DEFINICiÓN Y PLAZO

ARTICULO 1030

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la

facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo.
Este derecho no puede durar más de noventinueve años. A su vencimiento, el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.

CONCORDANCIAS:

C.C. arts. 923, 954, 955

Comentario

Francisco Avendaño Arana

En principio, el dueño del suelo es propietario de lo construido por encima o por

debajo del suelo. La superficie es una excepción a ese principio. Cuando lo
construido por encima o por debajo del suelo pertenece a un propietario distinto al
del suelo, estamos en presencia del derecho de superficie.

Debe distinguirse entre el derecho de superficie y la propiedad superficiaria. El

derecho de superficie es la facultad que otorga el dueño del suelo para que un
tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad superficiaria es el derecho
que surge en el superficiario respecto de lo edificado. Lo que permite que exista la
propiedad superficiaria es precisamente el derecho de superficie. Hay entre los
dos una relación de dependencia, de forma tal que la propiedad superficiaria solo
puede existir mientras haya derecho de superficie. Si se extingue el derecho de
superficie, desaparece la propiedad superficiaria.

El derecho de superficie no fue regulado en el Código Civil de 1936 como un

derecho real autónomo, sino como una modalidad del derecho de usufructo. En
efecto, el artículo 958 señalaba que: "Por actos entre vivos puede constituirse
usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga derecho
de propiedad sobre los €dificios que levante"; y el artículo 959 decía que: "El
derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por
noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad del
dueño del suelo".

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho
es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.

De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma

tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e in muebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.

Las principales características de la superficie son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular ­el superficiario­ todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de
que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.

Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve

años, usufructo sobre tierras edificables, a efecto de que el usufructuario tenga
derecho de propiedad sobre los edificios que levante"; y el artículo 959 decía que:
"El derecho a que se refiere el artículo anterior, podrá constituirse a lo más por
noventa y nueve años, y pasado el término, el edificio será de la propiedad del
dueño del suelo".

Existen diferencias entre el usufructo y la superficie, y por eso este último derecho
es regulado independientemente en el Código Civil de 1984. La propiedad confiere
las facultades de usar, disfrutar y disponer de un bien. Cuando el propietario
otorga a un tercero las facultades de uso y disfrute, se trata de un usufructo. En la
superficie no se conceden solo las facultades de uso y de disfrute, sino que el
titular es propietario de lo construido, con todos los atributos del derecho de
propiedad, aunq ue por un plazo.
De otro lado, el usufructo, a diferencia de la superficie, debe ser ejercido de forma
tal que el uso y disfrute del bien no alteren su sustancia. Además, el usufructo
puede recaer sobre toda clase de bienes, muebles e inmuebles. La superficie en
cambio recae exclusivamente sobre inmuebles, en particular sobre el suelo.
Ambos derechos son temporales, aunq ue en el caso del usufructo es vitalicio, es
decir su plazo máximo de duración es la vida del usufructuario. Finalmente, el
usufructo puede nacer por ley, por contrato o acto jurídico unilateral o por
testamento, mientras que la superficie puede constituirse solo por acto entre vivos
o por testamento.

Las principales características de la superficie son las siguientes:

(i) Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir
sobre o bajo el suelo.
(ii) Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción
en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro.
(iii) La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la
legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones.
(iv) Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que
levante. Esta propiedad confiere a su titular ­el superficiario­ todos los atributos del
derecho de propiedad. En tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y
disponer de su edificación, como lo haría cualquier propietario, con la salvedad de
que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.
v) Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse sobre
toda clase de bienes, las servidumbres solo pueden constituirse sobre el suelo, los
predios, es decir sobre la división de la superficie terrestre.
Es un derecho temporal. Su plazo máximo de duración es de noventa y nueve
años.

DOCTRINA

CARDENAS QUIROS, Carlos. El derecho real de superficie. En: Derecho Nfl 37,
pp. 7 a 30. Lima, Pontificia Universidad Católica, 1983; ROMERO ROMAÑA,
Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Lima, Editorial PTCM, 1947.