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Elementos:
Si bien la fuerza mayor, el estado de necesidad y el peligro extremo son similares, porque
funcionan en circunstancias extremas, se diferencian por ciertos factores: en la fuerza
mayor el Estado obra “involuntariamente” o “sin intención” frente a una circunstancia
externa que no puede controlar; mientras que en el estado de necesidad, el Estado decide
“voluntariamente” incumplir con sus obligaciones internacionales para salvaguardar
intereses esenciales; es decir tiene una opción, la cual no la tendría quien obra
respondiendo a un caso fortuito o ante fuerza mayor. En el caso de peligro extremo, el
Estado que alega también “tiene opción” como en el estado de necesidad, sin embargo,
en el caso de peligro extremo el Estado actúa de esa manera porque es el único modo
razonable de salvaguardar la vida humana de cualquier persona; mientras que el estado
de necesidad se interesa por salvaguardar un interés esencial del Estado.
Elemento objetivo:
En el Derecho Internacional Público todo comportamiento por parte de un Estado
considerado como ilícito origina la responsabilidad internacional del Estado. Este es
uno de los principios más arraigados en la doctrina y uno de los mejores confirmados
en la jurisprudencia.
De acuerdo con la CDI, la responsabilidad internacional del Estado produce las siguientes
consecuencias:
1) Continuidad del deber de cumplir la obligación violada.
Incurrir en responsabilidad internacional por una obligación violada no afecta la
continuidad de cumplir con la misma. La obligación no queda automáticamente
terminada.
2) Cesación del ilícito.
El Estado responsable está obligado a ponerle fin al acto ilícito en caso de que continúe
(por ejemplo, en caso de un delito continuado como desaparición forzada de persona).
3) Garantías o seguridades de no repetición.
El Estado responsable también puede estar obligado a ofrecer seguridades o garantías
adecuadas de no repetición si las circunstancias lo exigen. Suelen darse verbalmente las
seguridades, mientras que las garantías de no repetición implican un poco más de
formalismo como adoptar medidas preventivas, etc.
4) Reparación del perjuicio.
El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el
acto ilícito, independientemente de la clase que sea. El Proyecto de CDI habla de daño
material o moral; mientras que la corte Interamericana de DH en su reciente
jurisprudencia clasifica de daños materiales o inmateriales. Según la CDI la reparación del
daño o perjuicio puede ser de 3 formas: restitución, indemnización y satisfacción.
1. Restitución: se trata de restablecer la situación que existía antes de la comisión del
ilícito, siempre que fuere materialmente posible.
2. Indemnización: consiste en el pago de una suma de dinero que cubre todo el daño
susceptible de evaluación financiera, incluyendo el lucro cesante. Corresponde
también el pago de intereses.
3. Satisfacción: puede consistir en reconocer la violación de la obligación (a través de
sentencia o instrumento), o una expresión de pesar, una disculpa formal o
cualquier modalidad adecuada; pero no puede adoptar una forma humillante para
el Estado responsable.
Esta responsabilidad se genera en ciertos casos en los que se causa un daño sin violación
de una obligación internacional; esta responsabilidad se ha desarrollado por la llamada
responsabilidad por riesgo y surge de la creación de un riesgo ocurrido a través del
desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
Aplica a actividades que, aunque son licitas, son peligrosas. No interesa la culpa. Si se
produce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda establecida, el
responsable debe indemnizar.
Este tipo de responsabilidad fue incluida por primera vez en la agenda de la Comisión de
Derecho Internacional de 1978. Y finalmente en 2006 luego de varias reuniones fue
adoptado el Proyecto sobre este tipo de responsabilidad por la Comisión de Derecho
Internacional.
Esta responsabilidad sobre actos no prohibidos o sine delito no se genera por violación de
una obligación internacional, sino por la ejecución de actividades riesgosas y por el riesgo
propio. Encuentra fundamento por un hecho lícito, por lo que no hay daño jurídico ni
existe reclamo en cuanto a legalidad.
Se llaman normas secundarias a aquellas que establecen la forma de represión o
consecuencias jurídicas por incumplir normas primarias. Desde este punto de vista, las
obligaciones que emergen de la responsabilidad por hechos lícitos se encuentran
impuestas en normas secundarias (mientras que la responsabilidad por hechos no
prohibidos en el terreno de las normas primarias).
Atribución de la conducta al Estado:
La existencia del daño marca una diferencia entre responsabilidad por actos ilícitos y
responsabilidad por actos lícitos.
La primera parte del Proyecto de CDI no le da al daño una función determinante para la
violación de la obligación internacional; ya que al ser la responsabilidad solo objetiva, su
mero incumplimiento atribuible al Estado genera responsabilidad. El daño solo importa en
la comisión de actos ilícitos a los efectos de determinar la reparación del perjuicio
causado.
Ahora volviendo al tema de este capítulo de delitos por actos lícitos, resulta que el daño
es condición sine quan non de la responsabilidad, es decir, sin daño no existe obligación
alguna por parte del responsable; es el daño el que pone en movimiento el mecanismo de
la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la prestación, que es el
contenido de la obligación a indemnizar.
Hay que recordar siempre que, en la responsabilidad por hechos no prohibidos, no hay
ningún tipo de daño jurídico si no hay violación de obligación.
La reparación:
Además del Estado como sujeto existen otros sujetos que integran la responsabilidad. Es
importante que la responsabilidad se reparta entre sujetos que no causaron el incidente
que produjo daño, pero tienen relación estrecha con la actividad peligrosa.
Entran en juego las redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la
responsabilidad residual del Estado y los fondos compensatorios.
La canalización de la responsabilidad es el recurso en cuya elección prevalecen criterios
pragmáticos como simplificación de esquemas de seguros, facilidad de ciertas personas de
transferir los costos del seguro al precio de sus productos, y la conveniencia de las
víctimas de encontrar una cabeza visible contra quien reclamar.
En mismo sentido se aplica la responsabilidad residual del Estado para completar los
montos de indemnización cualquiera sea su responsabilidad en la ocurrencia del daño
simplemente porque la actividad que lo provocó estaba bajo su jurisdicción.
Los fondos compensatorios, en el mismo sentido, son un mecanismo para distribuir entre
un número de explotadores las perdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad.
Inmunidad de jurisdicción: impide que un Estado sea juzgado ante los tribunales de
otro.
Inmunidad de ejecución: impide que el Estado o sus bienes sean objeto de una medida
de ejecución ordenada por los tribunales u órganos de ese otro Estado.
Éstas están fundadas en el principio de “par in parem non habet imperium” (un Estado no
puede ser sometido a la jurisdicción de otro Estado) y el Principio de igual soberana de los
Estados.
Origen y evolución
El principio de inmunidad de jurisdicción rigió de manera absoluta en sus inicios (Edad
Media) y durante mucho tiempo, porque se correspondía con una realidad en la que los
Estados no se involucraban en actividades privadas comerciales o económicas. Esto
significaba que la inmunidad no admitía excepciones, salvo que el Estado renunciara a su
propia inmunidad.
A medida que los Estados se involucrando en actividades de adquisición o locación de
inmuebles, contratación de servicios o emisión de empréstitos, la regla de inmunidad
absoluta comenzó a cuestionarse frente a la necesidad de que los Estados tuvieran el
mismo tratamiento que los particulares.
Así se hace una distinción entre actos de imperio (jure imperio) y actos de gestión (jure
gestionis).
Actos de imperio: son los actos soberanos. Tienen inmunidad.
Actos de gestión: los actos que el Estado realiza como persona privada. No tienen
inmunidad.
Y mediante la práctica de los Estados se pasó de una inmunidad absoluta a una inmunidad
restringida o relativa, lo que implica que la inmunidad se mantiene sólo para los actos de
imperio (“Teoría de Inmunidad Restringida o Relativa”). Se trata de un modo de asegurar
que los particulares pueden entablar un proceso contra un Estado en una jurisdicción
extranjera, de manera de poder hacer efectiva la responsabilidad del Estado.
Marco normativo internacional
La base del principio de inmunidad de jurisdicción es el derecho consuetudinario, formado
a partir de la práctica de los Estados en la materia, generalmente a través de legislación y
jurisprudencia local. Sin embargo, este principio no es aplicado de manera uniforme en
todos los ordenamientos internos.
En EE.UU, hasta 1950, se aplicó la teoría de inmunidad absoluta. Las cortes con frecuencia
remitían las cuestiones de inmunidad de los Estados al Poder Ejecutivo, el que aplicaba
inmunidad absoluta. Y en 1952, la inmunidad de jurisdicción se decidió caso a caso (por
recomendaciones del Ejecutivo) hasta que en 1976 se sancionó la Ley de Inmunidad de
Estados Extranjeros con el fin de clarificar la cuestión y despolitizar los litigios.
En Argentina debido a la ausencia de una ley especial, los tribunales aplicaban el principio
de inmunidad de jurisdicción del Estado consagrado en el derecho internacional
consuetudinario. En 1995, el Congreso sanciono una ley que regula específicamente la
inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros ante los tribunales argentinos, ésta
receptaba la teoría de la inmunidad restringida, manteniendo la inmunidad jurisdiccional
solo para los actos de imperio. En el 2014, se sancionó una ley que regula la inmunidad de
jurisdicción de los bancos centrales y otras autoridades monetarias ante los tribunales
argentinos, también la inmunidad de ejecución de sus bienes.
Decreto Ley 1285/58: Establece que cuando un juez recibe una demanda contra un Estado
extranjero, debe requerir previamente su conformidad de su representante diplomático, a
través de la Cancillería argentina, de no recibir el consentimiento el juicio no procede.
Se reconoce una inmunidad absoluta. No se distingue entre actos de imperio y actos de
gestión, por lo tanto, la notificación a través de su representante diplomático debe
requerirse, en cualquier caso, aunque luego el Estado extranjero invoque la inmunidad de
jurisdicción ante el tribunal argentino y le sea concedida por tratarse de un acto de
gestión o de una de excepciones contempladas en la legislación.
Cuando el Estado declare la falta de reciprocidad de otro Estado por un decreto
debidamente fundado, no se reconocería la inmunidad de jurisdicción a ese Estado
extranjero, el cual quedaría sometido a los tribunales argentinos. Esto nunca se llevó a la
práctica, pero se agregó por el Caso Gronda.
Franco Gronda fue procesado en Argentina por estafa a la administración pública, pero se
fugó a Italia. Más adelante realizó una demanda civil contra Argentina en los tribunales
italianos, sin su consentimiento. Argentina no compareció, informando por vía diplomática
que el Estado no podía someterse a la jurisdicción extranjera sin su expreso
consentimiento. En este caso, el Gobierno italiano dicto un decreto de reciprocidad.
Caso Manauta c/ Embajada de la Federación Rusa: marca el quiebre de la tesis de la
inmunidad absoluta, ya que hasta 1994, la Corte Suprema había convalidado la inmunidad
de jurisdicción de los Estados extranjeros sin importar la naturaleza de los actos por ellos
realizados que fueron cuestionados ante la Justicia argentina por los particulares
demandantes. Sin embargo, a partir de este caso, quedo consagrada la teoría de la
inmunidad “relativa” como norma consuetudinaria de aplicación para nuestro país.
En él se hacía un reclamaba de incumplimiento de aporte provisionales, sindicales y
asignaciones familiares que correspondían a empleados de la Oficina de Prensa de la
Embajada rusa.
Se requirió el consentimiento de Rusia, pero éste no se pronunció, entonces el juez de
primera instancia estableció que el silencio se entendía como una negativa tácita.
Los actores interpusieron recurso extraordinario, diciendo que en el Decreto 1285/58 no
mencionaba que el consentimiento del Estado extranjero debía ser expreso.
La Corte estableció que en el Decreto no conduce necesariamente a la adopción de la
teoría absoluta, aunque tampoco distingue entre los actos de imperio y de gestión. Pero
que en la práctica actual divergente d ellos Estados, ya no se podía sostener que la
inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional
general, porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su
obligatoriedad, haciendo referencia a las leyes modernas se inclinan a la teoría restrictiva,
manteniendo solo la inmunidad de jurisdicción para los actos de imperio.
Ley de “Inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante los tribunales
argentinos”
(1995): se reconoce el principio de inmunidad de jurisdicción y sus excepciones.
Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción ante los tribunales
argentinos, en los supuestos de:
Protección diplomática
Consiste “en la invocación por un Estado, mediante la acción diplomática o por otros
medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro Estado por el perjuicio causado
por un hecho internacionalmente ilícito de ese Estado a una persona física y jurídica que
es un nacional del primer Estado con miras a hacer efectiva esa responsabilidad”.
La protección diplomática se encuentra estrechamente vinculada a la responsabilidad
internacional del Estado por perjuicios causados a extranjeros. Es ejercida por los
representantes del Estado que actúan en interés de éste conforme a una norma de
derecho internacional general.
Permite plantear en la esfera jurídico-internacional, la reparación debida a uno de sus
nacionales por perjuicios que otro Estado le hubiere causado ilícitamente, según el
derecho internacional.
Los sujetos protegidos son tanto las personas físicas como las jurídicas. Este instituto
excluye a los agentes diplomáticos o consulares que cumplen funcionarios oficiales en
nombre del Estado, esto es porque ya están protegidos por la Convención de Viena sobre
Relaciones Diplomáticas y la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.
La “acción diplomática” comprende todos los procedimientos lícitos empleados por un
Estado para informar a otro Estado de sus opiniones y preocupaciones, incluida la
protesta, la solicitud de una investigación y las negociaciones orientadas a la solución de
controversias; pero si en el supuesto que sufran un daño en sus actividades fuera de sus
funciones oficiales. También excluye a los funcionarios de las organizaciones
internacionales, quienes gozan de una “protección funcional” que difiere de la protección
diplomática.
“Otros medios de solución pacífica” son la negociación, la investigación, la mediación, la
conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial. La amenaza y el uso de la fuerza están
prohibidas como medio para ejercer la protección diplomática (antes se utilizaban
intervenciones militares es post de la protección diplomática).
Doctrina Drago: surgió como reacción a la pretensión de los Estados europeos de
intervenir militarmente en los países latinoamericanos con el pretexto de proteger a sus
nacionales. Cuando se produjo un bloqueo naval contra Venezuela por parte de Alemania,
Reino Unido e Italia para forzarlo a pagar deudas contractuales. Drago, canciller argentino,
expreso su repudio al uso de la fuerza para obligar al estado extranjero cumplir sus
compromisos, iba contra principios del Derecho Internacional. Lo hace en una nota
dirigida al Gobierno de los Estados Unidos, se basa en la igualdad soberana de los Estados
como en la no injerencia en sus asuntos internos.
Naturaleza jurídica
La protección diplomática es un derecho subjetivo del Estado y no del individuo. Si bien el
daño en la persona o los bienes del individuo, jurídicamente el lesionado es el propio
Estado del que el individuo es nacional.
Cuando el Estado infractor perjudica al individuo al violar el derecho internacional, lo que
verdaderamente se lesiona es el bien jurídico del Estado protector, por ellos puede exigir
la debida reparación a título propio y no como mandatario del individuo.
Se reconoce que es el Estado de la nacionalidad quien, en principio, tiene derecho a
ejercer la protección diplomática, es decir, a presentar el reclamo que corresponda. No
obstante, la Corte es “neutral” en cuanto si el Estado ejerce la protección por derecho
propio o de su nacional, o ambas.
Condiciones para el ejercicio de la protección diplomática
1. Nacionalidad
Que la persona física o jurídica lesionada posea la nacionalidad del Estado que la protege,
salvo excepciones previstas para los “apartidas” y “refugiados”.
Nacionalidad de las personas físicas
La nacionalidad es el vínculo jurídico-político que liga a una persona física con un Estado
determinado por medio del cual se obliga con él con relaciones de lealtad y fidelidad y se
hace acreedor a su protección diplomática.
Le corresponde al Estado, conforme a su derecho interno, otorgar la nacionalidad a
aquellas personas físicas que reúnan los requisitos para ello.
En el derecho internacional habitualmente, la nacionalidad se obtiene por el lugar de
nacimiento (ius solis) o por filiación (ius sanguinis). Los Estados pueden utilizar ambos
sistemas. Argentina es ius solis.
En el caso Nottebohm, la CIJ analizo el alcance del vínculo de nacionalidad, adquirida por
naturalización, entre el Estado y la persona que solicito la protección. En este caso se
planteaba la cuestión de si Lietchtein, Estado donde Nottebohm se había naturalizado,
podía ejercer su protección diplomática con respecto a Guatemala, país que
presuntamente le había ocasionado agravio por haber confiscado sus bienes. La Corte
declaro que Guatemala no estaba obligada a reconocer dicha nacionalidad a los efectos de
la protección diplomática.
La Corte dijo es que este caso no era admisible, porque entendió que si bien un Estado
puede poner las condiciones que quiera para otorgar nacionalidad, cuando un Estado
quiere oponer nacionalidad para ejercer protección diplomática, si hay un límite, que es el
vínculo genuino entre Estado y el nacional. Ese límite existe y por lo tanto para que un
Estado pueda ejercer protección debe existir este vínculo; deben tener conexiones reales
y relevancias sustantivas con ese Estado (por ejemplo, que tenga familia en ese país, que
realice negocios, etc.). Concluyo estableciendo que el caso no era admisible porque no
existía este “vinculo efectivo” genuino.
Hay un supuesto especial vinculado con el ejercicio de la protección diplomática que se
refiere a la “continuidad de la nacionalidad”, se da cuando ha habido un cambio de
nacionalidad de la persona perjudicada, entonces surge la cuestión de cuál sería el “Estado
de la nacionalidad” habilitado para plantear el reclamo que corresponda. Actualmente, se
entiende como tal a aquel Estado que tiene derecho a ejercer la protección diplomática
con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha
en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial del reclamo. Se
presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.
Excepciones:
a) Un Estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que sea
nacional suyo en la fecha de la presentación oficial del reclamo pero que no lo era en la
fecha en la que se produjo el perjuicio, siempre que esa persona haya tenido la
nacionalidad de un Estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya
adquirido, por una razón no relacionada con la presentación del reclamo, la nacionalidad
del Estado reclamante de un modo no incompatible con el derecho internacional.
b) La protección no podrá ejercerse por el nuevo Estado de la nacionalidad frente al
Estado de la nacionalidad anterior de la persona perjudicada en razón de un perjuicio
sufrido cuando esa persona era nacional del Estado de la nacionalidad anterior y no del
nuevo Estado de la nacionalidad.
c) Un Estado pierde el derecho a ejercer la protección con respecto a una persona que
adquiera la nacionalidad del Estado contra el cual se haya presentado el reclamo después
de la fecha de su presentación oficial, dado que, de lo contrario, implicaría que el Estado
demandado pagara una indemnización a su propio nacional.
Otros supuestos es el de la “nacionalidad múltiple”:
a) Todo Estado del que sea nacional podrá ejercer la protección diplomática mediante un
reclamo con respecto a esa persona frente a un Estado del cual no sea nacional (tercer
Estado). Dos Estados de nacionalidad pueden ejercer la protección conjuntamente.
b) Un Estado nacionalidad no puede ejercer la protección diplomática contra otro Estado
de nacionalidad: a menos que la nacionalidad del Estado reclamante sea predominante
tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación
oficial del reclamo.
Por “predominante” se entiende que la persona posea vínculos más estrechos con Estado
que otro, para ello se tiene en cuenta la residencia habitual, intereses financieros, lazos
familiares, utilización del idioma, tributación, visitas, participación en vida publica y social,
etc.
Apátridas y refugiados:
Que se haya producido el agotamiento de los recursos internos del Estado que originó la
lesión, a menos que haya un retardo indebido o denegación de justicia, entre otras
excepciones.
Por “recursos internos” se entienden los recursos legales que puede interponer una
persona perjudicada ante los tribunales y órganos, sean estos judiciales o administrativos,
ordinarios o especiales, del Estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca.
Los recursos pueden ser jurídicos, pero no extrajurídicos o los que se otorguen a título
graciables (un indulto).
Quiere decir haber planteado el agravio por parte del nacional hasta la máxima instancia
de revisión del Estado en que es parte. Recién ahí el Estado podrá ejercer protección
diplomática. No puede haber demora prolongada e injustificada. No se puede extender de
manera irrazonable. Y otra excepción, es que el nacional esta requerido de agotar todos
los recursos legales útiles y en medida que sean posibles para revertir medida; si en
cambio, me queda un recurso disponible pero esa instancia no tiene facultad de
ayudarme, entonces no tengo obligación de ir ante ella.
Excepciones:
1. Que no haya razonablemente disponibles recursos internos que provean una
reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad
razonable de obtener esa reparación: lo decide el Tribunal internacional
competente.
2. Que en la tramitación del recurso existía retardo indebido atribuible al Estado cuya
responsabilidad se invoca.
3. Que no exista en la fecha en la que se produce el perjuicio vínculo pertinente entre
la persona perjudicada y el Estado cuya responsabilidad se invoca: tiene que existir
un vínculo entre el particular agraviado y el Estado demandado, como la presencia
física voluntaria, la residencia, la propiedad de bienes o una relación contractual
con ese Estado.
4. Que la persona perjudicada este manifiestamente impedida de ejercer los recursos
internos.
5. Que el Estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de que
se agoten los recursos internos.
Doctrina Calvo
Equipara los derechos de los extranjeros con los derechos de los nacionales y, en el caso
de pleitos o reclamos, los extranjeros tendrán la obligación de agotar todos los recursos
legales ante los tribunales locales sin pedir la protección e intervención diplomática de su
país de origen. De estas ideas surge más adelante la Doctrina Drago.
Se da en un contexto histórico, en el cual a pesar de que la mayoría de los países
latinoamericanos eran independiente, la soberanía no podía desarrollarse y seguir su
curso natural debido a las injerencias extranjeras por las reclamaciones diplomáticas que
los inversores europeos y estadounidenses (“países civilizados”) llevaban a cabo,
respaldados por el derecho internacional de la época, que garantizaba el derecho de
intervención sin ninguna restricción.
Doctrina de las “manos limpias”
Se invocaba para impedir que un Estado ejerza la protección diplomática si el nacional al
que trata de proteger ha sufrido un perjuicio como consecuencia de su propio
comportamiento ilícito.
No se invoca actualmente, porque implicaba que para que un Estado afectado pueda
ejercer protección, no debe haber incurrido en ningún delito. Debe ser legal el hecho que
originó el pedido de protección diplomática. El nacional debe estar limpio, no haber
cometió hecho ilícito.
PROTECCIÓN CONSULAR
Es la asistencia prestada por los funcionarios consulares que velan por los intereses de
particulares, conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares.
Las funciones consulares consisten en proteger en el Estado receptor, los intereses del
Estado que envía y de sus nacionales, sean personas naturales o jurídicas, dentro de los
límites permitidos por el derecho internacional, también prestar ayuda y asistencia a los
nacionales del Estado que envía, sean personas naturales o jurídicas.
Se vincula con prestar asistencia a un nacional que se encuentra en el extranjero en virtud
de las funciones propias que le incumben al Estado para con sus nacionales, pero que no
requiere que se haya producido un hecho internacionalmente ilícito atribuible al Estado
receptor.
Caso Personal diplomático y consular de los EEUU en Teherán (1980)
El 29 de noviembre de 1979, el gobierno de los Estados Unidos de América somete una
demanda introductora de instancia ante la Corte Internacional de Justicia en contra de la
República Islámica de Irán en relación a la controversia sobre la detención y toma de
rehenes de miembros del personal diplomático y consular y otros ciudadanos de los
Estados Unidos. Al mismo tiempo Estados Unidos solicitaba la indicación de "medidas
provisionales" de conformidad con el artículo 41 del Estatuto de la Corte.
a) Los Estados Unidos solicitaban a la Corte declarar y juzgar que el gobierno de Irán
había violado sus obligaciones jurídicas internacionales en virtud de haber infringido
en forma principal: a) La Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas
(artículos 22, 24, 25, 27, 29, 31, 37 y 47).
b) La Convención de Viena de 1963 sobre relaciones consulares (artículos 28, 31, 33, 34,
36 y 40).
c) La Convención de 1973 sobre la prevención y represión de las infracciones contra las
personas gozando de una protección internacional, incluyendo los agentes
diplomáticos (artículos 4 y 7). Señalamos que esta Convención no fue tomada por la C.
I. J. para fundamentar la competencia.
d) El Tratado de amistad, comercio y derechos consulares entre E. U. e Irán (artículos II,
XIII, XVIII y XIX).
e) La Carta de Naciones Unidas (artículo 2, párrafos 3 y 4 y artículo 33) (Ver p. 6 del Fallo
de la Corte). Al no comparecer el gobierno de Irán ante la Corte, absteniéndose de
defender su caso, el Tribunal en aplicación del artículo 53 de su Estatuto (p. 9 y 18) y
una vez habiéndose asegurado que poseía competencia para conocer del fondo del
asunto (p. 20), llegó a la conclusión que la demanda estaba bien fundada en cuanto a
los hechos y al derecho.
Desde el momento en que la demanda había sido considerada admisible y que la Corte se
había reconocido competente, el Tribunal no podía en tanto que órgano judicial, hacer
otra cosa que conocer del fondo de dicha demanda. De ninguna manera la Corte podía
por sí misma ampliar el debate judicial y conocer más allá de la demanda americana desde
el momento en que Irán no le había presentado ninguna demanda de tipo
"reconvencional" (artículo 63 del Reglamento de la Corte). En otras palabras, la Corte no
podía pronunciarse más que sobre la cuestión de determinar si los acontecimientos del 4
de noviembre que condujeron a la toma de rehenes constituía una violación por parte de
Irán de sus obligaciones internacionales, y en la afirmativa establecer cuál sería el tipo de
consecuencias que deberían desprenderse desde el punto de vista jurídico. De esta
manera la Corte debía declarar que primeramente debía determinarse en qué medida los
comportamientos en cuestión podían ser considerados como jurídicamente imputables al
Estado iraní.
Después se debía precisar si dichos comportamientos eran compatibles o no con las
obligaciones que incumben a Irán en virtud de los tratados en vigor o de cualquier otra
regla de derecho internacional eventualmente aplicable. Si en estricto sentido el ataque a
la embajada no podría ser considera- do como un "hecho del Estado" en el sentido del
derecho internacional, la Corte sin embargo se apresuró a subrayar que ello no significaba
que Irán pudiera quedar en consecuencia exonerado de toda responsabilidad a propósito
de dicho ataque (ver p. 30, párrafo 61).
El propio comportamiento de Irán era en efecto incompatible con sus obligaciones
internacionales ya que en virtud de diversas disposiciones de las convenciones de Viena
de 1961 y de 1963, Irán debía en tanto que Estado acreditante, cumplir la obligación lo
más formalmente posible de tomar las medidas apropiadas para proteger la embajada y
los consulados de Estados Unidos, su personal y sus archivos.
Por otra parte, la Corte no negó que actividades ilícitas como el "espionaje" podrían haber
sido invocadas por Irán en contra de Estados Unidos, pero que de ser así esto debía de
haber sido claramente establecido ante el Tribunal; pero que inclusive esto no podría
justificar la actividad del gobierno de Irán.
En 1970 la CIJ en el caso Barcelona Traction, estableció que las inversiones extranjeras
"constituyen una forma de propiedad, de derechos o intereses, y como tal, en principio le
corresponde la protección del derecho internacional."
Durante los primeros siglos del derecho internacional moderno había dos posturas:
1. Aquellos que afirmaban un principio de igualdad entre nacionales y los extranjeros
2. Aquellos que apoyan la existencia de un estándar mínimo de tratamiento a los
extranjeros, impuesto por el derecho internacional.
El derecho internacional actual de las inversiones extranjeras está constituido por normas
que derivan básicamente de dos fuentes:
1. Fuente convencional: Normas de naturaleza convencional, como lo son los
Acuerdos Internacionales de Inversión (“AII”), principalmente por tratados
bilaterales de protección de inversiones (“TBI”). Algunos tratados regionales o
tratado de libre comercio que contienen disposiciones sobre inversiones.
2. Fuente consuetudinaria: normas de costumbre internacional de alcance limitado,
que componen el estándar mínimo internacional de tratamiento al extranjero
(reconocido a su vez por una gran cantidad de TBI) desarrollado principalmente en
el marco del instituto de la protección diplomática (de menor impacto en la
jurisprudencia arbitral).
Las instituciones dedicadas a la interpretación y aplicación de esas normas, ha generado
severas críticas al funcionamiento del sistema de protección de inversiones y
cuestionamientos crecientes a su legitimidad. El derecho internacional, sin embargo,
provee a los Estados herramientas para cambiar esta realidad y diseñar un ordenamiento.
En cuanto al ámbito de aplicación temporal: los TBI definen qué tipo de controversia e
inversiones quedan bajo la protección del tratado, de acuerdo con el momento en que
surgieron o fueron establecidos. Por ejemplo, si se aplica a controversias surgidas con
posterioridad a la entrada en vigor del acuerdo o a inversiones efectuadas antes o
después de dicha entrada en vigor.
En cuanto al ámbito de aplicación territorial: los TBI establecen qué espacios quedan
comprendido bajo “territorio” del Estado contratante, a los efectos de la aplicación de
las disposiciones del tratado. La referencia territorial no solo se encuentra en
disposiciones generales de los TBI sino también en aquellas que definen el término
“inversión”. La realización “en el territorio” se convierte en un requisito sine qua non
para la existencia de una inversión protegida, aunque ha habido discusiones acerca de
qué significa que una inversión sea “en el territorio”.
Los estándares de protección de los Tratados Bilaterales de Inversión:
Éstos son las disposiciones de los TBI que establecen derecho o beneficios a favor de los
inversores y las inversiones protegidas.
1) Cláusula sobre la nacionalización/expropiación: implica el derecho del Estado receptor
de la inversión de expropiar una inversión protegida. Este derecho no está prohibido,
pero si condicionado a ciertos requisitos como la existencia de razones de utilidad
pública, la no discriminación, el pago de compensación (pronta, adecuada y efectiva),
el respeto del debido proceso (en la realización de expropiación), entre otros. La
expropiación puede ser directa cuando existe una transferencia formal del título de
propiedad o una apropiación física del bien o indirecta cuando median medidas del
Estado que tienen efecto equivalente a expropiación directa.
2) Estándar del trato justo y equitativo: es la obligación de tratar de manera justa y
equitativa a los países extranjeros, implica proteger expectativas legítimas de los
inversores. Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la otra parte, un trato
justo y equitativo. Este es uno de los estándares más aplicados por los tribunales
arbitrales. Una parte de la jurisprudencia dice que este estándar se refiere a la teoría
del estándar mínimo internacional mientras que otra parte dice que son cosas
separadas.
3) Principio del trato nacional: Cada parte garantiza que se dará a las inversiones de la
otra parte, un tratamiento no menos favorable que el otorgado a sus propios
inversores (mismo trato a nacionales y extranjeros). El propósito es evitar que el
Estado huésped realice una diferenciación entre el nacional y el inversor extranjero
que sea perjudicial para este último (no discriminación).
4) Cláusula de la nación más favorecida: Cada parte debe asegurar a la otra parte que le
dará un trato no menos favorable que a lo de los otros Estados. El alcance de esta
clausula ha sido objeto de debate en numerosos tribunales arbitrales de inversión, por
ejemplo, en cuanto a su puede ser invocada para incluir un estándar de protección de
otro tratado que no se encuentra previsto en el TBI aplicable, o para alterar el
mecanismo previsto para la solución de controversias. Un Estado se obliga a conferir a
inversores cualquier mejor trato que le dé a otro inversor, bajo un tratado
preexistente de inversión, si es que se le dio un trato mejor a otro país entonces hay
obligación respecto a este tema a los inversores de otro país con quien tengo tratado
de inversión.
5) Principio de la plena protección y seguridad: Estándar que enuncia que las inversiones
gozaran de entera protección y seguridad. Los tribunales arbitrales dicen que se trata
de las personas físicas, aunque en algunos casos se confunde con el trato justo y
equitativo cuando se amplía el concepto.
6) Prohibición de medidas arbitrarias, discriminatorias o injustificadas: Las partes
mediante estas medidas no podrán menoscabar la explotación, el mantenimiento, el
uso, el usufructo, la adquisición, la expansión o la liquidación de las inversiones.
Respecto del trato discriminatorio, la desigualdad del trato solo es entre sujetos de
igualdad de circunstancias. Solo las diferencias de trato irrazonables dan lugar a
discriminación. En cuanto a medidas arbitrarias se considera que es el proceder
contrario a la razón, a las reglas o al derecho, debe tenerse en cuenta si las medidas
adoptadas por el Estado eran la alternativa en el corto plazo para evitar un perjuicio
severo y también se suma si son razonables y fundadas.
7) Cláusula paraguas: El TBI puede expresar que cada parte contratante observara los
compromisos contraídos con los inversores del otro Estado.
8) Clausula sobre estados de emergencias: Ciertas cláusulas contemplan el caso del
surgimiento de un estado de emergencia nacional o conflicto armado que pueda
causar pérdidas a las inversiones extranjeras. No discriminar entre nacionales o
extranjeros en caso de compensación que ante este supuesto pueda el Estado
establecer.
9) Cláusulas sobre medidas no prohibidas: Algunos TBI contienen cláusulas que
establecen que el tratado no impide la adopción por los Estados de medidas
necesarias para proteger el orden público o intereses esenciales de seguridad. Este
tipo de cláusula no viola el tratado.
Los TBI establecen mecanismos para la solución para la solución de controversia sobre la
interpretación y aplicación del tratado que puedan surgir tanto entre los Estados parte
como entre un inversor nacional de un parte y el otro Estado parte. En la mayoría de los
casos, los Estados parte dirigen a la categoría indeterminada de inversiones protegidos
una oferta de arbitraje, bajo ciertas condiciones, con frecuencia dando, además, a esos
inversores la posibilidad de elegir entre distintos mecanismos de arbitraje.
Mecanismos de solución de controversias relativas a inversiones entre inversores
extranjeros y Estados
1. Tribunales nacionales
Las diferencias sobre inversiones por regla general son resueltas a través de los
procedimientos administrativos, judiciales o arbitrales disponibles al amparo de las leyes
del país en que se haya realizado la inversión en cuestión. También se pueden dejar las
diferencias al arbitrio internacional. Pero una vez hecha la elección es definitiva, éste se
hace suele hacer a través de cláusulas de elección de vías o bifurcación.
2. Arreglo amistoso
En general se tiene a esta solución de la diferencia antes de que sea sometida a los
tribunales internos o aun mecanismo internacional previsto en un AII (arbitraje,
conciliación u otro). Esta posibilidad se encuentra implícita en toda controversia de
inversiones sin necesidad de que hay una disposición expresa en un AII o regla de
arbitraje, y es una consecuencia del principio fundamental de Buena Fe.
De esta forma, se permite a las partes participar en negociaciones de Buena Fe antes de ir
a un arbitraje (sin la obligación de llegar a un acuerdo) y se le da al Estado receptor la
oportunidad de corregir el problema antes de que le inversionista someta la controversia
al arbitraje.
3. Conciliación y arbitraje inversor- Estado
Son formas alternativas de solución de controversias. El Convenio CIADI se ocupa del
arbitraje y la conciliación, regulándolos.
La conciliación es más flexible que el arbitraje y relativamente más informal y está
diseñada para ayudar a las partes a llegar a una solución convenida entre ellas. Permite a
las partes hacer consideración u ofertas de acuerdo que luego no podrán ser invocadas en
otro procedimiento, ya sea arbitral o judicial. No es muy utilizada porque no conduce a
una solución definitiva y vinculante, sino que deja la última palabra a las partes
contendientes.
El arbitraje es más formal y se lleva a cabo a tevés de un proceso contradictoria. Conduce
a una solución vinculante para las partes. Se argumenta que los costos son menores en el
arbitraje del inversor-Estado que, ante los tribunales internos de un país, ya que los gastos
del procedimiento no dependen de los montos en juego en el proceso, y que (en los casos
del arbitraje inversor-Estado bajo el Convención CIADI) los laudos no pueden ser objeto de
apelación ni de cualquier otro recurso ante los tribunales internos de un Estado.
Antigüedad: surgen de formas que hoy ya no surgen, la conquista, la unión con otros
estados.
¿Qué es un estado? Surge de la convención de Montevideo de 1933: requisitos para
considerarse uno son población permanente, territorio, gobierno, capacidad de entablar
relaciones en forma permanente. Asimismo, son los elementos constitutivos de un Estado.
Independencia de otros estados y permanencia.
¿Es cuando reúne estos requisitos o cuando lo reconocen? 2 teorías
Cuando surge un estado, el resto hace el acto de reconocerlo.
Derecho de mar
Es la rama del derecho internacional público que regula los derechos y obligaciones de los
Estados en los distintos espacios marítimos. Se ocupa de definir cada espacio marítimo,
establecer sus límites máximos y los derechos y obligaciones de los Estado ribereños
(costeros) y terceros Estados, así como de fijar las reglas o criterios para la delimitación de
dichos espacios.
En sentido estricto, puede diferenciarse el derecho de mar del derecho marítimo que es
una rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares derivadas de la
realización de actividades en el mar y en otros espacios acuáticos. Se trata de dos ramas
del derecho diferentes, aunque algunos autores las usan como si fuesen lo mismo, lo cual
genera confusiones.
Evolución histórica:
Por muchos siglos los mares y océanos fueron libres, es decir, cualquiera los podía usar
para su navegación o pesca porque no pertenecían a nadie.
Respecto del mar Mediterráneo en particular, se generó una disputa respecto si este
debía ser considerado libre o si podía ser objeto de apropiación. Luego de enfrentarse
varias teorías, lo que surgió fue que se reconozca el derecho de los Estados ribereños
sobre el mar, es decir su soberanía sobre una porción de él, mientras que el resto del mar
era libre.
A principios del siglo VXIII se adoptó la regla de las 3 millas por solo algunos Estados, sobre
todo las grandes potencias a quienes les beneficiaba esto para poder navegar la mayor
parte de los mares; pero por otro lado perjudicaba a los Estados ribereños a quienes se les
limitaba su soberanía sobre el mar y no podían extenderla o no podían tener derechos
exclusivos sobre pesca en distancias más amplias. Esta diferencia impidió que se genere
una regla uniforme para todos.
Surge en este mismo siglo la idea de “zona contigua” como practica que permita a los
Estados ribereños ejercer ciertas competencias para controlar los buques que ingresaban
o salían de su mar territorial.
Ya en el siglo XX, se dan los mayores cambios sobre derecho del mar.
-1930 se celebra conferencia de La Haya con el fin de codificar materias del derecho
internacional, incluso el derecho del mar.
-1945 Harry Truman presidente de Estados Unidos, hace una declaración unilateral por la
que reivindicaba la jurisdicción de ese Estado sobre los recursos naturales del lecho y
subsuelo de la plataforma continental. Hito importante en derecho del mar conocido
como “Proclama Truman”.
-1945 proclama de México sobre plataforma continental.
-1946 decreto de Argentina sobre soberanía de mar epicontinental.
-1947 proclama de Chile y Perú.
-1948 Costa Rica.
-1950 El Salvador y Honduras.
-1952 Declaración de Santiago, primer documento colectivo de países del pacifico sur.
-1958 se celebró la primera Conferencia de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. En
ella se adoptaron 4 convenciones: Convención sobre Mar territorial y Zona Contigua,
sobre Plataforma Continental, sobre Alta Mar y sobre Pesca y Conservación de los
Recursos Vivos de la Alta Mar.
Las Convenciones de Ginebra no tuvieron un gran número de ratificaciones o adhesiones
pero muchos Estados igualmente recogieron algunas de sus disposiciones en su legislación
interna.
-1960 segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar con el fin de
fijar un límite exterior del mar territorial, que había quedado pendiente de la primera
Conferencia. Acá también quedó sin definición.
-1967 el embajador de Malta ante Naciones Unidas propone ante Asamblea proclamar los
fondos marinos y oceánicos fuera de la jurisdicción nacional, es decir más allá de la
plataforma continental.
-1970 Declaración de Montevideo que declaraba algunos principios básicos del Derecho
de Mar entre Argentina, Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, Nicaragua, Panamá, Perú y
Uruguay.
-1973 a 1982 tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar con el fin
de adoptar una convención que regule todos los espacios marítimos y que reemplace a los
Convenios de Ginebra de 1958.
-1982 finalmente culmina con la adopción de Convención de las Naciones Unidas sobre
Derecho del Mar. (CONVEMAR).
CONVEMAR:
La Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar adoptada en 182 y entró en
vigor en 1994; de ella pueden ser parte no solo Estados sino también organizaciones
internacionales. Actualmente más de 170 entidades la componen.
Esta Convención crea una organización internacional (la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos), y dos órganos, uno técnico (Comisión de Limites de la Plataforma
Continental) y otro jurisdiccional (Tribunal Internacional del Derecho del Mar).
Concepto y anchura:
Es la franja de mar adyacente al territorio sobre la cual el Estado ribereño ejerce su
soberanía, que se extiende no solo a las aguas sino también al espacio aéreo y al lecho y
subsuelo.
Todo Estado costero tiene derecho a un mar territorial sin necesidad de declararlo
expresamente.
Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta un límite
que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base determinadas de
conformidad con esta Convención.
El límite exterior del mar territorial es la línea cada uno de cuyos puntos está, del punto
más próximo de la línea de base, a una distancia igual a la anchura del mar territorial.
Los Estado ribereños deben trazar líneas de base para poder medir el mar territorial. Estas
pueden ser: normales o rectas; y el Estado hasta puede combinarlas a lo largo de sus
costas.
Delimitación del mar territorial
En caso de dos o más Estados con costas enfrentadas o adyacentes, se debe hacer la
delimitación de los espacios marítimos que correspondan.
Se realiza en principio por el “método de la equidistancia”; excepto acuerdo en contrario o
la existencia de hechos históricos o circunstancias especiales. Pueden utilizarse otros
métodos igualmente.
Esta regla de la equidistancia lo que propone es extender el mar territorial de los Estados
en juego de manera que no se extienda más allá de una línea media cuyos puntos sean
equidistantes de los puntos más próximos de las líneas de base.
Derechos y obligaciones de los Estados ribereños y de los terceros Estados sobre mar
territorial
Derecho de paso inocente: lo tienen todos los buques siempre que respeten las leyes y
reglamentos que dicte el Estado ribereño. La CONVEMAR lo regula en artículos 17 a 32.
Jurisdicción sobre los buques durante su paso por mar territorial: es una excepción al paso
inocente donde los buques están sometidos a la jurisdicción de su bandera.
Zona contigua y zona económica exclusiva
Su concepto jurídico es más amplio que el geográfico, dice que comprende las áreas
submarinas del lecho y subsuelo del mar, más allá del mar territorial, a todo lo largo de la
prolongación natural del territorio hasta el borde exterior del margen continental, o hasta
la s200 millas marinas cuando el margen continental no llega a esa distancia. Este margen
continental se refiere a la prolongación sumergida de la masa continental del Estado
ribereño que está formado por lecho y subsuelo del talud y la emersión continental. No
comprende el fondo oceánico profundo.
Limite exterior de la plataforma continental
El Estado ribereño debe establecer el margen continental, el cual no puede extenderse
más allá de las 200 millas marinas de las líneas de base.
Primero debe ubicarse el pie del talud continental y partir de este fijar los puntos del
límite exterior de la plataforma continental usando para esto dos fórmulas: 1. La fórmula
irlandesa o Gardiner y 2. La fórmula Hedberg. Estas fórmulas se pueden combinar de
manera que el límite sea el más beneficiosa para el Estado ribereño.
La Comisión de Limites de Plataforma Continental
Es un órgano que creó la CONVEMAR que tiene como rol fundamental la determinación
de4 los limites exteriores de la plataforma continental más allá de las 200 millas marinas.
En el caso de que un Estado ribereño quiera establecer el limite más allá de la s200 millas
marinas tiene que presentar al CLPC información con datos científicos y técnicos que
avalen.
El límite definitivo y obligatorio
Este órgano hace recomendaciones a los Estados ribereños sobre la determinación de
limites exteriores de su plataforma continental. Y estos serán luego definitivos y
obligatorias cuando un Estado los determine según esas recomendaciones del CLPC.
Tomar como base estas recomendaciones lleva a cierta discrecionalidad, parece algo
ambiguo que da para pensar en que el limite exterior no debe apartarse o bien ser muy
similar a estas recomendaciones.
Controversias
Al hacerse una presentación en este órgano los Estados deben informar la existencia de
una controversia y el CLPC no podrá analizarla hasta que no cuente con el consentimiento
de todas las partes de la controversia. Los Estados pueden hacer una presentación parcial
que no incluya el área controvertida, o bien pueden realizar una presentación conjunta.
Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental
El Estado ribereño goza de derechos soberanos para explotación y exploración de los
recursos naturales vivos y no vivos de este espacio marítimo. Por toda la cantidad de
recursos aprovechables que es importa establecer el limite exterior de su plataforma
continental, asi dará seguridad jurídica de hasta dónde puede ejercer tales derechos.
Estos derechos del Estado ribereño son independientes de su ocupación real o ficticia, asi
con de toda declaración expresa; son derechos exclusivos en el sentido de que si el Estado
ribereño no explora ni explota su plataforma continental, no pierde tales derechos, ni
tiene obligación de permitir a otros Estados realizar actividades en ese espacio (como si
sucede con la zona económica exclusiva donde tiene que dar derecho al excedente a
terceros Estados).
El artículo 82 de la CONVEMAR establece la obligación de realizar pagos o contribuciones
en especie respecto de la explotación de recursos no vivos que realice más allá de las 200
millas marinas, los que serán distribuidos por la Autoridad Internacional de los Fondos
Marinos entre los Estados parte de la CONVEMAR sobre la base de distribución equitativa.
El Estado ribereño no ejerce soberanía sobre el espacio físico de la plataforma continental,
sino que posee derechos funcionales y jurisdicción, como en el caso de la zona económica
exclusiva.
Además de derechos sobre explotación y exploración, el Estado ribereño tiene derecho de
construir islas artificiales, instalaciones y otras estructuras y autorizar y regular
perforaciones en plataforma continental. Posee jurisdicción sobre la investigación
científica marina en su plataforma continental y en principio puede denegar el
consentimiento cuando otro Estado pretenda llevar adelante una investigación orientada
a los recursos naturales.
Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental no afectan la condición
jurídica de las aguas supra yacentes ni la del espacio aéreo situado sobre tales aguas.
Delimitación de la plataforma continental
La delimitación de esta plataforma entre Estados adyacentes o situadas frente a frente
debe ser considerada con atención ya que la afirmación de cual sea la norma aplicable en
caso de no haber acuerdo entre las partes, puede ser polémica.
La CIJ ha precisado que el derecho consuetudinario sobre la plataforma continental exige
“comenzar con la línea media a título provisional y después investigar si las circunstancias
especiales obligan a modificar o desplazar esta línea.
En relaciona este en el caso Qatar c. Bahréin la CIJ afirmo que la aproximación más lógica y
practica es primero trazar provisionalmente una línea de equidistancia y luego considerar
si esa línea debe ser ajustada según existan circunstancias especiales.
En el caso Plataforma continental Libia/ Malta y en el caso Delimitación marítima entre
Groenlandia y Jan Mayern, la CIJ aplicó también líneas medias provisionales.
Luego la CIJ con el foco en buscar una solución equitativa inició una nueva metodología de
3 etapas: primer lugar trazar línea de equidistancia provisoria, en segundo lugar, tener en
cuenta la existencia de circunstancias especiales que lleven a realizar ajustes a la referida
línea para lograr así equidad, y en tercer lugar que la línea corregida no lleve a resultados
inequitativos por desproporción entre superficie relevante que corresponde a cada Estado
y la longitud de la costa de cada uno.
Recientemente, en el caso de la Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y
Colombia, Nicaragua solicita a la CIJ que describiera el curso del límite de la plataforma
continental en el área donde se plataforma se superponía con la de Colombia; la Corte
afirmo que Nicaragua no había establecido hasta entonces que tuviera una plataforma
que se extendiera más allá de las 200 millas marinas desde las líneas de base, y por eso no
estaba en posición de delimitar la plataforma continental según solicitaba Nicaragua.
La CIJ anteriormente en el caso Controversia territorial y marítima entre Nicaragua y
Honduras en el más Caribe, ya había afirmado que ese tipo de pretensiones sobre la
plataforma continental más allá de 200 millas marinas, se debe presentar por un Estado
parte de la CONVEMAR ante el CLPC. Colombia no es parte de la CONVEMAR pero eso no
exime a Nicaragua de presentar reclamo ante CLPC.
Alta mar
Este espacio marítimo y sus recursos son patrimonio común de la humanidad. Régimen
jurídico de la Zona y sus recursos: patrimonio común de la humanidad
La Zona y sus recursos son patrimonio común de la humanidad y este régimen jurídico no
fue creado por CONVEMAR. Sino que el movimiento generado a fines de 1960, que
promovía el carácter de patrimonio común de loa humanidad de los fondos marinos, fue
el que posibilitó a la Convención.
La CONVEMAR mantiene el carácter de patrimonio común de la humanidad de este
espacio marítimo y de sus recursos.
Recursos de la Zona
El descubrimiento de nódulos polimetálicos fue lo que impulsó la evolución del régimen
jurídico de los fondos marinos e influyó en la 3° convocatoria de Naciones Unidas sobre el
derecho del mar. Los avances tecnológicos están permitiendo conocer nuevos recursos
minerales de gran importancia y a la vez esto muestra que queda más por descubrir.
Autoridad Internacional de los Fondos Marinos
Es la organización internacional encargada de administrar la Zona; creada por CONVEMAR.
Es autónoma. Es la encargada de controlar el acceso a los recursos y administrarlos
permitiendo que a través de ella se compartan los beneficios financieros y demás
beneficios económicos derivados de explotación minera de fondos marinos.
Las normas que rigen la actividad de esta organización están en la parte XI de la
CONVEMAR. Los minerales extraídos de la Zona solo pueden enajenarse con arreglo a las
normas de estos dos instrumentos y de las disposiciones que adopte la Autoridad.
Sus facultades están expresamente mencionadas por CONVEMAR y además tiene
facultades accesorias que son implícitas y necesarias para ejercicio y funciones respecto
de actividades en la Zona.
Las facultades accesorias son las no escritas. Régimen de explotación y de exploración
Ambas están reguladas por CONVEMAR en su totalidad.
Etapas de las actividades mineras en la Zona: prospección, exploración y explotación.
Los derechos para estas actividades SOLO puede otorgarlos la Autoridad de los Fondos
Marinos. Y en cuanto a quien puede hacer esas actividades: Estados parte de CONVEMAR,
etc.
Protección del ambiente en la Zona
El objetivo es proteger y preservar el medioambiente marino y los recursos vivos. Todos
señalados en CONVEMAR.
Igualdad soberana
Concepto de Soberanía
El principio de igualdad soberana rige las relaciones entre los Estados y constituye uno de
los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico internacional. Indica que todos los
Estados son soberanos y jurídicamente iguales.
Titularidad de la Soberanía
Para Grocio, el titular de la soberanía es el Derecho natural, el cual no cambia y
permanece inmutable.
Para Hobbes, el titular es quien detenta el poder.
Para Hegel, Jellineck, Heller y Flores Olea el titular es el Estado.
Para Rousseau, el pueblo es el soberano.
Soberanía interna e internacional.
El aspecto interno implica que el pueblo se otorga su propio orden jurídico sin que nadie
le señale cómo debe ser éste; los hombres libres deciden su forma de gobierno y nombran
a quienes van a dirigir los órganos de la estructura política de acuerdo con las leyes, que
son la expresión de la voluntad popular. Así, el aspecto interno consiste en la facultad
exclusiva de un pueblo de dictar, aplicar y hacer cumplir las leyes.
El aspecto externo implica la libertad de todas las naciones, la igualdad entre todos los
pueblos; que un pueblo independiente y supremo se presenta en el consorcio universal de
naciones, entra en relaciones con sus pares; es el mismo principio que rige la vida interna
de la Nación, sólo que proyectado hacia afuera del Estado.
Principio de soberanía
Se encuentra contenido en los artículos 1 y 2 de la Carta de Naciones Unidas y
desarrollado en la Resolución 2625 de la Asamblea General de Naciones Unidas.
Constituye uno de los pilares fundamentales del ordenamiento jurídico internacional.
Indica que todos los Estados son soberanos y jurídicamente iguales.
Concepto
Derecho de todo Estado soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior,
quedando prohibida la intervención cuando se trata de la intromisión en asuntos sobre los
que cada Estado puede decir libremente en virtud del principio de soberanía estatal.
Norma Consuetudinaria. Caso Nicaragua contra Estados Unidos
Antecedentes Históricos: Siglo XIX, doctrinarios argentinos: Carlos Calvo, doctrina
denominada, “Cláusula Calvo”: no otorgar a los extranjeros derechos o privilegios de los
que no gocen los nacionales del Estado.
Luis María Drago, doctrina denominada “Convención Drago- Porter o Convenio II de la
Haya de 1907”: la deuda pública no puede ser considerada un justificativo válido para la
intervención.
Resolución 2625 AG, la cual establece: Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho a
intervenir directa o indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o
externos de ningún otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada, sino también
cualquier otra forma de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del
estado, o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen, son
violaciones del derecho internacional.
¿Cuándo no se vulnera el principio?
Si hay consentimiento expreso de un Estado a otro para la intervención de asuntos
internos, no se constituirá una violación al principio.
Tampoco será considerada ilegal la intervención si forma parte del ejercicio del
derecho a legítima defensa ante un ataque armado.
Intervención de un Estado por parte de otro Estado con el fin de proteger a los
nacionales del último. (Principio de proporcionalidad)
Artículo 2.3 de Carta de las Naciones Unidas; establece que los miembros de la
Organización arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal
manera que no se pongan en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia.
Si bien está dirigido a los Estados, podemos hacerlo extensivo a la solución de
controversias internacionales en general, independientemente de los sujetos involucrados
en ella.
Este principio es consecuencia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la
fuerza.
Las naciones unidad y el arreglo pacífico de controversias
En el ámbito de Naciones Unidas, cuando la controversia sea susceptible de poner en
peligro la paz y seguridad internacional, se aplica el capítulo 6 de la Carta que faculta al
Consejo de Seguridad a instar a las partes a que arreglen sus controversias por los medios
que enuncia el artículo 33.1 de la Carta los cuales son: negociación, investigación,
mediación, conciliación, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o acuerdos
regionales, u otros medios pacíficos a su elección.
El Consejo de Seguridad puede realizar investigación – de oficio- si una controversia es
capaz de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional
(articulo 34 Carta).
La Carta de Naciones Unidas habilita a sus miembros a llevar cualquier controversia o
situación ante Consejo de Seguridad. Si las partes no pudiesen arreglar la controversia con
alguno de los métodos del artículo 33 de la Carta, someterán entonces la cuestión al
Consejo de Seguridad.
El Consejo de Seguridad puede hacer recomendaciones a las partes en la controversia,
recomendando métodos o procedimientos, etc. Como también recomendaciones en
cuanto a llegar a un acuerdo pacífico. En resumen, el Consejo puede recomendar un
método o mecanismo para solucionar pacíficamente la controversia, y en otros casos
puede recomendar directamente la solución apropiada.
Noción de controversia internacional
Los términos controversia, disputa, litigio y contienda se usan como sinónimos. La Corte
Permanente de Justicia Internacional sostuvo en el caso Mavrommatis que “una disputa
es un desacuerdo sobre un punto de hecho o de derecho, un conflicto de opiniones
legales o interese”; por su parte la Corte Internacional de Justicia sostiene que para
establecer la existencia de una disputa “debe mostrarse que un reclamo de una parte sea
positivamente opuesto por la otra” y que la existencia de una disputa internacional debe
ser determinada objetivamente.
Sucesión de Estados
Tipos de sucesión:
¿Qué sucede con los miembros de las organizaciones internacionales ante los distintos
tipos de sucesión de Estados?
Unificación de Estados: Si los Estados que se fusionan eran miembros de Naciones
Unidas, el nuevo Estado no necesita solicitar la admisión.
Desmembramiento/fraccionamiento: Los Estados sucesores deben solicitar la
admisión.
Emancipación/descolonización/Estados de reciente independencia: Han solicitado
la admisión sin importar si el Estado metropolitano era o no miembro de las
Naciones Unidas.
Separación de Estados: El nuevo Estado debe solicitar la admisión.
Modos de adquisición de territorios
Originarios: son aquellos por los que se adquiere un territorio que no pertenece a
nadie (res nullius).
× Descubrimiento / Ocupación efectiva
× Accesión
Derivados: son aquellos medios por los que se adquiere un territorio que previamente
se encontraba bajo la soberanía de otro Estado.
× Prescripción adquisitiva
× Cesión
× (Conquista)
Accesión
Cesión
La transferencia debe realizarla el Estado titular del territorio (nadie puede transferir
un título mejor del que él realmente tiene)
Debe ser aceptada por el Estado receptor
Junto con la transferencia del territorio se transfieren las obligaciones internacionales
conectadas al mismo
No requiere de un acto formal en particular
Queda confirmada con la ratificación de los instrumentos en que conste dicha cesión
Conquista
Controversias territoriales
Fecha crítica:
El Ártico:
Régimen Jurídico
Generalmente definido como el área al norte del Círculo Polar Ártico. Incluye partes del
territorio de los cinco Estados costeros del océano Ártico: Canadá, Dinamarca
(Groenlandia e islas de la región), Estados Unidos (Alaska), Noruega y Rusia, así como
partes del territorio de Suecia (Laponia) y Finlandia (islas Svalbard), y de la plataforma
continental de Islandia.
Es, en mayor parte, un extenso océano formado por bloques de hielo y rodeado de
continentes.
Casi todas las zonas continentales en la región del Ártico se encuentran bajo la soberanía
de alguno de los ocho Estados árticos. Si bien ello implica que están sometidos al régimen
interno de cada uno de esos Estados, también está regulado por principios del derecho
internacional relativos al manejo de los recursos naturales y a la protección del
medioambiente. Asimismo, el derecho internacional ha sido muy importante en la
determinación de los derechos de navegación de terceros y de explotación de recursos de
la región, así como aquellas regiones que se escapan de la jurisdicción de los Estados.
Del mismo modo, han contribuido al desarrollo del régimen jurídico del Ártico los
acuerdos bilaterales entre los Estados árticos sobre diversas materias.
Respecto al derecho del mar, ha sido este visto como un régimen en el marco del cual
podrían desarrollarse mecanismos jurídicos más comprensivos e integrados relativos a
esta región. Tiene especial relevancia en la determinación de los espacios marítimos en el
océano, la navegación, el derecho de paso en estrechos internacionales de la región y la
contaminación marina.
Controversias
La mayoría de los reclamos territoriales han sido resueltos, con excepción de la isla Hans,
situada entre Groenlandia y la isla de Ellesmere perteneciente a Canadá.
Igualmente, existen algunas situaciones de disputa entre los Estados del Ártico relativos a
sus respectivos límites marítimos y a posibles estrechos internacionales sobre los que las
partes aún no han arribado a un acuerdo.
El Polo Norte
Es la única zona del Ártico que no se encuentra bajo la soberanía de ninguno de los
Estados Árticos. Sin embargo, si alguno de estos pudiera demostrar científicamente que el
lecho y subsuelo de la región forma parte de la prolongación natural de su territorio y, por
lo tanto, de su plataforma continental, entonces ese Estado tendría derechos exclusivos
de explotación de los recursos de esa zona, pero la columna de agua y los hielos oceánicos
continuarían siendo regulados por el régimen aplicable al alta mar.
La declaración de Ottawa y el Consejo Ártico
En 1991, los Estados árticos firmaron la Estrategia para la protección del medioambiente
ártico, la cual contiene una serie de obligaciones multilaterales y busca fortalecer la
cooperación entre las partes para proteger el medioambiente ártico de manera más
efectiva.
En 1996, la declaración de Ottawa, estableció formalmente el Consejo Ártico como un
foro intergubernamental que provee los medios necesarios para promover la cooperación,
coordinación e interacción entre los Estados Árticos, con participación de las comunidades
aborígenes y otros habitantes de la región en cuestiones árticas comunes, en particular
relacionadas con el desarrollo sostenible y la protección del medioambiente. Los Estados
árticos y firmantes tienen carácter de permanente.
Antártida:
Fue descubierta en 1773 por James Cook. El capitán británico atravesó el Círculo Polar
Antártico en búsqueda de la terra australis, donde finalmente descubrio el continente, el
cual tiene una superficie de 14 millones de kilometros y el hielo ocupa el 98% del territorio
aproximadamente.
La Antártida no tiene población propia ni permanente. Se encuentra totalmente
deshabitada, excepto por los científicos y militares establecidos en las bases de
investigación dispuestas por algunos países, esto se debe a las condiciones extremas de su
clima que oscilan entre 0ºC y -68ºC de temperatura.
La creciente tensión entre los Estados con intereses en la región mediante los reclamos
sobre determinados sectores del continente, las divergencias con relación a la explotación
de recursos y el escalamiento de la Guerra Fría tornan necesaria la implementación de un
marco jurídico que pudiera dar certeza a la situación jurídica del territorio y asegurar la
armonía internacional en la Región.
Tratado Antártico (1959)
Siete Estados han efectuado reclamos territoriales sobre el territorio.
Los reclamos consisten en sectores delimitados por líneas de longitud que convergen en el
Polo Sur.
Aparece el Sistema del Tratado Antártico (STA) para coordinar las relaciones y actividades
que se suscitan en el continente.
El tratado vincula a 50 Estados parte (12 signatarios y 38 adherentes).
El Tratado refleja el mínimo de consenso que se logró alcanzar como resultado de una
delicada negociación en un escenario político internacional sensible.
El tratado entró en vigor el 23 de Junio de 1961, luego de la ratificación de los doce
Estados signatarios.
Malvinas
Lo que se disputa es la soberanía, la titularidad sobre las islas Malvinas, Georgia del Sur y
Sándwich del sur desde el año 1833, que es cuando el buque Clio toma las islas.
A partir de ese momento, Argentina lleva ininterrumpidamente reclamos sobre la
ocupación de las islas. Argentina plantea la necesidad de negociar de buena fe en base a
las resoluciones de la AG.
A partir de la segunda mitad del SXX, Reino Unido ha intentado meter en la mesa de
negociación al pueblo de los Kelpers que habitan las islas alegando el principio de
autodeterminación de los pueblos.
Actualmente, no hay una mesa de negociación pq reino unido no reconoce que haya un
conflicto sobre las islas, sobre todo luego del año 1982 y la guerra.
Antecedentes históricos:
● 1764/65: Francia aparece en las islas y un año después se consolidan.
● 1766: España protesta a Francia.
● 1767: Francia acepta y entrega las islas. A partir de este año hasta la finalización
del virreinato, España ocupa y administra las islas.
● 1771: Tratado entre España y UK - se restituye para su uso el Port Edmund a los
ingleses, aunque se le reconocen los derechos soberanos previos a la corona española. UK
hace silencio ante ese reconocimiento.
● 1774: UK abandona el puerto.
● 1776: se incorporan las islas al virreinato del Río de la Plata.
● 1810/16: Cuando Argentina se emancipa de la corona española, es parte del
territorio porque en la emancipación se respetan los límites territoriales. Esto le da un
mejor título a la Argentina. Utis possidetis iuris (garantizar las fronteras y ayuda a explicar
el continuo ejercicio de la soberanía en el proceso de emancipación). Si se aplica este
principio, no existe una capacidad de UK de alegar tierras res nullius.
● 1810/1820: no hay una ocupación efectiva, pero se gobernaba mediante leyes.
● 1833: las islas no eran terra nullius cuando UK las usurpa. Ocupa efectivamente las
islas y comienzan las protestas de los gobiernos argentinos.
● Fecha crítica: 1833 con la ocupación de UK y con la nota de protesta en 1834,
algunos la ven en la parte más histórica con Francia en 1764. Otros ven en 1810 o 1816
con la sucesión de estados.
Títulos:
● Los derechos que nos corresponden con la emancipación de la corona española:
legítimos herederos del territorio.
● Descubrimiento y cesión.
Caso de la isla de Clipperton y caso de la Groenlandia oriental.
En la apropiación de UK hay vicio por ocupación y ejercicio abusivo del derecho. Argentina
siempre llevo reclamos y protestas.
Alegato Ruda como base del reclamo de Argentina sobre Malvinas.
A partir del reclamo primero, se comienza a hacer de forma continua e ininterrumpida: no
quiere consolidar ningún título UK ni la aquiescencia para la prescripción adquisitiva.
En 1955 hay una demanda de UK a Argentina ante la CIJ para resolver el conflicto: el caso
nunca llegó a hacer un caso pq arg no aceptó la invitación de la corte.
UK plantea
● Ocupación efectiva, pero es contra la voluntad de Argentina y el estado no era
terra nullius.
● Usurpación como un acto de conquista, pero tiene ciertos requisitos. Tiene que
haber un tratado de paz entre las partes que acepten los términos y en este caso no hubo.
● Consolidación histórica: caso de la CIJ de unos islotes. ¿Cuándo se da? Un territorio
que dos partes pretenden la titularidad respecto de ese determinado espacio pero
ninguno está seguro de los títulos que tiene ni tampoco la determinación de ese espacio,
entonces una de las partes consolida su presencia allí simplemente porque la ocupa y
administra durante un tiempo largo y DEBE TENER LA ACEPTACIÓN DE LA OTRA PARTE.
● La estrategia actual es lo que quieren los isleños a través del principio de
autodeterminación de los pueblos, pero eso no le daría ningún título. El origen que tiene
el principio de autodeterminación está en el contexto colonial. Fuera del contexto colonial
es restrictivo. Es para independizarse o si quiere unirse a la metrópolis con algún acuerdo
o tratado. En el caso de Malvinas no sirve el planteo porque es una población implantada
para garantizar la ocupación y administración en las islas. Va en contra de nuestra
integridad territorial.
UK quiere sumar a los kelpers a la mesa de negociación, Argentina no quiere.
● 1982 - guerra iniciada por Argentina. Previo a la guerra había negociaciones que
pudieron resolver el conflicto. Durante 1980 UK propone: congelar la controversia por 25
años, traer un arrendamiento con el reconocimiento de soberanía en Argentina o un
régimen de administración compartida entre UK y Arg.
Evolución histórica
Durante siglos el Recurso de la Guerra fue una conducta lícita de los Estados. No estaba
prohibida, por el contrario, era un instrumento legítimo de la política exterior.
La Sociedad de las Naciones fue la primera organización internacional de carácter
universal cuyo objetivo principal fue el mantenimiento de la paz y seguridad internacional.
La SdN no prohibía el uso de la fuerza, sus miembros asumían el compromiso de no ir a la
guerra antes de agotar las instancias de solución pacífica establecidas en el Tratado
Constitutivo de dicha organización internacional (celebrado el 15 de noviembre de 1920).
En 1928, Francia y EE. UU. firmaron el Pacto Briand-Kellog, en el cual renunciaban a la
guerra como expresión de sus políticas nacionales ofensivas. Posteriormente este tratado
tendría más Estados signatarios que el Pacto de la Sociedad de las Naciones.
Recién a partir de 1945 el uso de fuerza fue prohibido a través del artículo 2.4 de la Carta
de las Naciones Unidas:
La definición de “Agresión”
El C.S. ejerce sus funciones a través de los capítulos VII, VIII y de la Carta.
El art. 39, como hemos mencionado, faculta al Consejo a determinar la existencia de
amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de agresión. Las resoluciones
amparadas en este artículo son cuestiones de fondo y requieren, por lo menos, nueve
votos positivos y ningún voto negativo por parte de los miembros permanentes.
El art. 40 indica que una vez efectuada la determinación, el C.S. podrá disponer la
aplicación de medidas provisionales, las cuales se establecen como un paso necesario para
abrir el diálogo entre las partes. (Cese del fuego, retiro de tropas, etc.)
De no acatarse las medidas provisionales, el C.S. puede adoptar medidas coercitivas que
pueden o no requerir el uso de la fuerza. (art. 41 y 42)
Excepciones Explícitas a la Prohibición del Uso de la Fuerza
El artículo 2.4 de la Carta no es absoluto. Existen a lo largo del tratado tres situaciones que
excepcionales donde el uso de la fuerza está permitido:
I) Legítima defensa (art. 51)
II) Uso de la fuerza autorizado por el Consejo de Seguridad (capítulo VII de la Carta)
III) Uso de la fuerza por parte de un Organismo Regional con previa autorización del
Consejo de Seguridad (capítulo VIII de la Carta)
La legítima defensa
Permite el uso unilateral de la fuerza por parte de un Estado sin la autorización previa del
C.S.
El Estado tiene la obligación de informar inmediatamente al Consejo de Seguridad las
medidas que adoptó apoyándose en el artículo 51 de la Carta.
Se trata de una institución provisoria. El derecho cesa cuando interviene el Consejo de
Seguridad.
Art. 51: “Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de
legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de
las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas
necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas
inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y
responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier
momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales.”
Requisitos
La Legítima Defensa requiere tres elementos para poder ser invocada:
I) Un ataque consumado
II) Inmediatez en la respuesta
III) Proporcionalidad en la respuesta
Legítima defensa colectiva
Funciona en base a los sistemas de seguridad constituidos por distintos Estados
(Organización del Tratado del Atlántico Norte, Pacto de Varsovia, Tratado Interamericano
de Asistencia Recíproca).
No requiere autorización del Consejo de Seguridad.
Se pone el acento en el pedido de asistencia por parte del Estado atacado.
Legítima defensa preventiva
Existe una gran discusión en torno al alcance del concepto “ataque armado” del artículo
51. ¿La legítima defensa sólo se habilita cuando el ataque se consumó? ¿Y si el ataque está
a punto de materializarse (amenaza inminente)? ¿Qué pasa si la amenaza es más difusa
(amenaza latente)?
La doctrina se divide entre la interpretación restrictiva y la interpretación amplia del
término. La primera postura niega un derecho a la legítima defensa preventiva, mientras
que la segunda lo reconoce.
Posiciones sobre la legítima defensa preventiva
Restrictiva: considera que el ataque armado debe ser consumado antes de poder
aplicar la figura de Legítima Defensa, pues una interpretación más laxa dejaría sin
contenido la prohibición del artículo 2.4.
El art. 51 utiliza el término “ataque armado” en lugar de términos más vagos como
“amenaza” o “ataque”.
El art. 39 indica que las amenazas a la paz activan el sistema de seguridad colectiva,
dando aún más sustento a esta posición.
El proceso de descolonización planteó la legitimidad del uso de la fuerza por parte de los
Movimientos de Liberación Nacional (MLN) que luchaban en ejercicio del derecho a la
libre determinación de los pueblos contra la potencias coloniales.
La Res. 1514 (XV) de la AG condena toda acción armada dirigida contra los pueblos que
luchan por su autodeterminación.
La Res. 2105 (XX) reconoció la legitimidad de la lucha de los pueblos bajo dominio colonial
e invitó a todos los Estados a prestar ayuda material y moral a los MLN.
Las normas referidas a la “ocupación extranjera” se aplicaron posteriormente mutatis
mutandi al Apartheid y a los territorios palestinos bajo ocupación israelí luego de la
“Guerra de los Seis Días”.
El mantenimiento de la paz
OMP Clásicas
Se despliegan mayoritariamente en zonas donde hubo conflictos interestatales para
pacificar una situación inestable.
Se componen mayoritariamente de personal militar.
El personal militar es cedido voluntariamente por los Estados miembros de la ONU.
Requieren el consentimiento previo de las partes en conflicto para ser establecidas.
Se interponen entre los beligerantes.
No pueden imponer ninguna solución política.
No utilizan la fuerza salvo en legítima defensa.
La dirección y control de la operación está a cargo del Secretario General.
OMP Multidimensionales y complejas
No tratan sólo conflictos interestatales, sino también internos que suelen ocurrir en
Estados con un gobierno central débil con precaria estructura institucional.
Dada la naturaleza del conflicto, no basta con poner fin a aquel, sino que es vital
pensar en la etapa post conflictual con el objetivo de restablecer las instituciones
básicas, apoyar el desarrollo económico, etcétera.
No cuentan sólo con componentes militares, sino también con componentes civiles,
humanitarios, judiciales, etcétera. (La construcción de la paz es igual de importante
que el mantenimiento de la misma).
En el caso de Timor Oriental y de Kosovo, el Consejo de Seguridad fue un paso más allá
y le asignó a la OMP tareas de Construcción de una Nación. En ambos casos la ONU
asumió transitoriamente la administración territorial
Son adoptadas bajo el Capítulo VII de la Carta, aunque (como las OMP) no se
encuentran codificadas en ella.
Son financiadas por los Estados miembros de la coalición, y no por la ONU.
Tienen el mandato de imponer la paz
Intervención humanitaria:
Las intervenciones humanitarias ocurren cuando uno o más Estados interviene en un
tercer Estado no para la protección de sus propios nacionales, sino para proteger a los
nacionales de ese tercer Estado cuando este último no puede o no quiere intervenir. Estas
intervenciones ocurren frente a graves violaciones a los derechos humanos y al derecho
humanitario.
Estas intervenciones suelen generar tensiones entre el Principio de No Intervención y la
Responsabilidad de Proteger al Individuo.
Peligro extremo
En el peligro extremo, el Estado incumple con sus obligaciones internacionales de manera
voluntaria porque es el único modo razonable de salvaguardar la vida humana de
cualquier persona; mientras que el estado de necesidad se interesa por salvaguardar un
interés esencial del Estado.
Es el conjunto de normas jurídicas internacionales que tiene por fin regular los medios y
métodos de combate y proteger a las víctimas de los conflictos armados, tanto de carácter
interno como internacional. Constituye lo que se denomina ius in bello –derecho que rige
en la guerra o en un conflicto armado para todas las partes, independientemente de la
posición que se encuentre.
La doctrina distingue el DIH en dos ramas: derecho de La Haya y derecho de Ginebra. La
denominación se debe a las ciudades donde se celebraron los primeros tratados que
pertenecen a una o a la otra.
Derecho de La Haya: se ocupa de limitar o prohibir el uso de ciertas armas o métodos de
combate.
Derecho de Ginebra: se ocupa de proteger a las víctimas, es decir, tanto a los civiles como
a los combatientes fuera de combate, entre otros. También protege categorías de bienes,
como, por ejemplo, los culturales.
El DIH surge a fines del S. XIX cuando un suizo, Henry Dunant, quien contribuyó a generar
una toma de conciencia respecto de la necesidad de proteger a las víctimas de los
conflictos armados. A raíz de su activismo, un grupo de ginebrinos creó una sociedad de
socorro de carácter privado, lo que actualmente es el Comité Internacional de la Cruz
Roja.
Los principales instrumentos internacionales convencionales del DIH son los cuatro
convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos Adicionales I y II de 1977:
Las fuentes no son otras que las del DIP: tratados, costumbre internacional y los principios
generales de derecho (fuentes principales) y, como medios auxiliares, la jurisprudencia y
la doctrina internacionales.
La denominada “cláusula Martens” es aquella contenida en varios tratados del DIH, que
establece que, en los casos no previstos expresamente, los civiles y los beligerantes
quedan bajo la protección de los principios del derecho de gentes derivados de los usos
establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de la conciencia pública. La
finalidad es descartar la aplicación automática al DIH del principio general de derecho que
dispone que “todo lo que no está prohibido está permitido”, de modo que si no está
expresamente prohibido por el DIH, no significa que esté permitido, sino que debe
remitirse a las normes consuetudinarias que puedan ser aplicables a dicha situación.
Principio de Humanidad
Los demás principios se forman a raíz de este. Toda persona, sea o no combatiente, debe
ser tratada humanamente en cualquier circunstancia. En cuanto al uso de la fuerza
legitimado debe buscarse un equilibro frente a las reglas que lo autorizan en pos de las
necesidades militares.
Principio de Limitación
En todo conflicto armado, el derecho de las partes en conflicto a elegir los métodos y
medios de hacer la guerra no es ilimitado. Se debe elegir el que menos daño haga a civiles
y bienes de carácter civil.
Principio de Neutralidad
Está destinado a prevenir la incursión de las fuerzas beligerantes en un territorio neutral o
los ataques contra personas o buques de Estados neutrales. Además del Comité de la Cruz
Roja Internacional a mantenerse neutral ante el conflicto.
Principio de Imparcialidad
No discriminar a las víctimas, previene que la ayuda humanitaria tome un bando.
Principio de Independencia
Previene que la ayuda humanitaria actúe bajo órdenes de algunas de las partes en
conflictos o grupos armados.
Concepto
Evolución histórica
En una primera etapa no había jurisdicción que se encargará de juzgar a los crímenes
internacionales, no había acuerdo de cuáles eran. Comienza a existir una noción luego de
la primera guerra mundial, con el Tratado de Versalles.
1919: Tratado de Versailles. Se empieza a juzgar al Kaiser Guillermo por crímenes
contra la paz, aunque no logra institucionalizarse.
1945: Finaliza la SGM. Tribunal de Nuremberg y Tokio. Objeto: Juzgar a los grandes
criminales de guerra alemanes y japoneses. A pesar de las críticas por su manera de
constituirse y su falta de imparcialidad, sentó un precedente y estableció principios
para el DPI.
1946: Principios de Nuremberg adoptados por la asamblea general, en su res. AG/95
‘46.
1998: Corte Penal Internacional.
Secuestro de aeronaves;
Sabotaje de aviones y contra la seguridad de la aviación civil;
Ataques en aeropuertos:
Ataques contra buques y plataformas fijas en el mar o del personal a bordo;
Actos de violencia contra personas internacionalmente protegidas;
Toma de rehenes;
Posesión ilegal de material nuclear y amenaza de su uso;
Uso de explosivos plásticos sin marcar;
Atentados terroristas cometidos con bombas;
Financiación del terrorismo internacional;
Actos de terrorismo nuclear.