TEMA No.

PROPIEDAD DEL DOBRESUELO Y PROPIEDAD SEPARADA DEL SUBSUELO

I.- Antecedentes. Derecho comparado: Código civil alemán, Código civil francés,

Código civil italiano, Código civil suizo, Código civil portugués.

II.- Concepto y naturaleza jurídica del derecho a construir.

III.- Constitución, plazo para construir y extinción del derecho a construir.

IV.- Concepto y naturaleza jurídica del derecho de superficie.

V.- Constitución y duración.

VI.- Objeto y extensión de este derecho.

VII.- Contenido del derecho de superficie.

VIII.- Extinción del derecho de superficie.

IX.- Aplicación de las reglas de la propiedad inmobiliaria.

X.- Concepto y naturaleza jurídica de la propiedad del subsuelo.

PROPIEDAD DEL SOBRESUELO Y PROPIEDAD SEPARADA

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DEL SUBSUELO
I.- ANTECEDENTES, DERECHO COMPARADO: CODIGO CIVIL ALEMAN. CODIGO
CIVIL FRANCES, CODIGO CIVIL ITALIANO, CODIGO CIVIL SIUZO, CODIGO CIVIL
PORTUGUES.

El derecho de superficie es una forma especial de propiedad inmobiliaria cuyo objeto

está constituido por el sobresuelo y lo por el subsuelo, separados del suelo; coexisten
entonces, dos propiedades; la del suelo, que pertenece a una persona, y la del
sobresuelo y lo del subsuelo que pertenece a otra persona.

El Código civil anterior no reglamentaba la propiedad superficiaria; pero, al igual que

su modelo el Código civil francés, se hallaba comprendida en el segundo párrafo del
artículo 297 que decía: “Todas las construcciones, plantaciones y labranzas hechas sobre
un terreno, o en su interior se presumen hechas por el propietario a sus expensas, y que
le pertenecen, sin perjuicio de la propiedad que puede adquirir o haber adquirido un
tercero por prescripción, ya sea de un subterráneo hecho en edificio ajeno, ya de
cualquier otra parte del edificio”.

El capítulo V del título III del Libro Segundo, es en realidad, una reglamentación
detallada del artículo 111 que indica que la propiedad del suelo se extiende al subsuelo y
sobresuelo. Los artículos 201, al 209 están inspirados en la práctica contractual boliviana
y en las legislaciones 'alemana e italiana. Presenta una original sistematización de la ma-
teria; el capítulo lleva como epígrafe "De la propiedad del sobresuelo y de la propiedad
separada del subsuelo”, y se divide en tres secciones: la primera trata "Del derecho a
construirla segunda, "De la superficie"; y la tercera, "De la propiedad separada del
subsuelo’’; crea un nuevo tipo de derecho real inmobiliario, el derecho a construir; ofrece
una reglamentación amplia y comprensiva del derecho de superficie; concibe como
independiente la propiedad del subsuelo separada de la del suelo y a semejanza del
Código civil italiano de 1942 aplica las normas del derecho de superficie en todo cuanto
no se oponga a su naturaleza.

DERECHO COMPARADO

La Ordenanza sobre derecho de superficie de 15 de enero de 1919 (Erbbaurechst

VO) que sustituyó los parágrafos sobre esta materia del Código civil alemán, lo define
como el derecho transmisible ínter vivos y mortis causa de tener construcciones sobre o
bajo la superficie del inmueble gravado. Desde el punto de vista del propietario, es por
tanto, un derecho real limitado que grava el inmueble. .El mismo criterio sigue la Ley
austríaca de 26 de abril de 1912, que inspiró la alemana, de 15 de enero de 1919. Una y
otra, como dice GSCHNITZER, superaron el principio superficies solo cedit Saehenrecht”,
1968, pág. 134). La separación de propiedad en las construcciones y propiedad en el in-
mueble sustrae a éste-2 de la especulación y ahorra al titular del derecho el precio del
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inmueble pagando en su lugar una renta.

La ley francesa admite la existencia de la propiedad de las superficies separada de la

propiedad del suelo. En efecto, el artículo 553 dice: “Todas las construcciones, plantacio-
nes y obras sobre el terreno o en su interior se presumen hechas por el propietario y
pertenecientes a él, sino se prueba lo contrario”. Lo contrario, es, pues, posible, es decir,
que las construcciones pueden pertenecer a alguien que no sea el propietario del suelo.
O, en otras palabras, que el superficiario sea su propietario. El vocablo “superficie’' no
designa en este caso la superficie geométrica del suelo, sino los objetos que se
encuentran sobre el mismo. La jurisprudencia francesa ha pormenorizado algunos rasgos
del derecho de superficie, remarcando que se trata de una propiedad inmobiliaria,
susceptible de hipoteca en atención a su autonomía y dotada de carácter de perpetuidad.
El artículo 19 del Decreto Ley de 4 de enero de 1955 sobre propiedad y derechos reales
inmobiliarios autoriza la hipoteca de los edificios construidos en suelo ajeno, y permite al
arrendatario constituir hipoteca sobre los edificios.
 El Código civil italiano de 1942, consagra legislativamente, la tesis de la propiedad
superficiaria, diferente de la del suelo, configurando el derecho del superficiario sobre éste
como un verdadero derecho real sobre cosa ajena, que faculta para edificar y mantener lo
edificado. El Código prevé dos casos de superficie: 1) el de la construcción ya existente
que se enajena con separación de la propiedad del suelo, perteneciendo, en
consecuencia, al superficiario que es distinto al propietario, y 2) el de la facultad de
construir, lo que constituye una concesión ad aedificandum. Ahora bien, el objeto de la
propiedad superficiaria es una cosa inmueble que sale del suelo, al que se añade, a lo
sumo, lo que sirve para ubicar la cosa misma en el suelo, y, por tanto, el propietario del
suelo tiene una propiedad partida: mantiene lá propiedad del suelo, pero no la propiedad
de lo que sustenta ese suelo y emerge de él. MESSINEO afirma que el derecho a
construir es un derecho real distinto al derecho de superficie; ambos derechos —concluye
el autor- están contenidos en el artículo 952 del Código civil.
El Código civil suizo de 1907 en sus artículos 675 y 779 califica de servidumbre el
derecho de superficie y exige para su eficacia la inscripción en el Registro como tal
gravamen, pudiendo ser considerado como inmueble cuando tiene una existencia
independiente y permanente.

El Código civil de Portugal de 1967 regula el derecho de superficie en sus artículos

1524 a 1543 y lo define como el derecho a construir o mantener, perpetua o temporalmen-
te, una obra en terreno ajeno, o de hacer en él o el mantener plantaciones.

DERECHO A CONSTRUIR

II.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO A CONSTRUIR

El derecho a construir es un derecho real inmobiliario, por el cual el propietario del

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suelo constituye a favor
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de otro, el derecho a realizar por encima del suelo, una cons-
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trucción futura, con el efecto de que el concesionario, cuando haga la construcción,

adquiera automáticamente su propiedad.

El derecho a construir no es propiedad superficiaria; es un poder autónomo y actual

en el cual reside el gérmen de un futuro derecho de superficie; pero puede ocurrir que, no
efectuándose nunca la construcción, no naciera, la propiedad superficiaria.

La razón práctica del reconocimiento del derecho a construir debe indagarse en una
posibilidad económica, por ejemplo, cuando el propietario no quiera o no se encuentre en
situación de edificar sobre su propio terreno, pueda otro adquirir el derecho real de hacer
él las construcciones o las obras y favorecer así al progreso urbano, con beneficio social.
MESSINEO ve en esta posibilidad una aplicación del principio económico de la división
del trabajo.
La concesión ad aedificundum (Derecho a construir) ejerce una función instrumental,
como medio de adquisición eventual y futura de un derecho autónomo de propiedad (De-
recho de superficie).
El derecho a construir es un derecho real sobre cosa ajena, siendo su objeto una
cosa inmueble, es un derecho inmobiliario, para hacerlo oponible erga omnes se lo debe
inscribir en el Registro de Derechos Reales; es alienable por actos entre vivos y es
transmisible mortis causa; es prescriptible.

III.- CONSTITUCION, PLAZO PARA CONSTRUIR Y EXTINCION

DEL DERECHO A CONSTRUIR

El derecho a construir puede constituirse por testamento o por contrato a título

gratuito o a título oneroso, contrato que, como un mínimo de seguridad y de garantía de
las partes, debe hacerse por escrito (art. 201-1). Realizada la construcción
automáticamente coexisten dos propiedades distintas: la del dueño del suelo (que por el
principio de la accesión lo es también del subsuelo), y la del dueño de la construcción; en
ambos casos el derecho de propiedad se rige por las reglas de la propiedad inmobiliaria
(art. 20I-II). La concesión del derecho a construir es temporal, el Código establece cinco
años desde la fecha en que se abrió la sucesión o se hizo el contrato. Si el concesionario
no ha construido dentro de este plazo, .su derecho se extingue por prescripción por efecto
del no uso. El concedente recupera la plenitud de su derecho propietario, sin obligación
ninguna de su parte (art. 202).

DERECHO DE SUPERFICIE
IV.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
El derecho de superficie es un derecho real inmobiliario cuya característica es
atribuir a su titular un amplío señorío sobre la propiedad de otro. El derecho de superficie
conduce normalmente a la adquisición de la propiedad de una construcción edificada en
suelo ajeno.
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El derecho de superficie se opone abiertamente al principio de accesión

inmobiliaria, según el cual, todo lo que al suelo se une o incorpora pertenece al propietario
del mismo (arts. 127 y siguientes.) El Derecho romano admitió esta derogación de la
accesión configurando la superficie como ius in re aliena. El Derecho medioeval asimiló la
superficie a la enfiteusis, concibiéndola como un dominio útil del suelo. La regulación del
derecho de superficie en las más recientes codificaciones tiende a reconocer una
propiedad superficiaria, distinta de la propiedad del suelo, pero respetando la unidad
propietaria, tanto del suelo, como de lo que está sobre el mismo.

La doctrina moderna ha desplegado la relación jurídica del derecho de superficie,

estimando que consta de un derecho sobre el suelo ajeno y de una verdadera propiedad
sobre lo edificado. Existen muchas posiciones doctrinales que tratan de precisar la
naturaleza del derecho sobre el suelo, siendo las más importantes las siguientes:
 a) Se afirma que se trata de una servidumbre predial, esta tesis se objeta, porque
la relación entre fundo dominante y fundo sirviente nunca es similar a la que
existe entre suelo y construcción.
b) Otros pretenden ver en la concesión ad a edificandum, un usufructo, pero este
derecho concedería al superficiario, antes de la edificación, facultades sobre el
suelo más amplias que las propias de la superficie.

c) Se concibe también, el derecho sobre el suelo como un derecho real sobre cosa
ajena, que faculta al superficiario para construir y mantener lo construido sobre
el suelo. Esta tesis es la sostenida por el Código civil italiano de 1942 y por el
Código civil boliviano de 1975.

V.- CONSTITUCION Y DURACION

La superficie puede constituirse; 1) Por efecto del derecho a construir, cuando existe
una construcción ya realizada se constituye por actos entre vivos o mórtis causa; 2) Por
legado o transferencia de una construcción ya hecha, siempre y cuando se mantenga la
coexistencia de dos propiedades separadas, la del suelo que pertenece á una persona y
la del sobresuelo y/o subsuelo a otra persona; 3) Por contrato accesorio al del
arrendamiento de un terreno, cuando el derecho de superficie es accesorio a un contrato
de arrendamiento de un 'terreno, su duración es la del término del contrato no pudiendo
sobrepasar de los treinta años que es la duración del derecho de superficie. El contrato de
constitución del derecho de superficie, al igual que el del derecho a construir, debe
celebrarse- necesariamente por escrito (art. 203).

Por su naturaleza misma, el derecho de propiedad es perpétuo: dura tanto como la

cosa que es su objeto. Esta es la regla. Sin embargo, hay ciertos derechos de propiedad
que escapan a la regla: son temporales; temporalidad que se impone por tratarse de
derechos de propiedad-5 -
excepcionales que, por uno u otro motivo, escapan de la
propiedad de derecho común; tal el derecho de superficie que es temporal y no puede
durar de treinta años (art. 204-1).

VI.- OBJETO Y EXTINSION DE ESTE DERECHO

No puede ser objeto del derecho de superficie una parte de la construcción, por
ejemplo la planta baja de una casa, sino tan sólo la integridad de esa construcción y que
represente un todo independiente. A diferencia del Código anterior se excluye como
objeto del derecho de superficie a las plantaciones, por entender, seguramente, el
codificador que la promiscuidad en esta materia sería dañosa para la agricultura y
constituiría fuente de litigios (art. 205-1). Las plantaciones, en su caso, sobre el suelo
ajeno, se regulan por las normas de la accesión que contienen los artículos 127 y
siguientes.
Son casos típicos y frecuentes de superficie, por ejemplo, los pabellones que se
levantan en las exposiciones; los quioscos construidos en los mercados, en las vías
públicas y en los zaguanes de las casas, las vías de ferrocarriles y tranvías y,
particularmente como emergencia de los contratos de arrendamiento de lotes de terreno
destinados a la instalación de estaciones de servicio de vehículos automotores. Ahora
bien, el derecho de superficie se extiende al subsuelo (art. 205-11), como las bodegas,
depósitos subterráneos, playas de estacionamiento de vehículos etc. y también a otras
partes del suelo que impliquen una ventaja para el uso y goce de la construcción, salvo
que el título constitutivo diga lo contrario.
En caso de enajenación del suelo o de las construcciones, el superficiario o el
propietario del suelo, tienen derecho preferente, en igualdad de condiciones, frente a
terceros interesados (art. 205-III).

VII.- CONTENIDO DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El contenido de la superficie es susceptible de ampliación o reducción, pero el

contrato respectivo debe ser necesariamente por escrito. En caso de reducción es
imprescindible la presencia de terceros interesados que pudieran tener algún interés
sobre el derecho de superficie, por ejemplo, acreedores hipotecarios, (art. 206-1).

La demolición o ruina de la construcción no perjudica el derecho de reconstruir, a

menos que sobrevenga el término de la caducidad del derecho de superficie (art. 206-11).

VIII.- EXTINCION DEL DERECHO DE SUPERFICIE

El derecho de superficie se extingue: por destrucción material de la cosa que

constituye el objeto del derecho, por destrucción jurídica, siempre que la cosa sea puesta
fuera del comercio; por consolidación de ambos derechos, el de propiedad y superficie en
una sola persona por6 motivo distinto al transcurso del plazo; por renuncia del propietario
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del suelo en favor del propietario del sobresuelo y/o subsuelo; por transferencia por actos
entre vivos y mortis causa (art. 207-, n. I); por vencimiento del término de duración, caso
e:i el cual el propietario- del suelo adquiere la propiedad de la construcción previo pago
del valor de ella, salvo pactó en contrario (art. 207, n. 2).

Si el superficiario tiene derecho a una indemnización, los derechos reales de

realización de valor que gravaban la propiedad del sobresuelo, pasan al valor de la
indemnización, con el mismo rango de gravamen de los derechos gravantes (art. 207-11).

IX. APLICACION DE LAS REGLAS DE LA PROPIEDAD

INMOBILIARIA

La propiedad superficiaria es idéntica a la propiedad ordinaria de los inmuebles, o

propiedad de derecho común; es una forma de la propiedad inmobiliaria de la que se dis-
tingue por su objeto, en consecuencia le son aplicables las mismas normas de la
propiedad inmobiliaria en todo cuanto sea compatible con la naturaleza del derecho de
superficie, a menos que la ley no disponga otra cosa (art, 208). Así, por ejemplo, el
derecho de superficie es imprescriptible, para ser oponible erga omnes debe inscribirse en
el Registro de Derechos Reales, lo protegen las mismas acciones que cautelan la
propiedad inmobiliaria, es alienable y transmisible mortis causa, se lo puede otorgar como
garantía de realización de valor de un derecho real, etc.
PROPIEDAD DEL SUBSUELO
X. CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
De la misma manera que cuando se trata de la propiedad superficiaria, suele ocurrir,
en determinados casos, que no pertenezca al propietario del suelo la propiedad del sub-
suelo y de las construcciones hechas en él. Esta posibilidad constituye una nueva
excepción al principio de la accesión inmobiliaria.

El propietario del sucio puede conceder a un tercero el derecho de hacer y mantener

excavaciones, al objeto de construir en el subsuelo, por ejemplo, bodegas, frigoríficos,
baños públicos, playas de estacionamiento, ferrocarriles subterráneos, etc., y que, al
hacerlo, le conceda un verdadero y propio derecho real sobre la construcción.
Concretando, el propietario tiene derecho id subsuelo con todo lo que en él se contiene y
para todas las utilizaciones que puedan hacerse en él, exceptuando la propiedad de
materias minerales e hidrocarburos (art. 209-1). '

“Si bien, ateniéndonos al significado usual del término, la palabra superficie es

indudablemente inapropiada para indicar el derecho autónomo sobre el subsuelo, para la
ley, también el derecho sobre el subsuelo es un caso de superficie” (MESSINEO, T. III,
pág. 432). En consecuencia, las reglas del derecho de superficie se aplican al derecho de
propiedad separada del subsuelo en todo cuanto rio se oponga a su naturaleza (art. 209-
11).
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