bienes o de los extractos bancarios o la
protocolización de informes referidos a los mismos.
De no producirse la prueba necesaria de la existencia de
dichos fondos, si los mismos se han conservado se tendrán
como gananciales y si han sido aplicados a cargas de la
sociedad conyugal no podrá solicitarse la pertinente
recompensa.

VIII. PRUEBA DE LA EXISTENCIA Y LOCALIZACIÓN DE LOS


BIENES

605
De acuerdo al ya citado art. 1271 del Cód. Civil,
"...pertenecen a la sociedad como gananciales los bienes
existentes a la disolución de ella, si no se prueba que
pertenecían a alguno de los cónyuges cuando se celebró el
matrimonio, o que los adquirió después por herencia legado
o donación...".
La claridad de la norma no parece traer duda alguna, empero
muchas veces lo difícil (y hasta imposible) es determinar
cuáles son esos "...bienes existentes a la disolución..." y
dónde se encuentran.
El concepto de bienes es definido por el art. 2312 del mismo
cuerpo legal y comprende tanto las cosas como los objetos
inmateriales susceptibles de valor.
Es frecuente que, frente a las primeras dificultades en la vida
conyugal, uno de los cónyuges se resista a la idea de que —
de producirse la separación o el divorcio— habrá de dividir
aquello que considera el fruto "exclusivo" de su esfuerzo con
la persona que ya no vivencia como su compañero/a y
comienza a retacearle la información acerca de cuestiones
económicas y por ello muchas veces el cónyuge no productor
de los bienes ignora la localización de los mismos, es decir
la localización del excedente acumulado (como diferencia
entre lo que ha ingresado y lo que ha sido aplicado a las
necesidades de la vida) y muchas veces desconoce su
existencia y/o entidad.
La prueba de la existencia de un bien inmueble, dentro del
territorio nacional e inscripto a nombre de alguno de los
cónyuges, se obtiene oficiando al registro que corresponde
al lugar de su localización solicitando el estado de dominio.

606
Esta prueba puede ser más o menos compleja y/o costosa,
según se conozca o no la localización de los bienes ya que
los registros son provinciales y deberá remitirse oficio o pedir
informe a cada uno de ellos.
En el exterior deberá requerirse por exhorto.
En familias de alto y aun mediano poder adquisitivo no es
raro tener propiedades en el exterior, tanto en países
limítrofes como en otros lugares del mundo.
Pero para peticionar el exhorto hay que tener alguna idea
acerca de la existencia del bien y en esta economía
globalizada el cónyuge del titular puede ignorar
completamente su adquisición.
Los indicios de la aplicación de fondos a la adquisición de
tales bienes pueden obtenerse de los movimientos bancarios
que se hayan solicitado y obtenido, tanto de las cuentas del
país como de las del exterior.
La iniciación de un proceso por "Beneficio para Litigar sin
Gastos", por parte de aquel en cuyo poder no se encuentran
bienes no registrables y que no cuenta con ingresos para
hacer frente a los altos costos de tales informes permite, de
ser procedente, la realización de gastos que de otro modo no
podrían ser afrontados.
En relación con los muebles registrables se oficiará a los
registros correspondientes requiriendo el informe, este
informe —al igual que el relativo a los bienes inmuebles—
puede requerirse también sin oficio si no se ha incoado aún
proceso alguno.
Respecto de los diversos títulos financieros en los que se
pueden colocar los ahorros, los oficios a las distintas
607
entidades o al Banco Central de La República Argentina son
la prueba más frecuente, junto con el pedido de apertura
judicial de las cajas de seguridad e inventario de lo hallado
en las mismas (con o sin depósito judicial del contenido).
En el interior de una caja de seguridad (bancaria u hogareña)
pueden hallarse documentos que den cuenta de la existencia
de algún bien hasta entonces ignorado. Si se carece de
acceso a ella puede requerirse su apertura judicial como
medida precautoria por cuanto ella tiende a la
individualización de los bienes.
En razón de las normas procesales que requieren que toda
la prueba se ofrezca en un mismo momento resulta
conveniente ofrecer dentro de la prueba informativa el
libramiento de oficios a todas las entidades que surja de la
producción de otra prueba que pueden dar cuenta de la
existencia de algún bien ganancial.
Es adecuado también acompañar como documental,
apoyado en el pedido de libramiento de un oficio, todo papel
—documento o de puño y letra del otro cónyuge— del que se
infiera que este último puede ser titular o cotitular de un bien
o tener intereses en una sociedad.

IX. PRUEBA DE LA VENTA DE UN BIEN PROPIO

La prueba de la venta de un bien propio durante la vigencia


de la sociedad conyugal (y la correlativa percepción del
precio), se vincula directamente con el derecho de
recompensa, del que la norma sólo establece un criterio para
608
calcular el valor, pero que ha sido tema de abundante
tratamiento doctrinario y jurisprudencial.
Establece el art. 1316 bis del Cód. Civil, norma incorporada
por la ley 17.711, que "...los créditos de los cónyuges contra
la sociedad conyugal al tiempo de la disolución de ésta, se
determinarán reajustándolos equitativamente teniendo en
cuenta la fecha en que se hizo la inversión y las
circunstancias del caso...".
La doctrina y jurisprudencia mayoritarias interpretan que la
citada norma es de aplicación también a los créditos de la
sociedad conyugal contra uno de los cónyuges y a los de los
cónyuges entre sí.
Se ha entendido que quien dispuso de un bien propio durante
la vigencia de la sociedad conyugal sólo ha de acreditar su
venta y la percepción del precio, siendo a cargo del otro
cónyuge la acreditación de que dicho precio no fue destinado
a cargas de la sociedad conyugal.
Sin perjuicio de disentir de esta interpretación, por considerar
que es el cónyuge vendedor quien está en mejores
condiciones de producir la prueba, corresponde analizar las
pruebas a producir en este punto respecto de la venta y en
el siguiente respecto al empleo dado a su producido.
En cuanto a la prueba de la disposición del bien ella varía
según el tipo de bien.
Si se trata de un mueble o inmueble registrable la escritura
de venta, un estado de dominio y los pertinentes oficios —a
la escribanía interviniente o al archivo general si han pasado
muchos años desde la realización de la venta— para el caso
de desconocimiento por la contraparte, a que ya nos hemos

609
referido a lo largo de este capítulo, constituirán la prueba
suficiente de dicha venta.
La prueba de la percepción del precio es más compleja si no
surge de la escritura pero quien alega su no percepción es
quien debería probarlo, ya que lo normal en una venta es
cobrar su precio.
La prueba de la venta de un bien mueble no registrable de
carácter propio consta de dos pasos, el primero la prueba de
que tal bien existió en el patrimonio y que tenía tal carácter
(tema al que ya nos hemos referido en el punto VII) y —sólo
en segundo lugar— la prueba de su venta.

Dada la facilidad de ocultar estos bienes la prueba de su


venta debe ser apoyada en boletas, facturas, venta a través
de los medios "on-line" (v.gr., Mercado Libre), ingreso del
producido en cuentas bancarias, adquisición de divisas y
otros.
En caso de semovientes y maquinarias, estas ventas
suelen quedar registradas tanto en la contabilidad del
vendedor como en la del adquirente, por lo que su
acreditación por parte del cónyuge que las ha vendido
resulta bastante simple.
Siempre, además de la venta, debe demostrarse el
ingreso del precio al patrimonio del vendedor.
La acreditación de venta de un derecho puede resultar
más compleja, tanto más cuanto más tiempo haya
transcurrido entre la misma y su prueba.
En algunos casos se habrá hecho bajo la forma de
cesión, con notificación al deudor cedido.
En otros supuestos la prueba se relacionará directamente
con el derecho que se ha vendido, que puede tratarse de
610
una opción, del valor llave de un fondo de comercio, de un
crédito hipotecario, etc.; la mayor parte de las cuales se
instrumentan por escrito y algunos por escritura pública.
La transferencia de acciones o cuotas partes de una
sociedad regular suele ser publicada en el boletín oficial y la
fotocopia certificada del mismo constituirá prueba suficiente.
Si no hubiese sido publicada y no ha sido inscripta en los
libros de la sociedad será inoponible al cónyuge no
disponente.

X. PRUEBA DE LA APLICACIÓN DE FONDOS PROPIOS A LA


ADQUISICIÓN O MEJORA DE BIENES O A SOLVENTAR LAS
CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Como ya hemos señalado, nuestro ordenamiento legal no


admite la existencia de bienes de carácter mixto, sin perjuicio
del condominio entre cónyuges en el que la porción de uno
de ellos sea ganancial y la otra propia.

Tal como hemos analizado en el punto II, el carácter de


los bienes se determina en razón de la forma y momento
de su incorporación al patrimonio de su titular.
Si, con posterioridad al ingreso del bien al patrimonio, se
abona parte de su precio o se realizan mejoras sobre él con
dineros de otro origen dará lugar al derecho de
recompensa.
Ejercer este derecho exige la prueba de la aplicación de
los fondos al pago del precio o a la realización de mejoras.
611
¿Qué ha de probar quien lo alega?
En primer lugar la venta de un bien propio y la percepción
de su precio o la circunstancia de haber recibido una
donación, si tal fuera el caso o el hecho de haber tenido
dinero propio al contraer matrimonio.
En segundo término ha de acreditar que dichos fondos se
han aplicado a pagos de un bien ganancial o a mejoras
realizadas a éste (distinguiendo las mejoras de los gastos de
mantenimiento y de los arreglos de carácter suntuario, los
que pueden considerarse excluidos del expreso texto del
inc. 2° del art. 1275 del Cód. Civil, ya que están destinados a
brindar confort a la vida sin ser necesarios para conservar el
estado del bien ni agregarle valor alguno).
En una economía como la de nuestro país en la que el trabajo
informal y las ventas "en negro" alcanzan un elevado
porcentaje, resulta altamente probable que parte de la
inversión no cuente con comprobantes de su realización.
Aun cuando se cuenta con el comprobante debe acreditarse
que el gasto realizado no ha sido realizado con dinero de
carácter ganancial, prueba que puede fundarse en no ser los
ingresos suficientes para atender los gastos regulares de la
vida del núcleo familiar y, a la vez, realizar los gastos que
exigen los pagos del saldo del precio del bien y/o las mejoras
realizadas en él.
Todo lo aquí dicho es válido para la prueba de la aplicación
de fondos gananciales en la realización de mejoras sobre un
inmueble propio.
Más compleja es la prueba, que de acuerdo a nuestra
doctrina y jurisprudencia debe realizar el cónyuge de quien
dispone de un bien propio para acreditar que su precio no ha
612
sido destinado a solventar cargas de la sociedad conyugal;
ya que el disponente sólo ha de acreditar su venta y la
percepción del precio.

XI. PRUEBA EN LAS ACCIONES DE FRAUDE Y SIMULACIÓN

La acción de fraude entre cónyuges se encuentra regulada


en el art. 1298 del Cód. Civil, norma que conservando su
texto original establece que "...la mujer podrá argüir de fraude
cualquier acto o contrato del marido anterior a la demanda
de separación de bienes, en conformidad con lo que está
dispuesto respecto de los hechos en fraude de sus
acreedores...".
Que sólo se confiriera este derecho a la mujer era congruente
con su incapacidad relativa, establecida por el art. 55 inc. 2°
y con la administración de sus bienes por el marido regulada
por el art. 1276, ambos del mismo cuerpo legal.
Actualmente doctrina y jurisprudencia son contestes en
considerar que la acción de fraude puede ser ejercida por
cualquiera de los cónyuges en relación con los actos o
contratos del otro cónyuge y que la remisión que hace el
precepto transcripto a los arts. 955 a 972 Cód. Civil resulta
excesivamente limitante de los derechos de los cónyuges por
lo que debe ser interpretada en concordancia con las normas
regulan la sociedad conyugal.
De acuerdo al citado artículo el ejercicio de esta acción no se
encuentra condicionado a la inminente promoción de una
demanda por divorcio o separación de bienes, sino que se
613
refiere a actos anteriores a ella; lo que actualmente debe
entenderse tanto frente a demandas a tenor del nuevo texto
del art. 1294 como a aquellas que se realizan por separación
personal o divorcio de las cuales la disolución de la sociedad
conyugal es una consecuencia directa.
Esta falta de condicionamiento resulta importante, por cuanto
de no ser así las pruebas de que el acto ha sido fraudulento
se perderían con el transcurso del tiempo.
En el tema remitimos a lo analizado en el punto XIX.
¿Qué debe probar quien incoa la acción prevista por el
art. 1298, Cód. Civil?
En primer lugar debe acreditarse el matrimonio si se inicia
antes de demandar por divorcio, separación personal o
separación de bienes y el inicio de una de esas acciones en
caso contrario.
A diferencia de las medidas cautelares consideramos
necesario acreditar la verosimilitud del derecho, que ya no se
sustenta en la existencia misma del matrimonio sino en la
realización de actos comprendidos en la norma en análisis.
Tal como ya lo señaláramos, no ha de probarse la calidad de
acreedor quirografario (art. 961, Cód. Civil) que se reemplaza
por el derecho del cónyuge demandante a una partición
igualitaria de la sociedad conyugal (art. 1315, Cód. Civil), ni
tampoco la insolvencia del cónyuge demandado o que el
perjuicio surja del acto que se impugna ni que exista un
crédito de fecha anterior a él (en los términos del art. 962,
Cód. Civil), si el acto ha sido realizado sobre un bien de la
sociedad conyugal y durante su vigencia o con posterioridad
a su disolución en tanto no haya sido liquidada.

614
Por razones de seguridad jurídica, la venta de un bien a un
tercero de buena fe y a título oneroso es irrevocable; sin
perjuicio de su inoponibilidad al cónyuge del disponente.
El precio vil excluye la buena fe.
La oferta pública, la adquisición a precio de plaza y la falta
de vinculación entre el cónyuge vendedor y el adquirente son
fuertes indicativos de su existencia.
La falta de asentimiento conyugal, cuando corresponde en
los términos del art. 1277 del Cód. Civil, o su obtención
judicial notificándolo a un domicilio no real o a aquel que se
comparte con quien la solicita (sin peticionar que la
notificación sea personal) hacen presumir intención
defraudatoria y, de acuerdo a las circunstancias del caso,
pueden también constituir un indicio de la mala fe del
adquirente.
Si bien no ha de acreditarse que el acto que se impugna haya
causado la insolvencia del cónyuge, corresponde alegar que
el dinero obtenido en virtud de la acción impugnada ha sido
puesto fuera del alcance del cónyuge que la incoa y será el
cónyuge demandado quien deberá acreditar haberle dado un
destino compatible con las normas que regulan el régimen
patrimonial del matrimonio.
El acto que se impugna como fraudulento puede no haber
constituido una compraventa sino un mutuo —hipotecario o
prendario o no— el depósito de dinero u otros valores u
objetos en cuentas, depósitos o cajas de seguridad que se
encuentran a nombre de terceras personas, la constitución
de una sociedad por medio de prestanombres, la renuncia al
ejercicio de un derecho (la que daría al otro cónyuge los
derechos conferidos a los acreedores por el art. 964 del Cód.

615
Civil), la adquisición de un bien a nombre de terceros (si el
contradocumento no es conocido por el otro cónyuge) o la
locación de un bien por tiempo prolongado a valor mucho
menor que el de plaza.
También es frecuente la realización de un bien con el
asentimiento de un cónyuge, prestado en la ignorancia de la
fragilidad del matrimonio o con la promesa —a veces sólo
insinuada— de su ulterior reemplazo; el que luego no se
produce.
La enumeración realizada en los párrafos anteriores no
puede entenderse como excluyente de otros actos
destinados a burlar el régimen patrimonial legal.

XII. PRUEBA DE LAS RAZONES DE EQUIDAD QUE


JUSTIFICAN HACER PESAR SOBRE EL ALIMENTANTE LOS
ALIMENTOS PASADOS DURANTE EL JUICIO

El segundo párrafo del art. 1306 del Cód. Civil dispone que
"...los alimentos que pasó uno de los cónyuges al otro
durante el trámite del juicio se imputarán en la separación de
bienes a la parte que corresponda al alimentado, a menos
que el juez, fundado en razones de equidad derivados de las
circunstancias del caso, dispusiese hacerlos pesar sobre el
alimentante...".
Acerca de esta norma dijimos(4) que "...una primera pauta de
equidad a los efectos de la cuestionada imputación ha de ser
la procedencia o no de la aplicación de alimentos atrasados;
de ser éstos procedentes no correspondería la imputación
616
que el artículo establece. Otro importante criterio de equidad,
requeriría considerar si el cónyuge alimentado no queda, por
razón de esta imputación totalmente privado de su porción
en la sociedad conyugal...".
¿Qué debe probar quien pretenda que tales alimentos pesen
sobre el alimentante?
Además de las razones que surgen de la atribución de
culpabilidad exclusiva del alimentante, que surgen de la
sentencia de separación personal o de divorcio, el
alimentado que pretenda la aplicación de esta norma debería
probar (ello con independencia de la culpabilidad o
inocencia) que, al imputar los alimentos a su parte en la
separación de bienes, se producirá un injusto desequilibrio
económico y que, en razón de ese desequilibrio, se verá en
dificultades de proveer a su normal subsistencia.
Esta prueba es algo más que una simple cuenta matemática,
aunque ciertamente la incluye.
El aspecto matemático de esta prueba implica determinar
con qué bienes (propios o participación en los gananciales)
contará cada uno de los cónyuges luego de efectivizada la
liquidación de la sociedad conyugal.
Para ello debe tomarse el valor real de todos los bienes que
integran el patrimonio de cada uno de los ex cónyuges a fin
de compararlos, para ver el desequilibrio económico y de
determinar si —ante ese desequilibrio— el alimentado no
podría ya subvenir a sus necesidades.
Cuando hablamos de subvenir a las necesidades, quien
pretende que los alimentos percibidos durante el juicio no se
imputen a su parte en los gananciales debe, también,

617
acreditar la imposibilidad de incorporarse al mercado laboral
en condiciones medianamente razonables (sea por su edad,
su estado de salud, su falta de formación y/o experiencia, la
necesidad de cuidar un hijo menor o incapaz o un
ascendiente incapacitado, la tasa de desempleo real en el
lugar de residencia, etc.).
Como dentro de las necesidades se encuentra la de contar
con vivienda deberá probar que la parte que perciba ya no le
alcanza para cubrir adecuadamente este rubro.
A los efectos de esta prueba es conveniente acompañar
avisos de venta de propiedades de la zona en que se reside,
marcando aquello que se podría adquirir si no se imputaran
los alimentos a su parte y ofrecer el libramiento de oficio a
las editoriales que hayan publicado los avisos que se
acompañan o a las inmobiliarias que las ofrecían.

El otro cónyuge debería acreditar, a través de semejantes


medios de prueba, que con el dinero que le quedaría le es
posible adquirir una vivienda digna.
El concepto de equidad es muy amplio y no queda
limitado a lo aquí dicho.
Un importante patrimonio propio del cónyuge alimentante
también podría configurarlo y se prueba en la forma
indicada en los puntos anteriores para acreditar la
existencia de patrimonio ganancial.
El monto a que han ascendido los alimentos pasados
durante el juicio tampoco es ajeno a este concepto, aunque
siempre debe correlacionarse con su importancia en
relación con el patrimonio total.

618
XIII. EN EL BENEFICIO DE LITIGAR SIN GASTOS LA PRUEBA
SE VINCULA CON LA ENTIDAD DEL PATRIMONIO GANANCIAL

Como toda cuestión de carácter patrimonial la liquidación de


la sociedad conyugal tributa tasa de justicia.

Cuando el cónyuge que pretende iniciar el proceso no se


encuentra en posesión de, al menos, una porción de los
bienes (no siendo el único que posee la vivienda), la
necesidad de satisfacer esta tasa puede constituirse en un
serio obstáculo para incoar tanto el proceso principal como
las medidas cautelares.
El inicio de un beneficio de litigar sin gastos permite
acceder a la justicia.
¿Qué debe probar el cónyuge que lo solicita?
La falta de disponibilidad de medios para hacer frente a
dicha tasa.
Es decir, la existencia de bienes no es siempre suficiente
causal para denegarlo puesto que ellos son los que están
en litigio y su venta no siempre es posible.
Si el patrimonio ganancial es de importancia, en el escrito en
el que se solicita el beneficio deberán enumerarse los bienes,
indicar que su titularidad es del otro cónyuge (o de ambos
conjuntamente), y que si son productivos su renta la percibe
el otro cónyuge o la que se recibe se aplica a las necesidades
alimentarias.
Asimismo, quien solicita el beneficio ha de acreditar su
escasez de ingresos (es decir que ellos son los necesarios
para subvenir a sus necesidades).

619
La entidad del patrimonio ganancial determina el pago de la
tasa de justicia y la prueba se vincula directamente con el
monto que debería pagarse; lo que debe ser valorado en
cada caso por el magistrado interviniente a fin de conceder o
denegar el beneficio de acuerdo a las circunstancias del
caso.

XIV. PRUEBA QUE DEBE PRODUCIR EL CÓNYUGE QUE


PRETENDE DISPONER DEL INMUEBLE QUE ES O FUE
ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL SI EN ÉL RESIDEN HIJOS
MENORES O INCAPACES

Durante la convivencia, el devenir normal de la misma, indica


que la decisión de una mudanza es tomada de "común"
acuerdo por los cónyuges y son escasos los planteos
judiciales de otorgamiento de autorización de venta del
inmueble sede del hogar conyugal.
La prueba que en este caso debe realizar quien pretende la
venta, es aquella tendiente a demostrar que el hogar de la
familia continuará siendo seguro o que no venderlo lo pone
en peligro inminente de remate.
En este tema, es atendible como causal de oposición, la
disconformidad con el lugar al que el cónyuge que solicita la
venia judicial pretende trasladar el hogar, disconformidad
que tampoco puede ser arbitraria, sino que debe apoyarse
en razones que tengan algún viso de objetividad para que la
autorización sea denegada.

620
El cambio de barrio y más aún de localidad, que implica una
alteración de la escolaridad de los hijos y una modificación
en lo que constituye su centro de vida social debe ser
merituado por el juzgador como causal de oposición a la
venta junto con las razones esgrimidas y acreditadas por el
titular del inmueble que pueden ser tanto o más atendibles
(v.gr., una mudanza por motivos laborales de quien
constituye el único sostén del hogar).
Cesada la convivencia es frecuente que se plantee la venta
del inmueble que constituyera el hogar conyugal con
fundamento en la necesidad de aquel que se retiró o fue
excluido del mismo debe solventar su propia vivienda.
Quien pretende la autorización judicial para disponer del
inmueble que es o fuera sede del hogar conyugal y a la vez
residencia de hijos menores o incapaces ha de acreditar no
sólo la necesidad y las ventajas de la operación sino de qué
forma se cubrirá el costo de una vivienda adecuada para la
parte del grupo familiar protegido por la disposición legal.
Aquí puede acreditarse que el inmueble que se pretende
disponer es de tamaño excesivo para el uso que se le está
dando o tiene un costo de mantenimiento que hace difícil
solventarlo, pero, fundamentalmente ha de acreditarse que
luego de su venta el cónyuge y los hijos menores o incapaces
que en él residen podrán contar con una vivienda de
características adecuadas para continuar con una forma de
vida similar a la que llevaban.
Por falta de esta acreditación, la jurisprudencia registra
denegaciones de autorizaciones que frente a una mejor
actividad probatoria pudieron arribar a una solución distinta.

621
En concreto, quien solicita la venia judicial debe acreditar el
precio que puede obtenerse con el bien (tasaciones de dos o
tres inmobiliarias de la zona y ofrecimiento de informes a las
mismas a fin de acreditar su autenticidad o el testimonio de
quien ha vendido o adquirido un bien semejante en el edificio
o en la zona), qué otros bienes integran la sociedad conyugal
o el patrimonio propio de cada uno de los cónyuges (en
especial la aptitud de alguno de ellos de convertirse en
vivienda del otro cónyuge y los hijos, esto se prueba
acompañando u ofreciendo informes de dominio) o bien la
posibilidad de adquirir un bien de características adecuadas
para alojar al núcleo familiar con una parte del precio del bien
que se desea vender (de la misma forma que se ha dicho
para probar el precio a obtener, teniendo en consideración
que la ubicación respecto de los lugares de trabajo y de
estudio no es irrelevante a los efectos de la decisión judicial),
la circunstancia de pesar sobre el bien deudas que no
pueden solventarse sin la venta y que pueden conducir a un
remate (si se trata de hipotecas o embargos ello surgirá de
los informes registrales, si se trata de deudas por expensas
con un informe expedido por el administrador, si se trata de
deudas por impuestos o tasas un informe expedido por el
correspondiente organismo; siempre acompañado del
ofrecimiento de la prueba informativa que corrobore la
documental presentada).
En este último caso ha de acreditarse que la deuda se originó
en una imposibilidad de solventar tales gastos, ya que de lo
contrario el simple recurso de no pagar la deuda y reservar
el dinero a ella destinado permitiría obtener una autorización
que bajo otra circunstancia no hubiese sido concedida.

622
XV. PRUEBA EN LA SOLICITUD DE ASENTIMIENTO
CONYUGAL PARA LA VENTA DE UN BIEN QUE NO
CONSTITUYA NI HAYA CONSTITUIDO LA SEDE DEL HOGAR
CONYUGAL

Cuando el bien que se desea vender o gravar es inmueble y


en él no se encuentra asentado el hogar conyugal debe
acreditarse en qué domicilio, propio o ajeno, se ha constituido
el mismo, o bien que se trata de un inmueble no habitable o
destinado al trabajo, el fin de semana o las vacaciones.
También, aunque no es ésta la posición mayoritaria en la
doctrina, debe acreditarse la conveniencia de la operación,
es decir el valor de mercado, la ventaja de vender el bien en
ese momento, la conveniencia de hacerlo por necesitar
reparaciones que resultan onerosas, la falta de uso y/o el alto
costo de su mantenimiento, la intención de reemplazarlo o la
necesidad de utilizar el precio para realizar gastos esenciales
(ya que si se trata de gastos suntuarios las razones de
oposición deben ser analizadas con mayor flexibilidad) y la
importancia (o falta de ella) de dicho bien en el patrimonio de
quien solicita la venia judicial.
La conveniencia de la operación es subjetiva y por ende de
prueba casi imposible.
Los elementos que la conforman, por su parte, pueden ser
probados.
El valor de mercado puede acreditarse con dos o tres
tasaciones de inmobiliaria (siempre ofreciendo los
pertinentes oficios para el caso que ellas fuesen
desconocidas por la contraparte), también puede acreditarse
acompañando publicaciones confiables donde se
623
establezcan valores genéricos para el bien de que se trate
(precio por metro cuadrado en la zona si se trata de
inmuebles o precio por modelo si se trata de automotores,
embarcaciones o aeronaves).
La necesidad de reparaciones onerosas puede acreditarse
con fotos que muestran el estado, presupuestos realizados
por las empresas que harían las refacciones, solicitando una
inspección ocular realizada por un perito arquitecto o
maestro mayor de obras, la intimación de la Municipalidad
del lugar en el que está situado a que se realicen dichas
refacciones (también la intimación de la administración del
country o barrio cerrado o consorcio en donde esté el bien a
realizar la refacción en los términos exigidos por el
Reglamento de Copropiedad).
La falta de uso, por tratarse de un hecho, se prueba
mayormente con testigos.
El excesivo costo de mantenimiento se prueba acreditando
todas las sumas que se pagan por el bien (expensas si se
trata de un inmueble en un consorcio oficiando al
administrador del mismo sin perjuicio de incorporar como
prueba documental la liquidación realizada por el
administrador, impuestos en cuyo caso se acompañan las
boletas —pagas o impagas— y se ofrece oficio al pertinente
ente recaudador).
El cónyuge que se opone debe fundar su oposición y rebatir
las probanzas de aquel que ha solicitado la autorización
judicial supletoria, aunque muchos autores entienden que
éste es el único que tiene la carga de la prueba; criterio que
no compartimos.

624
XVI. PRUEBAS A PRODUCIRSE EN EL EXTRANJERO

La prueba a producirse en el extranjero se realizará por


exhorto diplomático.
Es una prueba muy frecuente cuando uno de los cónyuges
puede haber derivado sus ahorros a bancos extranjeros, se
trate o no de los denominados paraísos fiscales.
En la solicitud de esta prueba es útil, aunque no esencial,
tener algún dato de la o las cuentas, fondos de inversión o
cualquier otro tipo de colocación financiera.
Si se posee algún resumen, aunque antiguo, se aportará
como prueba documental.

Si se tiene conocimiento de quién es —o ha sido en


alguna oportunidad el ejecutivo de cuenta asignado al
cónyuge cautelado por la entidad financiera— se informará
al pedir el exhorto.
Si los bienes en el exterior son inmuebles, mediante el
exhorto se requerirán informes de los correspondientes
registros.
En tal caso es prueba útil la existencia de boletas de
impuestos y/o servicios a nombre del cónyuge a quien se
le atribuye la titularidad registral de tales bienes.
Si el cónyuge respecto de quien se solicitan medidas
cautelares comercia con empresas del exterior, la prueba
se desdoblará en una parte a ser producida en el país
(v.gr., oficios a la Dirección Nacional de Aduanas y al

625
Registro de Importadores y Exportadores) y otra parte a ser
producida mediante exhorto si se tiene algún conocimiento
de con qué empresas y de qué países realiza el intercambio
comercial.

XVII. BIENES QUE INGRESAN AL PATRIMONIO DE UNO DE


LOS CÓNYUGES BREVE TIEMPO DESPUÉS DE SU
DISOLUCIÓN
Del mismo modo que los bienes que ingresan al
patrimonio de uno de los cónyuges luego de la celebración
del matrimonio reconociendo una causa o título anterior,
aquellos que lo hacen con posterioridad a la disolución de
la sociedad conyugal también pueden tener un origen
anterior a ella, lo que los tornaría gananciales; aun si parte
de su precio hubiera sido abonado con dinero adquirido con
posterioridad.
Quizá la adquisición más común del cónyuge que
considera la posibilidad de un divorcio sea la de un
departamento en construcción para asegurarse la vivienda
en el momento de alejarse del hogar conyugal.
Muchas veces esta inversión no se escritura sino hasta
después de la fecha de disolución de la sociedad conyugal
y, en parte por la tendencia a la evasión impositiva que
implica realizar una escritura por un valor inferior al de
compra, y en parte para no tener que compartir con el ex
cónyuge ese bien, la totalidad de las copias del boleto de
compraventa se destruyen y se asienta en la escritura la
declaración de no haberlo suscripto.

626
El cónyuge que intenta probar que el boleto ha sido
celebrado y parte del precio pagado vigente la sociedad
conyugal ha de acudir a toda clase de pruebas.

Las declaraciones testimoniales son admisibles por


tratarse de un hecho.
Se puede también pedir pericias contables sobre los
libros de la empresa vendedora e incluso sus extractos
bancarios (de los que pueden surgir pagos realizados
durante la construcción), informes bancarios del cónyuge
adquirente (de los que pueden surgir retiros de dinero que
no admitan otra explicación que el pago de cuotas), o
informes respecto de los cheques emitidos en el período de
construcción y la cuenta en la que han sido depositados.
Del informe de dominio puede surgir que el bien ha sido
escriturado antes de la disolución de la sociedad conyugal
pero en nombre y representación de una sociedad que
posteriormente no llegó a aceptar la compra.
También puede surgir prueba de los recibos de la
empresa que intermediaba en la venta, por el cobro de
comisión, lo que amerita la prueba de informes.
Del testimonio de la contraparte (es decir del vendedor)
podrá determinarse la intervención de un intermediario, a
quien ulteriormente puede citarse como testigo de cual fue
la fecha del acuerdo de compra.
Cabe señalar que dicho acuerdo, si bien se suele
formalizar como boleto de compraventa, puede haberse
celebrado en forma verbal o en forma escrita (v.gr.,
mediante una reserva).
De ese mismo testimonio puede surgir la prueba de que
el bien se publicó en determinada fecha y también existen
sistemas de interconexión de las inmobiliarias que llevan
627
registro computarizado de oferta y precio y fecha de venta
de inmuebles (a los que acceden con la dirección) que
también resultan útiles como prueba.
Tratándose de un inmueble habitable, puede acreditarse
que el cónyuge que ulteriormente lo adquirió ya residía en
él a título de poseedor, o que había celebrado sobre el
mismo un contrato de leasing que le confería el derecho de
adquirirlo.
Este contrato también pudo haber sido celebrado respecto
de vehículos, maquinarias o instrumental de trabajo.
En cualquiera de los casos se configura la causa o título
anterior.
Asimismo, respecto de las sociedades, el derecho a adquirir
acciones nuevas o las de un socio saliente suele ser una
cláusula estatutaria y si la porción societaria es ganancial y
ha permanecido en indivisión las nuevas acciones o cuotas
partes también tendrán este carácter.
En todos los casos el empleo de fondos propios (lo que
también es cuestión de prueba) da lugar a un derecho de
recompensa.
La prueba confesional, aunque admisible, no suele arrojar
resultados positivos, sin perjuicio de que un pliego de
posiciones bien estructurado puede aportar indicios que
corroboren otras pruebas.

XVIII. BIENES COMPRENDIDOS EN EL ART. 1273 DEL


CÓDIGO CIVIL
628
Además de los bienes a que hemos hecho referencia en el
punto anterior, es decir aquellos cuya adquisición reconoce
causa o título anterior a la disolución del régimen, el art. 1273
del Cód. Civil dispone que "...se reputan adquiridos durante
el matrimonio, los bienes que durante él debieron adquirirse
por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron
sino después de disuelta la sociedad, por no haberse tenido
noticia de ellos o por haberse embarazado injustamente su
adquisición o goce...".
Si bien excede el concepto de bienes ocultos, son éstos los
que constituyen un casi insalvable problema de prueba y son
la razón por la que se ven tantas liquidaciones de sociedad
conyugal inequitativas (que mayormente se advierten por la
enorme diferencia de nivel económico entre uno y otro
cónyuge con posterioridad a la partición de los bienes
cuando ellas no se explican por la capacidad de ahorro del
ex cónyuge cuyo nivel es infinitamente mayor).
Por su carácter ganancial, su aparición con posterioridad a la
liquidación de la sociedad conyugal amerita la reapertura de
la misma.
El aspecto probatorio comprende tanto la demostración de la
existencia del bien en el patrimonio visible o invisible de uno
de los cónyuges, tema en el cual son válidas todas las
consideraciones realizadas en los puntos anteriores, como la
de la circunstancia de no haber sido incluido el bien en la
partición; tema que —si se ha realizado por acuerdo de los
cónyuges, sin enumerar los bienes que han sido tenidos en
consideración al realizarlos— agrava la ya referida dificultad
de la prueba.

629
XIX. DESAPARICIÓN DE LAS PRUEBAS CON EL
TRANSCURSO DEL TIEMPO

Este tema se encuentra directamente relacionado con el


analizado en el punto V.
La economía moderna se caracteriza, como ya señalamos,
por la cantidad y variedad de formas de invertir el excedente
de ingresos que constituye el ahorro y, por ende, el haber
ganancial.
También es una característica de la época actual que las
inversiones sean de corto plazo para aprovechar mejor los
vaivenes del mercado.
Esas características permiten que una persona, con visión o
con suerte, incremente fuertemente su patrimonio pero se
constituyen en una enorme dificultad al momento en que el
cónyuge que no ha estado en el manejo económico pretenda
hacer valer sus derechos a una división igualitaria.
La inflación, que muchas veces fue rasgo distintivo de
nuestra economía, modifica no sólo los valores absolutos de
las cosas sino también los relativos permitiendo que se
adquieran y revendan bienes muebles o derechos sacando
importantes beneficios sin que quede constancia en registro
alguno; tornando aún más dificultosa la prueba para aquel
que no ha estado en el manejo.
Si bien los registros de bienes muebles e inmuebles se
conservan a lo largo del tiempo, la operatoria de las

630
entidades financieras sólo exige la conservación de los datos
correspondientes a las operaciones que en ellas se realizan
por el plazo de diez años que, a los efectos probatorios de la
entidad del patrimonio ganancial, resultan insuficientes.
También lo son cuando uno de los cónyuges ha llevado al
matrimonio dinero en efectivo y no se ha realizado la
convención permitida por el inciso primero del art. 1217 del
Cód. Civil.
En todos estos temas cobra su mayor importancia el principio
de las pruebas dinámicas al que nos referiremos en el punto
XXI.
Consideramos que cuando deba producirse una prueba
durante la vigencia del matrimonio, el procedimiento
adecuado sería el previsto por el art. 322 CPCCN, es decir la
acción meramente declarativa; en todas las jurisdicciones en
que se encuentre prevista.
Frente al planteo de esta acción cabe preguntarse si la
misma está sometida a mediación previa.
La primera respuesta que surge sería que sí lo está, por
tratarse de una acción con contenido patrimonial.
Un análisis más afinado de la cuestión muestra que no se
trata de derechos disponibles, por ser establecidos por
normas de orden público y que una transacción realizada en
mediación podría surgir de la voluntad de los cónyuges de
modificar el carácter de un bien o acreditar su existencia en
un determinado momento de la vida matrimonial con el fin de
perjudicar eventuales derechos de acreedores; razón por la
cual nos pronunciamos por excluirlo de la obligatoriedad de
la mediación.

631
XX. EL ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ART. 1306 CÓDIGO CIVIL

Establece el último párrafo del art. 1306 del Cód. Civil que
"...producida la separación de hecho de los cónyuges, el que
fuere culpable de ella no tiene derecho a participar en los
bienes gananciales que con posterioridad a la separación
aumentaron el patrimonio del no culpable...".
La norma, que en principio requiere de una declaración de
culpabilidad, dio origen a una importante doctrina y
jurisprudencia para determinar sus alcances.
Lo más destacable de ese desarrollo está constituido, por
una parte, por la denominación de "gananciales anómalos",
que utilizan algunos autores para referirse a los bienes
adquiridos entre la separación de hecho (que en nuestro
ordenamiento no es causa de disolución de la sociedad
conyugal) y la efectiva disolución de la misma; entendiendo
por tales aquellos bienes que serían gananciales pero que se
atribuyen a la parte que los ha adquirido y por el plenario de
la Cámara Nacional Civil, dictado en autos "C., G. T. c. A., J.
O.", el 29/9/1999, por la otra.
Dispone el citado decisorio que "...decretada la separación
personal o el divorcio vincular por la causal objetiva prevista
en los arts. 204 y 214 inc. 2º Cód. Civil, t.o. ley 23.515, sin
que se hayan dejado a salvo los derechos del cónyuge
inocente, corresponde aplicar la regla consagrada en el
párrafo tercero del art. 1306 del Cód. citado, respecto de los
bienes adquiridos durante la separación de hecho...".

632
Reiterados decisorios jurisprudenciales ya habían
resuelto que, decretados la separación o el divorcio por
culpa de ambos cónyuges, ninguno de ellos participaba de
los bienes adquiridos por el otro.
La norma se aplica en los supuestos de disolución de
sociedad conyugal por divorcio o separación personal y no
resulta admisible la pretensión de los herederos de uno de
los cónyuges, o la del supérstite, en su caso, de acreditar
la culpabilidad de uno de ellos a los efectos de modificar la
liquidación de la sociedad conyugal por causa de muerte;
lo que es independiente de la mayor o menor duración de
la separación de hecho.
Quien pretende excluir un bien de la partición debe
acreditar la fecha en que se produjo la separación de hecho
y la falta de reconciliación posterior, ya que ésta borra sus
efectos.
También ha de acreditar que no se trata de bienes que
debieron adquirirse con anterioridad, conforme lo ya
analizado en los puntos XVII y XVIII.

XXI. EL PRINCIPIO DE LAS PRUEBAS DINÁMICAS


Como hemos analizado, ni los preceptos procesales ni la
normativa que regula la sociedad conyugal resultan, en la
actualidad, suficientes para garantizar el derecho a la
participación en los bienes gananciales al cónyuge no
productor de ellos, muy especialmente a medida que la
composición del patrimonio ganancial va adquiriendo
mayor complejidad e importancia económica.

633
Empero, es posible constatar que muchas de las
dificultades probatorias a que hemos hecho referencia en
este capítulo ven una solución —aunque sea parcial—
cuando se hace aplicación al principio de las pruebas
dinámicas.

Se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial que


entiende que cada una de las partes, con independencia de
sobre cual de ellas pesa la carga procesal, está constreñida
a producir todas aquellas probanzas que considera
sustentan su posición, en los casos en que —cualquiera sea
el motivo— se halle en mejores condiciones de hacerlo.
Este principio encuentra una importante aplicación en la
liquidación de la sociedad conyugal, esencialmente porque
no se trata de la mera alegación de un hecho pasado sino de
una serie de hechos y circunstancias coordinados, lo que
justifica el apartamiento de la regla del primer párrafo del
art. 377 CPCCN y nos introduce en el segundo párrafo de la
misma norma, para concluir que la prueba es una carga de
ambas partes destinada a averiguar la verdad del transcurrir
económico del matrimonio a lo largo de todo el período en el
que rigen las normas de la ganancialidad.

634
CAPÍTULO 27

LA PRUEBA EN LAS UNIONES DE HECHO.


CONCUBINATO

Por Graciela Ventura y Verónica Mankevicius


SUMARIO : I. Introducción.— II. La prueba en el concubinato.—
III. Cuestiones de prueba que plantean las uniones de hecho.
1. Cuestiones intra-concubinato: 1.1. Aportes - Prueba en la
división de la sociedad de hecho. 1.2. Responsabilidad por
ruptura del concubinato. 1.3. Expulsión del concubino/a del
inmueble común: distintos supuestos. 2. Cuestiones extra-
concubinato: 2.1. Cuestiones de prueba frente a terceros: a)
Legitimación activa para reclamar daños y perjuicios ante la
muerte del concubino/a. b) Legitimación pasiva para responder
por deudas comunes de los concubinos, aplicación analógica del
régimen de los arts. 5º y 6º ley 11.357. 2.2. Cuestiones de prueba
frente al Estado: a) Prueba de la convivencia. Principio de
singularidad. b) Prueba de la convivencia. Derecho a pensión.
c) Cuestiones de prueba según la competencia. d) La "protección
integral de la familia". Concurrencia del cónyuge con la
concubina. e) El derecho de pensión de las uniones
homosexuales.

I. INTRODUCCIÓN

635
La convivencia more uxorio es la que trasciende en un
estado matrimonial aparente, donde el hombre y la mujer
asumen en los hechos una convivencia permanente,
manteniendo una comunidad de habitación y de vida. El
estado aparente de familia se da en los hechos y no
descansa en un vínculo biológico real, ni en la previa
celebración del matrimonio.
Dada la trascendencia de este estado matrimonial aparente,
podemos aplicarle la teoría de la apariencia, es decir, cuando
existe de buena fe la creencia en la existencia de un derecho
o de una situación jurídica, se reconocen derechos como si
ese derecho existiera, o como si fuera cierta la situación
jurídica aparente.
Los elementos integrantes del concubinato, que lo distinguen
de una mera relación circunstancial, aún si existieran
impedimentos matrimoniales, son: la cohabitación, que
implica una comunidad de vida y de lecho; la notoriedad de
dicha unión; la singularidad, consistente en que los
elementos constitutivos del concubinato deben darse entre
los sujetos de la relación y la permanencia, es decir que dicha
unión no sea momentánea ni accidental. (Juzgado Civil,
Comercial y de Minas Nº 11 Mendoza, 20/10/1998, LA LEY,
1999-B, 183).

II. LA PRUEBA EN EL CONCUBINATO

Son aplicables a los actos que entre los concubinos se


realizan, las disposiciones que en términos generales rigen
los medios por los que pueden probarse los actos jurídicos.
636
El art. 1191 del Código Civil establece que Los contratos que
tengan una forma determinada por las leyes, no se juzgarán
probados, si no estuvieren en la forma prescripta, a no ser
que hubiese habido imposibilidad de obtener la prueba
designada por la ley.
Spota, en su obra "Instituciones. Contratos", vol. III, p. 254,
nº 446, refiere a que esa imposibilidad no es sólo física o
material sino también de índole moral, ya que entre
concubinos se debe tener en cuenta que determinadas
exigencias se pueden tornar moralmente imposibles.

III. CUESTIONES DE PRUEBA QUE PLANTEAN LAS UNIONES


DE HECHO

A fines de analizar los distintos supuestos que deben


acreditarse en referencia al concubinato y con un fin práctico,
decidimos clasificar la prueba en
cuestiones intra concubinato y extra concubinato.

1. Cuestiones intra-concubinato

1.1. Aportes - Prueba en la división de la sociedad de


hecho

637
Los concubinos poseen la aptitud para contratar y formar
sociedades, pero el concubinato no implica la existencia de
una sociedad de hecho.
Debe probar la sociedad de hecho quien la alega si pretende
el reconocimiento de derechos derivados de ella (CCiv. y
Com. San Isidro, sala I, 8/6/1999, ED, 184-555).
Sobre los medios de prueba tendientes a acreditar la
existencia de la sociedad de hecho, debemos señalar las
distintas orientaciones de nuestra jurisprudencia.
En la esfera de la Justicia Nacional Civil, predomina desde
antaño, un criterio amplio, el cual admite la acreditación de la
existencia de la sociedad de hecho a través de cualquier
medio probatorio, incluidos testigos y presunciones, sin
requerir principio de prueba por escrito, considerando
meramente enunciativa la enumeración del art. 1665 del
Cód. Civil, principalmente cuando el juicio es entre los
presuntos socios o sus herederos.
Una tendencia distinta encontramos en el fuero comercial,
donde se requiere la exigencia del principio de prueba por
escrito para admitir la prueba testimonial, de conformidad
con lo dispuesto por el art. 209 del Cód. de Comercio. Esta
solución se ha sostenido tras la sanción de la ley 19.550, no
obstante lo dispuesto por el art. 25 de dicha ley, que señala,
aludiendo a las sociedades irregulares y de hecho: La
existencia de la sociedad puede acreditarse por cualquier
medio de prueba. En la exposición de motivos de la ley, se
afirma que esos medios de prueba se aplican con "sujeción
al derecho común"; por lo cual mantendrían su vigencia
normas como la del art. 209 del Cód. de Comercio, también
para probar la existencia de esas sociedades.

638
Gustavo Bossert, en su obra "Régimen jurídico del
concubinato", Astrea, Bs. As., 1999, p. 65, sostiene que hay
que distinguir entre la prueba del contrato de la sociedad,
para lo cual sí resultan válidas exigencias como la del
principio de prueba por escrito (conf. art. 1193, Cód. Civil y
art. 209 del Cód. de Comercio), y la prueba de los hechos
que acreditan la existencia de la sociedad, a los efectos de
pedir su liquidación, según dispone el art. 1663 del Código
Civil: Cuando la existencia de la sociedad no pueda
probarse, por falta del instrumento, o por cualquiera otra
causa, los socios que hubiesen estado en comunidad de
bienes o de intereses, podrán alegar entre sí la existencia de
la sociedad, para pedir la restitución de lo que hubiesen
aportado a la sociedad, la liquidación de las operaciones
hechas en común sin que los demandados puedan oponer la
nulidad o no existencia de la sociedad .
Es decir, lo que se trata de probar en estos casos es la
existencia de la sociedad, mediante los hechos que la
prueban. Esta prueba de los hechos, de donde derivara tal
existencia, no entra en las mencionadas restricciones
probatorias. En cuanto a los hechos que pueden acreditar la
existencia de la sociedad, nos remitimos al criterio
jurisprudencial que considera meramente enunciativa la
enumeración del art. 1665 del Cód. Civil (Borda, Tratado
Contratos , t. II, p. 317).
Nuestra jurisprudencia ha sostenido que debe probarse la
existencia de dicha sociedad, y esa prueba debe versar
sobre aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los
concubinos y una finalidad de lucro, participando ambos en
las ganancias y en las pérdidas que la empresa produzca.
La existencia de una sociedad de hecho entre concubinos no
tiene su causa eficiente en esa unión y es independiente de
639
ella. Debe probarse, la existencia de la sociedad mediante
aportes en dinero, bienes o trabajo personal de los
concubinos y el propósito de obtener una finalidad de
lucro (conf. CNCiv., sala C, ED, 66-254).
La sola acreditación del concubinato no hace presumir la
existencia de una sociedad de hecho entre los concubinarios,
por cuanto a tal fin deben probarse los aportes en dinero,
bienes o trabajo personal de los concubinarios y el propósito
de obtener una utilidad apreciable en dinero ("F., C.E. c. C.,
B.A. s/ Cobro de dinero", C. E251440, CNCiv., sala E,
11/3/1998).
El concubinato no es obstáculo para que exista realmente
una sociedad de hecho de la pareja nacida de causas
distintas al concubinato, pero siempre que tal sociedad se
pruebe con la entrega de aportes en dinero u otros bienes, o
se acredite un estado de comunidad de bienes o de intereses
destinados a conseguir un beneficio común. (Sumario N°
19015 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil. Arean, Carranza Casares,
Bellucci. G516920. "Pinchuk, Laura Graciela c. Torres,
Néstor Fabián s/Disolución de sociedad" y su acumulado
"Longo, Rosa c. Pinchuk, Laura Graciela s/ Desalojo-
Comodato. CNCiv, sala G, 13/2/2009).
En la causa "Molinari, Osvaldo c. Borcosque, María Estela s/
Cobr o de sumas de dinero" se mantiene el requisito de
demostrar la existencia de animus societatis ya que la sola
comunidad de intereses no es suficiente para acreditar la
sociedad de hecho.
1. Si bien el concubinato es una unión con caracteres de
estabilidad y permanencia, no deja de ser una unión de
hecho que en nuestro derecho no produce efectos similares
640
a los del matrimonio y por ello, la presunción de
ganancialidad de los bienes adquiridos durante el matrimonio
no puede aplicarse por analogía al concubinato.
2. En consecuencia se presume la existencia de una
"comunidad de intereses" pero para poder ser considerada
como una sociedad de hecho debe contar con la demostrada
existencia de "animus societatis" que presida la gestión
económica común y con la prueba del efectivo aporte (dinero,
bienes, trabajo) efectuado por cada uno de los miembros de
la pareja para la obtención de alguna utilidad apreciable en
dinero (art. 1648 del Cód. Civil) y la participación común en
pérdidas y ganancias.
3. Cada concubino es dueño exclusivo de lo que gana con su
trabajo y de los frutos que producen los bienes que adquiere
a su nombre, salvo que se pruebe que la adquisición se hizo
con dinero aportado por ambos, en cuyo caso será necesaria
la prueba de la existencia de un negocio simulado. Para ello,
no basta con acreditar la convivencia durante largo tiempo,
ni que ambos trabajaban o poseían bienes, pues de ello sólo
puede inferirse que los dos contribuían para subvenir a las
necesidades comunes, sino que es indispensable probar que
el patrimonio que está en cabeza del concubino/a se logró
con la colaboración de su compañero/a, generando así la
existencia de un bien perteneciente a una sociedad de hecho
o de un condominio entre ambos". (Sumario N° 17485 de la
Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil. Kiper, Mayo, Giardulli. H.470415, CNCiv.,
sala H, 23/5/2007).
Si bien el concubinato no genera por si la existencia de una
sociedad de hecho, igualmente cabe analizar si se ha
probado que para la creación o adquisición de bienes, ha
mediado el efectivo aporte económico de la concubina. Ya
641
no se trata de la figura típica de la sociedad, sino de la noción
más amplia y genérica de la comunidad de derechos o
intereses, que abarca a aquélla y que redundaría en la idea
de que se han unido aportes de uno y otro para la adquisición
de bienes. Del mismo modo que los montos que por
alimentos, pudo un concubino invertir a través del tiempo en
beneficio de su compañera de vida, también la permanencia
de la pareja durante un tiempo en un inmueble de propiedad
de uno de ellos, integra la esfera de las relaciones personales
de los concubinos, y no dan lugar a reclamos de devolución
o de imputación en el plano patrimonial ni significa un real
aporte para la adquisición de bienes, ni mucho menos un
aporte para la gestión económica que implica el
emprendimiento común consistente en una sociedad de
hecho. Fuera del matrimonio, es necesario probar
concretamente los aportes a través de los cuales, o bien
pudo desenvolverse una sociedad de hecho, o bien pudieron
adquirirse bienes por parte de ambos miembros de la pareja;
pero más allá de lo que esta prueba llegue a acreditar, no
hay derecho de participación, pues no se le extienden las
previsiones de la sociedad conyugal. Sin embargo, teniendo
en cuenta la prolongada convivencia de las partes y las
particularidades no siempre precisas que pueden rodear a la
comunidad de intereses que, en ocasiones, surge entre
quienes conviven, llevan al convencimiento de que la actora
pudo creerse con derecho a demandar, debiendo imponerse
las costas por su orden. Los criterios legislativos imperantes
en el ámbito de la seguridad social, según los cuales debe
ser protegida, a través de normas previsionales y sociales,
no sólo la familia constituida sobre vínculos legítimos, sino
también la familia constituida sobre vínculos de hecho, nada
tiene que ver con un diferendo de tipo económico entre
quienes convivieron como concubinos ("Ssert Parera,

642
Beatriz Susana c. Culaciati, Miguel Juan s/Disolución de
sociedad", CNCiv., sala F, 5/11/1991).
1- En la acción judicial por disolución y liquidación de una
sociedad de hecho, resulta improcedente que la accionante
se funde exclusivamente en la relación de concubinato con
el accionado para acreditar la existencia del ente societario.
Ya que son los aportes de bienes o trabajo los que revelan
una comunidad de intereses, por lo tanto, cada uno de los
concubinos deberá acreditar que el aporte fue destinado a
una gestión económica con miras a obtener una utilidad
traducible en dinero, participando ambos en las ganancias y
las pérdidas de la empresa común.
2- Lo importante para probar la existencia de la sociedad de
hecho entre concubinos es no sólo demostrar los aportes
efectuados, sino que ellos han sido (en especie o en dinero)
para el giro económico, destinado a percibir utilidades, como
aportes societarios y no a otro título.
3- La contribución con el quehacer doméstico, es una
actividad que integra el contenido de las relaciones
concubinarias, al igual que el pago de impuestos, tasas y
expensas del inmueble, pero tales contribuciones no pueden
considerarse "aportes societarios", por no haber sido
destinados a percibir utilidades (Eduardo M. Martínez
Álvarez, Alberto J. Bueres, Domingo A. Mercante. R.57169.
"Laina, María Isabel c. Acosta, Roberto s/Liquidación de
sociedad", CNCiv., sala D, 14/7/2000).

En cuanto a los medios de prueba admisibles a los fines


de acreditar la existencia de la sociedad de hecho, la
jurisprudencia en general se inclina por apreciar la misma
en forma restrictiva, a los fines de establecer una diferencia

643
marcada respecto de los efectos patrimoniales derivados
de la institución matrimonial y una unión de hecho.
Si bien se ha admitido todo medio de prueba a los efectos
de acreditar la existencia de una sociedad irregular o de
hecho, ello debe apreciarse con carácter restrictivo, toda
vez que la relación concubinaria es susceptible de crear
una falsa apariencia de comunidad de bienes y debe
evitarse que una confusión de ese orden lleve a asignar al
concubinato los efectos patrimoniales del
matrimonio" ("Giardulli R., D.E. c. F., L.G. s/Disolución de
sociedad", CNCiv, sala L, 8/6/1994).
La jurisprudencia no es pacífica respecto a la prueba
testimonial, según fuera reseñado ut supra , como única
prueba para acreditar la existencia de una sociedad de
hecho entre concubinarios, pudiendo observarse criterios
que van desde negar la validez de la misma si no existe
principio de prueba por escrito hasta tenerla por valida para
acreditar hechos societarios.
1- Si bien los concubinarios tienen posibilidad de formar
sociedades, el concubinato, de por sí, no hace surgir una
sociedad de hecho, ni la presunción de que exista, para lo
cual es preciso que se haya producido una prueba efectiva
de la realidad de los aportes patrimoniales, ya que en dicho
ámbito no resultan de aplicación los fundamentos de orden
público que sustentan el régimen de bienes —comunidad de
ganancias— del matrimonio.
2- Cuando se trata de dar por probada la existencia de una
sociedad de hecho entre concubinarios sólo mediante
prueba de testigos, las declaraciones deben ser categóricas,
sinceras, con razón de sus dichos y no deben dejar dudas,
sin que sea eficaz una declaración que alude al carácter de
644
"socia" de una de las partes y que refiere a una colaboración
que no precisa ("Achával, L.I., S. M. c. G., F. s/Sucesión -
Disolución de sociedad", C. H269735, CNCiv., sala H,
19/9/1999).
Por otra parte, argüir y demostrar la realización de tareas
domésticas para sostener la existencia de la sociedad de
hecho no son suficiente prueba para acreditar la existencia
de la misma, ya que solamente constituyen actividades
propias de las relaciones concubinarias, siendo las mismas
de naturaleza personal y afectiva.
1. No se puede concluir que existe una sociedad de hecho si
no se demuestra que además del concubinato se
constituyera una sociedad en la que la pareja se realizó
efectivos aportes en dinero, bienes o trabajo personal con el
propósito de obtener algún beneficio apreciable en dinero, de
la sociedad de hecho.
2. Las tareas del hogar cumplidas por la concubina, tales
como la asistencia a la pareja y crianza de los hijos son de
naturaleza personal y afectiva, y no son aportes que puedan
demostrar la existencia de una sociedad cuya finalidad es la
transformación del patrimonio y obtención de lucro o
ganancia (Sumario N° 18662 de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil. Sánchez,
Vilar, Brilla de Serrat. D484678 "Scarnati, María Teresa y
otros c. Toledo, José Horacio s/Acción declarativa",
15/2/2008, CNCiv., sala D).

1.2. Responsabilidad por ruptura del concubinato

645
En las relaciones concubinarias se discute si existe
obligación de indemnizar en caso de ruptura.
Como principio general, la simple ruptura del concubinato no
da derecho a indemnización alguna, porque no existe ningún
deber jurídico de vivir en unión de hecho y a diferencia de lo
que ocurre con la ruptura del matrimonio por las causales
contempladas en el art. 202 del Código Civil argentino, la
ruptura no puede considerase un acto ilícito que genere
obligación de indemnizar al otro conviviente (Gallego
Domínguez, Ignacio "Las parejas no casadas y sus efectos
patrimoniales", Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España, Centro de Estudios registrales,
Madrid, p. 312).
El hecho del concubinato podrá generar otros derechos pero
jamás el de ser indemnizado por los perjuicios que pudiera
sufrir el que no decide interrumpir esta situación. Estos
perjuicios no deben ser interpretados como daño en sentido
jurídico, sino, simplemente, con el alcance que este vocablo
tiene en el lenguaje común" (CNCiv., sala C, 3/3/1998, "B.,
H. Z. v. C., R. E. H.", JA, 2000-I-96).
En los supuestos de ruptura de común acuerdo del
concubinato, en principio no se producen problemas
relacionados con la responsabilidad extracontractual, ya que
el principio general es que la unión libre implica ruptura libre,
pero pueden producirse inconvenientes con relación a la
responsabilidad contractual.

La doctrina ha sostenido que son válidos los acuerdos


celebrados entre los convivientes tendientes a establecer
la forma como dividirán sus bienes a la finalización de la
unión (Medina, Graciela, "Las uniones homosexuales", Ed.
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 196), por lo tanto de
646
conformidad a las normas que rigen en el campo
contractual estos pactos obligan a las partes como la ley
misma, y podrán ser atacados por iguales causas de
invalidez que las normales para todos los actos jurídicos.
Asimismo, el acuerdo entre los convivientes puede ser
celebrado al momento de la finalización del concubinato en
cuyo caso lo conveniente será, obtener su homologación
judicial, para poder ejecutar en el caso de incumplimiento.
Al no existir obligaciones de origen legal entre los
convivientes, en caso de no existir un acuerdo que regule
la separación de los mismos, y cuando la finalización se
produce de mutuo acuerdo no existirán obligaciones entre
las partes.
Puede ocurrir que la finalización de la unión se produzca
por hechos que originen responsabilidad por hechos ilícitos
o que constituyan delitos, es decir, en estos casos la
indemnización que le correspondería al concubino
damnificado es la de la reparación derivada de la
responsabilidad civil.
Por otra parte, en el caso de seducción, donde se utilizó este
hecho ilícito para lograr el surgimiento o el mantenimiento de
la relación, la indemnización que se pagará es por el daño
que causa la ruptura de una relación a la que la mujer llegó
por obra de una maniobra dolosa y no por la promesa de
matrimonio incumplida. Cabe recordar que el art. 1088 del
Cód. Civil limita la seducción a la mujer honesta menor de
dieciocho años que ha sido seducida y se ha obtenido la
cópula carnal con ella mediante la promesa matrimonial, que
no se pensaba cumplir.
En los casos de ruptura intempestiva del concubinato nuestra
jurisprudencia ha sostenido que: Dado que los concubinos
647
no tienen los mismos deberes que los esposos, si cualquiera
de aquellos decide interrumpir la cohabitación, en principio
no debe indemnizar al otro.

Como en el abandono por parte de uno de los concubinos


del hogar no existe antijuridicidad tal concubino no es
responsable por los daños que el otro sufre con su
conducta. En efecto el concubinato puede generar otros
derechos pero jamás el de ser indemnizado por los
perjuicios que pueda sufrir el que no decide interrumpir esa
situación.
Si la actora no acredita su legitimación sustancial activa,
presupuesto de viabilidad de la acción aquélla no puede
triunfar aunque se acredite la producción de
daños (CNCiv., sala C, 3/3/1998, "B, H.Z c. C, R.E.H", LA
LEY, 1999-C, 366, con nota de Fleitas Ortiz de Rosas, Abel,
"Efectos jurídicos de las uniones de hecho responsabilidad
por su ruptura").
Fleitas Ortiz de Rosas y Micaela Herrera, en su
comentario al fallo reseñado (LA LEY, 1999-C, 373),
señalan que: La interrupción de la convivencia por uno de
los concubinos en sí, no es causal de responsabilidad
resarcitoria, ni de derecho a reclamo para el otro. Sin
embargo las circunstancias de la relación, el obrar culposo
o doloso de quien abandona al otro, la relación directa entre
esa decisión arbitraria y los daños producidos al
abandonado, podrían dar a este un eventual derecho a la
reparación .

1.3. Expulsión del concubino/a del inmueble común:


distintos supuestos
648
La jurisprudencia de la sala F ha considerado que entre
concubinos es viable la acción de despojo, frente al
despojo violento de uno de los miembros de la pareja, quien
deberá interponer el interdicto de recobrar. Conforme lo
dispuesto por el art. 2491 del Cód. Civil. El desposeído
tendrá acción para exigir el reintegro contra el autor de la
desposesión y sus sucesores universales y contra los
sucesores particulares de mala fe , el o la concubino
contará con legitimación activa para iniciar la acción frente
a la situación descripta.
Constituye una acción de despojo la deducida por quien
manifiesta haber sido expulsada por su concubino del
departamento donde convivían (CNCiv., sala F, 30/4/2003,
"T., V. A. v. D., A.").

Sostiene la jurisprudencia que El interdicto de recobrar


tiende a proteger la ocupación misma de quien fuera
despojado con violencia o clandestinidad, teniendo por
objeto evitar que los concubinarios ocurran a vías de hecho
para zanjar conflictos de pareja. En este sentido, en un fallo
del Juzgado Civil Nº 74 (28/7/1994, "M., R. D. v. V., M. L." -
ED, 164-531) se resolvió que entre las partes había existido
coposesión del inmueble, siendo que la titularidad de dominio
perteneciera sólo al accionante, por cuanto la llamada
posesión precaria en la accionada bien pudo coexistir con la
posesión animus domini del propietario, corresponde hacer
lugar al interdicto de recobrar.
En cuanto a la calidad que ostenta el concubino o la
concubina que vive en la propiedad de su compañero, la
jurisprudencia mayoritaria entiende que el concubinario
ostenta la calidad de tenedor.

649
1- La calidad de concubino no confiere derecho de repeler la
acción de desalojo intentada por el concubinario o sus
sucesores. Es que el concubinato no da derechos respecto
de la titularidad del inmueble aunque se invoque la existencia
de una sociedad de hecho, mientras no se pruebe tanto su
existencia como que el bien pertenece a dicha sociedad.
2- Para que proceda la acción de desalojo al actor le basta
con probar que reviste el carácter de usufructuario poseedor
a título de dueño, usuario o propietario y que el demandado
está en obligación de restituir la cosa, pesando sobre el
damnificado la prueba de un derecho a la tenencia suficiente
para repeler la acción (Sumario N° 18938 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil.
"Sanso, Ramos Feijóo, Mizrahi. B526244. "Geada, Hernán
Adolfo y otro c. Amado, Norma Cristina y otro s/ Desalojo:
Intrusos", CNCiv., sala B, 12/3/2009).

2. Cuestiones extra-concubinato

2.1. Cuestiones de prueba frente a terceros

La sociedad que eventualmente exista entre los concubinos


hallará su base en la conjunción de los elementos
constitutivos de toda sociedad: aportes comunes,
contribución en las pérdidas y ganancias y la affectio
societatis.

650
Pero debemos tener en cuenta que la apariencia implica un
error dada la situación de hecho, y citando a Alsina Atienza,
"Efectos jurídicos de la buena fe", p. 117, nº 284, dicha
apariencia sólo justifica la protección de los terceros en la
medida en que produce su error excusable. Ahora bien si el
error proviene de una negligencia culpable será considerado
inexcusable art. 929, Cód. Civil.
Es decir que en el caso de las uniones de hecho, se aplicarán
las nociones referidas al derecho aparente, mientras las
mismas sean notoria y estable, implicando esa apariencia de
estado matrimonial un valor jurídico, incidirá en ciertos
aspectos sobre las negociaciones de los concubinos con los
terceros.

a) Legitimación activa para reclamar daños y perjuicios


ante la muerte del concubino/a

Respecto a la legitimación activa que se le confiere a los


concubinos para reclamar daños y perjuicios por la muerte
de su concubinario/a se distinguen dos supuestos, el reclamo
por los daños patrimoniales y el reclamo por los daños
extrapatrimoniales.
En cuanto al supuesto de reclamo por daño patrimonial la
solución es clara, en tanto, probando la existencia del
perjuicio económico y acreditando fehacientemente la
convivencia concubinaria, resulta procedente la acción
resarcitoria iure propio de quien ve afectado su patrimonio.

651
Conforme lo establecido en la doctrina del fallo plenario de la
CNCiv., Los concubinos se hallan legitimados para reclamar
la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la
muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho
ilícito, en tanto no medie impedimento de ligamen (CNCiv. en
pleno, 4/4/1995, LA LEY, 1995-C, 642).
En relación a la legitimación de los concubinos para reclamar
por daño moral frente al fallecimiento del concubinario la
solución no ha sido y no es tan pacífica en la doctrina y
jurisprudencia de nuestros tribunales, pero con el correr del
tiempo se visualiza un cambio progresivo que va desde la
negativa absoluta de legitimación activa hasta la
flexibilización de la letra del art. 1078 del Código Civil.
Podemos sostener que hasta el año 2004 la jurisprudencia
constantemente sostenía la falta de legitimación de los
concubinos para reclamar indemnización del daño moral por
la muerte del compañero (SC Buenos Aires, 17/2/1998, "G.,
S. D. c. Czokoly, Rubén E. [C 48.914]", en LLBA, 1999-208;
y 7/5/2003, "V., M. c. C., J. M. y otro", en DJBA, 165-184;
CNCiv., sala G, 1/3/2000, "S., E. y otros c. Malaguero,
Francisco y otro", LA LEY, 2000-D, 818; CCiv. y Com. San
Isidro, sala II, "M., A. H. c. Marron, José M.", en LLBA, 2003-
375, entre otros).
Incluso la Corte Suprema de Justicia Nacional en fallo del
2/12/2003 in re "Folgan c. Rivero", estableció que "no es
descalificable el rechazo de la indemnización del daño moral
en tal supuesto, ya que tal indemnización es privativa de los
herederos forzosos según el art. 1078; aunque cabe
subrayar que en el caso no había existido planteo de
inconstitucionalidad de la norma" (CSJN, 2/12/2003, "Folgan
Roberto c. Del Rivero, Edgardo S. y otro", LA LEY, 2004-C,
430 - DJ, 2004-1, 984 - RCyS, 2004-771).

652
Ya desde el 2004 las sentencias previa declaración de
inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil,
empezaron a reconocer legitimación a los concubinos. Cabe
citar en tal sentido como primer antecedente el de la Cámara
2ª Civil y Comercial de Mar del Plata, en "R., S. E c. Bustos,
Esteban" .
En este sentido, la Cámara Nacional Civil, sala K, en decisión
del 23/10/2009, ha sostenido que aun cuando no se declare
la inconstitucionalidad del art. 1078, una interpretación
sistemática del Código Civil integrando el mismo con los
arts. 1068 y 1079; y en virtud de los principios generales del
derecho, principalmente que nadie puede dañar a otro y el
de reparación integral, además de las normas
constitucionales y de los tratados internacionales, permite
reconocer el resarcimiento del daño moral del concubino,
cuando éste se ha acreditado (CNCiv., sala K, 23/10/2009,
"Botti, Adela Elena y otros c. Aguilar, Marcos Javier y otro",
en RCyS, 2010-V, 135).
De más está decir que otros pronunciamientos continúan
aplicando la restricción del art. 1078, Cód. Civil, denegando
legitimación a los concubinos (CNCiv., sala D, 20/9/2007,
"Palma, Francisco y otros c. Fonseca, Miguel Ángel y otros",
La Ley Online; CNCiv., sala G, 4/12/2007, "S., M. c. Cabrera,
Carlos y otro", La Ley Online).
Reconocida expresamente la relación de concubinato entre
la actora y la víctima del hecho ilícito, como asimismo la
existencia de hijos, lo que resulta de las partidas de
nacimiento respectivas, cabe tener por cierto que aquéllos
mantenían una relación de hecho, caracterizada por la vida
en común. Si bien es cierto que la vida en concubinato no
encuentra por sí apoyo legal y no puede equipararse al
matrimonio civil, no lo es menos que la concubina, como
653
damnificada indirecta, puede reclamar en contra del culpable
de la muerte de su pareja, los daños que se le hubieren
producido" ("Rida Gastaldi, Juana c. Sotelo, Alfredo Alberto
s/ daños y perjuicios, 3/3/1991, c. 087922, CNCiv., sala J).

La concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para


reclamar una indemnización por la muerte de su
compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la
relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que
surge de la certeza del perjuicio que la reclamante tiene la
carga de acreditar de una manera cabal y fehaciente.
Porque si de la prueba producida surgiera que la pareja se
distanciaba con frecuencia, tenía desavenencias, carecía
de descendencia, revelando en ello intenciones de no
fundar una familia natural de manera permanente o el
concubinato fuera tan reciente que pudiera hacer pensar
en una relación pasajera, no correspondería conferir
ninguna indemnización a favor del superviviente. Si se
aplica el principio de carga de la prueba con la estrictez que
corresponde en todo caso en que se invoque un perjuicio
generado por un hecho ilícito, se deberá admitir o no la
indemnización, según que se acredite que la relación
concubinaria tenía una solidez tal que permitiera suponer
con un buen grado de certeza su proyección futura, con el
correspondiente beneficio económico que ello habría
reportado al reclamante (Molteni Mayoría, "Villa, Juana
Jacinta c. Arbizu, Roberto s/ Daños y perjuicios",
17/6/1994, C. A14603, CNCiv., sala A).
En otro fallo de la sala I, se ha establecido: 1- Aun cuando
se admita una interpretación amplia del art. 1079
del Código Civil según la cual hay daño resarcible no sólo
cuando media perjuicio a un interés jurídicamente tutelado
sino también a un interés de hecho, no corresponde el
654
resarcimiento en concepto de daño emergente, pérdida del
valor del vehículo y daño moral reclamado por el concubino
de la titular del vehículo sustraído si no está probado que
éste sufriera de manera directa o indirecta daño por la
causa señalada. 2- Es que el concubinato no engendra por
sí sólo derechos y obligaciones recíprocos, ni
consecuencias jurídicas salvo las que la ley expresamente
le atribuya. Por lo tanto, la mera afirmación de que todo
menoscabo patrimonial o moral que sufra uno de los
integrantes de la pareja (en el caso directo damnificado en
la sustracción del automóvil de su propiedad), afecta al otro
en modo directo, no basta en su generalidad para explicar
la existencia de un perjuicio concreto a un interés propio,
aun de hecho e indirecto, por la razón indicada. 3- Por otra
parte, conforme lo dispuesto por el art. 1078, segundo
párrafo del Código Civil, es claro que la relación
concubinaria tampoco legitima a uno de los integrantes de
la pareja para pretender la indemnización del daño moral
derivado de la sustracción del automotor de propiedad de
uno de ellos. (Sumario N° 17414 de la Base de Datos de la
Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín
N° 13/2007. Ojea Quintana, Castro, Varela. L. 46684,
"Baigorri, María José c. Consorcio de Propietarios Av.
Pueyrredón 1663 s/ daños y perjuicios", CNCiv., sala I,
29/5/2007).
Tal como ya lo adelantáramos, cada vez los tribunales
amplían la legitimación activa para el reclamo del daño
moral (siempre y cuando quede acreditada la convivencia
y el perjuicio sufrido), basándose principalmente en la
protección familiar y la igualdad ante la ley, aunque no es
uniforme el criterio jurisprudencial, resultando

655
imprescindible una reforma a la norma del Código Civil en
cuestión.
Debe admitirse el reclamo de daño moral de la concubina,
fundamentado en los preceptos constitucionales de
protección de la familia (arts. 14 bis, tercer párrafo,
Constitución Nacional; 17, 27 y concs. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José
de Costa Rica"; 10 y 23 "Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos"), igualdad ante la ley (art. 16,
Constitución Nacional) y doctrina emanada del art. 1079
del Código Civil, en cuanto sienta el principio general de
responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de
los legitimados para reclamar por daño" (CON art. 14; CON
art. 16; CCI art. 1079; ley 23.054, art. 17; ley 23.054Art.
27 CC0102 MP 127706 RSD-750-4 S 23-11-2004, Juez
Oterino (SD). "Rodrigo, Sandra E. c. Bustos, Esteban s/
Daños y perjuicios", LLBA, 2005-133, Mag. votantes:
Oteriño-Zampini).
En la responsabilidad aquiliana, cualquier persona,
pariente o no de la víctima del cuasidelito, se encuentra
legitimada para reclamar los daños y perjuicios sufridos por
el hecho; en razón que la acción que acuerda la ley se
sustenta en el daño sufrido personalmente y no en relación
al parentesco que lo une con aquél (arg. arts. 1067, 1968,
1069, 1079 y conc. del Cód. Civil). De tal manera, la muerte
del concubino en un siniestro, produce una lesión en el
derecho subjetivo de la persona, no generada en aquel
vínculo de hecho sino en virtud de que se afectaron los
derechos protegidos por la norma legal, al haber acreditado
la frustración de la ayuda o asistencia que su compañero le
brindaba; esto es que era sostenida material y

656
económicamente por la víctima". (RSD-26-6, S 3-2-2006,
"Ojeda, Laura Esther c. Arguello, Rodolfo Eduardo s/
Daños y Perjuicios" Obs. del Fallo: Conforme Ac. SCBA. n°
43.068; AyS. 1991-IV-130). "Voto de la Dra. Pérez Pardo:
1- El art. 1078, segundo párrafo del Código Civil en cuanto
limita la posibilidad del/a concubino/a de reclamar por sí el
daño moral sufrido por el fallecimiento de su compañero/a
víctima de un hecho ilícito resulta inconstitucional y
contrario a disposiciones contenidas en el preámbulo y en
los art. 14 bis, 16, 18, 19, 33 y 75, incs. 22 y 23 de la
Constitución Nacional, arts. 17, 27 y 29 del Pacto de San
José de Costa Rica y arts. 10 y 23 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos y Sociales todos de raigambre
constitucional, así como también el precepto de igualdad
ante la ley (art. 16 citado)y la doctrina emanada del
art. 1079 del Código Civil). El rechazo de este reclamo
resulta violatorio de los preceptos de protección familiar. La
ley no estaría protegiendo de igual modo —en la reparación
de daños— a la familia matrimonial y a la extramatrimonial
cuando el gravamen generado es de igual naturaleza. 2- La
legitimación para el reclamo del daño moral sufrido por el/la
concubino/a con motivo del hecho ilícito que provocó del
deceso de su compañero/a no se funda en este carácter
sino en su condición de simple damnificado para reclamar
indemnización, por lo que se genera una obligación
reparatoria que no puede verse abolida por una
circunstancia no prohibida por la ley como es la vida en
concubinato y amparada por los arts. 18 y 19 de la
Constitución Nacional, acciones privadas de los hombres
que no infringen la moral ni las buenas costumbres.
Máxime cuando esta doctrina fue admitida para la
procedencia del reclamo de los daños patrimoniales
sufridos por el/la concubino/a en el fallo plenario
657
"Fernández c. El Puente SA". (Sumario N° 17361 de la
Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la
Cámara Civil - Boletín N°11/2007. Liberman, Rebaudi
Basavilbaso, Pérez Pardo (en Disidencia); "Enriquez,
Adela Mónica c. Transportes Metropolitanos Gral. San
Martín y otro s/ Daños y perjuicios 8ACC. trán. c.les. o
muerte" 27/3/2007).

b) Legitimación pasiva para responder por deudas


comunes de los concubinos, aplicación analógica del
régimen de los arts. 5º y 6º ley 11.357

Al referirnos a la responsabilidad de los integrantes de la


unión concubinaria para responder por deudas comunes, la
doctrina establece la aplicación del derecho aparente. Es
decir al ser notaria y estable la unión de hecho provoca una
apariencia de estado matrimonial y a los terceros de buena
fe debe reconocérseles iguales derechos que en el caso de
que hubiese existido un matrimonio legal.
En el caso de que los concubinos hayan contraído
obligaciones para el sostenimiento del hogar, realizando
reparaciones, contratando servicios, etc. con un tercero
proveedor de los mismos y hayan creado frente a éste la
apariencia de un estado matrimonial que lo lleva a la
convicción de que eran cónyuges, la responsabilidad se
extiende a cada uno de ellos, es decir, sería responsable en
virtud del art. 1109 el concubino que culposamente crea la
apariencia que engaña al tercero. Conforme a los arts. 5º y
6º de la ley 11.357, el tercero que demanda al concubino que
con él contrató, podrá extender su acción al otro concubino
658
para embargar y ejecutar los frutos de sus bienes, siendo el
límite de la responsabilidad —en el matrimonio— del
cónyuge que no contrajo la deuda.
Pero en el caso de que el tercero hubiera conocido que no
se trataba de un matrimonio sino de unión de hecho, la
acción contra el concubino sólo cabría en caso de mediar
enriquecimiento sin causa.

2.2. Cuestiones de prueba frente al Estado

a) Prueba de la convivencia. Principio de singularidad

La singularidad es un elemento imprescindible para la


constitución del concubinato; ello implica que la totalidad de
los elementos constitutivos del concubinato deben darse
solamente entre los dos sujetos de la relación, caracterizada
por su unicidad y su exclusividad, otorgándole así
consecuencias jurídicas.
Por ello no serán consideradas uniones de hecho aquellas
relaciones existente entre varias personas, ni tampoco lo
serán si se mantienen varias uniones al mismo tiempo; la
singularidad no se destruye por el hecho de que alguno de
los elementos constitutivos se de momentáneamente entre
uno de los concubinos y otro sujeto.
El concubinato es la unión permanente de un hombre y una
mujer que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una
659
comunidad de habitación y de vida, de modo similar a la que
existe entre los cónyuges, sobre tal base, mal puede
pretender el carácter de concubina quien admite que el
supuesto conviviente continuaba de hecho y de derecho,
efectuando vida marital con su legítima esposa. (CNSeg.
Social, sala I, 2/9/1991, "R., M. del C. C. Instituto de Previsión
Social", DJ, 1993-1-247, SJ 653).
Cabe caracterizar como concubinaria, la relación dada entre
dos individuos del mismo sexo que se presenta como una
pareja sexual estable y permanente, que convive en
condiciones de singularidad y notoriedad, siendo conocida su
situación en el vecindario, en su trabajo, en sus familia y en
los demás ambientes sociales que frecuentan. (Juz. Civ.,
Com. y de Minas Nº 11, Mendoza, 20/10/1998, LA LEY,
1999-B, 183).

b) Prueba de la convivencia. Derecho a pensión

En el derecho público encontramos problemas específicos


respecto a la prueba del concubinato en el área de la
seguridad social, para determinar en caso de muerte de uno
de los miembros de la relación, si se le extiende al
conviviente supérstite el derecho de pensión.
El derecho de pensión por fallecimiento está regulado en
la ley 24.241 (modif. por la ley 26.425, B.O. 9/12/2008 que
dispuso la unificación del Sistema Integrado de Jubilaciones
y Pensiones en un único régimen previsional público que se
denominará Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA),
eliminando el régimen de capitalización, que es sustituido por
660
el régimen de reparto) que en su art. 53 dispone que: En
caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por
invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los
siguientes parientes del causante: a) La viuda; b) El viudo; c)
La conviviente; d) El conviviente; e) Los hijos solteros, las
hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de
jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo
que optaren por la pensión que otorga la presente, todos
ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.
En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o
la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o
haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera vivido
públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos
cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El
plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista
descendencia reconocida por ambos convivientes (...).
Los requisitos establecidos por la ley para que el o la
conviviente puedan acceder al beneficio de pensión son que
el o la causante se halle separado de hecho o legalmente o
haya sido soltero, viudo o divorciado; que hayan convivido en
aparente matrimonio públicamente durante por lo menos 5
años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Reduciéndose este plazo a dos años si existe descendencia
reconocida por ambos convivientes. Es decir, en el
concubinato para poder acceder al derecho a la pensión el
futuro beneficiario deberá probar: la unión de hecho y la
descendencia en común si es que ella existe, para obtener la
reducción del requisito temporal, es decir, reduciéndose a
dos años el período de cinco años exigidos en materia
probatoria. La descendencia en común debe probarse con
las correspondientes partidas de nacimiento.

661
El decreto reglamentario 1290/1994 establece: 1) La
convivencia pública en aparente matrimonio durante los
lapsos exigidos en el artículo que se reglamenta, podrá
probarse por cualquiera de los medios previstos en la
legislación vigente. 2) La prueba testimonial deberá ser
corroborada por otras de carácter documental, salvo que las
excepcionales condiciones socioculturales y ambientales de
los interesados justificaran apartarse de la limitación
precedente. 3) Se presume la convivencia pública en
aparente matrimonio, salvo prueba en contrario, si existe
reconocimiento expreso de ese hecho, formulado por el
causante en instrumento público. 4) Si el causante hubiera
optado por permanecer en el Régimen de Reparto, la prueba
podrá sustanciarse ante la Administración Nacional de la
Seguridad Social o mediante información sumaria judicial,
con intervención necesariamente de aquélla y demás
terceros interesados cuya existencia se conociere. Si el
causante estuviera comprendido en el Régimen de
Capitalización, la prueba deberá sustanciarse mediante
información sumaria judicial, con intervención necesaria de
la administradora de fondos de jubilaciones y pensiones en
la que se encontrara incorporado, y de todo otro tercero
interesado cuya existencia se conociera.
La ley 23.570, del año 1988, que regula el derecho de
pensión del conviviente en aparente matrimonio, en su art. 5º
refiere a las características y duración del concubinato así
como también a la sustanciación de la prueba, La
convivencia en aparente matrimonio y los requisitos
precedentemente establecidos respecto de sus
características y duración podrán probarse por cualquiera de
los medios previstos en la legislación nacional. Pero en
ningún caso la prueba podrá limitarse exclusivamente a la
testimonial, salvo que las excepcionales condiciones socio-
662
culturales y el lugar de residencia de los interesados
justificaran apartarse de la limitación precedente. La prueba
podrá sustanciarse administrativamente o en sede judicial,
en este último caso se dará intervención necesariamente al
organismo de aplicación.
La ley 23.226 regula el derecho del conviviente en aparente
matrimonio a obtener beneficio de pensión, cuando el
causante hubiera estado separado de hecho y la convivencia
hubiera sido pública durante, por lo menos, 5 años
inmediatamente anteriores a su fallecimiento. A esos efectos,
dicho ordenamiento autoriza a invocar cualquier medio de
prueba, al igual que el art. 1º del decreto reglamentario Nº
166/1989, que hace referencia a todos los medios de prueba
previstos en la legislación nacional, entre los cuales tienen
principal fuerza convictiva las resoluciones de las Cajas de
Jubilaciones ("Fernández, Helvecia s/Información Sumaria",
CNCiv., sala A, 7/7/2004).

c) Cuestiones de prueba según la competencia

En la Ciudad de Buenos Aires hay dos formas de demostrar


la unión de hecho. La prueba de la misma se acredita con el
Certificado de Convivencia y mediante una Información
Sumaria.
Los certificados de convivencia se extienden en los Centros
de Gestión y Participación y al contener la firma del causante
y al ser extendido por un oficial público, estamos ante la
presencia de un instrumento público, siendo una de las
formas establecidas por el decreto 1290/1994(...) se
663
presume la convivencia pública en aparente matrimonio,
salvo prueba en contrario, si existe reconocimiento expreso
de ese hecho, formulado por el causante en instrumento
público...
En el caso de no contar con el certificado de convivencia, se
recurre a la información sumaria, que se tramita una vez que
el conviviente ha muerto. Las informaciones sumarias serán
emitidas por oficiales del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las personas. Esto está establecido en el
decreto del GCBA 754/1998 el cual dispone en su artículo
primero que: Los oficiales públicos de la Dirección General
del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
dependiente de la Secretaría de Gobierno, intervendrán en
las informaciones sumarias iniciadas con el objeto de
acreditar extremos de hecho requeridos en la tramitación de
beneficios de carácter asistencial, previsional, laboral o
administrativo, debiendo conservar copias de las
actuaciones. También lo harán en las certificaciones de
firmas de documentos privados que deben presentarse en
actuaciones judiciales o ante reparticiones administrativas.

A diferencia de lo que sucede en la Ciudad de Buenos


Aires con respecto a la prueba del concubinato, donde no
tramita en sede jurisdiccional, en la Provincia de Buenos
Aires la información sumaria tramita ante la Justicia Civil y
Comercial debiendo presentar dos testigos y los
certificados de domicilio de los convivientes.
La acordada 2972 de la CSJBA, en su art. 27 (texto según
ac. 3004), establece sobre Informaciones Sumarias
que: En los Departamentos Judiciales de La Plata, Lomas
de Zamora, San Martín, San Isidro y Morón, la distribución
diaria, uniforme y equitativa de las informaciones sumarias
y procesos voluntarios a los que se hace referencia en el
664
art. 61, inc. 2 ap. F de la ley 10.571 (ley 5827 t.o.), compete
a las mesas de entradas creadas por la Resolución Nro.
424/1979 de la Suprema Corte de Justicia. En dichas
mesas de entrada, dependientes de las respectivas
Receptorías de Expedientes, se procederá a adjudicar
esas causas por sorteo simultáneamente con su ingreso,
entregándose al interesado un formulario en el que se
consignarán sus nombres y apellidos completos, la fecha,
el número de orden y número de Juzgado adjudicado. Se
realizará también en esa oficina un registro interno del
movimiento diario, haciéndose constar —en planillas que
se llevarán al efecto— los datos detallados
precedentemente. Estas planillas serán conservadas
durante el término de un año.
La información sumaria en la Provincia de Buenos Aires,
también puede tramitarse en los juzgados de paz, esto está
establecido en la ley 5827, Orgánica del Poder Judicial de
la Provincia de Buenos Aires, que establece: Art. 61. - Los
jueces de Paz Letrados de los partidos de Almirante Brown,
Avellaneda, Berazategui, Berisso, Ensenada, Esteban
Echeverría, Ezeiza, Florencio Varela, Hurlingham,
Ituzaingó, José C. Paz, Lanús, Malvinas Argentinas, Merlo,
Presidente Perón, San Fernando, San Miguel, Tres de
Febrero, Tigre y Vicente López,conocerán: 1) (...) 2) de los
siguientes procesos voluntarios: (...) f) Informaciones
sumarias requeridas para la acreditación de hechos por
organismos públicos o por personas de derecho privado
(...).

d) La "protección integral de la familia". Concurrencia de la


cónyuge con la concubina
665
El objetivo principal de la legislación previsional es la
protección integral del núcleo familiar, pero debemos tener
en cuenta que cuando nos referimos al término familia no
sólo tenemos en cuenta al matrimonio legal, sino también
hacemos referencia a las uniones extramatrimoniales, en
virtud del art. 14 bis la Constitución Nacional, respecto a la
"protección integral de la familia".
"El goce de la pensión por la mujer que convivió con el
causante en concurrencia con la viuda separada de hecho,
deriva de una razonable interpretación de la ley 23.570; la
inclusión de un beneficiario que no desplaza al anterior con
beneficio acordado, sino en el porcentaje legal, resulta
justa y coherente con el principio de solidaridad social y la
finalidad de protección integral de la familia que el art. 14
bis de la Constitución Nacional, sin mengua de derechos
adquiridos. (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt,
Augusto César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi y
Gustavo A. Bossert). G. 81. XXV.; CSJN, "González, María
Hilda c. INPS. Caja Nacional de Previsión de la Industria,
Comercio y Actividades Civiles" 22/12/1994, Fallos:
317:2037.
Los problemas se presentan cuando concurren a la
muerte del causante tanto la cónyuge como la concubina.
Nuestra legislación, en la citada ley 24.241, dispone en el
art. 53 in fine que: "El o la conviviente excluirá al cónyuge
supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de
la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y
cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al
pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados
judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la
separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará
al cónyuge y al conviviente por partes iguales".
666
El plenario de la CNCont. Adm. Fed. de 11/8/1993,
"Ceriani, Irene c. Estado Nacional — Ministerio de
Defensa— Prefectura Naval Argentina" (JA, 1994-I-595),
estableció que: No procede conceder a la conviviente de
hecho el beneficio de pensión en los términos instituidos
por el art. 6º de la ley 23.570, en supuestos en que tal
concesión provoque, en virtud de la concurrencia que
determina el sistema previsional, una reducción del haber
pensionario de quien gozaba de ese derecho por haberlo
adquirido al amparo de la legislación anterior.
Posteriormente, la CSJN, haciendo una razonable
interpretación de la ley 23.570, en la causa "Etchegaray,
Marta c. Caja de Retiro, Jubilaciones y Pensiones de la
Policía Federal", resolvió favorablemente el planteo de la
actora haciendo lugar a su pedido de pensión, en su
carácter de concubina del causante, pero compartiéndolo
con la viuda: La inclusión de la concubina del causante,
que no desplaza a la viuda a quien el beneficio previsional
le había sido otorgado con anterioridad sino en el
porcentaje legal, resulta justa y coherente con el principio
de solidaridad social y la protección integral de la familia
que establece el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sin
que pueda considerarse lesionado el derecho reconocido a
la cónyuge supérstite. Ello es así, máxime cuando, en el
caso de autos, la cónyuge supérstite había compartido el
beneficio otorgado con los hijos naturales del causante
mientras duró su minoría de edad y la concubina no
reclamó su participación hasta el momento en que su
derecho obtuvo consagración legislativa a través de la ley
23.570.

667
En el mismo sentido "Adam, María Esther c. Caja
Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos" y
"Gay Enriqueta Isabel c. Estado Nacional".
La jurisprudencia en principio establecía que la carga
probatoria de la separación o divorcio quedaba en cabeza
de la concubina, sin embargo, en el caso reseñado, se
plantea una cuestión respecto a la prueba, ya que la carga
probatoria en caso de que la cónyuge quisiera desplazar a
la concubina hubiera recaído sobre ésta y no en cabeza de
la concubina, demostrando que habría habido culpa por
parte del causante en la separación.

e) El derecho de pensión de las uniones homosexuales

Con respecto a las uniones de hecho de parejas


homosexuales, la legislación en materia de pensiones no ha
reconocido expresamente el derecho al beneficio, quedando
vedado el acceso.
Respecto a las uniones de hecho de parejas homosexuales,
la jurisprudencia ha sido mayoritaria en admitir que el
beneficio previsional solo podía darse en caso de
"concubinato heterosexual", es decir la relación sexual entre
un hombre y una mujer (conf. Juzg. en lo Civil 105,
29/10/1997, RJP VII-B-1997, p. 1089).

Sin embargo, estas cuestiones han quedado subsanadas


con la sanción de la ley 26.618 de Matrimonio Igualitario,
debiendo recurrir a los mismos medios de prueba
anteriormente reseñados.

668
CAPÍTULO 28

LA PRUEBA EN EL JUICIO DE ALIMENTOS

Por Ramiro Flores Levalle y Alejandro J. Siderio


SUMARIO : I. Introducción.— II. Alimentos derivados del
matrimonio.— III. Alimentos derivados de la patria potestad.— IV.
Reclamo alimentario durante el juicio de filiación.— V. Reclamo
alimentario del hijo mayor de edad, menor de 21 años.— VI.
Reclamo alimentario entre parientes.— VII. Alimentos
extraordinarios.— VIII. Actividad probatoria del demandado.— IX.
Valoración de la prueba.— X. Medios de prueba.— XI. Aumento
y disminución de la cuota.

I. INTRODUCCIÓN

El art. 499 del Cód. Civil expresa que "no hay obligación sin
causa, es decir sin que sea derivada de uno de los hechos o
uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia
o de las relaciones civiles".
En el caso de los alimentos, su fuente puede ser la ley
cuando ésta determina la existencia de la obligación en virtud
de un vínculo de familia o como consecuencia de actos
jurídicos otorgados entre las partes como en el caso de las
669
donaciones(1) o convenios de alimentos propiamente dichos.
En rigor de verdad es siempre la ley la fuente de los
alimentos ya que es la norma jurídica la que califica los
vínculos entre las personas ya sea por parentesco o
negocios convencionales.
Cuando la prestación deriva del contrato de las partes su
extensión, duración y demás consecuencias quedan en
principio subordinadas a la letra del convenio.
Sin embargo, ello no es obstáculo para que posteriormente
sea adecuada a las nuevas condiciones(2) .
En cambio cuando el derecho alimentario deriva de la ley es
ésta la que determinará cada uno de los supuestos su
procedencia y extensión.
Para un mejor ordenamiento proponemos abordar el estudio
de conformidad con las distintas relaciones jurídicas que
reconocen la obligación alimentaria para desde allí abordar
el tratamiento del objeto de la prueba en cada una de ellas.

II. ALIMENTOS DERIVADOS DEL MATRIMONIO

El presupuesto de procedencia es la acreditación del


matrimonio ya que otro tipo de relaciones de convivencia no
conllevan el derecho alimentario. En virtud de ello quien
promueve el reclamo debe probar el título en el que funda su
pretensión acompañando la respectiva partida, certificado o
libreta de matrimonio.

670
Debemos diferenciar distintos supuestos en los que puede
tener lugar el reclamo: durante el matrimonio, en la
separación de hecho, luego de la sentencia de separación
personal o divorcio.
El deber alimentario entre cónyuges emerge no de una
relación biológica, sino de un acto jurídico como el
matrimonio(3) ; siendo el art. 198 del Cód. Civil el fundamento
legal que establece la existencia del derecho.

Ahora bien, esta norma ha sufrido una importante


modificación a partir de la sanción de la ley 23.515, la que
determinó la reciprocidad de los alimentos entre cónyuges.
Por ello, hasta que se disuelva el vínculo
matrimonial, ambos tienen el deber recíproco de
procurarse mutuamente lo necesario para mantener el nivel
de vida que tenían hasta el momento de la separación; sin
perjuicio del derecho posterior que pueda surgir en virtud
de la sentencia que se dicte en el proceso de divorcio entre
las partes.
A la luz de los principios enunciados, establecida la
relación y circunstancias jurídicas base de la pretensión, el
derecho de un cónyuge a recibir alimentos queda
supeditado a la acreditación del sistema de vida que
llevaban las partes durante la convivencia y eventualmente
al estado de necesidad de quien los reclama.
La presunción que emanaba a favor de la mujer, según el
sistema de la ley 2393, ha desaparecido en la normativa
vigente, en especial, teniendo en cuenta lo dispuesto por el
art. 198 del Cód. Civil, todo lo cual impone a la mujer la
carga de acreditar su necesidad. Y fuera del expreso
supuesto del art. 207, el cónyuge sólo cuenta con la

671
posibilidad de demandar los alimentos de extrema
necesidad señalados en el art. 209 del Cód. Civil, siempre
que se prueben los presupuestos exigidos en dicha
norma(4) .
En la actualidad, con la incorporación del matrimonio de
personas del mismo sexo (ley 26.618) se focaliza en forma
más nítida la necesidad de probar el sistema de vida
conyugal ya que ante la equiparación no sólo nominal
realizada por la ley 23.515 entre el hombre y la mujer sino
ante la posibilidad de matrimonios entre dos hombres o
entre dos mujeres el derecho de alimentos derivados del
matrimonio durante su vigencia y antes de la sentencia de
separación personal o divorcio se encuentra supeditado a
la prueba de la forma de vida y distribución de roles de los
esposos.
Pendiente aún la sentencia de divorcio, el cónyuge que
reclama alimentos debe acreditar la necesidad, poniendo
de manifiesto cuál ha sido el sistema de vida familiar, o sea,
en qué medida cada uno de los esposos ha contribuido a
satisfacer las distintas prestaciones necesarias para el
funcionamiento de la familia, ya sea en aportes personales
o materiales(5) .
Distinto será el objeto de la prueba del reclamo de alimentos
entre los esposos luego del matrimonio. Para ello habrá que
diferenciar cuál ha sido la causa de la separación personal o
del divorcio vincular ya que los efectos personales derivados
de las mismas conllevan una distinta extensión del derecho
alimentario.
En caso de haberse dictado sentencia de separación
personal o divorcio vincular por alguna de las causales
previstas por el art. 202 y en caso que sólo una de las partes
672
haya sido encontrada culpable, regirá la previsión del art. 207
del Cód. Civil, norma ésta que contiene pormenorizadamente
cada una las variables que deberán tenerse en cuenta y
serán objeto de la prueba, que conllevan la extensión de la
obligación alimentaria que deberá soportar el cónyuge
culpable en favor del inocente.
El art. 207 dispone que "el cónyuge que hubiera dado causa
a la separación personal en los casos del art. 202, deberá
contribuir a que el otro, si no dio también causa a la
separación, mantenga el nivel económico del que gozaron
durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de
ambos. Para la fijación de alimentos se tendrá en cuenta: 1°
La edad y estado de salud de los cónyuges; 2° La dedicación
al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se
otorgue la guardia de ellos; 3° La capacitación laboral y
probabilidad de acceso a un empleo del alimentado; 4° La
eventual pérdida de un derecho de pensión; 5° El patrimonio
y las necesidades de cada uno de los cónyuges después de
disuelta la sociedad conyugal...".
En este supuesto no es necesario que el cónyuge inocente
carezca totalmente de recursos, sino que es suficiente con
que los que tenga y no le alcancen para mantener el nivel de
vida que el matrimonio llevaba antes de la separación(6) .
Sin embargo, la inocencia del cónyuge debe ir unida a la
necesidad de percibir alimentos, pues si se tienen los medios
propios para solventar el mismo nivel económico que durante
la convivencia, cesará el derecho del art. 207 del Cód.
Civil(7) .
La carga de la prueba del nivel de vida que gozaba el
matrimonio le corresponde a la solicitante de los alimentos(8) .

673
Tal es así que se ha determinado que "es improcedente
otorgarle una cuota alimentaria al cónyuge reclamante, ya
que dado el breve lapso que duró el matrimonio, no pueden
evaluarse debidamente ni las costumbres, ni la modalidad o
el nivel de vida de éste, máxime cuando tampoco se ha
probado que el solicitante no pudiere obtener un oficio
laboral"(9) .
En caso que la separación personal se hubiera dictado en
virtud de alguna de las causales previstas por el art. 203 del
Cód. Civil(10) , el art. 208 del mismo ordenamiento estipula la
extensión del derecho alimentario a favor del cónyuge
enfermo, que deberá soportar el sano, incluso su propia
sucesión en caso de fallecer. Esta previsión legal coloca al
cónyuge enfermo en mejor situación que al cónyuge culpable
ya que la norma establece que además de lo establecido por
el art. 207 al esposo enfermo, deberán procurársele los
medios necesarios para su tratamiento y recuperación,
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos
cónyuges.
En el caso del sostenimiento del cónyuge insano, no se
requiere de prueba específica para ponderar cuáles son los
costos necesarios porque son notorios e incluyen lo
necesario para una dieta balanceada, vestimenta, calzado,
viáticos mínimos para desplazarse a controles médicos,
visitas a parientes y amigos y paseos con fines de
esparcimiento. En este último aspecto sería contrario a lo
establecido por el art. 208 del Cód. Civil no incluir el
sostenimiento de sanas actividades lúdicas o recreativas que
contribuyen a su eventual recuperación. A ello se debe
adicionar un considerable y cotidiano gasto de medicación
que puede presumirse en atención a los psicofármacos

674
prescriptos y a que el alimentante no probó que la obra social
con la que cuenta brinda cobertura total(11) .
Finalmente debe repararse la existencia de derecho
alimentario entre ex cónyuges sin importar la causal por la
que se haya decretado su separación personal o divorcio
vincular, cuando alguno de ellos se encuentre en extrema
vulnerabilidad.
El art. 209 del Cód. Civil establece que cualquiera de los
esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la
sentencia de separación personal, si no tuviera recursos
propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos,
tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo
necesario para su subsistencia. Para determinar la
necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta
las pautas de los incs. 1°, 2° y 3° del art. 207. En este
supuesto será carga del ex cónyuge necesitado probar su
necesidad, la carencia de recursos propios suficientes y la
imposibilidad de procurárselos. La extensión en caso de
prosperar la petición es más reducida que en los casos
anteriormente estudiados ya que no se procurará mantener
el nivel de vida del que gozaban durante la convivencia sino
sólo procurar lo indispensable para la supervivencia y
siempre que la situación del alimentante lo permita.
Al respecto se ha dicho: "habiéndose decretado el divorcio
por la causal objetiva prevista por el art. 214, inc. 2, del Cód.
Civil, la fijación de una cuota de alimentos a favor de la ex
cónyuge y de acuerdo a lo convenido por ambos ex esposos,
debe fundarse en el art. 209 del mismo ordenamiento, que
requiere la prueba del estado de necesidad manifestado en
la carencia de bienes suficientes para atender a su
subsistencia y en la falta de posibilidad razonable para la
obtención de los recursos respectivos"(12) .
675
Ahora bien, también se ha afirmado que los ex-esposos sólo
conservan excepcionalmente el derecho a reclamarse
alimentos entre sí, restringido a una situación de necesidad
(art. 209 del Cód. Civil) en los supuestos de divorcios
decretados en los términos de los arts. 214, inc. 2° y 215 del
Cód. Civil y cuando el presunto beneficiario es el cónyuge
"culpable". Pero aun en estos casos, luego de disuelto el
vínculo matrimonial, es más justo que los parientes
consanguíneos del ex-cónyuge con necesidades
alimentarias, quienes conservan la vocación hereditaria,
sean los primeros obligados en procurarse los alimentos, al
no ser los ex-esposos ni familiares ni parientes, es decir,
jurídicamente extraños. De ahí que, es procedente la
excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el ex-
cónyuge demandado por alimentos, pues previo accionar
contra él se debió requerir la colaboración de los parientes
del alimentante, y sólo en subsidio demandarlo. Máxime, si
el beneficiario de los alimentos posee un progenitor vivo
titular de bienes y un hijo con ingresos laborales(13) .

III. ALIMENTOS DERIVADOS DE LA PATRIA POTESTAD

Si bien la pretensión de esta obra nos exime de brindar


mayor espacio al análisis de la fuente legal del derecho
alimentario de los hijos podemos indicar que el art. 3.2 de la
Convención de los Derechos del Niño —art. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional—, establece que: "los Estados partes
se comprometen a asegurar al niño la protección y los
cuidados que sean necesarios para su bienestar, teniendo
en cuenta los derechos y deberes de los padres, tutores u

676
otras personas responsables...."; por su parte el art. 27.2
establece que: "a los padres u otras personas encargadas
del niño les incumbe la responsabilidad primordial de
proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios
económicos, las condiciones de vida que sean necesarias
para el desarrollo del niño". Mientras que el art. 27.4
establece que: "Los estados partes tomarán todas las
medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión
alimenticia por parte de los padres u otras personas que
tengan la responsabilidad financiera por el niño...".
Al regular este derecho del niño y obligación de los
progenitores se estableció que ambos progenitores, aun
cuando no convivan tienen la obligación de contribuir a la
manutención de sus hijos (art. 265 del Cód. Civil).

Por ello es importante considerar a la hora de establecer


el monto de la prestación la condición económica y social
de las partes, valorada a través de sus sistemas de vida(14) .
La prestación alimentaria comprende no sólo la
satisfacción de las necesidades vinculadas a la
subsistencia, sino también, además de las más urgentes
de índole material —habitación, vestuario, atención
médica, etc.— las de orden moral y cultural de acuerdo a
la posición de quien deba satisfacerlas(15) .
El "quantum" de la pensión debe alcanzar para cubrir las
necesidades del niño y guardar íntima relación con el
caudal económico de quien la paga, apreciando ambas
circunstancias con amplitud de criterio, de acuerdo a las
probanzas de la causa, sean éstas referidas a pruebas
directas en su totalidad o en parte a indicios siempre que
éstos reúnan las condiciones de eficacia que le son
propias(16) .

677
Si bien tratándose de la cuota alimentaria para menores
las necesidades son presumidas por la ley(17) , será objeto
de prueba en el proceso donde deba determinarse la cuota
alimentaria de los hijos menores: sus gastos de educación
formal y extracurricular, cobertura médica, parte
proporcional de los gastos de la vivienda (alquiler, tasas y
servicios), vestimenta e indumentaria, esparcimiento.
También debe atenderse adecuadamente la
proporcionalidad de la carga en la contribución de los
alimentos de acuerdo a quién ejerce la guarda o custodia de
los niños ya que si bien la obligación alimentaria pesa sobre
ambos progenitores, quien vive con los hijos compensa
brindándoles cuidado y dedicación, razón por la cual recae
sobre el padre no conviviente la obligación de pagarlos en
mayor proporción(18) .

Es innegable el valor económico de estas tareas, no sólo


por el tiempo que las mismas demandan —el que podría
ser utilizado por ese progenitor en actividades lucrativas—
, sino porque además si quien las realiza no las pudiera
desarrollar, debería contratar a otra persona para
efectuarlas —lo que indudablemente pesificaría el valor de
dichos trabajos—.(19) El trabajo del progenitor que atiende
el hogar, no es una mera "colaboración", "es trabajo", con
valor y susceptible de apreciación pecuniaria.
Hemos sostenido que en un contexto donde en la
mayoría de las familias de padres separados, ambos
progenitores deben salir a trabajar debería admitirse, que
en aquellos casos donde el padre que se ha quedado sin
trabajo o ha conseguido un empleo de menor cantidad de
tiempo por el que le retribuyen inferior cantidad de dinero,
pueda éste, compensar la diferencia del valor económico

678
que hasta ese entonces aportaba como cuota alimentaria
en efectivo, con una prestación o serie de prestaciones en
especie. Así llevar y/o traer al niño/a a la escuela varias
veces a la semana (o todos los días), incrementar el
espacio de comunicación entre el padre y los hijos; que el
padre luego de las escuela los lleve a su casa, los alimente,
los ayude a realizar las tareas escolares, los lleve al
médico, a actividades extraescolares, los reintegre luego a
la casa materna (o se queden a pernoctar más veces en su
casa), o que hasta que les lave y planche sus ropas,
podrían pensarse como aportes en especie integrativos de
la cuota alimentaria a la que está obligado el padre(20) .
Al margen de las posibilidades que brinden los ingresos del
accionado, para que los alimentos pretendidos por la actora
sean viables, existe un límite, dado por las necesidades que
demuestra. Es decir que, aun cuando hipotéticamente el
demandado pudiere hacer frente a los alimentos, su
"quantum" está determinado por aquellas necesidades(21) .
En este sentido la cuota alimentaria tiene como techo las
necesidades del alimentista y no equivale a un derecho de
coparticipación en la riqueza del alimentante(22) .
Y en este aspecto debe repararse también en las nuevas
circunstancias fácticas que el alimentante logre acreditar. Así
pues, cabe considerar la situación de quien debe aportar
alimentos a sus hijos extramatrimoniales y, además, atender
a las necesidades de un nuevo núcleo familiar, por cuanto si
bien esta última circunstancia no puede obrar en detrimento
de los hijos anteriormente concebidos, tampoco corresponde
privar al padre de mantener un nivel de vida digno y decoroso
para sí y su actual familia, lo que ocurriría de fijarse cuotas
que redujeran significativamente los ingresos que obtiene,

679
dejando un saldo ínfimo para atender a sus actuales
necesidades(23) .

IV. RECLAMO ALIMENTARIO DURANTE EL JUICIO DE


FILIACIÓN

Si bien la sentencia de filiación (acción de estado) es


constitutiva del estado de familia, es a su vez declarativa
respecto a la existencia o inexistencia de vínculo biológico.
Ello permite que aun antes de otorgarse el título del estado
de familia que correspondiera para quedar debidamente
emplazado, pueda, excepcionalmente en el marco del juicio
de filiación, habilitarse el reclamo de alimentos (acción de
ejercicio de estado).
Por ello se ha hecho lugar a la fijación de alimentos
provisorios una vez conocido el examen médico genético que
ratificaba la paternidad del demandado.
Aun sin dicha prueba también se sostuvo que debe admitirse
la demanda de alimentos provisionales estando en trámite un
proceso por reconocimiento judicial de la filiación, cuando el
derecho invocado fuera verosímil, sin que pueda supeditarse
dicho reclamo al dictado de la sentencia en el proceso de
filiación si el accionado expresamente reconoce haber
mantenido relaciones con la actora y no niega absolutamente
su posible paternidad, decidiendo estar a los resultados de
los análisis cromosomáticos. Tal circunstancia puede
válidamente considerarse como suficiente para tener por
cumplimentado el requisito de la verosimilitud del derecho,
sin que ello importe pronunciamiento respecto de la acción
680
por filiación intentada, como así tampoco significa
pronunciarse sobre la eventual cuota alimentaria que
correspondería en caso de prosperar la demanda principal.
Ya que para la fijación de la cuota de alimentos provisionales,
estando en trámite un proceso por reconocimiento judicial de
la filiación, sólo corresponde apreciar "prima facie" el mérito
de la pretensión alimentaria, debiendo tenderse a cubrir los
gastos más urgentes que pueda tener la menor, sin entrar a
considerar, en detalle, la cuantía de los ingresos, y situación
económica del presunto progenitor accionado(24) .

V. RECLAMO ALIMENTARIO DEL HIJO MAYOR DE EDAD,


MENOR DE 21 AÑOS

Como hemos señalado(25) la ley 26.579 ha impactado en el


cumplimiento de las obligaciones alimentarias que los
progenitores debían a sus hijos hasta entonces menores de
edad y que hoy persisten luego que éstos hayan cumplido la
mayoría de edad a los 18 años y hasta el cumplimiento de
los 21, como señalan los nuevos arts. 128 y 306 del Cód.
Civil.
Se discute actualmente la fuente y naturaleza de estos
alimentos ya que no podría sostenerse que proceden de la
patria potestad por cesar ésta de pleno derecho a los 21
años.
Tampoco resulta adecuado buscar su naturaleza en la
obligación alimentaria que surge del parentesco ya que como
se indicará infra , éstos tienen un régimen legal de

681
excepción, limitados en su extensión y con imposición de la
actividad probatoria en cabeza del alimentado.
De cualquier forma, en lo que respecta al contenido de esta
obra el art. 3º de la ley 26.579 agregó como segundo párrafo
del art. 265 del Título III, Sección Segunda del Libro I del
Código Civil: La obligación de los padres de prestar
alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en artículo
267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el
hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí
mismo.
Por lo que deducimos de su redacción y el mensaje de
elevación, que se trata de la prolongación de la obligación
alimentaria derivada de la patria potestad. Por lo tanto al
cumplir los 18 años continúa el mismo monto vigente hasta
ese momento, como así también el contenido amplio que la
integra(26) .
Por lo tanto el aumento de dicha cuota podrá fundarse en
cualquiera de las causas previstas para la modificación de la
prestación en las mismas condiciones que cuando era menor
de edad. Ello deviene de la aplicación inexorable de los
principios de progresividad e irreversibilidad en materia de
Derechos Humanos, en especial, los económicos, sociales y
culturales y del principio favoris debilis de raigambre
constitucional conforme extensa interpretación
jurisprudencial de la Corte Suprema nacional y tribunales
inferiores.

Como bien señala la norma, la carga del hecho impeditivo


para la procedencia del reclamo se encuentra en cabeza
del progenitor obligado; debiendo en su caso probar los
extremos invocados al contestar la demanda del incidente
682
de aumento de cuota alimentaria o promover un incidente
de disminución o cesación de la cuota alimentaria, pero
nunca por vía de excepción ante el reclamo del pago de la
obligación que sigue vigente por encontrarse fuera de las
limitadas defensas permitidas en el marco de la ejecución.

VI. RECLAMO ALIMENTARIO ENTRE PARIENTES


El art. 367 del Código Civil establece el orden en que los
parientes legítimos por consanguinidad se deben
recíprocamente alimentos; es a cargo del alimentado la
prueba de que quien, según el orden legal, debe alimentos
en primer lugar, no cuenta con los recursos o medios
económicos suficientes para cumplir con su obligación.
En consecuencia, la falta de prueba acerca de la
imposibilidad del padre del menor de cumplir con su
obligación alimentaria impide el progreso de la ejecución
iniciada contra el abuelo(27) .
El orden legal de los parientes obligados a la prestación
alimentaria, es sucesivo o subsidiario y no simultáneo.
Por ello el progenitor que los reclama a los abuelos, debe
justificar la insuficiencia de sus recursos y los del otro
padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos,
aunque no es dable exigirle que agote una serie de pasos
formales, si las circunstancias demuestran que serán
inútiles, aunque, al menos, debe alegar la convicción de
que no existe otro remedio que condenar a los abuelos(28) .

Asimismo el pariente en grado más remoto que es


demandado, tiene la facultad de probar que existen otros en

683
grado más próximo en condiciones de afrontar la
manutención de quien reclama, siguiendo el orden legal
contemplado al respecto(29) .
Resulta de toda prudencia sopesar los diferentes órdenes de
las contribuciones conforme se encuentre conformado un
grupo familiar y se superpongan obligaciones que recaigan
sobre un mismo alimentante, aunque por distinto título.

Así se ha sostenido que: "La solidaridad familiar entre


parientes no puede poner en riesgo la subsistencia física
del propio alimentante, más cuando es obvio que éste, por
su edad, no puede procurarse por sí misma ningún ingreso.
Si bien los adolescentes merecen amparo, también es
necesario brindar cuidado a quien está en la tercera edad,
con limitados recursos. No es el camino adecuado
disminuir su limitado ingreso previsional a través de una
cuota alimentaria que insuma la totalidad de su pensión, ni
obligarlo, consecuentemente, al no poder cumplir con esos
alimentos, a vender los muebles del lugar donde vive para
poder satisfacer esa obligación"(30) .
A diferencia de la amplitud con que debe fijarse la cuota
alimentaria cuando se trata del hijo menor que reclama, en
el caso de la pensión alimentaria debida entre parientes por
razones de solidaridad familiar, el monto debe restringirse
a lo que resulta indispensable para atender las
necesidades ineludibles del beneficiario debiendo probarse
la imposibilidad de atender sus necesidades. Por aplicación
de estos conceptos, aun cuando el actor solicita que la
cuota que reclama a su hijo cubra distintos rubros —
vivienda, alimentación, vestimenta y salud— es claro que
su cuantía no podrá más exceder de aquello que resulte

684
menester para atender sus requerimientos más
elementales(31) .
En la acción de alimentos intentada por una madre contra su
hijo a diferencia de la amplitud con que debe establecerse la
cuota cuando se trata del hijo menor que reclama, el monto
debe restringirse a lo que resulta indispensable para atender
las necesidades ineludibles del reclamante, debiendo
probarse la imposibilidad de atender a sus necesidades(32) .

También se han registrado precedentes de reclamos


alimentarios de una nuera a sus suegros. En este caso, la
nuera que reclama alimentos a sus suegros, debe probar
que el marido y sus propios consanguíneos no están en
condiciones de prestarlos(33) .
En relación al ámbito en que las pruebas deben debatirse,
entendemos que ello debe ser en un proceso autónomo.
Sin embargo se ha sostenido que: "el carácter subsidiario
de la obligación alimentaria no obsta a que, en un mismo
proceso, se demande al principal obligado y se intente,
paralelamente, acreditar los extremos que tornan viable la
demanda de alimentos contra los parientes. Admitir lo
contrario, redundaría únicamente en perjuicio de los
reclamantes, quienes, luego de atravesar todo un proceso,
con el insumo de costos y el tiempo que ello irroga,
deberían promover uno nuevo, cuando ello se podría haber
tramitado en un sólo expediente, todo lo cual adquiere
mayor peso, al tratarse de la satisfacción de las
necesidades básicas que la prestación está destinada a
satisfacer"(34) .

685
VII. ALIMENTOS EXTRAORDINARIOS
La obligación alimentaria no sólo comprende los gastos
ordinarios que corresponden a los conceptos que enuncia
el art. 372 del Cód. Civil, sino también los extraordinarios,
como los derivados de tratamientos médicos
(35)
especiales .
Esta pauta objetiva ha derivado en afirmar que por
ejemplo, resulta irrelevante que el padre de un menor no
haya participado expresamente del contrato formalizado
por la madre de aquél y el médico, pues su obligación de
afrontar los gastos surge de la ley; la obligación de prestar
alimentos es un supuesto de obligación "ex lege"(36) .
En otras ocasiones se ha considerado que el desembolso
que ocasiona el alquiler de una nueva vivienda, con la
totalidad de los rubros que lo integran, comprensivo de la
comisión inmobiliaria, el depósito en garantía, la mudanza,
etc., encuadra dentro de la noción conceptual de alimentos
extraordinarios, sobre todo cuando ello obedece a razones
de salud del beneficiario de la cuota(37) .
Por otra parte se ha afirmado que no es necesaria una
acabada demostración acerca de la incidencia en los
gastos que implica el comienzo de los períodos escolares,
a los efectos de fijar una cuota alimentaria extraordinaria a
dichos fines(38) .

VIII. ACTIVIDAD PROBATORIA DEL DEMANDADO


En atención al carácter de perentoriedad que otorga el
ordenamiento ritual a los plazos procesales (art. 155 del
Cód. Procesal) y el principio de preclusión en que está
686
fundado, resulta claro que la audiencia prevista en el
art. 639 es la única posibilidad —en el proceso de
alimentos— en el que el accionado puede llevar a cabo su
defensa, sea que ésta se límite estrictamente a lo dispuesto
por el art. 643, sea que se admite en ciertos casos un
escrito de contestación de demanda como ha acogido en
alguna oportunidad(39) .
Si bien la norma contenida en el art. 643 del Cód.
Procesal limita la prueba del demandado por alimentos en
la audiencia preliminar a la instrumental e informativa, la
doctrina general ha entendido que ello no significa que el
alimentante no pueda ejercer su defensa a través de otros
medios probatorios, siempre y cuando sean susceptibles
de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado por
el art. 644 del mismo cuerpo legal(40) .
Se ha estimado que en tanto se respete el tiempo previsto
por el art. 644 Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
corresponde se le brinde al alimentante la diversidad y
amplitud de medios probatorios que garanticen su derecho
de defensa. En este sentido se ha sostenido: "...el afán de
determinar la sumariedad del proceso de alimentos no
torna lícito discriminar el derecho de defensa, en su
ejercicio, según cual fuere la parte que lo ejercite. Lo
sustancial, es que la prueba ofrecida por el demandado no
postergue el plazo para dictar sentencia que determina el
art. 644 del Cód. Procesal mediante el ofrecimiento de
pruebas que por su innecesariedad dilataran
indefinidamente la causa; pero en tanto y en cuanto la
prueba ofrecida no suponga esa intención, debe
reconocerse al demandado la misma amplitud probatoria
que al actor."(41) ; también que "...en el juicio de alimentos,
el demandado tiene derecho a intervenir y ejercer su

687
defensa en los términos del art. 643 del Cód. Procesal, de
modo que puede demostrar la falta de título, o derecho de
quien pretenda los alimentos, así como la situación
patrimonial propia o de la parte actora, estando facultado
para valerse de todos los medios de prueba que no
alarguen indefinidamente el procedimiento"(42) .

IX. VALORACIÓN DE LA PRUEBA


Para determinar el quantum de la cuota alimentaria debe
contemplarse la edad del alimentado, necesidades de su
desarrollo físico y socio cultural, así como otros aspectos
tales como vivienda, vestimenta, enseres personales, salud
y los recursos del alimentante, sin dejar de valorar que
ambos progenitores —en el caso de hijos menores— están
obligados a prestar alimentos, criar y educar a los hijos
conforme a su condición y fortuna, debiendo tratar de
mantener el nivel económico que gozaba su hijo antes de
la separación, como también que el padre que ejerce la
tenencia compense en buena medida el menor aporte de
su obligación alimentaria(43) .
Cuando no es posible establecer el caudal de ingresos
del alimentante mediante prueba directa debe acudirse a la
indirecta o de presunción y las probanzas de esta
naturaleza deben ser apreciadas con un criterio amplio
favorable a la pretensión que se persigue.
Así, por ejemplo la condición de profesional del
alimentante es un elemento importante del que no se
puede prescindir para la fijación de la cuota alimentaria y
es una circunstancia que revela, además, que se encuentra

688
capacitado para adoptar las medidas suficientes para
cumplir con el deber derivado de la patria potestad(44) .
La atención primordial al "interés superior del niño" a que
alude el art. 3º de la Convención de los Derechos del Niño,
apunta a dos finalidades básicas: constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la
intervención institucional destinada a proteger al niño. El
principio proporciona un parámetro objetivo que permite
resolver los conflictos del niño con los adultos que lo tienen
bajo su cuidado. La decisión se define por lo que resulta de
mayor beneficio para el menor. De esta manera, frente a
un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño(45) .
Sin embargo esta preferencia en la valoración de las
necesidades y prerrogativas en las diferentes evaluaciones
que se realicen en el proceso no solamente favorecen a los
niños sino a todo alimentado, pues, en la medida que
acredite su necesidad resulta acreedor de un miramiento
especial en virtud de su vulnerabilidad.
Ello descansa en elementales principios constitucionales
y supra constitucionales conforme a los compromisos
internacionalmente asumidos por el Estado.
Germán Bidart Campos(46) al desarrollar su
argumentación para una correcta interpretación de la
Constitución, menciona que la Carta Magna contiene un
sistema axiológico, es decir, un sistema de principios,
valores y normas que la conforman. Y entiende que dentro
de la parte orgánica de la Constitución, puede hallarse el
plexo de valores y principios que la guían. Entre ellos se
proclama como principio, que debe darse especial
cobertura protectora a los sectores más débiles, como son
los niños, los ancianos y las personas con discapacidad.

689
Este principio "favoris debilis", ha sido recogido por
numerosas ramas del derecho, rigiendo como principio
rector en materia de derechos laborales, del consumidor,
en operaciones de compraventa, etc.; por lo tanto, con
mayor razón debe regir este principio en materia de
derecho de familia, pues a su vez posee una clara raíz
constitucional(47) .
Se ha sostenido, "que el Estado no puede sustraerse a la
responsabilidad de la asistencia y atención del
discapacitado (Corte Suprema de Justicia de la Nación,
C.823 XXXV, in re "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v.
Ministerio de Salud y Acción Social, Secretaría de
Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas s/
recurso de hecho", resuelta el 24/10/2000, JA, 2001-I-464).
Para las "personas con necesidades especiales" (como las
denomina la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bs.
As.), discapacitadas, deficientes handicap, disminuidos,
impedidos, o grupo de personas que poseen una
capacidad distinta, no cabe dudas que el Estado es el
principal garante del derecho de goce a la seguridad
económica y social, como asimismo a un nivel de vida
decoroso, conforme el principio de actuación subsidiaria, la
regla de solidaridad, y protección del más débil (favoris
debilis). Es responsabilidad del Estado (en todos sus
órdenes), eliminar los obstáculos que impiden la igualdad
de oportunidades, contribuir a superar la deficiencias de la
sociedad (SC Buenos Aires, del 18/7/2002; "Pérez, Carlos
D. c. Poder Legislativo", DT, 2003-A, 420 - LLBA, 2002-
1580).
Ello importa una clara directriz con la que deben valorarse
las diferentes constancias del proceso de alimentos,
inclinándose en caso de duda a una visión preferentemente
690
más favorable para aquel más necesitado en la relación
jurídico social.

X. MEDIOS DE PRUEBA

Como ocurre en el resto de los procesos familiares, no sólo


la prueba directa puede emplearse para la fijación de la
cuota, sino que también la prueba indiciaria o indirecta
resulta de particular importancia para establecer el caudal del
alimentante, que derivará en la consecuente fijación de la
cuota.

De tal modo, la justificación de los ingresos del


alimentante no dependerá exclusivamente de los ingresos
o bienes que demuestre el actor, sin también, del nivel de
vida de que sí haya podido acreditarse en el trámite, por lo
cual los indicios se tornan absolutamente útiles,
especialmente cuando el demandado no trabaja en
relación de dependencia, o estándolo no se encuentran
legalmente registradas todas sus remuneraciones.
De tal modo, el nivel de restaurantes o lugares de
esparcimiento que frecuente el demandado, el costo de la
cuota social del club del que es socio, los lugares donde
adquiere su ropa, los viajes que realiza, serán útiles para
acreditar dicho nivel de vida.
Es que todo sirve para que el juez pueda presumir que
quien realiza tales gastos, que no se requiere acreditar
numéricamente, en actividades que no resultan esenciales,
es porque cuenta con ingresos dentro de los cuales dichos
gastos ocupan una reducida proporción. Esta inferencia se
691
obtiene de lo que es la conducta común de la gente. Si el
caso del demandado fuese una excepción, para
contrarrestar aquella presunción, deberá producir la prueba
de sus reales ingresos(48) .
Para ello, se admitirán todo tipo de pruebas. Así, respecto de
la prueba instrumental, podrán incluirse documentos públicos
y privados, en poder de quien lo acompañe, como también
de la contraria y aun terceros, incluyendo material
fotográfico, grabaciones, etc. También podrán acompañarse
los convenios anteriores que las partes hubieran celebrado
estableciendo una cuota —aun en el caso de una
presentación conjunta que fuera desistida—, los cuales
darán cuenta del monto que las partes consideraron
razonable en algún momento histórico. Ante la falta de tales
convenios, podrán acreditarse pagos entre las partes a
través de depósitos bancarios o recibos, si los mismos
resultan sostenidos regularmente por plazos.
Respecto de los testigos que el actor pueda proponer, el
Código le ofrece la ventaja al actor, otorgándole la posibilidad
de que declaren "en primera audiencia", por lo que su
testimonio será rendido sin necesidad de notificación previa
al demandado, y con la imposibilidad consecuente de
controlar dicha prueba o repreguntar, ventaja que se
exacerba en el caso de las declaraciones rendidas por
personas comprendidas dentro de las generales de la ley,
por cuanto en estas causas, como en la inmensa generalidad
de las del derecho de familia, suelen ser estas personas las
que se encuentran en mejor condición para conocer los
hechos sucedidos de ordinario en la intimidad del hogar y la
familia. No obstante ello, si el demandado hubiera sido citado
a dicha audiencia, o aun tomado conocimiento, podrá

692
participar plenamente de ella, en igual extensión que la
actora.
La absolución de posiciones del demandado se llevará a
cabo usualmente en la audiencia preliminar, si en ella no se
hubiere logrado una conciliación, a tono con la mayor
celeridad que debe imprimírsele a estos procesos. En el caso
de que no se hubiese fijado audiencia confesional
juntamente con la preliminar, la incomparecencia de la parte
demandada no la priva de su facultad de contestar la
demanda o de ofrecer la prueba en la segunda que se
hubiese de señalar a tenor de lo que establece el art. 640;
pero de haberse fijado conjuntamente, padecerá los efectos
de su confesión ficta.

Es por ello que algunos Juzgados han optado por


convocar a la audiencia prevista por el art. 639, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación, haciendo saber que en caso de
no llegarse a un acuerdo, en ese acto se le notificará a la
parte la fecha en la que habrá de recibirse su declaración
confesional.
De esta forma la incomparecencia a la audiencia prevista
por el art. 639 , Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación sólo
trae aparejada la imposición de multa, mas no la confesión
ficta.
La prueba informativa del actor podrá ser controlada por el
demandado, pudiendo éste impugnar la contestación de los
informes, en tanto la falsedad se refiera a la información,
supuesto en el cual la impugnación se resolverá mediante la
orden de exhibición por parte del juez de la que fuera tenida
en cuenta para fundar la contestación, o excepcionalmente
con la designación de perito contador para suplir dicha

693
información en caso de mediar injustificada negativa de la
entidad o persona física informante.
Es que si no se admitiera que el demandado pudiese producir
prueba, incluso pericial, para establecer la autenticidad de la
documental que pudo haber acompañado u ofrecido, no sólo
que se estaría violentando drásticamente su derecho de
defensa en juicio, sino que modificando esencialmente el
propio art. 643, , Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, pues
sus facultades probatorias se reducirían, en tal hipótesis, al
ofrecimiento de prueba documental consistente en
instrumentos o documentos públicos, con exclusión de los
privados (al menos de los que precisaran para la
demostración de su autenticidad de prueba pericial
caligráfica) y de prueba informativa resultante de asientos de
igual naturaleza(49) .
Tales informes estarán dirigidos no sólo respecto de prueba
directa, sino también indirecta, resultando usual el
libramiento de oficios a entes migratorios o empresas de
viajes y turismo, a efectos de acreditar el gasto de
esparcimiento del demandado que acredite su mayor nivel
de vida, o a entidades bancarias o de crédito, a iguales fines.

XI. AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE LA CUOTA

Todo lo que se resuelve en materia de alimentos, al igual de


lo que se convenga, tiene una validez esencialmente
provisional, por lo que puede ser denunciado por el

694
beneficiario no sólo cuando se han alterado las
circunstancias que se tuvieron en mira para la fijación de la
cuota, sino también cuando lo acordado se tornase injusto,
teniendo en cuenta la situación económica del alimentante y
sus propias necesidades(50) .
Existen presunciones que operan en materia de
recomposición de intereses a la hora de sentenciar en un
proceso en el que se peticiona el aumento de la cuota
alimentaria, y éste es resistido por el demandado.
En este sentido se ha afirmado que la prestación alimentaria
debe ser incrementada en razón de la mayor edad del menor
beneficiado, ya que cuando mayor es su edad, mayores son
también los gastos que insume su educación, vestimenta,
vida deportiva y de relación, etc...(51) . Y ello es así, aun sin
necesidad de producirse prueba concreta al respecto(52) .
Por otra parte, el convenio de alimentos homologado, es
particularmente importante para fijar la cuota alimentaria,
pues constituye una referencia valiosísima para conocer el
caudal económico del alimentante y las necesidades del
alimentado. Y ello es así pues si bien del art. 650 del Cód.
Procesal resulta que el convenio puede ser modificado, ello
es a condición de que se alteren las circunstancias tenidas
en cuenta al celebrarlo(53) .
Debe tenerse en cuenta que —aun injustamente— con
posterioridad a la vigencia de la ley 23.928 no son
legalmente admisibles los dispositivos de reajuste
automático de las cuotas alimentarias, en función de los
índices que reflejen la depreciación monetaria(54) .
Por lo tanto en caso de no llegarse a un acuerdo en la
mediación pre judicial, deberá ser objeto de prueba, la

695
variación no sólo de las necesidades del hijo sino también la
eventual variación de los precios y costos de los servicios y
artículos de consumo que integran la prestación alimentaria.
Resulta de buena práctica forense, no detenerse en los
estériles debates acerca de la confiabilidad de los índices de
variación publicados por consultoras privadas o por el propio
Estado, y probar en la causa la concreta variación de los
rubros integrantes de la cuota. V.gr.: cuánto valía la cuota del
colegio al fijarse la cuota alimentaria y cuánto al reclamarse
el aumento y así con cada uno de los elementos que integran
la prestación. Debe repararse en este aspecto que para
acreditar la variación debería comprobarse la modificación
en iguales condiciones de lugar ya que es de público
conocimiento que los precios varían de acuerdo a los
comercios y zonas que se consulten.
Del mismo modo en caso de peticionarse la disminución de
la contribución —de restrictiva procedencia— deberá
acreditarse fehacientemente la eventual incapacidad del
alimentante sobreviniente, su cambio de fortuna cuando ello
no le resulte imputable, el cambio de las condiciones
laborales, etc.
El aumento, disminución o cese de la cuota se sustanciará,
según el art. 650, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, por
los incidentes en el proceso en que fueron solicitados. Desde
ya que, aun cuando la sentencia de alimentos no causa
estado y resulta siempre modificable, la modificación sólo
procede si se han alterado los elementos fácticos analizados
por el juez; lo que también resulta equivalente para el evento
de que se pretenda la modificación de una cuota pactada por
convenio —aun en los casos de los pactados entre cónyuges
al firmar el divorcio por presentación conjunta(55) —.
Tampoco resulta procedente la tramitación de un incidente si
696
en el expediente principal aún no se encuentra firme el monto
de la misma.
De tal modo, estos procesos tratan de verdaderos juicios
incidentales ya que no dependen del trámite de un proceso
principal, con lo cual deben tramitar por pieza separada,
conforme lo previsto por el art. 175, Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, y aún lo dispuesto por el art. 650 del mismo
Código.
El plazo para contestar la demanda será de cinco días,
debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ella y
en su contestación; y notificarse su traslado dentro del tercer
día de dictada la providencia respectiva (art. 177, Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación). La audiencia para la declaración
de los testigos y para la absolución de posiciones se fijará
para una fecha que no podrá exceder de diez días contados
desde que se contestó el traslado o venció el plazo para
hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias
para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse
en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de
ésta podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de
resolver el incidente, "cualquiera sea la instancia en que éste
se encontrare" (art. 181, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación).
La audiencia podrá suspenderse o postergarse por una sola
vez, y por un plazo no mayor de diez días "cuando hubiere
imposibilidad material de producir la prueba que deba
recibirse en ella" (art. 182, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación); la prueba pericial estará a cargo de un perito único
designado de oficio sin admitirse consultores técnicos ni más
de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá
recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio
de los mismos (art. 183, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
697
Nación). Las cuestiones surgidas en el curso de los
incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir
otro autónomo se decidirán en la interlocutoria que los
resuelva (art. 184, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El juez deberá pronunciar sentencia "sin más trámite" luego
de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo
para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido
prueba o no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que
fue ésta (art. 186, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El recurso de apelación procederá en relación y con efectos
suspensivos, salvo contra la resolución que rechaza el
incidente in limine en que corresponderá con efectos
devolutivos (art. 179, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación).
El incidente de aumento procede cuando los recursos del
alimentante han aumentado o cuando sus egresos han
disminuido, o cuando las necesidades del alimentado han
aumentado.
La nueva cuota aquí regirá retroactivamente al momento de
la notificación de la demanda (no al momento de la
promoción de la mediación como en el juicio de alimentos).
Procede igualmente la fijación de una cuota alimentaria
mayor como medida cautelar, o aun de alimentos
provisionales, cuando se advierta claramente la insuficiencia
de la cuota antes fijada respecto de las necesidades del
alimentado.
La sentencia producirá efectos hacia el futuro, es decir, no es
retroactiva, y regirá desde que la misma ha quedado firme.
El incidente de cesación procede para obtener la extinción
definitiva del derecho alimentario cuando ella no opera en
698
forma automática por la ley (por ejemplo, cuando se trata de
los alimentos fijados para el cónyuge sin que todavía se
hubiese dictado sentencia de divorcio, una vez recaída y
firme la que los hubiese decretado por culpa del beneficiario
o de ambas partes, art. 649, Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación); o cuando se verifica una inexistencia absoluta de
recursos en cabeza del alimentante, o en el caso de que el
cónyuge que se encuentra percibiendo los alimentos viviere
en concubinato o incurriere en injurias graves contra el otro
(art. 210, Cód. Civil), entre otros supuestos.
El incidente de coparticipación permite lograr una sentencia
que ordene a otros obligados el deber de contribuir al pago
de las pensiones futuras fijadas por sentencia o por acuerdo,
que tampoco interrumpe la percepción de las cuotas debidas
ni tiene efectos retroactivos.

699
CAPÍTULO 29

LA PRUEBA EN LOS PROCESOS DE ALIMENTOS


EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Por Florencia I. Córdoba, Lucila I. Córdoba y Ramiro J.


Córdoba
SUMARIO: I. Introducción.— II. Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.— III. Código Procesal Civil y Comercial
de la Provincia de Buenos Aires.— IV. Procedimiento de Familia
en los Tribunales y Juzgados según el Código Procesal Civil y
Comercial de la Provincia de Buenos Aires. 1. Etapa de
conocimiento. 2. Procedimientos que tienen por objeto
prestaciones alimentarias. 2.1. Objeto de prueba que debe ser
indicado en el escrito de demanda. 2.2. Objeto de la prueba de la
parte demandada. 2.3. Incidentes de aumento, disminución y
cesación de la cuota alimentaria. 2.3.1. Objeto de la prueba en
los incidentes. 2.4. Alimentos provisorios.— V. Valoración y carga
de la prueba.— VI. Diferencias entre el Código Procesal nacional
y el Código Procesal provincial.

I. INTRODUCCIÓN

Los Dres. Ramiro Flores Levalle y Alejandro J. Sidero


desarrollaron de modo claro, acabado y conciso, en la
700
presente obra todos aquellos aspectos vinculados
a: Alimentos derivados del matrimonio; Alimentos derivados
de la Patria Potestad;Reclamo alimentario durante el juicio
de filiación; Reclamo alimentario del hijo mayor de edad,
menor de 21 años; Reclamo alimentario entre parientes;
Alimentos Extraordinarios; Actividad probatoria del
demandado; Valoración de la prueba; Medios de Prueba;
Aumento y disminución de la cuota, según el Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación.
En esta oportunidad a nosotros se nos convoca a exponer
las diferencias existentes entre el proceso que regula el
Código de Nación y el de la Provincia de Buenos Aires y
todos aquellos aspectos vinculados al objeto de la prueba en
los procesos de alimentos en la Provincia de Buenos Aires.
Debemos decir que las normas que regulan el procedimiento
en cuestión, tanto en el Código Procesal Civil y Comercial
Nacional como en el provincial, en determinados supuestos,
son casi idénticas.
Existen diferencias vinculadas con los sistemas jurídicos
vigentes y, como consecuencia los diferentes procedimientos
aplicables. Las cuales explicaremos en el presente trabajo.

II. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

En la jurisdicción en que rige el Código Procesal de Nación


en lo Civil y Comercial, el procedimiento implica una primera
instancia ante un juez unipersonal, una doble instancia ante

701
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y los recursos
ante la Corte Suprema de la Nación.
Debe mencionarse que el proceso judicial podrá ser iniciado
una vez llevada a cabo la mediación obligatoria establecida
por el art. 31 de la ley 26.589.

III. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA


PROVINCIA DE BUENOS AIRES

En la Provincia de Buenos Aires, en la actualidad coexisten


dos sistemas jurídicos aplicables a los procedimientos de
Familia. Esto deriva de que en algunos departamentos
judiciales los procesos tramitan ante tribunales colegiados de
instancia única especializados en la materia y, en otros
departamentos judiciales existen juzgados unipersonales de
primera instancia, con una doble instancia ante las Cámaras
de Apelaciones en lo Civil y Comercial respectivas.
En los siguientes departamentos judiciales en la actualidad
se encuentran en funcionamiento Tribunales Colegiados de
Instancia Única del Fuero de Familia: Departamento
Judiciales de General San Martín, de Lomas de Zamora, de
Mar del Plata, de Morón, de Quilmes, de San Nicolás y de
San Isidro. Cabe hacer una salvedad respecto del último
departamento Judicial mencionado, ya que en el Partido de
San Isidro funcionan dos Tribunales Colegiados de Instancia
Única del Fuero que nos ocupa y, dentro del mismo
Departamento Judicial, en el Partido de Pilar, funcionan dos
juzgados de primera instancia del fuero de Familia.

702
En los Departamentos Judiciales de Azul, Bahía Blanca,
Dolores, Junín, La Matanza, La Plata y Mercedes, se hallan
en funcionamiento juzgados de instancia única del fuero de
Familia, con segunda instancia ante las Cámaras en lo Civil
y Comercial correspondientes a dichos departamentos
Judiciales.
Ahora bien, cabe mencionar que dicha coexistencia de dos
sistemas judiciales distintos en la Provincia de Buenos Aires
en lo que respecta al Fuero de Familia, es una situación
transitoria. Los arts. 8º y 9º de la ley 13.634 provincial,
disponen que se disolverán en los distintos departamentos
judiciales todos los Tribunales de Familia actualmente
existentes y a sus efectos se transformarán en Juzgados de
Familia.

IV. PROCEDIMIENTO DE FAMILIA EN LOS TRIBUNALES Y


JUZGADOS SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

El Código provincial prevé un procedimiento especial para


los procesos de familia (arts. 827/853).
En aquellos supuestos en que los objetos de los juicios son
susceptibles de conciliar, o que no requieran el dictado de un
pronunciamiento inmediato (por ejemplo las medidas
cautelares), se dispone la tramitación de una etapa previa
ante la Consejero de Familia. La segunda parte del art. 828
del cuerpo normativo mencionado, dispone: serán radicados
directamente ante el órgano jurisdiccional, los asuntos que
no admitieren demora o aquellos que por su especial
703
naturaleza, resulte improcedente la etapa previa. Dicha
disposición será tomada por el magistrado actuante.
Las funciones del Consejero son parecidas a las del
mediador. El art. 1º de la ley 26.589 dispone que el proceso
de mediación promoverá la comunicación directa entre las
partes para la solución extrajudicial de la controversia. En
art. 833 del Código de Procedimientos provincial establece
que las funciones del Consejero de Familia son de
asesoramiento y orientación, intentando la conciliación,
procediendo de la manera más conveniente al interés familiar
y/o del niño, y al de las partes. Asimismo la norma le atribuye
la actuación que las leyes les confieren a los Asesores de
Incapaces. La actuación de dicho funcionario puede llevarse
a cabo no sólo en la etapa previa, sino que también en la
etapa contenciosa tal como lo dispone el artículo citado. Ello,
previa disposición judicial.

El funcionario mencionado, señalará audiencias entre las


partes las cuales tendrán por objeto arribar a un acuerdo
conciliatorio. En caso de que se haya arribado a un
acuerdo, se lo hará saber al juez de trámite, quien de
corresponder, previo a dictar pronunciamiento definitivo
dará vista a los Ministerios Públicos correspondientes. En
caso de la imposibilidad de que las partes convengan sobre
el fondo del asunto, el Consejero de Familia propondrá el
cierre de la etapa previa, en caso de estar de acuerdo el
juez así lo dispondrá.
Una vez concluida esta etapa, queda expedita para las
partes las acciones que correspondan. Es decir que se
dará inicio al proceso de conocimiento.

704
1. Etapa de conocimiento
En caso de haberse arribado a un acuerdo en la etapa
previa, si así correspondiere, se les dará vista a los
Ministerios Públicos respectivos y una vez devueltas las
actuaciones el juez resolverá si homologa el convenio
indicado. Si se homologa el convenio de partes y el mismo
tiene el carácter de definitivo, el pronunciamiento pondrá fin
al proceso.
En muchos supuestos, ocurre que las partes arriban a
acuerdos provisorios, razón por la cual, sin perjuicio de
disponerse la homologación o el rechazo de la misma, se
continuará con la etapa de conocimiento.
Ahora bien, cabe aclarar que, salvo en aquellos
supuestos en que la ley prevé un procedimiento especial,
como es en el caso del juicio de alimentos y litisexpensas
(arts. 636 y sigtes.), autorización para contraer matrimonio
(arts. 812 y sigtes.), tutela y curatela (arts. 814 y sigtes.),
declaración de sordomudez (art. 631), inhabilitación
(arts. 632 y sigtes.), se aplicará al procedimiento de familia
el procedimiento previsto en los arts. 827 y sigtes. del
Código Procesal.

2. Procedimientos que tienen por objeto prestaciones


alimentarias
Aclarado ello, nos abocaremos ahora a los
procedimientos aplicables a aquellos conflictos que tienen
por objeto prestaciones alimentarias. Utilizamos la palabra
"procedimiento" en plural, ya que distinto será el trámite de
la causa según que se trate de un juicio que únicamente

705
tiene por objeto el reclamo de una prestación alimentaria,
que dicha pretensión sea complementaria de otras
pretensiones o que se traten de incidentes, de solicitud de
aumento, disminución o cesación de la cuota de alimentos.
Si se trata del primer proceso judicial en el que se
reclaman alimentos entre dos partes, una vez cerrada la
etapa previa el actor debe presentar la demanda,
cumplimento con los requisitos que establece el art. 635 del
Código Procesal. Estos son: 1) Acreditar el título en cuya
virtud los solicita. 2) Denunciar, siquiera aproximadamente,
el caudal de quien deba suministrarlos. 3) Acompañar toda
la documentación que tuviere en su poder y que haga a su
derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 332. 4)
Ofrecer la prueba de que intentare valerse. La norma
dispone que en caso de ofrecerse testigos, éstos
declararán en primera audiencia.

2.1. Objeto de prueba que debe ser indicado en el


escrito de demanda
Los Dres. Flores Levalle y Siderio que nos precedieron en
análisis de la cuestión, informaron sobre las diferencias que
existen si el proceso tiene por objeto el reclamo de una
cuota alimentaria de un incapaz, de un cónyuge, de un
pariente o si el mismo era de origen convencional. Es por
ello, que en esta oportunidad nos limitaremos a especificar
en modo general cuál el objeto de la prueba, los medios
más idóneos para lograr convencer al juez de los hechos
invocados a fin de que haga lugar a la pretensión requerida
y las directrices sentadas por la Doctrina Jurisprudencial
dictada por los Magistrados Bonaerenses.

706
Un precedente de gran interés dictado por la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, cuyo
primer magistrado votante fue el Dr. Eduardo J. Pettigiani,
oportunidad en la se dispuso que "Los alimentos tienen una
función vital, que se asienta sobre un fundamento tan ético
como es el de la solidaridad social y familiar, que
preexistiendo al derecho positivo, éste consagra con
alcances precisos.(SC Buenos Aires, Ac. 56647 S,
17/2/1998, "J., L. M. del R. c. F., R. O. s/Alimentos", DJBA,
154-355,CC0103LP, SC Buenos Aires, Ac. 55828 S,
9/2/1999, Juez Pettigiani (OP), "C., M. c. C., R. s/Cobro de
alimentos", CC0102BB,
B23734, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ). Es
decir, que ésta es la esencia de los procesos a los cuales
venimos mencionando y sobre la cual deben versar los
medios probatorios ofrecidos y que se produzcan en la
causa.

Determina el art. 635 que el actor debe probar el título en


cuya virtud se solicita: el reclamo puede ser solicitado por el
propio titular, por su representante necesario (los
progenitores, tutores o curadores) o por el representante
promiscuo (el Ministerio Pupilar). Si el reclamante fuere el
propio titular y los derechos se fundaren en un vínculo de
parentesco o matrimonial, el título se prueba con las libretas
de familia, certificados de nacimiento correspondientes o
testimonios de la sentencia que designa tutor o curador. Si el
derecho se fundare en un contrato escrito, deberá
acompañarse el mismo y si éste hubiere sido celebrado de
modo verbal, podrá ser acreditado por cualquier modo de
prueba. En este caso, el magistrado, seguramente a fin de
no entrar en prejuzgamiento, se pronunciará sobre la validez
del mismo una vez dictado el pronunciamiento definitivo. Si
707
quien reclamare fuere el Ministerio Pupilar, con la sola
asunción se la representación de incapaz se tiene por
acreditado el título.
Establece asimismo la norma en cuestión, que deberá
acreditarse el caudal de quien deba suministrar. Lo más
beneficioso para el peticionante a fin de arribar a un acuerdo
lo más favorable posible, es acreditar la totalidad del
patrimonio del demandado, por supuesto que lo más
fundamental es probar sus ingresos en razón de la labor que
éste efectúe. Pero la comprobación de la totalidad de bienes
que posee la persona indicada, le permitirá al juez tomar
conocimiento de su status de vida, elemento de gran
relevancia para determinar la cuota que en su caso se fijare.
Siguiendo con este lineamiento se resolvió en un precedente
jurisprudencial, que: "Si no resulta posible probar los
ingresos del obligado, mediante la determinación exacta de
los mismos debe estarse a lo que resulta de los indicios que
permiten la valoración de su capacidad patrimonial, a través
de sus actividades y medios de vida. Y en tal sentido la
condición de profesional del demandado por alimentos es
una pauta importante y la que no es dable prescindir al
establecer la cuota. (CC0001 AZ 40690 RSD-60-99 S
18/8/1999, "S. de M. c. M. J. s/Alimentos",
B1050426, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Sin perjuicio de ello, la Suprema Corte Provincial resolvió que
"en los procesos alimentarios no es imprescindible que se
demuestre la exacta capacidad económica del obligado,
siendo suficiente las presunciones que deben apreciarse con
un criterio amplio y favorable a la pretensión que se
persigue". SC Buenos Aires, Ac. 84037, S 9-6-2004, "R., D.
c. T., M. s/Alimentos",
B27378, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).

708
Luego desarrollaremos más este tema en el apartado de
"Valoración de la prueba".
Se requiere también legalmente (art. 635) acompañar toda la
documentación que la actora tuviere en su poder y que haga
a su derecho, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 332
("Agregación de la prueba documental") y ofrecer la prueba
de que intentare valerse.
La actora deberá indicar y demostrar las necesidades
económicas. En el caso de que el reclamo se efectúe con
fundamento en el deber de la patria potestad, deberá
denunciarse cuáles son aquellos aspectos de la vida del
menor que resultan para la formación y desarrollo integral del
mismo (cfr. arts. 264 y concs. CPCC). Similar es la situación
de un incapaz mayor de edad, en caso de que se reclamaren
alimentos, deberán denunciarse y acreditarse todos aquellos
aspectos que resulten necesarios para satisfacer las
necesidades físicas y espirituales del alimentado. Asimismo,
sucede lo mismo en el caso del reclamo efectuado por el
cónyuge que no dio causa al divorcio o la separación
personal —según lo dispone el art. 207 tiene derecho a
mantener el status económico que gozaron durante la
convivencia—. El supuesto en que son alimentos del
cónyuge separado personalmente que reclama los alimentos
enunciados en el art. 209 del Código Civil, deberá la falta de
posibilidad de proveerse los medios necesarios para su
subsistencia y que el demandado posee medios para
proveérselos.
Otro supuesto de fijación de alimentos a favor de uno de los
cónyuges, es aquel mediante el cual la separación personal
se decreta por enfermedad de uno de ellos. En tal caso la
legislación vigente prevé que el cónyuge enfermo tiene
derecho a percibir alimentos para mantener el nivel
709
económico que tenían durante la convivencia además de
todo lo necesario para su tratamiento y recuperación. Ello
teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos
cónyuges. Dicha asistencia deberá ser brindada por el
cónyuge que no fue declarado enfermo y por sus herederos,
aunque con la muerte se disuelva el vínculo matrimonial (cfr.
art. 208 del Cód. Civil).
Si bien, tal como establece la jurisprudencia y doctrina
mayoritaria, no se requiere la demostración exacta y
acabada de las necesidades denunciadas, se exige al menos
la acreditación de "pautas que conduzcan a saber cuáles son
los medios de vida... a fin de circunstanciar el reclamo".
(C0102 LP 209553 RSD-14-92 S, 10/3/1992, B100090, "V.,
A. M. y ots. c. C., H. D. y ots. s/Alimentos", CC0101 LP
233945 RSI-289-99 I 31-7-
1999, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Una vez presentada la demanda, el juez inmediatamente
ordenará las pruebas ofrecidas por la parte actora y
convocará a la partes a la audiencia preliminar que no podrá
exceder de diez días contados desde la fecha de la
presentación del escrito de inicio. Cabe aclarar que en
algunos supuestos, este plazo no es respetado debido a que
existe a una saturación de trabajo en algunas de las oficinas
de notificaciones y mandamientos departamentales. A fin de
incurrir en una demora injustificada, se extiende el mismo, en
la mayoría de los supuestos a pedido de parte a fin de que
se pueda hacer efectiva la notificación en cuestión con
anterioridad a la fecha en que se fijó la audiencia.
En caso de que el demandado no compareciere a la
audiencia preliminar, en el mismo acto el juez dispondrá la
fijación de una multa y la fijación de una nueva audiencia que
deberá tener lugar dentro del quinto día. Si la
710
incomparecencia a la audiencia fuere de la parte actora, el
juez fijará una nueva audiencia en la misma forma y plazo
descriptos, bajo apercibimiento de tenerla por desistida de la
demanda.
Ambas partes podrán justificar su incomparecencia una sola
vez. En caso de subsistir la causa que impidió la asistencia,
la parte deberá hacerse representar por apoderado.
En la audiencia preliminar, el demandado podrá demostrar la
falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así
como la situación patrimonial propia o la de la parte actora y
sólo podrá: acompañar prueba testimonial y solicitar informes
cuyo diligenciamiento no podrá postergaren en ningún caso
el plazo que fija el art. 641.

2.2. Objeto de la prueba de la parte demandada

El Código de forma dispone en primer lugar que el


demandado podrá demostrar la falta de título o derecho de
quien pretende alimentos. En el caso de que el reclamo fuere
a un pariente o a un cónyuge, tal demostración resultará muy
dificultosa, ya que las partidas y las libretas de familia dan fe
de los vínculos invocados. En caso de plantearse que el
vínculo que surge de tales documentos es inexistente,
deberá entablarse la acción de estado respectiva. Ahora
bien, sí puede demostrar un pariente, que el reclamante
carece de título o derecho, por haber otro pariente más
próximo con capacidad de proveérselos (cfr. arts. 367 y
concs. del Cód. Civil).

711
Puede invocar también el demandado la falta de título o
derecho, en el caso de que él hubiere sido declarado
culpable del divorcio o la separación personal, el cónyuge
inocente hubiere obtenido un pronunciamiento judicial
favorable mediante el cual se le fijaron alimentos a fin de que
mantenga su nivel económico que esta última parte, viviere
en concubinato o incurriera en injurias graves contra el
alimentante. Cesarán asimismo, los alimentos que se fijaren
a favor de un cónyuge que hubiere o no sido declarado
culpable en la separación personal y se le hubieren fijado
alimentos necesarios para su subsistencia. En este último
caso, el alimentante también podrá probar a fin de la
cesación de la asistencia brindada, que el alimentado puede
proveerse por sí mismo los alimentos.
El Código Procesal determina que el demandado podrá
demostrar también la situación patrimonial propia o la de la
parte actora y sólo podrá: acompañar prueba testimonial y
solicitar informes cuyo diligenciamiento no podrá postergar
en ningún caso el plazo que fija el art. 641. Es común que los
magistrados, recepten otros medios de prueba ofrecidos,
pero como expresamos en la presente, dichas disposiciones
deben ser en casos excepcionales, y cuando deba
garantizarse otro derecho que se pondera de mayor
necesidad y garantía, que es la celeridad que el legislador
tuvo en cuenta para este tipo de procesos por encontrarse
en juego derechos asistenciales y porque así lo dispongan
las normas legales vigentes.
Abocándonos al objeto de la prueba, el demandado tenderá
a intentar demostrar que su situación patrimonial no es lo
suficientemente beneficiosa como para hacer lugar al
reclamo de la parte actora y que por el contrario, la situación

712
de la peticionante es suficiente para satisfacer las
necesidades asistenciales que reclama.
Por supuesto, que el demandado ejerce en este acto su
derecho de defensa en juicio, razón por la cual el asesorado
por su letrado tenderá a que la cuota que se fije en concepto
de alimentos sea lo menor posible —esto es por lo menos lo
que en la práctica ocurre—. Queremos señalar, que a
nuestro criterio, cuando se trata de alimentos de menores de
edad, tal actitud puede en muchos supuestos importar el
incumplimiento de los deberes impuestos a los progenitores
respecto de sus hijos menores. Ya que ellos tienen el deber
de brindar a sus hijos todo aquello que sea necesario para
su formación integral y pleno desarrollo (cfr. arts. 264 y
concs. CPCC).
El demandado para intentar demostrar los extremos que
señalamos podrá solicitar por ejemplo que se remitan
informes a las entidades prestadoras de servicios
(electricidad, gas, agua, etc.), para probar cuál es el valor real
de gastos de la actora, al administrador de consorcios (en
caso de que la actora viva en una vivienda sujeta al régimen
de propiedad horizontal, para que informe sobre el costo de
las expensas), a la empleadora de la actora para dar a
conocer los ingresos de la misma, a los registros
patrimoniales a fin de que informe sobre los bienes que
posea la contraria; al colegio, obra social, clubes, médicos,
psicólogos, que atienden a quien efectúa el reclamo o en
donde éste desarrolla sus actividades o cualquier informe
necesario para demostrar su situación patrimonial o la de la
contraria.
Asimismo, podrá acompañar la documentación que acredite,
en su caso, los gastos que efectúa a favor del alimentante o
cuáles son los gastos que deben efectuarse para cubrir las
713
necesidades de éste, como así también para demostrar su
situación patrimonial.
Como dijimos en la práctica también se admiten otros tipos
de prueba, como por ejemplo la realización de informes
periciales ambientales en las casas de las partes, pruebas
periciales médicas o psiquiátricas para conocer el estado de
salud de las partes, entre otras. Reiteramos, estamos en
desacuerdo con tal tesitura, salvo en casos legalmente
justificados, ya que lo que el legislador tuvo en miras al
regular el procedimiento de alimentos es la celeridad a fin de
llegar a un pronunciamiento definitivo con el objeto de
garantizar acabadamente el derecho alimentario.
Este criterio riguroso de recepción de prueba en los procesos
de alimentos fue el adoptado por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en un precedente de
ejecución de alimentos, cuyo primer votante fue el Dr.
Pettigiani. El reconocido Doctrinario y Magistrado,
fundamentó su disposición en que tal criterio "tiende a crear
una cuidadosa tutela del derecho del alimentado, y evitar así
medios de prueba que pudiesen no responder a la realidad,
como también posibles dilaciones originadas en la
producción de dichas pruebas" (SC Buenos Aires, C 105942
S, 26/10/2010, "C., S. c. A., J. s/Divorcio vincular por
presentación conjunta",
B33577, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
Se dispuso en otro precedente jurisprudencial también que
"Un juicio de alimentos y litisexpensas no puede ser
conducido bajo el régimen del proceso sumario, ya que no se
halla contenido en la enunciación del art. 320 inc. 2° Cód.
Procesal, muy por el contrario, tiene su propio andamiaje
procedimental, sus propios plazos y sus propias
características. (JZ0000 TO 701 I, 21/3/2001, "Quinteros,
714
Andrea c. Ávila, Enrique s/incidente de nulidad",
B9990931,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Retomando el trámite del proceso establecido por el Código
provincial, el art. 641 dispone que cuando en la audiencia
preliminar no se hubiere llegado a un acuerdo, el juez, sin
necesidad de petición de parte, deberá dictar sentencia
dentro del 5to. día contado desde que se hubiera producido
la prueba de la parte actora.
En algunos tribunales, luego de celebrada la audiencia
preliminar se fija audiencia de vista de causa, ello con
fundamento en que corresponde la aplicación del trámite
previsto en el art. 838 y concs. del Código de Procedimiento.
Se recibe en dicha oportunidad, la declaración de los testigos
ofrecidos, la prueba confesional o el libre interrogatorio de las
partes.
A nuestro entender, esta solución no es la que se dispone en
las normas legales. El art. 838 en cuanto regula el trámite en
los procesos de conocimientos de familia, dispone que "salvo
los procesos que tienen trámite especial en cuanto a sus
formas, los demás se regirán por las disposiciones del
proceso plenario abreviado —sumario— previstas en este
Código, con las modificaciones contenidas en el presente
Libro (Libro VIII, "Procesos ante los Jueces de Familia"). Esta
postura es compartida también por otros autores, en cuanto
señalan al hacer al comentario al art. 838 que "En la etapa
contradictoria, el litigio, como regla, se sustanciará por el
proceso sumario, con las adaptaciones pertinentes por la
aplicación de las normas propias del fuero, excepto que la
ley prevea un proceso especial, como es, por ejemplo, el
caso del juicio de alimentos"(1) .

715
Según la solución que creemos que es la adecuada, la
prueba confesional debe ser producida en oportunidad en
que se celebra la audiencia preliminar y la prueba de testigos,
que únicamente podrá ser ofrecida por la parte actora, en
audiencia que deberá fijarse con la mayor antelación posible.
A modo de síntesis, cabe decir que en la práctica, algunos
magistrados de la provincia de Buenos Aires, adoptan para
los procesos de familia el procedimiento previsto por el
art. 838 y concs. del Cód. Procesal. Es decir, que luego de
celebrada la audiencia preliminar, en donde se ordenará la
producción de la prueba ofrecida por la parte demandada,
permitiéndose en algunos la producción de otras pruebas
que no es la que específicamente prevé la ley (documental e
informativa), a continuación se fija la audiencia de vista de
causa, en donde nuevamente se intenta una conciliación y
se produce, prueba confesional o libre interrogatorio de la
partes y prueba testimonial. Asimismo, en caso de haberse
ordenado la producción de prueba pericial y que la misma
haya sido impugnada, o por que el magistrado así lo
considerase, se hará comparecer al perito a la audiencia
indicada. Una vez de celebrada dicha audiencia, se le dará
vista al los Ministerios Pupilares correspondientes, en caso
de que no hayan dictaminado con anterioridad y se dictará
pronunciamiento definitivo.
Si el pronunciamiento fue dictado por un Tribunal de
Instancia Única, la sentencia sólo será recurrida ante la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires o
ante la Corte Suprema de Justicia de Nación. Si la sentencia
fue dictada por un juez de primera instancia, el
pronunciamiento puede ser atacado por vía de apelación,
además de los recursos ante las cortes antes citadas. El
recurso será concedido con efecto devolutivo.

716
2.3. Incidentes de aumento, disminución y cesación de
la cuota alimentaria

Tal como se ha explicado ya, el deber alimentario puede


tener distintas fuentes. Su origen puede ser legal, en el caso
de los parientes, los cónyuges o ex cónyuges, o
convencional.
La ley en determinados supuestos dispone un plazo por el
cual los alimentos son debidos, como por ejemplo los
alimentos de los hijos derivados del deber de la patria
potestad. Estos van a cesar de pleno derecho al
cumplimiento de la mayoría de edad, salvo los alimentos que
se reconocen hasta los 21 años que fueron explicados por
los Dres. Siderio y Flores Levalle. Pero existen otros
supuestos, en que si bien la ley dispone la causa de cesación
de la obligación alimentaria, resulta necesario efectuar un
procedimiento judicial que declare que se encuentra
extinguido este deber. Como por ejemplo es el caso de la ex
cónyuge que fue declarada inocente en la sentencia de
divorcio y luego, se unió en concubinato, contrajo nuevo
matrimonio o incurrió en injurias graves contra el alimentante.
Puede resultar necesario asimismo iniciar el proceso en el
caso de los alimentos entre parientes, si se modificaron las
circunstancias de hecho que provocaba que el alimentado no
pudiera proveerse alimentos por sí mismo.
Si los alimentos fueren convenidos entre cónyuges, a favor
de alguno de ellos, en el marco de un divorcio por
presentación conjunta, "no resulta posible pedir su
modificación por alteración de la situación económica o las
717
necesidades de cada uno de los cónyuges, pues el régimen
queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes que
formalizaron el convenio y sólo puede ser modificado por un
nuevo convenio, salvo que se tratare de los alimentos
indispensables o de toda necesidad previstos por el art. 209
del Código Civil —que no es el caso de autos—, en cuyo
caso la prestación asistencial sí puede ser objeto de
aumento, disminución o cese. (CC0002 SI 89959 RSI-150-2
I, 19/3/2002, "S., N. I. c. L., N. A. s/Aumento cuota
alimentaria",
B1750475, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
Ahora bien, si en el convenio tuvo por objeto la prestación de
alimentos para menores de edad o en el caso de que el
divorcio hubiere sido decretado por culpa de, con declaración
de culpabilidad de algunos de los cónyuges, o en los
términos dispuestos por el art. 203 del Cód. Civil
(enfermedad del cónyuge como causal de la separación
personal), éstos pueden ser modificados posteriormente
mediante vía incidental, no necesariamente por vía
convencional.
Respecto de los incidentes de aumento de la cuota
alimentaria, éstos podrán tener lugar, por haberse
modificado las circunstancias de hecho que se tuvieron en
cuenta al momento de la cuota inicial, como lo es por ejemplo
que los hijos menores de las partes fueren mayores y sus
necesidades, es decir todo aquello que fuera necesario para
el pleno desarrollo de los mismos (cfr. art. 264 del Cód. Civil),
fueren más costosas, o que el progenitor que se encontrare
al cuidado de los menores estuviere en una situación
económica peor que la que tenía al momento en que se fijara
la cuota, o que el alimentante hubiere mejorado su caudal
económico.

718
Asimismo, puede ser también que se inicie un incidente de
disminución de la cuota alimentaria. En general, por no decir
en todos los casos, éste es iniciado por el alimentante quien
deberá fundar su petición en que, o que se han modificado
las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta al
momento de la fijación de la cuota alimentaria, por ejemplo
que el alimentado ya no necesita la suma fijada con
anterioridad para cubrir sus necesidades, que su caudal
económico ha disminuido, razón por la cual no puede afrontar
la cuota que se estableció o puede suceder también que la
cuota hubiera sido fijada para varios hijos menores, sin
discriminarse el porcentual que correspondía a cada uno y
uno de ellos hubiera adquirido la mayoría de edad.
Por supuesto que existen asimismo otras circunstancias que
pueden motivar el pedido de modificación de la cuota
alimentaria, ya que en las familias se dan infinidad de
circunstancias que resultaría imposible detallar todas en esta
oportunidad.
En todos los casos, antes de la etapa de conocimiento la
pretensión invocada será tratada por el Consejero de Familia
en la etapa previa, si el juez así lo dispusiere, como se dijo
en caso de haberse arribado a un acuerdo, previa vista a los
Ministerios Públicos correspondientes, se dictará
pronunciamiento definitivo, homologando o rechazando el
pedido de homologación, por ejemplo por encontrarse
violado el orden público. De no haberse dictado
pronunciamiento definitivo, se abrirá la etapa de
conocimiento.
Una vez presentada la demanda, se le dará traslado por vía
del proceso sumarísimo al demandado por el término de
cinco días. Vencido el plazo, se proveerán las pruebas que
fueren ofrecidas por las partes. Y luego dependerá del
719
trámite que le den los magistrados. Como dijimos en algunos
supuestos, se aplica el trámite especial previsto para los
Tribunales de Familia, en cuyo caso, se fijará audiencia de
vista de causa, receptándose la prueba testimonial,
confesional, libre interrogatorio de las partes y citándose en
su caso, al perito nombrado, si su dictamen hubiere sido
impugnado o el juez lo considerare pertinente. De no aplicar
el juez dicho procedimiento, fijará las audiencias para
receptar las audiencias testimoniales y confesionales de así
haberse ordenado y una vez finalizado el plazo que se
hubiere establecido para la producción de la prueba, previo
dictamen de los Ministerios Públicos se dictará sentencia.

2.3.1. Objeto de la prueba en los incidentes

Sintetizando lo antes expuesto, aunque resulta redundante


exponerlo, los incidentes alimentarios tienes siempre un
antecedente, que debe tener pronunciamiento definitivo
firme. Debe tenerse presente que las sentencias sobre
prestaciones alimentarias, únicamente producen efecto de
cosa juzgada en sentido material, no formal. Es decir que
pueden ser modificadas con posterioridad al
pronunciamiento indicado.
Quien fuera el titular de la pretensión, deberá entonces,
acreditar que devinieron nuevas circunstancias que
modifican las circunstancias de hecho o de derecho tenidas
en cuanta por el magistrado que hubiera dictado el
pronunciamiento aludido. Se resolvió en tal sentido que "Si
bien la sentencia que fija alimentos es modificable, lo cierto
es que lo es a condición que se produzca el cambio de las
720
circunstancias en que fue fundada". (CC0102 LP 208534
RSI-599-90 I, 13/12/1990, "R. de U.,M. de J. c. U., R.
s/Alimentos",
B150337,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Se dispuso también que "Si bien la sentencia recaída en el
juicio de alimentos es definitiva y ejecutable, por principio no
produce efectos de cosa juzgada en sentido material sino tan
solo formal, por lo que es esencialmente mutable si cambian
las circunstancias tenidas en cuenta al emitirse el fallo. En tal
sentido, dada la naturaleza siempre circunstancial y variable
de la obligación alimentaria, ningún convenio, y ni siquiera
ninguna sentencia tienen carácter definitivo. Se ha señalado,
en este orden de ideas, que es posible revisar el
pronunciamiento a la luz de nuevos aportes probatorios que
demuestren, por la vía del art. 647 del CPCC, tanto la falta
de título del alimentado, cuanto la justa cuantía de la
prestación, pues su valor es meramente provisional en tanto
no se modifiquen los supuestos de hecho en que se fundó.
Ello así, si bien puede existir una gran similitud en los hechos
que fundamentan la pretensión deducida, con los de la
anterior, no puede desconocerse que, en principio, siempre
una petición de reducción de cuota alimentaria ha de
sustentarse, por necesidad, en la disminución de los ingresos
del alimentante, por lo que no resulta procedente la
excepción opuesta. (CC0002 SI 54050 RSI-80-91 I,
12/3/1991, "T. A. y G. I. s/Divorcio (art. 67 bis) - Incidente de
reducción de cuota alimentaria",
B1750071, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).

2.4. Alimentos provisorios

721
La consagración legal del derecho a los alimentos provisorios
se encuentra prevista en el Código Civil (art. 375), no
constituyendo un derecho diferente al que se concede para
pretender la prestación definitiva de alimentos, tratándose de
una facultad de neto perfil procesal, pese a su ubicación
dentro de un cuerpo legal sustantivo, y que no supone una
categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija
anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final.
(CC0201 LP, A 42258 RSI-251-92 I, 23/7/1992, "E., M. E. c.
F., , J. s/Alimentos", CC0201 LP, A 43849 RSD-181-96, S,
4/7/1996, "R. de C., N. E. c. C. de M., S. E. y otro
s/Alimentos", CC0201 LP 111157 RSD-47-9 S, 7/4/2009,
"Jakimczuk, Miriam E. c. Angelini, Ariel s/Alimentos",
http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ). El
ordenamiento procesal en la Provincia de Buenos Aires, no
tiene reglamentado un trámite específico para obtener la
fijación de alimentos provisionales durante el curso del
proceso alimentario principal, no obstante, por aplicación del
principio contenido en el art. 375 del Código de fondo, dicha
posibilidad no se halla excluida frente a la existencia de
elementos de juicio que acrediten la verosimilitud del derecho
invocado por la parte actora. Es decir, los alimentos
provisorios son los que establecen con carácter de anticipo
de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con
prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que
se dicte en el proceso tramitado de conformidad a los
arts. 635 a 644 del Cód. Procesal, ya que obviamente si se
modifican las circunstancias tenidas en cuenta para
establecer la cuota, la suma fijada puede ser revisada en más
o en menos, inclusive disponer su cese, dado el carácter
provisional que posee la materia alimentaria. (CC0201 LP, A
42258 RSD-251-92 S, 23/7/1992, "E., M. E. c. F., J.
722
s/Alimentos", CC0201 LP, A 43849 RSD-181-96 S, 4/7/1996,
"R. de C., N. E. c. C. de M., S. E. y otro s/Alimentos").
En primer lugar, en virtud de lo dispuesto por el art. 833 del
Cód. Procesal, consideramos que el Consejero de Familia y
Ministerio Público Pupilar, en el caso en que se reclamaren
alimentos para incapaces, deberán requerir al magistrado la
fijación de una cuota de alimentos provisorios, a fin de
salvaguardar los derechos del mismo, por más que la parte
actora no lo hubiere hecho. Asimismo podrán pedir, la
modificación en cualquier oportunidad durante el transcurso
de la causa.
Para la fijación del monto, deberá tenerse en cuenta los
hechos descriptos y la prueba aportada. Existe cierto criterio
jurisprudencial que considera que el derecho debe
concederse restrictivamente una vez iniciado el juicio de
alimentos que de otra manera quedaría desnaturalizado.
(CC0001 SI 58539 RSI-215-92 I, 7/5/1992, B1700080, "P. de
S. C. c. S. R.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is) .
No compartimos esta postura, ya que sin perjuicio de tener
presente que en la mayoría de los casos, la medida se dicta
inaudita parte, razón por la cual se encuentra en juego el
derecho de defensa en juicio del demandado, teniendo la
misma la naturaleza de una medida cautelar, encontrándose
en juego un derecho fundamental como es el derecho
alimentario, que tiene su raíz en el derecho a la salud y a la
vida, debe priorizarse en que el derecho de quien manifiesta
y acredita, aunque sea de modo sumario su necesidad, se
encuentre garantizado, lo cual no sucede al fijarse cuotas
ínfimas como sucede en muchos supuestos. En muchos
casos, tal disposición se funda en incentivar a las partes a
activar la causa para llegar al dictado de un pronunciamiento

723
definitivo. Reiteramos, no debe supeditarse un derecho tal
fundamental a otro acto, como lo es la activación del proceso,
ya que puede resultar gravoso para el alimentado esperara
hasta el dictado de la sentencia.
Debe tenerse presente que la fijación de esta clase de
alimentos, tiende a cubrir las necesidades imprescindibles
del alimentado durante el lapso del proceso y participa de la
naturaleza, caracteres y apreciación de circunstancias de los
definitivos, no requiriéndose para su determinación un
análisis pormenorizado de las probanzas producidas.
(CC0102 MP 78799 RSD-41-91 S, 2/4/1991 , B1400198, "C.,
R. c. A., M. s/Incidente de alimentos - Divorcio", CC0101 MP
122561, RSI-1521-2 I, 3/12/2002, "S., M. I. c. G., F.
s/Alimentos",http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Sin perjuicio de no compartir el criterio sentado en el
antecedente jurídico mencionado en el antepenúltimo
párrafo, si compartimos lo que a continuación se dispuso en
ese fallo en el sentido que "la evaluación de la cuota debe
hacerse con criterio amplio y favorable a la prestación
alimentaria, de modo tal que en la duda debe estarse a favor
del alimentado y no del alimentante". (CC0001 SI 58539 RSI-
215-92 I, 7/5/1992, B1700080, "P. de S. C. c. S. R.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).

V. VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA

Estamos de acuerdo en el criterio doctrinario sustentado por


nuestro padre —Dr. Marcos M. Córdoba—, en el trabajo
efectuado en conjunto con la Dra. Celia Giordanino, en la
724
obra cuya Dirección se encontró a cargo del Doctrinario y
Director de esta obra, Dr. Omar Díaz Solimine, en cuanto
expusieron que "El juez al pronunciarse lo debe hacer en
atención a que salvo supuestos de excepción quien
demanda alimentos tiene a su cargo la prueba de la falta de
alimentos de medios propios y la imposibilidad de su
procuración. En cuanto a los alimentos de los hijos menores
de edad a cargo de sus padres, como deber emanado de la
patria potestad, no rige la carga probatoria enunciada"(2) .
Sin perjuicio de ello, consideramos que debe existir por parte
del demandado una actitud procesal de colaboración para
esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, por
encontrarse en juego derechos tan fundamentales como son
los asistenciales y por ser él quien en la mayoría de los
supuestos se encuentra en mejores condiciones para
esclarecer los hechos controvertidos. Ello, más allá de que
como expusimos con anterioridad, la tendencia del
alimentado va a ser en la mayoría de los supuestos, tratar de
demostrar hechos que tiendan a convencer al sentenciante
de que no se encuentra en condiciones de afrontar el reclamo
que se le efectúa, es decir que se fije la menor suma posible
en concepto de alimentos.

Es por ello, que consideramos que en el supuesto de los


reclamos asistenciales, sin perjuicio de las cargas
probatorias que ya mencionamos con anterioridad, se da el
supuesto de cargas probatorias dinámicas. La sala C de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, con primer
voto del Director de esta obra, Dr. Omar L. Díaz Solimine,
dispuso que el concepto de cargas probatorias dinámicas,
cuyo funcionamiento es excepcional e importa hacer recaer
la carga en cabeza de aquel que se encuentra en mejor
situación para probar. (CNCiv., sala C, "Carrasco Quinteros
725
Juana Cruz y otros c. Ciudad Autónoma de Buenos Aires
s/Daños y Perjuicios", expediente nº 72.703/2000, mayo
2011).
En este mismo sentido se ha resuelto que "El principio
procesal de la carga dinámica de la prueba deriva del
principio de responsabilidad del sujeto que obra en su
propio interés (Fenochietto, Carlos E.,Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y
Concordado con los Códigos Provinciales , t. II, 2ª ed.
actualizada y ampliada, Astrea, 2001, p. 495), por lo que
quien debe probar es aquel que se encuentra en mejores
condiciones de hacerlo. El juez valora no sólo las
circunstancias particulares de cada caso apreciando quién
se encuentra en mejores condiciones para acreditar el
hecho controvertido, sino también las razones por las
cuales quien tiene la carga de probar no lo hace (conf. esta
sala, causa 14.305/02 del 5/5/2005)". (CNFed. Civ. y Com.,
sala 3, "Pérez Juan Carlos c. Estado Nacional Ministerio de
Defensa s/daños y perjuicios", Expte. Nro. 1775/00,
20/6/2006, en http://ar.vlex.com/vid/recurso-civil-
comercial-federal-n-1-20-35155859).
En sentido similar se resolvió que "a partir de que se
encuentra reconocida la necesidad de la prestación
alimentaria, el tema de la carga de la prueba sobre los
ingresos del alimentante presenta matices en cuanto a la
aplicación de lo dispuesto por el art. 375 del Cód. Procesal,
dada la necesidad de cooperación del accionado, que se
traduce en la carga específica de "explicar" su situación
patrimonial, sin circunscribirse a una cerrada negativa, por
encontrar en inmejorables condiciones de aportar los datos
que se refieren al tema, dando como corolario que la carga
probatoria se encuentre, en principio "compartida", siendo

726
por lo demás que los aportes probatorios del demandado
serán valorados por el Juez al fijar el monto de la pensión.
(CC0001 AZ 40294 RSI-56-99 I, 18/3/1999, "M. c. D. L. H.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is
).
La sala 3ª de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de San Isidro, sostuvo que "La posición negativa
en que se coloca el demandado al no indicar expresamente
a cuánto ascienden sus ingresos, es rehusar al órgano
jurisdiccional la colaboración debida para el logro de la
solución que mejor armonice los diversos intereses
involucrados, siendo razonable que este ocultamiento no
redunde en beneficio de quien lo practica. La conducta
procesal es un elemento de convicción judicial, lo que halla
su fundamento en la colaboración que los justiciables deben
prestar para el dictado de una sentencia justa (arts. 163, 375
y 384 del CPCC). (CC0002 SI 55398 RSI-676-91 I,
5/11/1991, B1750080, "L. S. c. S. W.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).
Cuando lo que está en tela de juicio es un derecho tan
elemental como el alimentario, debe tenerse en cuenta que
si bien la actividad probatoria recae principalmente sobre
quien pretende el dictado de un pronunciamiento a su favor
—salvo como dijimos en supuesto de los alimentos derivados
de la patria potestad— (arts. 635, 377 del Cód. Procesal), ello
no implica excluir la distribución dinámica de la carga
probatoria atendiendo a las particularidades de cada caso.
Especialmente, que en muchos supuestos el alimentante
percibe sus ingresos a través de una actividad liberal o en
"negro", lamentablemente, lo cual coloca al alimentado en
una situación muy dificultosa de probar los ingresos del
mismo y sobre todo. Sin dudas el demandado se encuentra

727
en tales casos en mejor condiciones de probar los hechos
controvertidos a fin de dirimir las cuestiones controvertidas.
Continuando con otros aspectos vinculados a la valoración
de la prueba, la Suprema Corte de Buenos Aires dispuso que
"En los procesos alimentarios no es imprescindible que se
demuestre la exacta capacidad económica del obligado,
siendo suficiente las presunciones que deben apreciarse con
un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue"
(SC Buenos Aires, Ac. 84037 S, 9/6/2004, "R., D. c. T., M.
s/Alimentos").
Coincidimos también que "Si no resulta posible probar los
ingresos del obligado, mediante la determinación exacta de
los mismos debe estarse a lo que resulta de los indicios que
permiten la valoración de su capacidad patrimonial, a través
de sus actividades y medios de vida. Y en tal sentido la
condición de profesional del demandado por alimentos es
una pauta importante y la que no es dable prescindir al
establecer la cuota. (CC0001 AZ 40690 RSD-60-99 S,
18/8/1999, B1050426, "S. de M. c. M. J.
s/Alimentos", http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).
Resulta imprescindible, siendo escasa la prueba producida,
recurrir a las presunciones, revistiendo fundamental
importancia la condición de profesional del demandado,
siendo razonable dar prevalencia a las presunciones lógicas
para determinar sus posibles ingresos, de acuerdo a su
condición social y profesional. Cabe agregar, en este orden
de ideas, que cuando no existen medios de convicción
precisos y directos acerca de las entradas del alimentante,
debe valorarse no tanto el ingreso económico efectivo de
éste, sino la aptitud para responder en forma adecuada a la
obligación. (CC0002 SI 54312 RSI-70-91 I, 12/3/1991, "D.,
M. C. c. R. F., A. s/Alimentos",

728
B1750016, http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is) .
Como así también con aquella postura que sostiene que
"Cabe tener por cumplida la denuncia del caudal del
alimentante (art. 635, inc. 2º CPCB) si no obstante que la
reclamante no cuantificó las entradas del alimentante, alegó
y probó tanto al inicio como en posteriores presentaciones
que el demandado desempeñaba tareas y actividades
remuneradas". (CC0001 AZ 41256 RSI-17-00 I, 23-2-2000,
"P. N. c. S. W. s/Alimentos",
B1050467,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).

VI. DIFERENCIAS ENTRE EL CÓDIGO PROCESAL NACIONAL


Y EL CÓDIGO PROCESAL PROVINCIAL

Además de las diferencias en cuanto a los sistemas judiciales


en razón de la coexistencia de algunos Tribunales
Colegiados de Instancia Única. Cabe mencionar que en caso
de Nación el recurso de apelación es resuelto por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el caso de la
Provincia de Buenos Aires, en la etapa de transición, la
apelación es resuelta por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial, aunque cuando se haya efectivizado la
reforma establecida por la ley 13.634, dicha norma establece
la creación de una sala especializada en la materia de
Familia en dónde serán resueltos los recursos mencionados.
Otra diferencia que a hace a lo procedimental, es que el
Código de la Nación establece una multa sustancialmente
superior ante la incomparecencia del demandado a la
729
audiencia preliminar que la que prevé en código de provincia.
En el primero de los casos se dispone que la misma será
fijada entre pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000) y pesos
tres millones ($ 3.000.000) y en el segundo de los supuestos,
fijará entre cincuenta pesos ($ 50) y un mil doscientos
cincuenta pesos ($ 1250).
Las normas tampoco son iguales en cuanto se regula la
caducidad de las cuotas alimentarias devengadas y no
reclamadas. El Código nacional en la segunda y tercera parte
del art. 641 dispone que: La inactividad procesal del
alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario,
de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias
de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a
cobrar las cuotas atrasadas referidas al período
correspondiente a la inactividad.
La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de
edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del
interesado es provocada por la inconducta del alimentante.
Por su parte el Código provincial no dispone sanción alguna
para la inactividad procesal del alimentado. Cabe referir
también que la jurisprudencia mayoritaria, falló en contra de
aplicar como sanción la caducidad de las cuotas alimentarias
devengadas y no percibidas.
En este sentido la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
de Buenos Aires, con primer voto del Dr. Pettigiani, resolvió
que"El derecho a las cuotas atrasadas sólo se pierde por
prescripción." (SC Buenos Aires, Ac. 67275 S, 10/11/1998,
"S., A. c. D., E. s/Incidente de cobro de diferencia de cuota
alimentaria", AyS, 1998 V, 779. En igual sentido: Ac. 34904
S,14/10/1986, "J. c. O. M. s/Incidente alimentos", AyS, 1986-

730
III-445 - DJBA, 1987-132, 265 - LA LEY, 1987-C,
399,http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is).

Dispuso también el Supremo Tribunal provincial que "La


inacción de la esposa alimentada no autoriza a declarar
extinguido su derecho a reclamar el pago de las sumas
devengadas y acumuladas en el tiempo. (SC Buenos Aires,
Ac. 81770 S, 5/3/2003, "V., D. c. P., L. s/Incidente de
ejecución", DJBA, 165,
222 http://www.scba.gov.ar/jubanuevo/integral.is ).

731
CAPÍTULO 30

DERECHOS PERSONALÍSIMOS: EL RÉGIMEN DE


LA PRUEBA PARA LOS ACTOS DEL INSANO

Por Alejandro Laje


SUMARIO : I. Introducción.— II. Antecedentes doctrinarios de los
derechos de la personalidad.— III. Los derechos personalísimos
de pacientes mentales.— IV. El ejercicio de algunos derechos
personalísimos específicos.— V. Conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho argentino establece que "las normas que


determinan los atributos de la capacidad de las personas son
de orden público"(1) por lo que no son modificables, salvo
previsión legal. En nuestro sistema el fundamento de la
incapacidad impuesta por ley es la protección de la persona
que no puede desenvolverse por sí misma y a riesgo propio.
Ya argumentaban de este modo Ripert y
(2)
Boulanger sosteniendo que el propósito del estado de
incapacidad era proteger, no excluir a la persona a quien no
se le permite ejercer todos sus derechos.

732
El art. 1040 del Código Civil requiere para la validez de un
acto, que sea otorgado por persona "capaz de cambiar el
estado de su derecho". Dicha capacidad puede ser de
derecho o de hecho. "La primera debe juzgarse con relación
a la persona a quien se imputarán las consecuencias
jurídicas del negocio, pero si ella lo otorga por sí misma se
requiere también que sea capaz de hecho"(3) .
Nuestra legislación define la incapacidad por demencia
indicando que es la que corresponde a las personas que por
causas de enfermedades mentales no tengan aptitud para
dirigir su persona o administrar sus bienes(4) . El lenguaje
apropiado a partir de la ley 26.657, que cambia el paradigma,
es el de padecientes mentales . El régimen general en la
materia establece que es posible impugnar los actos del
insano no declarado; si se puede probar que la demencia era
conocida en la órbita en que se desenvuelve el sujeto a la
época de realizado un acto o que la otra parte conocía tal
condición(5) . En el caso de los dementes interdictos sus
actos son nulos —de nulidad relativa— y quienes los
cuestionan son quienes deben probar la validez del acto.
Establecido el régimen general para estos casos,
corresponde analizar el caso de la prueba en los actos
referidos a derechos personalísimos del insano. En efecto, el
legislador busca solucionar el problema del incapaz
nombrándole un representante para que éste, "por
legitimación e investidura de la ley, ejerza aquellos derechos
en nombre y por cuenta de su representado"(6) . Pero tal
representación no queda clara en el caso de los Derechos
personalísimos, por lo que su tratamiento merece un análisis
especial.
En este trabajo se analiza la construcción conceptual de los
derechos personalísimos y su ejercicio por parte de personas
733
incapaces en particular enfermos mentales interdictos para
argumentar que los actos en los cuales los pacientes
mentales ejercen derechos personalísimos son válidos, aun
en el caso de los interdictos y la prueba en la impugnación
de dichos actos corresponde a quien alega su invalidez,
salvo que en la declaración judicial de insania o incapacidad
se haya especificado su limitación específica(7) .
La doctrina civil argentina ha convocado a sus mejores
intelectos para conceptuar la problemática de los derechos
de la personalidad y el modo de protegerlos. La
consideración, contenidos y tutela de estos derechos han
crecido sistemáticamente en los últimos años, por lo que es
procedente un nuevo análisis. Resulta particularmente
interesante abordar esta problemática a la luz de los avances
y consideración que tienen en este momento la persona de
pacientes y enfermos mentales. Así, corresponde destacar
que rige para ellos también el principio de la autonomía de la
voluntad como rector de su proyecto autorreferencial de vida.
La consideración jurídica de los padecientes mentales está
recorriendo un camino tendiente a la recuperación de su
dignidad y la protección de su condición rápidamente se está
ubicando en la vanguardia de la discusión académica.
Ciertamente los Derechos personalísimos son centrales para
el Derecho de la Salud en general y de la Salud Mental en
particular y su tratamiento acapara cada vez más atención.
Ello se debe a la centralidad de su objeto de estudio para el
hombre y la mujer contemporánea, por las problemáticas que
trata y por la dificultad en encontrar estándares que
conformen a los diferentes actores de la sociedad civil.
Se advierte una reconsideración y replanteo del régimen de
incapacidad que si bien se presenta como protectorio de la
persona, en la práctica puede significar una exclusión
734
general de la vida civil. En efecto, la ley 26.413 en su art. 88
requiere la inscripción correspondiente en los Registros de
todo hecho o acto jurídico que modifique la capacidad de las
personas, estableciendo que no producirán efectos contra
terceros sino desde la fecha de su inscripción. Esta ley
implicó un condicionamiento al régimen de la incapacidad
pero fue la ley 26.657 la que marcó un hito fundamental al
incluir al art. 152 ter que puso un límite claro a la afectación
de la autonomía de las personas al fijar en tres años la
inhabilitación e incapacidad, requiriendo además
fundamento en un examen interdisciplinario de facultativos y
la determinación específica de las funciones y actos que se
limitan. Esta tendencia legislativa encuentra antecedentes en
la jurisprudencia y en la doctrina. Es posible sostener que
tiene como uno de sus antecedentes al caso inglés "Gillick v.
West Norfolk and Wisbech Area Health Authority and DHSS"
del año 1985, que si bien refiere a menores y no a insanos,
presenta la idea de que el estándar de la incapacidad "es una
cuestión de hecho a determinar por medio de un juicio
clínico"(8) . En este sentido señala la profesora Basset que es
este caso el que introduce el concepto de "competencias"
progresivas del niño como opuestas a un idea fija de
capacidad hasta una edad determinada(9) .
El camino que se está recorriendo en este sentido ha debido
superar varios obstáculos conceptuales, ya que existen
problemas para lograr la instalación de un paradigma de
derecho que supere concepciones estrictamente
patrimonialistas y que se oriente hacia una protección de los
más débiles y hacia una mayor solidaridad.

735
II. ANTECEDENTES DOCTRINARIOS DE LOS DERECHOS DE
LA PERSONALIDAD
Resulta conveniente referir primero a la huella que dejó
en la doctrina argentina Alfredo Orgaz, quien trató la
problemática de los Derechos de la personalidad ya en
1961, considerándolauno de los problemas más debatidos
de la sistemática actual(10). Se enrola entre quienes niegan
la condición de Derechos Subjetivos a los Derechos de la
personalidad y señala que la persona no puede ser objeto
de Derecho porque ellaes el sujeto de todo Derecho. Si
bien advierte que la distinción es dogmática, considera que
tiene un aspecto práctico importante, ya que la
construcción de una categoría denominada Derechos de la
personalidad tiende a ampliar la posibilidad de reparación
del daño, mientras que su rechazo limita la responsabilidad
a los supuestos contempladospor la ley, contribuyendo así
a dar mayor seguridad jurídica(11) .
Adicionalmente, refiere que la parte de la doctrina(12) que
los considera como verdaderos Derechos subjetivos no
logra ponerse de acuerdo en cuanto a su denominación,
objeto y naturaleza. Asegura Orgaz que algunos
doctrinarios los llaman Derechos sobre la propia persona,
o Derechos inherentes a la persona y otros, Derechos
personales. En efecto, sostiene que mientras unos
consideran que su objeto es la persona misma, otros
ciertos aspectos de la persona y algunos, ciertas de sus
facultades. Finalmente, también señala Orgaz la
incertidumbre respecto a considerarlos como Derecho
públicos, Derechos privados o Derechos sui generis .

736
Considera Orgaz que en el caso de la vida, la integridad
corporal, el honor no se constituyen en auténticos Derechos
subjetivos porque
[n]o hay ninguna facultad específica concedida por el
Derecho objetivo a favor de las personas [...] sino que el
Derecho subjetivo surge sólo después de la lesión inferida
por otro sujeto a esos bienes (homicidio, lesiones, injurias,
etc.) y tal Derecho ya no se caracteriza como un Derecho a
la vida, a la integridad, etc., sino simplemente a obtener la
condenación penal o civil del ofensor(13).
Finalmente, sostiene este autor que la afirmación de que la
persona es el sujeto de un Derecho sobre sí misma o con
respecto a sí misma, comporta un absurdo. Por el contrario,
considera que los llamados Derechos de la personalidad
constituyen presupuestos jurídicos de la persona individual y
por lo tanto los considera bienes personales tutelados por el
Derecho objetivo(14) .
Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia fueron
paulatinamente abandonando este criterio y los Derechos de
la personalidad lograron la consideración de auténticos
Derechos personalísimos.
En la actualidad, la doctrina mayoritaria sostiene que los
Derechos Subjetivos de la personalidad protegen atributos
esenciales de la persona en sus manifestaciones
inmediatas: si bien la personalidad es una cualidad jurídica,
de ella emanan poderes que son verdaderos y propios
derechos subjetivos. La separación entre personalidad y
derechos de la personalidad se opera objetivando algunos
atributos de aquélla y haciéndolos aparecer como bienes
jurídicos"(15).

737
El deber correlativo de respetar ese Derecho pesa sobre
todos los integrantes de la sociedad, a semejanza de los
Derechos Reales.
El Dr. Guastavino aclara el concepto de Derecho Subjetivo al
compararlo con el interés legítimo:
[e]n términos generales interés es la relación de tensión que
existe entre un sujeto y un objeto (bien de la vida o
condiciones de la vida en sentido lato), en razón de que el
primero aspira a satisfacer una necesidad o alcanzar su
plenitud con el segundo, y éste posee aptitud o utilidad para
ello. Si la norma protege un interés del sujeto como suyo
propio, reconociéndole una acción e imponiéndole deberes
correlativos a otros sujetos, existe el derecho subjetivo.
Cuando la norma no protege el interés del individuo sino que
por su coincidencia con un interés general, le acuerda otra
protección, existe interés legítimo(16).

Actualmente la doctrina argentina mayoritaria sostiene


que los derechos de la personalidad son verdaderos
Derechos Subjetivos especiales y no meros bienes
jurídicamente tutelados(17) . El Código Civil argentino refiere
a esta categoría en nota al art. 2312: hay derechos y los
más importantes, que no son bienes, tales son ciertos
derechos que tienen origen en la existencia misma del
individuo mismo a que pertenecen, como la libertad, el
honor, el cuerpo de la persona.
Guillermo Borda considera que, si bien idealmente el
honor, la libertad, la integridad física, deben integrar la
personalidad humana, en la práctica puede darse
perfectamente el caso de que una persona se vea privada
de ellos por lo que, por consiguiente, son separables del

738
sujeto y en cuanto elementos separados pueden constituir
el objeto de un derecho(18) .
Bueres disiente con este criterio porque considera que si
el objeto de estos Derechos se hace palpable una vez que
se los lesiona, al quedar expuesto el contenido económico
del que carecen apriorísticamente, al modo del
dominio(19) ello equivaldría a considerarlo como un Derecho
Subjetivo Patrimonial y no un Derecho Subjetivo
Personalísimo. Distingue Bueres este Derecho, cuyo objeto
es un bien interior de la persona, de aquel
[c]uya causa eficiente es el ilícito dimanante del daño
causado a dicho bien. Esta última prerrogativa, de raigambre
puramente obligacional, noes otra cosa que el poder que
asiste a la víctima para exigir la reparación del perjuicio; en
suma un derecho creditorio, distinto y ulterior —
cronológicamente hablando — en relación con el Derecho
Subjetivo personalísimo extrapatrimonial afectado(20).

Sostiene Bueres, además, que la existencia del Derecho


Subjetivo personalísimo queda en evidencia cuando la
persona puede realizar actos de disposición de esos bienes
en los que se asienta el Derecho Subjetivo (dona sangre,
autoriza a que se los intervenga quirúrgicamente y participa
en actividades riesgosas; da sus órganos, revela
intimidades si lo desea y autoriza la divulgación de su
imagen, etc.).
Finalmente el mismo autor dice que
[t]oda negación del Derecho Subjetivo importa, en definitiva,
el camino directo hacia la negación de la persona en su
integridad ética, la que se garantiza con la certeza del
Derecho que se manifiesta en el reconocimiento del Derecho

739
Subjetivo, donde la norma llega a ser concreta a través de la
voluntad del agente que se actúa en la pretensión(21).
En 1974, Santos Cifuentes presentó su tesis doctoral
titulada Los Derechos personalísimos(22) . Allí sostuvo que
estos Derechos son auténticos Derechos subjetivos(23) .
La postura de Cifuentes tuvo amplia recepción en la doctrina
argentina e impuso su clasificación de los Derechos de la
persona en dos grandes grupos: 1) Derechos sobre la
integridad física, y 2) Derechos sobre la integridad espiritual.
Ahora bien, ¿cómo ejercen este derecho los incapaces? Es
decir, ante la imposibilidad de que su representante pueda
suplirlo y celebrar por él los actos propios referidos a sus
derechos personalísimos, ¿cómo los ejerce? Negarle la
capacidad de su ejercicio importaría convertir la incapacidad
de hecho en otra de derecho(24) .

III. LOS DERECHOS PERSONALÍSIMOS DE PACIENTES


MENTALES

La ley 26.657 sobre el Derecho a la Protección de la Salud


Mental reconoce como regla la capacidad jurídica de las
personas con padecimientos mentales. En efecto, en su
art. 3º establece que "Se debe partir de la presunción de
capacidad de todas las personas". En consecuencia se
presume su capacidad para expresarse con libertad y a
autodeterminarse, ejercer su derecho a la intimidad, a la
identidad, a la integridad, a la información y en general a todo

740
el amplio rango de nuevos derechos civiles característicos de
la sociedad contemporánea.
Dada la propia estructura de las enfermedades mentales, lo
psiquiátrico está vinculado a lo cultural-valorativo. La misma
ley considera a la salud mental como "un proceso
determinado por componentes históricos, socio-económicos,
culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y
mejoramiento implica una dinámica de construcción social
vinculada a la concreción de los derechos humanos y
sociales de toda persona"(25) . Asimismo, el pensamiento
occidental ha transitado un proceso suficientemente
documentado de construcción o de invención de la dignidad
del individuo dotado de una subjetividad que
[d]e ninguna manera contempla al género humano en su
conjunto, ni en términos históricos ni geográficos [...]. La
interioridad forma parte de una subjetivización
históricamente localizable, que en los últimos tres siglos ha
regido de manera hegemónica en el mundo occidental(26).
Los autores disputan sobre cuál es el origen de esta "idea
occidental". Algunos, como Paula Sibila la ubican en Séneca,
Epicteto y Marco Aurelio(27) y otros Hannah Arendt la llevan
más atrás, hasta Sócrates, Platón y Aristóteles(28) . Aporte
incuestionable de esta tradición son las Confesiones de San
Agustín, quien encontró a Dios y a la verdad en la
subjetividad de cada persona. Sin embargo, es sin duda en
la modernidad cuando se forjó la idea de un hombre afirmado
en su individualidad. Todos los modernos hicieron su aporte
en esta configuración. Emmanuel Kant llevó esta idea hasta
sus extremos más ambiciosos y claros.
Se llegó a la conformación de una idea según la cual lo más
valioso de cada sujeto es aquello que lo torna único,
741
precisamente todo lo que no comparte con los demás
miembros de la especie porque concierne apenas a su propio
yo: el carácter original de su personalidad(29).
Por lo que es entonces lógico el surgimiento de la protección
jurídica de dicho intangible, también para los enfermos
mentales. En efecto, luego de instalada la idea de la
necesidad de protección de los derechos de la personalidad,
surge la preocupación por no excluir a nadie del beneficio.
Así, ahora es el turno de argumentar a favor de los enfermos
mentales quienes han sido y son víctimas de la
incomprensión social, pero también jurídica.

Al momento de considerar sobre el régimen de la prueba


para los actos del insano es importante recordar la doctrina
del maestro Manuel Albaladejo, compartida por Santos
Cifuentes de que la incapacitación del insano alcanza a los
actos básicamente patrimoniales cuya realización se le
encomienda al curador quedándole el ejercicio de todos los
demás derechos(30) . Por ello, los actos en los cuales los
pacientes mentales ejercen derechos personalísimos se
presumen válidos, aun en el caso de los pacientes
interdictos y la prueba en la impugnación de dichos actos
corresponde a quien alega su invalidez, salvo que en la
declaración judicial de insania o incapacidad se haya
especificado su limitación específica. La interdicción y el
diagnóstico no deben hacer presumir el riesgo de daño o
incapacidad para el ejercicio de los derechos
personalísimos. En todo caso ello debe ser consecuencia
de una evaluación interdisciplinaria de la situación
particular en el momento de su ejercicio.
En este sentido, el Tribunal de Familia Nº 1 de Mar del
Plata consideró que "es improcedente la declaración de

742
insania respecto de un discapacitado mental, y en su lugar
debe disponerse un régimen de representación respetuoso
y proporcional al derecho de la persona, dirigido
exclusivamente al aspecto patrimonial de administración y
disposición de bienes, si de las pericias psiquiátrica y social
surge que a pesar de su condición ha logrado dirigir su
persona y desenvolverse en sus actividades
(31)
particulares" .
El dictamen interdisciplinario, si bien no es la prueba
exclusiva para determinar la validez de los actos del
insano, es prueba indispensable, tiene esencial
importancia y constituye la prueba fundamental. De todos
modos el juez puede utilizar cualquiera de los criterios de
valoración de esta y otras pruebas que estén a su
disposición que le permitan establecer que según a un
análisis de sana crítica racional como evidencia clara y
convincente, o simplemente como criterio preponderante
de evidencia (ello es que es más probable que no) que el
interdicto estaba en condiciones de dirigir su persona en el
ejercicio de sus derechos personalísimos es decir que
cualquiera de estos criterios resultan suficientes para
probar la validez del ejercicio de los derechos
personalísimos.

IV. EL EJERCICIO DE ALGUNOS DERECHOS


PERSONALÍSIMOS ESPECÍFICOS

El Derecho a la vida es el primero y principal Derecho


personalísimo que, lógicamente, también ostentan quienes,
aun en el seno materno en virtud de técnicas de diagnóstico
743
precoz, pueda anticiparse que tendrán una incapacidad de
diferente gravedad. El aborto provocado por motivos de
eventual incapacidad constituye un grave atentado al
Derecho a la vida, que se tiene en el Derecho Argentino
desde la concepción.
El Derecho a la integridad física también es un Derecho
personalísimo que el incapaz mantiene inalterado, aun luego
de la declaración judicial. Este derecho lo retiene en todas
sus manifestaciones, salvo referencia explícita en la
sentencia. Así, el incapaz mantiene su derecho para la
disposición de partes separadas renovables del cuerpo,
respecto de la donación de sangre, de células madres del
cordón umbilical así como para la donación de óvulos y
espermatozoides.
Constituye un caso especial del Derecho a la integridad física
el supuesto de la esterilización de enfermos mentales. Los
insanos deben poder consentir o rechazar la autorización
respectiva para la práctica legal de tratamientos de
contracepción. Si bien se trata de un elemental Derecho a la
integridad, también es una cuestión que gira en torno a la
libertad de intimidad, o sea a la autodeterminación del propio
proyecto de vida.
La dación de órganos para trasplantes constituye también un
caso especial. La Ley de Trasplante de órganos argentina en
su art. 15 limita la oblación sólo en caso de una persona
capaz mayor de edad dieciocho años(32) . Por lo que si bien
la norma no se refiere al ejercicio del derecho personalísimo
sino que habla de las personas a quienes se les podrá
realizar la extracción, la previsión legal no respeta la eventual
voluntad solidaria de los enfermos mentales. Siguiendo el
criterio general establecido, dado que la inhabilitación e
incapacidad debe fundarse en un examen de facultativos
744
interdisciplinario especificando las funciones y actos que se
limitan (art. 152 ter Cód. Civil) la dación de órganos de los
dementes interdictos será válida, salvo que específicamente
se haya limitado el ejercicio de este derecho personalísimo.
Vinculado con el Derecho a la vida y a la integridad se
encuentra el Derecho a la salud. Ciertamente un derecho
personalísimo que debe tratarse con suma atención en el
caso de los incapaces. Particularmente el derecho a
consentir y eventualmente rechazar ciertos tratamientos
médicos. Sostiene Marisa Aizenberg que "se va asumiendo
de forma gradual y paulatina la existencia de la autonomía
personal, que determina la posibilidad de elegir el propio
proyecto de vida, autorreferencial, que constituye para todos
los ciudadanos un derecho y no una actividad benéf ica —en
términos bioéticos— por parte de los integrantes del equipo
de salud"(33) . Siguiendo el criterio establecido, el ejercicio de
este derecho personalísimo permanece en cabeza del
incapaz declarado y debe presumirse la validez del acto por
el cual consiente o rechaza un tratamiento médico. Por
supuesto, habrá casos en que ciertos tratamientos son
indispensables, pero para suspender el ejercicio de este
derecho se requiere que la persona sea un peligro para sí o
para terceros, por lo que hará falta el dictamen médico
específico y todo otro elemento de prueba que permita
establecer la incapacidad para el ejercicio de este derecho
específico.
La integridad moral del incapaz resulta inalterada aun luego
de la declaración judicial y debe ser respetada en toda su
extensión. Resulta importante señalar claramente que los
incapaces mantienen el ejercicio de su derecho a la intimidad
y privacidad. Todo lo que se refiera a este ámbito constituye
indiscutiblemente su zona de exclusión y confidencialidad.

745
En particular debe tenerse en cuenta que este derecho debe
ser respetado también por los prestadores de servicios
médicos, y consecuentemente todo lo relativo a su intimidad
del interdicto debe permanecer confidencial, aun respecto de
los miembros de su familia. Se incluye dentro del Derecho a
la Intimidad al derecho sobre los datos personales(34) que la
habilitan para acceder a cualquier registro o banco de datos,
sea público o privado, para controlar su veracidad,
actualidad, completitud y específicamente para evitar que
puedan ser utilizados con fines discriminatorios.
La propia imagen también es un Derecho personalísimo del
que no se puede privar al insano. Tratándose de incapaces,
hasta la reforma del art. 152 ter, era necesario contar con el
consentimiento del representante legal para difundir la
imagen de una persona incapaz sin que se perfeccione la
lesión de este derecho. En la actualidad, se presume que es
un derecho cuyo ejercicio no ha sido condicionado, salvo que
así lo disponga la resolución judicial, por lo que se requiere
su consentimiento.
Respecto del Derecho a no ser discriminado, los incapaces
declarados obviamente también mantienen el derecho
constitucional a no ser discriminados según la protección de
tratados internacionales (art. 75, inc. 22) y del art. 43 de la
CN que prevé la acción de amparo contra cualquier forma de
discriminación. Adicionalmente la ley 23.592 normativa
ciertamente aplicable a los incapaces, protege
específicamente contra la discriminación arbitraria.
El acto jurídico matrimonial genera gran discusión. La ley
2393 de Matrimonio Civil de 1888 ya admitía la aptitud
nupcial de incapaces absolutos de hecho: los menores
impúberes(35) y sordomudos interdictos(36) con autorización.
La ley 26.579 estableció la aptitud nupcial para menores con
746
autorización y prevé la inhabilitación para los sordomudos
que no saben manifestar su voluntad en forma inequívoca
por escrito o de otra manera. Ahora, el demente interdicto,
estará habilitado para casarse, salvo que en la declaración
judicial de incapacidad se establezca su inhabilitación
específica a este respecto. Se debe tener en cuenta que en
los impedimentos para contraer matrimonio se refiere a la
privación de la razón y no de interdicción declarada. Distinta
es la situación de la carga probatoria de la causa de nulidad:
estará a cargo de la parte que afirme la enfermedad mental
al tiempo de casarse quien deberá proveer los medios
demostrativos del estado de locura.
El Derecho a la identidad protege tanto la unicidad de la
persona como su diversidad. Es el derecho a "ser uno
mismo" y no otro o como otro. Este Derecho personalísimo
resulta fundamental para los insanos quienes muchas veces
manifiestan una faceta específica de la condición humana.
En efecto, señala el maestro Ciuro Caldani que "la
anormalidad suele ser una manera de mostrarse la infinita
condición de lo humano"(37) . Así su protección y respeto se
constituye en un eje central de las modernas tendencias del
derecho. Este Derecho personalísimo refiere al derecho que
tiene toda persona a conocer su origen, en particular a
conocer a sus progenitores, y a tener un nombre y una
identidad única. Todo ello, plenamente vigente para el caso
del insano, cuyos actos en este sentido son plenamente
válidos, y su impugnación está sujeta al régimen general.

V. CONCLUSIÓN
747
El derecho es un intento de regularizar, normalizar, la vida en
común. En este sentido, respecto de las personas la regla es
la capacidad. La justicia exige que también quienes, por la
especial circunstancia de sus facultades mentales, no
pueden ser encuadrados dentro del régimen general de la
capacidad, sean protegidos por ley con el marco excepcional
de la incapacidad y la representación de un curador.
Asimismo, los avances de la ciencia médica y la evolución de
la sociedad en general permiten cada vez más una mejor
comprensión de las problemáticas específicas de los
enfermos mentales. Ello ha llevado a una nueva valoración
de su condición y a requerir que además de la protección de
la incapacidad la ley les garantice asimismo la
correspondiente esfera de libertad para poder
personalizarse. Los incapaces, sólo lo son respecto de
aquellos actos específicamente señalados en la sentencia
judicial y registrados correspondientemente. Para todo lo
demás rige la regla general de la capacidad, particularmente
para el ejercicio de los Derechos personalísimos.

748
CAPÍTULO 31

PRUEBA DEL VÍNCULO FAMILIAR

Por Florencia I. Córdoba y Vilma R. Vanella


SUMARIO : I. El vínculo familiar: elementos. 1. El vínculo
biológico. 2. El vínculo legal. 3. El vínculo de emplazamiento.—
II. Los vínculos familiares y el estado de familia.— III. El título de
estado. Prueba de los distintos estados de familia.— IV. Prueba
del estado matrimonial. 1. Prueba ordinaria. 2. Prueba supletoria.
3. Valor probatorio de la posesión de estado matrimonial. 4.
Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero. 5. Prueba del
estado de separado y divorciado. 6. Prueba del estado de viudo.
7. Prueba del estado del cónyuge del declarado presuntamente
fallecido.— V. Prueba del estado filial. 1. Filiación matrimonial.
1.1. Valor probatorio de la posesión de estado de hijo matrimonial.
2. Filiación extramatrimonial. 2.1. Los avances de la prueba en
materia filiatoria y la cosa juzgada. 2.2. Valor probatorio de la
posesión de estado de hijo extramatrimonial. 3. Filiación adoptiva.
3.1. Valor probatorio de la posesión de estado de hijo adoptivo.—
VI. Utilidad del reconocimiento del vínculo biológico. La situación
de la persona humana no nacida.— VII. Necesidad de la
inscripción registral del título. Control de legalidad.

I. EL VÍNCULO FAMILIAR: ELEMENTOS

749
La familia es el grupo de personas conformado, en la medida
en que la ley le adjudica efectos al vínculo familiar
dependiente del parentesco y del matrimonio, con el
propósito de la satisfacción de los objetivos comunes, de
esencia afectiva, y el cumplimiento de deberes de naturaleza
solidaria(1) .
Del concepto expuesto se desprende que resulta
fundamental determinar cómo se establece el vínculo familiar
entre los sujetos que integran la familia, toda vez que ello
habilitará el ejercicio de los derechos subjetivos familiares
entre los que ostenten tal vinculación y de allí también la
importancia de su prueba para acreditarla.

Para ello es menester considerar los elementos que


integran el vínculo familiar: el vínculo biológico, el vínculo
legal y el vínculo de emplazamiento.

1. El vínculo biológico

El vínculo biológico está dado por el fenómeno biológico


humano, que constituye el presupuesto primario
indispensable para la existencia del vínculo familiar. La unión
intersexual determina vínculos biológicos entre la pareja y los
hijos habidos de ella, originando un estado natural que existe
con independencia del que resulta de los preceptos
reguladores de esas situaciones. Desde esta perspectiva
todas estas relaciones y filiaciones son idénticas e
indiferenciadas(2) .
Sostiene Vidal Taquini que el vínculo biológico es el elemento
básico, necesario y presupuesto indispensable para la
750
existencia del vínculo familiar, como correlato inevitable de
que la familia es una institución que responde a la ley natural.
La relación biológica preexiste a toda regulación jurídica, por
cuanto el vínculo biológico impele al vínculo jurídico, que no
nace si aquél no existe(3) .

2. El vínculo legal

Este vínculo existe desde el instante mismo en que existe el


vínculo biológico. Ello, toda vez que dado el vínculo biológico
la norma lo califica —cuando existe interés legal en el vínculo
o relación— con independencia de que se exteriorice en el
título o que se obtenga el título de estado. Así desde el
instante de la concepción la ley califica cuál es la relación del
concebido con los demás sujetos de la vinculación(4) .
La determinación y calificación legal no es sinónimo de
emplazamiento. Es decir que puede existir el vínculo
biológico, con lo cual necesariamente existe ya el legal y, sin
embargo, faltar el vínculo que denominamos de
emplazamiento —al cual Díaz de Guijarro llama vínculo
jurídico—, que es aquel que permite oponer el vínculo legal
y biológico frente a todos para poder así exigir las
consecuencias que se derivan de los distintos posibles
emplazamientos(5) .

3. El vínculo de emplazamiento

751
Existiendo vínculo biológico, y por lo tanto necesariamente
vínculo legal, es el vínculo de emplazamiento el que
reconoce a éste en función de aquél, otorgando el título
oponible a efectos de la exigibilidad de algunos de los
deberes emergentes del vínculo, ya que otros producen sus
efectos sin necesidad de emplazamiento, como se verá en el
supuesto de la persona no nacida.
Es decir, si bien el vínculo biológico es imprescindible para
obtener el vínculo de emplazamiento, no es suficiente por sí
para provocar el emplazamiento en un determinado estado
de familia. Para que ello ocurra es necesaria una
manifestación de voluntad en ese sentido, es decir, que sea
decisiva para crear el vínculo familiar como, por ejemplo, la
que se expresa en la celebración del acto jurídico
matrimonial; en el acto jurídico de reconocimiento del hijo. En
algunos casos, también el emplazamiento puede producirse
contra la voluntad expresada, como cuando se dicta una
sentencia que hace lugar a la pretensión del accionante en
una demanda de filiación.

II. LOS VÍNCULOS FAMILIARES Y EL ESTADO DE FAMILIA


Los vínculos familiares dan lugar a distintos estados de
familia, que es la posición o situación jurídica que tiene una
persona dentro de la familia a la que pertenece, y abarca
todos los vínculos hasta el límite en que la ley atribuye
efectos jurídicos no limitándose, en consecuencia, al
matrimonial sino que alcanza también a los filiales y
parentales.

752
Destacada doctrina autoral incluye como estado de
familia al soltero y al viudo para referirse a la calidad que
reviste la persona derivada del vínculo matrimonial(6) . Sin
embargo, no consideramos estado de familia ni el de
soltero ni el de viudo, por cuanto el estado de familia se
objetiva como relación entre una persona y otra y es, por lo
tanto, correlativo entre los sujetos a quienes vincula.
El estado que tiene un sujeto derivado del vínculo
matrimonial le otorga la calidad de casado (por la existencia
del acto matrimonial); divorciado (por la disolución del
vínculo conyugal). El que deriva del vínculo paterno-filial lo
coloca en el estado de hijo, padre, madre, los que a su vez
pueden ser hijo por naturaleza o adopción y,
correlativamente, padre o madre por naturaleza o
adoptivos. El que emana del parentesco se refiere al
pariente consanguíneo, afín o adoptivo.

Sin embargo, con prescindencia de que la ley coloque bajo


un superior amparo a aquellas vinculaciones familiares que
considere más aptas para el desarrollo del individuo, no se
puede negar la existencia de vínculos familiares fuera del
matrimonio, tal lo que ocurre con la filiación extramatrimonial,
por naturaleza o adopción, que constituye una vinculación
jurídica y es causa de la existencia de derechos subjetivos
familiares.
La realidad socio-jurídica indica que es innegable que no
existe un solo tipo de familia, lo que no significa equiparar al
matrimonio y al concubinato, la unión libre o la unión
convivencial, denominación esta última utilizada en el
proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación de 2011,
que incide en diversas relaciones jurídicas. Sin perjuicio de
reconocer que estas uniones de hecho constituyen una
753
familia, la prueba de las mismas no será analizada en el
presente por ser materia de específico tratamiento en el
capítulo correspondiente.
En algunos casos, la existencia de un vínculo jurídico que
emplaza en un determinado estado, impide que pueda
emplazarse en otro —el matrimonio anterior no disuelto; la
filiación matrimonial que no permite ser impugnada por el
padre biológico—. En otros, la inexistencia de un vínculo
jurídico obsta a la creación de otro —los concubinos o
convivientes a los que se les prohíbe adoptar
conjuntamente—, y en otros la inexistencia de vínculo
jurídico permite la creación de otro —soltero o viudo que
pueden adoptar—.

III. EL TÍTULO DE ESTADO. PRUEBA DE LOS DISTINTOS


ESTADOS DE FAMILIA

El título es el instrumento público o conjunto de instrumentos


públicos de los que emerge el estado según la calificación
efectuada por la ley de un determinado vínculo biológico, o
legal en el caso excepcional de la adopción, y provoca el
emplazamiento en el estado de familia de una persona
determinada constituyendo la prueba establecida legalmente
para acreditarlo.

De conformidad con la ley 26.413 del Registro del Estado


Civil y Capacidad de las Personas deben inscribirse en los
correspondientes registros de las provincias, de la Nación
y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, todos los actos
o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado
754
civil y la capacidad de las personas (art. 1°). Registrada
una inscripción, la misma no podrá ser modificada sino en
virtud de resolución o disposición de autoridad competente
(art. 15). Los testimonios, copias, certificados, libretas de
familia o cualesquiera otros documentos expedidos por la
dirección general y/o sus dependencias que correspondan
a inscripciones registradas en sus libros o en las copias de
los asientos, como también las fotocopias a partidas que se
expidan sobre la base de dichos asientos originales o sus
copias, y que lleven la firma del oficial público y sello de la
oficina respectiva, son instrumentos públicos y crean la
presunción legal de la verdad de su contenido en los
términos prescritos por el Código Civil (art. 23). Ninguna
otra constancia extraída de otro registro que el del estado
civil y capacidad de las personas, tendrá validez en juicio
para probar hechos o actos que hayan debido inscribirse
en él, salvo los documentos que expida el Registro
Nacional de las Personas, en ejercicio de sus facultades
(art. 24).
Surge del contenido de las normas transcriptas que los actos
o hechos que deben inscribirse son los nacimientos,
defunciones, matrimonios, filiaciones, reconocimientos de
hijos, y en relación con las resoluciones judiciales son las
obtenidas a través del respectivo proceso de estado de
familia, tales como las sentencias de separación personal,
divorcio, nulidades matrimoniales, adopciones,
impugnaciones de filiación, declaraciones de fallecimiento
presunto, entre otras.

El título de estado no es la única forma de probar el


estado, el que puede acreditarse por otros medios
probatorios, pero es sólo el título el que por su oponibilidad

755
habilita a ejercer todos los derechos resultantes del estado
sin otra exigencia que el de su exhibición.
Tratándose de una diversidad de estados de familia
existen diferentes instrumentos de los que resultan dichos
estados y que permiten acreditarlos. Es decir, dependerá
de cuál sea el estado de familia que deba probarse el
instrumento o documento que cumpla con esa finalidad.

IV. PRUEBA DEL ESTADO MATRIMONIAL

1. Prueba ordinaria
La ley, para la satisfacción del orden público, impone el
medio de prueba con el que se deben justificar los actos
jurídicos para que puedan producir sus efectos con
plenitud, pues más allá del interés privado de los cónyuges,
también la cuestión afecta intereses públicos por la
trascendencia que el matrimonio tiene en la organización
de la sociedad, de ahí que la regla general impuesta es que
el medio de prueba hábil es el acta original del matrimonio
o un testimonio de ella(7) .
El art. 197 del Código Civil impone que el matrimonio se
prueba mediante el acta de su celebración, su testimonio,
copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Esta es la prueba ordinaria del matrimonio que es
receptada en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la
Nación(8)en el texto propuesto al art. 423.

756
La ausencia de dichos instrumentos no acredita la
inexistencia del acto, que no necesita ser demostrada. No
existe en nuestro país, a diferencia de España, Francia,
Bélgica, Alemania y Brasil, entre otros, un certificado
negativo o "certificado de soltería", que permita conocer si
alguien no está casado, toda vez que la existencia de
ciertos vínculos jurídicos impide la creación de otros. El
estado de soltero se presume mientras no se pruebe lo
contrario .

El estado de casado se prueba también con la sentencia


judicial que declara comprobado el matrimonio en el proceso
de reclamación de estado matrimonial, seguida de la
correspondiente inscripción registral.

2. Prueba supletoria
El emplazamiento en el estado matrimonial se produce
como consecuencia de la celebración del matrimonio.
Cuando exista imposibilidad de presentar cualquiera de los
instrumentos que constituyen la prueba ordinaria, la
celebración de las nupcias podrá probarse por otros
medios, justificando a la vez esa imposibilidad, de
conformidad con el contenido normativo del art. 197 Cód.
Civil, precepto que, con algunas diferencias de redacción,
reproduce el proyecto de unificación (art. 423, 2º párrafo).
Es decir, para que sea procedente la prueba supletoria se
requiere previamente justificar la imposibilidad de obtener
el título, mediante la acción de reclamación de estado
matrimonial, que tramita por la vía del proceso ordinario de
757
conocimiento, tendiente a la obtención del título supletorio
constituido por la sentencia que declara probada la
celebración del matrimonio. Si bien el juez primero debe
tener por acreditada la imposibilidad, ambos extremos —
imposibilidad y celebración del acto— pueden probarse en
el mismo proceso.
La justificación de la imposibilidad no se limita a los
supuestos en que el registro ha sido destruido o perdido en
todo o en parte; estuviere incompleto o hubiere sido llevado
con irregularidad o el acta haya sido omitida por el oficial
público, como enumeraba el art. 98 de la ley 2393. La
legislación vigente concede amplitud al juez para tener por
acreditada la imposibilidad de obtener los instrumentos
públicos, sin restringirlo a las hipótesis mencionadas, y
decidir la procedencia de la prueba supletoria. Ello no
exime al juzgador de examinar estrictamente los elementos
de prueba ofrecidos ni de exigir razonablemente medios
documentales, tales como constancias emanadas de la
autoridad correspondiente que certifiquen la destrucción de
determinados archivos(9) .
La prueba directa del acto matrimonial, tendiente a
demostrar que tuvo lugar o que existió el acta, puede recaer
en la declaración de testigos presenciales que depongan
respecto de la celebración del matrimonio o que hayan
visto el acta; su asistencia a la fiesta del casamiento;
fotografías, filmaciones o publicaciones en medios gráficos
de la boda; participaciones. Debe surgir fehaciente,
verosímil, la celebración del acto matrimonial.
Igual criterio para la apreciación de la prueba rige
respecto de los medios que indirectamente permiten
deducir la existencia del hecho de la celebración como, por
ejemplo, la documentación en que figuren como casados;
758
la partida de bautismo en la que conste la filiación
matrimonial del hijo bautizado(10) . La prueba de la
celebración del matrimonio religioso, en cambio, no es
indicio de la existencia del civil, por cuanto no se exige para
aquel que previamente se acredite que haya tenido lugar la
celebración laica.

3. Valor probatorio de la posesión de estado


matrimonial

Vélez Sarsfield en la nota al derogado art. 325 expresaba


que "La posesión de estado vale más que el título. (...) La
posesión de estado es así por su naturaleza, una prueba más
perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos,
es la evidencia misma; es la prueba viva y animada; la
prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la
prueba en carne y hueso ..."
Sin perjuicio de lo expresado por nuestro codificador, cuando
se invoca la posesión de estado es porque no existe título, y
cuando se exhibe el título, no hay necesidad de demostrar la
posesión de estado, pues ésta es una noción que no acude
a la titularidad del estado de familia sino al ejercicio de los
derechos(11) .
No siempre hay identificación entre posesión y título de
estado de familia. Se puede tener el título, vínculo de
emplazamiento en un estado, y posesión o goce del estado
que de él deriva. Pero también puede existir posesión de
estado, una situación de hecho, en la que se goza de un
estado de familia sin que exista su título. Ello, por

759
consiguiente, no faculta a exigir el cumplimiento de derechos
subjetivos familiares que derivan de ese estado por no tener
el título que lo emplaza en el respectivo estado.
El ejercicio de derechos careciendo del título, por más
prolongado que haya sido, no crea la presunción de su
existencia, ni lleva a la adquisición del emplazamiento en el
estado matrimonial. No se trata de que la posesión de estado
sea un medio de prueba supletoria del acta matrimonial.
Resulta insuficiente la posesión para acreditar el vínculo si
no se demuestra la celebración del acto, ya sea con el título
o mediante la prueba supletoria de la que surja la
verosimilitud de aquél. Ello resulta del art. 197, 2º párrafo,
Cód. Civil, que determina que la posesión de estado no
puede ser invocada por los esposos ni por tercero como
prueba suficiente cuando se trata de establecer el estado de
casados o de reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Este criterio ha sido mantenido en el Proyecto de 2011 en su
art. 423, 3º párrafo.
La posesión de estado matrimonial en la que dos personas
se tratan como esposos, son conocidos en ese carácter en
la sociedad, y son así considerados en el ámbito familiar, no
constituye de por sí prueba suficiente de la celebración del
matrimonio, es decir, no permite acreditar el vínculo. No
obstante lo expuesto, si existe el acta de celebración y
posesión de estado matrimonial, la ley no permite que la
inobservancia de las formalidades prescriptas pueda ser
invocada contra la existencia del matrimonio. No significa
elevar a la categoría de matrimonio, por la posesión o goce
de hecho de ese estado, sino de que la presencia de vicios
formales, tales como la falta de capacidad de los testigos de
conocimiento e instrumentales; la carencia de firma de los
contrayentes o del oficial público en el acta; la falta de lectura
760
en el acto de celebración de los artículos correspondientes,
entre otros, no afecte la existencia misma del acto
matrimonial celebrado que no puede depender de las
irregularidades u omisiones del oficial público encargado del
Registro Civil.

4. Prueba del matrimonio celebrado en el extranjero

El matrimonio celebrado en el extranjero es válido y su


prueba se rige por la ley del lugar de celebración (art. 161,
Cód. Civil) por medio de documentos hábiles certificados y
autenticados por la autoridad competente del país extranjero,
legalizados por el agente consular argentino acreditado en la
jurisdicción de la autoridad extranjera de la que proviene el
documento.
Su inscripción en el Registro de Estado Civil y Capacidad de
las Personas en el país, es a los fines de la publicidad frente
a terceros, y está contemplada en el art. 77 de la ley
26.413 que establece que podrán registrarse los certificados
de matrimonios y sus sentencias disolutorias realizadas en
otros países, siempre que se ajusten a las disposiciones
legales en vigor, tanto en lo que respecta a sus formalidades
extrínsecas como a su validez intrínseca.

5. Prueba del estado de separado y divorciado

761
El título de estado de separado judicialmente o de divorciado,
está constituido por la sentencia respectiva pasada en
autoridad de cosa juzgada y se acredita, en ambos casos,
con la inscripción marginal o nota de referencia de la misma
en el acta de matrimonio.
La ley 26.413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de
las Personas en su art. 25 ordena que toda modificación del
contenido de las inscripciones se registrará mediante nota de
referencia, correlacionándola con sus antecedentes, donde
se encuentre inscripto el asiento de origen. A su vez, el
art. 51 del mismo cuerpo legal, indica que se inscribirán en
los libros de matrimonios las sentencias sobre nulidades,
separación personal, divorcio y las reconciliaciones
comunicadas judicialmente. Dichas inscripciones se
efectuarán por nota de referencia en el acta de matrimonio
respectiva.
Las actas de referencia, llamadas inscripciones marginales,
son aquellas en las cuales se registran las modificaciones del
contenido de las inscripciones. Estas actas deben ser
correlacionadas con sus antecedentes, efectuadas en forma
marginal al contenido original, los datos referentes a la
relación de que se trate(12).
Es decir, la persona que intente acreditar su estado de
separado o divorciado, le bastará con presentar el acta o
partida de matrimonio en la que consta la anotación marginal
que indica el juzgado civil que intervino, la carátula del
expediente y la fecha de la sentencia de separación personal
o divorcio, según sea el caso.
La acreditación del estado de divorciado, en la forma
expuesta, y con ello la aptitud nupcial de quien intente
contraer nuevamente matrimonio, no presenta dificultad
762
alguna cuando la disolución del matrimonio anterior y el que
se celebrará luego, lo son en el territorio nacional, pues la
normativa mencionada es obligatoria en dicho ámbito, pero
no puede ser impuesta en igual carácter respecto de los
mismos actos celebrados en territorio extranjero, salvo que
el derecho del país foráneo así lo disponga.
Si la persona que pretende casarse en el país ha disuelto
previamente su matrimonio celebrado en el extranjero, de
conformidad con la ley del lugar de su celebración, e incluso
habiéndose producido la disolución en Argentina, y la norma
extranjera no previera la inscripción marginal o de referencia
que impone el art. 25 de la ley del registro, que de acuerdo a
nuestra normativa le otorgan la habilidad nupcial, puede
ocurrir que el incumplimiento de la formalidad prive el
ejercicio de derechos garantizados por normas de jerarquía
superior, como es el derecho a casarse, por lo que ello no
debe imposibilitar la prueba de su existencia y/o su
disolución.

6. Prueba del estado de viudo

Uno de los caracteres del estado de familia es la


correlatividad o reciprocidad entre los sujetos a quienes
vincula, lo que ocurre tanto en los estados que nacen del acto
voluntario matrimonial, entre marido y mujer, en matrimonios
heterosexuales, o entre los contrayentes en matrimonios del
mismo sexo, como también en los que surgen de un hecho
biológico, padre e hijo.

763
Hemos expresado que no consideramos estado de familia el
de viudo, aunque sí es un estado civil. No obstante, no
dejamos de reconocer la necesidad de acreditar este estado
civil a los fines de exigir el cumplimiento de los derechos que
la ley prevé para el supuesto de fallecimiento de uno de los
cónyuges, tales como el derecho a pensión, entre otros.
El título de estado de viudo se constituye con la inscripción
del fallecimiento del cónyuge del supérstite, en el libro de
defunciones que lleva el Registro y, además, con la prueba
fehaciente de la subsistencia del matrimonio al momento de
la muerte del consorte, lo que se acredita con la partida de
matrimonio de la que no surja la existencia de notas
marginales referidas a la disolución del vínculo por
divorcio(13) .

Ello por cuanto, de tratarse de un matrimonio disuelto por


la sentencia de divorcio, el fallecimiento de uno de ellos no
provocará que el supérstite quede en el estado civil de
viudo en virtud de que su matrimonio se disolvió
anteriormente por aquel pronunciamiento judicial.

7. Prueba del estado del cónyuge del declarado


presuntamente fallecido
Respecto del estado del cónyuge del declarado
presuntamente fallecido, no podemos decir que sea casado
o viudo. Si fuera casado no podría contraer otro
matrimonio, y es que la declaración de fallecimiento
presunto remueve el impedimento de ligamen y lo habilita
a contraer nuevas nupcias siendo con éstas que se
disuelve el anterior (art. 213 inc. 2°, Cód. Civil), sin que la

764
reaparición del declarado presuntamente fallecido invalide
el segundo matrimonio celebrado.
Tampoco es viudo atento a que el ausente podría
reaparecer y continuaría, entonces, vigente el matrimonio
que ellos conformaban, siempre que el cónyuge presente
no hubiera contraído otro.
El título de estado del cónyuge del presuntamente
fallecido se constituye con la sentencia dictada en el
proceso respectivo que así lo haya declarado, la que se
inscribirá en los libros de defunciones del registro civil
(art. 82, ley 26.413). La que declare la aparición del
ausente se anota como nota de referencia de aquéllas.

V. PRUEBA DEL ESTADO FILIAL

1. Filiación matrimonial

La filiación matrimonial se prueba con los testimonios, copias


o certificados de matrimonio de los padres y de nacimiento
del hijo, o con la libreta de familia, o por sentencia firme en
juicio de reclamación de estado cuando la filiación
matrimonial no resultare de las inscripciones en el Registro
del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de
conformidad con los arts. 246 y 254, 1º párr., del Cód. Civil.
A falta de inscripción del nacimiento serán proponibles todas
las pruebas tendientes a acreditar los presupuestos de la
filiación matrimonial para obtener el título(14) .

765
Puede ocurrir que la filiación matrimonial sea impugnada en
virtud de que la calificación que hace la ley —vínculo legal—
, a través de presunciones iuris tantum que determinan que
el hijo nacido después de celebrado el matrimonio tiene por
padre el marido de la madre, y hasta los trescientos días
posteriores a su disolución, anulación o la separación
personal o de hecho de los esposos (art. 243, Cód. Civil), no
debe ser mantenida en razón de pruebas que la contradicen.
Si la acción prospera, el hijo quedará emplazado como hijo
extramatrimonial a través de la inscripción de la sentencia
dictada en el juicio respectivo, por lo que quedará sin filiación
materna o paterna según cuál de ellas haya sido impugnada.
En las acciones de filiación se admiten toda clase de
pruebas, incluso las biológicas (art. 253, Cód. Civil),
resultando aplicable lo expuesto al tratar la filiación
extramatrimonial.

1.1. Valor probatorio de la posesión de estado de hijo


matrimonial

En virtud de las presunciones legales, que califican el vínculo


biológico, el hijo matrimonial se inscribe, no necesita ser
reconocido, y es indistinto que tenga o no posesión de
estado. Si existe posesión ésta no es suficiente para probar,
por sí sola, la filiación matrimonial y si no media posesión ello
no impide obtener el emplazamiento.
Quien reclame el estado de hijo matrimonial deberá probar el
matrimonio de sus padres y que nació después de la
celebración del mismo y hasta los trescientos días
766
posteriores a su disolución, anulación o separación personal
o de hecho de los esposos. Además deberá probar su
identidad de nacido con el que nació de su madre, que
determina la maternidad (art. 242, Cód. Civil) que, a su vez,
presume la paternidad de su marido si el nacimiento se
produjo en el período que establece la norma (art. 243, Cód.
Civil).

2. Filiación extramatrimonial

Si lo que se pretende probar es la filiación extramatrimonial,


ésta surgirá de la partida de nacimiento del hijo en la que
conste la determinación de la madre y/o el reconocimiento
por el padre efectuado ante el Registro Civil. La paternidad
extramatrimonial queda determinada legalmente por el acto
voluntario del reconocimiento del hijo (art. 247, Cód. Civil)
que contiene una afirmación de paternidad o maternidad
respecto del sujeto a quien se refiere, emplazando a éste en
el estado de hijo y, correlativamente, a quien afirma la
paternidad o maternidad, en el estado de padre o madre de
ese hijo.
Este reconocimiento, que debe realizarse ante el Registro
Civil al denunciarse el nacimiento, o con posterioridad
cuando ya fue inscripto el mismo, confiere título de estado de
hijo, a diferencia del efectuado en instrumento público,
privado o por disposición de última voluntad que sólo importa
un medio de prueba de la filiación(15) .
Por el contrario, si el reconocimiento no ha sido voluntario,
sino el resultado de la acción de reclamación de estado de
767
hijo extramatrimonial entablada contra quien considere su
padre o su madre, la resolución judicial firme que declare la
filiación será el título que acredite el estado de hijo
extramatrimonial.
El concubinato de la madre con el presunto padre durante la
época de la concepción hace presumir su paternidad, salvo
prueba en contrario (art. 257, Cód. Civil). Si no medió
reconocimiento voluntario el concubinato constituirá un
hecho objeto de prueba en la reclamación de la paternidad
extramatrimonial.
En las acciones de filiación se admiten toda clase de
pruebas, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición
de parte, de conformidad con lo previsto por el art. 253 del
Cód. Civil. Por consiguiente, rige en materia de prueba el
principio de la máxima amplitud, inclusive testigos y
presunciones —graves, precisas y concordantes—. Y siendo
que la concepción ocurre siempre en la intimidad, resultando
imposible acreditarla por prueba directa, las presunciones o
indicios son indudablemente los medios más aptos, cuando
se basan en hechos inequívocos demostrados por otros
medios de prueba, para llevar a la íntima convicción del
juzgador de que el hijo concebido no puede corresponder
verosímilmente sino a determinado sujeto. No es dable
excluir el testimonio de los familiares de los interesados en
oportunidad de valorarse la prueba, toda vez que ellos son,
por el carácter íntimo de las relaciones, quienes están mejor
informados de los hechos(16) .
Sin embargo, la certeza que en la actualidad proporcionan
las pruebas biológicas en materia de filiación ha llevado a un
replanteo de los criterios tradicionales que inferían la
paternidad a través de las presunciones, tal la existencia de

768
relaciones sexuales mantenidas por los presuntos padres en
el período legal de la concepción del hijo(17) .
La importancia que cobra la pericia biológica permitiendo un
grado de certeza próximo al ciento por ciento ha convertido
a la acción de filiación en un juicio de corte netamente
pericial, siendo precisamente la pericia el modo más
económico, práctico y directo de resolver la duda acerca del
vínculo biológico paterno o materno filial(18) .
La prueba pericial es el medio a través del cual las personas
ajenas a las partes, que poseen conocimientos científicos,
más amplios que por lo común pueden tener los jueces,
perciben, verifican hechos y hacen saber a los magistrados
su opinión fundada en la interpretación de los mismos,
apreciándolos de acuerdo con esos conocimientos
especiales que tienen y que sirven para formar la convicción
del sentenciante(19) . El perito no suplanta al juez, desde que
la interpretación de la probabilidad de la paternidad
alcanzada no corresponde al perito y su informe sólo importa
la necesidad de una apreciación específica del campo del
saber del experto técnicamente ajeno al hombre de Derecho.
Por ello, para desvirtuarla es imprescindible contar con
elementos de juicio, que permitan fehacientemente concluir
sobre el error o inadecuado uso que hubiese hecho de los
conocimientos que posee en virtud de su profesión o título
habilitante(20) . Su dictamen no puede enervarse por medio
de otra prueba que no ofrezca las mismas garantías de
idoneidad e imparcialidad que otorga la opinión de los
peritos(21) . Cuando el peritaje aparece fundado en principios
técnicos y científicos inobjetables y no existe otra prueba que
lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad
de oponer argumentos de este tipo de mayor valor, aceptar
las conclusiones de aquél(22) .

769
Existen dos pruebas biológicas que constituyen el centro de
atención científica. La basada en la compatibilidad
inmunogenética (sistema de HLA) y la referida a huellas
genéticas de segmentos o secuencias del ácido
desoxirribonucleico (ADN). Desde la ciencia se alerta sobre
la relatividad del valor probatorio de las pruebas biológicas,
aunque esta última (ADN) supera a la primera(23) . La pericial
hematológica sólo permitía establecer la compatibilidad de
los grupos sanguíneos y en caso de incompatibilidad la
relación filial no era posible. De modo que era concluyente
como prueba negativa, pero relativa como prueba
positiva(24) . De ahí que se haya entendido que tal
compatibilidad únicamente funcionaba como elemento
coadyuvante o complementario de otras probanzas(25) , es
decir, en base a un cúmulo de elementos probatorios de
entidad tal que sirvan para crear la convicción del juez.
En los juicios por filiación muy en particular, la conducta
procesal desleal, los ocultamientos y los falseamientos
parciales de la verdad, constituyen indicios de la veracidad
de la paternidad biológica del demandado, tal como el hecho
de que éste haya aceptado realizarse la prueba biológica y
luego no concurrió a las citas pactadas a tal efecto, pues
dicha actitud resulta desleal y contradictoria con sus propios
actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces(26) .
La índole del proceso de filiación justifica una visión
solidarista de la carga probatoria, al estar en juego el
emplazamiento filial, por lo que existe un interés superior que
debe protegerse, por lo cual no puede el presunto padre
limitarse a impedir con su comportamiento esquivo la
realización de la prueba biológica, lo cual genera una fuerte
presunción de paternidad(27) . Su negativa debe interpretarse
como caprichosa y abusiva, obstruccionista al proceso y

770
violatoria del derecho a la prueba del accionante,
contradiciendo por otra parte los principios del art. 377 del
Cód. Procesal respecto de las cargas probatorias(28) .
La oposición del demandado a la realización de la prueba
científica cuya producción fue pedida en el juicio de filiación
para establecer la verdad biológica, no puede quedar bajo el
amparo del derecho a la intimidad, porque su conducta dejó
de ser autorreferente cuando creó vínculos que
comprometen derechos de terceros, como es quien
reclama(29) .

2.1. Los avances de la prueba en materia filiatoria y la


cosa juzgada
Los avances de la ciencia médica provocaron que, en
algunos casos, se pretendiera indagar nuevamente la
paternidad anteriormente rechazada en base a técnicas
precarias existentes al momento de su pronunciamiento,
ante la ulterior aparición de la prueba genética. De
acogerse favorablemente esa revisión se echaría por tierra
lo que, desde el derecho constitucional, afirmaba Bidart
Campos respecto a que la sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada "significa que las decisiones judiciales
firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas
por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o
privados"(30) . En este mismo orden de ideas, los
procesalistas han definido a la cosa juzgada como una
presunción absoluta de verdad en virtud de la cual los
hechos constatados y los derechos reconocidos por una
sentencia no pueden ser contestados de nuevo, ni ante el

771
mismo tribunal que la ha dictado, ni tampoco ante otra
jurisdicción (res iudicata pro veritate habetur )(31) .
La autoridad de la cosa juzgada es uno de los pilares
fundamentales en que se asienta la seguridad jurídica,
habiendo existido con anterioridad un auténtico y
verdadero proceso judicial. Como derivación del principio
de seguridad jurídica, se ha dicho que la inmutabilidad de
las sentencias firmes, "constituye el basamento de lo que
se conoce por cosa juzgada en el derecho positivo. Es el
resultado inmediato de la firmeza de los pronunciamientos
jurisdiccionales sobre el fondo, y en nuestro sistema
jurídico tiene jerarquía constitucional en cuanto garantía de
seguridad jurídica basada en la imposibilidad de que por
otro proceso posterior se altere el contenido de lo
resuelto"(32) .
Como señala Couture la inmodificabilidad de la sentencia
consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de
parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada(33) .
Esto tiene como fundamento final el principio de
seguridad jurídica que subyace en el principio de verdad
inmutable que reviste una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada, pues más allá de sus fundamentos
jurídicos o políticos, guardan sentido final a la luz del
mantenimiento del orden y la paz social, ya que carecería
de todo sentido que una sentencia judicial ejecutoriada
pueda ser revisada en cualquier tiempo y bajo cualquier
tipo de circunstancia(34) .

La jurisprudencia ha sostenido el rechazo de la petición


incoada haciendo lugar a la excepción de cosa juzgada tras

772
considerar que el pronunciamiento había recaído en litis
promovida entre las mismas partes y por la misma causa, y
que había ingresado en el debate y prueba del fondo de la
cuestión, ya que en realidad el rechazo de la demanda de
filiación se produjo por la insuficiencia de la prueba rendida,
por la ausencia de comprobación de la fundabilidad de la
pretensión(35) .
En un precedente de la sala B de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, resuelto en fecha 21/3/2005, por
mayoría se rechazó la pretensión deducida por la actora,
quien intentaba obtener un nuevo pronunciamiento sobre un
reclamo de filiación promovido por su progenitora en el año
1982 y que fuera desestimado. El fundamento de la antigua
sentencia denegatoria fue que "... en el estado actual de la
especialidad, no se puede determinar con certeza absoluta
la filiación de un individuo respecto de su padre".
Al tener que revisar el caso, el argumento de la mayoría de
la sala se centró en dos principios constitucionales: el
derecho de propiedad y la seguridad jurídica, "que se nutre
con sentencias válidas e inmutables" y "sigue siendo un pilar
fundamental de cualquier Estado de Derecho". En este
sentido, se consideró que el avance y mayor certeza de las
pruebas biológicas "no puede justificar la reapertura de un
debate que se encuentra fenecido sin ocasionar una seria
lesión a la seguridad jurídica; máxime si la sentencia que
pasó en autoridad de cosa juzgada no se encuentra afectada
por vicio alguno que justifique volver a someter al
conocimiento de la jurisdicción aspectos definitivamente
resueltos"(36) .
Quienes consideran procedente la revisión de la cosa
juzgada fundamentan su postura en que ante la colisión de
derechos fundamentales, el de propiedad —y de un valor tan
773
firmemente deseable en el mundo del derecho como la
seguridad jurídica— y el derecho personalísimo de conocer
la propia identidad, debe prevalecer este último. Ello por
cuanto el derecho regula la dinámica de las relaciones
humanas; no puede permanecer ajeno a la realidad y por
más que se pregone que la sentencia debe ser inmutable por
razones de política jurídica y de seguridad, la sentencia, que
no deja de ser un producto cultural, no es ajena a esas
variaciones(37) .
Desde otro ángulo, se ha sostenido que debe distinguirse
según se trate de acciones de emplazamiento o de
desplazamiento filiatorio. En las primeras, admiten la
posibilidad de la revisión de la cosa juzgada, basado ello en
el derecho a la identidad, que comprende el derecho a
obtener un emplazamiento o estado filial concordante con la
realidad biológica. En las acciones de desplazamiento,
efectúan la distinción según quién sea el interesado en
obtener dicho desplazamiento, aplicando igual criterio que en
las de emplazamiento cuando el accionante es el propio hijo
o el padre o la madre emplazados legalmente, no
encontrándose legitimado para oponer la revisión el tercero
ajeno a la relación filial, aunque éste invoque un interés
legítimo para impugnar la maternidad (art. 262, Cód. Civil) o
para impugnar el reconocimiento (art. 263, Cód. Civil)(38) .

2.2. Valor probatorio de la posesión de estado de hijo


extramatrimonial

Es sólo ante la reclamación del estado de hijo


extramatrimonial que la posesión de estado adquiere una
774
relevancia casi perfecta, pues siendo debidamente
acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el
reconocimiento expreso(39) . El reclamante sólo debe aportar
la prueba de la posesión de estado para la obtención del
título, que surgirá con la sentencia judicial que hace lugar a
la acción. Como la posesión no suple el nexo biológico, serán
los accionados los que deberán demostrar que ese nexo es
inexistente(40) .

En el caso de la filiación extramatrimonial es suficiente


que la posesión de estado haya existido durante algún
tiempo, aunque luego cesare, bastando acreditar que
padre o madre e hijo se daban recíprocamente ese trato
aunque no llevaran el mismo apellido o no hubiere
trascendido públicamente la filiación, teniendo el juez
amplias facultades para apreciar las circunstancias del
caso(41) .

3. Filiación adoptiva
Respecto de la filiación adoptiva el título que emplaza en
dicho estado, y que permite su acreditación, se constituye
con la sentencia firme dictada en el proceso de adopción,
en cualquiera de sus clases, es decir, se trate de adopción
plena o simple, la que deberá inscribirse en el Registro de
Estado Civil y Capacidad de las Personas (art. 338, Cód.
Civil). De conformidad con la Ley del Registro 26.413 la
adopción simple, como también su anulación y revocación,
se inscribe por nota de referencia con relación a la
inscripción de nacimiento (art. 47). En la adopción plena,
se procederá a inmovilizar mediante nota marginal el acta
de nacimiento original y a practicar una nueva inscripción

775
de nacimiento dejándose constancia en el asiento original
de la disposición u oficio que ordena la nueva inscripción
(art. 48).
La adopción configura un supuesto especial debido a que
no existe el vínculo biológico, presupuesto primario
indispensable para la formación del vínculo familiar, sino
que es creado por la ley ante la ausencia de aquél. El
ordenamiento jurídico, no obstante, tiene en cuenta el
elemento biológico, que no se identifica con el vínculo
biológico, al establecer una diferencia de edad mínima
entre adoptante y adoptado con la finalidad de que la
relación filial creada sea lo más parecida entre personas
que naturalmente pudieran ser padres e hijos(42) .

3.1. Valor probatorio de la posesión de estado de hijo


adoptivo
La posesión de estado de hijo adoptivo carece de efectos
por cuanto la adopción es siempre de derecho, nunca de
hecho, y sólo tiene lugar por sentencia en proceso
promovido por el adoptante (art. 311, Cód. Civil).
La guarda preadoptiva o guarda con fines adoptivos, a
excepción de los casos en los que no se la requiere por
adoptarse al hijo o hijos del cónyuge, facilita y desarrolla la
relación paterno filial y está establecida como requisito
previo para poder interponer la demanda de adopción. Ello
no habilita a que pueda invocarse posesión de estado y
reclamar el vínculo de hijo adoptivo, el que sólo se
consolida con el pronunciamiento judicial que es el título
que provoca el emplazamiento. A lo sumo, como sostiene
Vidal Taquini, un emplazamiento filial extramatrimonial,

776
puede encubrir una adopción de hecho, si los reclamados
no desvirtúan la posesión de estado con la inexistencia de
nexo biológico(43) .

VI. UTILIDAD DEL RECONOCIMIENTO DEL VÍNCULO


BIOLÓGICO

1. La situación de la persona humana no nacida

Hemos expresado que puede existir el vínculo biológico, con


lo cual necesariamente existe ya el legal y, sin embargo,
faltar el vínculo de emplazamiento que otorga el título
oponible para exigir, en casos, el cumplimiento de algunos
de los deberes que se derivan del vínculo familiar. De
cualquier modo la ley, desde el instante mismo de la
concepción, califica la relación del concebido con los demás
sujetos de la vinculación, determinando que la madre es la
que lo concibió y que el padre es el que lo engendró.
La mención de algunos de los deberes se basa en lo
sostenido por parte de calificada doctrina autoral, que afirma
que existen supuestos en los que la exigibilidad no está
condicionada al emplazamiento, es decir, producen sus
efectos sin necesidad de que exista previamente ese vínculo,
tal lo que acontece con las personas concebidas y aún no
nacidas, en virtud de los deberes que corresponden a los
padres sobre la persona de los hijos para su protección y
formación integral desde la concepción, que impone el
art. 264 del Cód. Civil(44) .
777
Esta especial situación del nasciturus , en la que por razones
obvias existe imposibilidad de obtener el título de estado que
provoque el emplazamiento respectivo, desde que no puede
tener lugar la inscripción de un nacimiento que aún no se
produjo, no obsta a que éste, además de adquirir bienes por
donación, herencia o legado (art. 64, Cód. Civil) o de contraer
aquellas obligaciones accesorias del derecho adquirido, en
virtud de gozar del derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica, pueda ejercer —por medio de sus
representantes— acciones a los fines de exigir el
cumplimiento del deber de asistencia, en sentido amplio;
reclamar contra el autor del acto ilícito la reparación de los
daños personales ocasionados por la muerte de alguno de
los sujetos obligado a prestarle alimentos; reclamar los
daños sufridos como consecuencia de un ilícito cometido
contra su madre durante la gestación o los que él sufriera, ya
sea por una mala praxis a la madre o por un tratamiento
efectuado directamente al nasciturus, entre otros(45) .

VII. NECESIDAD DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL DEL


TÍTULO. CONTROL DE LEGALIDAD

La registración en distintos protocolos del Registro del


Estado Civil y Capacidad de las Personas, de la que surge el
estado de los sujetos, constituye el título oponible a terceros
y cumple la función de publicidad.

La intervención del funcionario público hace fe, en


principio, de la autenticidad de las registraciones que este
778
organismo del Estado se encuentra legalmente obligado a
realizar, ejerciendo el control de legalidad de los
documentos a inscribir, que conforman los medios
probatorios para acreditar los distintos estados de la
persona.
La inscripción de la sentencia también cumple la función
de publicidad del título, pero en tales casos éste existe
desde la sentencia misma.
Alguna doctrina sostiene que el título de estado puede
quedar constituido mediante actos voluntarios que no
cuenten con el control que se ejerce mediante funciones
del Registro Civil o de la jurisdicción, tal el caso de
reconocimiento del hijo efectuado en instrumento público o
privado. Consideramos que si bien éste es irrevocable, que
si el instrumento fue público su contenido además hace
plena fe, pero que no constituyen por sí mismos el título de
estado de hijo, pues su formación carece del control de
legalidad que se ejerce mediante la función jurisdiccional o
administrativa reservada al Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

779
CAPÍTULO 32

LA PRUEBA EN LA ACCIÓN DE INDIGNIDAD

Por Leandro Merlo


SUMARIO : I. La indignidad.— II. Causas de indignidad.— III.
Extremos a probar y medios probatorios. 1. Homicidio o tentativa.
1.1. Extremos a probar. 1.2. Medios probatorios. 2. Omisión de
denunciar la muerte violenta del causante. 2.1. Extremos a
probar. 2.2. Medios probatorios, 3. Acusación criminal contra el
difunto. 3.1. Extremos a probar. 3.2. Medios probatorios. 4.
Adulterio con la mujer del difunto. Causal derogada. 5. Abandono
del causante demente. 5.1. Extremos a probar. 5.2. Medios
probatorios. 6. Atentados contra la voluntad del testador. 6.1.
Extremos a probar. 6.2. Medios probatorios. 7. Falta de
reconocimiento del hijo o de la prestación alimentaria durante la
menor edad. 7.1. Extremos a probar. 7.2. Medios probatorios.—
IV. Supuestos de extinción de la acción y su prueba. 1. El perdón
del ofendido. 2. La purga de la indignidad.

I. LA INDIGNIDAD

El titular de la vocación hereditaria puede ser excluido de la


herencia mediante una sentencia, dictada por el juez de la
sucesión, que declare su indignidad para suceder(1) .

780
De tal modo, con fundamento en conductas que la ley
entiende pasibles de sanción, la indignidad contraría la
vocación sucesoria y determina en consecuencia un
llamamiento contrariado(2) .

Las causas de indignidad que establece la ley sólo


operan a través de invocación y prueba, siendo sólo en ese
caso cuando se resuelve la adquisición del heredero. Éste,
para ser declarado indigno, debe tener capacidad para
suceder, que a su vez es condición de eficacia de la
vocación hereditaria que quiere contrariarse(3) .
A diferencia de la desheredación, que importa la voluntad
expresa del causante manifestada en testamento
válido(4) de privar de la vocación hereditaria a los herederos
forzosos(5) que incurran en las causales legales(6) , la
indignidad en cambio, opera tanto en sucesiones
intestadas o testamentarias, y no tiene como legitimados
pasivos de la acción solamente a herederos forzosos, sino
a cualquier sucesor con vocación hereditaria.
En la Comisión n° 7 de las XXII Jornadas Nacionales de
Derecho Civil se concluyó —de lege lata — reconocer
legitimación para oponer la indignidad del actor a los
demandados por reducción de la liberalidad (por mayoría);
se reconoció legitimación activa a los herederos con
vocación eventual, y finalmente se declaró que se
encuentran excluidos de la legitimación activa los
acreedores de la sucesión y los acreedores del heredero
(por unanimidad) y se le desconoció legitimación activa al
Fisco (por mayoría).

II. CAUSAS DE INDIGNIDAD


781
Los arts. 3291 al 3296 bisCód. Civil establecen que son
indignos para suceder al causante:

a) Los condenados en juicio por delito o tentativa de


homicidio contra la persona de cuya sucesión se trate, o de
su cónyuge, o contra sus descendientes, o como cómplice
del autor directo del hecho. Causa que no puede ser
cubierta, ni por gracia acordada al criminal, ni por la
prescripción de la pena (art. 3291).
b) El heredero mayor de edad que es sabedor de la
muerte violenta del autor de la sucesión y que no la
denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando
sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los
homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge
o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de
denunciar (art. 3292).
c) Quien voluntariamente acusó o denunció al difunto, de
un delito que habría podido hacerlo condenar a prisión, o
trabajos públicos por cinco años o más (art. 3293).
d) El condenado en juicio por adulterio con la mujer del
difunto (art. 3294).
e) El pariente del difunto que, hallándose éste demente y
abandonado, no cuidó de recogerlo, o hacerlo recoger en
establecimiento público (art. 3.295).
f) Quien estorbó por fuerza o por fraude, que el difunto
hiciera testamento, o revocara el ya hecho, o que sustrajo
éste, o que forzó al difunto a que testara (art. 3296).
g) El padre o la madre —a su hijo fallecido— que no lo
hubiera reconocido voluntariamente durante su menor

782
edad, o que no le haya prestado alimentos y asistencia
conforme a su condición y fortuna (art. 3296 bis).

III. EXTREMOS A PROBAR Y MEDIOS PROBATORIOS


En cada supuesto de indignidad deben probarse ciertos
extremos para la procedencia de la acción.
Dejamos de lado ex profeso cuestiones de fondo
relativas a la interpretación de la configuración de cada
causal, para abocarnos a qué es lo que debe probarse y
cuál es el medio probatorio para hacerlo.

1. Homicidio o tentativa

1.1. Extremos a probar


Es presupuesto de la acción civil de indignidad, la
condena en sede penal. Si ésta no se hubiera dictado,
deberá suspenderse la acción hasta tanto no medie
sentencia en sede criminal(7) .

1.2. Medios probatorios


Dado que debe probarse la existencia de condena en
sede penal, será suficiente medio probatorio la prueba
documental (testimonio de la sentencia o fotocopias
certificadas por el juzgado penal de la misma), o
783
informativa (libramiento de oficios o exhortos a efectos de
la remisión al juzgado donde tramita el sucesorio, del
expediente penal, o copias certificadas del mismo
adjuntadas a la contestación del requerimiento).

2. Omisión de denunciar la muerte violenta del


causante

2.1. Extremos a probar


Debe probarse la mayoría de edad del obligado a
denunciar la muerte violenta del causante y que no lo hizo
en los términos de la norma, a efectos de excluirlo del
sucesorio.
Téngase en cuenta que la causal comprende a los
emancipados, y que la ley 26.579 derogó la llamada
emancipación dativa o por habilitación de edad siendo la
emancipación por matrimonio la única que subsiste
vigente.
Desde la faz pasiva de la acción, el demandado
eventualmente deberá probar que estaba exento de
denunciar la muerte violenta del causante por ser
ascendiente, descendiente, cónyuge o hermano del
homicida.

2.2. Medios probatorios

784
La mayoría de edad que al momento de la muerte del
causante tuviera el obligado a denunciarla, se probará
mediante la partida de nacimiento o documento de identidad
de éste.
En el particular caso de la emancipación por matrimonio, la
misma deberá probarse mediante la partida de matrimonio
del emancipado.

3. Acusación criminal contra el difunto

3.1. Extremos a probar

De la norma y de su nota se desprende que debe probarse


la acusación criminal voluntaria y calumniosa, efectuada con
animadversión hacia el causante.
La jurisprudencia, sin embargo, ha ampliado tal
interpretación afirmando que para que se configure la causal
no es necesario que se trate de una denuncia calumniosa,
pues la ley no establece tal calificativo, sino que lo único que
exige es que la denuncia sea voluntaria y su desistimiento no
borre la causal de indignidad, pues es el acto en sí y no el
resultado del proceso el que la causa. Tampoco se precisa
probar que ha existido ratificación de la denuncia o querella
criminal contra el causante, sino que es suficiente la mera
denuncia ante un funcionario habilitado para darle curso(8) .

785
También debe probarse que el delito denunciado merece
pena de prisión, o trabajos públicos por cinco años o más,
cuestión meramente de invocación de derecho de fondo.
El demandado, si correspondiere, debería probar que
denunció al causante en cumplimiento de un deber legal o
que denunció al causante por haber sido a su vez víctima de
un delito cometido por éste.
En relación a este último punto, se ha dicho que "si el
heredero efectuó denuncia de amenazas coactivas contra el
difunto, pese a no tener el deber legal de formularla, la actitud
violenta del causante que lo insultara y amenazara
reiteradamente, justifica que el damnificado recurriera a la
justicia para hacer cesar esa permanente amenaza en el
marco del ejercicio regular de un derecho"(9) .

3.2. Medios probatorios


La prueba documental de la acusación criminal consistirá
en la instrucción policial y/o el expediente judicial que le
diera curso.
Se podrá adjuntar como documental (copia certificada de
la denuncia), o informativa (libramiento de oficios o
exhortos a efectos de la remisión al juzgado donde tramita
el sucesorio, del expediente penal, o copias certificadas del
mismo adjuntadas a la contestación del oficio).

4. Adulterio con la mujer del difunto. Causal derogada

786
La figura del adulterio ha sido eliminada del derecho
penal por la derogación que de los arts. 73, inc. 1° y 74 del
Código Penal efectuara la ley 24.453.
Con ello, la causal de indignidad ha desaparecido al ser
imposible que exista condena penal por adulterio.

5. Abandono del causante demente


Cuando la norma se refiere a parientes, dicho vocablo
debe hacerse extensivo al cónyuge, y aun a herederos
instituidos, dado que entendemos que el codificador utiliza
aquel término como sinónimo de herederos. Asimismo, no
circunscribe la causal a la demencia declarada en juicio de
interdicción, sino a cualquier alteración de las facultades
mentales(10) que tenga la notoriedad suficiente como para
que cualquiera pueda apreciarla(11) .

5.1. Extremos a probar

Debe probarse el conocimiento por parte del heredero del


estado de abandono y la carencia de discernimiento del
causante y la omisión del heredero de brindarle cuidado y
atención. En tal sentido se dijo que no se requiere más que
acreditar la demencia del causante y el desinterés del hijo
sobre su situación(12) .
Se ha dicho que no es necesario que la asistencia se preste
en forma directa, recogiendo y cuidando a quien carece de
discernimiento, ya que aquélla puede prestarse en forma

787
indirecta, internándolo en un establecimiento adecuado(13) .
De tal modo, habrá que probar además, las posibilidades del
pariente de brindar dichos cuidados indirectos.
En consecuencia, el demandado por indignidad podrá probar
que se ocupó del causante indirectamente, acreditando
eventualmente su internación en un establecimiento acorde
a su condición, que no descuidó las visitas, paseos y
provisión de vestuario, alimentos y medicamentos. Todo ello
a fin de desvirtuar la acusación de no haberle brindado
cuidados o bien que el causante no se encontraba en el
estado de abandono sancionado por la norma(14) .
El abandono al que se refiere la norma en análisis, consiste
entonces en no brindar al causante abandonado y con sus
facultades mentales alteradas —pudiéndolo hacer— los
cuidados, ayuda y atenciones que requiere por su estado de
enfermo mental y por el efecto que debe presidir las
relaciones paterno filiales o de familia(15) . Será dicho
abandono, o la falta de él, otro aspecto a probar en el marco
de la acción de indignidad por la causal analizada.

5.2. Medios probatorios

La causal analizada admite un mayor despliegue de actividad


probatoria.
Mediante la prueba documental puede acreditarse: el vínculo
con el causante (títulos de estado de familia, documentos de
identidad); la solvencia suficiente del pariente para hacer
frente a la atención requerida del abandonado (resúmenes

788
bancarios, títulos de propiedad); el estado de alteración de
las facultades mentales del causante a la época del
abandono (dictámenes médicos, pericias, historias clínicas,
expedientes judiciales, etc.); la internación que acredite la
inexistencia el abandono (contratos de internación con
institutos geriátricos o médicos, testimonios de resoluciones
judiciales que ordenen la internación involuntaria, etc.).

Mediante el libramiento de oficios puede obtenerse la


ratificación de alguna prueba documental, por parte de la
institución de la cual emanaran, o la evacuación de
informes en caso de no contar con la misma.
La prueba testimonial será fundamental para probar tanto
el estado de notoria falta de facultades mentales del
causante, como del eventual conocimiento o
desconocimiento que del abandono del mismo tuviera el
demandado por indignidad. Esta prueba también será
relevante para determinar las posibilidades del demandado
de brindar cuidados al causante abandonado.
A través de prueba pericial caligráfica podrá cotejarse la
autenticidad de la documental agregada en la que
estuvieren insertas rúbricas de las partes.

6. Atentados contra la voluntad del testador

La norma sanciona a quien impidiera al testador realizar su


testamento, revocar el que hubiera hecho, o forzara al mismo
a testar. La conducta contemplada es entonces la que
impide, obstaculiza o fuerza la voluntad de testar del

789
causante, sea mediante vías de hecho o a través de
maniobras dolosas.

También contempla la norma la conducta de sustracción


o destrucción del testamento, no siendo relevante la
discusión acerca la validez o nulidad del mismo, ni que
luego de sustraído se lo hallara, ya que lo que la norma
sanciona es la conducta dolosa.

6.1. Extremos a probar


Deberá probarse la conducta de aquel que empleó
cualquier medio violento contra el causante, para impedirle
o forzarlo a testar, sin interesar la magnitud de dicha fuerza
—física o moral— sino si quien la empleó logró su objetivo
en los hechos(16) .

De darse el otro supuesto de la norma, esto es, la sustracción


o destrucción del testamento, deberá probarse el acto mismo
de ocultamiento o destrucción.

6.2. Medios probatorios


En este supuesto tanto actor como demandado contarán
con mayor amplitud probatoria, ya que los hechos de
violencia física o moral, como el acto de sustracción u
ocultamiento pueden ser probados por varios medios,
como ser prueba testimonial, denuncias penales, misivas
entre el demandado y el causante, etc.

790
7. Falta de reconocimiento del hijo o de la prestación
alimentaria durante la menor edad
La norma contempla dos circunstancias: la falta de
reconocimiento filiatorio voluntario del hijo durante su
menor edad, o haber incumplido con el deber de brindarle
asistencia alimentaria.

7.1. Extremos a probar

Será suficiente que el reconocimiento del hijo haya sido


durante la mayor edad de éste —o en fecha muy próxima a
alcanzarla— o que ha sido hecho de manera forzada
mediante sentencia dictada en un juicio de filiación.

Sin embargo creemos que la negativa al reconocimiento


debe haber sido infundada para generar los efectos
jurídicos de la sanción por indignidad(17) por lo que el juez
deberá valorar la actitud asumida por el padre durante la
menor edad del hijo, la de la madre —por ejemplo si le
hubiera ocultado el nacimiento del hijo— y la actitud del
padre una vez conocida la existencia de su hijo, y aún, su
actitud procesal al contestar una eventual demanda de
filiación.
Respecto a la falta de asistencia habrá que probar la
existencia en un juicio de alimentos que condene al
demandado por indignidad a brindar alimentos al hijo
menor. También podrá probarse mediante la existencia de
un convenio de alimentos incumplido.

791
Entendemos que el requisito de la existencia de juicio o
reclamo formal alimentario, en algunos supuestos puede
resultar excesivo, dadas las particulares situaciones que
rodean los reclamos alimentarios, en los cuales muchas
veces no se efectiviza un reclamo judicial al alimentante,
sino que las partes mantienen por años continuas
negociaciones y cumplimientos parciales. Por ello, el juez
deberá valorar la conducta del demandado por indignidad
durante toda la menor edad del hijo a efectos de declarar o
no su exclusión en la sucesión de éste.
En este orden de ideas, la causal de indignidad deberá
apreciarse en base a la prueba rendida, si el demandado
dio cabal cumplimiento, durante la menor edad del hijo, a
sus deberes alimentarios y asistenciales conforme a su
condición y fortuna, ya que quizá no fue demandado jamás
por alimentos, pero ello no obstará a que la causa de
indignidad quede acreditada, porque el art. 3296 bis no
subordina la declaración de indignidad a una cuestión
prejudicial, o a un requisito de proponibilidad consistente
en haber sido el padre o madre demandados por alimentos.
En tal supuesto, la carga de la prueba no atiende tanto al
carácter de actor o de demandado sino a la naturaleza de
los hechos según sea la función que desempeñan respecto
de la pretensión, de manera que mientras el actor debe
probar el hecho constitutivo de su derecho, el demandado
debe probar los hechos contrapuestos que le son
favorables por ser impeditivos o extintivo, agregándose que
quien alega hechos en su descargo está obligado a
probarlos(18) .
En sentido contrario, se ha dicho que el padre del
causante no debe ser declarado indigno de suceder a su
hijo por haber incumplido su deber alimentario durante la
792
minoridad de éste, si no se advierte que tal incumplimiento
fuera doloso o voluntario, pues se debió a las dificultades
laborales padecidas por el progenitor luego de su
separación conyugal, al accidente sufrido con posterioridad
y su consiguiente insuficiencia patrimonial, máxime cuando
hubo una reconciliación posterior entre padre e hijo(19) .
La ley tampoco exige por parte del progenitor el
abandono voluntario y malicioso del hijo menor como
presupuesto necesario para que proceda la acción, sino
que aquél simplemente no haya cumplido con la obligación
de prestarle alimentos conforme a su condición y fortuna
durante la menor edad. En precedentes judiciales en los
que mediaron circunstancias como la descripta, se ha dicho
que debe excluirse al padre de la sucesión del hijo pues
resulta poco creíble que quien ha tenido contacto con su
hijo durante veintiún años no posea ningún comprobante
de gastos del colegio, material de estudio, o recibo alguno
que pruebe que entregaba dinero cumpliendo con su deber
alimentario, no bastando la sola invocación de la falta de
recursos para eximirse. En dicho contexto, se dijo que
resulta inadmisible el argumento esgrimido por el
accionado de que los cambios de domicilio realizados por
madre e hijos le impedían cumplir con su obligación
alimentaria, pues pese a que aquéllos se mudaron en
sucesivas oportunidades, pudo mantener contacto con el
causante, y le hizo algunos regalos, pero no probó haber
cumplido con los alimentos que pesaban también a su
cargo; máxime cuando fuera la madre quien atendiera en
forma permanente las necesidades del hijo de ambos(20) .
La ley, entonces no exige, para aplicar la causal de
indignidad, que haya reclamo judicial de alimentos, y

793
menos aún que éstos estén fijados u homologados
judicialmente, siendo suficiente la mera falta de prestación.
En definitiva, lo que queda a criterio del juez, en cada
caso concreto es si la no prestación de alimentos y
asistencia es o no antijurídica, es decir, si la omisión no
está cubierta por causas de justificación. El juez a través
de la prueba producida en el proceso, tendrá una visión
integral de la conducta del demandado durante la menor
edad del hijo. Quizá el demandado durante un tiempo se
sustrajo de sus deberes, pero ello no lleva a cristalizar
fatalmente ese tiempo, sin consideración a circunstancias
sobrevinientes, ya que la clara disposición del art. 3302,
para calificar la indignidad se atiende solamente al tiempo
de la muerte de aquel a quien se pretende heredar(21) .

7.2. Medios probatorios

La falta de reconocimiento puede probarse mediante los


instrumentos que acrediten el reconocimiento tardío o
forzado. Acta de nacimiento del hijo con la inscripción del
reconocimiento paterno o testimonio de la sentencia del juicio
de filiación o copias certificadas de dicho pronunciamiento.
Asimismo, la falta de asistencia podrá probarse mediante la
prueba documental consistente en los contratos o convenios
de alimentos incumplidos, cartas documento intimando al
cumplimiento, actas de mediación y fundamentalmente
mediante testimonio de la sentencia del juicio de alimentos o
liquidación aprobada en concepto de deuda alimentaria y
certificación de su incumplimiento.

794
IV. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN Y SU PRUEBA

1. El perdón del ofendido


El art. 3297 del Cód. Civil establece que "Las causas de
indignidad mencionadas en los artículos precedentes, no
podrán alegarse contra disposiciones testamentarias
posteriores a los hechos que las producen, aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de
esos hechos al tiempo de testar ni después".
La fórmula legal consagra el perdón del causante
ofendido, instrumentado mediante un testamento posterior
al hecho, de manera expresa o inferida de su clara voluntad
de reconciliarse con el ofensor(22) .
Sin embargo alguna doctrina, con criterio más amplio,
considera que la inclusión del perdón en una disposición
testamentaria, no es la única forma de plasmarlo a los
efectos de la norma citada, sino que puede ser válidamente
manifestado en otros documentos públicos o privados, sin
forma testamentaria, siempre que sea inequívoco y se
pruebe de modo fehaciente, interpretación análoga a lo que
dispone el art. 3750, que en materia de desheredación
admite la reconciliación sin exigir formas
(23)
sacramentales .

El extremo a probar será entonces el perdón o reconciliación


del causante con el ofensor y los medios probatorios a
ofrecer serán eminentemente pruebas documentales.
795
2. La purga de la indignidad

Por su parte, el art. 3298 Cód. Civil, establece el segundo


supuesto de caducidad de la acción al indicar que "La
indignidad se purga con tres años de posesión de la herencia
o legado".
Como bien se ha precisado, la "posesión" a la que se refiere
el artículo es la llamada "posesión hereditaria", referida a la
investidura de la condición de heredero. Ésta nada tiene que
ver con la posesión de las cosas consagrada por el art. 2351
Cód. Civil en el ámbito de los derechos reales. Dado que
algunos herederos entran en posesión de la herencia desde
el momento mismo de la muerte del causante sin necesidad
de requerir una declaración judicial en tal sentido —
herederos forzosos— y otros en cambio requieren de una
declaración judicial en tal s entido —herederos colaterales
hasta el cuarto grado y los herederos testamentarios—, lo
que determine el comienzo del cómputo del plazo
establecido por el art. 3298 Cód. Civil será, en uno u otro
caso, la muerte del causante o el dictado de la declaratoria
de herederos(24) .
El extremo a probar será entonces el momento en que el
heredero ha entrado en posesión de la herencia, entendida
en los términos antes expuestos.
De tal modo, deberá probarse la fecha de la muerte del
causante mediante la correspondiente partida de

796
defunción(25) , o el dictado de la declaratoria de herederos,
mediante testimonio de la misma, copias certificadas o vista
del expediente sucesorio conexo al incidente de exclusión
hereditaria.

797
CAPÍTULO 33

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE COLACIÓN

Por Mariana Callegari y Alejandro Javier Siderio


SUMARIO: I . Introducción.— II. Definición.— III. Objeto de la
colación.— IV. Sistemas de colación.— V. Acción de colación.—
VI. Medios de prueba.

I. INTRODUCCIÓN

En primer lugar recordaremos cuál es la definición de tal


instituto jurídico, repasaremos sus características principales
y luego desarrollaremos los distintos objetos de la prueba en
la colación: acto colacionable, valor de la colación y medios
de prueba.

II. DEFINICIÓN

798
Toda donación hecha en vida por el causante a uno de sus
herederos forzosos se presume como un simple adelanto de
herencia; por tanto, al realizarse la partición, se computará
dentro de la hijuela de ese heredero, compensándose a los
otros con bienes de igual valor. Esta obligación del heredero
forzoso de traer a la masa el valor de los bienes que le fueron
donados, se llama colación. Sólo estará dispensado de ella,
en el caso de que el causante lo haya dispuesto así en forma
expresa en el respectivo testamento (art. 3484); sólo
entonces se entenderá que la donación ha sido hecha con
intención de mejorar al beneficiario (dentro de los límites de
la porción disponible), y no de hacerle un simple adelanto(1) .

Es por tanto, la imputación de las donaciones hechas en


vida por el causante a cualquiera de los herederos forzosos
que concurren a la sucesión, respecto de la parte o porción
que al beneficiario de la donación (donatario), corresponde
en la herencia(2) .
Ello se traduce en una obligación que incumbe al
heredero forzoso, que concurre con otros coherederos, —
y en la medida que éstos se lo exijan— de computar a la
masa partible el valor de las donaciones que el causante le
hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción(3) .
La ley dispone la colación a los efectos de mantener la
igualdad de los herederos forzosos, la que no importa la
restitución de bienes o valores a la masa hereditaria o al
heredero forzoso que la reclama, como si se tratara de una
condena a pagar una suma de dinero, sino que constituye
una operación aritmética a practicarse en oportunidad de la
partición asignando en ésta al heredero donatario una
porción menor de manera de equilibrar su participación en
el caudal relicto con la de sus herederos, tomando
menos(4) .
799
Cuando la conducta debida por el heredero no se cumple
espontáneamente, es decir, cuando el coheredero no
reúne espontáneamente los valores recibidos por donación
del difunto, a la masa hereditaria, nace la acción para todo
otro heredero forzoso que concurra con éste. Es decir, para
él, nace la acción. A esa facultad se designa con el nombre
de acción, y se ejerce, al decir de Alsina, en el "instrumento
adecuado al efecto que se denomina proceso"(5) .

III. OBJETO DE LA COLACIÓN

Están sujetas a la acción de colación todas las donaciones


que el causante le haya realizado a su heredero forzoso, aun
aquellas que no tengan las características de las
liberalidades establecidas en el art. 1789 del Cód. Civil. Así
se ha entendido que son pasibles de ser colacionados,
aquellos actos que sin ser donaciones implican una forma de
destruir la igualdad entre los herederos aunque de una
manera no directa; por ejemplo, los actos simulados, los
negocios indirectos, los aportes a sociedades de familia, las
donaciones remuneratorias en algunos casos, entre otros
supuestos.

De conformidad con lo establecido por el art. 3479 del


Cód. Civil, no son colacionables las liberalidades que no
son donaciones en los términos del art. 1791; v.gr.: el valor
de los servicios prestados en forma gratuita aunque
habitualmente fueran remunerados; la renuncia a un
privilegio en garantía de un crédito que el acreedor tiene
contra su deudor insolvente. Tampoco lo son los gastos de
alimentos, curación por extraordinarios que sean, y
800
educación, ni los regalos de costumbre, ni el pago de
deudas de los ascendientes y descendientes, ni los objetos
muebles que sean regalo de uso o de amistad (conf.
art. 3480).
Sin embargo, tras la apariencia de una liberalidad,
pueden esconderse verdaderos actos colacionables, tales
como la entrega de sumas de dinero (excepto las pequeñas
sumas entregadas como regalos de costumbre en los
términos del art. 3480). Del mismo modo, si el causante
hubiese cedido o transferido, a título gratuito, créditos que
percibió el legitimario. También lo serán las sumas o
valores que el causante haya donado en vida como rentas
de su capital; tal es el caso de los dividendos de acciones
en sociedades comerciales y las acciones mismas si fueran
transferidas a título gratuito (Zannoni).
Igualmente se ha admitido la colación de deudas. Esto es
cuando al tiempo de la muerte del causante un heredero
resulta deudor del autor, puede computarse el valor de la
misma en su hijuela. Ello deviene de conjugar la aplicación
de los arts. 3469 y 3494, por tanto el partidor debe formar
la masa de bienes hereditarios reuniendo las cosas
existentes, los créditos tanto extraños como de los mismos
herederos a favor de la sucesión y lo que cada uno de éstos
debe colacionar a la herencia; advirtiéndose que la deuda
que uno de los herederos tuviere a favor de la sucesión, lo
mismo que los créditos que tuviere contra ella, no se
extinguen por confusión, sino hasta la concurrencia de su
parte hereditaria.

IV. SISTEMAS DE COLACIÓN


801
Los distintos regímenes existentes en los diferentes países,
han adoptado dos sistemas de colación: en especie o en
valor.

El sistema de colación en especie consiste en la entrega


efectiva de las cosas donadas; implica llevar o volver a la
masa hereditaria los bienes recibidos. Se trata de una
colación material y en consecuencia dichos bienes
donados deben someterse a la partición como si nunca
hubiesen salido del patrimonio del causante. También es
conocida con el nombre de colación real.
En cambio la colación en valor consiste en la
computación del valor del bien recibido a la masa partible,
por lo que permite al heredero favorecido conservar el bien
que constituyó el objeto de la donación. Es una simple
operación de contabilidad. Se la denomina también
colación ficta(6) .
El codificador adoptó el sistema de la colación ficta, es
decir la colación en valores, separándose del Código
francés, tal como puede leerse en el art. 3477 y su nota.
Sin embargo no existe norma de orden público que se
oponga a que el obligado a colacionar ofrezca a los
coherederos restituir a la masa hereditaria el bien donado
y éstos, a su vez, acepten esta restitución(7) .
En relación al valor que debe colacionarse, tras la disputa
doctrinaria, la ley 17.711 agregó dos párrafos al art. 3477
señalando que dichos valores deben computarse al tiempo
de la apertura de la sucesión, sea que existan o no en
poder del heredero; y que tratándose de créditos o sumas

802
de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo
reajuste según las circunstancias del caso.
De acuerdo a este artículo el coheredero deberá
colacionar el valor de la donación al momento de la
apertura de la sucesión, aunque a ese momento el objeto
no exista. Calificada doctrina ha señalado que esta
solución podría resultar injusta en los casos en que la cosa
pereció por caso fortuito; salvo cuando el heredero se haya
beneficiado por ésta pérdida percibiendo una
indemnización(8) .
Ahora bien, si el heredero donatario introdujera mejoras en
el bien, que incrementan su valor, corresponderá que a la
valuación realizada a la muerte del causante se le deduzca
el valor de dichas mejoras. En cambio si el mayor precio se
produce por aumentos naturales, este aumento sí,
beneficiará al resto de los coherederos.
De igual forma, los deterioros que sufriere la cosa, perjudican
a su propietario.

V. ACCIÓN DE COLACIÓN

La acción de colación es una acción personal que culmina en


la sentencia con la fijación de una suma colacionable, que se
hará valer en el proceso sucesorio en el acto de la
partición(9) .
Se trata de un proceso de conocimiento, que tramita por la
vía ordinaria, en virtud de lo dispuesto por el art. 319 del Cód.

803
Procesal Civ. y Com. de la Nación, que establece como regla
general que este ámbito es el aplicable para todas las
contiendas que no tuvieren señalada una tramitación
especial, lo que sucede con la acción de colación.
Resulta lógico, por lo demás, que así sea ya que este tipo de
acción requiere un amplio debate, y la oportunidad de
producir pruebas, pudiendo recurrirse casi sin límites ante
otros órganos judiciales superiores.
Es competente el juez de la sucesión, puesto que la colación
tiene estrecha vinculación con la partición.
Por medio de esta acción judicial se deberá probar: la
existencia de un acto colacionable y el valor correspondiente
al mismo para que sea debidamente integrado a la masa
partible.
El plazo para el ejercicio de la acción de colación es de diez
años desde la muerte del causante, por tratarse de una
acción personal entre herederos y no existir un plazo distinto
(arts. 3282, 3953, 4023).
En caso de tener que promoverse la acción de simulación
para requerir la colación, el plazo será de diez años, y no de
dos, como lo ha señalado la Cámara Nacional Civil en pleno,
en autos: "Arce, Hugo Santiago c. Arce, Haydée Cristina
Carmen s/ Colación", en fecha 1/2/2011; la doctrina
obligatoria asentó que: No resulta aplicable la doctrina
plenaria sentada en los autos "Glusberg, Santiago s/
concurso c. Jorio, Carlos s/ suc. s/ ordinario (simulación)" del
10/9/1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta
a las acciones de colación o de reducción ." (Sumario
N° 20186 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil).

804
Ya que cuando el heredero forzoso ejerce conjuntamente
la acción de simulación con la de colación o, en su caso, la
acción de reducción, la primera acción —simulación— es
"arrastrada" por los plazos de prescripción de las acciones
de colación y de reducción, a los fines de no convertir en
ilusoria la parte de la herencia que le corresponde al
heredero forzoso(10) .
Ahora bien, en caso que no se intentaran ambas acciones
en el mismo momento, entendemos que el plazo de
prescripción para la acción de colación de diez años,
comienza a partir de quedar firme la sentencia que hiciera
lugar a la simulación(11). En este supuesto el plazo para
accionar por simulación sería de dos años y luego de
encontrarse firme la sentencia comenzaría a correr el plazo
de 10 años para la prescripción de la acción de colación.
En principio corresponde señalar que la acción de
colación no escapa de las reglas generales procesales
establecidas en materia de prueba por lo tanto: la carga de
acreditar un hecho controvertido pesa, en virtud del onus
probandi , sobre aquel que lo alega, de conformidad con lo
dispuesto por el art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación.
En este sentido se ha sostenido que a pesar de no se
discute que la carga de la prueba pesa sobre el accionante
(carga de la que tampoco está excluida la accionada), esta
última debe aportar algún elemento de convicción para
desvirtuar los "indicios serios, precisos y concordantes"
(ver fs. 344 vta. y art. 163, inc. 5, del Cód. Procesal) que
llevaron a la magistrada a decidir como lo hizo(12) .
Es, entonces, el heredero que reclama quién deberá
acreditar que hubo una donación efectuada por el causante

805
favoreciendo al demandado, además del valor que el bien
involucrado poseía al momento en que se produjo el
fallecimiento.
Si se incumple con esta carga procesal, que no constituye
ningún derecho del adversario sino un imperativo del propio
interés del litigante, se corre el riesgo de obtener una
decisión desfavorable.
Si lo que fue donado es un inmueble u otro bien registrable
bastará con acompañar la escritura o certificación registral
correspondiente.
En cambio, la cuestión se complica si se está en presencia
de un acto simulado que encubre una donación, y en este
supuesto el requirente ineludiblemente necesitará promover
demanda por simulación y por colación. En el primero de los
casos para descubrir el acto verdadero, para luego —en
segundo lugar— obtener que el valor del bien involucrado
sea colacionado.
Así, por ejemplo, si el causante en lugar de realizar la
donación de un inmueble que adquirió para un heredero
legítimo legitimario, directamente lo pone a nombre de éste,
o le entrega el dinero para que efectúe la adquisición;
concomitantemente al reclamo de colación deberá
promoverse la acción de simulación para descubrir el
verdadero carácter del negocio jurídico que hace de la
adquisición de se bien un acto colacionable. Repárese que si
el causante hubiese realizado la donación, hubiera bastado
con la escritura respectiva para que operase la colación; sin
embargo en el caso analizado, deberá promoverse la
simulación para descubrir que la incorporación del inmueble
al patrimonio del heredero demandado por colación no ha

806
sido en virtud de una adquisición propia, sino por la salida del
patrimonio del causante del dinero para tal adquisición.
Ambas acciones deberán ser acumuladas en los términos del
art. 188 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación, ya que
dada su interdependencia, será conveniente que se dicte una
única sentencia.
Al respecto destacamos que, en el juicio de simulación lo que
debe demostrarse es la verdadera naturaleza del acto, para
lo cual podrá recurrirse a cualquier medio de prueba,
inclusive las presunciones cuando existen indicios graves,
precisos y concordantes.

Así se ha afirmado que "la falta de prueba en que


incurrieron los accionantes que pretenden colacionar en
relación a que los actos celebrados con respecto a un
inmueble no fueron venta sino donación, obsta a la
procedencia de dicha acción de colación, pues no son los
demandados quienes deben acreditar la legalidad de la
venta, sino el que pretende colacionar es quien debe
acreditar la liberalidad"(13) .
Con referencia a este tipo de situaciones se ha dicho que
es carga de quien acciona invocar y acreditar las
donaciones colacionables o, como en el caso, los actos
simulados que encubren una donación a través del análisis
de la documentación societaria. Y si bien es cierto que
tratándose la actora de una tercera afectada por la
simulación es admisible la prueba de presunciones, su
ponderación debe ser realizada con rigorismo(14) .
Por otra parte, para que opere la prueba de presunciones
deben afirmarse y acreditarse indicios graves, precisos y
concordantes, que debe invocarse y probarse

807
adecuadamente (art. 163, inc. 5°, segundo párrafo, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación), no bastando que la
pretensión sólo se base en un indiciario estado de
sospecha.
El principio de que la carga de la prueba pesa sobre el
actor no es —en materia de simulación— de aplicación
absoluta, pues si bien quien acciona debe acreditar la
inexistencia del negocio, no debe ser obligado a rendir una
prueba negativa, algo que razonablemente no es dable
comprobar, eludiendo de producirla el demandado sobre
hechos de los que él solamente tiene constancia y que está
en sus manos atestiguarlas.
Ha sostenido la jurisprudencia al respecto que si el acto
es real, resulta sencillo a quienes aparecen realizándolo
demostrar en forma decisiva su veracidad(15) .
Sin embargo, tal criterio sólo operaría si se hubieran
afirmado, actos concretos que encubrían una simulación,
por ejemplo, respecto de transferencias accionarias(16) .
En estos casos, sin perjuicio de la carga de la prueba que
pesa sobre el accionante, no puede dejarse de lado la regla
de la carga probatoria dinámica, pauta que considera que
en virtud de la solidaridad y colaboración que debe existir
en el proceso, quien se encuentre en mejores condiciones
de hacerlo debe llevar adelante la actividad probatoria.
Sostiene Eisner, sobre el tema, que a los efectos de evitar
una emboscada debe imponerse al juez el deber de
anticipar su criterio en tema de distribución de la prueba,
pues cada parte debe saber con seguridad que la
jurisdicción espera su aporte probatorio —dinámico,
solidario y de colaboración exigida— bajo pena de
admitirse la afirmación práctica de la contraria(17) .

808
Del mismo modo se expresó que esta construcción
teórica plantea que el Derecho no debe basarse en
rigideces y estructuras pétreas, sino que debe ajustarse a
las circunstancias del caso y señala que las reglas de la
carga de la prueba sólo cobran importancia ante la
ausencia de prueba eficaz para suscitar la certeza del juez,
supuesto en que el tribunal debe fallar en contra de quien
debía probar y no probó, siendo de aplicación la regla de
distribución de las cargas probatorias según la cual la
prueba debe colocarse en cabeza de la parte que está en
mejores condiciones de producirla(18) .
En este orden de ideas se resolvió que "...es cierto que
pesa sobre el actor la carga de demostrar la simulación
(art. 377, Cód. Procesal Civ. y Com. de la Nación), pero al
demandado compete colaborar en la búsqueda de la
verdad para convencer de la honestidad y seriedad de la
operación en que intervino... Por tanto, constituye un indicio
importante el hecho que el emplazado no aporte al proceso
determinados instrumentos que sólo él puede suministrar
para demostrar la sinceridad del negocio"(19) .
En la misma línea de pensamiento se sostuvo que "al actor
le corresponde arrimar a la causa los elementos de juicio en
apoyo de los hechos que invoca (art. 374, Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación), ello no obstante, rige aquí especialmente
por la naturaleza de la situación a ventilar, el tercer párrafo
del mencionado artículo en su actual redacción: "Las
directivas contenidas en esta norma se adecuarán al deber
de colaboración de las partes, si, por la razón de la
habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención
de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a
quien corresponde según las particularidades del caso"(20) .

809
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que resulta dificultosa la
prueba del negocio simulado cuando la simulación es
invocada por terceros, por lo que con independencia de
poder acudirse a todos los medios legales de prueba, juegan
un papel preponderante las presunciones, si por su gravedad
y concordancia conducen a acreditarla.
En jurisprudencia se ha decidido, que "el vínculo
consanguíneo próximo —en el caso entre ascendientes y
descendientes— es un elemento presuncional que,
interrelacionado con otros elementos presuncionales (v.gr.:
precio vil, no acreditación del dinero pagado con
anterioridad), hace presumir que el negocio ha sido
simulado".
Igualmente que "la simulación demandada por terceros —en
el caso por la hija excluida de una cesión— contra actos
realizados en su perjuicio, puede ser probada por medio de
presunciones(21) .
Otro de los supuestos que se puede presentar es la colación
de créditos o de sumas de dinero.
Como el objetivo buscado por la ley no puede ser
desconocido mediante el simple recurso de donar dinero y
no bienes individualizables, el agregado introducido por la ley
17.711 al art. 3477 prevé expresamente la posibilidad de que
se colacionen créditos o sumas de dinero.
En estos casos del mismo modo le es exigible al demandado
una explicación y una prueba de la realidad del acto jurídico
en cuestión, debiendo recordarse que en su condición de
partícipe en él, se encuentra en mejores condiciones de
demostrarlo, respecto de la contraria, que por ser ajena al

810
acto, normalmente carece de medios para aportar los
elementos de convicción necesarios.
Dadas estas razones la jurisprudencia pacífica de nuestros
tribunales no ha exigido la demostración concluyente de que
el acto cuestionado es simulado, tendiente a encubrir una
situación distinta de la que resulta de lo asentado, bastando
con probar extremos que lleven al ánimo del juez la
convicción de que está frente a un acto engañoso,
enderezado a violar las leyes o de perjudicar a un tercero.
En efecto, al no lograrse la certeza absoluta de la simulación
el juez debe tener en cuenta la suma de pruebas y de
presunciones precisas y concordantes que hacen
procedente la colación de tales valores para lograr la paridad
de los herederos que impone el art. 3476 antes
mencionado(22) .
En resumidas cuentas en los juicios de colación serán objeto
de prueba: los actos colacionables; la eventual simulación de
los actos, el valor colacionable al momento de la muerte del
causante; las eventuales mejoras a los bienes y los
eventuales fraudes que pudiera realizar el coheredero en
perjuicio de sus coherederos para la disminución del valor
colacionable.

VI. MEDIOS DE PRUEBA


Según sea el objeto a probar, la idoneidad del medio
empleado traerá aparejada una mayor convicción a los ojos
del juzgador.
811
Tratándose de un juicio de trámite ordinario, rige en la
materia la amplitud probatoria.
Así podrá emplearse la prueba confesional, testimonial,
informativa, periciales (en particular: contables,
caligráficas; informáticas; audiovisuales).
Cuando la donación se trate de bienes registrables y el
acto no sea controvertido, se probará de pleno derecho con
los instrumentos públicos que instituyan la adquisición y
conformen el título. Así las escrituras traslativas de
dominio; o los informes expedidos por los Registros
Públicos pertinentes.

Como quedó dicho, la sucesión de hechos precisos, graves


y concordantes pueden constituirse en medio idóneo para
acoger una demanda de colación.
Sin perjuicio de la remisión a otra parte de la obra donde se
desarrolla pormenorizadamente cada medio probatorio, nos
parece oportuno reseñar algunas bondades especiales de
cada uno de ellos en especial para el caso en estudio en este
capítulo.
Así, por ejemplo, se ha destacado la importancia de la
pericial contable en un proceso de simulación por el que se
pretendía acreditar que el coheredero —demandado en la
acción de colación— no poseía bienes suficientes que
respaldaran las adquisiciones realizadas, que encubrían una
donación de dinero del progenitor con la cual se habían
adquirido bienes cuyo valor se demandaba en dicha
acción(23) .
En ese caso la experta se basó en el estudio de las
declaraciones juradas del demandado que no condecían con
812
su argumento de empresario, a pesar de sus escasos 20
años de edad (el accionado había sido habilitado por sus
progenitores). Refirió que de la documentación presentada
no surgían ingresos suficientes para justificar los
incrementos patrimoniales del accionado, ni tampoco se
explicaban los valores asignados en las declaraciones
juradas, a un terreno y a construcciones en él realizadas, que
aparecían notablemente inferiores al costo que les asignara
el perito arquitecto designado en la causa; y aún así,
aparecían dichos importes sin un origen comprobable.
Justamente, en este proceso se hizo utilización del principio
de las cargas dinámicas de la prueba, indicando que pesaba
sobre el demandado probar el origen propio de los fondos
con el que se había realizado las adquisiciones. Ya que en
este tipo de juicios, no obstante la aplicación del principio
general de la carga de la prueba, al demandado no le basta
con la mera negación o desconocimiento de los hechos,
estando moralmente obligado a explicar la verdad de lo
acontecido en el acto y a aportar las probanzas
correspondientes para su demostración.

En este mismo caso fue valorada como prueba indiciaria,


la declaración de testigos que indicaron haber oído al
progenitor, en el marco de la empresa, decir que adquiría
acciones para su hijo; quien, como quedó revelado en la
prueba pericial contable, no poseía bienes que respaldaran
dicho poder adquisitivo.
De igual forma fue justipreciada la prueba testimonial del
arquitecto que realizó las mejoras en el bien cuya
adquisición se encontró a nombre del coheredero
demandado en la colación, quien refirió que los pagos e
indicaciones fueron realizados por el progenitor y que

813
según le habían dicho, en ese lugar iban a vivir el causante,
su esposa y el hijo (demandado).
Asimismo, resultó necesario el avalúo del perito
arquitecto, que estableció el costo de la construcción
realizada en ella y del terreno, a valores tomados al día de
la muerte del causante para determinar el valor
colacionable.
Con respecto al precio de unos rodados cuyo valor
también se solicitaba colacionar, surgió una imprecisión
resultante de la producción de la prueba ofrecida por una y
otra parte. Por un lado se aportaba la declaración
testimonial de un agente Sevel, sin más sustento que su
experiencia en el ramo, y por el otro la perito contadora que
realizó su apreciación en base a avisos clasificados, sin
contarse con la fecha de las publicaciones ni las razones
para la disparidad de valores, dado, que no se menciona la
marca ni el kilometraje de la unidad. Así, pues el juez
admitió estas cantidades como pautas orientadoras y
ejercitando las facultades acordadas por el art. 165, Cód.
Procesal Civ. y Com. de la Nación, determinó el valor
colacionable por dichos bienes.
Fueron objeto de prueba, además, el valor de ciertas
acciones de una sociedad anónima de transporte a la que
se encontraban afectados los vehículos referidos
anteriormente. Para ello se indicó que se trataba de valores
que no cotizaban en bolsa y se desconocía el precio por el
que fueron adquiridos por el demandado, puesto que no
había aportado prueba fehaciente alguna al respecto. Su
valor se estableció por la pericia contable, en base al
método de la rentabilidad esperada de todo el parque móvil
de la empresa, por estar ésta en marcha. Indicándose que

814
las acciones no podían valer menos que los vehículos que
representaban.
En otros casos podrán apreciarse como pruebas
concluyentes o indicios, cartas misivas —en tanto y en
cuanto la obtención haya sido realizada por medios lícitos sin
violar el principio constitucional de inviolabilidad de
correspondencia—; como así también pruebas informáticas
en la medida que los expertos puedan dar precisión de la
autoría y procedencia.

815
CAPÍTULO 34

ACCIONES DE COMPLEMENTO Y REDUCCIÓN

Por Anahí Vázquez


SUMARIO : I. Introducción.— II. Cuestiones relacionadas con la
prueba en estas acciones. 1. La dirección que debe tomar la
prueba en un juicio de reducción. 2. Ejercicio por vía de acción o
por vía de excepción.

I. INTRODUCCIÓN
Estas dos acciones han sido objeto de debate doctrinario,
algunos las tratan de forma diferenciada y otros,
consideran que estamos viendo la cara y contracara de una
misma acción.
La acción de complemento se encuentra enunciada en el
art. 3600 del Cód. Civil: El heredero forzoso, a quien el
testador dejase por cualquier título, menos de la legítima,
sólo podrá pedir su complemento.
En el art. 3601 se legisla en relación a la acción de
reducción, a saber: Las disposiciones testamentarias que
mengüen la legítima de los herederos forzosos, se
reducirán a solicitud de éstos, a los términos debidos.

816
La mayoría de la doctrina opina que la acción de
complemento se realiza mediante la de reducción, es el
caso de Fornieles que dice que cuando la legítima se
encuentra afectada por donaciones o legados, o lo que es
lo mismo si el causante se ha excedido en la porción
disponible, la ley concede al heredero una acción que lo
protege y que se llama acción de reducción o de
complemento de legítima(1) .
Por otro lado hay doctrina y jurisprudencia(2) que ha
considerado que la diferencia entre ellas es que la acción
de reducción, podrá ser dirigida a no herederos, mientras
que la de complemento siempre se daría entre los
sucesores del causante.
Sostenemos que la acción de reducción es "reducir" las
donaciones inoficiosas; y la de complemento busca
"completar" (integrar) la cuota, éstos son dos aspectos de
la misma situación. Es decir, se reduce lo que se completa.
A la luz de estas acciones cualquier donación puede ser
considerada inoficiosa si excede la porción disponible del
donante, siendo esto un presupuesto de la acción de
reducción.
Por consiguiente, surge la naturaleza dual de esta acción:
personal por un lado y real por otro.
Estamos frente a una acción personal en atención a que
surge de un contrato de donación y, asimismo, frente a una
acción real pues la reivindicación se realiza en especie, es
decir el heredero recupera los bienes frente a cualquier
persona que lo detente.
Es así el efecto reipersecutorio de la acción de reducción.
Al referirnos a la persona que lo detente debemos aclarar

817
que podemos estar hablando de un donatario tercero o bien
de un donatario heredero forzoso.
El régimen vigente ha considerado como bisagra el plazo
de prescripción de 10 años de recibida la liberalidad por
parte del donatario En este sentido, excediendo ese plazo
podrá disponer del bien y su adquirente, cualquiera sea su
título, se encontrará garantizado. En cambio, en caso de
existir un plazo inferior, el donatario será pausible de ser
legitimado pasivo en una acción de reducción con todos
sus efectos.
En este sentido, no hay acción idónea para obtener el
perfeccionamiento del título, ya que de conformidad con lo
dispuesto por la ley, tal extremo sólo se configurará ante el
vencimiento del plazo de prescripción de la acción
mencionada, cuyo cómputo comienza desde la muerte del
donante.
Confirma dicha postura el fallo plenario de la Cámara Civil
en el ámbito de la Capital Federal, del 11 de junio de 1912,
autos "Escarny c. Pietranera s/escrituración", en que se
decidió que la acción de reducción que se acuerda contra
el donatario que no es heredero forzoso y sus sucesores
universales o singulares, posee efectos reipersecutorios.
Dicho plenario conserva su vigencia, a pesar del transcurso
del tiempo, conforme se resolviera también en forma
plenaria, por las Salas de la Justicia en lo Civil de esta
Ciudad y hoy recepcionado por el art. 303 del Cód. de
Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación.
Lo más destacable del fallo es que le otorga a los títulos
el carácter de revocable ab initio , lo único que permite el
perfeccionamiento sino es por el mero transcurso del
tiempo.

818
II. CUESTIONES RELACIONADAS CON LA PRUEBA EN ESTAS
ACCIONES

1. La dirección que debe tomar la prueba en un juicio


de reducción
Es el heredero legitimario en quien recae la carga de probar
que su legítima ha sido violada.

En lo que respecta a la prueba que se debe producir en el


juicio contencioso en una acción de reducción; la misma
deberá estar relacionada no sólo con probar el valor de la
donación sino también en determinar todos los bienes del
sucesorio y establecer el valor de las deudas para conocer
cuál es efectivamente el patrimonio líquido de esa sucesión.
La prueba que se produzca deberá permitir que el juez en su
resolución pueda establecer el monto por el cual esa
donación afectó la legítima del heredero forzoso y la forma
que deberá hacerse la reducción. En este sentido se ha
establecido que...Cuando los reclamantes sean sucesores
intestados o testamentarios y la pretendida violación de la
legítima se produzca por donaciones a herederos forzosos o
terceros, se necesitará denunciar o inventariar todos los
bienes relictos (y las deudas, para obtener el relictum líquido)
y las donaciones inoficiosas (art. 1831). En el juicio habrá que
tasar todos esos bienes, con intervención de todos los
interesados: herederos, donatarios, legatarios. Una vez que
estén valuados los bienes, el juez tendrá que determinar, en

819
la sentencia, el monto de la legítima individual de los
reclamantes, para verificar si ordenará la reducción de las
donaciones en las proporciones necesarias para dejar a
salvo la legítima individual de los reclamantes(3) .
No existe un concepto de título. Couture considera que "es el
hecho que fundamenta jurídicamente el derecho de un sujeto
sobre una cosa".(4) Para Salvat(5) , en cambio, el vocablo
"título" se emplea en derecho para designar el acto jurídico
que ha dado nacimiento al derecho, la causa de él, como el
documento que comprueba su existencia.
El "título perfecto" en el sentido de causa o acto jurídico es
aquel que da nacimiento a un derecho, traduciéndose en la
idea de "plena eficacia jurídica"(6) . La jurisprudencia ha
definido este concepto considerando que el "título perfecto"
es el que no permite que el adquirente del bien sea
perturbado por acciones reales de terceros.

Las donaciones inoficiosas que pueden ser objeto de una


acción de reducción generan títulos imperfectos u
observables. Cierto es que la preocupación en nuestro
derecho es resguardar a los terceros adquirentes de bienes
donados. Pero tenemos que considerar que los legitimarios
perjudicados en su legítima pueden ser considerados como
terceros frente a las liberalidades del causante. De hecho
este último se encuentra en inferioridad de condiciones
considerando que los herederos forzosos ven afectada su
legítima no pudiendo evitar la donación realizada por el
causante ni la ulterior enajenación del donatario. El tercero
puede no adquirir un bien a través de un título imperfecto
(art. 2663).

820
Dentro del contexto del art. 3955 del Cód. Civil, debemos
diferenciar la situación en la que se encuentra el donatario
y el tercero.
En el primer caso el donatario puede conocer que la
donación fue realizada superando la legítima, en cambio en
el caso del tercer adquirente de buena fe esto es
técnicamente improbable. Por un lado al donatario le
convendría enajenar la cosa para evitar la pérdida del
beneficio obtenido ante la acción de reducción. Por su lado
el adquirente de buena fe deberá tomar los recaudos
necesarios para evitar que la posible acción reivindicatoria
lo perjudique, solicitando la conformidad de los herederos
de ese sucesorio. La existencia de la legítima hace de la
donación un título que no garantiza la seguridad jurídica del
negocio que se realiza.
El hecho más importante que deberá probar el legitimado
activo en la acción de reducción es la fecha cierta de la
donación para poder establecer el orden en que debe
realizarse la reducción.
Obviamente, en los casos que existan escrituras
públicas, las mismas tienen efecto erga omnes , es decir,
que con la sola presentación de las piezas instrumentales
bastará para probar las fechas en las cuales fueron
realizadas las donaciones. En cambio, si la donación está
documentada en instrumento privado, podrá ser oponible
al legitimario y a los legatarios desde que hubiese adquirido
fecha cierta de acuerdo con lo preceptuado por el art. 1035.
Si ella fue adquirida desde el día del fallecimiento del
donante (art. 1035, inc. 4º) se reducirá al mismo tiempo que
los legados y proporcionalmente con ellos.

821
Más complejo aún es el caso de las donaciones manuales,
en donde generalmente no se extiende documento alguno,
lo que torna inaplicable el art. 1035. Esto hace que le quede
al donatario la posibilidad de demostrar la fecha por todos los
medios, principalmente los papeles del difunto.
Si la donación está encubierta bajo un acto oneroso los
reclamantes tendrán que probar la simulación demostrando
que el negocio real es una donación. En ese caso, habrá que
acumular la acción de reducción y la acción de simulación.
La acción de reducción no puede ser objeto de excepción
alguna y el legitimario dispone de todos los medios de prueba
para acreditar la liberalidad. El legitimario que inicie la acción
deberá probar que los actos gratuitos del causante han
excedido la porción disponible pudiendo recurrir a todos los
medios de prueba conforme el orden público sucesorio.
"El heredero legitimario para accionar por reducción no
deberá aceptar la herencia, bastará con que pruebe su
vocación sucesoria y el fallecimiento del causante.
En suma, dentro del sistema del Código es posible que el
legitimario recoja su porción legal sin tomar el título de
heredero. Lo que importa es que reciba la legítima, por
cualquier título(art. 3600), si bien siempre libre, es decir, sin
gravamen ni condición"(7) .
Otra postura es la que sostiene que el heredero forzoso debe
estar previamente emplazado mediante la aceptación de la
herencia(8) .

822
2. Ejercicio por vía de acción o por vía de excepción

El derecho de demandar la reducción se ejercevía de


accióncuando se trata de donaciones o legados ya
entregados para recuperar la alícuota que se excedió de la
parte disponible.
En cambio cuando el heredero forzoso esté en posesión de
los bienes legados, ante la demanda de entrega de ellos por
parte del legatario, aquél se opondrá alegando que la
liberalidad excede la porción disponible, lo que autoriza a no
cumplirla. Deberá entoncesreconvenir por reduccióny
demostrar la lesión de la legítima, mediante el inventario
delrelictumy la formación de la masa de cálculo. Pero
además tendrá que solicitar una medida de no innovar para
evitar la entrega del legado, pues no basta con la invocación
del posible detrimento de la legítima(9).

823
CAPÍTULO 35

LA PRUEBA EN LA NULIDAD DEL TESTAMENTO

Por Adriana Morón


SUMARIO : I. Testamento. Concepto. Normas aplicables.— II.
Nulidad del testamento por incapacidad del testador.— III. Medios
de prueba. 1. Prueba documental. 1.1. Valor probatorio del
testamento en sí. 2. Prueba pericial médica. 3. Prueba pericial
caligráfica. 4. Prueba testimonial. 5. Presunciones. 6. Rebeldía
del demandado: Su valoración.— IV. Nulidad de testamento por
acto público fundada en la mudez del de cujus .

I. TESTAMENTO. CONCEPTO. NORMAS APLICABLES

Sabido es que el testamento es un acto escrito, celebrado


con las solemnidades de la ley, por el cual una persona
dispone de todo o parte de sus bienes para después de su
muerte. Se trata de un acto jurídico, escrito, solemne,
especial, personalísimo e indelegable, revocable, de última
voluntad, unilateral, unipersonal, claro y preciso (art. 3621
del Cód. Civil), no sujeto a condición (arts. 3608 y 3609 del
Cód. Civil), gratuito, de disposición de bienes(1) .

824
Por tratarse el testamento de un acto jurídico, se le aplican
las normas atinentes a la nulidad de los actos jurídicos y
aquellas especiales referidas a la incapacidad de testar.
Según lo establece el art. 3630 del Cód. Civil la nulidad será
total si afecta todo el contenido del instrumento o parcial si
sólo ataca determinadas disposiciones. De modo que los
testamentos serán nulos si su nulidad es manifiesta, por
ejemplo cuando es otorgado por menores de dieciocho años
(art. 3614 de la ley de fondo), y anulables cuando la nulidad
no aparece manifiesta en él.
Además será de nulidad absoluta el testamento que
adolezca de vicios de forma (art. 1044) y en el caso de
disposición testamentaria, la que impusiera un gravamen a
la legítima, por ejemplo(2) . Será relativa cuando el acto se
encuentra afectado por algún vicio del consentimiento. A su
vez, según Borda, en materia de interpretación de
testamentos, lo único que interesa es la voluntad del
causante(3) .

II. NULIDAD DEL TESTAMENTO POR INCAPACIDAD DEL


TESTADOR
Liminarmente, no resulta ocioso recordar la presunción
que contiene el art. 3616 del Cód. Civil referida a que toda
persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo
contrario. Es que según el art. 3615 de la normativa citada
para poder testar es preciso que la persona esté en su
perfecta razón. En palabras de Vidal Taquini las
disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una
voluntad libre y consciente. Es decir que el testador debe
actuar con esa facultad de discriminar con sensatez entre
825
dos conceptos que es el discernimiento; lo debe hacer con
intención, que no es otra cosa que la dirección impresa con
juicio ponderado a la voluntad para producir un hecho o un
acto; lo cual hará con libre determinación, con
independencia de toda sugestión, o sea con libertad(4) .
Cierta doctrina calificada resalta que lo importante es que
la prueba del discernimiento sea exigida y valorada con
todo rigor, discernimiento que es el mismo que se requiere
para la validez de todo acto jurídico y no requiere más que
una afinada lucidez mental(5) .
De modo que para declarar nulo un testamento por
incapacidad mental del testador no se necesita declaración
de demencia, sino demostrar que él no se encontraba en
su "completa razón" (art. 3616, Cód. Civil) en la
oportunidad en la cual se testó, siendo indiferente que la
capacidad para testar exista o no en el momento en que se
produce el fallecimiento. La carga de la prueba recae sobre
quien alega tal falta de razón puesto que el demandante es
quien afirma y porque, además, afirma un hecho contrario
a la naturaleza, desde que el hombre es, en general, sano
de espíritu, y la demencia es una excepción. Es por ello que
la prueba debe ser categórica, decisiva y contundente(6) .
Así, quien introduce una pretensión nulificadora debe
destruir la presunción legal de capacidad de que goza el
testador, pudiendo recurrirse a tales fines a cualquier tipo
de prueba, inclusive testimonial y de presunciones(7) .
En palabras de Lafaille, se debe acreditar el carácter
habitual de dicho estado, lo notorio del mismo y una
proximidad relativa respecto a la fecha en que se otorgaron
las últimas disposiciones(8) .
En este sentido afirma el Sr. Fiscal de Cámara Carlos R.
Sanz citando a Borda, Fornieles y a Fassi en autos
826
caratulados Uveda de Robledo, Epifanía c. Kodama, María
s/nulidad de testamento que quedan comprendidos en la
norma analizada, además de los dementes, todos aquéllos
cuyo espíritu se encuentra perturbado y oscurecido por
distintas causas, como la embriaguez, el abuso de drogas,
ciertas enfermedades o la vejez. Tal amplitud de conceptos
permite al juzgador actuar con criterio elástico a efectos de
determinar, con la mayor seguridad posible, el estado
mental y físico del testador a la época de otorgar el acto en
cuestión. Al respecto, se ha sostenido que la enfermedad a
una edad avanzada no impide testar válidamente(9) .
En suma, se trata de acreditar que el causante se
encontraba disminuido en sus facultades mentales en la
oportunidad en que redactó el testamento, ya que ninguna
relevancia tiene lo acontecido con anterioridad y tampoco
al momento del deceso del testador, siendo el juez que
goza de una gran libertad de apreciación, el único
habilitado para determinar a la postre si hubo perfecta
razón del testador. En razón de la dificultad de aportar
prueba tendiente a acreditar que el de cujus carecía de
completa razón en la oportunidad en que se otorgó el
testamento, la jurisprudencia con acierto ha sostenido que
parece indudable que ante la imposibilidad habitual de
poder contar con una prueba tan apropiada, se admita la
acreditación de la falta de capacidad en época próxima al
momento en el cual se testa(10) .
A su vez, tiene dicho la jurisprudencia que la "perfecta
razón" no debe considerarse en abstracto, tomando en
comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto,
esto es, referida a las falencias naturales y aptitudes del
propio sujeto disponente. No debe buscarse una suerte de
perfección ideal, se trata de investigar acerca de si el
827
testador se hallaba en condiciones de expresar el querer y
entender propio de su personalidad, mientras que no se
traspongan los límites de su normalidad(11) . También se
sostuvo en dicho fallo que la prueba que debe producir
quien impugna la validez de un testamento necesita ser
decisiva, seria, fehaciente con el fin de destruir la
presunción de capacidad que goza el testador, y así, avalar
su pretensión, porque el poder de la inteligencia puede
hallarse quebrantado por una enfermedad física sin
encontrarse por ello, en principio, comprometida la
capacidad testamentaria del disponente. Por supuesto,
esta circunstancia no exime a la contraria de demostrar la
inexistencia de la falta de plena razón y, en caso de duda,
la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez(12) . De lo
expuesto se desprende la aplicación del principio favor
testamenti o de conservación del acto jurídico en el fallo
citado que tiene como norte el claro propósito del legislador
consistente en proteger la libertad de disposición del
testador.

III. MEDIOS DE PRUEBA


En primer lugar, cabe recordar que los diversos medios
de prueba arrimados al proceso no configuran
compartimientos estancos. De modo que no cabe examinar
ninguno sin hacer incursiones en los demás y cada uno de
ellos reposa en mayor o menor medida sobre los otros.
Unos y otros aparecen finalmente como los elementos de
un conjunto, que será el que dará la prueba sintética y
definitiva sobre la que podrá apoyarse la reconstrucción de
los hechos... lo que cuenta, es el resultado global y la
valoración de la prueba sería incompleta si no recayese
828
también sobre las relaciones entre las pruebas, pues a
menudo la conclusión nace de ellas(13) .
Habida cuenta de que se pretende probar hechos se
admiten todos los medios de prueba incluso las
presunciones.

1. Prueba documental

Son útiles la correspondencia, cuentas y el otorgamiento de


actos jurídicos varios en que haya intervenido el testador.

1.1. Valor probatorio del testamento en sí


Las cláusulas incoherentes contenidas en el testamento
brindan una pauta importante a los fines de evaluar la
capacidad del testador. En suma, según Fornieles "la
prueba más importante consiste en la rectitud y buen
sentido de las disposiciones. Si se hallan bien concertadas
y responden a las afecciones presuntas del testador,
bastan para decidir la duda a favor de la capacidad"(14) . De
modo que si las disposiciones testamentarias guardan
coherencia puede descartarse prima facie la carencia de
discernimiento atribuida al testador. En este sentido, la
jurisprudencia ha resuelto siguiendo doctrina especializada
en la materia, que si del acto mismo, por la inserción de
cláusulas disparatadas o la existencia de
contraprestaciones ridículas, se evidencia la notoria
alienación en ese "instante", es el acto mismo que lleva
829
ínsito el vicio que propende a su anulación(15) . También se
ha sostenido que la razonabilidad de las cláusulas
testamentarias debe privar sobre las otras cuestiones,
dado que la perfecta razón se halla reflejada en ellas, y
éstas están referidas al momento preciso del otorgamiento
del acto(16) . Siguiendo la misma línea de pensamiento se
ha dicho que si las disposiciones testamentarias están bien
concertadas, y responden a las afecciones presuntas del
testador, constituyen la prueba corroborante de la
presunción de perfecta razón(17) .

2. Prueba pericial médica


Las circunstancias apuntadas ut supra pueden ser
demostradas, entre otras, mediante prueba pericial médica,
debiendo tenerse en cuenta que cuando "se produce
después de la muerte del testador, pierde mucho de su
valor —que en vida de éste resulta de gran importancia—
pero el mismo es relativo en razón de fundarse aquél sobre
una base meramente deductiva conjetural"(18) . Afirma
Solari que "el valor de la pericia médica post mortem ha
sido relativizada, de conformidad a una corriente
interpretativa. Sobre el particular Fornieles ha sostenido
que la prueba pericial realizada una vez fallecido el
causante tiene un aire de conjetura. En efecto, a su
entender, el médico interviene de dos maneras: a) como
testigo, cuando ha asistido en vida al paciente, en cuyo
caso se halla habilitado para expedirse con conocimiento
directo; y b) como experto, para informar sobre las
condiciones mentales de una persona desaparecida que no
ha podido someter a examen. En este último caso su
opinión tiene un aire de una conjetura"(19) . Por nuestra
830
parte, concordamos con Medina quien asevera que resulta
decisiva en materia de pruebas para la valoración judicial
de los hechos y de las conductas humanas, la opinión de
los médicos, aunque ella se manifieste por vía del
testimonio, si éste tiene por objeto certificar acerca del
estado de salud física o mental de una persona,
especialmente cuando dicho testimonio emana del médico
que examinó, atendió al causante(20) . No obstante ello,
cuadra poner de relieve que por tratarse de una pericia
médica realizada post mortem , los jueces deben apreciarla
con carácter restrictivo(21) , máxime cuando ante la duda,
ha de estarse por la validez del testamento. En la
pericia post mortem el experto debe interpretar la historia
clínica y la demás prueba producida en el juicio. El
propósito es ilustrar al juez sobre el significado de la
conducta del causante desde el punto de vista psiquiátrico,
reconstruyéndola de acuerdo con los hechos que se hayan
acreditado en el proceso, o hayan reconocido las partes;
ese esclarecimiento técnico de hecho, que para el profano
puede resultar sin importancia y que el juez no habría
podido apreciar en todo su valor, tiene indudable poder de
convicción(22) .
En lo que concierne a la declaración del médico psiquiatra
que atendió en vida al causante la jurisprudencia le asigna
mayor relevancia que a la prueba pericial médica post
mortem . Se ha sostenido que "debe prevalecer el
testimonio del médico que atendió en vida al enfermo por
sobre las opiniones del perito de autos, que no lo conoció
y se limitó a expresar algunas conjeturas y posibilidades
adversas a la lucidez de aquél"(23) . También se ha dicho
que la declaración del médico que atendió al causante
resulta de indudable importancia en la indagación póstuma

831
de su salud mental(24) . Pero carece del mismo peso de
convicción (respecto del testimonio de un testigo calificado)
una certificación médica expedida por una profesional que
tuvo conocimiento esporádico de la testadora; una
constatación visual de la paciente no es un estudio médico
apto para llegar a conclusiones terminantes(25) .

3. Prueba pericial caligráfica


En primer lugar hemos de señalar que aun cuando el
testamento ológrafo haya sido protocolizado, nada obsta su
ulterior impugnación en un juicio ordinario.
Por otra parte, el hecho de que el testamento ológrafo
requiera ser manuscrito completamente por el testador
"sirve para establecer la autenticidad del acto, facilitando la
prueba caligráfica si se adujera su falsedad. El cotejo de
letras extendido a todo el documento resulta más ilustrativo
que reducido a la firma. Ayuda a determinar la perfecta
razón del testador en el momento de testar. El trazo de las
letras, la alineación de los renglones, etc., servirán para
inducir si el testador gozara, en el momento de testar del
discernimiento habitual"(26) .
Tiene dicho la jurisprudencia que la prueba caligráfica es
esencial para comprobar la autenticidad de la firma,
pudiéndose prescindir de ella solamente cuando se
carezca de material idóneo indubitado(27). Es
convenienteque se arrimen a la causa documentos
contemporáneos a la fecha del instrumento cuestionado
puesto que cuando se trata de documentos antiguos es
dificultoso establecer parámetros objetivos teniendo en

832
cuenta que durante el transcurso de la vida solemos variar
la letra manuscrita o la firma.
No obstante ello, la jurisprudencia sostiene que los
resultados de esta prueba deben ser severamente
juzgados pues una dolencia momentánea, un cansancio
físico pasajero, la edad, pueden acarrear modificaciones
que no sean sin embargo expresivas de unapérdida de
perfecta ra zón(28) . En este sentido se ha sostenido que a
los fines de determinar el estado mental del testador, la
pericia caligráfica sólo tiene un valor meramente
coadyuvante; para aquilatarla debidamente su valoración
debe ser sometida a peritos médicos(29) .

4. Prueba testimonial
Cuando se impugna un testamento, la prueba de testigos
es apreciada en forma muy rigurosa sobre todo cuando hay
flagrantes contradicciones entre ellos. Es que se trata de
evitar que la nulidad se base en testigos de complacencia.
Empero, entendió la sala G que "las pequeñas divergencias
entre los dichos de los testigos no alcanza para quitarles
fuerza de convicción a la luz de la sana crítica, tal como lo
permite y dispone la norma del art. 456 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil en vigencia (libre N° 137.289, del
9/11/1994)".
Sentado ello, es dable señalar que el escribano y los
testigos pueden aportar al proceso datos esclarecedores
que permita conocer el estado mental del de cujus al
momento de testar cuando se trata de un testamento por
acto público o de un testamento cerrado pese a que no
pueden contradecir, variar ni alterar el contenido de él, si

833
no alegasen que testificaron el acto por dolo o violencia que
se les hizo (art. 992)(30) .
Por lo demás, no es obligación del escribano comprobar
el estado mental del disponente, circunscribiéndose su
actuación a la sustancia del acto y a las solemnidades
prescriptas (ver nota art. 3616 de la ley de fondo). Al
respecto se ha sostenido que aunque el escribano haya
expresado que el testador, según su parecer, se
encontraba en pleno uso y goce de sus facultades
mentales, tal atestación es inocua porque aquellos no
tienen por misión comprobar el estado mental del causante,
el cual puede ser rebatido por cualquier medio de
prueba(31) . Sin embargo, el testimonio del fedatario resulta
valioso si éste se encuentra corroborado por las
declaraciones de otros testigos.

Prescribe el art. 3657 que el escribano debe, bajo pena de


nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga,
su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad.
Recuérdese que la exigencia de testigos no sólo da cuenta
de la regularidad del acto sino también que la voluntad del
testador no se encuentra viciada. Además, deberá constar
en el mentado instrumento si el causante ha hecho el
testamento, o si sólo ha recibido por escrito sus
disposiciones. Asevera Fassi que estas dos últimas
exigencias son superfluas, pues concierne a la etapa de
preparación del acto la cual queda cubierta con la lectura de
la escritura al testador en presencia de los testigos(32) .

5. Presunciones
834
Las presunciones son válidas para apreciar la falta de
discernimiento del causante, v.gr. la incoherencia de las
cláusulas testamentarias pero en ciertas circunstancias
pueden sustraerle eficacia a otras pruebas.
La jurisprudencia ha resuelto que es índice notorio y público
de la falta de aptitud mental para dirigirse y administrar sus
cosas, el aspecto del desinterés por el mundo exterior,
expresado por medio del abandono personal y habitacional
del causante, lo cual se evidencia en forma más que
elocuente por la gran cantidad de pulgas que invadían su
humanidad y morada(33) .
Calificada doctrina asevera que aunque la prueba acerca de
la incapacidad del otorgante resulte difícil, la jurisprudencia
ha aceptado ciertos atenuantes pero, siempre, siendo
necesario que las presunciones alcancen el grado de
certeza(34) .

6. Rebeldía del demandado: Su valoración

Sostiene la jurisprudencia que "es improcedente declarar la


nulidad del testamento cuestionado, pues si bien el silencio
del emplazado puede estimarse como un reconocimiento de
los hechos relatados en la demanda, de la pericia caligráfica
y los testimonios prestados surge que el instrumento reúne
todos los recaudos exigidos por el art. 3639 del Cód. Civil
para ser considerado un testamento ológrafo válido"(35) .
Consideramos ésta la solución acertada puesto que la

835
rebeldía, por sí sola, es insuficiente para atacar la validez del
testamento. Ello en razón de que la incontestación de la
demanda genera la presunción de veracidad de los hechos
pertinentes y lícitos que se invocan en el escrito introductorio
de la instancia. De ahí que por vía de disposiciones como las
de los arts. 59, 60 y 356 inc. 1º del Cód. Procesal, puede
darse a aquél por reconocidos los hechos que expresamente
han sido afirmados en términos claros y precisos en el escrito
liminar(36) . Es que las normas legales citadas constituyen la
regulación procesal específica de la normativa sustancial
contenida en el art. 919 del Cód. Civil, según la cual el
silencio debe considerarse como manifestación de voluntad
cuando hay obligación de expedirse impuesta por la ley(37) .
La sanción que consiste en tenerle por reconocidos los
hechos sostenidos por el actor, debe concordar con las
demás circunstancias del caso reflejadas en las constancias
de la causa(38) .

IV. NULIDAD DE TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO


FUNDADA EN LA MUDEZ DEL DE CUJUS

Reza el art. 3651 del Cód. Civil que "El sordo, el mudo y el
sordomudo, no pueden testar por acto público". El
fundamento de esta incapacidad especial para testar reside
en el Derecho francés que exige que el causante dicte el
testamento al notario en presencia de testigos. Empero, hete
aquí que nuestro ordenamiento jurídico se halla en virtual
contradicción con el art. 3656 que dispone que el testador

836
puede dictar el testamento al escribano, o dárselo ya escrito,
o sólo darle por escrito las disposiciones que debe contener
para que las redacte en forma ordinaria. En la nota a la citada
norma Vélez explica las razones por las cuales se aparta del
Código Napoleón. De modo que es necesario recurrir a una
interpretación sistemática de la ley de fondo teniendo en
cuenta que si bien la garantía de igualdad no impide que el
legislador contemple en formas distintas situaciones o
relaciones jurídicas consideradas diferentes, la
discriminación debe obedecer a un criterio objetivo y de
razonabilidad, sin que medie arbitrariedad.
Bidart Campos afirma que la razonabilidad es la pauta para
ponderar la medida de la igualdad. Por lo tanto, puede el
legislador crear categorías que irroguen trato diferente entre
los habitantes, a condición de que el criterio empleado para
discriminar sea razonable. La prohibición contenida en el
art. 3651 carece de razonabilidad puesto que viola el
principio de igualdad ante la ley al establecer una limitación
ilógica para testar para personas con capacidades
diferentes. De modo que no se requiere un mayor esfuerzo
de reflexión para advertir que la norma en cuestión es
discriminatoria y, por ende, inconstitucional, debiendo en un
futuro ser objeto de una reforma.

837
CAPÍTULO 36

LA PRUEBA EN EL PROCESO DE IMPUGNACIÓN


Y NULIDAD DE TESTAMENTO

Por María Josefina Olivera, Juan Ignacio I. Cairoli y


Bárbara Rastellino
SUMARIO : I. Nociones liminares.— II. Nulidad del testamento y
de las disposiciones testamentarias. 1. Testamento y
disposiciones testamentarias nulas y anulables. 2. Nulidad parcial
y nulidad total. 3. Nulidad absoluta y relativa del testamento o de
las disposiciones testamentarias. 4. Juez competente. 5. Proceso
Aplicable. 6. Nulidad de testamento. Ausencia de suspensión del
proceso sucesorio en trámite. 7. Acción. Excepción.— III. Vicios
de la voluntad. 1. Error. 2. Dolo. 3. Violencia. 4. Simulación.— IV.
Legitimación. 1. Legitimación activa en la acción de impugnación
de testamento. 2. Legitimación pasiva.— V. La prueba. Falsedad
material e ideológica.— VI. Análisis de los medios probatorios en
el proceso de impugnación de testamento. 1. Prueba pericial.
Aspectos generales. 2. Prueba pericial caligráfica. 3. Pericial
médica "post mortem". 4. Prueba indirecta. Presunciones e
indicios. 5. Prueba documental. 6. Prueba testimonial. 6.1.
Valoración de la prueba testimonial en los procesos de nulidad de
testamento por falta de perfecta razón.— VII. Valoración de la
prueba por el juzgador. 1. Carga de la prueba. 2. Sano Juicio.
Perfecta razón.— VIII. Estado habitual y notorio de demencia.—
IX. Medidas cautelares en el proceso de impugnación de
testamento.

838
I. NOCIONES LIMINARES

En términos generales se dice que un testamento, o


cualquiera de sus disposiciones, es ineficaz, cuando no
produce sus efectos propios. Pero la noción genérica de
ineficacia se especifica con los conceptos de nulidad,
revocación y caducidad , aplicables en relación al testamento
como acto jurídico mortis causa(1) .
De estas tres nociones, haremos hincapié en el presente
desarrollo en la de nulidad del testamento, y en cuanto a este
tópico importa, en los medios probatorios que permiten
predicar la ineficacia de tal acto jurídico en razón de vicios o
defectos constitutivos, que atañen a sus presupuestos o a
una de sus disposiciones. Se trata de vicios sustanciales de
legalidad, que pueden recaer sobre los sujetos —testador o
beneficiarios de las disposiciones del testamento—, el objeto
y la forma, ello toda vez que el testamento constituye un acto
jurídico formal de solemnidad absoluta.

II. NULIDAD DEL TESTAMENTO Y DE LAS DISPOSICIONES


TESTAMENTARIAS
La nulidad según la concepción clásica es una sanción
legal que priva de sus efectos propios a un acto jurídico, en
virtud de una causa existente en el momento de la
celebración(2) .

839
La nulidad del testamento y de las disposiciones
testamentarias no está sistematizada en el Código Civil. No
obstante esta carencia, al ser el testamento un acto
jurídico, corresponde aplicar las normas generales (arts.
1037 y ss. del Cód. Civil) armonizándolas con las
especiales que regulan la materia testamentaria.
Corresponde entonces distinguir entre testamento y
disposiciones testamentarias nulas y anulables, nulidad
total o parcial, y nulidad absoluta y relativa.

1. Testamento y disposiciones testamentarias nulas y


anulables
Nuestro Código no define los conceptos de nulidad y
anulabilidad, de actos nulos y anulables, de manera que
desde la doctrina se ha comparado a unos y otros, para
extraer de esa confrontación el criterio adecuado de
distinción, pudiéndose decir que ambos actos nulos y
anulables pueden tener ese carácter por fallas referentes
al sujeto, al objeto o a la forma del acto jurídico.

Así, el testamento es nulo si adolece de nulidad manifiesta o


patente y el testamento anulable es en cambio, el que
adolece de nulidad no manifiesta o latente. Esta
diferenciación es la que da origen en nuestro sistema legal
como en el de Freitas —a quien ha seguido el codificador en
varios aspectos de la teoría de las nulidades—, a la
clasificación de nulidades manifiestas o no manifiestas o
dependientes de juzgamiento(3) .

840
Lo que interesa para distinguir el testamento nulo del
anulable es la innecesariedad, en el primer supuesto del
juzgamiento de la nulidad (art. 1038 del Cód. Civil), en tanto
que en el segundo, la declaración de nulidad tiene lugar
previa investigación por el juez acerca de la existencia de
defectos, y las consecuencias de esa nulidad trascenderán a
partir de la declaración. Mientras ésta no se produzca el
testamento se considerará válido. Ejemplo de testamento
anulable sería aquel otorgado por acto público en el que se
hubiera firmado a ruego y más tarde se demostrara que el
testador sabía firmar, aunque había manifestado lo
contrario(4) .

2. Nulidad parcial y nulidad total

Esta clasificación de las nulidades se refiere a la extensión


de la sanción de nulidad, respecto del contenido del acto.
Para que pueda funcionar la nulidad parcial, se requiere que
el contenido del acto sea susceptible de división sin que se
destruya la esencia del conjunto. Si bien la norma general en
cuanto al punto emana del art. 1039 del Cód. Civil, la norma
específica está en el art. 3630 del referido ordenamiento en
cuanto establece "La nulidad de un testamento por vicio en
sus formas, causa la nulidad de todas las disposiciones que
contiene; pero si se han llenado las formas, la nulidad de la
institución de herederos por cualquier causa que fuere, no
anula sus otras disposiciones".

841
3. Nulidad absoluta y relativa del testamento o de las
disposiciones testamentarias

La nulidad absoluta se distingue de la nulidad relativa por el


mayor rigor de la sanción legal de invalidez, calidad que a su
turno depende de que el acto afectado entre o no en conflicto
con el orden público o las buenas costumbres. El acto
contrario al orden público o a las buenas costumbres adolece
de nulidad absoluta, es decir, sufre todo el peso de la sanción
legal. En cambio el acto nulo o anulable que no afecta al
orden público ni a las buenas costumbres, sólo es pasible de
una nulidad relativa establecida para la protección de un
interés particular. Así será de nulidad absoluta el testamento
que adolezca de vicios de forma (art. 1044 del Cód. Civil) y
en el caso de disposición testamentaria, la que impusiera un
gravamen a la legítima. En cambio, la nulidad será relativa
cuando el testamento o la disposición testamentaria hubieran
sido redactados mediante un vicio de la voluntad del
testador(5) .

4. Juez competente

La acción de impugnación de testamento debe tramitar de


conformidad con lo normado por el art. 3284 inc. 3° del Cód.
Civil, ante el Juez que interviene en el proceso sucesorio.
Sea que se trate de un testamento ológrafo o de un
testamento por acto público o cerrado.

842
5. Proceso aplicable

Entendemos, junto a la doctrina mayoritaria, que el tipo de


proceso que corresponde imprimirle a esta acción resulta ser
el ordinario, porque justamente es el que permite un mayor y
más amplio debate. Pero ello, sin desconocer que existe
cierta jurisprudencia que ha admitido la vía incidental
mediando acuerdo de partes(6) .
Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar que cualquier tipo
de objeción que pudiere alegarse respecto al trámite seguido
en el proceso testamentario y que pudiere llegar a oponerse
frente al acto de protocolización del testamento ológrafo,
tramitará por vía incidental y no podrá ser fundamento de una
acción ordinaria de impugnación de testamento, tal como se
desprende de lo normado por el art. 706 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación en cuanto señala Si
reconocida la letra y la firma del testador por los testigos, se
formularen objeciones sobre el incumplimiento de las
formalidades prescriptas, o reclamos que no se refieran a la
validez del testamento, la cuestión se sustanciará por el
trámite de los incidentes . Puntualmente cabe referir aquí
cuestiones relativas a la falta de notificación de los herederos
conocidos, la falta de idoneidad de los testigos citados a
reconocer la firma y la letra del testador, la omisión en el
interrogatorio que habrá de formularse por las generales de
la ley, la ausencia de razón o justificación en los dichos de
los testigos, etc., que como se ve, resultan ser sólo
cuestiones formales que como tales no habilitan la vía
ordinaria que se persigue a los efectos de restarle efectos a
un testamento.

843
Jurisprudencia. Trámite que corresponde imprimir al
proceso de impugnación de testamento

A "Corresponde desestimar la pericia caligráfica solicitada en


una sucesión testamentaria pues el trámite excede el marco
de la sucesión, ya que el reclamo sobre la validez del
testamento va más allá de la vía incidental, debiendo en su
caso plantearse por vía de acción en un juicio ordinario"(7) .

6. Nulidad de testamento. Ausencia de suspensión del


proceso sucesorio en trámite

El juicio por nulidad de testamento no paraliza ni suspende


el proceso sucesorio ab intestato , ni el testamentario, ello sin
perjuicio de las medidas cautelares que pudieren adoptarse.
Así se ha dicho que procede declarar la validez del
testamento debidamente protocolizado sin que sea
necesario esperar a la resolución de las cuestiones sobre
nulidad del testamento que se hayan iniciado(8) .

7. Acción. Excepción

844
La impugnación judicial del testamento puede ser opuesta
por vía de acción o de excepción. Ocurre lo primero cuando
el impugnante toma la iniciativa de requerir la declaración
judicial de nulidad; la excepción es deducida a modo de
defensa, cuando la contraria exige el cumplimiento del
testamento. Lo expuesto deriva de lo normado por el
art. 1058 bis del Cód. Civil, que establece "La nulidad o
anulabilidad sea absoluta o relativa, puede oponerse por vía
de acción o por vía de excepción".

III. VICIOS DE LA VOLUNTAD

El testamento como acto jurídico para ser eficaz debe ser


realizado voluntariamente, ello es con discernimiento,
intención y libertad. Este instrumento en su totalidad o en
algunas de sus cláusulas, resulta ser susceptible de ser
atacado de nulidad frente a la existencia de alguno de los
vicios del consentimiento o por simulación (arts.
954, 1039 y 1054 del Cód. Civil). Es válido referir aquí el
error, el dolo como captación y sugestión y la violencia. La
voluntad que se pone en juego cuando hablamos de
testamento, es el conocimiento de la voluntad real por una
manifestación escrita, voluntad que no puede ser confirmada
ni ratificada por su autor. De ahí la importancia en su
interpretación, ya que de ella nacerán derechos y
obligaciones.

1. Error
845
El vicio de error puede configurarse en diferentes casos,
podrá recaer sobre la naturaleza del acto (art. 924 del Cód.
Civil), la persona (art. 925 del Cód. Civil), la causa principal
(art. 926 del Cód. Civil) o su objeto (art. 927 del Cód. Civil).
Puede tratarse o no de un error esencial (art. 928 del Cód.
Civil) y no será invocable si el error proviene de negligencia
culpable del autor del acto (art. 929 del Cód. Civil). Nos
referimos aquí a la afectación de uno de los elementos que
presupone el acto jurídico voluntario, sujeto, objeto y causa.
La doctrina entiende que el art. 3832 del Cód. Civil
comprende todos los supuestos enumerados ut supra .
Habrá error sobre la naturaleza del acto en materia
testamentaria si se prueba que quien redactó el testamento
que pretende hacerse valer como tal entendía que sólo era
una simple carta; o cuando entendiendo que se trataba de un
testamento instituyó un heredero pretendiendo sólo afectar
un legado.
El error en la persona puede estar dado por la identidad o
individualidad física del sucesor o también en los supuestos
en que la institución revela alguna cualidad esencial tenida
en cuenta por el testador.
El error sobre la causa principal de la institución podrá
comprender tanto el error "incorpore" como el error
"insubstantia". En el primer caso, constituye error en el objeto
sobre el que versare la institución, en su individualidad,
trátese de una cosa o de un hecho a cargo de un tercero.
Puede ocurrir que el testador legue una cosa que cree que le
pertenece pero que es propiedad de un tercero.

846
El error en la individualización del objeto de la disposición se
configura como consecuencia de errores de expresión o
errores de pluma que son susceptibles de rectificación y está
contemplado en el art. 3764 del Cód. Civil.
Se podrá recurrir a pruebas extrañas al testamento en
cuestión para establecer si medió error de expresión si de
esas pruebas resulta claramente cuál es el objeto de
disposición.

2. Dolo

La figura del dolo se encuentra contemplada en el art. 931


del Cód. Civil. En materia testamentaria se configura cuando
se induce a alguien, cuando se hace incurrir en error al
testador, pero este error es obra de personas interesadas en
perturbar el cabal conocimiento de las circunstancias que
deben dirigir espontáneamente la voluntad en el acto de
testar. El error en que incurre el testador no es espontáneo
sino consecuencia del accionar de otra persona.
Si bien la doctrina no es unánime en cuanto a este punto,
podemos distinguir dos tipos de dolo: captación de voluntad
o de sugestión. En el primer caso, estamos frente a una
situación en la cual una persona finge afecto, presta
cuidados con el propósito de lograr del testador una
institución a su favor. Con el mismo propósito, la sugestión
se configura en torcer la voluntad del testador, influyendo
sobre su ánimo o sus sentimientos, por medio de
insinuaciones, afirmaciones maliciosas, noticias falsas de
modo tal que se logre tergiversar la realidad.
847
En materia de prueba es muy difícil distinguir cuándo existen
maniobras de captación o cuándo estamos en presencia de
actos sinceros de amistad, afecto, razón por la cual existe
por parte de la jurisprudencia un criterio restrictivo para
considerar su configuración. Sólo en situaciones en donde
las maniobras de captación son graves puede anularse el
testamento o la institución en él contenida. Así el dolo podría
probarse a través de la demostración de que se ha llegado a
la redacción del testamento como consecuencia de
maniobras o acciones falaces, como calumnias contra la
familia, intercepción de correspondencia, alejamiento de
parientes, etc. Además de la gravedad del dolo, las
maniobras deben haber sido determinantes para que el
testador redactara su testamento o revocara el anterior. Ello
exige analizar la idoneidad del artificio o maquinación
empleados para inducir al testador a su actitud, de modo que,
de no mediar aquéllos, no habría testado como lo hizo o no
habría revocado su testamento anterior.
Ahora bien, sin lugar a dudas el dolo provocado por
maniobras de captación debe ser tratado y considerado con
la sensibilidad que corresponde. El dolo resulta muy difícil de
probar porque, cuando existe, por regla general se produce
de tal forma que sólo pueden acreditarlo el testador ya
fallecido y el beneficiario. Para determinar si el dolo tiene las
características exigidas por el art. 932 del Cód. Civil, deben
considerarse las condiciones personales de la víctima,
porque difiere el dolo sobre una persona paisana y de escasa
ilustración que sobre un profesional, o el dolo sobre una
persona sana que sobre un enfermo.

848
Jurisprudencia

Prueba del dolo

A Para anular un testamento que ha sido otorgado mediando


dolo se requiere la prueba de la existencia de la labor dolosa
tendiente a provocar un estado de ánimo del testador sin el
cual no hubiera dictado su liberalidad, con la finalidad de
obtener el fin propuesto de ser consignados como exclusivos
beneficiarios en el testamento" (CNCiv., sala F, 15/7/1998,
"G., A. A. c. H. de B., O. F. y otros", LA LEY, 2000-B, 375).
A "Desde otra perspectiva y aun cuando la captación de
voluntad no se encuentra específicamente legislada en
nuestro ordenamiento civil, se ha interpretado que aquélla
determina la nulidad del testamento cuando supone dolo, en
los términos del art. 931 del Cód. Civil, y consiste en hechos
graves y determinantes de la voluntad del testador. De tal
manera, se la ha admitido cuando se han torcido los deseos
del otorgante mediante maniobras o practicas artificiosas que
han llevado a este a engaño, sin el cual no hubiera dispuesto
de sus bienes en la forma que lo hizo" (CNCiv., sala F, ED,
187-202; íd, sala G, c. 286-408 del 27/6/1983; íd. C. 10.523
del 24/7/1985).
A "La captación de la voluntad no constituye una causal
autónoma de anulación del testamento sino que se trata de
una forma especial que adquiere el dolo en esta materia, y,
por tanto, debe reunir los requisitos contenidos en los arts.
931 y 932, Cód. Civil. Por lo tanto, la prueba del mismo
incumbe a la parte que invoca la conducta dolosa" (CNCiv.,

849
sala C, 24/6/1999, "C., J. C. c. C. J. M. y otros", ED, 187-202.
En igual sentido, CNCiv., sala K, 20/4/1998, "C., P. c. C. F.,
C.", ED, 181-825, 108-SJ; Juzg. Nac. Civ., Nº 11, 24/6/1994,
"U. de R., E. c. K., M.", ED, 164-558).
A "La prueba que debe producir quien demanda la nulidad
del testamento debe ser categórica, seria, decisiva,
contundente (conf. CNCiv., sala C, LA LEY, 118-353; íd.
sala D, LA LEY, 116-30; ídem íd.; ED, 42-663; íd., sala F, ED,
47-151), pues de lo contrario la duda debe resolverse a favor
de la validez del acto (conf. CNCiv., sala A, LA LEY, 71-341;
íd; sala D, c. 285.009 del 15/2/1983; íd. sala E, ED, 69-244;
íd. sala G, c. 10.523 del 24/7/1985).

Prueba médica

A "En materia de nulidad de testamento por causas de


sugestión o captación, los informes médicos por más útiles
que se consideren, no constituyen por sí solos el único
elemento de juicio. Ello así, un dictamen de tal naturaleza
emitido sobre las facultades mentales de una persona
fallecida que no ha sido examinada por los expertos posee
escasa significación, y relativo valor" (CCiv. y Com. San
Isidro, sala 1ª, 8/6/1993, "R. de M. v. R. de K., E.", JA, 1994-
III-247, ED, 153-495).

3. Violencia

850
La violencia como vicio de la voluntad emana de lo normado
por el art. 936 del Cód. Civil, en cuanto lesiona la libertad del
testador, su acto voluntario. El vicio se configura en la medida
en que el testador otorga un testamento obligado por una
persona que ejerce sobre él fuerza que resulta ser irresistible
o que lo intimidó con injustas amenazas o un temor fundado
de sufrir un mal inminente y grave. La violencia física se
configura en violencia actual, mientras que la intimidación o
temor se refiere a un mal inminente futuro.
Podríamos decir que este tipo de vicio de voluntad es difícil
que se configure en aquellos testamentos en los que
interviene un escribano público, es decir, en el testamento
cerrado y por acto público. Es que por la naturaleza del
testamento, acto jurídico unilateral esencialmente revocable,
la violencia física no se configuraría para provocar la nulidad
del acto salvo que pudiera probarse que ésta duró hasta la
muerte, pero en cambio sí podría configurarse la existencia
de presión psíquica o intimidación. En estos últimos casos
debe tenerse en cuenta la personalidad del testador, en
relación a su edad, sexo, estado de salud y demás
circunstancias a fin de juzgar si el acto o los actos de
violencia fueron idóneos para torcer su verdadera voluntad.

Jurisprudencia

A "La amenaza es notable si el temor es de tal naturaleza


que impresione a una persona normal, es decir que no se
trate de un héroe ni de un pusilánime" (CNCiv., sala A,
20/8/1974, ED, 58-327).

851
4. Simulación

La simulación en materia testamentaria, sólo podrá tener


lugar cuando se ha producido una interposición de personas,
es decir, que el que aparece como beneficiario de una
disposición no es el verdadero destinatario del bien, o
cuando se recurre a ello para eludir una posible incapacidad
para recibir por testamento. En la medida en que la
simulación puede ser probada siguiendo las reglas generales
del Código Civil en esta materia, la acción será admisible, ya
que no hay norma alguna que impida su aplicación respecto
al testamento. La intención en este ámbito es encubrir al
verdadero destinatario de la institución y para ello el causante
nombra un tercero para que luego éste transfiera los bienes
recibidos a quien resulta el verdadero destinatario. Así
existirá simulación ilícita, cuando a través de ella se quiere
beneficiar a un incapaz, se tiene por objeto una violación a la
ley, se trata entonces de una institución anulable. No
debemos dejar de señalar lo que establece el art. 3741 del
Cód. Civil "son reputadas personas interpuestas el padre y la
madre, los hijos y descendientes, y el cónyuge de la persona
incapaz". Ello quiere decir que si el testador instituye a
cualquiera de ellos, existe una presunción legal de que quien
resulta instituido no es, el verdadero destinatario de la
institución, sino el incapaz. La razón de la presunción referida
surge de la nota del artículo citado "las afecciones que unen
a los ascendientes con los descendientes, al esposo con la
esposa, hacen que sus intereses sean comunes, y por esto
la ley presume que lo que se ha dado al esposo o esposa, al
padre y a los descendientes de una persona incapaz, se
852
juzga dado al incapaz mismo". La discusión deviene de
interpretar esa presunción legal como iuris et de iure o, si
admite prueba en contrario. Borda sostiene que sin perjuicio
de que toda incapacidad debe interpretarse con alcance
restrictivo, tendiendo a favorecer, la aptitud jurídica y la
validez del acto, ha de presumirse que la institución
testamentaria a favor de las personas mencionadas en el
artículo citado ut supra encubre una institución a favor del
incapaz, y admite prueba en contrario. Esa prueba en contra,
en la mayoría de los casos será de imposible producción,
dado que impondría al instituido la carga de demostrar un
hecho negativo. En la última parte del art. 3741 se estable
que se admite todo género de pruebas"(9) .

IV. LEGITIMACIÓN

1. Legitimación activa en la acción de impugnación de


testamento
La legitimación activa recae sobre todos
aquellos interesados que se vean beneficiados en privar
de efectos en forma total o parcial al testamento (art. 1048
del Cód. Civil), a partir de la apertura del proceso sucesorio
(art. 3953 del Cód. Civil). A su vez los acreedores
personales de los legitimados pueden demandar la nulidad
en virtud de la acción subrogatoria. No así, los acreedores
de la sucesión, quienes podrán directamente demandar a
los herederos y embargar los bienes del sucesorio.

853
También si se trata de una nulidad absoluta y manifiesta
puede el Ministerio Fiscal al tomar intervención en el
proceso sucesorio testamentario accionar a efectos de
requerir la nulidad de tal instrumento. Ello así aun cuando
no exista petición de quien resulta beneficiario de la
nulidad.
El Defensor de Menores e Incapaces en defensa de los
derechos de éstos, y en los términos que le corresponden
en virtud de lo dispuesto por el art. 59 del Cód. Civil también
puede requerir la nulidad del testamento.

El albacea sólo podrá pedir la nulidad de un testamento


posterior al que lo nombró para ese cargo o, en su caso, la
nulidad parcial de alguna cláusula existente en el testamento
en el que ha sido designado(10) .
También desde la doctrina se le reconoce legitimación
al Fisco , si producida la declaración de nulidad ante la
ausencia de parientes es llamado a recibir la herencia(11) .

2. Legitimación pasiva

Revisten el carácter de sujetos emplazados los beneficiarios


del testamento cuestionado, en cualquier grado y forma,
tales como los herederos instituidos, los legatarios de cuota,
los legatarios particulares, los beneficiarios de un cargo o los
albaceas. Ahora bien, si la nulidad resulta ser parcial deberán
intervenir todos los que resulten beneficiarios de la
disposición testamentaria atacada.

854
Si el instrumento impugnado ha sido otorgado por acto
público o resulta ser un testamento cerrado, y la causa tiene
relación con la actuación del escribano público interviniente,
también el escribano será parte demandada en el
proceso(12) .

V. LA PRUEBA. FALSEDAD MATERIAL E IDEOLÓGICA

Tal como se adelantó, en este proceso se admite todo medio


de prueba, justamente porque ello hace a la amplitud de
debate que la naturaleza de este juicio exige.

Por otra parte, es principio jurisprudencial admitido en


esta materia, que si la prueba es insuficiente toda cuestión
habrá de resolverse en favor de la validez del testamento.
Ahora bien, más allá del desarrollo que se formula a
continuación, respecto a cada medio probatorio en
particular es válido referir que si la falsedad del testamento
es material, la prueba principal será la pericial. Así, enseña
Fassi(13) que en el testamento ológrafo la falsedad material
consistirá en una adulteración si en un testamento
realmente otorgado por el que lo firma, se agregan
disposiciones, o fecha, o firma, imitando la letra del testador
o aprovechando claros.
En el testamento por acto público, la falsedad material
puede ser por creación o por adulteración. Se crea un
testamento falso cuando el acto no ha pasado ante el
escribano que aparece autorizándolo o no lo otorgó aquel
que en el testamento figura como testador. Se lo adultera

855
cuando se raspa o borra la escritura, o el testimonio,
llenándose el claro, o el testimonio tiene texto distinto a la
escritura que figura en el protocolo. Y la falsedad ideológica
se producirá cuando el escribano dice haber presenciado
algo que no ocurrió; por ejemplo dice que el testador estaba
presente y no podía firmar por estar quebrado y no era así;
dice conocer a los testigos o al testador y no los conoce.

VI. ANÁLISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL


PROCESO DE IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO

1. Prueba pericial. Aspectos generales

El perito es el tercero, auxiliar del juez, que, dotado de


conocimientos especiales que el juez no está obligado a
tener, es llamado por éste en un proceso a dar su opinión
fundada, cuando la apreciación de los hechos controvertidos
requieren conocimientos especiales en alguna ciencia, arte,
industria o actividad técnica especializada(14) .
Frente a la labor que desarrolla el perito se alza la del
consultor técnico de parte, que precisamente es frecuente
que se ofrezca en este tipo de procesos al momento de
interponer o contestar la demanda. Los consultores técnicos
no son auxiliares del juez en el sentido de los peritos
designados de oficio. En los fundamentos al proyecto de
reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación,
se ha expresado que "...de la misma manera que las partes
en el aspecto jurídico cuentan con el patrocinio letrado, no se
856
advierte por qué no podrían tener el apoyo de un experto en
cuestiones técnicas". El consultor técnico es primordialmente
un auxiliar de la parte, y hará resaltar en la práctica, sin por
ello faltar a la lealtad, probidad y buena fe con que debe
proceder, aquellos aspectos técnicos que favorecen a la
parte que asesora técnicamente en el proceso.

2. Prueba pericial caligráfica


Si nos encontramos ante un proceso de impugnación de
un testamento ológrafo sabido es que este medio resulta
ser la prueba fundamental, pues ella tiende a establecer si
la escritura o la firma inserta en el testamento es auténtica
y si ha sido puesta de puño y letra del testador.
Más allá del dictamen pericial que emana de un perito
designado de oficio por el Tribunal, suele ocurrir que las
partes adjunten, a efectos de validar las circunstancias que
alegan, un informe particular suscripto por un consultor de
parte que abone los extremos invocados. Ello es usual que
se verifique al promoverse la acción y solicitar el accionante
medidas cautelares sobre los bienes que integran el acervo
hereditario o al momento de contestar el traslado del
dictamen del perito.
Pero amén que estos informes se adjunten con los
escritos liminares del proceso o con posterioridad, lo cierto
es que la prueba esencial —aunque no vinculante— estará
dada por el resultado que arroje la pericial caligráfica. Y si
bien como se dijo, el resultado del dictamen técnico no es
vinculante para el juzgador, difícil será que pueda ser
dejado de lado si los peritos calígrafos sostienen de modo
unánime que no existe falsificación.
857
Es en la oportunidad de la audiencia preliminar que trae
el art. 360 del Cód. Procesal —si es que no ha sido
solicitada como prueba anticipada—, el momento en que el
Juzgado desinsaculará del listado de expertos que proveen
las Cámaras de Apelaciones un calígrafo público quien,
luego de notificado deberá comparecer personalmente al
Tribunal a los efectos de aceptar el cargo y llevar adelante
su cometido, bajo apercibimiento de remoción en caso de
no hacerlo.

Es frecuente que el experto luego de aceptar el cargo solicite


un adelanto de gastos —que el Juzgado fija sin requerir
justificación previa—, y pida las actuaciones en préstamo a
fin de tomar conocimiento de los hechos controvertidos.
En algunas oportunidades las partes adjuntan instrumentos
privados suscriptos por el causante (tales como anotaciones
personales) a fin de que sobre estos elementos se practique
la pericia. Pero además de estos instrumentos —que
previamente deben sustanciarse con la contraria a los
efectos de ser reconocidos o no—, es usual que el estudio
técnico recaiga sobre instrumentos indubitados que permitan
atribuir al dictamen mayor certeza —tales como la firma que
el causante tuviese certificada en una entidad bancaria, o en
registros de organismos oficiales—.
Como todo dictamen pericial, éste ha de sustanciarse con las
partes en el proceso y es susceptible de ser impugnado o de
requerirse explicaciones al experto; ello, sin perjuicio de las
medidas que con carácter de "mejor proveer" el Juzgado se
encuentra facultado para ordenar previo a dictar el
pronunciamiento definitivo.

858
También el Juez podrá dar intervención si lo estima
necesario, al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Puntualmente es del caso
señalar, que a la prueba pericial emanada de este Cuerpo se
le ha otorgado un valor significativo, dado que este órgano
es uno de los auxiliares de la justicia cuyo asesoramiento
pueden requerir los magistrados cuando circunstancias
particulares del caso así lo hagan necesario, por lo cual, su
informe no es sólo el de un perito, ya que se trata del
asesoramiento técnico de auxiliares de la justicia cuya
imparcialidad y corrección están garantizadas por normas
específicas y por medio de otras similares a las que amparan
la actuación de los funcionarios judiciales(15) .

Jurisprudencia. La prueba pericial caligráfica en el proceso


de nulidad de testamento ológrafo

A "En tanto lo controvertido es la validez de la firma del


testador otorgada con la mano izquierda con posterioridad a
sufrir un accidente cerebrovascular, no corresponde
confrontarla con firmas indubitadas anteriores al suceso
efectuadas con su mano derecha. Ello así, porque lo que se
debe probar es la firma y letra del testador al momento de
testar... corresponde rechazar la nulidad de un testamento
ológrafo cuando de toda la prueba producida y valorada
conforme la sana crítica aunada al reconocimiento de la letra
y la firma que hicieran los testigos en el procedimiento de
protocolización llevan a la convicción que aquel es válido,
pues fue todo escrito, fechado y firmado por el testador"
(Sumario N° 19964 de la Base de Datos de la Secretaría de

859
Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCiv., sala K,
12/5/2010).
A "Para un perito calígrafo existe la posibilidad técnica de
observar y determinar en muchos casos si existe o no en el
testamento ológrafo cuestionado, influencia característica
que revele un estado patológico, o incluso el uso de alguna
droga, con el objeto de determinar la autenticidad o la falta
de ella (CNCiv., sala M, causa libre n° 256.695 del 8/5/2000).
A "Debe rechazarse la pretensión de nulidad del testamento
en razón de que la firma inserta en el mismo difiere de la que
habitualmente utilizaba el otorgante, si se ha acreditado en
autos mediante pericia caligráfica que el causante utilizó
distintas formas de firmar durante su vida" (CNCiv., sala K,
C., M. I. c. R., M. C." del 12/8/2005; Abeledo Perrot N°
1/1008426).

3. Pericial médica "post mortem"

Cuando encontramos cuestionado el estado mental del


causante, es decir cuando se halla controvertido el "estado
de razón" o en otras palabras la "razonabilidad" del acto, la
prueba que en este aspecto resulta sin duda pertinente —
amén de otras que pudieren efectuarse—, es el informe que
habrá de llevar a cabo el profesional médico desinsaculado
por el Tribunal y que recaerá sobre la historia clínica del
testador.
En efecto, la pericia médica "post mortem" tiene por objeto
ilustrar al Juez sobre el significado de la conducta del

860
testador desde el punto de vista psiquiátrico,
reconstruyéndola de acuerdo con los hechos que se hayan
acreditado en el proceso(16) .
La pericia médica, tan fundamental en el juicio de insania,
tiene en este caso un valor muy relativo: no se trata ya de
una enfermedad presente, cuyo estudio hacen los médicos
con el paciente adelante sino de una cuyo diagnóstico debe
hacerse sobre una base conjetural porque el paciente ha
fallecido.

El juez debe apreciar tales pericias con sumo cuidado;


ellas se apoyan siempre en el análisis de la prueba
producida en autos, pero no hay que olvidar que el estudio
crítico de estas probanzas es la tarea propia del juez, no
del perito. Ratifica este concepto Fassi(17) , con las
siguientes palabras: "La pericia es siempre un auxilio para
el juez pero la falta de perfecta razón, es de apreciación
judicial exclusiva de manera que el magistrado puede
apartarse de las conclusiones del perito por más unánimes
que sean".
Cabe señalar aquí que en caso de duda acerca de la
"presunción de salud" del testador, el caso ha
de resolverse a favor de la validez del acto(18). Esta postura
jurisprudencial no viene sino a corroborar la importancia
que la doctrina autorizada concede a la "razonabilidad" de
las disposiciones testamentarias en el ámbito de las
presunciones(19). Confirman la presunción legal, en el
sentido de la habilidad para testar, el buen juicio de las
disposiciones, como así también la presunción de no ser el
fruto de una improvisación o de influencias perturbadoras
de un efectivo querer, sino la expresión reiterada de una

861
decisión firme mantenida durante muchísimos años y
consignada en sucesivos testamentos(20).

Jurisprudencia. Valoración de la pericia médica "post


mortem"

A "A la hora de ponderar la capacidad del testador, la pericia


médica post-mortem tiene un valor relativo, no sólo porque
se produce después de la muerte del testador, sino porque
también el perito actuante no ha podido comprobar el real
estado del paciente y, por tanto, se funda sobre una base
meramente deductiva y conjetural. En cambio, a tales fines,
reviste gran importancia la declaración de aquellos médicos
que han examinado o tratado al causante" (del voto por
mayoría de la Dra. Conde y del Dr. Posse Saguier).
A Disidencia de la Dra. Highton de Nolasco: "En la
averiguación del estado mental del testador, la prueba más
importante consiste en la rectitud y buen sentido de las
disposiciones. Si se hallan bien concertadas y responden a
las afecciones presuntas del testador, bastan para decidir la
duda a favor de la capacidad. En el caso, no aparece como
adecuado que el objeto de sus afecciones presuntas fuera la
nueva empleada por horas —recién mudada a la casa al
tiempo del testamento—, cuando, por el contrario deba
tratarse de personas ligadas al causante con una amistad
anterior y comprobados lazos de afinidad y afecto o un
servicio que datara de tiempo atrás, dándose como
irrazonables los que no coinciden con ciertas mínimas
premisas" (CNCiv., sala "F", "M., V. c. R., M. E. s/Nulidad de
testamento", del 20/8/1998).

862
A "Aunque inicialmente pueda considerar a la historia clínica
como documento privado —en poder del Hospital— deviene
en público por el hecho de haberse incorporado
contemporáneamente por las partes en litigio, sin
observación que la debilite. Cuando la falta de perfecta razón
se origina en enfermedades orgánicas, o en la medicación
que las acompaña, también sirven las historias clínicas de
los establecimientos de salud o de los médicos que asistieron
al testador. En el peritaje 'post mortem' el experto debe
interpretar la historia clínica y los demás elementos traídos a
la causa. Tendrá por objeto ilustrar al juez sobre el significado
de la conducta del testador, desde el punto de vista
psiquiátrico, reconstruyéndola de acuerdo con los hechos
que se hayan acreditado en el proceso o hayan reconocido
las partes. Ese esclarecimiento técnico de hechos que para
el profano pueden resultar sin importancia y que el juez no
habría podido apreciar en todo su valor, tiene un indudable
poder de convicción" (CNCiv., sala L, "A., J. C. y otros c. T.,
A. del C., Nulidad de testamento", del 25/4/1991).

4. Prueba indirecta. Presunciones e indicios

La prueba caligráfica no siempre llega a conclusiones


definitivas, en cuyo caso cobran mayor valor las demás
probanzas y en particular las presunciones o indicios que en
la medida en que resultan precisas y concordantes permiten
al juez acercarse a la verdad objetiva de los hechos.

863
Jurisprudencia. Valoración de las presunciones en los
procesos sobre nulidad de testamento por alteraciones
mentales

A "Bastará que los hechos probados sean suficientes para


deducir que una persona no ha estado en el uso completo de
sus facultades intelectuales, aunque no pueda ser tenida
como demente, para que su testamento no sea considerado
la expresión de la voluntad libre del testador y, en
consecuencia, nulo con arreglo al art. 3615 del Cód. Civil"
(CCiv. y Com. San Martín, 5/4/1973, en ED, 50-158).
A "En materia de nulidad de testamento, la vía presuncional
es admisible, pero como el resultado final está enderezado a
restarle eficacia a un acto jurídico, el rigorismo de apreciación
de los medios de convicción debe ser extremado y la duda
interpretada a favor de la validez del mismo acto" (CNCiv.,
sala F, 12/9/1979, ED, 86-633).
A "No puede agraviarse la apelante porque la sentencia
rechace la demanda de nulidad de testamento por falta de
completa razón, en base a presunciones, porque ese es el
eje directriz que en la materia establece el art. 3616 del Cód.
Civil y menos si la invocada incapacidad de razonamiento del
testador ha sido descalificada por otros elementos de prueba
acercados en autos. A quien invoca la incapacidad le cabe la
obligación de desvirtuar sin ningún género de dudas la
presunción legal y en la medida que no lo logre, deben
rechazarse sus pretensiones (CNCiv., sala A, 15/7/1975, "C.
de L. J. c. L., H.").

864
5. Prueba documental

Resulta útil traer al proceso la documentación emanada del


testador de fecha más próxima posible a la del testamento.
También podrían resultar conducentes para el
esclarecimiento de la verdad objetiva ciertas constancias
contables, las cuentas, los actos de administración, el
otorgamiento de otros actos jurídicos, etc.
No puede en este punto dejar de destacarse la trascendencia
que la historia clínica reviste en los supuestos de nulidad de
testamento por alteración de las facultades mentales, cuya
incorporación al proceso justificaría incluso que se lleve a
cabo a través de una diligencia preliminar.

6. Prueba testimonial
También las declaraciones testimoniales de allegados al
testador resultan con frecuencia el medio probatorio más
idóneo para impugnar o resistir la acción que controvierte
un testamento.
A veces, tal como se verifica en los procesos sobre
divorcio, son los parientes, amigos, vecinos, personas del
servicio quienes están en mejores condiciones de declarar
sobre los hechos que atañen a la vida privada del causante.
En esa inteligencia jurisprudencialmente se ha sostenido
que en procesos de esta naturaleza, no obsta a la
imparcialidad de los testigos, el parentesco, la amistad
íntima con las partes y la relación de dependencia, las
cuales no obstante deben ser examinadas conforme a las

865
reglas de la sana crítica, desde que las personas más
allegadas son quienes tienen mejor conocimiento de esos
hechos y constituyen testigos necesarios.
Por otro lado, se ha dicho, con razón, que la prueba
arrimada al proceso debe ser analizada y ponderada en
forma conjunta, a fin de extraer la verdad de lo ocurrido y
establecer, dentro de la relatividad de las cosas humanas,
no debiendo subestimarse, ni tampoco dar desmedida
importancia a uno o varios testimonios sin verificar a través
de todos los elementos de convicción de que se dispone,
las causas o razones determinantes del clima en que se
desenvolvía la vida conyugal. Y, desde ese ángulo, pueden
existir declaraciones de testigos que consideradas
individualmente podrían ser objeto de algún reparo —así
por su vaguedad o debilidad de convicción—, pero, que
contempladas con las restantes y completadas por las
mismas o por otras probanzas, pueden presentar una
objetiva configuración de los hechos(21) .
Por su parte afirma Borda, que esta prueba debe ser
sometida a un riguroso juicio crítico para impedir nulidades
fundadas en testigos de complacencia; los testigos no son
llamados para que opinen, sino para que relaten hechos
que han presenciado(22) .

6.1. Valoración de la prueba testimonial en los


procesos de nulidad de testamento por falta de
perfecta razón
Tratándose de apreciar el estado mental pretérito
respecto de una persona muerta, la declaración de los
testigos constituirá la prueba más importante. Los testigos
866
dirán cuál era el comportamiento del testador al tiempo de
testar, y el juez apreciará si fue excluyente de la perfecta
razón, ya sea valorándolo por sí mismo, ya sea auxiliado
por peritos(23) .
En este proceso, también resultará sin duda importante la
declaración del médico que asistió al causante en la época
de la redacción del testamento, porque está en las mejores
condiciones para apreciar su grado de lucidez.
Durante mucho tiempo, la jurisprudencia francesa
interpretó que el médico tratante no podía testificar sobre
las alteraciones mentales pues debía guardar secreto
profesional, pero este criterio fue razonablemente
abandonado en 1964. En los juicios de indagación póstuma
de la salud mental, las declaraciones de los médicos que
han asistido al causante son de importancia, ya que por su
preparación científica unido al contacto dir ecto, pueden
apreciar sin más precisión el grado de lucidez del
testador(24) .
La importancia de la declaración de los médicos, no debe
exagerarse si no dominan la psiquiatría o si declarando
como testigos no recuerdan lo atinente al examen
practicado, aun cuando reconozcan un certificado que
entonces extendieron. La prueba se debilita si los testigos
médicos discrepan entre sí acerca de la aparición y
naturaleza de la perturbación mental y no concuerdan con
las demás probanzas de autos(25) .
También se ha señalado desde este ángulo que la
eficacia de la prueba testimonial declina, si hay un solo
testigo médico(26) , mas éste criterio jurisprudencial
entendemos que debe ser analizado a la luz de aquel que
considera que los testigos no se cuentan, sino que se

867
pesan. De allí que la condición de ser testigo único no lleva
a que se descarte su declaración. En este sentido, se ha
señalado que el juez goza de amplias facultades para
valorar, conforme a las reglas de la sana crítica, la fuerza
probatoria de las declaraciones testimoniales (conf. arts.
386 y 456 del Cód. Procesal). El sistema de la sana crítica
adoptado por nuestra ley procesal no resulta compatible
con el conocido principio testis unus testis nullus que
consagraron las Leyes de Partidas por influencia del
derecho canónico. Actualmente, tanto la doctrina como la
jurisprudencia consideran que aquella máxima es
inaplicable, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la
prueba testimonial, y la declaración de un testigo único
puede fundar una sentencia si merece fe de acuerdo con la
aplicación de las reglas de la sana crítica, y sin perjuicio de
la valoración de la prueba que se efectúe, en tal caso, con
mayor estrictez. Adoptar una tesitura contraria implicaría,
en definitiva, una limitación a la valoración de la credibilidad
que merezca el testimonio, la cual es propia del juez(27) .
Es por ello que la eficacia de la prueba testimonial debe
ser ponderada en función de la razón de los dichos que
suministren y de la impresión de veracidad que transmiten
sus exposiciones(28) .

Jurisprudencia. Validez de las declaraciones testimoniales


en los procesos de impugnación de testamento

A "Cuando se trata de determinar el estado mental del


testador la prueba debe ser decisiva, seria y contundente. La
necesidad de ese extremo se justifica por sí misma. La ley
868
presume la capacidad y no se ha de tolerar entonces, que
esta presunción se destruya con la exhibición de dudosos e
inciertos antecedentes personales referidos al momento en
que se redactó la voluntad del deponente. Es por ello que,
bien considerada, la prueba de testigos es una de las más
peligrosas, porque en las demás, puede el juez engañarse a
sí mismo, pero en ésta, son los testigos los que pueden
engañar al juez (CNCiv., sala F, 12/9/1979; "L., S. c. L., M.
s/suc.", JA, 1979-IV-178).
A "La falta de perfecta razón puede ser probada por testigos,
a pesar que el escribano en el testamento hubiese indicado
que él era 'hábil' y tenía 'perfecta razón'. Los notarios no
tienen por misión comprobar auténticamente el estado
mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones
valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto
y las solemnidades prescriptas por la ley" (CNCiv., sala H,
29/10/2010, "C., E. y otro c. K., M. E.").
A "Quienes desearen probar la locura no podrán contentarse
con hacer extender testimonios que establecerán en general,
que el disponente estaba loco; están obligados a articular, es
decir, a indicar artículo por artículo y en detalle los hechos
precisos que los testimonios vendrán a establecer, y en cuyo
conjunto los jueces podrán fundar la convicción de la
privación de las facultades intelectuales" (del voto del Dr.
Greco, publicado en "Revista del Notariado", n. 804, enero a
marzo de 1986, p. 1425; citado en CNCiv., sala E, 2/11/2004,
del voto del Dr. Mirñas en causa "K., R. E. c. T., A.").
A "Quien pide la nulidad del testamento deberá probar que el
testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de
hacer sus disposiciones. Sin embargo, no cualquier
anormalidad o alteración de las facultades del espíritu son
suficientes para viciar la voluntad, mientras no llegue a anular
869
o comprometer gravemente el uso de la razón. Para
comprobar la salud mental del testador, la prueba testimonial
es admisible pero debe apreciarse con rigor, porque es una
prueba indirecta de los hechos. De tal manera, si existen
testimonios contradictorios sobre la salud mental del
testador, el juez queda dispensado de valorarlos porque las
declaraciones se neutralizan y la opinión de legar sobre una
materia propia de expertos carece de solidez para invalidar
un acto jurídico como un testamento por acto público. En
consecuencia, en estas situaciones debe atenderse a los
dictámenes de los profesionales de la medicina,
prevaleciendo aquellos que en vida atendieron al causante
(Sumario n° 20617 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCiv., sala J, 23/2/2010,
"S.I., E. M. c. P. G., E. M. M., y otro s/Impugnación y nulidad
de testamento").
A "No puede esgrimirse como fundamento de la nulidad de
un testamento por acto público, cuando la única prueba
acerca de la actuación del notario fuera de su jurisdicción
resulta de las declaraciones de testigos instrumentales, en
virtud de lo dispuesto por el art. 992 del Cód. Civil (CNCiv.,
sala C, 4/11/1997, libre n° 210.171).

VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR EL JUZGADOR

Ahora bien, el criterio expuesto en la valoración de los


distintos medios probatorios no excluye que el juzgador deba
ser prudente en la ponderación de los hechos que se
demuestran, para evitar así que se desvirtúen los fines y el

870
espíritu de la ley. En definitiva, debe contarse con elementos
de juicio con suficiente fuerza de convicción para poder así
arribar a conclusiones inequívocas sobre la existencia de la
causal de impugnación que se alega.

1. Carga de la prueba

Liminarmente cabe afirmar que quien requiera la


impugnación de un testamento, deberá ofrecer prueba
contundente para lograr una certera convicción en el Juez
que va entender en la causa, pues la nulidad constituye una
conducta excepcional y toda disposición que importe una
pérdida de derechos debe ser interpretada de manera
restrictiva. Es que, en una acción sobre nulidad de
testamento, no sólo nos encontramos ante un supuesto en
donde el demandante es quien afirma sino que dicha
afirmación resulta contraria a la presunción legal de que toda
persona se encuentra en su sano juicio hasta que no se
pruebe lo contrario (art. 3616 del Cód. Civil).
Sin embargo, si se acreditase que el testador era
notoriamente insano a la época en que testó, quien sostiene
la validez del acto deberá demostrar que fue hecho durante
un intervalo lúcido, invirtiéndose en ese supuesto la carga de
la prueba (conf. norma citada).
No obstante lo expuesto, sabido es que en la actualidad
doctrina y jurisprudencia receptan la teoría de las cargas
dinámicas, que permite colocar la prueba en quien se
encuentre en mejores condiciones de producirla, siendo por
esto y en virtud del principio de buena fe, que también el
871
demandado debe aportar elementos de convicción que
permitan contradecir la versión de los hechos alegados por
su contraria, ello sin pasar por alto la existencia de un deber
moral e inclusive jurídico de las partes de colaborar en el
esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido. Así, veremos que
en un procedimiento de nulidad de testamento, la simple falta
de interés en acreditar la perfecta razón, puede influir
desfavorablemente en el ánimo del juzgador.

Conforme se ha señalado, "si el demandado no ofreció


ningún testigo, debe presumirse que no encontró quien
compartiera la actitud que asumió en el proceso. La carga
de la prueba funciona más bien para el caso en que
ninguna de las partes produce prueba. En tal caso la
demanda será rechazada"(29) .

2. Sano juicio. Perfecta razón


Se impone recordar aquí que conforme lo dispuesto por
el art. 3606 del Cód. Civil, toda persona legalmente capaz
de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de
disponer de sus bienes por testamento. En un aspecto
amplio, la norma referida precedentemente parece
contener tanto a personas físicas como jurídicas, pero esto
no ocurre de este modo, pues estas últimas no tienen
capacidad para formular un testamento.
La capacidad o incapacidad para testar se halla sujeta a
la ley del domicilio del testador al tiempo de otorgar su
testamento y el contenido y validez del testamento será
juzgado de conformidad con la ley del domicilio del testador
al tiempo de su muerte (arts. 3611, 3612 y 3283 del Cód.
Civil).
872
En cuanto al momento en que debe existir la capacidad
para testar y de conformidad con lo establecido por el
art. 3613 del Cód. Civil, cabe destacar que la facultad en
cuestión debe existir en el testador al momento de formular
un testamento, pues no importa si con posterioridad al
mismo y/o al momento de la apertura de la sucesión se
carecía de dicha aptitud.

Debe agregarse que una persona que haya cumplido los


dieciocho años de edad —no siendo un sordomudo privado
de la habilidad de leer y escribir— se encuentra habilitada
para realizar un testamento y siguiendo la base consagrada
por el art. 3616 del Cód. Civil en la cual, la ley presume que
toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo
contrario, quien solicite la nulidad de un testamento deberá
probar que el testador no se hallaba en su completa razón al
momento de efectuarlo, pues nos encontramos ante una
presunción iuris tantum , que se ve resguardada por el
principio procesal de que "quien alega un hecho debe
probarlo".
Sin perjuicio de ello, el art. 3615 del Cód. Civil dispone que
para poder testar, es preciso que la persona esté en su
perfecta razón, excluyendo la validez del testamento
otorgado en estado de demencia y en otros supuestos, en
que sin llegar a la alineación mental, el testador encuentre
afectado su discernimiento al realizar el acto.
Cabe agregar, que la citada norma constituye una excepción
a la inimpugnabilidad de los actos entre vivos otorgados por
una persona luego de su fallecimiento, invocándose como
causa de incapacidad la demencia no declarada ni

873
demandada antes de la muerte a la que se refiere el art. 474
del Cód. Civil(30) .
Como ya hemos dicho, respecto de quien alcance los 18
años de edad y tenga domicilio en el país, la ley argentina
presume su discernimiento o sano juicio para realizar un
testamento. Pero dicha presunción resulta incompleta, pues
siguiendo lo normado por el art. 3615 del Cód. Civil, además
es necesario que la persona se encuentre en su perfecta
razón, dando la posibilidad de formular un testamento a los
dementes no declarados que se encuentren en intervalos
lúcidos suficientemente ciertos y prolongados.
En lo que respecta al concepto de perfecta razón, para
nuestro entender, el legislador no ha exigido un
discernimiento diferente o más calificado que para realizar
cualquier otro acto jurídico y sólo bastaría para analizar la
capacidad del testador los principios generales consagrados
sobre la capacidad de obrar, pues para realizar una
disposición de última voluntad, no debería requerirse un
mayor discernimiento que el necesario para realizar actos
entre vivos. En base a lo expuesto, es que no cualquier
alteración en las facultades mentales resulta suficientemente
apta para viciar el entendimiento de la persona que dispone
en un testamento.
Cabe agregar, que la perfecta razón no se ve alterada por la
ancianidad ni por la presencia de enfermedades físicas que
no perturben las facultades intelectuales del causante(31) .
No obstante ello, no puede dejar de señalarse que cierto
sector de la doctrina considera que la ley exige con respecto
al testador una razón perfecta, una razón clara y una
voluntad más firme que para obligarse por contrato.

874
Conforme lo expuesto, no sólo los dementes no pueden
testar, sino que no pueden hacerlo aquellos que en el
momento de otorgar el acto no se hallan en plena sanidad
mental, lo que significa que ciertas personas que no pueden
ser consideraras dementes, sí sean inhábiles para testar.

VIII. ESTADO HABITUAL Y NOTORIO DE DEMENCIA


En ambos supuestos también incumbe al que ataca el
testamento la carga de la prueba. Pero ésta varía. Así, se
trate de un demente interdicto, y el testamento es de fecha
posterior a la interdicción, la demencia habitual y notoria
surge de la sentencia judicial que la constituyó y sus
circunstancias estarán acreditadas en el respectivo
proceso. Si el testamento es anterior a la declaración de
demencia, debe probarse su instalación en aquella fecha
anterior, siendo una prueba valiosa la pericial producida en
el proceso de interdicción. En este último supuesto, y con
mayor razón si no fue nunca declarada la interdicción, no
sólo deberá acreditarse que antes de testar el testador era
demente, sino que éste era un estado habitual y además
conocido por la generalidad de las personas de su
vecindario, o por lo menos de las personas que tuvieron
trato con él. Sin embargo, no podría oponer la falta de
notoriedad el beneficiado con el testamento del alienado
mental, si conocía su estado. Es admisible que el
interesado en la validez del testamento demuestre la salud
mental del testador en el momento de realizarlo"(32) .

875
Jurisprudencia. Carga de la prueba en los procesos de
nulidad de testamento por alteraciones mentales

A "Probado el estado de alteración mental del causante en


una época próxima al otorgamiento del testamento, se
entiende que cuadra al interesado en la validez de éste
demostrar la salud mental del testador en el momento de su
realización (CNCiv., sala C, 25/9/1997, "P., J. A. C. c. H., L.
M. y otro s/Nulidad de testamento", voto del Dr. Galmarini).
A "La parte que impugna la validez del testamento debe
probar la incapacidad del otorgante, demostrando que no se
hallaba en perfecta razón. Esta regla —carga de la prueba—
no libera a los imputados a demostrar la inexistencia de la
falta de plena razón. Aun cuando se admita que el
impugnante de un testamento no está obligado a demostrar
la enfermedad mental del testador en el momento preciso de
la realización del acto, debe justificar el estado habitual del
padecimiento antes y después de esa época y no basta para
ello la percepción de una mera disminución de las facultades
mentales. Si el testamento ha sido otorgado antes de la
declaración de demencia, debe presumirse la sanidad mental
del testador, y, con mayor razón si tal interdicción fue
declarada cinco años después de la fecha del testamento, lo
cual permite fijar en el tiempo cuándo la insuficiencia mental
llegó a un grado tal que privara al testador de discernimiento"
(Sumario n° 21680 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCiv., sala K,
27/12/2011, "P., G. O. c. L. G., J. s/Nulidad de testamento").
A "Quien ataca la validez del testamento debe
necesariamente demostrar que en la oportunidad el testador
no se hallaba en su sano juicio y si en el supuesto especial

876
se llegara a probar ese extremo, incumbe a quien sostenga
la validez de acreditar que aquél se efectuó en un intervalo
lúcido. Aun cuando pueda aceptarse que existió decaimiento
general en razón de la avanzada edad del testador, debe
quedar claramente demostrado que al tiempo de testar, ese
decaimiento haya efectivamente ocasionado falta de
voluntad, discernimiento y/o libertad en aquél (CNCiv.,
sala K, 11/3/1999, "Y., M. c. C., R. s/Nulidad de testamento").
A "La falta de capacidad mental en el momento de otorgar el
acto es causal de nulidad del testamento. La parte que
impugna la validez del testamento debe probar la
incapacidad del otorgante, demostrando que no se hallaba
en perfecta razón. Esta regla —carga de la prueba— no
libera a los imputados demostrar la inexistencia de la falta de
plena razón" (CNCiv., sala L, 25/4/1991, "A., J. C. y otros c.
T., A. del C., Nulidad de testamento").
A "A quien pide la nulidad del testamento le incumbe probar
que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo
de testar, carga cuyo fundamento se basa en un doble de
razones: porque es el demandante y como tal afirma y,
además afirma un hecho contrario a la presunción legal, y
ésta se asienta a su vez en la naturaleza, desde que el
hombre es en general "sano de espíritu" y la demencia es
una excepción" (CNCiv., sala A, 25/10/1990, "G., E. A. y otro
c. R. F., L. E.", ED, 140-428).

IX. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE


IMPUGNACIÓN DE TESTAMENTO

877
Es usual advertir que en el marco de la acción de
impugnación de testamento, actor o demandado soliciten al
Juez el dictado de providencias cautelares a fin de
resguardar y conservar el acervo hereditario. En la práctica,
tratándose de bienes inmuebles que integran el acervo
hereditario es frecuente el requerimiento de una constatación
a los efectos de verificar el estado de conservación y
ocupación de esos bienes, también la solicitud de un
embargo, máxime si se advierte el tiempo que pudiere llegar
a transcurrir hasta recaer sentencia definitiva en el proceso
principal.
Desde la doctrina más autorizada que rige la materia se
sostiene que el objetivo básico de la actividad judicial es
tutelar de manera efectiva los derechos que se encuentran
involucrados en un litigio. Tal como se encuentra establecido
en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación una
medida cautelar tiene como finalidad asegurar los efectos de
una sentencia.
Debemos señalar que este tipo de medidas se conceden
sobre ciertos presupuestos y bajo determinadas condiciones
que han de ser evaluadas con criterio restrictivo. Se debe
exigir la concurrencia de los tres presupuestos básicos e
ineludibles para su procedencia: la verosimilitud del derecho,
el peligro en la demora y la prestación de una contracautela,
cuyo análisis detenido excede el marco del presente trabajo.
No obstante, en relación a la prueba vale destacar que ésta
debe referirse a los hechos constitutivos del derecho y al
propio cumplimiento, aquello que presentemos ha de tener
tal contundencia que permita generar en el juez interviniente
aquella probabilidad de vigencia y éxito del derecho que se
invoca. La prueba aportada y acompañada debe tener fuerza
por sí misma de tal forma que sólo pueda ser desvirtuada por
878
contraprueba de la contraria. En el caso de una demanda de
nulidad de testamento otorgado por acto público, si el
peticionante no ha acompañado la documental que acredite
su calidad de presunto heredero en ausencia o ineficacia del
acto atacado, falta el antecedente necesario para otorgar la
medida(33) .

Jurisprudencia

A "Es procedente la medida de no innovar si se comprueba


la verosimilitud de derecho de quien la solicita, debiendo
otorgarse a los efectos de la efectivización de la medida
caución real o personal suficiente (CNCiv., sala C,
23/5/1967, ED, 21-748).
A "No se justifica la superposición de otras medidas
cautelares, si el embargo preventivo decretado en la
demanda de nulidad de testamento garantiza el derecho del
embargante (CNCiv., sala F, 31/19/1968, "V. c. M.", ED, 33-
209, sum. 111).

879
CAPÍTULO 37

FIJACIÓN Y COBRO DE UNA COMPENSACIÓN


ECONÓMICA POR EL USO EXCLUSIVO DE UN
BIEN DE LA HERENCIA

Por José Luis Bournissen y María Soledad Tagliani


SUMARIO : I. Introducción.— II. La hipótesis más frecuente.— III.
Derecho aplicable.— IV. Competencia. Naturaleza y recaudos de
la pretensión.— V. ¿Qué título posee el heredero que detenta el
uso exclusivo de un bien de la herencia? — VI. Derecho de
habitación del cónyuge supérstite.— VII. Oportunidad del
reclamo.— VIII. ¿Cómo se determina el valor indemnizatorio? —
IX. ¿Hasta cuándo corre la indemnización? — X. Efectos.— XI.
Costas.

I. INTRODUCCIÓN

Si tras la muerte de una persona concurren dos o más


herederos a recibir la herencia, sea por llamamiento de la ley
—sucesión legítima—, por voluntad del causante expresada
en su testamento válido —sucesión testamentaria— o por
ambas fuentes a la vez —sucesión mixta— (arts. 3279 y

880
3280, Cód. Civil), se configura la llamada comunidad
hereditaria o estado de indivisión.
Esa comunidad hereditaria nace o principia ipso iure desde
el mismo momento de la muerte del causante y se prolonga
en el tiempo hasta la partición que le pone fin.
Durante la subsistencia de la comunidad hereditaria, en el
que la herencia permanece indivisa como un todo ideal y
abstracto y sin consideración a su contenido especial ni a los
bienes concretos que la integran —universitas juris — (nota
a los arts. 2312 y 3281 del Cód. Civil), los herederos, como
propietarios de la herencia que son, tienen el legítimo
derecho de uso, goce o disfrute de las cosas comunes
(inmueble o muebles, registrables o no), en la medida de sus
respectivas porciones hereditarias y siempre y cuando los
demás comuneros, o alguno de ellos, no ejerzan el ius
prohibendi , es decir, el derecho de oponerse al uso y goce
exclusivo de algún bien de la herencia por parte de otro
coheredero.

II. LA HIPÓTESIS MÁS FRECUENTE

Los herederos bien pueden acordar la división del goce o uso


de las cosas hereditarias dejando subsistir la indivisión en
cuanto a la nuda propiedad, lo cual se concreta a través de
la llamada partición provisional (art. 3464, Cód. Civil).
Sin embargo, muy raras veces recurren a un acuerdo
particionario en tal sentido. Lo que sucede en la generalidad
de los casos es que uno de los herederos, sin mediar el
881
consentimiento expreso de los demás, ejerce de hecho el uso
exclusivo y excluyente de alguna cosa común. Los supuestos
más frecuentes se relacionan con la utilización exclusiva de
bienes raíces de la herencia (departamentos o casas).
En tales casos, si tras la muerte del causante y durante el
estado de indivisión un heredero ejerce el uso y disfrute
exclusivo de un inmueble del acervo, utilizándolo en su
propio beneficio y con exclusión de los demás, los restantes
coherederos pueden exigirle el pago de una contraprestación
dineraria.
Un reclamo en tal sentido reconoce un fundamento lógico y
jurídico. Si todos son copropietarios del bien indiviso —en la
medida claro está de sus respectivas alícuotas hereditarias—
y si el derecho al uso, goce y disfrute pertenece a todos por
igual, es razonable y justo que la privación que unos sufren
en beneficio exclusivo de otro les sea compensada en dinero,
equivalente a un alquiler, que es lo que usualmente y en la
praxis judicial se denomina "canon locativo".
El razonamiento es sencillo. Si la cosa común es entregada
en locación a un tercero, el precio obtenido se reparte entre
todos los herederos en proporción a sus porciones viriles.
Pues si en lugar de alquilarlo un heredero utiliza por sí y para
sí el inmueble común, obteniendo de tal modo un provecho o
beneficio exclusivo en detrimento de los otros, la
consiguiente privación de uso que los demás experimentan
debe serles compensada con una suma de dinero
equivalente a un alquiler.

Jurisprudencia
882
A En tal sentido se ha establecido que el derecho de uso y
goce de las cosas comunes pertenece por igual a todos los
comuneros (arg. art. 2684, Cód. Civil) la privación que unos
sufren en beneficio de otros puede serles compensada en
dinero (cf. Zannoni, Eduardo, Manual de Derecho de las
sucesiones, Astrea, p. 254) (CNCiv., sala D, 15/5/1998,
"Aolita, José O. c. Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441-
DJ, 1999-3, 123, cita online: AR/JUR/3804/1998).
A ...Cuando luego del fallecimiento de una persona son
llamados a sucederle 2 o más herederos, se genera entre los
mismos, con relación a los bienes que componen el acervo,
un estado de indivisión, de parecidas características que el
condominio, conforme al cual cada uno de los llamados a
suceder tiene un derecho a una parte ideal de los bienes
relictos, de un grado igual al porcentaje que les corresponde
en la herencia(Goyena Copello,Tratado del Derecho de
sucesión,t. III, p. 409).
A Ahora bien, cuando ese estado de indivisión hereditaria, de
naturaleza eminentemente transitoria, no termina con ese
acto de asignación de porciones concretas del acervo,
equivalentes a esas porciones ideales, llamado partición,
deben arbitrarse soluciones a los problemas que entre los
coherederos se susciten por efecto de la misma, las que
deben adecuarse a los lineamientos normativos que regulan
la división de la herencia o de la cosa mantenida en
condominio ( art. 16, Cód. Civil).
A De acuerdo a ello y aplicando por analogía lo estipulado
por los arts. 2692 y 2684 del Cód. Civil, se ha aceptado
pacíficamente en la jurisprudencia que cuando un heredero
ocupa un bien inmueble de la sucesión en forma exclusiva y
883
excluyente, pendiente partición, debe acogerse el pedido que
formulen los restantes coherederos para que se les
reconozca un adecuado resarcimiento que compense el
provecho que con su actitud, obtuviera el primero (ver fallos
en Rep. La Ley año 1979, Fallos: 114/120, ps. 2153/4; Rep.
La Ley, año 1980, Fallos: 61/9, p. 2498; nota "Inmueble de la
sucesión ocupado por un heredero", en ED, 64-256 y nota de
Julio J. del Carril en LA LEY, 1975-A, 584, anotando un fallo
de la sala D de la CNCiv. del 26/3/1974)..." (C1ª Civ. y Com.
San Isidro, sala I, 22/6/1988, "Cammisa de Fernández, M. c.
Cammisa, Jorge", DJ, 1989-1, 389, cita
online: AR/JUR/2231/1988).
A ... el uso exclusivo del bien indiviso por parte de alguno de
los coherederos, da derecho a los restantes, excluidos del
mismo —y tal exclusión debe interpretarse en sentido lato—
, a reclamar una indemnización que equivalga a su parte
proporcional en el valor locativo del inmueble (doc.
arts. 3416, 3451, 2684 del Cód. Civil; causas 34.138 del
11/11/1982; 58.456, reg. int. 653/92; 75.639, reg. int. 934/97;
78.015, reg. int. 648/98 ex sala II).
A La exclusión en el uso de los bienes por unos coherederos
en relación a otros, debe interpretarse en sentido amplio,
porque el condómino o coheredero que usa el bien común,
de alguna manera, excluye al copartícipe del goce del mismo.
En este aspecto, todos los herederos tienen igual derecho a
usar y gozar de los bienes de la sucesión; y aquel que de
hecho no lo hace, puede obligar al que sí lo hace —a quien
también le corresponde una parte de los bienes— a
compensar en dinero la falta de aprovechamiento en especie
que obtiene el que emplea esos bienes. Por ello no puede
prescindirse que los actores no utilizan los automóviles, y que
el uso exclusivo y gratuito de los mismos es realizado por los

884
coherederos demandados, lo cual justifica que compensen
en dinero la porción perteneciente al coheredero desplazado
de la utilización de esos bienes (arts. 2676, 2680, 2684,
2691, 2707, 3416, 3451 y concs. del Cód. Civil)... (CNCiv. y
Com. San Isidro, sala II, 31/3/2011 "M. c. B.", causa 110.121,
reg. sent. def. 37/11, elDial SIB29).
A La ocupación de un inmueble de la sucesión por uno de los
herederos durante la indivisión hereditaria, tiene, si los
coherederos lo solicitan, un precio o indemnización que se
fijará teniendo en cuenta el valor del alquiler que pudieron
obtener si la hubiere alquilado... (CApel. Concepción del
Uruguay, sala civil y comercial, 9/6/1992, "Díaz Rivero de
Hernández Galera, María del Rosario c. Díaz Rivero, José
M", DJ, 1993-2, 1118, cita online: AR/JUR/842/1992).

III. DERECHO APLICABLE

A excepción de la aislada norma del art. 3464 —que prevé la


llamada partición provisional—, nuestro Código Civil no
contiene una regulación específica de las relaciones jurídico-
obligacionales derivadas del uso exclusivo de un bien de la
herencia por uno de los herederos.
En ausencia de un régimen específico y puesto que la
comunidad hereditaria —salvando los múltiples rasgos
distintos— en ciertos aspectos se asemeja al condominio
(ambos constituyen especies del género comunidad), se
aplican por analogía las normas que regulan ese derecho
real.

885
Jurisprudencia

A Los arts. 2684, 2692, 2699, 2700/9 y concs. del Cód. Civil,
referidos al condominio son aplicables en lo sustancial a la
cuestión vinculada con el uso exclusivo y excluyente que
haga uno de los coherederos de un inmueble del acervo
sucesorio, durante el tiempo de la indivisión de la herencia,
por la analogía existente entre ésta y el condominio...
(CNCiv., sala D, 26/3/1974, "Ramos, Rodolfo y otra s/sucs.",
ED, 54-475).
A El derecho de los herederos es sobre una porción de la
universalidad hereditaria, y no de cada uno de los bienes, y
se concretará en la hora de la partición recibiendo unos
bienes u otros a título exclusivo y como si los hubiera habido
directamente del causante (art. 3503, Cód. Civil). Pero en el
ínterin (...) hay un estado de indivisión, que da lugar a
múltiples relaciones de los herederos entre sí y con terceros,
y durante el cual debe reconocerse y reglarse el derecho de
todos los herederos sobre cada uno de los bienes (arts. 3449
y sigts., Cód. Civil), sujetándolos a las normas específicas y
a las análogas que gobiernan el condominio... (CNCiv., sala
A, 18/8/1966, "Szollossy, Julio s/suc.").
A El coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión
durante el período de indivisón hereditaria, lo hace a título de
dueño y no de locatario, bien que ejerciendo un derecho que
pertenece por igual a los otros herederos, de ahí que, sin
desconocerse las diferencias entre el estado de indivisión y
el condominio, se aplican al primero, por analogía, las reglas

886
de este último..."(CNCiv., sala A, 31/10/1972, "García, José
A.s/suc.").
A Deben aplicarse las reglas del condominio cuando un
coheredero ocupa un inmueble de la sucesión durante el
período de indivisión hereditaria... (CNCiv, sala C, 19/3/1970,
"Cappa de Carcó, Delia M. s/suc.").
A Aunque no resulten equivalentes, hasta la partición existe
una comunidad hereditaria que tiene analogías profundas
con el derecho real de condominio: la indivisión o comunidad
son el género, pero el condominio y la comunidad hereditaria
dos especies del mismo (Salvat-Argañarás, Tratado...
Derechos Reales , 4ª ed., vol. III, p. 8; causa 67.062 del
25/3/1997 ex sala II)... (CNCiv. y Com. San Isidro, sala II,
31/3/2011, "M. c. B.", causa 110.121, reg. sent. def. 37/11,
elDial SIB29).

IV. COMPETENCIA. NATURALEZA Y RECAUDOS DE LA


PRETENSIÓN

La fijación y el cobro de valor locativo es una pretensión que


tramita por vía de incidente ante el mismo juez del proceso
necesario, siendo uno de los supuestos en que opera el fuero
de atracción (art. 3284, inc. 1°, Cód. Civil).

Al tratarse de una acción promovida por uno o varios


herederos contra otro, tanto en su faz activa como pasiva
la legitimación recae sobre los titulares de la vocación o
llamamiento, es decir, sobre los herederos.

887
Si el conflicto se suscita entre herederos forzosos o
legitimarios (ascendientes, descendientes y cónyuge), no
se requiere que unos y otros hayan sido previamente
declarados herederos. Ello es así porque tales herederos
entran en posesión de la herencia desde el mismo
momento de la muerte del causante, sin ninguna
formalidad o intervención de los jueces (art. 3410 del Cód.
Civil), bastándoles acompañar los instrumentos públicos
que acrediten el vínculo con el causante (certificados,
partidas, libreta de familia, testimonio de la sentencia firme
de filiación, etc.). En cambio, si la cuestión se origina entre
herederos no legitimarios y/o testamentarios, es preciso
que unos y otros hayan sido declarados herederos o que
cuenten con la aprobación judicial del testamento.
Tales exigencias se justifican porque tales herederos no
pueden tomar la posesión de la herencia sin pedirla a los
jueces y justificar su título a la sucesión (art. 3412). De
modo que mientras no esté dada la posesión judicial de la
herencia, dichos herederos no pueden ejercer ninguna de
las acciones que dependen de la sucesión, ni demandar a
los deudores de los bienes hereditarios. No pueden ser
demandados por los acreedores hereditarios u otros
interesados en la sucesión (art. 3414 del Cód. Civil). En
suma, para intervenir en un proceso judicial como actores
o demandados deben estar previamente investidos de la
condición de herederos, investidura que erga omnes se las
confiere la declaratoria de herederos o resolución que
declara formalmente válido el testamento.
El escrito de postulación del incidente debe cumplir, en lo
pertinente con los requisitos previstos en el art. 330 del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, debiendo
acompañarse la prueba documental y ofrecerse todas las

888
demás pruebas de que la parte pretensora intenta valerse.
En resumidas cuentas, en materia de ofrecimiento de la
prueba, deberá cumplirse con todos los recaudos exigidos
por el art. 333 de dicho Código.
La admisibilidad de la pretensión se encuentra
condicionada a la demostración de ciertos extremos
relevantes. Además de probar su calidad de herederos y
de la misma condición de emplazado, el actor debe
acreditar que el coheredero demandado ostenta el uso y
goce exclusivo de un bien de la herencia, el tiempo en que
principió esa ocupación o utilización exclusiva, la fecha en
que le hizo saber su oposición y lo intimó a pagar la
compensación debida, debiendo asimismo acreditar cuál
es el valor locativo del bien en el mercado.
Para demostrar tales hechos puede valerse de todo tipo
de pruebas (documental, confesional, informativa,
testimonial, pericial, etc.)
Si la cosa implicada es un inmueble, que es el supuesto
que habitualmente se presenta, la pertenencia al acervo
puede acreditarse con un certificado de dominio, mientras
que el uso exclusivo por parte del demandado puede
acreditarse por vía de confesión extrajudicial, por testigos
o por prueba documental (por ejemplo, a través de un acta
de constatación notarial o judicial labrada por un oficial de
justicia, por medio de una cédula de notificación librada en
otro proceso y que hubiera sido recibida por el propio
emplazado, por la constancia de recepción de una carta
documento firmada por el accionado, etc.).
Si la prueba de la ocupación exclusiva emerge de
instrumentos privados otorgados por el demandado, ante
la eventualidad de que éste niegue la firma que se le
atribuye, es conveniente ofrecer prueba pericial caligráfica.
889
Finalmente, el valor locativo puede probarse por vía de
informes requeridos a inmobiliarias, aunque la prueba idónea
por excelencia es la pericia de arquitecto o ingeniero civil.

Jurisprudencia

A Cabe admitir la excepción de defecto legal interpuesta


contra la demanda por fijación del valor locativo de un
inmueble común, pues aquélla no puede ser contestada,
dado que, si bien la pretendiente se encontraba en
condiciones de determinar el objeto concreto de la acción y
su aspecto cuantitativo, no precisó el tiempo por el cual
requiere la fijación del canon ni el monto pretendido. Es
procedente la excepción de defecto legal incoada contra la
demanda por fijación del valor locativo de un inmueble
común, puesto que el escrito de demanda adolece de la
necesaria precisión exigida en cuanto a la cosa demandada,
que debe ser designada con toda exactitud, y a la petición,
que debe formularse en términos claros y positivos,
exigencias indispensables para que el emplazado pueda
ejercer sin menoscabo alguno su dere cho de defensa
(CNCiv., sala G, 18/5/2005, "Argibay, María del Pilar c.
Argibay, Manuel", DJ, 2005-3, 495, Cita
online: AR/JUR/3126/2005).

V. ¿QUÉ TÍTULO POSEE EL COHEREDERO QUE DETENTA EL


USO EXCLUSIVO DE UN BIEN DE LA HERENCIA?

890
Aunque fuera un incapaz o ignorase que la herencia se le
ha deferido, el heredero es propietario de ella desde la
muerte de autor de la sucesión (art. 3420 del Cód. Civil).
Desde ese momento cada coheredero goza, respecto de
su porción y en la medida de su interés, de los derechos
inherentes a la propiedad, dentro de los cuales se
encuentra el uso, goce o disfrute de las cosas integrante
del patrimonio relicto.
Por lo tanto, cuando un heredero ostenta el uso exclusivo
de una cosa común lo hace a título de dueño.

Jurisprudencia

A El coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión


durante el período de indivisón hereditaria, lo hace a título de
dueño y no de locatario... (CNCiv., sala A, 31/10/1972,
"García, José A. s/suc."; CNCiv, sala C, 19/3/1970, "Cappa
de Carcó, Delia M. s/suc."; CNCiv., sala D, 15/05/1998,
"Aolita, José O. c Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441 -
DJ, 1999-3, 123, cita online: AR/JUR/3804/1998).
A ...a cualquiera de los coherederos les asiste el derecho de
gozar del bien común, a condición de que no menoscabe las
recíprocas facultades de cada uno de los restantes (C1ª
Apel. San Isidro, sala I, 4/11/1976, causa 17.075, reg. 159).
Ahora bien, no obstante que debe considerarse que tal
ocupación, exclusiva y excluyente de los demás, se realiza a
título de dueño y no como locatario, como se ejerce un
derecho que por igual también corresponde a los otros
herederos, la compensación debida por la misma debe de
ser determinada en base al valor locativo del inmueble (conf.
891
CApel San Isidro, sala I, 30/4/1979, causa 24.921, reg. 91;
en Supl. Prov. LA LEY 1979-437)... (C1ª Civ. y Com. de San
Isidro, sala I, 22/6/1988, "Cammisa de Fernández, M. c.
Cammisa, Jorge", DJ, 1989-1, 389, cita
online: AR/JUR/2231/1988).

VI. DERECHO DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE


Debe rechazarse la demanda por fijación de canon
locativo deducida en virtud de la ocupación por parte de la
demandada del único inmueble ganancial integrante del
acervo sucesorio de su cónyuge, pues la circunstancia de
que aquélla haya consentido la venta del bien no importa
su renuncia al derecho real de habitación previsto en el
art. 3573 bis del Cód. Civil, si antes de la partición se
presentó en el sucesorio solicitando la inscripción de su
derecho en el Registro de la Propiedad Inmueble
juntamente con la declaratoria de herederos.
La oportunidad del cónyuge supérstite para acogerse al
derecho real de habitación previsto por el art. 3573 bis del
Cód. Civil se extiende hasta la partición, la venta o la
adjudicación a uno de los herederos de tal inmueble
(CApel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I, 12/8/2003,
"Khedayan, Jamile c. Jáuregui de López, Nilda I.", DJ,
2004-2, 360, LLBA, 2004, 309, Cita
online: AR/JUR/5023/2003).

VII. OPORTUNIDAD DEL RECLAMO

892
El derecho a reclamar una compensación por el uso gratuito
y exclusivo del inmueble sólo tiene proyección hacia el futuro,
el silencio o la pasividad de los demás comuneros importa su
conformidad con la situación existente, de manera que la
compensación por ese uso exclusivo sólo se debe desde que
alguno de ellos manifestó su oposición.

Siguiendo esta línea argumental, puede concluirse que la


fijación del monto por la compensación por el uso exclusivo
de un bien de la herencia por alguno de los herederos sólo
procede desde que alguno de los legitimados reclamó
fehacientemente y no por el período de tiempo transcurrido
con anterioridad a la exigencia, ya que se considera que
durante ese lapso existió un consentimiento tácito a la
ocupación gratuita.
Ahora bien, este principio rige siempre y cuando la
ocupación además de ser exclusiva sea excluyente, esto
es, cuando los demás coherederos no tienen la posibilidad
de ocupar la finca.
Sin embargo, si la herencia usufructúa bienes propios de
uno de los llamados a ella, a cualquier título que fuera:
cónyuge supérstite, coheredero o legatario de cuota,
debería resarcir al propietario por su uso(1) .

Jurisprudencia

A El alquiler que debe abonar el coheredero que ocupa en


forma exclusiva un inmueble del acervo sucesorio, durante el
tiempo de indivisión de la herencia, sólo comienza a
devengarse desde la fecha de la respectiva demanda de los
893
otros derechohabientes, pues hasta entonces cabe presumir
que los comuneros consistieron el uso exclusivo y gratuito de
la finca de propiedad común; pero este principio, sin
embargo, recibe aplicación cuando el uso de la cosa, aparte
de ser exclusivo, es excluyente, es decir cuando se niega a
los restantes herederos la posibilidad de habitar la finca,
ponerla en administración, arrendarla o venderla, resultando
tal interpretación del armónico juego de los arts. 2684, 2692,
2699, 2700/9, y concs., del Cód. Civil (...) De las constancias
de autos se desprende que el coheredero ocupa el inmueble
desde la fecha del fallecimiento de su madre. A partir de esa
fecha y hasta la oportunidad del planteo continuó haciéndolo
sin que mediara oposición del ahora incidentista, frente a
cuyo pedido el apelante consignó las llaves de la finca (...)
Estima el tribunal que, en las expresadas condiciones, no
puede afirmarse que haya mediado, de parte del emplazado,
una actitud excluyente, que autorice la determinación de un
alquiler (...) máxime cuando la demandante no pretendió ni
pretende habitar el inmueble, sino simplemente fijarle un
precio a la ocupación. Tampoco incide en la solución arribada
la falta de capacidad de la vivienda para albergar a dos
núcleos familiares, ya que el ocupante no se comportó de
manera excluyente... (CNCiv., sala D, 26/3/1974, "Ramos
Rodolfo y otra, s/suc.").
A Si tres coherederos viven en el bien que es común por no
haber sido adjudicado, es justo que por tal ocupación paguen
una suma que debe ser fijada teniendo en cuenta los valores
determinados en la pericia producida a partir del momento
que se lo solicitó, pues por el tiempo precedente debe
estimarse que existió consentimiento tácito a la ocupación
gratuita (CNCiv., sala A, 19/9/1968, "Parrilli de Parrilli, María
J. y otros s/suc.).

894
A Si bien el heredero que ocupa un bien sucesorio durante el
período de indivisión, debe resarcir a los demás el provecho
que obtiene, la compensación por esa ocupación y uso sólo
se debe desde la fecha en que se exija (CNCiv., sala B,
11/8/1970, "Bregazzi, Angel A. s/suc.").
A ...si bien es cierto que el derecho reconocido a la aquí
accionante a la percepción de un canon locativo debe
remontarse a la fecha de promoción del pedido por ser ése
el momento en el cual se exteriorizó la voluntad en tal
sentido, cesando de tal forma el consentimiento tácito a la
anterior ocupación gratuita del inmueble de marras, se
trataría en la especie de una manifestación unilateral de
voluntad recepticia por lo que deviene necesaria para su
actualización, la efectiva comunicación de tal decisión a la
coheredera ocupante del bien (...) el requerimiento formulado
en el juicio sucesorio venido ad effectum videndi , que nunca
fuera notificado a la aquí emplazada, no puede considerarse
como punto de partida hábil para el cómputo del canon
locativo en cuestión, máxime cuando no surge de las
constancias de autos que se haya dado cumplimiento con la
formación del incidente ordenado (...) La fecha que en
definitiva debe reputarse como hábil para el comienzo del
cómputo debatido, resulta ser la del cargo obrante a fs. 322 in
fine , por ser ésta la primera oportunidad en la que se
manifestó concretamente la voluntad expresa de la
interesada, notificándose efectivamente dicha decisión a la
contraparte, como surge de la cédula obrante a fs... (CNCiv.,
sala A, 14/6/1994, "Gómez de Bellini, Alcinda Augusta c.
Veiga de Viacaba, Noemí s/Fijación y/o cobro de valor
locativo).
A ...Finalmente es de señalar que el precio debe fijarse desde
la fecha de notificación de la demanda (junio 21 de 1965),

895
pues hasta entonces debe reputarse que los comuneros en
el uso exclusivo y gratuito de la cosa común (CNCiv., sala A,
18/8/1966, "Szollossy, Julio s/Suc.").
A En efecto, se acepta pacíficamente en doctrina y
jurisprudencia que mientras no se produzca un reclamación
apta y fehaciente de parte del coheredero que se opone al
uso exclusivo, éste se presume consentido y gratuito, mas
no con efecto retroactivo, sino para el futuro (conf.
Borda, Tratado de las sucesiones , t. I, ps. 396/7; Goyena
Copello, ob. cit., t. III, p. 424; C1ª Civ. y Com. San Isidro, sala
I, 30/4/1979, causa 24.921 ya cit.; CNCiv., sala D, 22/6/1978,
LA LEY, 1980-D, 410; CNCiv., sala C, 14/9/1982, JA, 1983-
II-681)" (C1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 22/6/1988,
"Cammisa de Fernández, M. c. Cammisa, Jorge", DJ, 1989-
1, 389, cita online: AR/JUR/2231/1988).
A El uso exclusivo de un inmueble por alguno de los
herederos sólo puede fundarse en la conformidad de todos.
No obstante, su silencio importa conformidad con la situación
existente, de manera que la compensación por ese uso
exclusivo sólo se debe desde que alguno de ellos manifestó
su oposición (arts. 2684 y 2699, Cód. Civil). (CNCiv., sala L,
17/7/1997, "Estrada Mazzini, Ezequiel J. F.", LA LEY, 1998-
B, 493, cita online: AR/JUR/697/1997).
A La fijación del precio locativo por la ocupación y uso de un
bien inmueble mientras dure la indivisión hereditaria,
corresponde sólo desde la fecha de exigencia, dado que para
el período anterior se presume un consentimiento tácito con
la ocupación gratuita (CNCiv., sala J, 29/10/1996, "Amud,
Lidia N. c. Amud, Abdo R., LA LEY, 1998-C, 928, cita
online: AR/JUR/3970/1996).

896
A Debe retrotraerse a la fecha de notificación del primer
reclamo por fijación de un alquiler por uso de un bien de la
sucesión por un coheredero, pues el hecho de que estuviera
afectado el inmueble en su hora como bien de familia no
significa que deba beneficiarse al coheredero que lo ocupaba
en desmedro de la otra. Por otra parte, ya se resolvió
oportunamente que no correspondía que siguiese afectada
en esa forma la finca. (CNCiv., sala C, 19/3/1970, "Cappa de
Carcó, Delia M. s/suc.").
A Reprocha al fallo que haya tomado como punto de partida
la notificación de la demanda, expresa que nunca dio su
consentimiento para la ocupación del bien por su condómino
y aduce que, en todo caso, debió establecerse como fecha
inicial de pago la promoción de la demanda, pues así lo había
admitido su contraria al allanarse (...). Como bien ha
expresado el pronunciamiento apelado, el condómino que
ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es
propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás
comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada
le debe. La petición para que produzca los efectos requeridos
ha de ser recibida, y hasta tanto no sea fehacientemente
conocida por su destinatario no puede dar lugar al nacimiento
de ningún derecho para quien lo realiza (CNCiv., sala H,
16/6/1993, L. 117.527, ídem, sala D, 12/10/2001, "Ziruinik,
Perla C. N. c. Smolar, J.A.") (...). Sin perjuicio de ello,
entiendo que el pronunciamiento debe ser levemente
modificado pues la misma demandada al allanarse (...) como
al alegar (...) admitió como punto de partida de la fijación del
canon la fecha de interposición de la demanda... (CNCiv.,
sala G, 28/3/2008, DJ, 2008-II, 1184, cita
online: AR/JUR/1281/2008).

897
A ...la viuda a quien debe reputarse como dueña, como bien
propio, de una estancia hasta tanto no se prueba lo contrario,
tiene derecho, a que se le pague por el pastoreo de las
haciendas de la sucesión desde el día de la muerte del
causante en adelante, porque desde entonces los frutos del
campo dejan de ser gananciales para ser de su propiedad
exclusiva, debiendo ser recompensada por el consumo de
tales rubros (CNCiv., sala A, 3/10/1963, LA LEY, 114-852,
10.196-S, citado en Goyena Copello, Curso de proceso
sucesorio , 8ª ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos
Aires 2005, ps. 296/297).

VIII. ¿CÓMO SE DETERMINA EL VALOR INDEMNIZATORIO?

La forma correspondiente dependerá del tipo de bien del que


se trate. Como generalmente está dado por inmuebles, el
principio general es que el valor va a estar dado por el que
se podría obtener alquilándolo(2) . Sin embargo, a los efectos
de fijar el valor debe tenerse en cuenta que en estos casos
la ocupación puede cesar en cualquier momento por la sola
solicitud de división que efectúe cualquier coheredero,
circunstancia que no se presenta en cualquier otro caso de
locación urbana, en virtud del plazo mínimo de contrato que
establece la ley que la regula.
De igual manera, en el caso de que se trate de un automotor
debe tenerse en cuenta no sólo su rentabilidad sino que la
sola circunstancia de su uso, si bien desprecia su valor, al
mismo tiempo importa mantenerlo en funcionamiento, y

898
evitar de este modo el deterioro del rodado por encontrarse
detenido y sin uso.
Es decir que, la determinación de la fijación del valor locativo
por el uso de cualquiera, no se limita a un simple cálculo
aritmético teniendo en cuenta únicamente el valor de su
rentabilidad, sino que son distintas las pautas a tener en
cuenta, como la naturaleza del bien de que se trata, si su uso
redunda en algún punto en beneficio de los demás
coherederos, etc.
Habitualmente, corresponde fijar un importe de rentabilidad
mínimo al valor del bien que se usa, teniendo en cuenta el
índice de depreciación real, cuando exista tal posibilidad, de
manera que el valor residual sea cero o un poco más. Para
la determinación de tales valores la clásica prueba a realizar
es la pericial de ingeniero o arquitecto(3) .

Jurisprudencia

A Las cuestiones a considerarse son tres: la suma actual que


debe pagar el demandado por la ocupación del campo; el
monto adeudado por el tiempo pasado y el importe que
pagará en el futuro. Al fijar el canon que el heredero ocupante
debe abonar al resto, debe tenerse en cuenta que se está
reglando una suerte de división del goce o uso de la cosa
común, compensando lo que uno recibe de más en especie,
con dinero que se les da a los demás (...) el precio del uso o
goce de una cosa se rige por el valor locativo de ella, ya que
es mediante la locación, precisamente, como se adquieren
tales derechos (art. 1493, Cód. Civil). Corresponde, en
899
consecuencia, que el sucesor ocupante abone a los
restantes herederos un canon equivalente a la parte del
precio que éstos obtendrían si el inmueble se diera en
locación (...) Existen dos sistemas para calcular el canon que
el demandado adeuda por la ocupación anterior a esta
sentencia, debidamente actualizado. O bien se fija una suma
diferente para cada período, tomando en cuenta el valor de
la moneda correspondiente al lapso, y luego se la actualiza
desde la fecha en que debió ser pagada hasta el presente, o
bien se aplica a todos los períodos pasados el canon que se
fija para la actualidad. Los dos métodos arrojan el mismo
resultado económico, pero el último es más sencillo y será el
que se aplicará (...) Es conveniente que en el futuro la suma
que se establezca se reajuste ella misma en forma
automática, para evitar una continua promoción de
incidentes de modificación de su importe. El índice que con
más eficacia sigue los arrendamientos rurales es el de los
precios mayoristas agropecuarios, publicado por el Instituto
Nacional de Estadísticas y Censos, y por este motivo será el
elegido por el tribunal... (CNCiv., sala D, 22/6/978, "Beitia,
Nemesia s/suc.").
A A los efectos de determinar, sobre la base de las normas
de equidad, el canon indemnizatorio que por el uso exclusivo
de un bien inmueble y del conjunto de los muebles que lo
adornan, durante el período de la indivisión hereditaria, debe
satisfacer un heredero a otro, el valor locativo que el bien
pudiese merecer, es sólo uno de los aspectos —que aunque
importante, no el único— a tener en cuenta. Además, los
valores a considerar serán los existentes en la oportunidad
del reclamo efectuado y no los corrientes a la fecha del
fallecimiento del causante (CNCiv., sala B, 20/8/1975,
"Romanova de Diarbe Kirian, Milka s/suc.").

900
A Para la determinación del precio por la ocupación exclusiva
del inmueble del sucesorio, no procede computar la
valuación municipal, que sólo tiene virtualidad en el ámbito
fiscal, sino que es necesario atenerse al valor y demás
características del inmueble —número de ambientes,
servicios con que cuenta, antigüedad estado de
conservación, etc.— y la fijación debe hacerse desde la fecha
de notificación del reclamo (CNCiv., sala A, 27/2/1973,
"Bergalli, Héctor s/suc.").
A En torno a cómo debe calcularse el valor locativo debido
se ha determinado que cuando se trata del uso de un
inmueble del acervo hereditario, el precio se fijará siguiendo
las pautas para determinar la aptitud locativa de haber podido
disponer de la vivienda los restantes herederos. El juez tiene
amplia libertad para ponderar el dictamen que hubieran
elaborado los peritos sobre el valor locativo del inmueble ya
que no tiene fuerza vinculante. El órgano jurisdiccional podrá
tener en cuenta las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias (...) respecto a la
impugnación de la pericia, cabe tener presente que, cuando
los datos de los expertos no son compartidos por los
litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de
lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es
necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar
evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el
especialista es incorrecto, que los datos proporcionados
como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (...) si
bien el actor adjuntó con la demanda distintas tasaciones de
inmobiliarias, las que fueron desconocidas por la contraparte,
ello no es concluyente para elevar la suma fijada por la a quo
en concepto de canon locativo (CNCiv., sala D, 15/5/1998,
"Aolita, José O. c. Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441
- DJ, 1999-3, 123, Cita online: AR/JUR/3804/1998).
901
A Respecto a la ocupación de un inmueble de la sucesión
por un coheredero, sostiene Guillermo Borda, Tratado de
Derecho Civil Argentino — Sucesiones , t. I, p. 397: "Si los
coherederos solicitan que se fije un precio a esa ocupación,
debe hacerse lugar a su reclamo desde que se trata de una
cosa común y no es justo que uno solo de los condóminos
sea el beneficiario", y agrega "ese precio o indemnización se
fijará teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble".
Coincidiendo con tal doctrina se ha resuelto: "El precio que
deben pagar los herederos que ocupan un bien de la
sucesión durante la indivisión hereditaria está dado por el
precio del alquiler que el resto de los coherederos pudieron
obtener si hubieran dispuesto de la vivienda, sin que importe
realmente que de ser ello así, la hubieran o no alquilado,
pues basta la posibilidad cierta y objetiva de poder hacerlo.
Es que en tales supuestos, no sólo se priva a los restantes
herederos del uso y goce de la cosa, es decir de la posibilidad
de habitarla, sino también de ponerla en administración,
arrendarla o venderla, según resulta de los arts. 2684/2692,
2699 y 2700/9 y concs. del Cód. Civil, referidos al condominio
y aplicables en lo sustancial a situaciones como las de autos,
por la analogía existente entre la indivisión hereditaria y
aquél... (CNCiv., sala C, 27/6/1978, "Gariglio de Cerini,
Catalina y otros, Suc. R. D., 979-4-25, sum. 56)". El
coheredero que ocupa un inmueble de la sucesión durante el
período de indivisión hereditaria, lo hace a título de dueño y
no de locatario, pero como ejerce un derecho que
corresponde por igual a los otros coherederos, la
compensación por el uso exclusivo y excluyente se debe
determinar en base al valor locativo del bien. C1ª Civ. y Com
San Isidro, sala I, 30/4/1979, "Ventani y Mitidiero, Marta M. c.
Ventani y Mitidiero, Nelly H. y otra, SP LA LEY 1979-437. En
igual sentido CNCiv., sala E, 24/7/1981 "Golfar Noel", LA
LEY, 1983-A, 582, Sec. Jurisp. agrup. caso 4901; CNCiv.,
902
sala C, 13/8/1981, "Passernón, Roque R. y otro", LA LEY,
1983-A, 582, Sec. Jurisp. Agrup. caso 4903; CNCiv., sala C,
14/9/1982, "Rizzo, Diego c. Romio de D'Angelo, Elena", JA,
1983-II-681" (CApel. Concepción del Uruguay, sala civ. y
com., 9/6/1992, "Díaz Rivero de Hernández Galera, María del
Rosario c. Díaz Rivero, José M.", DJ, 1993-2, 1118, cita
online: AR/JUR/842/1992).
A ...el precio a fijar no puede exceder del diez por ciento
anual del costo del inmueble... (CNCiv, sala A, 28/5/1968,
ED, 22-826, citado en Goyena Copello, Curso de proceso
sucesorio , 8ª ed. ampliada y actualizada, La Ley, Buenos
Aires 2005, p. 299).
A Como el juez tiene amplia libertad para ponderar el
dictamen de los peritos sobre el valor locativo del inmueble,
podrá tener en cuenta las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias (CNCiv., sala D,
15/5/1998, LA LEY, 1999-D, 441, citado en Díaz
Solimine,Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil,
Comercial y Laboral , La Ley, Buenos Aires, 2007, t. III, p.
296).
A La demandada reconviniente no ha logrado acreditar
debidamente la realización de desembolsos en concepto de
reparaciones o gastos de conservación. Ello en virtud que
toda la documentación original acompañada con la
reconvención ha sido expresamente desconocida por el
accionante; y en apoyo de esas constancias no se
impulsaron medios probatorios hábiles para acreditar la
realización de los desembolsos referidos.
A No son hábiles los testimonios de los testigos que han
declarado en la causa para determinar en forma fehaciente
la realización de gastos de conservación por parte de la
903
demandada reconviniente, así como tampoco son hábiles
para determinar el origen de los fondos con los cuales se
habrían realizado las reparaciones.
A Si bien pueden dar cuenta de la realización de trabajos, su
declaración no puede acreditar la procedencia de los fondos
con los cuales fueron solventados, por lo que no he de
asignar relevancia a dichas declaraciones.
A Así como tampoco es determinante la mención del perito
respecto al perfecto estado de conservación en la que se
encuentra la propiedad, ya que el nudo de la cuestión es
determinar que las reparaciones han sido realizadas con
dinero de quien reclama.
A Tampoco se ha acreditado el pago del impuesto
inmobiliario, ya que no se han agregado al presente litigio
documentos originales con entidad para acreditar el pago de
los tributos provinciales referidos.
A Es del caso atribuir inoperancia al intento de probar un
hecho a través de la personal interpretación de las pruebas,
bajo la pretensión de que el sentenciante, que decide de
acuerdo con los datos que considere dirimentes, deba
explicar en cada caso, el porqué prescinde de la valoración
de unas u otras, cosa que importaría sin lugar a duda una
declinación del principio del artículo 348 y concordantes del
procesal (esta sala, RSD 18/02, "Aguirre, Betty c. Martorell,
Miguel y ot. s/Ds. y Ps."; RSD: 156/08, "Mattera, Filomena c.
Orsi, Walter s/Desalojo por falta de pago"). (CCiv. y Com.
Lomas de Zamora, sala I, 19/8/2008, "Laszuk, Oscar Daniel
c. Laszuk, Ana María", LLBA, 2008 [octubre], 1001, DFyP,
2009 [septiembre], cita online: AR/JUR/6488/2008).

904
A No se encuentra discutido que las partes poseen en común
la estancia (...) ni que fue ocupada exclusivamente por la
parte demandada y su familia. La emplazada sólo objetó el
monto del valor locativo. Afirma que es excesivo si se
advierte el regular estado en que se encuentra la casa, que
no posee confort ni servicios y que se ubica en medio del
campo (...) Informó el martillero que las condiciones son de
habitabilidad, que sólo falta mantenimiento en lo referente a
la pintura y existen algunas filtraciones. Además existe un
aljibe que se encontraba abandonado (...) En cuanto al valor
locativo del casco, manifestó el martillero que si bien es de
uso y costumbre establecer el canon locativo mensual en el
1 % del precio, ese parámetro se regula de acuerdo a
factores coyunturales del momento, por incidencia
económica y social (...) Las manifestaciones de la recurrente
que mostrarían su descontento con el monto mensual (...)
estimado por el experto no constituyen una crítica concreta y
razonada de por qué esa cifra le parece elevada, pues las
quejas se centran únicamente en que el inmueble se
encuentra en mal estado y carece de confort, cuando esos
datos fueron tenidos en cuenta por el martillero al momento
de acompañar su estimación (...) Además, resulta
inadmisible pretender que se tomen las valuaciones
realizadas por inmobiliarias (...) pues se trata de informes
elaborados a pedido de la parte demandada y reflejan una
diferencia abismal con el monto proporcionado por el experto
designado en autos... (CNCiv., sala L, 30/11/2012, "Camet,
Mariana Helena c. Camet, Cecilia Inés s/Autorización", cita
online: AR/JUR/69348/2012).

IX. ¿HASTA CUÁNDO CORRE LA INDEMNIZACIÓN?


905
Al ser consecuencia del estado de indivisión de la
herencia y del uso exclusivo de un bien del acervo
sucesorio, la obligación de indemnizar del heredero usuario
de él, pesa hasta la efectiva desocupación del inmueble
común, la entrega o consignación del bien que origine el
reclamo, o hasta que se efectúe la partición de la herencia.

X. EFECTOS

La fijación de un valor indemnizatorio a cargo de un sucesor


obliga a éste en proporción al monto de la concurrencia de
los demás en el acervo hereditario. Es decir que, el heredero
que utiliza el bien para su exclusivo y por el cual se fijó un
canon locativo, debe ese valor con deducción de su parte en
la herencia, ya que no se va a pagar a sí mismo, y con
deducción también de la parte de otro coheredero que
hubiese renunciado a ese derecho.
La circunstancia de que una vez fijada la suma el coheredero
entregue el bien, lo desocupe o consigne, no significa que no
deba los importes por el tiempo transcurrido.

Jurisprudencia

A Si bien de la prueba pericial resulta que la construcción que


habita el apelante es más reciente, surgiendo esto también
de la prueba testimonial de autos, cabe considerar que
aquélla se encuentra asentada sobre el bien hereditario. Por
906
lo tanto, en su caso, quien realizó la mejora sobre el inmueble
común tendrá un crédito por los gastos realizados. Tal
reclamo deberá ser efectuado por la vía y forma que
corresponda, no siendo pertinente su tratamiento en el
presente. No es éste un caso en el que la sucesión
usufructúa un bien propio de un heredero ya que como se
indicó se trata de una mejora realizada sobre un bien
hereditario que es usada por el propio apelante. En
consecuencia, formando parte la construcción aludida del
bien común y estando ocupado éste por los codemandados
debe rechazarse el agravio esgrimido por el coheredero
Osvaldo Aolita en cuanto a que debe descontarse del canon
locativo la construcción efectuada por su parte, tomando
como base sólo la superficie que ocupa la vivienda. (CNCiv,
sala D, 15/5/1998, "Aolita, José O. c Aolita, Osvaldo R.", LA
LEY, 1999-D, 441 - DJ, 1999-3, 123, cita
online: AR/JUR/3804/1998).
A ...debe considerarse que si bien de la pericia obrante a fs.
92 resulta que las unidades individualizadas se encuentran
desocupadas, de los propios dichos de los accionados surge
que éstos detentan el uso exclusivo del inmueble sito en
Tabaré 1427/1429/1431, el que no se encuentra sometido a
régimen de propiedad horizontal aunque dividido
materialmente en distintas unidades y locales. Los
demandados al absolver posiciones a fs. 114, 114 vta. y 131
reconocen que ocupan el inmueble sito en Tabaré
1427/1429/1431, que dicha ocupación es realizada en forma
exclusiva, que el actor vive fuera de la casa común hace más
de cuarenta años, que siempre trabajó fuera de la casa
común y que no ocupa ésta. Conforme se expusiera
precedentemente y si bien el actor también reconoce que el
departamento y local cuestionado se encuentran
desocupados, lo cierto es que son los demandados quienes
907
usan en forma exclusiva el inmueble común. Bajo esta luz ha
indicado que "es justificada la pretensión de un condómino
que no aprovecha un inmueble común, con referencia a la
indemnización por esa falta de aprovechamiento cuando lo
utiliza exclusivamente otro condómino. Al respecto no resulta
equitativo exigir que haya una voluntad excluyente por parte
del comunero que ocupa la cosa, puede formular el reclamo
el comunero que no tiene la más mínima intención de ocupar
el bien común, e incluso a pesar de la actitud proclive a la
coocupación por parte de quien detenta la cosa, ya que la
pretensión se sustenta en una circunstancia objetiva, como
lo es el aprovechamiento por parte de uno solo de los
condóminos (CNCiv., sala H, 16/6/1993, "Bompadre, Stella
M. y otro c. Gómez, Rubén D. s/fijación de valor locativo") (...)
Se le debe al coheredero que no ocupa el bien común
integrante del acervo hereditario la proporción —derivada de
la cuota hereditaria que corresponde a cada uno de
aquéllos— del canon locativo establecido por el exclusivo
uso y goce de éste (CNCiv, sala D, 15/5/1998, "Aolita, José
O. c Aolita, Osvaldo R.", LA LEY, 1999-D, 441 — DJ, 1999-
3, 123, cita online: AR/JUR/3804/1998).
A Se ha decidido que tratándose de un único inmueble de
carácter ganancial, nada obsta la fijación de un canon
locativo por la ocupación que del mismo hace uno de los
cónyuges. (CNCiv., sala B, 28/12/1988, LA LEY, 1990-B,
323, citado en Díaz Solimine, Teoría y práctica del Derecho
Procesal Civil , Comercial y Laboral , La Ley, Buenos Aires,
2007, t. III, p. 295).

XI. COSTAS

908
Las costas del juicio son erogaciones impuestas a
quienes intervienen en un proceso judicial para su inicio,
prosecución y terminación (conf. CNCiv., sala D,
16/2/2005, "Roviola, José L. c. Rubio, Juan D."). Respecto
a su imposición, el Código Procesal adoptó en su art. 68 la
doctrina del principio objetivo de la derrota, dado que de
otro modo se atentaría contra el principio de la reparación
integral(4) , es decir que su justificación radica en que la
actuación de la ley no debe representar una disminución
patrimonial para el vencido en el pleito.
Sin perjuicio de ello, la segunda parte del artículo
mencionado establece que "sin embargo, el juez podrá
eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al
litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de
nulidad". Este párrafo implica una atenuación al principio
objetivo de la derrota referido en el párrafo precedente y
acuerda a los magistrados un margen de discrecionalidad
para apartarse de él, ello siempre que las circunstancias
del caso lo permitan y siempre que se encuentren
ponderadas en la sentencia.

Jurisprudencia

A ... la dilucidación de la controversia que mantenían los


herederos, con referencia al curso del canon locativo y en
ese orden de ideas, es suficientemente claro que las debe
cargar el vencido, ya que no corresponde realizar

909
excepciones al criterio objetivo de derrota del art. 69 del Cód.
Procesal (CNCiv, sala G, 30/6/1995, "Brunengo, Virginia
s/suc.", LA LEY, 1995-E, 174 — DJ, 1995-2, 1106, cita
online: AR/JUR/1658/1995).
A Respecto a la imposición de costas, el art. 71 del Cód.
Procesal dispone que ellas deben distribuirse en proporción
al éxito obtenido, debiendo destacarse que se trata de una
facultad judicial que no exige para su aplicación exactitudes
matemáticas, sino sólo el ejercicio de decisiones equitativas.
Se trata de un arbitrio que se aparta del principio de la unidad
de la litis que es premisa del art. 68 del ordenamiento
procesal en tanto se refiere al vencimiento "en juicio". Por ello
corresponde tener en cuenta la proporción en que
progresaron las pretensiones de las partes. En autos, la
pretensión de la apelante progresó sólo en parte, respecto
del momento en que debe computarse la compensación por
el uso exclusivo, por lo que esta sala entiende que
corresponde que soporte el 90% de las costas, mientras que
el 10% restante sea a cargo de la heredera. Por ello, el
tribunal resuelve: Modificar la resolución de fs. 370/371 en
cuanto al momento en que debe comenzar a pagarse el
canon por el uso exclusivo del inmueble de la calle ..., que se
fija en la fecha en que la legataria se notificó de la oposición
y en cuanto a la imposición de costas, que se fijan en ambas
instancias en un 90% a la apelante y en un 10% a la
heredera, confirmándola en todo lo demás (CNCiv., sala L,
17/7/1997, "Estrada Mazzini, Exequiel J. F.", LA LEY, 1998-
B, 493, cita online: AR/JUR/697/1997).
A El pronunciamiento, al diferir la decisión sobre las costas,
tuvo en cuenta "los términos del allanamiento formulado" y el
hecho de que la única objeción expresada por la demandada,
atinente a "la fecha a partir de la cual le era exigible la

910
obligación reclamada" había resultado procedente. Las
quejas del recurrente, que no se dirigen al aplazamiento en
sí, parecen hacerlo a las consideraciones que lo
acompañaron. Achaca a su condómino el haber hecho
necesaria la promoción del juicio pero no explica por qué no
intentó un requerimiento extrajudicial como para solucionar
la cuestión sin llegar a este pleito; máxime si se repara en
que la citación para la mediación había tenido por objeto la
división de condominio y no la determinación del canon. La
presente causa ha logrado establecer este último, mas no
necesariamente debió ser así, ya que se podía haber
procurado resolver su fijación sin poner en movimiento el
sistema judicial. Mal puede, entonces, imputar el apelante a
la demandada haberlo forzado a iniciar un proceso cuando
fue él quien eligió directamente esta —más costosa— vía.
Tampoco cabe admitir el reproche atinente a que en la
consideración de la imposición de costas debe valorarse que
la condómino no depositó suma alguna al allanarse. Ello es
así, no sólo porque ni existía suma líquida alguna a abonar,
ni el actor intimó a hacerlo por determinado monto, sino
porque el apelante, al consentir el plazo establecido en el
pronunciamiento para depositar lo adeudado, ha admitido
que la obligación de su contraria no era —ni es— exigible
aún. En mérito de lo expuesto (...) Las costas de alzada se
imponen al actor que ha resultado sustancialmente vencido
(art. 68, Cód. Procesal) (CNCiv., sala G, 28/3/2008,
"Guerschuny, Ricardo Mario c. Fossa, Alicia Isabel", DJ,
27/8/2008, 1184 — DJ, 2008-II, 1184, cita
online: AR/JUR/1281/2008).

911
CAPÍTULO 38

LA PRUEBA DEL ÚLTIMO DOMICILIO EN EL


PROCEDIMIENTO SUCESORIO

Por María G. Fernández Zurita


El art. 90, inc. 7º, del Cód. Civil dispone: "El domicilio que
tenía el difunto determina el lugar en que se abre su
sucesión".

De modo similar el art. 3284 del mismo cuerpo legal


establece "la jurisdicción —en rigor competencia— sobre la
sucesión corresponde a los jueces del último domicilio el
difunto".
Por su parte, el art. 3283 regula: "El derecho de sucesión al
patrimonio del difunto es regido por el derecho local del
domicilio que el difunto tenía a su muerte, sean los sucesores
nacionales o extranjeros".
Vale decir que la capacidad genérica para suceder a título
universal o vocación sucesoria, está determinada por el
último domicilio del causante, independientemente que, de
conformidad con los arts. 3286 y 7º del Cód. Civil, las
cuestiones de capacidad o incapacidad de las personas

912
eventualmente domiciliadas fuera del territorio de la
República, sea juzgada por las leyes de su respectivo
domicilio aun cuando se trate de actos ejecutados o de
bienes existentes en ella, pues en materia de capacidad
corresponde seguir el estatuto personal del individuo.
Excede al propósito de estas líneas analizar el sistema que
nuestro régimen legal sigue de conformidad con las pautas
establecidas en los arts. 7º, 10, 11, 90, inc. 7º, 3283, 3284 y
3286 del Cód. Civil o la posible aplicación de esta normativa
a casos problemáticos.
Sencillamente, de acuerdo a la propuesta formulada en el
título y sugerida por los directores de la obra, la pretensión
de este trabajo según nos fuera encomendado, es abordar
desde la doctrina jurisprudencial el problema relativo a la
prueba del último domicilio del causante. Se agregan, no
obstante, de modo introductorio, algunas apreciaciones
generales vinculadas a la competencia sucesoria que se
estiman oportunas.

En el convencimiento de que la compilación de la


expresión de los tribunales de nuestro país sobre este
tema, facilitará extraer enunciados útiles que guiarán al
lector en su labor, se han escogido sólo algunos sumarios
—luego de la lectura de más de mil fallos— recogidos de
las bases de datos de jurisprudencia, libros especializados
en la materia y códigos comentados sobre la radicación de
los procesos sucesorios y la prueba del último domicilio del
causante.
Dada su actualidad, cabe mencionar que el art. 2336 del
Proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y
Comercial mantiene el último domicilio del causante como
pauta atributiva de la competencia del sucesorio, sin
913
perjuicio de lo dispuesto en la Sección 6ª, Capítulo 3, Título
IV del Libro VI (relativa a la adopción con expresa
contemplación de la adopción constituida en el extranjero).
El artículo prevé, en su último párrafo, la posibilidad de que
las acciones personales de los acreedores del causante
puedan dirigirse, a opción de éstos, ante el juez del último
domicilio del causante o ante el que corresponda al
domicilio del heredero único.
Resultaría plausible que la redacción del nuevo articulado
deje en claro el sostenimiento del criterio jurisprudencial
postulado por nuestra Suprema Corte de Justicia a partir
del precedente "Himmelpacher, Carlos" (31/7/1968,
Abeledo Perrot 1/700057528/-1) en el sentido de que estas
acciones pueden ser dirigidas contra el heredero único una
vez que éste haya aceptado la herencia. En este orden de
ideas el art. 3285 del Cód. Civil (2336, última parte, del
Proyecto de Reforma) sólo determina la competencia del
juez al que corresponde entender en las acciones
personales que se dirigen contra este heredero único
aceptante de la herencia, sin que ello implique modificar la
competencia judicial para el trámite sucesorio que siempre
resulta del último domicilio del causante según dispone la
norma del art. 3284 del Cód. Civil (2336, primera parte, del
Proyecto).
De allí que aun cuando el causante deje un solo heredero,
la sucesión debe promoverse en el lugar del último
domicilio de aquél y el actual art. 3285 del Cód. Civil sólo
fija la jurisdicción del que corresponde entender en las
acciones personales que se dirigen contra el heredero
único aceptante de la herencia, o como señalara algún
decisorio contra aquel que ha aceptado o reconocido la
deuda de modo personal, pero no debiera erigirse como un
914
principio o pauta atributiva de competencia judicial
diferente para el trámite sucesorio(1) (Fallos: 113:174,
reiterado en 123:24, 215:449). La pauta de competencia
asignada es en principio la prevista en el actual art. 90, inc.
7º, del Cód. Civil —art. 2336, primera parte, del Proyecto
de Reforma—, y sólo de modo excepcional una vez
aceptada la herencia o asumida la deuda de modo personal
por el heredero —art. 2336, último párrafo, del Proyecto—.
Esta norma en expectativa, como se sugiriera, amerita una
redacción más adecuada, a fin de precisar también el
alcance de la posibilidad del ejercicio de estas demandas
contra los herederos.
El Proyecto de Reforma incorpora además el art. 2335
que precisa: El proceso sucesorio tiene por objeto
identificar a los sucesores, determinar el contenido de la
herencia, cobrar los créditos pagar las deudas, legados y
cargas rendir cuentas y entregar los bienes .
Se denota en esta definición del objeto del sucesorio la
pertenencia a los denominados procesos universales, que
en tanto que afectan la totalidad de un patrimonio con el
propósito de su liquidación y distribución, conllevan el fuero
de atracción pasivo.
Al mismo tiempo, cabe recordar que este fuero de
atracción, como es sabido, subsistirá hasta la partición,
mientras subsista la indivisión, siendo insuficiente una
partición parcial, o la inscripción de la declaratoria de
herederos o auto aprobatorio del testamento aunque los
herederos mayores de edad hubieran decidido mantener
los bienes en condominio(2) .
El alcance del fuero de atracción que como se dijera,
comprende las acciones personales en su faz pasiva(3) . Se

915
encuentran excluidas las acciones reales, las vinculadas
con acciones de familia —a excepción del proceso de
filiación—, las acciones vinculadas con la ley 15.348/46 de
prenda con registro y las vinculadas con sociedades
comerciales(4) .
De allí que en la práctica jurisprudencial algunos casos
han suscitado divergencia, como destaca Falcón(5) .
La importancia asignada a la prueba del último domicilio del
causante, finca sin dudas en que en la medida que la
apertura del proceso sucesorio tramite por ante el tribunal
competente al último lugar de residencia efectiva
del decujus , facilitará que los eventuales acreedores y/o
sucesores puedan hacer valer sus derechos.
El art. 690 del CPCCN dispone que en su primer párrafo que
"El juez hará lugar o denegará la apertura del proceso previo
examen de su competencia a recepción de la prueba que
resultare necesaria".
El control de la competencia, por parte del juez, atribuido por
el peticionante de la apertura del sucesorio deviene del
carácter de orden público del fuero de atracción reconocido
a este proceso universal.
El juez, en caso de duda, podrá hacer uso de sus facultades
instructorias y disponer diligencias probatorias a fin de
verificar su competencia (arts. 36 y 690 del CPCCN). Entre
las diligencias útiles a fin de verificar la veracidad del último
domicilio del causante invocado, siempre que exista
incertidumbre fundada por discordancia en la prueba
presentada o controversia, podrá disponer, a modo de
ejemplo: se adjunte prueba documental acreditante del lugar
de domicilio del causante (documento de identidad con

916
indicación de domicilio, contrato de locación, compra de
inmueble con destino a vivienda); se practique un informe
ambiental por parte de la Policía local en el domicilio
denunciado a fin de indagar en el vecindario si el causante
registraba su domicilio allí y las condiciones de la vivienda;
ordenar se oficie a entidades tales como el Registro Nacional
de las Personas, Cámara Nacional Electoral, Administración
Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) a fin que indique
cuál era el último domicilio de cobro registrado en el
organismo; o a la entidad bancaria desde la cual se
verificaban eran cobrados los haberes —los últimos dos años
sería un dato indiciario relevante— por parte del causante;
se adjunte prueba relativa a si el fallecido tenía radicada en
alguna localidad su telefonía móvil, como prueba tendiente a
dilucidar el lugar de su domicilio o residencia. Estos extremos
podrán ser valorados junto a la prueba testimonial —que
habitualmente es materia de ofrecimiento— para acreditar la
pauta atributiva de la competencia.
La prueba del hecho del último domicilio del causante,
resultará alcanzada por las reglas generales de la teoría
general en materia probatoria. De allí que su valoración, de
conformidad con el principio de unidad de la prueba, lo será
de acuerdo a la sana crítica (386 del CPCCN), lo que
implicará descartar situaciones inverosímiles, por la
consabida imbricación de las reglas de la lógica y máximas
de experiencia.
En su acepción común, la prueba es la acción y efecto de
probar y probar es demostrar, de algún modo la certeza de
un hecho o la verdad de una afirmación.
La prueba es en todo caso una experiencia un ensayo
dirigido a determinar la exactitud o inexactitud de una
proposición.
917
En cuanto a las reglas de la sana crítica bien vale en todo
caso recordar en qué se basa. "La sana crítica no puede
desentenderse de los principios lógicos ni de las reglas de
experiencia. Sin embargo corresponde deslindar sus efectos.
Es que los principios lógicos son verdades inmutables
anteriores a toda experiencia y en cambio las reglas de
experiencia son contingentes, variables con relación al
tiempo y al espacio"(6) .
En principio puede tenerse por cierto que el lugar de su último
domicilio ha sido el de su fallecimiento si no existen
constancias que lo controviertan. Reciente jurisprudencia de
la Corte ha dado preeminencia a la última residencia de
modo estable frente al último domicilio para determinar el
juez competente para la apertura del sucesorio.
En caso de duda, ante evidencia contradictoria, cuando el
deceso había tenido lugar en el mismo lugar donde vivían la
mayoría de los coherederos se ha tenido por acreditado que
el domicilio correspondía con aquél y por ende allí debía
tener lugar la apertura del sucesorio.
Es principio receptado que todos los medios probatorios son
válidos, por el consagrado principio de "favor probationes",
aunque la fuerza convictiva que de ellos resulte dependerá
de las particulares circunstancias de la causa.
Como se indicara al comienzo de estas líneas, los sumarios
jurisprudenciales escogidos, que a continuación se
transcriben, permitirán verificar algunos de los enunciados
expresados, inferir otros e inclusive advertir alguna
divergencia en las decisiones judiciales de diferentes
jurisdicciones.

918
Jurisprudencia

1. La Justicia Nacional en lo Civil es competente para


entender en la sucesión, pues al resultar insuficientes las
constancias obrantes en las actuaciones para tener por
acreditado de modo incuestionable el último domicilio del
causante, debe tenerse por cierto que él se encontraba en el
lugar de su fallecimiento, hecho que en la causa ocurrió en
Capital Federal (28/08/2007, "García Fernández, Rafael
Pedro s/suc.", La Ley Online, AR/JUR/8866/2007).
2. Si bien se acredita que el último domicilio del causante se
encuentra en otra provincia resulta competente para
entender en las actuaciones el juez del lugar de su última
residencia —ante quien tramita la sucesión testamentaria—
dado que ésta surge de las diversas constancias con mayor
fuerza de convicción —en virtud de la actualidad que
revisten—, y por razones evidentes de seguridad jurídica,
economía procesal y de unidad sucesoria, corresponde
acumular ambos procesos sucesorios antes dicho
magistrado, a los fines de que determine el modo en que han
de continuar su trámite (del dictamen de la Procuradora
Fiscal subrogante que la Corte hace suyo) (CSJN, 20/3/2007,
"Pavicich, Beatriz Irma", La Ley Online, AR/JUR/3521/2007).
3. La Corte Suprema ha diferenciado en un pronunciamiento
que a pesar de contar con último domicilio establecido en una
provincia, cabía tener por acreditada su residencia en otra,
pues allí se consideró resultaba acreditado de las
constancias de la causa. En razón de ello, dado que se
919
habían abierto dos procesos sucesorios ordenó la
acumulación de ambos y su continuación en el de su
residencia, por razones de seguridad jurídica, economía
procesal y unidad sucesoria (CSJN, 20/3/2007, "Pavicich,
Beatriz Irma", La Ley Online, AR/JUR/3521/2007).
4. Es competente para entender en el juicio sucesorio la
Justicia Nacional en lo Civil y no la Provincial, en tanto, ante
la existencia de prueba contradictoria en relación al último
domicilio del causante, debe tenerse por cierto que estuvo
ubicado en la Capital Federal, en virtud de que era el lugar
donde se encontraba el causante al momento de su
fallecimiento y porque allí viven la gran mayoría de su
coherederos (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte
hace suyo). (CSJN, 22/6/1999, "Ardohain, Pedro Leoncio",
La Ley Online, AR/JUR/5487/1999).
5. Se ha tomado como indicio; además de la consideración
de la falta de prueba suficiente en sentido contrario; puesto
en cuestionamiento que el domicilio correspondiera a aquel
en que tuviera lugar el deceso del causante, la circunstancia
de que allí vivieran la gran mayoría de sus coherederos
("Ardhohain" del 22/6/1999 La Ley Online,
AR/JUR/5487/ 1999). De modo similar se decidió, en cuanto
a la falta de prueba en contrario en "García Fernández,
Rafael Pedro s/suc." (CSJN, 28/8/2007, La Ley
Online, AR/JUR/8866/2007).
6. No encontrándose acreditado que el causante haya
mudado definitivamente su domicilio a otro distinto de aquel
en el cual toda su vida vivió, tuvo sus bienes y centro de
actividades, será este domicilio el que determine el lugar en
el cual deberá abrirse su sucesorio, aun en el supuesto de
que exista un único heredero domiciliado en otra jurisdicción,
pues el art. 3285, sólo fija la competencia del juez al que
920
corresponde entender en las acciones que se dirigen contra
el heredero único que hubiera aceptado la herencia, pero sin
señalar otro lugar distinto que el previsto para la apertura del
sucesorio (CSJN, 18/7/1968, "Himmelpacher, Carlos", JA
1968-V, 341, Abeledo Perrot 1/70057528-1).
7. Corresponde advertir que en elsub judice, la prueba del
último domicilio del causante resulta por demás convincente.
Es verdad que ante el juez de Resistencia, con antelación de
4 días, la heredera testamentaria inició un juicio sucesorio,
denunciando como último domicilio del causante el que dice
asentado en la localidad de Barranqueras y es verdad
también que en el expediente... se planteó cuestión de
competencia por declinatoria que se desestimó en 1ª y 2ª
instancia sobre la base de la propia manifestación delde
cujus, vertida en su testamento, Pero la cláusula en que éste
dice haber constituido su domicilio en Barranqueras carece
de valor para acreditar el cambio que se invoca, no sólo
porque la desvirtúan otras constancias, sino también por no
referirse al domicilio real, determinante de la competencia,
sino a un domicilio "constituido". Así lo pone de manifiesto el
propio texto de dicha cláusula y lo confirma el hecho, probado
en autos, de que ese domicilio es el real de la heredera
testamentaria, en cuya casa H. pasó pocos días en una sola
oportunidad (CSJN, 18/7/1968, "Himmelpacher, Carlos", JA,
1968-V-341, Abeledo Perrot 1/70057528-1).
8. Si bien se acredita que el último domicilio del causante se
encuentra en otra provincia, resulta competente para
entender en las actuaciones el juez del lugar de su última
residencia —ante quien tramita la sucesión testamentaria—,
dado que ésta surge de las diversas constancias con mayor
fuerza de convicción —en virtud de la actualidad que
revisten—, y, por razones evidentes de seguridad jurídica,

921
economía procesal y de unidad sucesoria, corresponde
acumular ambos procesos sucesorios ante dicho magistrado,
a los fines de que determine el modo en que han de continuar
su trámite (del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante
que la Corte hace suyo) (CSJN, 20/3/2007, "Pavicich, Beatriz
Irma", La Ley Online, AR/JUR/3521/2007).
9. De las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a
dudas que el peticionante en esta sucesión supo desde un
principio que el dato denunciado en sentido de que el último
domicilio de la causante se hallaba en la calle M. ... depto.
"B" de esta ciudad, era falso. Y a pesar de ello, postuló y
argumentó deliberadamente ese hecho como presupuesto
para lograr que la sucesión por él promovida quedase
radicada en la ciudad de Buenos Aires, logrando así sustraer
la competencia de la causa de su juez natural para avanzar
en un reconocimiento de un derecho en ausencia de todo
contradictor. Obtenido su objetivo, se presentó
inmediatamente y sin mediar explicación razonable de su
obrar, ante el juez provincial de la sucesión pretendiendo
hacer valer el reconocimiento obtenido en esta sede.
De la propia actuación liminar del interesado emana la
contradicción en la que incurre. Por un lado, afirma que en el
inmueble denunciado como bien de titularidad de la causante
funcionaba la clínica o geriátrico en la que había residido en
su última enfermedad (falseando una realidad diferente por
él conocida, según surge de su propio relato); y por otro lado,
ocultó el dato por él conocido del lugar donde efectivamente
estuvo internada la Sra. P. antes de fallecer.
La causante, en sus últimos años de vida, no mudó su
domicilio del que fue el lugar en el que residió siempre, en el
que poseía sus bienes inmuebles, gestionaba sus cuentas
bancarias, percibía su jubilación, atendía su salud, recibía
922
asistencia alimentaria municipal, participaba en
organizaciones intermedias.
Una directriz categórica es la de considerar que padecen
nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf.
arts. 1044, 1045 y 953 del Cód. Civil), máxime si se considera
que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que
reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar
a dudas, el orden público se encuentra comprometido
(Rivera, Julio César, "Instituciones de Derecho Civil", Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2004, t. II, ps. 889, 890 y concs.). De
ahí que asista razón al recurrente al plantear que la
convalidación, que constituye el argumento central de la
decisión del a quo, sería inoficiosa si se atiende a la
naturaleza de la nulidad invocada, ya que uno de los efectos
propios de toda nulidad absoluta es que no es susceptible de
confirmación (art. 1047 del Cód. Civil) (CNCiv., sala H,
18/11/2011, "P. M. J. s/sucesión ab intestato ", elDial.com -
AA72E8).
10. De acuerdo a lo estipulado por el art. 3284 del Cód. Civil,
la jurisdicción sobre la sucesión corresponde a los jueces del
lugar del último domicilio del difunto. Siendo ello así, estimo
que resulta razonable que sea la justicia provincial la que siga
conociendo en el sucesorio de la aquí causante toda vez los
informes de la Administración Nacional de la Seguridad
Social; del Registro Nacional de la Personas; de la Cámara
Nacional Electoral; de la División de Antecedentes de la
Policía Federal Argentina y recibos emitidos por Banco
Piano, demuestran que el último lugar de residencia de la
causante se encontraba en la localidad de Vicente López,
Provincia de Buenos Aires" (del Dictamen de la señora
Procuradora Fiscal subrogante).

923
No obsta a la solución que propicio, la particularidad de que
se encuentren en trámite dos procesos sucesorios referidos
a un mismo causante en distintas jurisdicciones y aunque el
que sustancia en sede nacional se encuentre en un mayor
grado de avance toda vez que razones de economía
procesal y, en lo fundamental, de unidad sucesoria
aconsejan que V.E. deba dirimir la contienda admitiendo la
acumulación dispuesta por la sala H de la Cámara Nacional
de Apelaciones en lo Civil y determinar que estas
actuaciones, juntamente con la causa caratulada "Blomqvist
Inés Ingrid Helena s/sucesión ab intestato", Expediente nº
84.020/2004, en trámite ante la citada jurisdicción nacional,
continúen su sustanciación ante el Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil y Comercial Nº 9, del Departamento
Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires (del
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal subrogante)
(CSJN, 11/4/2006, "Blomqvist, Inés Ingrid Helena
s/sucesión ab intestato ", elDial.com - AA3442).
11. En caso de conflicto para determinar el lugar del último
domicilio del causante —a los fines de la apertura del
sucesorio—, son válidos todos los medios de prueba,
particularmente la instrumental de fecha más próxima a la
muerte. La partida de defunción por sí sola no es suficiente
para acreditarlo sino que sirve como antecedente que puede
desvirtuarse por otros medios (CNCiv., sala D, 6/12/2006,
"Mango, Asunción y Mango, Nilo s/sucesión ab intestato ",
Expte. D 469709, elDial.com - AE2285).
12. Cuando la prueba para fijar el último domicilio del
causante es dudosa o contradictoria pero el único bien que
constituye el acervo hereditario se encuentra ubicado en la
ciudad denunciada como su última residencia y además se
domicilian en ella dos de los herederos, es admisible

924
considerar ese domicilio para determinar la competencia
(CNCiv., sala D, 6/12/2006 "Mango, Asunción y Mango, Nilo
s/sucesión ab intestato ", Expte. D469709, elDial.com -
AE2284).
13. La determinación del último domicilio del causante a
efectos de establecer la jurisdicción aplicable al proceso
sucesorio cuando se alega un domicilio distinto al que figura
en la partida de defunción depende del mérito de la prueba
acumulada sobre el particular, pues se trata de una cuestión
de hecho que debe ser fehacientemente acreditada, siendo
válidos todos los elementos de convicción. La prueba debe
ser categórica por lo que la duda hace suponer que el
domicilio lo tenía en el lugar del fallecimiento y allí debe
abrirse el juicio sucesorio (Sumario Nº 16680 de la Base de
Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil
- Boletín Nº 1/2006) (CNCiv., sala B, 1/9/2005, "Anselmo,
Elsa Felisa s/sucesión ab intestato , Expte. B433407,
elDial.com - AE20FB).
14. Si de las constancias de autos surge que la causante
debido a una afección que originó un juicio de insania
tramitado ante un juzgado de este fuero en el cual se la
declaró incapaz, falleció ulteriormente en un geriátrico de la
jurisdicción de Santa Fe, ante tal circunstancia no puede
hablarse de que hubiera una verdadera intención de la
insana de fijar su domicilio en su lugar de internación, si de
la documentación acompañada surge que la misma residía
con antelación a su enfermedad en forma habitual en esta
capital donde tenía asiento principal su vivienda, pagaba
servicios y percibía haberes previsionales, además de ser el
asiento de los bienes que integran el haber sucesorio
(Sumario Nº 16390 de la Base de Datos de la Secretaría de
Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº 9/2005).

925
(CNCiv., sala K, 4/3/2005, "Aruj, Esther s/sucesión", Expte.
N° K062115, elDial.com-AE2025).
15. El acta de defunción, por sí sola, prueba el deceso del
causante, pero no el último domicilio y aunque señale un sitio
como residencia del causante, ello no basta para desvirtuar
la conclusión que resulte de otras pruebas más relevantes
acumuladas en la causa que demuestren que el domicilio lo
tenía en un lugar diferente del allí consignado (CNCiv., sala
A, 14/12/1998, "De Lazzer, Rafael Antonio s/sucesión ab
intestato ", elDial.com - AE113F).
16. Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el
último domicilio del causante a los fines de la competencia,
si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los
extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad
para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de
defunción, dado el carácter de instrumento público que le
asignan los arts. 979, inc. 2º, del Cód. Civil y 24 del decreto-
ley 8204/1963. Tanto más, si se tiene en cuenta que en los
casos de duda se ha considerado competente al juez del
lugar del fallecimiento (CNCiv., sala H, 21/8/1998, "Chas,
Stella Dina s/sucesión", Rec.: H247569, elDial.com -
AEFB0).
17. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 3283 del Cód. Civil,
la ley aplicable a la transmisión de los derechos por causa de
muerte se fija por el derecho local del domicilio que el
causante tenía a su muerte, con las excepciones previstas
por los arts. 10 y 11 de ese mismo cuerpo legal, supuestos
en los que se plantea la cuestión relativa a la unidad o
pluralidad sucesoria, es decir, si corresponde aplicar una
sola ley o si, por el contrario, cabe la aplicación de la
jurisdicción nacional donde se encuentra cada uno de los
bienes, sin perjuicio de que sea un solo juez el que entienda
926
en ese proceso universal. Es que, la existencia de bienes
inmuebles en otro país sólo tiene relevancia, como quedó
dicho, para determinar la ley aplicable, sin que pueda incidir
en la jurisdicción para tramitar el juicio sucesorio (CNCiv.,
sala L, 24/4/1996, "Cristóforo, Alfredo s/sucesión ab
intestato ", Rec. L049929, elDial.com - AEB16).
18. Si se ha iniciado una testamentaria cuyo causante
contrajo matrimonio en Perú y se divorció mediante
sentencia dictada en la República de México, no obstante
estar ubicado el último domicilio conyugal en el país en el
cual se celebró el matrimonio (Tratado de Montevideo de
1889 art. 13, inc. b); ante la posibilidad de que exista cónyuge
supérstite debe iniciarse también la sucesión ab intestato
del de cujus (CNCiv., sala C, 6/2/1997, "Stoll, Violeta Andrea
s/sucesión testamentaria", Rec.: C207055, elDial.com -
AE6DF).
19. 1- El domicilio que tenía el difunto al tiempo de su muerte
determina el lugar en que se abre la sucesión. La partida de
defunción no constituye por sí sola prueba suficiente para
acreditar el último domicilio, sino que sólo sirve como
antecedente susceptible de desvirtuarse por otros medios. 2-
En el caso en que la prueba para acreditar el último domicilio
del causante resulte dudosa o contradictoria, la competencia
se determina por el domicilio de los herederos si no hay otros
que la contradigan (CNCiv., sala E, 8/4/1997, "Arocena,
Tomás Gilberto s/sucesión ab intestato ", Rec. E217141,
elDial.com - AE4EE).
20. El último domicilio del causante es el que ha de fijar la
competencia territorial de los jueces en materia sucesoria,
principio objetivo receptado en los arts. 90, inc. 7º, y 3284,
primer párrafo, del Cód. Civil. Para la determinación de ésta,
el domicilio del causante es el que figura en el acta de
927
defunción siempre y cuando coincida con el lugar de
fallecimiento (SC Buenos Aires, 28/12/2005, "Di Francesco,
Pedro s/sucesión", Ac. 94437-I. Mag. Votantes: Soria,
Genoud, Kogan, Pettigiani, De Lázzari, "Bañez, Hugo Néstor
s/sucesión ab intestato . Inc. de comp. e/ Juzgado en lo Civil
y Comercial nº 3 de Lomas de Zamora y su similar nº 7 de La
Plata"; SC Buenos Aires, 17/12/2008, Ac. 105853-I. Mag.
Votantes: Genoud, Kogan, Pettigiani, De Lázzari, elDial.com
- W19B0F).
21. Es competente para entender en el sucesorio el juez del
último domicilio del causante, regla ésta que cede
únicamente cuando existe acuerdo de todos los herederos y
siempre que la prórroga se efectúe dentro de la misma
provincia (art. 1º y su doctrina del Código Procesal Civil y
Comercial) (CCiv. y Com. 2ª, sala II en causa 43.027 del
19/4/1994; SC Buenos Aires, 29/5/2001, "Krujoski, Miguel
Angel s/sucesión ab intestato "; CC0002 - SM 49481 RSD-
185-1 S, Juez Cabanas [SD]. Mag. Votantes: Cabanas,
Mares, Occhiuzzi, elDial.com - W14D62).
22. En materia sucesoria, la competencia territorial del juez
que ha de intervenir en el proceso está dada por el último
domicilio del causante, en virtud de lo dispuesto en el
art. 3248 del Código citado; resultando admisible en la
Provincia de Buenos Aires la prórroga de la competencia
territorial de los jueces de ésta en los juicios sucesorios si
todos los interesados están de acuerdo y son capaces
(14/10/1999, "Ponce de Molina Campos, M. s/Sucesión" -
CC0001 - SI 82356 RSD-765-99 S. Juez Medina [SD] - Mag.
Votantes: Medina, Cabrera de Carranza, elDial.com -
W12EA5).
23. Son competentes los tribunales de la República para
conocer en la sucesión de un causante con último domicilio
928
en el estado de Florida, EE.UU., en tanto que su acervo
hereditario se compone de una parte indivisa sobre un
inmueble sito en esta jurisdicción y habida cuenta de la
existencia de presuntos herederos domiciliados en el país
(SC Buenos Aires, 15/7/1999, "Pietrasanta, Aldo Mario y
Ballerini de Pietrasanta, R. s/sucesión ab intestato "; CC0002
- SM 46092 RSD-238-99 S. Juez Occhiuzzi [SD]. Mag.
Votantes: Occhiuzzi, Cabanas, Mares, elDial.com -
W1275E).
24. Habiendo tenido la causante de autos su último domicilio
en la Provincia de San Luis, no resultan aplicables en la
especie los arts. 1º y 2º del Cód. Procesal, por cuanto no
pueden hacerse extensivas dichas disposiciones procesales,
fuera del ámbito de la Provincia de Buenos Aires, aun cuando
hubiere acuerdo de los herederos (SCBuenos Aires,
25/9/1998, "Ferrus, Haydeé Alcira s/sucesiónab intestato";
JZ0000 - TO 378 RSI-132-98 I. Mag. Votantes: Rípodas,
elDial.com - W10574 ).
25. Según el art. 3284 del Cód. Civil, es competente para
entender en la sucesión del causante, el juez de su último
domicilio. Y esta norma ha sido calificada de 'orden público',
o sea —en buen romance— indisponible, por principio, para
las partes. Sin embargo se ha decidido que dentro del
territorio de la provincia, puede aceptarse la prórroga. Esto
así por aplicación de lo normado en el art. 1º del Cód.
Procesal, que tiene vigencia —como es obvio— sólo dentro
del ámbito bonaerense. Por lo que mal puede fundar una
prórroga de la competencia que corresponde a otra
provincia, por haber sido allí el lugar del último domicilio del
causante (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus, Haydeé
Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378 RSI-132-98
I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com - W10573).

929
26. El cambio de domicilio requiere el traslado material de la
residencia y el ánimo de permanecer en ella. La inscripción
en el registro electoral poco tiempo antes del fallecimiento del
causante es indicio importante para determinar el domicilio
del mismo (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus, Haydeé
Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378 RSI-132-98
I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com - W10572).
27. Por tratarse de una cuestión de hecho, respecto del
último domicilio de la persona causante de una sucesión, son
válidos todos los medios de prueba y toda clase, y del mérito
de lo que se acumule dependerá la solución que se adopte,
siendo pauta importante el domicilio que se asiente en la
partida de defunción (SC Buenos Aires, 25/9/1998, "Ferrus,
Haydeé Alcira s/sucesión ab intestato "; JZ0000 - TO 378
RSI-132-98 I. Mag. Votantes: Rípodas, elDial.com -
W10571).
28. Si según surge de la documentación glosada al presente,
el causante tenía su domicilio en la Capital Federal es por
esa sola circunstancia y no otra que resulta incompetente
para entender en este proceso la justicia ordinaria local
(arts. 3284, Cód. Civil, 1º Cód. Procesal), no resultando dato
computable la opción múltiple que consagra el art. 4º de
la ley 24.321 invocada por el recurrente, desde que dicho
precepto legal determina la competencia a los fines de
obtener la declaración de ausencia por desaparición forzada
de personas, sin gravitación en la que es propia del proceso
sucesorio (SC Buenos Aires, 6/3/1997, "Bonasorte, Arturo
Oscar s/sucesión"; CC0201 - LP - A 44144 RSI-161-97 I.
Mag. Votantes: Crespi, Sosa, elDial.com — WFFAF).
29. Siendo que el último domicilio del causante de la
sucesión está ubicado en la Ciudad de Buenos Aires, no es
posible la prórroga de la competencia territorial de esos
930
Tribunales a favor de los Tribunales de esta Provincia de
Buenos Aires, ya que en razón de la limitación espacial de
validez de las normas procesales, y lo dispuesto en los
arts. 1º, 2º, 3º del Cód. Procesal, sólo tiene validez dentro del
ámbito geográfico de esta Provincia (SC Buenos Aires,
2/4/1998, "Rossi s/sucesión"; CC0102 - MP 105971 RSI-277-
98.I. Mag. Votantes: Font, De Carli, elDial.com. - WFA85).
30. Según el art. 3284 del Cód. Civil, es competente para
entender en la sucesión del causante, el juez de su último
domicilio. Y esta norma ha sido calificada de 'orden público',
o sea —en buen romance— indisponible, por principio, para
las partes. Sin embargo se ha decidido que dentro del
territorio de la provincia, puede aceptarse la prórroga. Esto
así por aplicación de lo normado en el art. 1º del Cód.
Procesal, que tiene vigencia —como es obvio— sólo dentro
del ámbito bonaerense. Por lo que mal puede fundar una
prórroga de la competencia que corresponde a la Capital
Federal, por haber sido allí el lugar del último domicilio del
causante (SC Buenos Aires, 10/12/1991, "Piva, Horacio
Roberto s/sucesión"; CC0000 - TL 10235 RSD-20-159 - S.
Juez Casarini (MA). Mag. Votantes: Casarini, Macaya,
Lettieri, elDial.com - W8CC6).
31. El art. 3283 del CCI sienta el principio de la unidad de la
sucesión, pero recibe las excepciones consagradas en los
arts. 10 y 11 del mismo, por lo que, cuando existen bienes
inmuebles en el país, la sucesión se abre en la Argentina,
con prescindencia del domicilio del causante (SC Buenos
Aires, 27/4/1990, "Renedo, Moisés s/sucesión"; CC0101 -
MP 76337 RSI-313B-90 I. Juez Libonati. Mag. Votantes:
Libonati, De Carli, Spinelli, elDial.com - W8141).
32. Habiendo tenido el causante de autos su último domicilio
en la Provincia del Neuquén, no resultan aplicables en la
931
especie los arts. 1º y 2º del Cód. Procesal, por cuanto no
pueden hacerse extensivas dichas disposiciones procesales,
fuera del ámbito de la Provincia de Buenos Aires (art. 3284,
Cód. Civil) (SC Buenos Aires, 19/4/1994, "Dillon, Martín A.
s/sucesión"; CC0202 - LP - A 43027 RSI-146-94 I. Mag.
Votantes: Ferrer, Suárez, elDial.com - W78D4).
33. Para determinar la competencia a los efectos del juicio
sucesorio corresponde considerar como domicilio del
causante el lugar en que, según las declaraciones de testigos
hábiles vivió durante varios años y tenía sus bienes, no
habiéndose acreditado la existencia de otros en el lugar en
que falleció —consignado como domicilio en el acta de
defunción— y al que se había trasladado a efectos del
tratamiento de la enfermedad de que padecía". Causa: 000A
000017 (STJ Chubut, 13/3/1989, "Griffiths, Alfredo
s/sucesión ab intestato ". Mag.: Raúl Heredia, Edgardo
Hughes.CSJN, Fallos: 214:359; 221:227, elDial.com -
AS8C7).
34. Para determinar la competencia a los efectos del juicio
sucesorio corresponde, a falta de otras pruebas, considerar
como domicilio del causante el lugar en que según las
declaraciones de testigos que ocupaban la misma casa vivió
desde hace varios años. Dicha afirmación no resulta
desvirtuada por la circunstancia de que en el certificado de
defunción se indique otro lugar como domicilio y de que el
fallecimiento haya ocurrido allí". Causa: 000A 000017 (STJ
Chubut, 13/3/1989, "Griffiths, Alfredo s/sucesión ab
intestato ". Mag.: Raúl Heredia, Edgardo Hughes.CSJN,
Fallos: 214:359; 221:227, elDial.com - AS8C6).
35. " La competencia territorial atribuida legalmente al Juez
del último domicilio del causante, puede ser prorrogada en el
ámbito de una misma provincia, en tanto estén de acuerdo la
932
totalidad de los herederos (C2ª Civ. y Com. Paraná, sala
II, 14/3/1997, "Ronconi, Pedro s/sucesorio. elDial.com -
AT1BF8 - Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Entre Ríos).
36. A los efectos de la determinación del último domicilio del
difunto, los órganos jurisdiccionales deben otorgar
preferencia a las manifestaciones contenidas en el
testamento o en instrumentos públicos de fecha próxima a la
de la muerte del causante (C1ª Civ. Circ. 1ª Mendoza,
7/8/1987, "García de Vilotta, María s/sucesión
testamentaria", fallo: 87190257. Tipo de Fallo: SC Mendoza
en pleno, Mag.: Sarmiento García y Flores, Expte. 16290,
Ubicación: A112-414, elDial.com - MC1CD9).
37. En caso de conflicto sobre la determinación del lugar del
último domicilio del causante, este último debe probarse, y
para ello la ley no otorga preeminencia a prueba alguna.
Debe examinarse la producida en su totalidad, y
particularmente la instrumental de fecha más próxima a la de
su muerte; y debe ser concluyente acerca del lugar de
habitación (CCiv., Circ. 1ª Mendoza, 10/6/1993, "Navarro,
Bartolomé s/sucesión", fallo 93190416. Tipo de Fallo: Corte
en pleno. Mag.: Staib, Barrera, Garrigos, Expte. 7100,
Ubicación: A072-105, elDial.com - MC15C2).
38. Debe tenerse presente que por el art. 3284 en su primer
párrafo dispone que "la jurisdicción sobre la sucesión
corresponde a los jueces del lugar del último domicilio del
difunto. Esta norma es de orden público y puede ser
declarada de oficio por el Juez. Es evidente que por razones
de salud la causante vivía en Córdoba, lo que como se
adelantó, está corroborado en autos incluso con la prueba
aportada. Cabe destacar que ello resulta acorde con lo
normado en el Código Civil , cuando dispone que el domicilio
933
legal, es el lugar donde la ley presume —sin admitir prueba
en contrario— que una persona reside en forma permanente
para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus
obligaciones y en su inc. 7º dice: "El domicilio que tenía el
difunto determina el lugar en que se abre la sucesión". Por
último también debe rechazarse el argumento de que resulta
conveniente la radicación del sucesorio en Tucumán por
tratarse de una única heredera y en único bien en ésta
provincia, ya que la norma del art. 3285 del Cód. Civil, es de
carácter excepcional debiendo determinarse la existencia de
un único heredero, lo que se obtiene mediante la declaratoria
de heredero que a más de ello por la norma del art. 3284 del
Cód. Civil citada, el último domicilio del causante por razones
de certeza jurídica aconsejan no desprenderse de esa
jurisdicción, no privándose a los herederos y demás
interesados por la ley a plantear las acciones contra quienes
se titularen herederos conforme los incs. 1º al 4º de la norma
legal. Dres.: Stefanini de Trabadelo y Parra. Sentencia N°
194 (CCiv., Familia y Sucesiones, sala II, 8/8/1996, "Martín
María Nieves s/sucesión", elDial.com - BB2D60. Superior
Tribunal de Justicia de la Provincia de Tucumán).
39. El art. 3285 del Cód. Civil, es de carácter excepcional,
siendo requisito previo que se determine la existencia de un
solo heredero, lo que recién acontece con la declaratoria,
mientras tanto es competente el del último domicilio del
causante. Dres: Cúneo, Valls de Romano Norri. Sent. N° 64
(CCiv., Familia y Sucesiones, sala I, 21/4/1994, "Núñez de
García María Teresa s/sucesión", elDial.com - BB1690.
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tucumán).
40. 1.- La Corte Suprema de Justicia ha aplicado el art. 3284
del Cód. Civil, que atribuye la jurisdicción sobre la sucesión
a los Jueces del lugar del último domicilio del difunto, y

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tratándose del juicio universal lleva ínsito el fuero de
atracción —ha dicho el Tribunal—,que determina la
concentración de todas las operaciones relativas a la
liquidación del patrimonio del causante —herencia—, para
mayor seguridad y comodidad, e importa una derogación de
los principios ordinarios de la competencia, y obliga a los
acreedores personales del difunto a concurrir a ese Juez,
antes que se efectúe la partición de los bienes (sentencia del
6/6/1978, "Ponce, Félix B. c. Herederos de Alberto M.
Fernández s/sumario por fijación de plazo y cobro de
pesos"). 2.- Sin embargo la doctrina debe ser entendida con
la flexibilidad necesaria para evitar que su aplicación
mecánica y sin discriminación desvirtúe las razones que la
fundan, así no resulta conveniente que el tribunal de alzada
resuelva un juicio fallado por un juez de otro fuero, según
ocurriría en la especie, en el supuesto que se declarase la
competencia de la Excma. Cámara Civil en Familia y
Sucesiones, tanto más cuanto que en este caso una vez
determinado el juez de primera instancia, queda determinado
necesariamente el tribunal de alzada que debe entender en
el pleito. Dres. Poviña, Cornejo, Nores Argañaras, Gallo
Cainzo, Jatip. En igual sentido: 29/3/1979, "Villafañe Dolores
vs. García Carlos (Sucesión) s/Liquidación de Sociedad-
competencia", sent. 25, "Suescum Regino Antonio c. Vionnet
Eduardo Luis s/ejecutivo (Cuestion de Competencia)", CSJ
Tucumán, 5/3/1979, elDial.com - BB3E0. Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Tucumán).
41. El fuero de atracción debe ser interpretado con sentido
amplio y en caso de duda, ha de estarse por el
desplazamiento de la competencia a efectos de que el juez
del proceso universal, a quien corresponde valorar la
situación patrimonial "in integrum" del causante, pueda
formar adecuadamente criterio sobre sus deudas y créditos.
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Para que los herederos, los legatarios, los acreedores, todos
los que tengan algún derecho, no se hallen expuestos a tener
que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en
razón del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la
situación de los bienes, sea por las demandas de garantía
que tendrían que interponerse unos contra los otros, es
preciso que no haya más que un solo tribunal para decidir
sobre todas las cuestiones relativas a la sucesión aún
indivisa, y ese tribunal debe ser, naturalmente, el del lugar en
que la sucesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los
negocios del difunto son más conocidos que en ninguna otra
parte (CNFed., sala II, 16/10/1979, "Vicente Montaña e Hijos
S.R.L."; CSJN: LA LEY, 1982-C, 360; "Consorcio Moreno 365
c. Gerardo Rojas y/o quien resulte Propietario de la Unidad
2-5, CSJ Santa Fe, Expte. CSJ Nro. 970, Año 1996 —
28/5/1997", Causa: Demanda Ejecutiva. Cuestión de
Competencia. A y S, 137-121/123. Integración: Álvarez,
Barraguirre, Iribarren, Vigo. Tribunal de Origen: Juzgado de
Circuito de 5ª Nom. y Juzgado de Distrito Civil y Comercial
de la 3ª Nom. Sumario Nº: J0021265. Materia: Civil.
Procesal, elDial.com - SF3EF).

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