Capítulo XVI - Superficie

I. Nociones generales

§ 261. Concepto genérico

Etimológicamente la palabra superficie deriva del latín superficies , término

compuesto a su vez por super , que significa sobre o encima, y ficies, que deriva
de facies y significa cara (584) .
Desde un punto de vista genérico, desconectado del derecho vigente
argentino, se conoce a la superficie como un derecho real perpetuo o temporario
que faculta a su titular (superficiario) a construir o plantar sobre un inmueble
ajeno ya hacer propio lo edificado o plantado, oa adquirir la propiedad de una
construcción ya existente, separada de la propiedad del suelo en el que se
emplaza. Dentro del verbo plantar incluimos a la acción correspondiente a
sembrar y dentro del concepto de plantación a su correlato de sembradío.
En la doctrina española es muy difundida la definición propuesta por Roca
Sastre: "el derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en
terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada,
obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por
medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación ya existente" (585) .
Nos referimos a un concepto genérico, porque cada una de las legislaciones
que aceptan la figura en el derecho compararon la estructuran con perfiles
diversos: exclusivamente para plantación, solo para edificación o,
indistintamente, para una u otra de esas finalidades y, en cuanto a su duración,
se la admite a perpetuidad (586) , por tiempo determinado o sujeta a un plazo
legal máximo (587) .
El Cód. civ. y Com. la admite solo como temporaria y con alcances amplios,
para edificaciones o plantaciones, con 70 o 50 años máximos respectivamente.
La conceptualización que utilizamos nos advierte acerca de dos planos
perfectamente diferenciados; por un lado, el que atañe al "derecho de construir
o plantar" y, por otro, el relativo al derecho de propiedad sobre lo edificado o
plantado, que se designa como "propiedad superficiaria".

§ 262. Suspensión del principio de la accesión

Al tratar el derecho real de dominio se dijo que este se extiende al subsuelo y

al espacio aéreo. También se puntualizó que constituye la regla general que
todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes en un inmueble
pertenecen al dueño del fundo (art. 1945, Cód. Civ. y Com.). Se trata del
principio general de la accesión que llega a nuestro sistema desde el derecho
romano y se expresa en la máxima superficie solo cedit , presente en las
Institutas de Gayo (2.73). Sin embargo, el propio art. 1945, segundo párr., in
fine , Cód. civ. y Com., alude expresamente al derecho real de superficie como
excepción al principio general, además de a la propiedad horizontal.
Con la superficie no se produce una ruptura definitiva de la regla general de la
accesión, sino solo la suspensión, porque la neutralización de la accesión
solamente perdura el lapso de vigencia pactado al constituyense el derecho de
superficie o por el plazo máximo legal, el que varía según la finalidad.
Vigente la superficie, coexisten escindidas la propiedad sobre el suelo y la
propiedad sobre lo construido o plantado, pues el dueño, los condóminos del
inmueble o los titulares de propiedad horizontal, según sea el caso, resignan a
favor del superficiario el derecho a extender el dominio, el condominio o la
propiedad horizontal a las plantaciones existentes, a las que se planten
ulteriormente o bien a las edificaciones actuales o futuras sobre el suelo o
debajo de este, es decir, en el subsuelo, facultad que aquellos solo recuperan al
extinguir el derechos reales.
En definitiva, a través del derecho real de superficie puede haber una persona
que sea propietaria del suelo y otra diferente que sea propietaria de lo plantado,
forestado o construido.

§ 263. Origen histórico

A pesar del rigorismo inicial de los romanos, que aplicaban a raja tabla el
principio de la accesión, en materia de ubicación perpetua o por muy largo plazo
de terrenos públicos o particulares, el derecho romano reconocido a los
locatarios la facultad de levantar edificios y gozar de ellos, contra el pago de un
canon. La extensión de la modalidad también a los terrenos privados se remonta
a la época clásica.
El pretor tuteló al locatario edificador con el interdicto de superficie y luego
con una acción real útil (588) . En el decadente derecho vulgar del siglo IV, se
admitió que se configurara la condición de superficiario con independencia de la
ubicación, siempre que el que edificara hubiera tenido la autorización del dueño.
No obstante, el reconocimiento de acciones al edificador no puede silenciarse
que los textos romanos no aludieron a la propiedad superficiaria, es decir, la
superficie solo se habría concedido como un derecho sobre cosa ajena. Este
matiz explica que suela ubicarse el origen de la figura en el derecho germánico,
pues en su ámbito está presente la idea de la propiedad del constructor sobre lo
edificado ya este no se lo cataloga como un mero titular de un derecho sobre
cosa ajena.
 La superficie nace como la enfiteusis en el ager publicus , concretamente a
través de la llamada locatio ad edificandum . Si la tierra era entregada para
cultivo, se recogió de enfiteusis; si lo era para que se la edificase, se tratara de
superficie. Otra de las diferencias sobresalientes que pueden captarse en los
orígenes de ambas instituciones está dada porque la superficie se concibió como
gratuita u onerosa; de manera que el precio, denominado solárium, nunca fue
un condicionante para su existencia; mientras que en la enfiteusis, el canon o
pensión era esencial. Y si bien se controvierte que en el derecho romano la
superficie ya se habría extendido a las plantaciones, no se contradice que la
Edad Media sí la vio difundirse fusionada con la enfiteusis.
El Código Civil francés, 1804, de significativa influencia en los códigos
decimonónicos —entre ellos el argentino— no se reconoció expresamente al
derecho de superficie, incluso terminará en su art. 552 la regla de la accesión de
lo edificado al dominio del suelo. Sin embargo, se interpretó en la doctrina gala,
con base en la presunción de su art. 553, que si la presunción legal de lo
existente en el terreno le pertenece al propietario, tal presunción rige "si no se
prueba lo contrario"; producida tal prueba, era posible que las construcciones
resultaran de propiedad de alguien distinto al propietario del suelo. Tanto es así,
que ulteriormente, por la ley de 1964 sobre arrendamiento para la construcción
( bail à construction ) se reguló en los hechos el derecho de superficie con
finalidad urbanística.
Al igual que en el Código Napoleón, la superficie fue silenciada en la mayoría
de los códigos del siglo XIX de fuente latina, como el de Italia, España y la
mayoría de los códigos latinoamericanos. No sucedió lo mismo en los sistemas
jurídicos de fuente germánica, como el alemán o el suizo. De hecho, el famoso
Palacio de las Naciones de Ginebra se construyó bajo la figura de la superficie;
también una gran parte de la ciudad de Londres.
Es que después de la Primera Guerra Mundial la superficie es captada como
una herramienta ideal para la reconstrucción de las ciudades devastadas por los
conflictos bélicos, así como para paliar la problemática de la vivienda; el
crecimiento demográfico ha sido, sin duda, una de las causas que explican su
expansión y revitalización durante el siglo pasado. Por otro lado, fue durante el
siglo XX en que se afianzó la concepción humanista sobre la función social de la
propiedad. Hoy por hoy, la superficie está presente en casi todos los
ordenamientos del derecho comparado.

§ 264. El Código Civil de Vélez

Hasta la entrada en vigencia del Cód. Civil de Vélez, el 1/1/1871, tanto la

superficie como la enfiteusis estaban admitidas en nuestro país, pero fueron
limpiamente suprimidas por este. El arte. 2614 era contundente: "Los
propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos
enfitéuticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan a
mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni
hacer en ellos vinculación alguna".
El rechazo del texto fue coherente con la nota del codificador cordobés al art.
2503: "No enumeramos el derecho del superficiario, ni la enfiteusis, porque por
este Código no pueden tener lugar (...) Hemos juzgado que era más conveniente
aceptar el derecho puro de los romanos y estar a las resoluciones generales
sobre lo que se edificase y plantase en suelo ajeno. El derecho de superficie
desmejoraría los bienes raíces y traería mil dificultades y pleitos con los
propietarios de los terrenos (...) Suprimiendo la enfiteusis, evitamos los
continuos y difíciles pleitos que ocasionalmente trae".
A pesar de la tesis amplia de Machado, que no logró consenso, quien sostuvo
que la única superficie prohibida era la que superaba los cinco años (589) , no
debe dudarse sobre la imposibilidad absoluta de constituir el derecho de
superficie, pues en su devenir histórico siempre se lo concibió como derecho
perpetuo o extendido por largo tiempo, extremo que confirma el derecho
comparado. Se añade que la fuente principal del Cód. Civil argentino de 1871, al
menos en lo que concierne al régimen de los derechos reales, esto es, el Esboço
de Augusto Teixeira de Freitas para Brasil, tampoco había incluido a la superficie
entre los derechos reales permitidos.
La prohibición de la superficie por Vélez tenía en mira tanto a la que recaía
sobre construcciones, como a la atinente a las plantaciones. El codificador
privilegió el derecho puro de los romanos en el que al lado de la propiedad solo
se reconocía a un pequeño número de derechos reales, régimen que elogia en la
nota que vierte al art. 2502, donde suma además fuertes críticas al derecho
medieval europeo.
Por lo tanto, la introducción de la superficie al catálogo de los derechos reales
permitidos requería sin duda de una ley emanada del Congreso Nacional, según
lo previsto por el art. 75, Inc. 12, CN. Y si bien aisladamente se propugnó la
factibilidad de acceder a la superficie a través del régimen de la servidumbre (590)
, esa tesitura no pudo encontrar aval normativo, no solo por la definida
prohibición del art. 2614 de Vélez, sino porque además la estructura de la
servidumbre estaba lejos —y aún lo está— de ajustarse a la realidad que
trasunta la propiedad superficiaria, a lo que se añade que no es concebible una
servidumbre sin la existencia de dos inmuebles: una herencia dominante y una
herencia sirviente, condición que no requiere la superficie.

§ 265. Algunas manifestaciones de superficie incipiente posteriores al

Código Civil de Vélez

La doctrina nacional clásica fue reacia a la inclusión de la superficie como

derecho real, tesitura que se plasmó en las conclusiones del Segundo Congreso
Nacional de Derecho Civil (Córdoba, 1937) (591) y en los distintos proyectos de
reforma de la primera mitad del siglo XX (Anteproyecto Bibiloni, 1926, art.
2350; Proyecto de 1936, art. 1449, y Anteproyecto de 1954, art. 1437).
Sin embargo, el derecho argentino incluyó muestras incipientes de superficie
positiva, tales como: 1) el Código de Minería (art. 5°), ya que las minas de 1ª y
2ª categoría no son propiedad del dueño del inmueble sino del dominio privado
del Estado; 2) las ruinas y yacimientos arqueológicos tampoco eran, ni son
actualmente, propiedad del dueño del suelo, según las sucesivas normativas
(leyes 9080 de 1913, sustituida por la ley 25.743; Arte. 2340, Inc. 9°, Cód. Arte
civil, actual. 234, Inc. h], cód. civ. y com.); 3) la propiedad de la pared
medianera encaballada, que en el Cód. Civil —y también actualmente— puede
ser privativa por encima del muro de cerramiento forzoso; 4) las leyes de
expropiación, que habilitan la expropiación del subsuelo con independencia del
suelo (p. ej., el art. 9°, ley nacional de expropiación 21.499); 5) El régimen de
los sepulcros en los cementerios públicos, que demostró una suerte de
propiedad privada sobre las construcciones (p. ej., de bóvedas) sobre un suelo
de dominio público estatal, y 5) la ley de propiedad horizontal 13.512, hoy
derogada, que proporcionó propiedad privativa sobre un suelo común a todos los
copropietarios (art. 2°).

§ 266. La doctrina nacional y las propuestas de reforma legislativas de

las postrimerías del siglo XX

En 1984 se produjo un punto de inflexión en el académico del derecho de

superficie, porque este tratamiento fue el tema abordado por el VI Congreso
Internacional de Derecho Registral (Madrid, 1984) y la delegación argentina,
cuyo coordinador general era Jorge H. Alterini, debe elaborar una ponencia (592) .
Fue también el maestro Alterini quien desde entonces nos hizo ver que la
superficie contaba con legitimación desde diferentes planos: histórica, por el
derecho comparado, dogmática jurídica y, fuerte socioeconómica, por la aptitud
del instituto para impulsar la actividad de la construcción y paliar la crisis
habitacional (593) .
Esa revalorización de la superficie como instrumento potenciador del acceso a
la propiedad, aunque temporaria para los superficiarios, tuvo reflejo en las X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985), las que propugnaron
de lege ferenda : "1) Resulta conveniente regular el 2) El derecho de superficie
puede tener por objeto los inmuebles de los particulares y del Estado. Estos
últimos podrán ser objeto de reglamentación especial" (594) .
Esta visión favorable a la incorporación del derecho real de superficie, que fue
compartido por la doctrina (595) , se plasmó en los proyectos de reforma del
derecho privado de las postrimerías del siglo XX: el Proyecto de Unificación de la
Legislación Civil y Comercial, que fue ley 24.032, vetada por el PEN por el dic.
2719/1991 (art. 2614); el Proyecto de la Comisión Federal, 1993, que tuvo
media sanción de la Cámara de Diputados (arts. 3153 a 3158), y el Proyecto de
1998 (arts. 2018 a 2028).

§ 267. La ley 25.509, derogada por el art. 3°, ley 26.694

El descripto en el apartado anterior era el contexto en el que se sancionó la

ley 25.509 de superficie forestal (596) finalizando el año 2001. Por su intermedio
se creó la superficie forestal como derecho real autónomo (597) , de objeto
inmobiliario, con fuente exclusivamente contractual, transmisible por actos entre
vivos o mortis causa ; sujeto a un plazo máximo, 50 años; extinguible por el no
uso durante tres años, entre otras notas características.
En ese tiempo, la Argentina transitaba por un período de marcada crisis
socioeconómica y política, y la sanción de la ley 25.509 causando bastante
perplejidad en la comunidad jurídica nacional porque su dictado se produjo, no
solo a espaldas del debate abierto y plural del mundo académico especializado,
sino también con una celeridad muy poco usual para normativas referidas a la
modificación sustancial del régimen de la propiedad inmobiliaria o del derecho
privado en general. No dejó de resultar llamativo que la inusitada rapidez del
trámite parlamentario se encontrara vinculada a la regulación de un derecho real
muy anhelado por sectores de la economía interesados en el negocio de la
forestación y la producción de pasta de papel. Se añadió un dato no menos
sugestivo, como lo fue que la ley 25.
Si bien en un principio el derecho real de superficie forestal creado por la ley
25.509 se encuentra vinculado exclusivamente a la finalidad de plantación de
árboles aptos para la actividad maderera, la doctrina nacional captó una
interpretación amplia, comprensiva de todo tipo de plantaciones, lo que llevó a
que se la denominara "superficie agraria" (598) . Las XIX Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (Rosario, 2003) declararon en ese sentido: "Corresponde una
interpretación amplia del vocablo 'forestal' comprensiva de distintas
plantaciones. No cabe circunscribir este derecho real a las especies arbóreas.
Ello en aras de la utilidad socio — económica de la figura y el principio de
igualdad de raigambre constitucional" (599) .
La ley 25.509 fue derogada por el art. 3°, Inc. a), de la ley 26.694, sanción
del Cód. civ. y Com.

II. La superficie en el Código Civil y Comercial

§ 268. Definición jurídica

El arte. 2114, cód. civ. y Com., suministra la siguiente definición: "El derecho
de superficie es un derecho real temporario, que se constituye sobre un
inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición
material y jurídica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo
plantado, forestado o construido en el terreno, el vuelo o el subsuelo, según las
modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título
suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes
especiales".

§ 269. Caracterización

La superficie, regulada por el título VII, del Libro cuarto del Cód. civ. y Com.
(arts. 2114 a 2128) puede caracterizarse del siguiente modo:

a) Derecho real

La superficie es un derecho real. Con esa naturaleza es enumerada por el art.

1887, Inc. g), y definido por el art. 2114, cód. civ. y Com.

b) Mixto: sobre cosa ajena y sobre cosa propia

La definición legal permite captar los dos planos perfectamente diferenciados y

típicos de la superficie; por un lado, el que atañe al "derecho de plantar, forestar
o construir" y, por otro, el relativo al derecho de propiedad sobre lo "plantado,
forestado o construido" que se designa como "propiedad superficiaria". Esta
doble manifestación determina que, en el marco de esta clasificación de los
derechos reales, la superficie se califique como derecho real mixto. En efecto,
según el art. 1888, cód. civ. y Com., la propiedad superficiaria es catalogable
como derecho real sobre cosa propia; mientras que el derecho de forestar,
plantar o construir se califica como derecho real sobre cosa ajena.
Esta ubicación dual también fue predicada de manera dominante respecto del
derecho real de superficie forestal diseñado por la hoy derogada ley 25.509 (600) .
La expresión bifronte de la superficie explica que al derecho de forestar,
plantar o edificar (sobre cosa ajena) se le aplican de manera supletoria las
normas sobre el usufructo (art. 2127, Cód. Civ. y Com.), mientras que la
propiedad superficiaria queda sujeta a las reglas del dominio revocable siempre
que estas sean compatibles (art. 2128, Cód. Civ. y Com.).

c) Principal y que se ejerce por la posesión

Según la clasificación de las artes. 1889 y 1891, la superficie es un derecho

real principal y que se ejerce por la posesión. A pesar de que los derechos
principales que se ejercen por la posesión pueden adquirirse por la usucapión, el
art. 2119, in fine , Cód. civ. y Com., solo permite la compra de la superficie por
la prescripción adquisitiva breve decenal y descarta la versión larga u ordinaria
de veinte años.

d) Derecho real sobre objeto registrable

Desde la óptica del art. 1890, el objeto de la superficie es registrable en

cualquiera de sus manifestaciones, pues recae siempre sobre un inmueble. La
naturaleza inmobiliaria de la superficie tiene implicancia en cuanto a la forma
que exige el título para ser suficiente, es decir la escritura pública (art. 1017,
inc. a]) ya la publicidad, ya que será menester la inscripción registral de aquel
para oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 1893, Cód. Civ. y
Com.).

e) Temporal

La superficie es un derecho real temporario y no puede constituirse a

perpetuidad. Está sujeto a los plazos máximos de setenta años si es para
edificación; o cincuenta años si es para plantación o forestación (art. 2117, Cód.
Civ. y Com.)

f) Multas amplias

La superficie es regulada por el Cód. civ. y Com. con multas amplias, ya para
construcción, ya para forestación o plantaciones en general. En este aspecto se
diferencia el régimen de la derogada ley 25.509 que solamente autorizó la
superficie con finalidad agraria.

g) transmisibles

El derecho real del superficiario es transmisible por actos entre vivos o por
causa de muerte. A diferencia del usufructo, el uso, la habitación y la
servidumbre personal, que son vitalicios y se extinguen con la muerte de sus
titulares, la superficie no se extingue con el fallecimiento del superficiario, sino
que pasa a sus herederos.

h) Coexiste con la propiedad separada del suelo

La constitución del derecho real de superficie provoca la suspensión temporal

del principio de accesión establecida por el art. 1945, cód. civ. y Com. Durante la
vigencia de la superficie coexisten el derecho del titular del dominio sobre suelo,
con el derecho del superficiario en cualquiera de sus versiones: a) derecho de
plantar, forestar o construir (sobre inmueble ajeno) ob) propiedad superficiaria
sobre lo plantado, forestado construido. En este sentido, se lee en el art. 2115,
in fine , Cód. civ. y Com.: "el derecho del superficiario coexiste con la propiedad
separada del titular del suelo".
§ 270. Objeto
El arte. 2116, cód. civ. y Com., dicta: "Emplazamiento. El derecho de
superficie puede constituirse sobre todo el inmueble o sobre una parte
determinada, con proyección en el espacio aéreo o en el subsuelo, o sobre
construcciones ya existentes aun dentro del régimen de propiedad horizontal. La
extensión del inmueble afectado puede ser mayor que la necesaria para la
plantación, forestación o construcción, pero debe ser útil para su
aprovechamiento".

a) Objeto inmobiliario en sus dos manifestaciones

En las dos manifestaciones de la superficie, el objeto del derecho real es un

inmueble o una parte material de este.
En cuanto al derecho de plantar, forestar o construir, el objeto es el inmueble
ajeno sobre el que se pueden realizar esas acciones. En lo que atañe a la
propiedad superficiaria sobre lo plantado, forestado o construido, el objeto es un
inmueble propio. Efectivamente, los árboles, los arbustos, las plantas o las
especies vegetales en general, como están unidos de manera orgánica al suelo,
son inmuebles por naturaleza (art. 225, Cód. Civ. y Com.) y, en cuanto a las
edificaciones , estas son inmuebles por accesión (art. 226, Cód. Civ. y Com.), ya
que están inmovilizadas al suelo con carácter perdurable.

b) Proyección al espacio aéreo o subsuelo

El derecho de plantar, forestar o construir puede ejercerse sobre el espacio

aéreo, en el subsuelo del inmueble o respecto de ambos conjuntamente. El arte.
2114 utiliza el término "vuelo" como sinónimo de espacio aéreo y el art. 2115
emplea el vocablo "rasante" para referirse al nivel del suelo. P, ej., la superficie
puede constituirse para que el superficiario construya cocheras en el subsuelo de
un inmueble; para elevar un edificio sobre el terreno; para plantar viñedos,
árboles frutales o de utilidad maderera, sembrar cereales, cultivar hortalizas,
flores o cualquier otra especie vegetal.
Incluso los propietarios de un edificio afectado al régimen de la propiedad
horizontal pueden constituir derecho de superficie a favor de un tercero y
habilitar al superficiario a elevar construcciones sobre el espacio aéreo, es decir,
apoyándose sobre el techo o terraza de aquel, p. ej., construir nuevos pisos
sobre los existentes, lo que se denomina normalmente como derecho de
sobreelevación.
Lo plantado, forestado, sembrado o construido no será propiedad del dueño
del terreno sino propiedad del superficiario, ya que el principio de accesión está
temporalmente suspendido.

c) Extensión a sectores útiles

El derecho de superficie puede constituirse no solamente sobre las partes del

inmueble que van a ser efectivamente plantadas, forestadas o construidas o
sobre lo que ya está plantado, forestado o construido, sino que puede
extenderse y abarcar a otras partes del inmueble que sean útiles para el
aprovechamiento del derecho de superficie. Así lo autoriza en el art. 2016, cód.
civ. y Com., en su última oración.
 La Previsión legal se hizo cargo de una inquietud suscitada durante la vigencia
de la ley 25.509 de superficie forestal, norma que solamente permitía la
propiedad superficiaria sobre plantaciones con multas agrarias. Se planteó la
posibilidad de que se extendiera la superficie, además de a las plantaciones, a
las construcciones existentes o que se levantaren en el inmueble y que se
hallaran afectado a la actividad de forestación o silvicultura. Se pensó, como
hipótesis, p. ej., en un galpón de material que sirve para el acopio de troncos o
para la guarda de los diferentes enseres necesarios para el desarrollo de la
actividad maderera. Así, se predicó que la propiedad superficiaria sobre dichas
edificaciones estaba permitida, a pesar de que el derecho de edificar no
constituía una finalidad específica autorizada por la ley 25.509. Con esa mirada,
el superficiario podría ser considerado, además de propietario de lo plantado,
propietario de las construcciones existentes o de las que se realizan para
complemento o con función accesoria de la actividad agraria. De hecho, las XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) recomendaron abogar al
estudio de esta cuestión en futuros encuentros(601) .

§ 271. Los inmuebles de dominio público del Estado como objeto

Si bien el Cód. civ. y Com. regula el derecho de superficie que se constituye

sobre inmuebles de dominio privado, en el ámbito del derecho público, la ley
27.328 sobre contratos de participación pública-privada (PPP) autoriza la
constitución de derecho de superficie sobre inmuebles de dominio público estatal
(art. 9°, incl. g]). Recuérdese que los contratos de PPP se orientan al desarrollo
de "proyectos en los campos de infraestructura, vivienda, actividades y servicios,
inversión productiva, investigación aplicada y/o innovación tecnológica" ( art.
1° , ley 27.328 ) y constituyen una modalidad alternativa a los contratos de obra
pública ( ley 13.064 ) oa las concesiones de obra pública con cobro de tarifa o
peaje ( ley 17.520).

§ 272. Finalidad

El Cód. civ. y Com. procediendo el derecho real de superficie con fines

amplios, no reducidos a la finalidad de forestación o silvicultura con que había
sido previsto por la ley 25.509 de 2001. Al no permitir otros fines, subsistía la
prohibición de la superficie edilicia por efecto del principio de numerus clausus _
El legislador se hizo eco de la declaración unánime de las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003), las que propugnaron: "Debe
incorporarse el derecho real de superficie en general, con amplitud de multas
socioeconómicas".
 En la actualidad, la superficie puede ser vehículo para emprendimientos
agrarios en general, es decir, que involucran a toda especie de plantaciones o
sembradíos y, en lo atinente a la construcción, pensamos que no solamente
comprende a edificios, sino también a todo tipo de construcciones, como, pág.
ej., molinos destinados a la generación de energía eléctrica a partir de la fuente
eólica (602) .

§ 273. Duración

Ya se ha dicho que la superficie está caracterizada como un derecho real

temporario, que no puede constituirse a perpetuidad. Con otro sentido, es
temporario porque se extingue por el no uso (art. 2124).

1. Plazas máximas

La 1ª oración del art. 2117, cód. civ. y Com., establece: "El plazo convenido
en el título de adquisición no puede exceder de setenta años cuando se trata de
construcciones y de cincuenta años para las forestaciones y plantaciones".
La finalidad de la norma, que impone plazos máximos, apunta a evitar que la
escisión entre la propiedad del suelo y la propiedad de las plantaciones o
construcciones perdure indefinidamente. Aunque ya no se parte de los
preconceptos que tradujo Vélez Sarsfield en la nota al art. 2502 del cód. Civil, el
legislador evidentemente apreció que permitir la superficie sin plazo o con uno
demasiado extenso, no sería conveniente para el interés general o apropiado
para el desarrollo de la riqueza inmobiliaria. En efecto, están especialmente
comprometidas las necesidades del tráfico y como puntualizó el codificador
cordobés en la nota que acabamos de mencionar, hay que procurar "la
circulación de las propiedades" y que estas no están "perpetuamente
embarazadas".
En el derecho comparado existen múltiples criterios en cuanto a la duración
del derecho de superficie, en sus diferentes versiones o finalidades (603) .

a) Cincuenta años para plantación o forestación

En materia de plantaciones o forestaciones, el Cód. civ. y Com. mantuvo el
plazo máximo de cincuenta años que fijaba el art. 6° de la ley 25.509 para la
que dio en llamarse superficie agraria. Aunque desde la doctrina se estimó
exiguo el plazo de cincuenta años para forestación (604) , otros lo consideraron
prudente, advirtiendo que "son aproximadamente dos generaciones las que
gozarán del derecho, satisfaciendo el anhelo común en los argentinos de invertir
para los hijos tanto como para sí" (605) .
Siempre creímos que el plazo de cincuenta años se presentaba como
razonable, porque permite una adecuada ecuación de costo-beneficio, incluso
para las explotaciones vinculadas a la industria maderera, ya que numerosas
especies arbóreas como el pino, el eucalipto o el álamo no precisan más de una
decena de años para ser aprovechados.
Por otra parte, el plazo de cincuenta años tuvo un amplio consenso en la
doctrina y en numerosos proyectos legislativos, incluso para finalidades distintas
a la plantación (606) .

b) Setenta años para construcciones

El Cód. civ. y Com. setenta años el plazo máximo para la finalidad
constructiva, y de este modo opta por un plazo más extenso fijado que el de
cincuenta años previsto en su antecedente inmediato, el Proyecto de 1998 (art.
2018) que se había hecho eco de un general consenso. No descreemos de los
posibles beneficios que puede redundar el plazo más extenso de setenta años,
ya que cuanto más prolongado sea el lapso, es esperable que "mayores serán
las posibilidades de grandes inversiones" (607) .

2. Cómputo del plazo máximo

Según el art. 2117, cód. civ. y Com., los plazos máximos se computan "desde
la adquisición del derecho de superficie". Desde la literalidad del precepto, los
cincuenta o setenta años de deben computar desde que el superficiario adquirió
el derecho real, para lo cual no basta el título suficiente sino que se requiere la
tradición, la entrega efectiva; con lo cual el plazo se iniciará desde la entrega del
inmueble acontecida con posterioridad al título suficiente.
Ahora bien, la solución legal puede generar incertidumbre en los terceros, ya
que la acreditación de que se ha hecho la tradición del inmueble no es un
requisito para la inscripción del título en el registro inmobiliario. En ese marco,
no le será fácil o acaso posible al tercero adquirir certeza acerca de la duración
del derecho real de superficie.
Por ese motivo se postula que, aunque entre las partes del negocio causal —
propietario del terreno y superficiario—, el plazo se computa desde la fecha en
que se reúnan el título y el modo; con respecto a los terceros lo razonable es
"tomar la fecha del título inscripto, dada la incertidumbre que implicaría para
ellos tratar de establecer la fecha cierta en la tradición se sumó al título" (608) .
Esta tesitura es compartida por los Alterini, quienes suman como argumento lo
reglado por el art. 1914, cód. civ. y Com., según el cual "se presume que la
relación de poder comienza desde la fecha del título".

3. Plazos convenidos en exceso del máximo legal u omisión de previsión

de plazo

a) Plazo en exceso del máximo legal. Adecuacion temporal

Si al constituirse el derecho de superficie las partes hubieran establecido un
plazo superior al admitir para la finalidad respectiva, se cree que a pesar del
silencio del art. 2117, cód. civ. y Com., el plazo debe quedar reducido ipso iure
al máximo legal. P. ej., si una superficie edilicia se pactó por 90 años, se
considera reducida a 70. Si una superficie agraria se constituyó por 60 años, se
entenderá que lo fue por 50. Se trata de un saneamiento por adecuación
temporal (609), derivación del principio general de conservación del acto jurídico.
La solución encuentra sustento en lo previsto por el art. 2125, cód. civ. y Com.,
el que al hacer tema de los efectos de la extinción del derecho real, presupone
tal adecuación, ya que dispone que la extinción del derecho real se produce al
"vencimiento del plazo convencional o legal". Por otra parte, esta tesitura tiene
correspondencia con lo establecido por el art. 2000 para el condominio y el art.
1668 para el fideicomiso. La ley 25.509 sobre superficie forestal y silvicultura
(superficie agraria), obtuvo la adecuación temporal en su art. 6°.

b) Omisión de plazo
Aunque el art. 2117 no prevemos la situación, pensamos que, si en el acto
constitutivo se omitió fijar un plazo, el negocio causal es válido y debe
entenderse que la superficie se constituyó por el plazo máximo legal. En los
derechos reales sujetos a plazo máximo es de alguna manera regla que, ante la
ausencia de convención, el derecho real se considera constituido por el máximo
permitido. Así sucede en el usufructo (art. 2152, incs. a] yb]), cuyas normas se
aplican al uso ya la habitación (arts. 2155 y 2159) y en la servidumbre (arts.
2165 y 2182, inc. c]) . Los artes. 2000 y 2030 sigue la misma directriz para las
indivisiones forzosas convencionales en el condominio o en la comunidad
hereditaria respectivamente.

4. Ausencia de plazos mínimos

El Cód. civ. y Com., al igual que la derogada ley 25.509, no incluye ninguna
exigencia relativa a plazos mínimos, es decir, la superficie puede constituirse por
lapsos breves, aunque no es habitual que eso preven, porque la finalidad
económico-social a la que aspira es incompatible con plazos acotados. Las X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985) habían propuesto, de
lege ferenda , que la ley fijase un plazo mínimo de quince años. Desde la
doctrina se predicó la necesidad de establecer un plazo mínimo, el que se sugirió
que fuera "superior al máximo establecido para el arrendamiento" (610) , que en
ese entonces era de diez años (art. 1510, Cód. Civ.) (611) y numerosos proyectos
legislativos lo incluyeron.
Los plazos mínimos de fuente legal apuntan a la protección de sujetos
vulnerables en la contratación, como ocurre en la ubicación inmobiliaria (art.
1198, Cód. Civ. y Com.) y en los contratos de arrendamiento y aparcería rural (
arts. 4° y 22 , ley 13.246 ). En el caso del derecho de superficie, el legislador ha
considerado que no es necesaria tal protección al superficiario. Por cierto, si por
la vía de un contrato de superficie de mínima duración, se pretende eludir el
cumplimiento de las normas de orden público, la judicatura podrá impedir el
ejercicio desviado del derecho de contratar, como lo señalamos en otra
oportunidad (612) .
 La solución legal, que no impone plazo mínimo en la superficie, concuerda con
lo normado en el mismo sentido al regularse el tiempo compartido, el usufructo,
el uso, la habitación y la servidumbre.

5. Cuestión de la renovación del plazo

La última oración del art. 2117, cód. civ. y Com., dice: "El plazo convenido
puede ser prorrogado siempre que no exceda de los plazos máximos". Lo
relevante es que en cada acto de renovación no se fije un plazo superior al legal.
P. ej., si A constituyó superficie sobre un inmueble de su dominio a favor de B
por setenta años, con multas edilicios, ya los veinte años contados desde la
constitución de la superficie, el propietario del terreno y el superficiario deciden
la renovación por otros setenta años, el acuerdo es válido y no existe
impedimento legal. La ley procura evitar que, en cada acuerdo de voluntades, la
persona se comprometa por un plazo superior al máximo permitido (613). Durante
las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) hubo un consenso
generalizado sobre la factibilidad de las renovaciones, claro que a propósito de la
ley 25.509 que silenciaba el tema de la renovación. La tesis que proponemos no
es unánime (614) .

§ 274. Legitimación para constituir superficie

El arte. 2118, cód. civ. y Com., señala: "Están facultados para constituir el
derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio, condominio
y propiedad horizontal".

a) Titular del dominio

La legitimación del dueño para constituir superficie sobre el inmueble propio

constituye una expresión de su facultad de disposición jurídica (art. 1941). Esta
legitimación alcanza al titular del dominio perfecto, pero también al dueño
imperfecto, revocable (art. 1966) o fiduciario (art. 1704).

b) Condóminos

Los condóminos pueden gravar con superficie el inmueble común, aunque la

decisión debe ser adoptada por unanimidad de los cotitulares (art. 1990, Cód.
Civ. y Com.).

c) Titulares de propiedad horizontal

La legitimación que acuerda el art. 2118 a los titulares de propiedad horizontal

está muy direccionada a la llamada sobreelevación de la superficie edilicia. Así,
los propietarios pueden decidir por unanimidad (art. 2052) otorgar el derecho
para que el superficiario eleve nuevos pisos sobre el espacio aéreo del edificio y
haga propio los construidos.
 En la propiedad horizontal especial de los conjuntos inmobiliarios propiamente
dichos, los propietarios también están legitimados y pueden decidir, por
unanimidad, que sobre alguna parte común del inmueble se constituya superficie
edilicia o para forestación o plantación.
En cuanto a la constitución de la superficie sobre la unidad funcional de un
propietario, en la propiedad horizontal ordinaria será nula tal posibilidad. No se
concibe, por su naturaleza, que el departamento, piso, cochera, etc., de un
edificio puedan ser aptos como objeto del derecho real. Una situación distinta
puede darse cuenta en la propiedad horizontal especial, ya que si no lo ve el
reglamento o las leyes locales, no es impensable que sobre una unidad funcional
p. ej., de un complejo de chacras, el titular de esta puede gravar con superficie
para plantaciones o sembradíos, por ejemplo.
Aunque la hoy derogada ley 25.509 sobre superficie agraria no habilitaba
expresamente a los titulares de propiedad horizontal (art. 1°), pues solamente
mencionaba a los titulares de dominio o condominio, expresamos que no era
desechable que aquellos pudiesen constituyen especies esa de superficie, ya
sobre alguna parte común de la urbanización que fuera idónea para la
forestación (por unanimidad); o el propietario de su unidad funcional, como, p.
ej., en un complejo de granjas, si no fuera contrario al destino o prohibido por el
reglamento (615) .

§ 275. Constitución del derecho real

En el arte. 2119, cód. civ. y Com., se lee: "Adquisición. El derecho de

superficie se constituye por contrato oneroso o gratuito y puede ser transmitido
por actos entre vivos o por causa de muerte. No puede adquirirse por usucapión.
La prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título".

1. Precisiones conceptuales previas

El arte. 2119, cód. civ. y Com., trata por un lado la fuente del derecho real y
por el otro hace tema de su transmisibilidad. No deben confundirse los dos
órdenes de saber, los que son perfectamente diferenciados: a) el de la fuente
yb) el de la transmisibilidad del derecho real de superficie.
En cuanto a la fuente, el Cód. civ. y Com. sigue la línea de la ley 25.509 sobre
superficie forestal, derogada por la ley 26.694 (art. 3°, inc. a]). En efecto, la ley
25.509 admitía como única fuente del derecho de superficie forestal al contrato,
oneroso o gratuito (art. 5°) y el art. 2119 tiene el mismo mensaje legal, aunque
añade a la usucapión breve y no descarta, a nuestro modo de ver, como lo
aclararemos luego, al testamento.
El derecho real de superficie puede tener como fuente al contrato, es decir, un
acto jurídico entre vivos, y si el art. 2119 añade como fuente a la usucapión
breve, lo hace exclusivamente para superar la problemática del contrato que,
como sustrato del título, carezca de alguno de los requisitos necesarios para ser
título suficiente y por lo tanto óptimo para causar la adquisición del derecho real
(art. . 1892, Cód. Civ. y Com.). Esto explica que dicha norma fije: "La
prescripción breve es admisible a los efectos del saneamiento del justo título".
Que la fuente sea un contrato no significa que el derecho real de superficie se
constituya por el solo consenso. Al aludir a que se constituye por contrato, el art.
2119 quiere significar que la constitución del derecho real tiene origen en una
"adquisición derivada por actos entre vivos", que requiere de la concurrencia de
título y modo suficiente (art. 1892, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.).

2. Fuente

Según el art. 2119, cód. civ. y Com., la fuente del derecho real de superficie
puede ser: a) el contrato oneroso o gratuito ob) la usucapión breve. Creemos
que a la enumeración legal debe sumarse como fuente al testamento (616) , por lo
que diremos infra .

a) El contrato oneroso o gratuito

Para calificar al contrato como oneroso o gratuito deben tenerse presentes las
precisiones del art. 967, cód. civ. y Com. El contrato será oneroso, cuando el
propietario del inmueble reciba una contraprestación por la constitución del
derecho real a favor del superficiario, que podrá consistir, p. ej., en dar una
suma de dinero o una prestación en especie. En cualquier caso, podrá
estipularse que la prestación sea de cumplimiento único o periódico. Será
gratuito, cuando el propietario del inmueble afectado a la superficie no obtenga
a cambio ninguna ventaja patrimonial.
No parece desacertado rescatar para la superficie las distintas hipótesis de
constitución contractual que puede presentar el usufructo (art. 2134): a) El
propietario que enajena la propiedad del inmueble reservándose el derecho de
superficie; b) El propietario que enajena el derecho de superficie y se reserva la
propiedad del inmueble afectado, yc) El propietario que enajena a una persona
la propiedad del inmueble ya otra la superficie.
Cuando la superficie ha sido constituida por contrato oneroso o ha sido
adjudicada en virtud de un convenio de división de comunidad (condominio,
comunidad hereditaria, etc.), habrá responsabilidad por evicción y vicios ocultos;
obligación de saneamiento que por regla no juega en las adquisiciones gratuitas
(art. 1033, Cód. Civ. y Com.).
Para que el contrato de superficie, que es innominado, pueda elevarse a la
categoría de "título suficiente" deben concurrir todos los recaudos que exige el
art. 1892, segundo párr., Cód. civ. y Com. En ese sentido, debe ser
instrumentado por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y Com.); el
constituyente debe estar legitimado, es decir, tratarse del dueño, los
condóminos o los titulares de propiedad horizontal (art. 2118) y contar con
capacidad para el acto.
 Para que se constituya el derecho real de superficie, además del título
suficiente debe concurrir un modo suficiente, que en el caso será la tradición o
alguno de sus sucedáneos ( traditio brevi manu o constituto posesorio ).
Por cierto, la inscripción del título en el registro inmobiliario es requerida
exclusivamente para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art.
1893), porque la inscripción en materia inmobiliaria no es constitutiva del
derecho real, ya que este nace cuando concurren el título y el modo suficiente.
La técnica de registro empleada por los distintos registros del país es la de la
apertura de un nuevo folio, la que había sido impuesta por el art. 5° de la ley
25.509. Es decir, hay una hoja para la propiedad del suelo y otra hoja para el
registro de las vicisitudes de la superficie.

b) Prescripción adquisitiva breve

La superficie puede adquirirse por prescripción adquisitiva breve. En ese caso,
el superficiario debe contar con "justo título" y posesión de buena fe por el plazo
de diez años (art. 1898, 1ª oración, Cód. Civ. y Com.). En vigencia de la ley
25.509 sobre superficie forestal, que no admitía la adquisición del derecho por
usucapión en ninguna de sus variantes, la doctrina ya había postulado que era
posible alcanzar la superficie a través de la usucapión corta (617) .
El Cód. civ. y Com. descarta expresamente que la superficie pueda adquirirse
por la usucapión larga (art. 2119), aunque la doctrina puntualiza que no existe
ningún argumento decisivo para eliminarla (618) . De no haber sido por la
normatividad normativa, la superficie habría podido adquirirse por ese modo, ya
que se trata de un derecho real principal que se ejerce por la posesión,
encuadrable en lo dispuesto por los arts. 1897 y 2565, Cód. civ. y Com.
La habilitación de la usucapión breve tiene solamente en mira que el contrato
no haya alcanzado la calidad de título, ya sea porque el otorgante no estaba
legitimado suficiente para otorgar el acto o bien porque carecía de capacidad
(art. 1902), defectos que el superficiario no conocía o no pudo conocer.
La frase del arte. 2119 indicativa de que la usucapión breve se permite "a los
efectos del saneamiento del justo título", solo puede ser aprehendida como una
mera licencia idiomática porque, en verdad, el título no se sanea, seguirá siendo
insuficiente. La prescripción adquisitiva breve, en todo caso, sanea la adquisición
del derecho real de superficie, que no pudo constituirse por la ausencia del título
suficiente. La usucapión breve sigue siendo un modo originario de adquisición
del derecho real y tiene efecto retroactivo al tiempo en que comenzó la posesión
(art. 1903, Cód. Civ. y Com.).

c) Quid del testamento como fuente

Nos preguntamos si la superficie puede constituirse por testamento. P. ej., si
una persona por testamento puede legar la propiedad del suelo a B y la
superficie por cincuenta años a C. Creemos que sí.
 El arte. 2119, cód. civ. y Com., no incluye al testamento como fuente de
constitución de la superficie y parecería querer descartarlo, como lo hacía la ley
25.509 (art. 5°). En vigencia del Cód. Civil y de la ley 25.509 postulamos que no
era posible que el testamento fuera fuente del derecho real (619) , pero el
contexto normativo se modificó y no es el mismo que era entonces, ya que
actualmente existen disposiciones generales sobre la adquisición y constitución
de los derechos reales y allí se encuentran contempladas especialmente las
adquisiciones derivadas por causa de muerte, dentro de las cuales se ubica el
testamento (art. 1892, último párrafo).
Es decir, la regla es que todos los derechos reales se constituyen o adquieren
por las vías previstas en el capítulo 2, del título I (Disposiciones generales), del
Libro cuarto (Derechos reales) que son: las adquisiciones derivadas por actos
entre vivos, las adquisiciones derivadas por causa de muerte; las adquisiciones
legales o la prescripción adquisitiva, que es una compra originaria. Cuando el
Código pretende descartar alguno de estos canales adquisitivos para algún
derecho real en concreto, lo dispone expresamente. Un sorbo. ej., desechar la
usucapión larga para la constitución de la superficie (art. 2119) o predicar que
los derechos reales de garantía "solo pueden ser constituidos por contrato" (art.
2185).
En ese marco conceptual, parece importante resaltar que el art. 2119 no
desecha al testamento como fuente del derecho real y tampoco dispone que la
superficie "solo" se pueda constituir por contrato, como sí lo hace el Código para
los derechos reales de garantía. Es que el art. 2119 se limita a establecer que
"se constituye por contrato" y no se lee allí que se constituya "solo por
contrato", como habría debido plasmarlo para desplazar al testamento como
fuente.
Con este entendimiento, aunque el art. 2119 silencie al testamento como
fuente de la superficie pensamos que, por aplicación de las disposiciones
generales de constitución y adquisición de los derechos reales (cap. 2, título I,
del Libro cuarto), la constitución también puede tener como causa esa
disposición de última voluntad.

d) Adquisicion juridica
La superficie, como derecho real inmobiliario, puede adquirirse por disposición
legal (art. 1894, Cód. Civ. y Com.), en los casos previstos por los arts. 45, 392,
2283 y 2315, Cód. civ. y Com.

3. Transmisibilidad del derecho

Como ya lo señalamos, no debe confundirse la constitución del derecho real

con su calidad de transmisible. El arte. 2119 establece que la superficie puede
ser transmitida "por actos entre vivos o por causa de muerte". La previsión
ratifica la regla general inserta en el art. 1906, cód. civ. y Com. en cuanto a que
todos los derechos reales son transmisibles "excepto disposición legal en
contrario".
 De lo dicho se deriva que el superficiario puede transmitir su derecho a un
tercero por actos entre vivos, ya sea a título oneroso o gratuito, con los efectos
del art. 2123, cód. civ. y Com., es decir, el adquirente estará obligado frente al
propietario del suelo, de la misma forma que lo estaba el superficiario-
transmitente. P. ej., si el superficiario está obligado a pagar un canon anual,
también lo estará el adquirente del derecho de superficie.
Si el superficiario falla, el derecho real no se extingue porque no es vitalicio,
sino que se transmite a los herederos de aquel. Incluso el superficiario puede
disponer del derecho por testamento, p. ej., el derecho de superficie puede ser
objeto de un legado. También en los casos de transmisión por causa de muerte
rige el art. 2123, cód. civ. y Com.
Como contracara de la transmisibilidad, los acreedores del superficiario
pueden solicitar el embargo y la ejecución del derecho real, y el adquirente en la
subasta de la superficie la adquirirá, al igual que en los supuestos anteriores, por
el plazo que reste hasta su extinción y también deberá cumplir las obligaciones
que están a cargo del superficiario desapoderado (art. 2123, Cód. Civ. y Com.).

§ 276. Facultades del superficiario

Para aclarar las facultades del superficiario, deben tenerse presentes los dos
planos del derecho de superficie a los que alude el art. 2115, cód. civ. y Com.,
estos son: a) El derecho de plantar, forestar o construir sobre el inmueble ajeno
yb) El derecho de propiedad sobre lo plantado, forestado o edificado. De todos
modos, esa previsión legal pone énfasis en su última oración, en cuanto a que
"En ambas modalidades, el derecho del superficiario coexiste con la propiedad
separada del titular del suelo".

1. Uso y goce

En lo atinente al derecho de plantar, forestar o construir, el uso y goce del

superficiario se materializa a través de la realización de tales actividades sobre el
inmueble ajeno. P. ej., si se constituyó una superficie edilicia sobre un terreno
baldío, el superficiario podrá construir un edificio o en su caso espacios para
cocheras en el subsuelo.
En lo que atañe a la propiedad superficiaria, el uso y goce de las plantaciones,
sembradíos o edificaciones está en línea con las facultades idénticas que le
corresponden a cualquier titular de dominio revocable (art. 2128).

2. Material de disposición

La facultad de disposición material solo se concreta en el plano de la

propiedad superficiaria, es decir, el superficiario tiene amplias potestades sobre
lo plantado, sembrado, forestado o construido. P. ej., si se constituye un
derecho de superficie para plantar pinos, que el superficiario destinará, por
ejemplo, para comercializar la madera para construir muebles, el titular de la
superficie podrá extraer o talar los árboles —para poder vender los troncos—
todo lo cual constituye un acto de disposición material sobre los inmuebles
objeto de la propiedad superficiaria.
Tales facultades de disposición de material se corresponden con el derecho de
propiedad que tiene por objeto a tales plantaciones o edificaciones.
En otro orden de ideas, la facultad de destrucción de lo plantado, forestado o
construido surge del art. 2122, cód. civ. y Com., pues esa previsión indica: "La
propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la
destrucción de lo construido, plantado o forestado, si el superficiario construye,
nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres años para
plantar o forestar".
El superficiario no cuenta con la facultad de disposición material mientras no
existan plantaciones o edificaciones, ya que el derecho de plantar, forestar o
construir no tiene materialidad y por lo tanto no puede ser objeto de esos. Por
esta razón, la definición jurídica del art. 2114 es objetable, ya que erróneamente
se refiere a la facultad de disposición material del derecho de plantar, forestar o
construir, a pesar de que tal potestad está circunscripta a la propiedad
superficiaria.

3. Disposición jurídica

Las facultades de disposición jurídica del superficiario son de diversa índole.

a) Enajenación
La superficie es un derecho transmisible (arts. 1906 y 2119). El superficiario
puede enajenar el derecho de superficie a favor de terceros, a título oneroso o
gratuito, en cualquiera de sus etapas de desarrollo, es decir, tanto en la faz del
derecho de plantar, forestar o construir (derecho sobre cosa ajena), como en la
que atañe a la de la propiedad superficiaria que titulariza sobre lo plantado,
forestado o construido. Quien adquiera el derecho real podrá ejercerlo durante
su plazo de vigencia y deberá cumplir con las obligaciones asumidas por el
superficiario transmisor (art. 2123).

b) Derechos reales de garantia

El primer párrafo del art. 2120, cód. civ. y Com., reza: "El titular del derecho
de superficie está facultado para constituir derechos reales de garantía sobre el
derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad superficiaria,
limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie ".
Durante la vigencia de la ley 25.509 no se discutía que la propiedad
superficiaria sobre lo plantado podía gravarse con derechos reales de garantía,
como la hipoteca y la anticresis, ya que su art. 2°, in fine , lo habilitaba
expresamente. La dificultad interpretativa se concentraba en la factibilidad de
gravar el derecho de plantar, es decir, cuando todavía no existía la propiedad
superficiaria sobre árboles, arbustos o vegetales en general.
 El arte. 2120, cód. civ. y Com., aclara esta cuestión, ya que no solo es posible
gravar con derechos reales de garantía las edificaciones o plantaciones
(propiedad superficiaria) sino también el derecho de plantar, forestar o construir
sobre el inmueble ajeno. En otras palabras, aunque no exista todavía propiedad
superficiaria, el titular está legitimado para gravar el derecho real de superficie,
facultad que ratifica el art. 2206 para la hipoteca y el art. 2213 para la
anticresis. Cuando se hipoteca o grava con anticresis el derecho de plantar,
forestar o construir, el objeto de la garantía es un derecho y no una cosa. Como
ya se dijo, no solo las cosas sino también los derechos pueden ser objeto de los
derechos reales, siempre que la ley expresamente lo permita (art. 1883,
segundo párr.), como ocurre en este supuesto.
Es ponderable la solución legal, ya que prohibir la hipoteca del derecho real de
superficie —u otros gravámenes— en la etapa en que aún no existen
plantaciones o construcciones, significaría tanto como obstaculizar seriamente el
desarrollo de la superficie. Y ello es así porque el momento en que la obtención
de crédito se puede presentar como ineludible, es aquel en que las plantaciones
o edificaciones aún no existen; el productor o constructor seguramente acudirá
al crédito en esa etapa (p. ej., para poder comprar semillas, árboles, materiales
de construcción, etc.), y si se reglara, p. ej., que no es factible la hipoteca de su
derecho, la fórmula económica difícilmente sería favorable para el inversor; y
como correlato no habrá desarrollo económico ni explotación de la riqueza.
Al abordar la superficie que regulaba la ley 25.509, las XIX Jornadas
Nacionales de Derecho Civil (Rosario, 2003) se resistieron a adoptar una postura
estrecha que conllevara resultados tan disvaliosos, y en esa línea de ideas
propugnaron por amplia mayoría: "La superficie forestal , en sus dos
manifestaciones, puede ser objeto de hipoteca".

c) Afectación al régimen de la propiedad horizontal

El arte. 2120, en su segundo párr., señala: "El superficiario puede afectar la
construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno
perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y
gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades
privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de
consentimiento del propietario".
Se trata de una previsión direccionada a la superficie con multas edilicios.
Imaginemos que una persona tiene un terreno baldío y constituye sobre el
inmueble un derecho real de superficie por setenta años. En ese caso, salvo que
en el contrato se lo prohíba, el superficiario puede construir un edificio, afectarlo
al régimen de la propiedad horizontal —tal como lo establece el art. 2038, cód.
civ. y Com.— y vender las unidades funcionales. Los adquirentes de las unidades
funcionales adquirirán un derecho temporario, ya que la propiedad se extinguirá
al término del derecho de superficie del enajenante (art. 2125).
 Esta alternativa permite el acceso a la vivienda de una manera menos
costosa. En efecto, como el derecho de propiedad horizontal del adquirente es
temporario, el precio de compra de la unidad funcional será inferior al común del
mercado inmobiliario correspondiente a una unidad funcional a perpetuidad. No
es lo mismo, pág. ej., adquirir un departamento por el plazo de 65 años que
adquirirlo en propiedad horizontal perpetua.

d) Usufructo
El superficiario puede gravar con usufructo la propiedad superficiaria. Las XXV
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Bahía Blanca, 2015) declararon por
unanimidad: "Además de derechos reales de garantía, la interpretación del art.
2120 del CCyC, en armonía con el art. 2131 del CCyC, determina que el
superficiario puede gravar con usufructo de la propiedad superficiaria".

e) renuncia o abandono
El superficiario puede renunciar al derecho de plantar, forestar o construir o
bien abandonar la propiedad superficiaria, actos que en su caso deberían
exteriorizarse por escritura pública (art. 1017, inc. a]). Sin embargo, la renuncia
o abandono no libera al superficiario de las obligaciones que haya asumido en el
acto constitutivo o las que surgen de la ley (art. 2123, segundo párr.).

§ 277. Límites al derecho del superficiario

En cualquiera de los planos del derecho de superficie, las facultades del

superficiario deben ser ejercidas con ajuste a lo que dispone el art. 2114, in
fine , Cód. civ. y Com., es decir: "según las modalidades de su ejercicio y plazo
de duración establecidos en el título suficiente para su constitución y dentro de
lo previsto en este Título y las leyes especiales".
El título suficiente será, las más de las veces, el contrato celebrado entre el
propietario del inmueble y el superficiario, en el que se determinará la finalidad
(p. ej., plantaciones o forestaciones de determinadas especies arbóreas o
vegetales; o determinado tipo de construcciones, si la superficie es edilicia); el
plazo de duración de la superficie; los efectos de la destrucción de lo plantado,
forestado o construido, etc. Ya dijimos que no descartamos al testamento como
posible fuente de la superficie, en cuyo caso, p. ej., el legado de superficie
deberá ajustar su ejercicio a lo previsto en dicha disposición de última voluntad.
El superficiario también debe acatar las disposiciones del título VII, Cód. civ. y
Com. (arts. 2114 a 2128) y las leyes especiales. En cuanto a estas últimas,
resultó de la finalidad de la superficie. Si se trata de una superficie para
forestación, será ineludible que el superficiario cumpla con el plexo normativo en
materia forestal, como el art. 41, CN; la ley General de Ambiente 25.675; la ley
13.273 de promoción forestal (to, dic. 710/1995); la ley 25.080 de Inversiones
forestales para bosques cultivados; la ley 26.331 sobre presupuestos mínimos
de protección ambiental de bosques nativos y la ley 26.562 sobre presupuestos
mínimos de protección ambiental para control de actividades de quema, entre
otras.
Si se trata de una superficie con multas edilicios, el superficiario deberá
cumplir con los códigos de edificación y planeamiento urbano de la localidad
correspondiente.

§ 278. Facultades del propietario del inmueble

La superficie, en cualquiera de sus versiones o planos, coexiste con la

propiedad separada del titular del suelo. Este último cuenta con las facultades
que reconoce el art. 2121: "El propietario conserva la disposición material y
jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin turbar el
derecho del superficiario".
El único límite que fija la ley a las facultades de disposición material o jurídica
que mantiene el propietario del suelo sobre el inmueble consiste en que no se
turben los derechos del superficiario. En ese marco, dentro de las facultades de
disposición jurídica se encuentra la enajenación o la constitución de otros
derechos reales o personales sobre el inmueble. P. ej., la enajenación que
realice el propietario del suelo (dueño, condóminos o titulares de propiedad
horizontal) a un tercero, podrá ser realizada a título oneroso (compraventa,
permuta, etc.), gratuito (donación) y hasta a título de confianza, a través de un
fideicomiso, contractual o testamentario; y están incluidos tanto los actos entre
vivos como los que se fundamentan en la disposición de última voluntad.
Claro está que el adquirente de la propiedad del inmueble deberá respetar el
derecho de superficie que grava a la finca.
El Cód. civ. y Com. no conceder al superficiario derecho de preferencia para
adquirir la propiedad del inmueble en el caso de que el propietario decida su
enajenación onerosa. Tampoco se prevé si el superficiario decide enajenar su
derecho de superficie. Para que opere un derecho de esta naturaleza deberá
estar expresamente previsto en el contrato constitutivo de superficie. Las "XIX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil" (Rosario, 2003) recomiendan, por
unanimidad: "estudiar la posibilidad de incorporar el derecho de preferencia o
tanteo a favor del dueño del suelo y del superficiario, según corresponda".
Contrapartida lógica del derecho de enajenar que conserva el propietario del
inmueble afectado a superficie es el derecho de los acreedores de aquel de
agredir la propiedad desmembrada y solicitar su ejecución judicial. El adquirente
en subasta, como cualquier otro adquirente, deberá respetar los derechos del
superficiario.
El propietario del suelo también puede, pág. ej., hipotecar el inmueble.
Aunque en principio un inmueble gravado con superficie a favor de un tercero
normalmente no será aceptado como garantía por un acreedor, puede ocurrir
que la superficie esté próxima a vencer y que el acreedor considere al inmueble
como una garantía apta para la hipoteca.
En otro orden, pág. ej., la constitución de una servidumbre por el propietario,
que otorgue ventajas al inmueble gravado con superficie como fundo dominante,
no podría acarrear perjuicios sino solo beneficios al superficiario-poseedor.
El Cód. civ. y Com., a través de las facultades amplias de disposición material
y jurídica que concede al propietario del suelo a través del art. 2121, con la sola
cortapisa de que no se afectan los derechos del superficiario, resuelve un debate
complejo que se había suscitado en vigencia de la ley 25.509, por la errática
redacción del art. 4° de esa norma, el que disponía: "El propietario del inmueble
afectado a derecho real de superficie forestal no podrá constituir sobre él ningún
otro derecho real de disfrute o garantía durante la vigencia del contrato, ni
perturbar los derechos del superficiario; si lo hace el superficiario puede exigir el
cese de la turbación". Un sector de la doctrina convendría, bajo ese régimen,
que el propietario del inmueble no podía constituir sobre la finca ningún derecho
real de disfrute o garantía durante la vigencia del derecho real de superficie.
Otros consideramos que la prohibición legal al propietario relativa a constituyen
derechos reales de disfrute o garantía sobre el inmueble afectado a superficie,
solo se activaba en los supuestos en que, a través de dichos actos, se
perturbasen los derechos del superficiario (620) , como había sido propuesto por el
Proyecto, 1998 (art. 2020), según tesitura que finalmente recibió el Cód. civ. y
Com.

§ 279. Subsistencia y transmisión de las obligaciones del superficiario

El arte. 2123, cód. civ. y Com., dicta: "La transmisión del derecho comprende
las obligaciones del superficiario. La renuncia del derecho por el superficiario, su
desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales".

a) Transmisión de las obligaciones

Si el superficiario transmite su derecho real de superficie a otra persona, p.

ej., perdió onerosamente el derecho real (621) , el adquirente del derecho de
superficie también se constituye en deudor de las obligaciones de su transmisor
en relación con el propietario del suelo, tanto de las que ya eran exigibles a la
fecha de la transferencia , como las que sean exigibles con posterioridad.
P. ej., si el superficiario- transmisor adeudaba al propietario del suelo una
suma de dinero en concepto de canon semestral, quien adquiere el derecho de
superficie se constituye en deudor de esa obligación, aunque el canon se haya
devengado y haya sido exigible antes de su adquisición. Del mismo modo, el
adquirente se constituye en deudor de todas las obligaciones legales o que
surjan del acto constitutivo de la superficie que sean exigibles con posterioridad
a la transmisión del derecho; pag. ej., si el superficiario se comprometió en el
contrato a pagar mensualmente al dueño del terreno un canon oa entregar un
porcentaje de los ingresos netos de una explotación forestal, el adquirente
queda obligado en los mismos términos.
Como regla general, las obligaciones que son accesorias a un derecho real no
se transmiten a los sucesores particulares, sino exclusivamente a los sucesores
universales del deudor. P. ej., si el titular del dominio de un inmueble en cuyo
favor se constituyó una servidumbre de paso (fundo dominante) se obligó con el
titular del fundo sirviente a asfaltar el camino todos los años y luego vende el
fundo dominante a otra persona , ese sucesor particular no estará obligado a
asfaltar el camino, ya que no hay obligación que corresponda a los derechos
reales. Las obligaciones no pasan al sucesor particular de la finca.
Sin embargo, el art. 2123 instituye una excepción a ese principio general,
porque lo indispensable para la dinámica propia del derecho real de superficie,
pensado para lapsos extensos.
Más allá de que el adquirente del derecho de superficie se constituye en
deudor de las obligaciones del transmisor, este último no se libera frente al
propietario del suelo, salvo que este preste conformidad con dicha liberación. En
efecto, como lo señalan los Alterini, rige lo previsto para la cesión de deuda por
el art. 1632, cód. civ. y Com., según el cual: "Si el acreedor no presta
conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda como codeudor
subsidiario".

b) Renuncia, desuso o abandono

Puede ocurrir que el derecho de superficie se extinga por la voluntad expresa

o tácita del superficiario. Eso ocurre en los casos de renuncia o abandono
(voluntad expresa), o en el supuesto de desuso, es decir, por el no uso durante
diez años, si la finalidad es edilicia, o durante cinco años si es para plantar o
forestar (voluntad tácita).
En esos tres casos, a pesar de que el derecho real de superficie se extinga, el
superficiario seguirá obligado a cumplir con todas las prestaciones que se
comprometió a satisfacer al celebrar el acto constitutivo. P. ej., si en el contrato
prometió pagar un canon dinerario semestral al propietario del suelo durante
todo el término de duración de la superficie, aunque resigne su derecho real y
este se extinga, deberá pagar al dueño del suelo las sumas de dinero prometidas
que se habrían devengado con posterioridad a la extinción del derecho, es decir,
durante todo el lapso en que el derecho real habría podido durar de no haber
sido por la renuncia, el abandono o el desuso. También subsistirán otras
obligaciones complementarias, de dar (dinerarias o no), de hacer o no hacer,
dictadas por el carácter multifacético de la relación negocial; pag. ej.,
El arte. 2123 no se refiere a las obligaciones exigibles durante la vigencia del
derecho real de superficie, pues con respecto a ellas no hay duda de que el
superficiario puede ser compelido a satisfacerlas, ya sea durante la vigencia del
derecho real o aun posteriormente. En verdad, el art. 2123 trata las obligaciones
concertadas por el superficiario que, aunque de causa anterior a la extinción
voluntaria del derecho real —puesto que su fuente es el contrato—, se hacen
exigibles luego de la extinción por el abandono, la renuncia o el desuso.
El legislador intenta desalentar conductas desaprensivas o inestables, ya que
no solo está en juego el interés particular del propietario del suelo, supuesto
beneficiario principal de la persistencia de las obligaciones, sino también porque
está involucrado el interés general que subyace en los derechos reales, acaso
más acentuado en las manifestaciones superficiales, lo que explicaría hasta
eventuales implicancias punitivas.
Las obligaciones del superficiario no subsisten en los restantes modos
extintivos del derecho real, como, p. ej., consolidación o cumplimiento de una
condición resolutoria, porque lo relevante es que la extinción se haya producido
por la exclusiva voluntad del superficiario.
La previsión de la ley no excluye la posibilidad de que se morigeren las
consecuencias obligacionales de la extinción voluntaria para oxigenar el vínculo,
por aplicación de los principios generales, como el de la moral o las buenas
costumbres (art. 279), el abuso del derecho (art. 10), o la directriz abarcadora
de la equidad, lo que deberá resolver la judicatura en caso de controversia. P.
ej., imaginemos que la superficie es onerosa, que se constituyó por cincuenta
años y que el superficiario renuncia a su derecho al quinto año; a pesar de la
renuncia debería pagar los cánones pactados por los siguientes cuarenta y cinco
años, lo que podría captarse como desproporcionado.
El interés público comprometido y el silencio legal permiten inferir que no
sería la cláusula válida del contrato de superficie que liberase anticipadamente al
superficiario de las obligaciones que subsistieren a la renuncia, al abandono o al
no uso (arg. arts. 12 y 1884, Cód. .Civ. y Com.).

§ 280. Extinción

El derecho real de superficie se extingue, en cualquiera de sus dos planos, es

decir, el derecho de plantar, forestar o construir, o el de la propiedad
superficiaria de lo plantado, forestado o edificado, por las causas generales de
extinción de los derechos reales (art. 1907, Cód. Civ. y Com.).
En lo particular, se extingue en los supuestos típicos previstos por el art.
2124, cód. civ. y Com., un sable:

a) renuncia expresa

La renuncia del derecho de plantar, forestar o construir (derecho sobre

inmueble ajeno) o el abandono de la propiedad superficiaria, causal esta última
ya prevista por el art. 1907, cód. civ. y Com., deben ser expresas y la voluntad
abdicativa exteriorizarse por escritura pública (art. 1017, inc. a], Cód. Civ. y
Com.). La renuncia es un acto jurídico unilateral, en el sentido de que no se
exige el consentimiento del propietario del inmueble para surtir su efecto propio.
A ese carácter unilateral no obsta la circunstancia de que, por aplicación del art.
947, cód. civ. y Com., la renuncia pueda ser retractada por el superficiario
mientras no haya sido aceptada por el propietario. La renuncia tiene los efectos
del art. 2123, es decir, no es liberadora de las obligaciones asumidas por el
superficiario.

b) Vencimiento del plazo convenido o del máximo legal

El vencimiento del plazo de vigencia del derecho real estipulado en el contrato

determina la extinción ipso iure del derecho real de superficie. Si se acepta la
fuente testamentaria, como lo propusimos supra , también se extinguirá al
fenecer el plazo establecido por el testador. También se extingue el derecho real
al vencimiento del plazo máximo legal, de setenta años si la superficie es edilicia
o de cincuenta años si su finalidad es la de plantaciones o forestaciones, aunque
en el acto constitutivo se haya fijado un plazo superior.

c) Cumplimiento de la condición resolutoria

En el contrato de superficie se pudo estipular una condición resolutoria. Así,

produjo el evento resolutorio se extingue el título del derecho real. La superficie
también finalizará si se cumplen las condiciones resolutorias implícitas de fuente
legal que se proyecten sobre el título de adquisición. Así, v.gr., la falta de pago
del canon en una superficie onerosa habilita al propietario del inmueble a
alcanzar la resolución del contrato, según la mecánica del art. 1088, cód. civ. y
Com. En la superficie gratuita, el propietario exigirá la revocación del acto, v.gr.,
por ingratitud del donatario superficiario o por incumplimiento de cargos (arts.
1570 y 1571, Cód. Civ. y Com.).
A diferencia de lo que acontece en la extinción del derecho real por
vencimiento del plazo convenido o del máximo legal, en el que la conclusión se
produce siempre de pleno derecho, en la extinción por cumplimiento de una
condición resolutoria, si no hay consenso acerca del acaecimiento del evento,
será preciso recurrir a la autoridad de la judicatura para que determine si el
hecho previsto ha acontecido y, en caso afirmativo, que se ha extinguido el
título.

d) Consolidacion

Este medio extintivo se verifica cuando se confunden en la misma persona las

calidades de propietario del inmueble y de superficiario. La concurrencia de
ambos roles puede ocurrir: a) en la persona del superficiario, p. ej., si este
adquiere el dominio del inmueble; b) en la persona del dueño del inmueble,
v.gr., si este adquiere el derecho de superficie por enajenación del derecho por
parte del superficiario, oc) en cabeza de un tercero, si el dueño del inmueble y el
superficiario enajenan sus respectivas derechos reales a favor de la misma
tercera persona.
 Si bien la consolidación entraña en principio una modalidad extintiva que
caracteriza a los derechos reales sobre cosa ajena y está prevista con ese perfil
en el art. 1907, cód. civ. y Com., tiene sentido que se la incluye en el art. 2124
porque, cuando la superficie se presenta en su versión de derecho real sobre
cosa propia (propiedad superficiaria sobre lo plantado, forestado o edificado), no
alcanzaría por la causal de extinción general establecida en aquel precepto.

e) No uso o desuso

El derecho real de superficie se extingue por el no uso durante diez años, si su

finalidad es edilicia, y durante cinco años si fue constituido para plantaciones o
forestaciones. La superficie forestal regulada por la hoy derogada ley 25.509 se
extinguía por el no uso durante tres años (art. 8°).
El no uso es también causal extintiva del usufructo (art. 2152, inc. c]), del uso
(art. 2155), de la habitación (art. 2159) y de la servidumbre (art. 2182, inc.
b]) ; aunque en estos derechos reales el tiempo fijado por la ley es siempre el
de diez años, el plazo coincide con el de la superficie edilicia.
Se ha puntualizado, que "el uso no debería caracterizarse sobre la base de
una mínima explotación racional, impidiendo que una mínima actividad
esporádica pueda utilizar y solo ser apariencia del verdadero ejercicio —que es lo
que interesa— o situaciones que, por el contrario , de in aparente actividad se
considera no uso" (622) .
La multiplicidad de fines que pueden quedar separados en el derecho real de
superficie (plantaciones de especies vegetales diversas, árboles frutales o con
destino a la industria maderera, sembradíos, edificaciones, etc.) descarta que
puedan adoptarse directrices uniformes para juzgar en qué casos se configura el
no uso como modalidad extintiva. Piénsese, por hipótesis, que en algún caso
razones naturales pueden exigir que se aguarden más de cinco años para el
inicio de un nuevo emprendimiento forestal, para descanso de la tierra. En
definitiva, si el superficiario no acepta que ha omitido el uso durante el plazo
legal, será el prudente arbitrio de la judicatura el que defina si se ha configurado
la causal extintiva y probablemente será de máxima importancia el auxilio de la
opinión experta de los peritos .
Por aplicación de los principios generales en materia de derechos reales,
parecería que en los casos de duda debería concluirse que el derecho real de
superficie se ha extinguido, ya que "Toda duda sobre la existencia de un
gravamen real, su extensión o el modo de ejercicio, se interpreta a favor del
titular del bien gravado" (art. 1888, in fine , Cód. Civ. y Com.).
La extinción por el no uso no libera al superficiario "de sus obligaciones legales
o contractuales" (art. 2123).

f) La destrucción de lo plantado o edificado no produce por sí misma la

extinción del derecho real
 Salvo pacto en contrario, la destrucción de lo plantado, forestado o edificado,
cualquiera que sea su causa, no produce la extinción del derecho real si el
superficiario construye nuevamente dentro del plazo de seis años, o planta o
foresta dentro de los tres años posteriores a la destrucción (art. 2122).

§ 281. Efectos de la extinción

La extinción de la superficie produce varios efectos:

1. Reanudación del principio de la accesión

Con la extinción del derecho real de superficie, por cualquiera de las causales
extintivas, recupera su plena operatividad el principio de la accesión, que estaba
suspendida temporalmente. De allí que las plantaciones, forestaciones,
sembradíos o edificaciones que se encuentran aún adheridas al inmueble —los
que durante la vigencia del derecho real de superficie correspondían en
propiedad al superficiario— pasen, desde la extinción de la superficie, a la
propiedad del dueño del inmueble, oa los condóminos o titulares de la propiedad
horizontal. Efectivamente, la propiedad del suelo se extiende a lo plantado,
forestado y edificado en el (art. 1945, Cód. Civ. y Com.). Durante la vida de la
superficie esta accesión, impuesta por la ley, se paraliza. Es más propio hablar
de paralización o suspensión y no de supresión o eliminación,superficie solo
cedit " queda enervada únicamente durante el tiempo que dure el derecho real.
En este sentido, el art. 2125, cód. civ. y Com., dispone en la primera parte de
su oración inicial: "Al momento de la extinción del derecho de superficie por el
cumplimiento del plazo convencional o legal, el propietario del suelo hace suyo lo
construido, plantado o forestado". La reanudación de la accesión que impone
esta previsión legal expresa una regla imperativa que no puede ser dejada sin
efecto por convenio de partes.
Si bien el arte. 2125 se refiere exclusivamente a la extinción por cumplimiento
del plazo convencional o legal, el principio de la accesión se rehabilita cualquiera
que sea la causal extintiva del derecho real, es decir, renuncia, abandono,
desuso o cumplimiento de la condición resolutoria expresa o convencional.

2. Recuperación del uso, goce y disposición jurídica de la superficie del

inmueble

Aunque el art. 2125 alude únicamente a que el propietario del suelo hace suyo
lo plantado, forestado o edificado, es decir, la "propiedad superficiaria", a la
extinción del derecho real de superficie sobreviene también la clausura de la otra
faceta del derecho real en estudio, la del derecho de plantar, forestar o
construir. Así, al finalizar la superficie, el propietario del inmueble también
recupera las facultades que había transmitido al superficiario relativas al uso,
goce y disposición jurídica de la superficie.
 Como se dijo anteriormente, el derecho real de superficie contiene dentro de
su estructura dos aspectos perfectamente distinguibles, aunque en su desarrollo
ambos resultan inseparables: el derecho de plantar, forestar o construir y la
propiedad superficiaria de las plantaciones, forestaciones o edificaciones.

3. Derechos reales o personales ensamblados por el superficiario

Durante la vigencia del derecho real de superficie, el superficiario pudo haber

constituido derechos reales o personales a favor de terceros. Imaginemos, pág.
ej., que el superficiario obtuvo un crédito en un banco y en garantía de ese
mutuo hipotecó su derecho de plantar, forestar o construir; o bien que gravó con
hipoteca las plantaciones o edificaciones correspondientes a su propiedad
superficiaria. ¿Qué ocurre cuando se extingue el derecho real? ¿Se extinguen o
subsisten esos derechos?
El arte. 2125, cód. civ. y Com., regula la suerte de esos derechos reales o
personales ensamblados por el superficiario y distingue dos situaciones
diferentes:

a) Extinción por cumplimiento del plazo convencional o legal

Si la superficie se extingue por vencimiento del plazo convencional o del
máximo legal, el propietario del suelo recupera el inmueble y todo lo plantado,
forestado y construido "libre de los derechos reales o impuestos personales por
el superficiario". Es decir, los derechos reales o personales se extinguen. P. ej.,
en una superficie edilicia constituida por setenta años, el superficiario afectó el
inmueble edificado a propiedad horizontal y transmitió algunos departamentos a
favor de terceros y alquiló otros. En ese caso, el derecho de propiedad horizontal
adquirido por esos terceros se extingue, así como los derechos personales de los
locatarios, ya que el propietario del suelo recupera la propiedad de lo construido
libre de todo derecho real o personal (art. 2125, cartilla salmoncillo.).

b) Extinción antes del cumplimiento del plazo convencional o legal

El segundo y tercer párrafo del art. 2125, cód. civ. y Com., regla: "Si el
derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o
convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo
se gravan separadamente las dos parcelas, como si no hubiera existido
extinción, hasta el durante el plazo del derecho de superficie. Subsisten también
los derechos personales durante el tiempo establecido".
P. ej., el superficiario, en una superficie constituida por 30 años, toma un
préstamo bancario para financiar una forestación y en garantía de la restitución
del dinero grava con hipoteca su derecho de forestar. Luego, imaginemos que la
superficie se extingue por el no uso durante cinco años al promediar el décimo
año de vigencia de la superficie. En ese caso, como la superficie se extingue
antes de los treinta años, que es el plazo de duración del derecho convenido, la
hipoteca no se extingue sino que perdura gravando el derecho de forestar. La
previsión legal trata de evitar la frustración de los derechos de terceros, quienes
tuvieron en vista la duración del plazo del derecho del superficiario al momento
de negociar con este. Sería claramente injusto que el tercero, que confió en la
duración del derecho para valorar si la garantía era idónea,
Cuando el art. 2125 se refiere a que los derechos constituidos por el
superficiario "continúan gravando separadamente las dos parcelas", significa
quiere que, aunque el propietario del suelo recupere los derechos de plantar o
construir otorgados al superficiario y la propiedad superficiaria, el derecho
subsiste como si el derecho real de superficie no se hubiera extinguido.

4. Indemnización al superficiario

El arte. 2126, cód. civ. y Com., dice: "Producida la extinción del derecho de
superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al
superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado
por las partes en el acto constitutivo del derecho real de superficie, o en
acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el monto de la
indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el
superficiario durante los dos últimos años, descontada la amortización".

a) Derecho a la indemnización, salvo pacto en contrario

El Cód. civ. y Com. sigue la misma política legislativa que había previsto la ley
25.509 (art. 11), en cuanto a reconocer al superficiario un derecho
indemnizatorio. Se trata de una norma solo reglamentaria y de ninguna manera
imperativa, que completará el contrato fuente del derecho real solo en el
supuesto de ausencia de una convención expresa en contrario. La previsión legal
trata de evitar un enriquecimiento injustificado del propietario del inmueble que
hace propio lo plantado, forestado o edificado.
El derecho comparado exhibe soluciones diversas acerca de este tema;
algunas legislaciones desechan la indemnización, salvo convención en contrario y
otras, en cambio, acuerdan al superficiario un derecho a ser indemnizado al
finalizar el derecho (623) . Las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes,
1985) propiciaron de lege ferenda una pauta inversa: "sin compensación al
superficiario, salvo convención en contrario".

b) Quantum indemnizatorio
En el ámbito de la autorregulación de sus intereses, las partes pueden no
acordar que no haya derecho a una indemnización, sino también establecer a
priori o a posteriori el procedimiento para su cuantificación, el que en ese caso
definirá la extensión del resarcimiento. Si bien juega aquí con amplitud el
principio de la autonomía de la voluntad, parecería poco aconsejable que se
justipreciara el quantumindemnizatorio en el contrato constitutivo, pág. ej., en
una suma cierta en dinero. El tiempo que puede llegar a transcurrir entre la
constitución del derecho real y su extinción puede ser muy prolongada. En el
supuesto de la superficie con multas agrarios en general, acaso el grado de
plantación o de forestación del inmueble, a la fecha de la finalización de la
superficie, probablemente no pueda ser previsto con tanta antelación y el monto
fijado podría ser lejano al real , ya porque el enriquecimiento se presentara
como muy superior o inferior, o porque fuera inexistente. Frente a esta
alternativa fáctica, la cláusula contractual no traduciría una justa composición de
los intereses de los contratantes y estaría expuesta a impugnaciones judiciales
que no son deseables.
En caso de conflicto, la judicatura deberá atenerse al procedimiento de
cuantificación pactado en el contrato y de no haberlo, fijará la indemnización
sobre la base de dictámenes periciales que se ajusten al caso concreto,
siguiendo la pauta legal, es decir, se deben tomar " en cuenta los valores
subsistentes incorporados por el superficiario durante los dos últimos años,
descontada la amortización". Cuando se establece que debe descontar la
amortización, quiere decir que para cuantificar el resarcimiento debe restarse al
valor de las plantaciones o edificaciones de los últimos dos años, los beneficios
económicos que el superficiario ya recuperó por tales inversiones.

c) Derecho de retención
Si la superficie es onerosa, el superficiario tiene derecho de retención sobre el
inmueble y podrá negarse a restituirlo hasta ser desinteresado de la
indemnización que se le adeuda (arg. art. 2587, Cód. Civ. y Com.).