TEMA 53

EL DERECHO DE SUPERFICIE. SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y

DERECHO URBANÍSTICO. DERECHO DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN. EL
DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS.

EL DERECHO DE SUPERFICIE.

I.- SUPERFICIE no es, en el lenguaje jurídico, el área apta para la

edificación o la plantación, o sea, el solar o el campo, sino precisamente lo que está
encima del área, es decir, lo edificado o lo plantado.

A.- LA REGLA GENERAL es superficie solo cedit, es decir, lo edificado o

lo plantado en un terreno pertenece al propietario del mismo.

+ Dispone EL ART. 350 del CC que: “El propietario de un terreno es

dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las
obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y
con sujeción a lo dispuesto en las leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos
de policía.”

Y + EL 358 que: “Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos,

y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos
con sujeción a lo que se dispone en LOS ARTSÍCULOS siguientes.”

B.- No obstante, existen EXCEPCIONES a esta regla general:

1ª Como, por ejemplo, EL ART. 361 en la segunda opción, que señala

que: “El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe,
tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización
establecida en LOS ARTS. 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el
precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.”

2ª Otra excepción es la doctrina jurisprudencial de la construcción

extralimitada, para cuyo examen nos remitimos al tema 39, bastando señalar aquí
que se entiende por tal toda edificación realizada en parte en suelo propio y en parte
en suelo ajeno; conocida también como accesión invertida, porque la accesión se
produce en sentido inverso al ordinario: lo principal es lo edificado y lo accesorio la
porción de terreno ajeno invadido, dando lugar a que el suelo ceda al edificio.

3ª Pues bien, además de que el propietario puede conceder sobre el

edificio o la plantación un derecho real de goce, es posible también, como otra
excepción a la regla general vista, que el propietario de la finca conceda,
gratuitamente o a cambio de un canon, a otra persona, superficiario, el derecho a
hacer y mantener una construcción o plantación sobre el suelo de dicha finca,
derecho de superficie, de modo que lo edificado o plantado sea de la propiedad,
propiedad superficiaria, de quien edificó o plantó y no del dueño del terreno, que,
sin embargo, recuperará su propiedad a la extinción del derecho del superficiario.

+ Es posible asimismo, aunque sea menos frecuente, que el dueño de

una finca edificada o plantada se reserve el derecho sobre el suelo, cediendo a
otro la propiedad de la construcción o plantación y el derecho a mantenerlas sobre
la finca.

II.- En orden a LA NATURALEZA JURÍDICA del derecho de

superficie, frente a las teorías que defienden que es un derecho real sobre cosa
ajena o un supuesto de dominio dividido, prevalece en la doctrina la tesis,
ratificada por el Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de que el derecho de superficie da lugar a una
PROPIEDAD ORDINARIA, aunque temporal, separada de la del suelo,
distinguiéndose dos fases:

1ª En la primera, el superficiario ostenta un derecho real de disfrute

sobre finca ajena que le permite edificar o plantar durante un plazo determinado.

Y 2ª En la segunda, una vez verificada la construcción o plantación, el

superficiario ostenta una propiedad separada sobre lo edificado o plantado,
distinta de la propiedad sobre el suelo.

Para perfilar la naturaleza del derecho en estudio conviene distinguirlo de

OTRAS FIGURAS AFINES. Así:

1º Del DERECHO DE VUELO, remitiéndonos a lo que luego diremos.

2º Del ARRENDAMIENTO, por el carácter personal de éste.

3º De LOS CENSOS. Así, frente a la temporalidad característica del

derecho de superficie, la perpetuidad de los censos; éstos tienen carácter oneroso,
el canon a pagar por el censatario, y aquél puede constituirse con carácter oneroso o
gratuito; y los derechos del censualista y censatario recaen sobre la misma cosa, la
finca acensuada, mientras que el derecho del concedente recae sobre el suelo y el
del superficiario sobre lo edificado o plantado.

4º Por último, del USUFRUCTO CON FACULTAD DE CONSTRUIR, que

da lugar a un derecho real limitado de goce del solar y del edificio, frente al derecho
de propiedad del superficiario sobre lo edificado. Además, la muerte del
usufructuario extingue el usufructo; la del superficiario determina la integración
de su derecho en el caudal relicto.

SU RÉGIMEN EN EL DERECHO COMÚN Y DERECHO URBANÍSTICO.

 La regulación del derecho de superficie en el Derecho español se halla
recogida en distintos textos legales de una forma no del todo armónica.
Básicamente, debemos citar los que siguen:

1º EL ART. 3 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común de 11 de

noviembre de 1980 se refiere al derecho de superficie rústica, que luego veremos,
al igual que EL ART. 11 de la Ley de Montes de 1957; si bien la nueva Ley de
Montes de 21 de noviembre de 2003, que deroga la anterior, no lo contempla.

2º Las Leyes 427 y ss. de la Compilación Navarra de 1 de marzo de

1973 dedican una especial atención a los derechos de superficie,
sobreedificación, subedificación y de plantación en suelo ajeno.

3º También se regula en La Ley de 10 de mayo de 2006, del Libro V del

CC de Cataluña, relativo a derechos reales.

4º El Código civil no lo regula, pero tampoco lo desconoce, como lo

demuestra EL ART. 1611, PÁRRAFO 3º, que lo menciona para eliminar del ámbito
de aplicación relativo a la redención de censos a los foros, subforos, derechos de
superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, y anunciando una ley
especial para su redención.

+ Por otro lado, algunos autores, con base en EL ART. 1655, conforme
al cual, los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga se rigen
por las normas del censo enfitéutico, si son indefinidos, y por las del
arrendamiento, si son temporales, entienden que el derecho de superficie carece de
sustantividad propia en el CC, quedando sometido al régimen de la enfiteusis o del
arrendamiento. Por contra, la mayoría afirma que tiene plena autonomía
institucional, sin perjuicio de que las normas de las dos figuras indicadas le sean
aplicables por analogía.

5º El derecho de superficie es también regulado en la legislación

hipotecaria. EL ART. 107, nº 5º de la Ley prevé su hipotecabilidad; EL ART. 30,
APARTADO 3º del Reglamento regula el derecho de superficie rústica, que luego
veremos; y EL ART. 16, APARTADO 1º, el de superficie urbana. Este último
precepto recibió una nueva redacción por EL RD de 4 de septiembre de 1998, pero
tal redacción fue declarada nula por la STS de 31 de enero de 2001. Por tanto,
actualmente, dicho ART. dispone que:

“Para su eficaz constitución deberá inscribirse a favor del superficiario el

derecho de construir edificios en suelo ajeno y el de levantar nuevas
construcciones sobre el vuelo o efectuarlas bajo el suelo de fundos ajenos.

Los títulos públicos en que se establezca dicho derecho de superficie

deberán reunir, además de las circunstancias necesarias para la inscripción, las
siguientes:

A) Plazo de duración del derecho de superficie, que no excederá de 50

años. Transcurrido el plazo, lo edificado pasará a ser propiedad del dueño del
suelo, salvo pacto en contrario.

B) Determinación del canon o precio que haya de satisfacer el

superficiario, si el derecho se constituyere a título oneroso, pudiéndose estipular la
reversión del todo o parte de lo edificado a favor del dueño del suelo al expirar el
plazo convenido.

C) Plazo señalado para realizar la edificación, que no podrá exceder de

5 años; sus características generales, destino y costo del presupuesto.

D) Pactos relativos a la realización de actos de disposición por el

superficiario.

E) Garantías de trascendencia real con que se asegure el cumplimento

de los pactos del contrato.

No serán inscribibles las estipulaciones que sujeten el derecho de

superficie a comiso.”

El estudio detallado del precepto ha de remitirse al tema 38 de hipotecario,

pero al menos destacar aquí lo siguiente:

1º Su redacción es sustancialmente idéntica a la introducida por el citado

RD de 1998; de modo que los argumentos esgrimidos por el TS para anular esta
última podrían ser aplicados también a la actual; principalmente:

1º El de atribuir a la inscripción del derecho de superficie carácter

constitutivo para su validez, en vez de sólo para su eficacia frente a terceros.

Y 2º El de regular las circunstancias que deben reunir los títulos públicos

en que se establezca dicho derecho, siendo así que se trata de cuestiones que
afectan a la definición del derecho de propiedad, que no cabe regular por vía
reglamentaria dada la reserva de ley en esta materia, ex ART. 33 de la CE.

+ Respecto al primer argumento, cabe matizar que la doctrina más

reciente viene entendiendo que la inscripción del derecho de superficie es un
requisito para su válida constitución sólo en el caso de que se constituya conforme
al Derecho urbanístico, pero no cuando se constituya con arreglo al CC, a la
Compilación Navarra o al CC catalán, en los que la inscripción es sólo un
requisito de eficacia frente a terceros; si bien, la STS de 2001 entiende esto último
en todo caso.

2º Por otra parte, la doctrina mayoritaria considera que el precepto debe

interpretarse conforme a la legislación urbanística; por ello, los plazos de duración
y para edificar serán los establecidos por ella, como luego veremos.

Y 3º Que, en principio, la inscripción se practica en el folio del inmueble

sobre el que se constituye; pero, una vez realizada la construcción, la doctrina
dominante sostiene que debe abrirse folio independiente y separado con el fin de
proporcionar mayor claridad a los asientos y descongestionar el Registro.
 6º FINALMENTE, el derecho de superficie aparece regulado en la
legislación urbanística, concretamente en LOS ARTS. 40 y 41 del Título V del TR
de la Ley del Suelo, ya citado.

+ Esta ley tiene contiene diversas medidas de garantía del

cumplimiento de la función social de la propiedad inmobiliaria; cerrándose con
una regulación del régimen del derecho de superficie dirigida a superar la
deficiente situación normativa actual de este derecho y favorecer su operatividad
para facilitar el acceso de los ciudadanos a la vivienda y, con carácter general,
diversificar y dinamizar las ofertas en el mercado inmobiliario.

+ EL ART. 40.1 establece que: “El derecho real de superficie atribuye al

superficiario la facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y
en el vuelo y el subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal
de las construcciones o edificaciones realizadas. También puede constituirse
dicho derecho sobre construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre
viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o edificaciones,
atribuyendo al superficiario la propiedad temporal de las mismas, sin perjuicio de la
propiedad separada del titular del suelo.”

Se discute si esta legislación urbanística es aplicable a toda superficie

urbana o sólo a la constituida por las entidades públicas; lo que plantea el
problema de LA CONFIGURACIÓN UNITARIA o DUAL del derecho de superficie:

1º ALBALADEJO y DE LA IGLESIA MONJE mantienen la tesis dualista,

afirmando que hay dos modalidades: la urbana común, que surge de la mención
del ART. 1611 del CC y al amparo del sistema de numerus apertus en materia de
derechos reales en nuestro ordenamiento; y la urbanística, dirigida a la creación
del derecho de superficie por las entidades públicas, cuyas normas son
imperativas.

2º Sin embargo, la mayoría mantiene LA TESIS UNITARIA, defendida,

entre otros, por DE LOS MOZOS y LASO MARTÍNEZ, afirmando que la normativa
del suelo se refiere tanto a la superficie constituida por las entidades públicas
como a la constituida por los particulares, de modo que puede hablarse de una
regulación unitaria del derecho de superficie en nuestro ordenamiento, integrando
la legislación común y la urbanística.

+ EL ART. 40.4 del TRLS señala que: “El derecho de superficie se rige
por las disposiciones de este Capítulo, por la legislación civil en lo no previsto por
él y por el título constitutivo del derecho.”

Siguiendo esta última orientación, y tratando de sistematizar UN RÉGIMEN

JURÍDICO GLOBAL del derecho de superficie, cabe señalar en orden a

A.- SU CONSTITUCIÓN, y comenzando por

 I.- LOS ELEMENTOS PERSONALES, que son el concedente y el
superficiario.

1º EL PRIMERO es la persona física o jurídica, pública o privada, que

constituye sobre su propiedad el derecho de superficie. Por tanto, en principio, ha de
ser propietario del suelo con capacidad y poder de disposición. En caso de
copropiedad, se requiere la intervención de todos los condueños, ex ART. 397 del
CC.

+ Hay casos dudosos como el del enfiteuta y el del usufructuario,

siendo la postura dominante la de que no pueden conceder este derecho, al ser
sólo titulares de un derecho real limitado sobre cosa ajena.

+ Según EL ART. 40.2.2º del TRLS: “El derecho de superficie sólo

puede ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado.”

2º EL SUPERFICIARIO es la persona física o jurídica que ostenta el

derecho a construir y que adquiere, una vez verificada la construcción, la propiedad
temporal de lo edificado. Entendemos que le basta con la capacidad general de
obrar.

II.- LOS ELEMENTOS REALES son el suelo y la construcción.

1º Respecto al SUELO, se puede constituir sobre el urbanizado

y el rural urbanizable, siendo más dudoso sobre el suelo rural preservado. Según
NAVARRO, cabría esta posibilidad cuando tenga por finalidad la construcción de
edificaciones permitidas excepcionalmente por la legislación del suelo y dentro de
los límites de ésta.

+ El derecho afectará al solar, pero también puede abarcar el vuelo y el

subsuelo, ex ARTS. 40.1 del TRLS y 16.1 del RH, distinguiéndose de los derechos
de vuelo y subedificación, como luego veremos.

+ Por lo demás, si el derecho recae sólo sobre parte de la finca, la

DGRN ha permitido su inscripción sin necesidad de segregar tal porción.

2º Respecto a LA CONSTRUCCIÓN, debe entenderse en

sentido amplio, abarcando incluso las construcciones prefabricadas o
desmontables. La doctrina mayoritaria, al igual que el CC catalán, admite su
constitución sobre edificaciones preexistentes, lo que corrobora EL ART. 40.1
visto.

III.- En cuanto a LOS ELEMENTOS FORMALES, dice EL ART.

40.2.1º que: “Para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se
requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el
Registro de la Propiedad.”
 + Ya nos hemos pronunciado anteriormente sobre esta cuestión.

IV.- Por último, para el ELEMENTO TEMPORAL, dice EL ART.

41.5.1º de la LS: “El derecho de superficie se extingue si no se edifica de
conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el
título de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del
derecho.”

+ Añade El ART. 35.2.1º, in fine que: “En la escritura deberá fijarse

necesariamente el plazo de duración del derecho de superficie, que no podrá
exceder de 99 años.”

+ La doctrina mayoritaria estima que EL ART. 16.1 del RH debe

entenderse modificado por la legislación del suelo en cuanto los plazos de
duración y para edificar, rechazando, además, la posibilidad de constituir este
derecho con carácter perpetuo, como lo admite la Compilación navarra.

B.- En orden al CONTENIDO del derecho de superficie, y

comenzando por

I.- LA POSICIÓN DEL CONCEDENTE:

A.- Tiene LAS OBLIGACIONES de hacer posible la construcción del

edificio y su mantenimiento, y de verificar un uso del suelo, vuelo y subsuelo
compatible con el ejercicio de los derechos del superficiario.

B.- SUS DERECHOS, conforme al TRLS, son:

1º PRIMERO: Percibir el canon o precio. Según EL ART. 40.3:

“El derecho de superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el
primer caso, la contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de
una suma alzada o de un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o
locales o derechos de arrendamiento de unas u otros a favor del propietario del
suelo, o en varias de estas modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total
de lo edificado al finalizar el plazo pactado al constituir el derecho de superficie.”

2º SEGUNDO: La reversión de lo edificado. Según EL ART. 40.5.2º:

“A la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de
duración, el propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que
deba satisfacer indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual
se hubiera constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la
liquidación del régimen del derecho de superficie.”

3º TERCERO: Según EL ART. 41.3: “En la constitución del derecho

de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a derechos de tanteo,
retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los casos de las
transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren, respectivamente,
LOS DOS APARTADOS ANTERIORES.”

Y 4º CUARTO: Según EL ART. 41.4:“El propietario del suelo

podrá transmitir y gravar su derecho con separación del derecho del superficiario y
sin necesidad de consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario
del suelo y será objeto de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que
haya sido incluido en el derecho de superficie.”

II.- Respecto a LA POSICIÓN DEL SUPERFICIARIO:

A.- ESTÁ OBLIGADO:

1º A edificar, según indicamos, de conformidad con la ordenación

territorial y urbanística en el plazo previsto en el título de constitución; y, en su
caso, en las condiciones de habitabilidad, seguridad y funcionalidad exigidas por
la LOE de 1999.

2º A satisfacer la contraprestación, si se pactó.

Y 3º A posibilitar la reversión de lo edificado en favor del concedente,

conservándolo hasta entonces con la diligencia de un buen padre de familia.

B.- SUS DERECHOS, conforme al TRLS, son:

1º Construir en suelo ajeno, haciéndose dueño temporal de lo

edificado.

2º Según EL ART. 41.1: “El derecho de superficie es susceptible de

transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo.”

Y 3º Según EL ART. 41.2: “Cuando las características de la construcción

o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria
en régimen de propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al
propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas,
los locales y los elementos privativos de la propiedad horizontal, durante el plazo
del derecho de superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del
suelo.”

C.- En orden a LA EXTINCIÓN del derecho de superficie, ex

ART. 41 del TRLS, las causas de extinción son:

1ª No edificar de conformidad con la ordenación territorial y urbanística

en el plazo previsto en el título de constitución.

2ª El transcurso del plazo de duración del derecho.

 3ª La confusión en la misma persona de los derechos de propiedad del
suelo y los del superficiario.

4ª Además, el mutuo disenso y la renuncia del superficiario, por la

regla general del ART. 6.2 del CC.

La doctrina mayoritaria niega que se extinga el derecho de superficie por la

destrucción del edificio, reconociendo al superficiario la facultad de reconstruirlo,
pues su derecho comprende edificar en fundo ajeno y mantener la propiedad
separada. En tal sentido se pronuncian la Compilación Navarra y el CC catalán.

Por último, como consecuencia de la extinción se produce la reversión de

lo edificado, pero, además, ex ART. 41.5.3º y 4º del TRLS:

“La extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de

duración determina la de toda clase de derechos reales o personales impuestos
por el superficiario.

Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del

suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho
continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho
de superficie.”

EL DERECHO DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN.

I.- RUANO lo define como el derecho real que atribuye a su titular la

facultad de construir una o más plantas sobre o bajo un edificio, adquiriendo la
propiedad de las mismas con carácter definitivo.

II.- En orden a SU NATURALEZA:

1º Para algunos autores, se trata de un DERECHO REAL SOBRE COSA

AJENA.

2º Para otros, es un VERDADERO DERECHO DE PROPIEDAD.

3º Pero la mayoría de la doctrina adopta una TESIS ECLÉCTICA y

distingue DOS FASES: una en la que es un derecho real sobre cosa ajena; y una
segunda en la que, como consecuencia del ejercicio del derecho, surge un derecho
de propiedad sobre las plantas que se construyen. Por ello, suele calificarse como
derecho real con vocación de dominio.

III.- Respecto a LA DISTINCIÓN con el derecho de superficie,

mientras que este último puede concederse para construir o plantar o sembrar y, por
tanto, puede ser urbano o rústico, el derecho de vuelo sólo puede ser urbano,
porque sólo puede concederse para construir; pero, fundamentalmente, se distinguen
porque el derecho de superficie da lugar a una propiedad temporal y separada del
suelo, y el derecho de vuelo, a una propiedad definitiva, porque el titular adquiere
la propiedad de las nuevas plantas sin limitación de tiempo, y unitaria, porque tan
pronto surge su derecho se convierte en propietario del suelo sobre el que se
asienta el edificio integrándose en el régimen de propiedad horizontal.

IV.- En cuanto a SU REGULACIÓN:

1º El CC ni siquiera lo menciona, a diferencia de la Compilación

Navarra, que le dedica las Leyes 435 a 442, y el CC catalán, que establece la
necesidad de la escritura pública para su constitución.

2º También hay que reseñar la incidencia en esta materia de la aludida

LOE, para cuyo examen nos remitimos al tema 34.

3º El RH se ocupa del derecho de vuelo en EL ART. 16, APARTADO 2º,

redactado por el RD de 4 de septiembre de 1998; si bien, la redacción dada a las
letras c) y b) fue declarada nula, respectivamente, por las STS de 24 de febrero de
2000 y 31 de enero de 2001.

+ Por tanto, y sin perjuicio de la remisión al tema 38 de hipotecario,

dicho precepto dispone actualmente que: “El derecho de elevar una o más plantas
sobre un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las
edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el
propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un
tercero, será inscribible conforme a las normas del APARTADO 3º del ART. 8 de la
Ley y sus concordantes. En la inscripción se hará constar:

A) Las cuotas que hayan de corresponder a las nuevas plantas en los

elementos y gastos comunes o las normas para su establecimiento.

B) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para el caso

de hacer la construcción.”

V.- De acuerdo con la normativa expuesta, y atendiendo a los

principales pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales, cabe destacar LOS
SIGUIENTES EXTREMOS sobre el derecho de vuelo:

1º Puede constituirse inter vivos o mortis causa, a título oneroso o

gratuito, por vía de transmisión o de reserva.

2º Si se establece sobre un edificio previamente constituido en

régimen de propiedad horizontal, salvo que otra cosa se haya dispuesto, se precisa
la unanimidad de los propietarios, por cuanto supondrá una modificación del título
constitutivo.

3º El propietario de un edificio, como regla general, no puede constituir

un derecho de vuelo a su propio favor. Pero se admiten dos excepciones:
 + Cuando el edificio pertenece a un propietario único en régimen de
propiedad horizontal.

Y + Cuando el propietario pretenda hipotecar el edificio, pero no su

vuelo, o viceversa.

4º El derecho debe recaer sobre una edificación ya existente, si bien la

R. de 5 de febrero de 1986 admitió su constitución sobre un edificio meramente
proyectado, aunque sujeto a la condición suspensiva de su efectiva construcción,
de conformidad con EL ART. 23 de la LH.

5º El derecho de vuelo no implica, mientras está pendiente de ejercicio,

un contacto posesorio, por lo que adquiere especial relevancia su publicidad
registral, aunque la inscripción del mismo no es constitutiva, sino meramente
declarativa.

6º El citado RD de 1998, aceptando la postura de la doctrina mayoritaria

y de la DGRN, acomodó la regulación del derecho de vuelo al principio de
especialidad, exigiendo para su inscripción:

+ La determinación concreta del número máximo de plantas a construir.

Y + La fijación de un plazo máximo para su ejercicio, que no podrá

exceder de 10 años.

+ Pero las sentencias citadas anularon estas exigencias con base,

respectivamente: en que el número de plantas a construir sólo puede ser establecido
por el ordenamiento urbanístico en vigor; y en que los derechos tienen acceso al
RP sin limitación de tiempo, ex ART. 1 de la LH; por lo que una limitación de este
tipo debe venir establecida por Ley.

Por tanto, surge de nuevo la polémica cuestión acerca de la necesidad de

fijar o no un plazo de duración de este derecho. La doctrina dominante y la
DGRN, en R. de 26 de septiembre de 2000, exigen la determinación temporal para
una perfecta delimitación del derecho real que se constituye y por la necesidad de
respetar las normas estructurales del estatuto jurídico de los bienes, entre ellas, la
exclusión, cuando no haya causa que lo justifique, de gravámenes perpetuos e
irredimibles; argumentando además que el derecho de vuelo es un derecho de
carácter transitorio que se dirige hacia esa fórmula especial de condominio en
régimen de propiedad horizontal, y sería contrario a ese carácter el que no
estuviese sujeto a un plazo de duración. Por su parte, el CC catalán establece un
plazo máximo de 30 años.

7º Por último, el derecho de vuelo, antes de su ejercicio, como derecho

real que es, accede al RP en virtud de inscripción en el folio del edifico sobre o bajo
el que se constituye. Una vez ejercitado, se abre folio independiente a las nuevas
plantas.

EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS.

I.- NAVARRO lo define como el derecho real que atribuye a su titular la

facultad de sembrar o plantar en predios rústicos ajenos, adquiriendo la propiedad
separada y temporal de tales siembras o plantaciones.

II.- En orden a SU NATURALEZA:

+ Para algunos autores, no se trata propiamente de un derecho de

superficie, ya que su titular no tiene un auténtico derecho de propiedad, sino más
bien una facultad de goce que se concreta en un uso parcial de la finca sobre la
que recae.

+ Para la mayoría, sin embargo, se trata de un auténtico derecho de

superficie, al existir una disociación entre la propiedad de la finca y la de la
plantación o siembra.

III.- SU REGULACIÓN se contiene en los siguientes textos:

1º EL ART. 3 de la Ley de Montes Vecinales en Mano Común permite la

constitución sobre ellos de un derecho de superficie por un plazo máximo de 30
años, que debe constituirse en escritura pública y, como requisito imprescindible
para su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad.

2º La Compilación Navarra le denomina derecho de plantación en

suelo ajeno, dedicándole las Leyes 443 y 444.

3º También lo regula el CC catalán.

4º Por último, EL ART. 30, APARTADO 3º del RH, dispone que: “El
derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el folio de
aquélla sobre la que se constituya; en la inscripción se harán constar: su duración,
la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de las
mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y prestaciones
estipulados, y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales
circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la
Administración Forestal o de los particulares.”

IV.- En orden a SU CONTENIDO:

+ El propietario del suelo tiene derecho a percibir la contraprestación,

si se pactó a título oneroso; y derecho de reversión de lo plantado o sembrado, una
vez transcurrido el plazo de duración del derecho.
 + El superficiario tiene la facultad de plantar o sembrar en suelo ajeno,
manteniendo la propiedad separada de lo plantado o sembrado. NAVARRO opina
que ello implica la facultad de paso hasta lo plantado o sembrado, y, en general, el
uso del fundo en la medida necesaria para desempeñar las labores agrícolas
precisas; también la de disponer de su derecho; y en caso de pérdida no culpable
de la plantación o siembra parece razonable conceder al superficiario, salvo pacto en
contra, la posibilidad de volver a plantar o sembrar.

+ LAS OBLIGACIONES del concedente y superficiario son

correspectivas a los derechos expuestos.

V.- FINALMENTE, para SU EXTINCIÓN, son aplicables las

causas generales, como el transcurso del plazo pactado, la confusión de derechos, el
abandono o renuncia por el superficiario, etc.; no siendo susceptible de redención,
salvo pacto expreso y lo dispuesto en la Compilación Navarra.