AO DEL CENTENARIO DE MACHUPICCHU PARA EL MUNDO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA

(Ley de Creacion N 25265)

E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

DERECHO DE SUPERFICIE
CTEDRA CATEDRTICO INTEGRANTES : DERECHO REALES : : CORTEZ CAUCHOS, LIZBET HERRERA QUISPE GABY NALVARTE RUIZ, EDELMIRA PACO RAMOS, Viorica Nilcia PARODI CHOCCELAHUA , NOEMI RETAMOZO QUISPE, JESSICA

CICLO

: VII _ A

HUANCAVELICA PER 2010

A NUESTROS DOCENTES POR SU ENSEANZA QUE NOS BRINDA.

INTRODUCCIN

El derecho real de superficie es una figura legal que en los ordenamientos jurdicos modernos reviste cada vez mayor importancia por la funcin econmica que est llamada a cumplir. El derecho real de superficie permite construir sobre suelo ajeno, generalmente a cambio de una contraprestacin, sin necesidad de comprar el terreno sobre el cual se asienta la construccin. Se pretende as, disminuir los costos de las construcciones, frente a los altos precios que pudiera tener el suelo. Tambin posibilita que, quien no tiene los fondos necesarios o no quiere emprender nuevas obras sobre su terreno pueda, sin desprenderse del mismo, darlo en superficie para que el superficiario realice negocios que necesiten de grandes inversiones o de una organizacin empresarial, que no estn al alcance del propietario. Al trmino de la superficie, dicho propietario recuperar el dominio pleno sobre su suelo, tal vez enriquecido, pues har suyo lo construido. El funcionamiento del derecho real de superficie tiene que ver tambin con la cultura moderna que, ordinariamente, no da espacio en su seno para obras perdurables. A una gran empresa hotelera, por ejemplo, puede interesarle construir y poseer su edificio en superficie, sabiendo que a su trmino la construccin ser obsoleta y, de esa manera, abonar un precio menor por el uso del terreno.

EL DERECHO DE SUPERFICIE 1. CONCEPTO Modernamente se ha definido a la superficie como el derecho de hacer y mantener una construccin sobre el suelo o el subsuelo de otros. La superficie siguiendo a Messineo no se refiere al estrato necesariamente sutilsimo y en rigor sin espesor de la corteza terrestre, esto es, el suelo o la facies de la tierra que est en contacto con el inicio del espacio atmosfrico, sino a lo que estando incorporado al suelo construccin o en su caso plantacin o forestacin emerge del suelo; esto es, el sobresuelo (superfaciem). El Cdigo Italiano de 1942, (artculo 952), regula magnficamente el derecho real de superficie en dos planos por un lado el derecho real de construir y por el otro la propiedad superficiaria. El derecho de construir no es slo eso sino que tambin conlleva la potencia de hacer propia la obra emprendida, que es lo que interesa al titular del derecho. Es la concesin ad aedificandum. sta, explica Messineo, no es propiedad superficiaria; es un poder autnomo y actual, en el cual reside tambin una propiedad superficiaria in fieri, el germen de una futura propiedad superficiaria y de hecho, al terminar la construccin, aquella potestad se trocar en este derecho, manteniendo latente la facultad de reconstruir. La segunda vertiente contempla la posibilidad de adquirir la construccin independiente del inmueble de emplazamiento. En suma, bajo la denominacin genrica de derecho real de superficie se engloban el Ius aedificandum y la propiedad superficiaria.

Ahora bien, definamos al derecho de superficie. Para Arias-Schreiber y Crdenas: "el derecho de superficie es un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que confiere a su titular, durante un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por ley (se trata de un derecho temporal), la facultad de tener y mantener en terreno ajeno sobre o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anexo de edificacin... o por medio de un acto adquisitivo de la edificacin preexistentes o por contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno." Arias-Schereiber Pezet, Max y Crdenas Quirs, Carlos, Exgesis, t. V, "Derechos Reales", Gaceta Jurdica, Lima, 2001 En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo o dominus soli constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Al respecto, los autores antes citados, opinan que "el derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueo del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique". Segn el artculo 938 del Cdigo Civil (CC), el propietario de un bien adquiere por accesin lo que se une o adhiere materialmente a l. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. Cuando ste edifica de buena fe en terreno ajeno, el propietario del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado y pagar por ello; u obligar al invasor a que le pague el terreno (artculo 941 del CC). Cuando el invasor edifica de mala fe en terreno ajeno, el propietario del suelo tiene dos alternativas: exigir la demolicin de lo edificado, si le causa perjuicio, y el pago de una indemnizacin; o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor (artculo 943 del CC). Si el propietario del suelo obra de mala fe, el invasor de buena fe puede optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el suelo; u obligar al propietario del suelo a que le pague el valor de lo edificado (artculo 942 del CC). Ntese que la buena fe del invasor no es ms que el desconocimiento que ste tiene sobre la propiedad del terreno; sin embargo, dicho argumento ser
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insostenible cuando la propiedad se encuentre inscrita (vase el artculo 2012 del CC). En el caso del propietario, su mala fe implica el conocimiento de que el invasor construa en su terreno, para hacer suyo lo edificado. Como se ha visto, en la accesin que es una forma de adquirir la propiedad, cuando se edifica en terreno ajeno no existe consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto jurdico (artculo 140 del CC) y, por eso, sus consecuencias jurdicas estn determinadas por las normas antes citadas; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues tiene como origen a un acto jurdico, instituido conforme a la libre determinacin de las partes, siendo vlido siempre que rena los requisitos exigidos por el artculo 140 del CC y que no contravenga las normas de orden pblico o a las buenas costumbres (artculos V y 1354 del CC). En ese sentido, hay que sealar que para algunos autores, el derecho de superficie pondra en suspenso el principio de accesin, toda vez que, concluido el plazo establecido para el mencionado derecho, lo edificado finalmente pasara a propiedad del dueo del terreno, previo pago de su valor; aunque, segn lo dispuesto por el segundo prrafo del artculo 1030 del CC, esto no ocurre necesariamente, pues esta disposicin admite pacto en contrario. Por otra parte, hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. A propsito, Avendao Arana explica que, "hay entre los dos una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de superficie, desaparece la propiedad superficiaria." 1 Respecto a la utilidad econmica del derecho de superficie, Albaladejo seala lo siguiente: "En teora todo se arregla con el derecho de superficie, por el que ni uno paga la edificacin ni el otro el suelo. Pero en la prctica, nos parece que hay otros muchos caminos para llegar a resultados equivalentes o aun preferibles. Razn por la que mucho es de temer que la figura prospere poco
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AA. VV., Cdigo Civil comentado, 1ra. ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2003

en la realidad."2 Sin embargo, Arias-Schreiber y Crdenas Quiroz, tienen una opinin discrepante; ellos manifiestan, "estar convencidos de que el derecho de superficie resulta uno de los medios ms idneos y relevantes para resolver, y no tan slo para paliar, el grave problema que les significa a las personas con economa limitada la falta de vivienda y, en general, lo que constituye el dficit habitacional." Teniendo en cuenta que el valor beneficio nace de las diferentes condiciones en el modo de produccin que hoy, con la globalizacin, se conjugan con la movilidad de capitales; sin duda, un inmueble sometido al derecho de superficie establece un nuevo modo de produccin destinado a generar utilidad, favoreciendo al capital, ya que mediante una inversin menor en relacin con la compra del inmueble puede generar un beneficio mayor. De esta forma, el derecho de superficie al colocarlo en el mercado se transforma en un valor de renta autnomo, como nuevo modelo de produccin. El artculo 1030 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar ms de noventa y nueve aos. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto." Respecto al objeto del derecho de superficie, Vsquez Ros hace el siguiente comentario: "Discrepamos de quienes sostiene que el derecho de superficie pueda regular las plantaciones, es decir predios rsticos. La posicin actual es no admitir la propiedad superficiaria respecto a las plantaciones, por los graves inconvenientes que, a juicio de los tcnicos, se seguiran de ello para el incremento de la agricultura."3 Sin embargo, opino que la regulacin de la superficie sobre plantaciones (forestaciones, como en Argentina) revela la preocupacin de las sociedades modernas por contar con

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Albaladejo, Manuel, Derecho Civil, t. III, v. 2, "Derecho de bienes", 8va. Ed., Bosch, Barcelona, 1994 Vsquez Ros, Alberto, Los derechos reales, t. II, 3ra. ed., San Marcos, Lima, 2003

instrumentos aptos para promover la actividad forestal, no slo por la importancia econmica, sino tambin por la incidencia ecolgica de la misma. 2.- NATURALEZA JURDICA A) CONCEPCIN UNITARIA SOBRE LA RELACIN SUPERFICIARIA. MATICES Bajo este concepto estn reunidas aquellas teoras que asimilan al derecho de superficie con otras instituciones. As tenemos: - El derecho de superficie como arrendamiento. - El derecho de superficie como enfiteusis. - La superficie como manifestacin del dominio dividido. - El derecho de superficie como usufructo. - La superficie como propiedad del espacio areo. - La superficie como derecho de propiedad de la edificacin con facultad de utilizar el suelo. B) CONCEPCIONES QUE SEALAN LA DUPLICIDAD DE

RELACIONES VARIANTES

ALREDEDOR DEL DERECHO DE SUPERFICIE.

Las siguientes teoras consideran a la propiedad superficiaria como una de las partes en que puede dividirse horizontalmente el fenmeno superficiario en toda su amplitud: - Equiparacin del derecho de superficie a la servidumbre. - El superficiario como propietario del suelo. - El derecho de superficie como usufructo o enfiteusis. - La relacin superficiaria como limitacin legal. C) EL DERECHO DE SUPERFICIE COMO DERECHO REAL AUTNOMO Y SUSTANTIVO Se considera como un autntico derecho de superficie dndole la caracterstica definitoria del mismo: la disociacin entre la propiedad
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del suelo y la fbrica. As el superficiario tiene un autntico dominio sobre lo edificado separadamente del dominio del suelo. 3.- TIEMPO DE DURACIN El segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil dispone que el derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Al respecto AriasSchereiber y Crdenas hacen el siguiente comentario: "Consideramos que el plazo previsto por el cdigo para la duracin del derecho de superficie es muy dilatado. No es preciso un plazo tan extenso para favorecer su constitucin. Estimamos que el plazo de treinta aos es un lapso suficiente para que el superficiario y sus familiares gocen ampliamente de la edificacin levantada." La duracin a perpetuidad es ampliamente conocida en el derecho real de superficie. As el Cdigo Portugus, en su artculo 1.524, establece que el mismo puede ser perpetuo o temporal, al igual que el artculo 953 del Cdigo Civil italiano. Otros, como el Cdigo Suizo (Artculo 779 l), le sealan un mximo de cien aos. A favor de la perpetuidad del derecho de superficie se ha sealado que en algunos supuestos la perennidad, sin afectar la funcin del dominio ni obstar a su racional ejercicio, puede resultar conveniente, como en el caso de una construccin subterrnea que no obste al aprovechamiento del suelo. Sin embargo, parece preferible, por razones econmicas, la solucin normativa que le fija un plazo de duracin, impidiendo un desmembramiento permanente del derecho de dominio. Respecto a la posibilidad de renovar el plazo, existen dos posiciones. La primera, segn la cual, la renovacin puede efectuarse siempre que en total no se excedan los noventa y nueve aos contado desde la constitucin originaria, pues de lo contrario la posibilidad de renovacin puede llegar a convertirse en una clusula de estilo en el contrato originario con lo que el derecho pasara a extenderse por el trmino de cien aos o aun llegara a ser perpetuo. Empero si vencido el plazo mximo convenido y recuperado el dominio su carcter pleno, el propietario quisiera constituir un nuevo derecho de superficie, inclusive a favor del mismo superficiario, no parece que exista algn inconveniente.

Para la segunda posicin, las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y an antes del vencimiento del plazo, pero siempre cuidando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos; segn esta posicin, el cual comparto, con ello queda suficientemente abastecido el propsito de la ley de evitar una derogacin del principio de accesin por mayores trminos, pero se debe tener en cuenta que la prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie. 4.- EXTENSIN DEL DERECHO DE SUPERFICIE De acuerdo con el artculo 1302 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin. En ese sentido, para Guilarte, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, "se sanciona la posibilidad siempre y cuando el edificio represente mayor entidad econmica que el resto del terreno. El goce del mismo ser considerado como accesorio, pero integrante del propio contenido del derecho de superficie." Muro Rojo hace el siguiente comentario: "La referida extensin a favor del superficiario no se da automticamente, es decir, con la sola celebracin del acto constitutivo del derecho de superficie, habida cuenta que la norma... no dice que el mencionado derecho se extiende, sino que puede extenderse, lo que supone que esta suerte de beneficio debe ser concedido expresa o tcitamente por el propietario del suelo."4 Para mayor abundamiento, Maisch Von Humbold, citada por Muro Rojo, afirma que "el mbito del derecho de superficie no tiene que ser necesariamente el mismo que el del terreno sobre el cual se constituye, dado que puede ser igual, mayor o menor, dependiendo de lo que se establezca en el acto constitutivo."

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5.- CONSTITUCIN Y TRANSMISIN DEL DERECHO

De acuerdo con el artculo 1031 del Cdigo Civil, el derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento; asimismo, este derecho es trasmisible, salvo prohibicin expresa. Se distinguen tres modalidades de constitucin del derecho de superficie; a) Por efecto de la concesin ad aedificandum o derecho de construir. b) En razn de la enajenacin de una edificacin preexistente; y, c) Como resultado del contrato accesorio al de arrendamiento de un terreno. Respecto a la posibilidad de transmitir el derecho de superficie, AriasSchereiber y Crdenas sostienen que, "nada impedir... que las partes acuerden lo contrario, en atencin al principio de la autonoma de la voluntad, puesto que la norma no es de orden pblico." Sin embargo, Muro Rojo, con el que coincido, tiene una opinin distinta: "La norma no dice salvo pacto en contrario, sino salvo prohibicin expresa; debindose entender que tal prohibicin (a la transmisibilidad) debe fundarse en la ley, esto es, en cualquier norma del ordenamiento que as lo disponga, y solo eventualmente en pacto privado cuando, a su turno, la ley permite estos pactos limitativos." Teniendo en cuenta que dicha relacin jurdica se constituye por acto o negocio jurdico en nuestra legislacin, es indiferente, de acuerdo a su naturaleza, el signo de recognoscibilidad llamado a generar la oponibilidad es el registro. Por tanto, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. En ese sentido, para Bullard, "slo existen dos posibles soluciones: o se prohbe la constitucin del derecho de superficie en el caso de predios no

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inscritos, o se crea un registro especial a fin de inscribir en el mismo la constitucin del derecho de superficie sobre predios no inscritos."5 6.- ELEMENTOS 6.1.- ELEMENTOS PERSONALES El concedente y el superficiario para poder vincularse, en virtud del contrato correspondiente, deben tener la capacidad necesaria para hacerlo. Siendo la constitucin del derecho de superficie un negocio de tipo dispositivo, el concedente deber ser propietario del terreno sobre o bajo la cual se constituir dicho derecho, tener poder de disposicin sobre la misma, y plena capacidad de ejercicio. En cuanto al superficiario, bastar que disponga de capacidad suficiente para contratar, para que se complete el crculo contractual y surja vlidamente el derecho de superficie. 6.2.- ELEMENTOS REALES Entre los elementos reales se encuentran el suelo y la edificacin. El objeto bsico del derecho de superficie es tener y mantener una edificacin de propiedad del superficiario (propiedad superficiaria) en terreno ajeno, sobre o bajo la superficie del mismo, de manera temporal. En cuanto a la edificacin, la doctrina coincide en exigir que tenga permanencia; entonces, por ejemplo, no se consideran los casos de quioscos de revistas y peridicos, casetas de baos o de feria, etc. 6.3.- ELEMENTOS FORMALES en cuanto a la forma de constitucin del derecho de superficie este solo puede constituirse mediante acto jurdico inter vivos o mortis causa, pues conforme a lo prescrito al artculo 1031,el derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es transmisible salvo pacto distinto. Debemos subrayar que generalmente el derecho de superficie es un acto jurdico oneroso pero, igualmente nada obsta ni impide que, por ejemplo por
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Bullard G., Alfredo, La relacin jurdico patrimonial, Ara, Lima, 1990

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testamento se constituya el derecho de superficie se constituya el derecho de superficie en forma gratuita en favor del superficiario6. 7.CONSECUENCIAS DEL NACIMIENTO DE LA RELACIN

SUPERFICIARIA 7.1.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DOMINUS SOLI Dentro de sus derechos tenemos que el dominus soli es libre de constituir un derecho debajo del suelo cuando haya dispuesto el sobresuelo y siempre que ambas concesiones no se perturban u obstruyan mutuamente. Es el caso, por ejemplo, en que el derecho de superficie es dedicado a la edificacin de bodegas, stanos, etc. Por otra parte, dentro de sus obligaciones tenemos que el propietario del terreno debe inhibirse de todo acto que presuponga perturbacin u obstaculizacin del derecho del superficiario, como por ejemplo, la de impedirle realizar la construccin. 7.2.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO El superficiario entre otros tiene los siguientes derechos: a) Exigir al propietario o dominis soli el fiel cumplimiento de las clausulas establecidas en el acto constitutivo. b) Exigir al propietario se inhiba de realizar cualquier acto que perturbe la edificacin o la construccin que realice sobre o debajo del suelo. c) Ejercitar las acciones legales ya sean administrativas i judiciales en defensa de sus derechos d) El cumplimiento del plazo de derecho de superficie exigir el rembolso de lo construido salvo pacto en contrario. Obligaciones del superficiario: a) De dar estricto cumplimiento a las clausulas establecidas en el acto constitutivas del derecho de superficie

Tratado elemental de derechos reales. Wenceslao Quispe Segovia 1ra edicin 2006 editorial Rym Sistem pp 419

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b) De levantar la construccin o la edificacin dentro de los trminos establecidos en el acto constitutivo c) De pagar el precio pactado o canon merced solrium d) De ejercer la defensa de los derechos inherentes al suelo e) De devolver la edificacin o construccin al propietario del suelo, previo pago del reembolso que aquel debe efectuarle, salvo pacto distinto7. El derecho de superficie supone para su titular la posibilidad de tener y mantener por encima del suelo ajeno, o por debajo de l, una edificacin. Siendo el derecho de superficie un derecho de naturaleza real, el superficiario se encuentra en aptitud de enajenar y gravar libremente su derecho. Sobre el particular, el artculo 882 del CC establece que no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita; asimismo, segn el artculo 1031 del mismo cdigo, el derecho de superficie es trasmisible, salvo prohibicin expresa; en consecuencia, contractualmente no se podr prohibir enajenar o gravar la edificacin, a menos que exista una norma que lo autorice. El ejercicio del derecho de superficie deber encuadrarse dentro de los trminos del ttulo en virtud del cual ha sido constituido. Al respecto, De los Mozos, citado por Arias-Schereiber y Crdenas, afirma lo siguiente: "[si el derecho de superficie] ha sido constituido para edificar viviendas no puede destinarse para instalaciones industriales y, como en ello va implcita la denegacin del principio de accesin, toda extralimitacin del superficiario o de sus causahabientes supone una infraccin de los trminos de la concesin." Por otra parte, el canon superficiario o solrium, cualquiera que sea el modo como se manifieste, es un aspecto que no forma parte del contenido comn del derecho de superficie, desde que cabe que exista o no. Al respecto, Arias-Schereiber y Crdenas afirman que "la obligacin
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de pagar el canon superficiario implica una obligacin de carcter propter rem." Para Vsquez Ros, en virtud del derecho al canon se atribuye el dominus soli un derecho de crdito, de vencimientos peridicos, que el superficiario podr garantizar su pago mediante prenda o hipoteca. La posibilidad de constituir gravmenes reales, en particular la hipoteca, sobre el derecho de superficie ostenta la mxima importancia, si se desea dotar a este derecho de la financiacin correspondiente para realizar grandes negocios. No existe una prohibicin expresa sobre la constitucin de los derechos reales de garanta; sin embargo, es conveniente hacer una distincin. Por supuesto es concebible la prohibicin de la anticresis, dado que no se ve cmo el acreedor podra obtener los frutos del predio; pero es inadecuado impedir que el propietario del suelo pueda hipotecarlo, toda vez que ello no perjudicara los derechos del superficiario. Dicha prohibicin implicara quitar toda posibilidad de recurrir al crdito, siendo incongruente que no pueda hipotecar y s pueda vender. Una prohibicin de este tipo seguramente redundara en que el propietario del suelo, que ve vedado su acceso al crdito mediante la hipoteca, exija un mayor canon a la hora de la constitucin del derecho de superficie. En diciembre del 2005 se reunieron magistrados de todas las instancias de las sedes de Arequipa, Moquegua, Tacna y Puno, con el objeto de llevar a cabo el Pleno Jurisdiccional Regional del ao 2005. Se someti a consideracin del Pleno, algunos problemas derivados de la existencia de Jurisprudencia contradictoria tratndose de dilucidar la prevalencia entre el derecho de Hipoteca y el derecho de Superficie constituido con posterioridad a la hipoteca. El Pleno consider que en tanto la hipoteca se constituye con la inscripcin registral, de acuerdo al contenido normativo del artculo 2022 del Cdigo Civil, sta siempre va a ser oponible a cualquier otro derecho real inscrito con posterioridad. Por unanimidad el Pleno acord que la hipoteca es oponible a cualquier otro

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derecho real inscrito con posterioridad; por tanto, lo es tambin al derecho de superficie. Por otra parte, Muro Rojo hace el siguiente comentario: "El hecho de no exigirse al superficiario un plazo razonable y mximo para construir sobre o bajo el suelo, podra afectar la explotacin y utilidad econmica del bien, toda vez que el derecho del superficiario existira inclume por la sola celebracin del acto constitutivo, mas podra no llegar a existir nunca la edificacin." Por mi parte, opino que este tema podra solucionarse por el principio de la libertad contractual (artculo 1354 del CC), pues en el contrato, que da origen al derecho de superficie, puede establecerse una clusula que le de al superficiario un plazo mximo para construir; en este supuesto, el incumplimiento puede servir de fundamento para la resolucin del contrato, ya sea judicial o extrajudicialmente (vase los artculos 1428 y ss. del CC). 8.- DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE SUPERFICIE Y PROPIEDAD SUPERFICIARIA. Aparentemente no existe diferencia alguna pero no es as, pues existe una diferencia sustancial que es menester resaltarla a fin de evitar confusiones. ARIAS-SCEREIBER, como refirindose a este tema expresa la siguiente sea la ocasin para reiterar la diferencia entre derecho de superficie y propiedad superficiaria. Mientras aquel que constituya la expresin de la relacin jurdica en virtud de la cual el superficiario es titular del derecho de tener y mantener en suelo ajeno la propiedad de lo edificado; esta es el derecho de propiedad sobre esa edificacin, que existe gracias al derecho de superficie. La propiedad superficiaria supone por tanto la propiedad sobre la construccin, mientras que el derecho de superficie est, solo el derecho de tener y mantener dicha propiedad el suelo ajeno. Puede pues indicarse que cabe el derecho de superficie sin propiedad superficiaria, pero no a la inversa, mientras que se lleve a cabo la edificacin. Construido el edificio nace la propiedad

superficiaria. En nuestro punto de vista el derecho de superficie es e4l derecho, valga la redundancia de edificar y construir sobre o debajo del suelo ajeno,

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mientras que la propiedad superficiaria es el derecho de propiedad que ejerce el superficiario sobre lo ya edificado o construido el suelo ajeno. 9. EXTINCION DEL DRECHO DE SUPERFICIE 9.1. LAS CAUSALES DE EXTINCION DEL DERECHO DE SUPERFICIE: a) Por vencimiento del plazo, esto por haber transcurrido el tiempo establecido en el acto constitutivo. b) Por resolucin del ttulo constitutivo que supone la presencia de una causal de conclusin del contrato posterior a su celebracin, por haber incurrido el superficiario en algunas de las obligaciones estipuladas en l. c) Por abandono o renuncia del superficiario que supone en primer caso el descuido o negligencia en que incurre el superficiario para ejercer su derecho de tal dentro de los plazos establecidos en el acto jurdico constitutivo. En el segundo caso es decir la renuncia supone la dejacin voluntaria que en cualquier momento realiza el superficiario pata seguir ejerciendo su derecho de tal renuncia no debe perjudicar a terceros y debe ser formulada con las mismas formalidades de constitucin del acto jurdico que lo origino. d) Por consolidacin que supone la adquisicin del derecho de propiedad del suelo por parte del superficiario o bien con la adquisicin del derecho de superficie por parte del propietario del suelo. e) Por mutuo disenso, por comn acuerdo del propietario del suelo y del superficiario. Obviamente este acto jurdico se realizara con las formalidades a que hallan lugar y sin perjudicar derechos de terceros. f) Por expropiacin, que supone el arrebatamiento del derecho de propiedad del suelo y de la construccin o edificacin por parte del estado previo pago de justiprecio. g) Por destruccin del suelo sobre el que recae el derecho de superficie que supone la destruccin definitiva del suelo.

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h) Por prescripcin que supone que dentro de, los plazos establecidos en el contrato el superficiario no ha cumplido con levantar la edificacin o construccin8.

Tratado elemental de derechos reales. Wenceslao Quispe Segovia 1ra edicin 2006 editorial Rym Sistem pp 422-423

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CONCLUSIONES En virtud del derecho de superficie el propietario del suelo constituye sobre ste un derecho a favor de un tercero que lo faculta a tener y mantener construcciones sobre la misma o por debajo de ella. Se trata de un derecho real, enajenable, transmisible por sucesin y temporal (se confiere por un plazo determinado que no puede exceder al mximo fijado por la ley). El derecho de superficie constituye propiamente una derogacin del principio de accesin. En cuanto a la edificacin en terreno ajeno, de acuerdo con las reglas de la accesin, existen dos regmenes teniendo en cuenta la buena o mala fe, ya sea del propietario del suelo o del invasor. En la accesin nos encontramos ante el supuesto de la edificacin en terreno ajeno sin consentimiento, vale decir, no se presenta la comunin de voluntades entre las partes; por tanto, en la accesin estamos ante la ausencia de un acto jurdico; sin embargo, ello no ocurre en el derecho de superficie, pues ste tiene como origen a un acto jurdico. Hay que distinguir entre la propiedad superficiaria, es decir, la propiedad de una edificacin; y el derecho de superficie, que es el derecho a tener dicha propiedad en terreno ajeno. Entre ambos conceptos se presenta una relacin de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo puede existir mientras haya derecho de superficie. El derecho de superficie no puede durar ms de noventa y nueve aos. Las partes pueden pactar la renovacin del derecho de superficie, aun excediendo el total de los noventa y nueve aos, y aun antes del vencimiento del plazo, pero observando que a partir de la renovacin no haya por delante un plazo mayor a noventa y nueve aos. La prrroga no puede perjudicar a terceros que tengan inscriptos derechos que se consolidaran al extinguirse la superficie. En el contrato donde se instituye el derecho de superficie, si las partes contratantes pretendieran ampliar la oponibilidad de la relacin fuera de la
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esfera contractual, deberan inscribir la constitucin de este derecho. No obstante, lo anterior no podra aplicarse al caso de predios no registrados, pues en aplicacin del artculo 912 del Cdigo Civil, la presuncin de propiedad basada en la posesin favorecera al superficiario, en perjuicio del propietario. El supuesto de la destruccin de la propiedad superficiaria puede solucionarse siguiendo el principio de la libertad contractual. No obstante, en caso de no haberse previsto contractualmente, y teniendo en cuenta el carcter supletorio de las normas respecto de la voluntad de las partes, se deber seguir lo dispuesto para el caso de la resolucin del contrato por imposibilidad de la prestacin, parcial o total, sin culpa o con culpa de alguna de las partes; segn corresponda. Producida la extincin del derecho de superficie el principio de accesin recupera toda su virtualidad y la propiedad queda unificada en cabeza del titular del suelo.

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