Tema 49. El derecho de superficie: concepto, naturaleza y clases.

Superficie urbanística:
constitución, contenido y extinción. El derecho de superficie sobre fincas rústicas.
Derechos de vuelo y subedificación. Idea del derecho real de censo: concepto, caracteres y
clases.

EL DERECHO DE SUPERFICIE CONCEPTO, NATURALEZA Y CLASES

Concepto: La doctrina lo define como un derecho real que permite a su titular: a)

edificar o plantar sobre suelo ajeno; b) disfrutar de los edificado o plantado durante un
largo plazo de tiempo; c) enajenarlo y gravarlo pero quedando resueltas las
enajenaciones, cargas y gravámenes al cumplirse el plazo pactado, en cuyo momento lo
edificado o plantado revierte al dueño del suelo. Este derecho se basa en la separación
ideal entre suelo y vuelo, como objetos de derecho diferentes, contradiciendo el
principio de accesión expresado en el aforismo romano superficies solo cedit que inspira
el art. 358 Cc.
Naturaleza Jurídica: Nace como un derecho temporal en su esencia, lo que lo
configura como ius in re aliena respecto al suelo en que se asienta la edificación o
plantación, pero también presenta el problema de constituir una propiedad, al menos
temporal, de lo edificado o plantado, con independencia del terreno donde se asienta, lo
que ha dado lugar a distinguir dos posiciones:
a) Concepción tradicional: Considera que es un derecho de carácter censuario, que
constituye un gravamen sobre el suelo del concedente. Se fundamenta en su
estructura similar a la de la enfiteusis: el propietario del suelo, reservándose un
derecho de pensión y otras facultades, cede el derecho de edificar o plantar y hacer
propio lo edificado o plantado sobre una finca. Además, el Cc, arts. 1611 y 1655,
parece equiparar el derecho de superficie con la enfiteusis o el arriendo.
b) Concepción moderna: En base a la legislación urbanística, lo considera un derecho
autónomo con personalidad propia y el contenido de facultades y derechos no es
estático sino dinámico: en una primera fase el superficiario tiene un derecho real
sobre cosa ajena que le permite edificar o plantar; en una segunda fase, verificada la
construcción o plantación, el superficiario tiene un derecho de propiedad sobre lo
edificado o plantado.
Regulación: El Cc no lo regula y solo lo menciona en el art. 1611.3 con el único objeto
de no aplicarle las reglas de redimibilidad de los censos.
1. Legislación hipotecaria: Se regula en los arts. 107.5 LH y art. 30.3º RH.
2. Legislación urbanística: El RD Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, que aprueba
el TR Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, lo regula en sus arts. 53 y 54.
Derecho autonómico: a) En materia urbanística: El art. 148.1.3ª CE dice “1. Las
CCAA podrán asumir competencias en las siguientes materias: 3ª Ordenación del
territorio, urbanismo y vivienda”. Hay CCAA con normativa urbanista que se refiere a
este derecho como Cataluña, Navarra, Galicia, Aragón…; b) En materia civil: De
acuerdo con la distribución de competencias del art. 149.1.8ª CE, se regula en la Comp.
Navarra, donde las Leyes 427 y 428 establecen las disposiciones comunes al derecho
de superficie urbano y rústico y los derechos de sobreedificación y subedificación, para
luego desarrollar el urbano en las Leyes 430 a 434. Pueden constituirse por actos inter
vivos o mortis causa, a título oneroso o lucrativo, por tiempo determinado o a
perpetuidad, presumiéndose esto último si no se dispone lo contrario. Son inscribibles
en el RP, transmisibles e hipotecables a no ser que se constituyesen como
personalísimos. Salvo disposición en contra, no son redimibles contra la voluntad de su
titular. En Cataluña, el libro V, art. 564-1 a 6, lo regula como tal de manera unitaria,
junto con las plantaciones y construcciones sobre o bajo suelo; se constituye

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necesariamente en escritura pública que contendrá: a) Las características esenciales de
la construcción o plantación existente o futura y el plazo para hacerla, que no puede
superar los 99 años; b) si no comprende toda la finca, la delimitación, medidas y
situación del suelo afectado; c) el precio o entrada y el canon que, si procede, debe
satisfacerse; d) y para que pueda oponerse a terceros de buena fe desde inscribirse en el
RP o desde que han tenido conocimiento (art. 564-3.2 y 3).
Clases: Existencia de 1 o 2 modalidades de derecho de superficie: La duplicidad
normativa de este derecho se manifiesta en el ámbito:
1. Civil: Además de su regulación citada, se puede construir en base a los principios
generales en materia de derechos reales: numerus apertus.
2. Urbanístico: Existe una regulación sistemática en los arts. 53 y 54 TRLS de 2015.
Esta duplicidad ha hecho que la doctrina se plantee si hay dos modalidades o solo una,
encontrándose dividida en 2 tesis:
1. La tesis dualista: para estos autores (Albaladejo) existen las 2 modalidades:
a) El derecho de superficie urbana o común, basado en la legislación civil y a la que,
según unos (Fuentes Lojo) se le aplica la legislación general del Cc (art.1655); o
según otros (Espín), consideran que puede configurarse como un derecho autónomo,
al margen del Cc y de las limitaciones de la legislación urbanística.
b) El derecho de superficie urbanístico, vinculado al Derecho Público y regulado por la
Ley del Suelo, como instrumento de función social de la propiedad y gestión del
suelo, cuya regulación solo sería aplicable a los derechos de superficie que se
constituyen como medida de política urbanística por una entidad pública, ya que si lo
concede un particular queda al margen de la legislación urbanística.
La STS 26.11.2002 (profundizando en la línea antiformalista marcada por las STS
1.02.1979 y 15.06.1984 sobre constitución del derecho de superficie entre
particulares) consideró que junto a la modalidad urbanística, que constituye uno de
los instrumentos de la Administración para intervenir en el mercado del suelo y
promover las construcciones determinadas en los Planes de Ordenación y que debe
someterse a los preceptos imperativos de la legislación del suelo, puede distinguirse
otra modalidad, la urbana común o clásica, que por dar satisfacción a intereses
particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tiene por qué verse afectada
por una regulación distinta de la del Derecho Civil, de carácter espiritualista de
libertad de contratación, que proclama el art. 1278. De ahí que para la constitución de
esta modalidad no se exige escritura pública ni inscripción en el RP, a diferencia de
la modalidad urbanística, que la Ley exige expresamente la forma ad solemnitatem.
2. Tesis monista: (de los Mozos, Navarro Viñuales). Admite la integración entre las
normativas civil y urbanística. Solo existe una única figura de superficie a la que se
aplicaría un único régimen jurídico constituido tanto por los principios generales en
materia de derecho reales como los preceptos de la legislación urbanística. El
derecho de superficie que regula el TRLS no es de carácter administrativo, sino civil;
el TRLS pretende una regulación del derecho de superficie global, que puede
constituirse no solo por entidades públicas, sino también por particulares. Gullón
señala que en la regulación de este derecho faltan normas civiles e hipotecarias
propias, por lo que Laso Martínez entiende que el legislador ha regulado el único
modelo de creación de este derecho prescindiendo de su finalidad. Mena-Bernal
Escobar defiende que tanto la superficie pública como privada han de someterse a la
legislación urbanística, no teniendo sentido diferenciar entre superficie urbana y
urbanística. La nueva Ley del Suelo parece apoyar la tesis unitaria ya que puede ser
constituido por el propietario del suelo sea público o privado, con un plazo máximo
de 99 años y no se establece limitación alguna en cuanto a la finalidad.

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Derecho de superficie urbana o común: Si se sigue a los dualistas se caracteriza por:
1. Edificar, incluso en construcciones preexistentes. No es superficie el negocio por el
que se cede temporalmente un edificio ya construido reservándose el transmitente la
propiedad del suelo.
2. Ser un negocio oneroso, con independencia que se pacte contraprestación, y ello se
muestra en que la prestación principal del superficiario, que es la construcción a su
costa, luego revertirá al dueño del suelo.
3. No exigir ninguna contraprestación como pensión o canon aunque puede pactarse.
4. Es temporal, aunque algunos autores han admitido que se puede constituir por tiempo
indefinido, a pesar de contravenir la reversión.
Elementos personales:
1. Superficiario: Es el titular del derecho de superficie, o sujeto activo del derecho;
ostenta el derecho a construir de modo que, una vez verificada la edificación,
adquiere una propiedad separada respecto del solar. Se precisa la capacidad general
para contratar.
a) Obligaciones: Satisfacer la contraprestación, si se constituye a título oneroso;
construir la edificación y, si se ha fijado su destino, ha de edificar respetando tal
fin. Para posibilitar la reversión de lo edificado, ha de conservar la edificación con
la diligencia de un buen padre de familia.
b) Derechos: A la propiedad separada de lo edificado y todas las facultades que
derivan de su titularidad, como disponer de su derecho, usar y disfrutar de la
edificación conforme a su destino y defenderla en juicio y fuera de él; reconstruir
el edificio si se destruye. Transmitir el derecho inter vivos o mortis causa,
gravarlo e hipotecarlo, ex art.107.5 LH, pero las enajenaciones y gravámenes
quedarán sin efecto al cumplirse el plazo de duración del derecho y se produzca la
reversión al titular del suelo.
2. Cedente o superficiante: Es el propietario del inmueble gravado con el derecho de
superficie, o sujeto pasivo del derecho. Necesita capacidad para disponer sobre
inmuebles. Muchos niegan la posibilidad de configurar este derecho al usufructuario
y al nudo propietario, debido a que no podrían hacerlo sin perjudicarse mutuamente.
En caso de copropiedad, será necesario el consentimiento de todos los copropietarios,
ex art. 397 Cc. En cuanto a la posible existencia de un derecho de subsuperficie,
otorgado por el superficiario, no se niega la posibilidad por la doctrina, pero habrá
que estar a su título constitutivo. Según Navarro Viñuales, el edificio en régimen de
superficie no se puede configurar en PH, ya que incluiría el suelo, que es un
elemento común esencial a la PH, sin existir separación entre suelo y construcción.
a) Obligaciones: La principal es la permitir la construcción del edificio y su
mantenimiento.
b) Derechos: Verificar el uso compatible con el ejercicio de los derechos del
superficiario y percibir la contraprestación, si se constituye a título oneroso.
Elementos reales: Si se quiere inscribir, debe constituirse en escritura pública sobre
toda la finca o, si ha de afectar a una sola parte, ésta ha de ser previamente segregada.
Puede extenderse sobre toda clase de terrenos, públicos y privados, sobre o bajo suelo
ajeno, o recaer sobre una parte de un inmueble, como un piso, siempre que se armonice
con el sistema de PH. El superficiario tendrá derecho a edificar el suelo ajeno dentro del
plazo convenido y hacer suya la propiedad de lo edificado mientras dure el derecho,
hipotecarlo, ex art.107.5 LH, y a transmitirlo inter vivos o mortis causa. Podrá recaer no
sólo sobre la superficie del suelo, sino también sobre construcciones preexistentes. La
mayor doctrina no considera la contraprestación o canon como elemento esencial y la

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reversión de lo edificado se produce al finalizar el plazo, pudiendo pactarse una
indemnización a favor del superficiario.
Elementos formales: Para algunos autores rige el principio de libertad de forma de los
arts. 1278, 1279 y 1280; así, para la constitución en su modalidad urbana común, no
sería necesaria la escritura pública ni la inscripción en el RP. No obstante, ex art. 53.2
TRLS de 2015, sólo cabe constituir el derecho de superficie urbana mediante escritura
pública y su inscripción en el RP.
Duración: Algunos autores entienden que, ex art.1655, puede constituirse tanto por
tiempo indefinido como limitado; no obstante, ex art. 53.2 TRLS de 2015, parece que
sólo cabe el derecho de superficie urbana dentro de los límites temporales marcados por
la legislación urbanística, es decir 99 años. En Navarra puede establecerse por tiempo
determinado o a perpetuidad, presumiéndose esto último si no se dispone lo contrario
(Ley 428.2). En Cataluña no puede superar los 99 años (art. 564-3.2.a).
Extinción: Además de las causas generales de extinción de derechos reales, son causas
específicas el transcurso del plazo pactado y el del plazo fijado para que el superficiario
construya la edificación, sin que ejercite dicha facultad. El perecimiento del edificio no
produce la extinción del derecho, ya que el objeto del derecho no es la cosa perecida,
sino la posibilidad de edificar en fundo ajeno y mantener la edificación separada.

SUPERFICIE URBANÍSTICA: CONSTITUCIÓN, CONTENIDO Y EXTINCIÓN

Concepto: Ex art. 53.1 TRLS “El derecho real de superficie atribuye al superficiario la
facultad de realizar construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el
subsuelo de una finca ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones
o edificaciones realizadas. También puede constituirse dicho derecho sobre
construcciones o edificaciones ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos
privativos de construcciones o edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad
temporal de las mismas, sin perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo.”
Regulación: Ex art. 53.4 TRLS “El derecho de superficie se rige por las disposiciones
de este capítulo (arts. 53 y 54), por la legislación civil en lo no previsto por él y por el
título constitutivo del derecho”.
Elementos personales: Son el concedente o superficiante y el superficiario, al igual que
en el derecho de superficie urbana. Ex art. 53.2.2 “El derecho de superficie sólo puede
ser constituido por el propietario del suelo, sea público o privado”. El concedente
habrá de tener el poder de disposición y el superficiario capacidad para obligarse.
Elementos reales: No hay especialidad alguna respecto a la superficie urbana.
Elementos formales y duración: Ex art. 53.2.1 “Para que el derecho de superficie
quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la
inscripción de ésta en el RP. En la escritura deberá fijarse necesariamente el plazo de
duración del derecho de superficie, que no podrá exceder de 99 años.”
Derechos del concedente: contraprestación y reversión: Ex art. 53.3 “El derecho de
superficie puede constituirse a título oneroso o gratuito. En el primer caso, la
contraprestación del superficiario podrá consistir en el pago de una suma alzada o de
un canon periódico, o en la adjudicación de viviendas o locales o derechos de
arrendamiento de unos u otros a favor del propietario del suelo, o en varias de estas
modalidades a la vez, sin perjuicio de la reversión total de lo edificado al finalizar el
plazo pactado al constituir el derecho de superficie.”
Derechos del superficiario: transmisión y gravamen: Ex art. 54.1 a 4 “1. El derecho
de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al
constituirlo (el art.107.5 LH permite su hipoteca. La transmisión o el gravamen abarcan

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tanto el derecho como el objeto resultante de la actividad). 2. Cuando las características
de la construcción o edificación lo permitan, el superficiario podrá constituir la
propiedad superficiaria en régimen de PH con separación del terreno correspondiente
al propietario, y podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas,
los locales y los elementos privativos de la PH, durante el plazo del derecho de
superficie, sin necesidad del consentimiento del propietario del suelo. 3. En la
constitución del derecho de superficie se podrán incluir cláusulas y pactos relativos a
derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del propietario del suelo, para los
casos de las transmisiones del derecho o de los elementos a que se refieren,
respectivamente, los dos apartados anteriores (derecho de superficie o de los elementos
privativos si se ha dividido en PH). 4. El propietario del suelo podrá transmitir y gravar
su derecho con separación del derecho del superficiario y sin necesidad de
consentimiento de éste. El subsuelo corresponderá al propietario del suelo y será objeto
de transmisión y gravamen juntamente con éste, salvo que haya sido incluido en el
derecho de superficie.”
Extinción: Ex art. 54.5 “El derecho de superficie se extingue si no se edifica de
conformidad con la ordenación territorial y urbanística en el plazo previsto en el título
de constitución y, en todo caso, por el transcurso del plazo de duración del derecho .A
la extinción del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración, el
propietario del suelo hace suya la propiedad de lo edificado, sin que deba satisfacer
indemnización alguna cualquiera que sea el título en virtud del cual se hubiera
constituido el derecho. No obstante, podrán pactarse normas sobre la liquidación del
régimen del derecho de superficie. La extinción del derecho de superficie por el
transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase de derechos reales o
personales impuestos por el superficiario. Si por cualquier otra causa se reunieran los
derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre
uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del
plazo del derecho de superficie”; este sería el caso de arrendatarios o acreedores
hipotecarios, que habrán de ser respetados.

EL DERECHO DE SUPERFICIE SOBRE FINCAS RÚSTICAS

Concepto: Es un derecho que permite a su titular sembrar o plantar sobre predio rústico
ajeno, adquiriendo la propiedad separada y temporal de tales siembras o plantaciones.
Regulación: Art. 30.3 RH lo llama “derecho real de vuelo sobre fincas rústicas
ajenas”; así, “El derecho real de vuelo sobre fincas rústicas ajenas se inscribirá en el
folio de aquella sobre la que se constituya; en la inscripción se hará constar: su
duración, la plantación o siembra en que consista, así como el destino de éstas y el de
las mejoras en el momento de la extinción del derecho, los convenios y prestaciones
estipulados, y, si las hubiere, las garantías pactadas con carácter real. Iguales
circunstancias deberán constar en las inscripciones de consorcios a favor de la
Administración Forestal o de los particulares”. La Comp. Navarra, lo regula en las
Leyes 443 y 444 con el nombre derecho real de plantación en suelo ajeno. En
Cataluña, el libro V, art. 564-1 a 6, lo llama derecho de superficie y lo regula como tal
de manera unitaria, junto con las construcciones sobre o bajo el suelo, con los requisitos
vistos. Se exige escritura pública pero no inscripción en el RP para que pueda oponerse
a terceros de buena fe o desde que han tenido conocimiento.
Naturaleza jurídica: Se distinguen las siguientes posturas:
1. Derecho real limitativo del dominio: para unos, solo hay una propiedad, la del
predio, cuyo propietario soporta la carga de dicho derecho, que no es un derecho de

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 superficie, ya que su titular no tiene un auténtico derecho de propiedad separado del
fundo, sino que es una facultad de goce concretada en un uso parcial de la finca que
solo afecta a lo plantado o sembrado, y que es compatible con otros usos parciales de
la misma, como pastos, caza… que corresponden al propietario del fundo.
2. Derecho de superficie: Otros entienden que es un auténtico derecho de superficie,
ya que se da la disociación entre la propiedad de la finca y la de la plantación
(equivalente a la separación entre propiedad del solar y la del edificio). El
superficiario rústico tiene un auténtico dominio sobre lo sembrado o plantado.
separadamente del dominio del suelo. El libro V del CCC también entiende que es un
derecho de superficie al regularlo como tal en su art. 564.
3. Equiparación excepcional: Algún autor, como Machado Carpenter, entiende que
sólo excepcionalmente se puede equiparar el derecho de vuelo sobre fincas rústicas
al derecho de superficie, puesto que el primero ha tenido, según los usos locales,
distintas manifestaciones: Así a veces en forma de servidumbre, como la de pastos y
leñas; o de enfiteusis, donde es elemento esencial el pago de una pensión anual en
frutos o en dinero, como el censo a primeras cepas del art.1656 Cc, o la rabassa
morta en Cataluña del derogado art. 320 de su Compilación de 1960 y que hoy se
regula por la DT 12ª del Libro V CCC.
Régimen jurídico:
1. Elementos personales: Son el propietario de la finca, que precisa capacidad para
disponer para constituir este derecho; y el titular del derecho.
2. Elementos reales: Es el suelo de la finca y la plantación o siembra.
3. Elementos formales: Rige el principio de libertad de forma pero cuando se
constituye sobre montes vecinales en mano común, se requiere escritura pública que,
como requisito imprescindible para su eficacia, habrá de inscribirse en el RP.
4. Duración: Algunos autores han defendido que es un derecho temporal porque el RH
obliga a que se haga constar su duración, pero Albaladejo, ex art.1655, entiende que
puede ser de duración limitada o ilimitada, por lo que el art. 30.3 ha interpretarse de
que se tome razón en la inscripción de su duración, limitada o no. En Navarra puede
establecerse por tiempo determinado o a perpetuidad, presumiéndose esto último si
no se dispone lo contrario (Ley 428.2). En Cataluña no puede superar los 99 años
(art. 564-3.2.a).
Supuestos concretos de superficie rústica:
1. Censo a primeras cepas: Que regula el art.1656 Cc y se configura mediante un
esquema similar a la rabassa morta catalana que se regulaba por el derogado art. 320
de la Compilación de 1960 que recogía el art. 1656 del Cc y que hoy se regula por la
DT 12ª del Libro V del CCC.
2. Ley 55/1980, de 11 de noviembre, de Montes Vecinales en mano común: el art.
2.1 dispone que son inalienables, pero el art. 3 números 3 al 7 dispone que los
derechos de superficie con destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones se
podrán establecer hasta un plazo máximo de 30 años, y necesariamente en escritura
pública que, como requisito imprescindible para su eficacia, habrá de inscribirse en
el RP. Será transmisible y gravable con las limitaciones consignadas en la escritura;
se regirá por el art. 3 de esta Ley, por su título constitutivo y, subsidiariamente, por
las normas del Derecho privado. La comunidad titular del monte hará suya, a la
extinción del derecho de superficie, la propiedad de todo lo edificado, instalado o
plantado, sin que deba satisfacer indemnización alguna. La extinción por decurso del
término provocará la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el
superficiario, pero si por cualquier otra causa se reunieran en la misma persona los

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 derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren
sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente.

DERECHOS DE VUELO Y SUBEDIFICACIÓN

Concepto: Se definen como un derecho real sobre cosa ajena, con vocación de dominio,
por el que su titular adquiere la facultad de elevar una o varias plantas o de realizar
construcciones bajo el suelo, adquiriendo, una vez ejercitado, la propiedad de lo
construido. Es un derecho real que faculta a su titular para construir un volumen
determinado sobre un edificio, total o parcialmente ajeno, haciendo propias las
edificaciones resultantes, al tiempo que se integran en el régimen de PH del edificio, ya
elevando plantas (sobreedificación), o construyendo bajo el solar (subedificación).
Naturaleza jurídica: La doctrina lo ha configurado de 3 formas:
1. Como un derecho real limitativo del dominio: Ya como un derecho de superficie,
ya como una figura sui generis.
2. Como un derecho de propiedad: Que recae sobre el espacio aéreo o subterráneo.
3. Como un derecho real con vocación de dominio: La mayor doctrina combina
ambas ideas (derecho real y dominio), donde se distinguen 2 fases: la primera, que es
un derecho real sobre cosa ajena en virtud de la doctrina del numerus apertus (la
edificación sobre la que se constituye); y la segunda en la que, por el ejercicio de tal
derecho, surge un derecho de propiedad sobre lo construido. Según Roca, es un
derecho real complejo: Un ius in re aliena con vocación de dominio, que se
manifiesta en un derecho a construir sobre o bajo un edificio ajeno, y luego
desemboca en la propiedad plena y definitiva de los departamentos construidos.
Caracteres
1. Es un derecho de carácter siempre urbano.
2. No hay deslinde de la propiedad del suelo y la del edificio, al contrario de lo que
ocurre en el derecho de superficie.
3. Lo construido se integra en la PH, de modo que su dueño adquiere una cuota en los
elementos comunes y pasa a ser copropietario del suelo, al ser un elemento común.
Diferencias con el derecho de superficie:
1. En éste, su titular edifica sobre suelo ajeno adquiriendo una propiedad temporal de lo
construido, pendiente de reversión en favor del concedente. En el derecho de vuelo y
subedificación, el cesionario-constructor adquiere la propiedad definitiva sobre las
nuevas plantas y una participación en los elementos comunes.
2. En éste hay una disociación de la propiedad del suelo y de lo edificado (pertenecen a
titulares distintos). En el derecho de vuelo no hay propiedad separada sino que surge
una cotitularidad sobre el suelo y el edificio, articulada en forma de PH.
Regulación: El Cc ni lo menciona. El art. 16.2 RH concreta los requisitos para acceder
al RP. La Comp. Navarra lo regula, tanto la sobreedificación y subedificación, en sus
Leyes 435 a 442, estableciendo que cuando el edificio se halle en régimen de
copropiedad o de PH, esta facultad pertenecerá a los condueños en proporción a sus
cuotas y su concesión requerirá el consentimiento de todos los partícipes. Salvo pacto en
contra, el titular puede otorgar por sí solo la escritura pública de declaración de obra
nueva y de rectificación de la descripción del edificio (Ley 440); En Cataluña, el Libro
V regula en su art. 567-1 al 6 el derecho de vuelo y subedificación que debe constar en
escritura pública con los datos del art. 567-2.
Constitución: Se puede constituir inter vivos o mortis causa, a título oneroso o gratuito,
por vía de reserva (deductio: el propietario transmite la propiedad de lo construido y se

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reserva el vuelo) o por transmisión (traslatio). El conflicto entre la nueva propiedad y
la propiedad prexistente se resuelve mediante el sistema de la PH:
1. Si el edificio no estaba constituido en régimen de PH, esta se constituirá.
2. Si lo estaba, el art. 10.1 d) y e) permite construir nuevas plantas sin consentimiento
de la Junta si está relacionado con un ámbito de actuación de rehabilitación,
regeneración o renovación urbanas. Fuera de esta excepción, su regulación general se
encuentra en el art. 10.3 b), según el cual precisa aprobación por 3/5 del total de los
propietarios que representen 3/5 de las cuotas y el consentimiento de los titulares
afectados. Se plantea la duda de si el art. 10 es imperativo y, por tanto, se impone a
las cláusulas estatutarias que eximen de autorización de la Junta. El TS, inicialmente
contrario (STS 31.01.1978), en la actualidad admite esta cláusula como en la reciente
STS 25.02.2013. La DG, ya la admitió en su R. 31.08.1981.
Elementos personales: El concedente del derecho, que es el dueño del edificio o del
espacio físico sobre o bajo el cual se da el derecho a construir, con capacidad para actos
de disposición. El concesionario o adquirente del derecho, con capacidad suficiente
para adquirir derechos. Los elementos personales plantean los siguientes supuestos:
1. Si el edificio pertenece en condominio a una pluralidad de titulares se precisará para
conceder tal derecho el consentimiento de todos ellos (art. 397 Cc).
2. Sobre si el propietario puede constituir este derecho en su propio favor: Se
argumenta en contra que así aparecería un derecho real limitado gravando, no una
cosa ajena, sino una cosa propia (los derecho reales limitados solo pueden gravar
cosa ajena); y que el dueño de la finca ya tiene la facultad de edificar o levantar sin
necesidad de constituir tal derecho (ex art. 350 Cc). A pesar de ello, se admite tal
posibilidad cuando el edificio pertenece a un propietario único abocado a un régimen
de PH: El vuelo sería un elemento privativo cuya titularidad puede ser adquirida por
un futuro comprador o cuando el propietario pretende hipotecar el edificio pero no su
vuelo, o el vuelo pero no el edificio y para ello deberá constituir el vuelo como finca
independiente integrada en el edifico en PH.
Elementos reales: La contraprestación que recibe el concedente del derecho cuando
éste se constituye a título oneroso; y la edificación existente soporte del derecho que se
constituye, bien sea para construir sobre o bajo ella. La RDG 5.02.1986 admite la
inscripción de estos derechos en un edificio meramente proyectado en planos (sin
necesidad de su existencia previa física), siempre que estos derechos queden sujetos a la
condición suspensiva de la previa construcción del edificio.
Elementos formales: Rige el principio de libertad de forma. Por tanto, la inscripción en
el RP tiene carácter declarativo, pero para acceder al RP se requiere escritura pública, y
cumplir los requisitos del art. 16.2 RH: “El derecho de elevar una o más plantas sobre
un edificio o el de realizar construcciones bajo su suelo, haciendo suyas las
edificaciones resultantes, que, sin constituir derecho de superficie, se reserve el
propietario en caso de enajenación de todo o parte de la finca o transmita a un tercero,
será inscribible conforme a las normas del apartado 3º del art. 8 de la Ley y sus
concordantes. En la inscripción se hará constar: a) Las cuotas que hayan de
corresponder a las nuevas plantas en los elementos y gastos comunes o las normas
para su establecimiento. d) Las normas de régimen de comunidad, si se señalaren, para
el caso de hacer la construcción”. La letra b) fue anulada por STS 31.01.2001, en
cuanto a la exigencia de determinar el número de plantas, pues tal requisito sólo puede
establecerlo el ordenamiento urbanístico en vigor; y la letra c) por STS 24.02.2000, en
cuanto al plazo máximo de ejercicio, aunque mantiene que el derecho de vuelo no puede
tener vigencia indefinida. Según la RDG 29.04.1999, la reserva del propietario del
derecho de vuelo sobre el edificio hasta la vertical máxima que permita en cada
momento la normativa urbanística, sin fijación de plazo, es inadmisible pues el sistema

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del numerus apertus no admite la constitución de derechos reales limitativos perpetuos e
irredimibles, si no responden a una causa que lo justifique.
Duración: existen dos posturas doctrinales sobre su carácter o no temporal:
1. Para los autores que configuran el derecho de vuelo como un auténtico dominio
sobre o bajo la finca, no es preciso señalar un plazo para su ejercicio. Todo ello, sin
perjuicio de que transcurridos 30 años sin ejercitarse, quedará extinguido ex art. 1963
Cc por prescripción.
2. Si, por el contrario, se configura el vuelo en su primera fase, antes de edificar, como
un derecho real limitativo del dominio, entonces necesariamente se ha de fijar un
plazo. La RDGRN de 29 de abril de 1999 rechazó la inscripción de un derecho de
vuelo por no establecerse un plazo de duración por no poder admitirse como real la
reserva del propietario del derecho de vuelo sobre el edificio hasta la vertical máxima
que permita en cada momento la normativa urbanística, sin fijación de plazo, pues el
sistema del “numerus apertus” no admite la constitución de derechos reales
limitativos de carácter perpetuo e irredimibles, si no responden a una causa que lo
justifique. Después de esta Resolución el art. 16 RH exigió la fijación del plazo
máximo para su ejercicio que no podía exceder de 10 años, pero la STS de 24 de
febrero de 2000, anuló tal límite temporal porque debe necesariamente debe ser
establecido por Ley, al introducir un requisito que vulnera lo dispuesto en el art. 1
LH. El tema está por resolver ya que la doctrina mantiene que es necesario un plazo,
pero no se sabe cuál. En la segunda fase, el titular adquiere la propiedad de lo
construido y no hay duda de que es éste es un derecho perpetuo.
En Navarra puede establecerse por tiempo determinado o a perpetuidad,
presumiéndose esto último si no se dispone lo contrario (Ley 428.2).
En Cataluña, el plazo para ejercerlo no puede superar en ningún caso, sumándole las
prórrogas, los 30 años (art. 567-2.1.c).
Extinción: Se consideran causas de extinción:
1. Por su ejercicio: El derecho de vuelo, como derecho real limitado, se extingue y
surge en favor del edificante el derecho de propiedad sobre lo edificado.
2. Por transcurso del plazo fijado para el ejercicio sin que la edificación se haya
realizado; según Roca hay caducidad y según Soto se aplica el art. 1124.
3. Por prescripción: Por el plazo ya citado de 30 años de prescripción extintiva de las
acciones reales sobre inmuebles.
4. Por destrucción del edificio antes del ejercicio: Se estará a lo pactado y, en su
defecto, este derecho quedará en suspenso hasta que se reconstruya el edificio.

IDEA DEL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO, CARACTERES Y CLASES

Concepto: no hay un concepto unitario porque en realidad con el nombre de censo se

aglutinan 2 instituciones distintas: el censo (que puede ser consignativo y reservativo) y
la enfiteusis. No obstante, el Cc da una definición unitaria en el art. 1604 dice “Se
constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un canon o
rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o
menos pleno que se transmite de los mismos bienes”.
Naturaleza jurídica: Se han destacado semejanzas con otras instituciones (censo
consignativo con préstamo hipotecario; el reservativo con compraventa), pero la
doctrina es unánime en considerar que tiene sustantividad propia y que no es un
contrato (aunque el Cc lo incluya en el libro IV de las obligaciones y contratos), sino
que es un derecho real que como cualquier otro se puede constituir por contrato.
Caracteres: son caracteres comunes al censo y a la enfiteusis:

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1. Derecho real limitativo del dominio: Ex art. 1623 “Los censos producen acción
real sobre la finca gravada” y el art. 2 de la LH también lo cita entre los derechos
reales. Como derecho real da un poder directo sobre la cosa: en el censo es el poder
directo de percibir un canon sobre la finca; en la enfiteusis el poder directo es la
división del dominio con sus facultades respectivas.
2. Inmobiliario: recae sobre inmuebles por naturaleza, como resulta del art. 1604.
3. Da derecho a recibir un canon, renta o pensión.
4. Perpetuo o por tiempo indefinido pero redimible: así el art. 1608 “Es de la
naturaleza del censo que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o
por tiempo indefinido; sin embargo, el censatario podrá redimir el censo a su
voluntad aunque se pacte lo contrario; siendo esta disposición aplicable a los censos
que hoy existen. Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga
lugar durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no pueda
redimirse en cierto número de años, que no excederá de veinte en el consignativo, ni
de sesenta en el reservativo y enfitéutico”. Esta nota distingue la enfiteusis del
arrendamiento rústico.
5. Transmisible: el art. 1617 “Pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las
fincas gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión".
6. Indivisible: salvo pacto en contrario; el art. 1618 "No pueden dividirse entre dos o
más personas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del
censualista, aunque se adquieran a título de herencia. Cuando el censualista permita
la división, se designará con su consentimiento la parte del censo con que quedará
gravada cada porción, constituyéndose tantos censos distintos cuantas sean las
porciones en que se divida la finca". Y el art. 1619 “Cuando se intente adjudicar la
finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no preste su
consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta de
conformidad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación,
se venderá la finca con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos”.
7. Prescriptible: art. 1620 "Son prescriptibles tanto el capital como las pensiones de
los censos, conforme a lo que se dispone en el título XVIII de este libro”.
Clases: Por el modo de pagar el canon, el censo puede ser fructuario o pecuniario. Por
la causa que motiva el pago de la pensión se distinguen 3 tipos de censo, como resulta
de la regulación del Cc en sus arts. 1604 a 1664:
1. Enfitéutico: Art. 1605 “Es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el
dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del
enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio.”
2. Consignativo: Art. 1606 “Es consignativo el censo cuando el censatario impone
sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a
pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero.”
3. Reservativo: Art. 1607 “Es reservativo el censo cuando una persona cede a otra el
pleno dominio de un inmueble, reservándose el derecho a percibir sobre el mismo
inmueble una pensión anual que deba pagar el censatario.”
Modos de constituirse: Ex art. 609, el censo puede adquirirse mortis causa o inter
vivos por medio de contrato o por prescripción adquisitiva.
Elementos personales: Son el censualista: Tiene derecho al cobro de la pensión; y el
Censatario o enfiteuta: Pagador de la renta que disfruta de la finca.
Elementos reales: El inmueble gravado con censo; y la renta.
Elementos formales: Consignativo y reservativo: el art. 1280 establece con carácter
ad probationem la necesidad de escritura pública. La doctrina entiende que se adquiere
con la entrega de la cosa (1095 y 609), por lo que la forma no se considera constitutiva.

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Enfitéutico: el art. 1628 exige escritura pública como requisito ad solemnitatem, sin
ella no puede existir; y el art. 1629 “Al constituirse el censo enfitéutico se fijará en el
contrato, bajo pena de nulidad, el valor de la finca y la pensión anual que haya de
satisfacerse”.
Redención (1608 a 1612): el censo es redimible a voluntad del censatario aunque se
pacte lo contrario, pero se puede limitar en el tiempo de manera que no tenga lugar
durante la vida del censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse
en cierto número de años, que no excederá de 20 en el consignativo, ni de 60 en el
reservativo y enfitéutico (1608). Ha de ser total salvo pacto (1610.1), el censatario
deberá estar al día en el pago de las pensiones (1610.2), el precio se pactará por las
partes y a falta de acuerdo habrá que acudir a la redención forzosa judicial; y se precisa
la notificación del censatario al censualista con 1 año de antelación, o anticiparle el
pago de una pensión anual (1609).
Pérdida o inutilización total de la finca: Con culpa del censatario, éste resarcirá daños
y perjuicios (1625.3). Por fuerza mayor o caso fortuito, el censo quedará extinguido,
cesando el pago de la pensión (1625.1).
Pérdida o inutilización parcial: No se eximirá el censatario de pagar la pensión, a no
ser que prefiera abandonar la finca al censualista (1625).
Esterilidad accidental de la finca: El censatario no podrá pedir el perdón o reducción
de la pensión (1624).
Clases de censos según la doctrina moderna: Considera que solo hay 2 especies: el
censo y la enfiteusis, y esta última no entra en la categoría del censo, sino que es una
figura independiente; el censo consignativo y reservativo no son dos instituciones
distintas, sino que su distinción se hace solo por razón de su constitución. En el
consignativo se establece (se consigna) el censo a cambio del precio que percibe el
censualista y que paga el censatario propietario de la finca. En el reservativo, el
propietario transmite la finca a un adquirente que será censatario, ya que aquel se
reserva el derecho –derecho de censo- a percibir como censualista el canon.
Opinión crítica: El censo se utilizó históricamente para dar tierra en cultivo. En el S.
XX desapareció por falta de utilidad y sus normas han quedado en desuso.

Reelaborado por Albert Domingo. Notario. Enero 2016.

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