EL ROL DEL ABOGADO DEL NIÑO EN LOS PROCESOS

CIVILES
AUTOR/ES: Vanrell, Ivana B.
PUBLICACIÓN: Temas de Derecho Procesal
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: 249
MES: Abril
AÑO: 2019

IVANA B. VANRELL(*)

EL ROL DEL ABOGADO DEL NIÑO EN LOS PROCESOS CIVILES

I - INTRODUCCIÓN

En este trabajo trataré el tema de la participación de los niños, niñas y adolescentes en la

vida jurídica, de la autonomía progresiva de la voluntad, cómo desempeñar la figura del
abogado del niño, distinguiéndolo del rol del asesor de menores e incapaces y del tutor
ad litem, teniendo cada uno funciones diferenciadas las unas de las otras, pudiendo
incluso coexistir en un proceso judicial.

La figura del abogado del niño fue incorporada por la ley 26061 y luego por el Código
Civil y Comercial de la Nación y se la entiende como una figura derivada del derecho
del niño, niña y adolescente a ser escuchado, así como a participar en toda cuestión que
lo afecte, consagrado en el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño.(1)

En el presente trabajo abordaré las distintas posiciones que se esgrimen en la

jurisprudencia y en la doctrina sobre la figura del abogado del niño, así como la
diferencia con otras representaciones, e intentaré ofrecer soluciones a los fines de
concretar la defensa de los niños, niñas y adolescentes y cómo debe desempeñarse el rol
del abogado del niño frente a estos clientes con características especiales a través de la
propuesta de un protocolo de actuación para los abogados del niño.

II - UN POCO DE HISTORIA

Etimológicamente, la palabra “infante” del latín “infans” implica el silencio, pues la

traducción de la palabra “infancia” que viene del latín “infans” significa “el que no
habla”. Para Manciauz, “incluso cuando los niños comienzan a hablar, los adultos a
menudo los reducen al silencio diciéndoles que se callen”.

El derecho del niño a ser oído es, para algunos, también controversial. El “derecho a la
palabra incluye necesariamente el derecho a ser considerado digno de un ser que habla,
y el rol de la familia en este proceso básico de educación es fundamental y difícil de
reemplazar. Y por ello este segundo derecho implica a continuación otro, que se le
enseñe a leer y escribir”.(2)

En nuestro país, los ideales de familia burguesa y de escuela pública conformaron la

institucionalización moderna del infante, que va adquiriendo forma hasta 1930, los
niños y niñas de sectores populares eran entendidos como menores sin derechos
propios, quedando subordinados a la autoridad docente y paternal. Así acontece el
paradigma de la situación irregular, con el problema de la cantidad de niños, niñas y
adolescentes que se encontraban en la calle, ya sea vagabundeando, trabajando o
participando de las luchas gremiales.

La dicotomía niño-alumno/menor se materializa con la sanción de la ley 10903 (o ley

Agote) de 1919, a partir de la cual el paradigma de la situación irregular queda
instaurado en el marco del sistema jurídico. La situación irregular es fruto de los debates
que se venían dando desde mediados del siglo XIX y con mayor énfasis desde 1870,
cuando la niñez comienza a constituirse en un problema para la clase dirigente de la
época, ante el alto número de niños que se encontraba en la calle y que eran percibidos
como “peligrosos”.

Así “...comenzó a estructurarse una percepción dicotómica del universo de la infancia,

cuya esencia puede sintetizarse en la antinomia ‘niños’ (contenidos en los marcos de la
familia, la escuela y muchas veces del trabajo) vs. los ‘menores’ (niños y jóvenes
‘pobres’, ‘abandonados’, ‘delincuentes’, ‘huérfanos’ y/o ‘viciosos’)”, según Zapiola.

La ley de patronato del Estado habilitaba al juez a disponer de todo aquel “menor” que
considerara en “estado de abandono material o moral” hasta su mayoría de edad, lo cual
dio lugar a un sinnúmero de arbitrariedades, tanto por la amplitud de contenido que
presentan las categorías de “abandono” y de “moral”, como por el hecho de habilitar a
una persona -el juez- a disponer por tiempo indeterminado de otra, que por el solo hecho
de ser “menor” perdía las garantías que todo adulto tenía al ingresar al circuito jurídico.

De esta forma se concretiza la idea del “menor” como “objeto”, ya que el Estado -por
intermedio de los jueces- puede decidir sobre ellos sin que los padres ni los mismos
protagonistas, es decir, los niños/jóvenes, puedan defenderse.

Conforme el sistema instaurado a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño y
la ley 26061 de protección integral, al régimen del Código Civil y Comercial se agrega,
la figura del “abogado del niño”, esto es, el debido patrocinio letrado de los niños, a
efectos de la defensa técnica de sus derechos en el procedimiento judicial, para lo cual
se exige una reformulación del concepto de “legitimación procesal” para su efectiva
incorporación al proceso. Precisamente, garantizar el acceso a la justicia significa
también, que las normas contemplen mayor amplitud en la regulación de la legitimación
activa en coherencia con el sistema de protección integral de niñas, niños y
adolescentes.

III - DEFINICIÓN DE NIÑO

a) Definición simple
Un niño es un ser humano que aún no ha alcanzado la pubertad. Por lo tanto, es una
persona que está en la niñez y que tiene pocos años de vida. En su sentido más amplio,
la niñez abarca todas las edades del niño: desde que es un lactante recién nacido hasta la
preadolescencia, pasando por la etapa de infante o bebé y la niñez media.

b) Convención de los derechos del niño

La Convención sobre los Derechos del Niño define a los niños y las niñas como seres
humanos desde el momento de su concepción y hasta los 18 años, a menos que las leyes
nacionales pertinentes reconozcan antes la mayoría de edad (art. 1).

c) 100 reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de

vulnerabilidad

Se considera niño, niña y adolescente a toda persona menor de dieciocho años de edad,
salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad en virtud de la legislación nacional
aplicable.

Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los
órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.

d) En el Código Civil y Comercial de la Nación

En su artículo 25 define al menor de edad como toda persona que no adquirió los 18
años, reservando la denominación de “adolescente” para los que están dentro de la
franja de los 13 a los 18 años, y la de “niño” para aquellos que se encuentren entre los 0
a 12 años.

IV - ANTECEDENTES NORMATIVOS

En Argentina antes de la Convención de los Derechos del Niño no estaba unificada la

legislación con relación a los niños. En principio se hablaba de menores, término que
incluía a los que eran delincuentes, huérfanos, pobres, inmigrantes, consecuencia de ello
es que estos niños sufrían discriminación; y de niños, representados por los de clase
social alta o media, burgueses. Con la aprobación de la Convención de los Derechos del
Niño en el año 1989, ratificada por nuestra Constitución Nacional con la Reforma de
nuestra Carta Magna en 1994, bajo el artículo 75, inciso 22), se incorporan los tratados
internacionales, lo que implica que los distintos poderes públicos deberán implementar
y realizar las distintas modificaciones para adaptarse al nuevo término amplio de niños,
niñas, adolescentes instando a proteger el desarrollo integral de estos, según la edad y el
grado de madurez, surgiendo un cambio de paradigma apuntando a la protección
integral de los niños, niñas y adolescentes. La Convención sobre los Derechos del Niño,
en 41 artículos, se refiere a los derechos humanos de todos los niños y niñas menores de
18 años que se deben respetar y proteger. Los artículos 42 a 45 abarcan la obligación de
los Estados partes de difundir los principios y las disposiciones de la Convención entre
los adultos y los niños; la aplicación de la Convención y la verificación de los progresos
alcanzados hacia el cumplimiento de los derechos de los niños mediante las
obligaciones de los Estados partes; y la responsabilidad de presentar informes de los
Estados partes que también se obligan a la cooperación internacional. En su artículo 11
establece que los Estados partes adoptarán medidas para evitar los traslados ilícitos de
niños al extranjero y su retención ilícita. Para este fin promoverán acuerdos bilaterales o
multilaterales. El estándar jurídico de la convención es el “interés superior del niño”.
Los Estados deben garantizar los derechos del niño declarados en la convención
(respeto a la vida, integridad, libertad, protección espiritual y material para un desarrollo
integral).

Esta protección integral de los niños, niñas y adolescentes se complementa con la ley
nacional 26061, que establece que no solo los padres deben ser los responsables de
niños, niñas y adolescentes, sino también el Estado, en sus artículos 47 a 64, establece
las funciones del defensor general, de los derechos del niño, niña o adolescentes, el
deber de velar por los derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Convención
de los Derechos del Niño, y demás leyes nacionales.

Otras de las normativas a tener en cuenta son las 100 reglas de Brasilia que también
vienen a completar a la Convención Internacional de los Derechos del Niño, a partir del
2008.

V - EL ABOGADO DEL NIÑO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA

NACIÓN

En el Código Civil y Comercial de la Nación encontramos la figura del abogado del

niño en el artículo 26:

“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.

No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí
los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico, en situaciones de conflicto
de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada”.

En consecuencia, el artículo 26 del CCyCo. permite designar un abogado que patrocine

a ese niño, sin sujetarlo a determinada edad para ello y se basa en la capacidad
progresiva de aquel, tomando en cuenta como parámetro su grado de madurez.

El artículo 109 establece:

“Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos:

a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el

representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso
el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial...”.

Para parte de la doctrina lo establecido en el artículo 109 del Código Civil y Comercial
de la Nación, relativo a la designación de tutores especiales cuando haya conflicto de
intereses entre los representados y sus representantes, a partir de la adolescencia (trece
años cumplidos) se podrá solicitar y designar un abogado del niño.

Pero este inciso está referido a los tutores ad litem o especiales, no a los abogados del
niño, teniendo diferentes funciones.
A) En alimentos, el artículo 661 del nuevo Código Civil y Comercial señala que tienen
legitimación para demandar al progenitor que falte a la prestación de estos alimentos:

1. El otro progenitor, en representación del hijo.

2. El hijo, con grado de madurez suficiente y con asistencia letrada.

3. Subsidiariamente, cualquiera de los parientes del hijo o el Ministerio Público.

B) En capacidad de las personas: el artículo 31, inciso e), del CCyCo. determina que la
persona restringida en su capacidad jurídica tiene derecho a participar en el proceso
judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si aquella
carece de medios económicos.

C) En materia de adopción: el artículo 608 del CCyCo., referente a la declaración

judicial de adoptabilidad de un niño, niña o adolescente, establece que en dicho proceso
se requiere la intervención de aquellos con carácter de parte si tienen la madurez
suficiente, en cuyo caso deberán comparecer con asistencia letrada.

En el artículo 617 del CCyCo., referido al proceso de adopción, el pretenso adoptado

puede intervenir en ese proceso si tiene edad y grado de madurez suficiente, debiendo
comparecer con asistencia letrada.

D) En la disposición y administración de los bienes del niño, niña o adolescente: los

artículos 677, 678 y 679 del CCyCo. establecen que el niño, niña o adolescente -que
cuenten con un grado de madurez suficiente- pueden intervenir en los procesos relativos
a la administración y disposición de sus bienes, debiéndose presentar en tales procesos
con asistencia letrada.

E) En cuanto a la posibilidad de demandar a los progenitores, el artículo 679 del

CCyCo. determina que el hijo menor de edad puede demandar a sus progenitores por
sus propios intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y el grado de
madurez suficiente y asistencia letrada.

VI - EL ABOGADO DEL NIÑO Y LA LEY 26061

El artículo 27, inciso c), de la ley 26061 de protección integral de derechos de niños,
niñas y adolescentes recepta la figura del abogado del niño, estableciendo el derecho de
los niños, niñas y adolescentes “a ser asistido por un letrado, preferentemente
especializado en niñez y adolescencia, desde el inicio del procedimiento judicial o
administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado
deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine”.

Por ello, el inciso c) del artículo 27 de la ley 26061 permite al niño, niña o adolescente
que no alcanzó la mayoría de edad y está inmerso en conflictos, participar en forma
autónoma en el juicio que lo involucre, siendo asistido por un abogado independiente.

En el año 2015, un fallo de Mar del Plata estableció que “los artículos 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño y 27 de la ley 26061, interpretados
armónicamente con el Código Civil y Comercial (art. 2), establecen las garantías
mínimas de procedimiento, por las cuales el sistema reconoce a los niños el derecho de
ser partes y a contar con una representación legal independiente de la de los padres, y
esa es la función del abogado del niño, contribuir a una mejor defensa de sus
intereses”.(3)

Así, en la práctica judicial, se viene implementando la designación de un letrado

patrocinante a los menores de edad que intervienen en causas judiciales.

Por lo general, se ordenó dicha designación cuando así se lo solicita en el juicio (4) y, en
principio, si el niño o niña alcanzó cierta edad.

VII - EL ABOGADO DEL NIÑO, EL ASESOR DE MENORES Y EL TUTOR “AD

LITEM”

Para García Méndez(5), mientras el abogado del niño acompaña, patrocina o asiste al
niño/a o adolescente, el asesor de menores defiende los intereses del Estado.

El tutor ad litem y el abogado del niño son dos figuras distintas, ya que el abogado del
niño no lo representa como lo hace el tutor ad litem (reemplazando en esa
representación a los progenitores), sino que asiste al niño y lo patrocina en cuestiones
técnicas de derecho.

VIII - PRINCIPIOS PROCESALES A TENER EN CUENTA

En cuanto a los principios procesales a tener en cuenta se pueden mencionar los

siguientes, conforme a las normativas mencionadas anteriormente:

a) Principio a ser oído: establecido en el artículo 12 de la Convención de los Derechos

del Niño, esto es, debido al cambio de paradigma, ya que hoy los niños, niñas y
adolescentes no son objetos sino sujetos de derechos, y tienen importancia sus
comentarios, sus palabras dentro del proceso, puesto que cuando tienen conflictos con
sus padres no son ellos los que los representan, sino que pueden -a partir de cierta edad
o grado de madurez suficiente o los 13 años- tener su propio abogado que los
represente. En razón de lo expuesto, el silencio de los niños, niñas y adolescentes debe
ser erradicado también de nuestros tribunales, y pasar ellos a ser parte del proceso,
interviniendo en todas las instancias como si fueran adultos, cuando se trate de
controversias respecto de sus propios y exclusivos derechos, sobre los cuales los adultos
no pueden decidir solos y según sus conveniencias, sin consultarles a los titulares del
derecho subjetivo en cuestión. Por ello, solamente el abogado del niño será quien lleve
la voz de su cliente ante los estrados de la Justicia, haciendo y diciendo todo cuanto este
se lo indique.

b) La no discriminación: supone el reconocimiento de la igualdad de derechos para los

niños, niñas, y adolescentes.

c) El interés superior del niño: se considera que cuando ocurran conflictos de intereses,
debe prevalecer aquello que resulte de mayor beneficio para niños, adolescentes y
jóvenes.
d) La supervivencia y el desarrollo del niño: es preciso garantizar el derecho a la vida,
en tanto su incumplimiento hace imposible el goce de los demás.

e) La participación de infantes y adolescentes: tener la condición de sujeto de derechos

supone un desempeño en los distintos ambientes de la vida ciudadana, de una manera
novedosa. Hasta la entrada en vigor de la Convención, oír a los niños, niñas y
adolescentes y considerar sus opiniones era una opción para aquellos interesados en
hacerlo, pero no había nada que hiciera pensar que infantes y adolescentes tuvieran algo
que decir y que ello tuviese alguna importancia. Un principio fundamental de la
Convención es el de la participación.

IX - LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN EL PROCESO JUDICIAL. LOS

PRINCIPIOS DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y DE AUTONOMÍA
PROGRESIVA

Conforme al cambio de paradigma respecto a los niños, niñas y adolescentes, de

acuerdo con el cambio de status jurídico de estos, hoy por hoy, pueden exigir la
vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Convención
de los Derechos del Niño, pero, indudablemente, hay límites en los ordenamientos
jurídicos donde no siempre se los escucha, y si son escuchados, no siempre se respetan
sus decisiones o pedidos.

El proceso de familia es aquel que tiene por objeto la resolución de pretensiones y

peticiones fundadas en el derecho de familia; y nos enseña Kielmanovich que el mismo
“presenta una serie de principios o caracteres comunes derivados de su carácter, por lo
general indisponible; de la calidad de las personas que intervienen o se ven afectadas
por él, y de la finalidad de la tutela que persigue” (6). Así, Páges nos refiere que en lo
relativo a las características del proceso de familia, “se suelen señalar la acentuación de
los poderes del juez, la intensificación de la función conciliadora, la colaboración
interdisciplinaria, la marcada necesidad del ejercicio de la inmediación, la gratuidad y el
régimen especial en materia de costas, entre otras”. Estos caracteres del fuero especial
de familia han sido precisados en el nuevo Código Civil y Comercial en el Título VIII -
Procesos de familia, Capítulo 1 - Disposiciones generales, en los artículos 705 al 711.

La Corte Interamericana(7) considera que el aplicador del derecho, sea en el ámbito

administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones
específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según
corresponda, en la determinación de sus derechos.

La ley 26061, artículo 24, estableció el “derecho a opinar y a ser oído”: las niñas, niños
y adolescentes tienen derecho a: a) participar y expresar libremente su opinión en los
asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) que sus opiniones sean
tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos
los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes; entre ellos, al
ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural, deportivo y
recreativo. En el artículo 3 de la ley se determina el principio del interés superior
diciendo: “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña,
niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de
derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión
sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su
medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y
garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro
de vida”. Pese a esta regulación interna en nuestro país, no está claro aún cómo y
cuándo los niños, niñas y adolescentes serán considerados como “parte” en el proceso
judicial, lo que implica poner en un serio riesgo la tutela judicial efectiva de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes.

La Convención Internacional de Derechos del Niño y la ley de protección integral han

receptado el principio de capacidad progresiva, lo que implica valorar la opinión de los
niños, niñas y adolescentes y como consecuencia su participación en el proceso,
conforme su grado de madurez y desarrollo, lo que nos llevaría a sostener que cualquier
categorización o limitación de la edad en tal sentido implicará una inconstitucionalidad
o inconvencionalidad clara y evidente.

El esquema típico del proceso controversial entre adultos, en los conflictos de familia
judicializados, debe dirigirse hacia la integración de la litis con los sujetos de derecho
respecto de los cuales el conflicto involucra, y que sean protagonistas de la discusión.

El derecho a ser oído y a tener un abogado de los Niños, Niñas y Adolescentes implica
que el proceso judicial ya no estará integrado solamente por dos partes adultas, sino que
la integración de la litis deberá realizarse con quien verá afectado el derecho y no sólo
con sus representantes legales. Por ello, las partes intervinientes tendrán que ser
siempre: 1. los adultos y 2. el niño, niña o adolescente, respecto del cual el derecho sea
discutido donde se hallen derechos e intereses de adultos por un lado enfrentados entre
sí y por el otro lado, los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes.

Los principios que surgen del Código Civil y Comercial de la Nación exigen a los
operadores jurídicos, propender a que los niños, niñas y adolescentes ejerzan sus
derechos por sí mismos, en la medida que su comprensión de los actos lo permita,
admitiéndose para ello la asistencia letrada a través del denominado abogado del niño,
conforme al grado de autonomía progresiva.

X - CASOS EN LOS QUE CORRESPONDE LA DESIGNACIÓN DEL ABOGADO

DEL NIÑO

En cuanto a cuándo corresponde designar a un abogado del niño, se han diferenciados

dos posturas:

a) Para una postura, la designación de este abogado corresponderá cuando haya

intereses contrapuestos entre el progenitor con facultad legal para representarlo y el
niño, niña o adolescente. Cuando el juez verifique o sospeche que se ha producido esta
circunstancia, debe nombrar un abogado que represente al niño, niña o adolescente. (8)

Al respecto, se decidió(9) que “existiendo intereses contrapuestos entre los niños y sus
padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos
tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma
separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación
promiscua que corresponde al Ministerio Público”.
Asimismo, la jurisprudencia(10) ha dicho que “el derecho de los niños y adolescentes a
ser asistidos por un abogado preferentemente especializado en derecho de niñez desde el
inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya [inc. c), art. 27, L. 26061],
implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño,
de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales de este último”.

En tal sentido, la Corte Suprema de la Nación(11) -a instancias del defensor oficial, en un

incidente de cese del régimen de visitas- ordenó designar un abogado especializado en
la materia, distinto del de sus padres, a fin de que represente a las menores y garantizar -
de esa forma- su derecho a participar en ese proceso.

Dijo el Máximo Tribunal(12): “A los efectos de atender primordialmente al interés del

niño y con el objeto de que las menores implicadas en la causa -tendiente a obtener el
cese del régimen de contacto que mantienen con sus padres- sean escuchadas con todas
las garantías a fin de que puedan hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar
a la medida sugerida por el Defensor Oficial ante la Corte Suprema y solicitar al juez de
la causa que proceda a designarles un letrado especializado en la materia para que las
patrocine”.

b) Para otra postura(13) se deberá nombrar un abogado del niño en todos los procesos
que involucren a niños, niñas y adolescentes, sin importar que haya o no intereses
contrapuestos entre el progenitor con facultad legal para representarlo y el niño.

El juez debe de tomar los recaudos para que el abogado del niño no pertenezca a la
órbita de alguno de sus padres de manera de asegurar el desempeño autónomo de aquel.

Así se resolvió(14) que “corresponde rechazar las presentaciones efectuadas por lo hijos
menores de ambos, con patrocinio letrado, si el abogado de los niños fue contratado por
la madre y esta es quien abona sus honorarios, pues ello permite concluir que los
referidos escritos no son más que meros artilugios de aquella para imponer su personal
criterio, bajo la apariencia de lo que debería ser una auténtica intervención autónoma de
los niños en el proceso”.

Agregándose(15): “El abogado de los niños no puede ni debe pertenecer a la órbita de

influencia de alguno de sus padres, y mucho menos que ese progenitor acuerde y
negocie privadamente con aquel los honorarios que abonara por su labor”.

XI - ROL DEL ABOGADO DEL NIÑO EN LA PROVINCIA DE MENDOZA

El abogado del niño es una figura que se quiere implementar en la Primera

Circunscripción Judicial de Mendoza, para lo cual se está dictando una capacitación
para profesionales especializados en la materia, junto con el Colegio de Abogados y
Procuradores de la Provincia de Mendoza y la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia, donde los abogados deberán aplicar la Convención Internacional de los
Derechos del niño, ley 26061, CCyCo., CPCyT y demás normativa vigente.

Para ello, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza dictó la resolución

de presidencia 35565 del 7/5/2018(16), mediante la cual se aprueban las pautas para la
designación del abogado del niño o niña en la primera circunscripción judicial de
Mendoza, que cuenta con 20 artículos, estableciendo en su artículo 2 que “el tribunal
podrá ordenar la designación de un abogado del niño del listado radicado en la oficina
de profesionales de la SCJM a petición de cualquiera de las partes o del Ministerio
público o de oficio conforme al artículo 20 del Código Procesal Civil, Comercial y
Tributario”.

El Código Procesal, Civil, Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza establece

en su artículo 20 en cuanto a la comparecencia:

“I - Toda persona a la que corresponda intervenir en un proceso podrá comparecer

personalmente o por intermedio de representante...

V - El niño, niña o adolescente que cuente con edad y grado de madurez suficiente
puede:

a) Si existe conflicto de intereses con sus representantes legales, intervenir con

asistencia letrada.

b) Voluntariamente presentarse y solicitar la designación de un abogado para que lo

asista en las peticiones que los afecten directamente...

VII - INFORMACIÓN SOBRE ABOGADO ESPECIALIZADO A PERSONAS

MENORES DE EDAD Y CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

Los niños, niñas y adolescentes que cuenten con edad y grado de madurez suficiente y
las personas con capacidad restringida pueden solicitar al juez o al asesor de personas
menores de edad, incapaces y capacidad restringida, información sobre los posibles
abogados especializados, inscriptos en el registro local, a los fines de poder elegir uno
que lo asista en juicio.

VIII - REGISTRO LOCAL DE ABOGADOS DEL NIÑO

En los casos en que el juez o el asesor consideren necesaria la designación de un

abogado para la mejor defensa de los intereses de niños, niñas y adolescentes o personas
con capacidad restringida, el juez designará un abogado del Registro Local de
Abogados del Niño, de conformidad a lo previsto en la reglamentación especial”.

Por su parte, el reciente Código Procesal de Familia y Violencia Familiar de la

Provincia de Mendoza, ley 9120, sancionado el 13/11/2018, establece en su artículo 20,
párrafo tercero, respecto al patrocinio letrado que “las niñas, niños y adolescentes que
cuenten con edad y grado de madurez suficiente podrán solicitar al/la juez/a la
designación de un/a abogado/a conforme lo previsto en el Título II, Capítulo I, del
CPCCyT, quien lo designará del Registro de Abogados del Niño Ad Hoc”. Asimismo,
en su artículo 22 regula el Registro de Abogados del Niño Ad Hoc y el Registro de
Abogados de Familia Ad Hoc, estableciendo que “la Suprema Corte de Justicia
conformará un Registro de Abogados del Niño Ad Hoc y un Registro de abogados de
Familia Ad Hoc; realizando los convenios pertinentes con los Colegios de Abogados
para coordinar su funcionamiento”.

El artículo 3 de la resolución de presidencia 35565 establece: “La designación podrá ser

ordenada cuando exista un conflicto de intereses con los representantes legales
conforme lo previsto en el artículo 26 del CCyCo., por razones debidamente fundadas,
teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la edad y el grado de madurez del niño,
niña o adolescente”.

En su artículo 4 reza: “Los adolescentes podrán presentarse con patrocinio legal

particular cuando no tengan representantes legales o exista conflicto de intereses con
estos. Asimismo podrán solicitar la designación de la figura del abogado del niño en
cualquier proceso que les afecte cumpliendo con los requisitos previstos en el artículo
anterior y conforme al artículo 20 del Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de
la Provincia de Mendoza”.

En su artículo 5 establece: “En caso de que se designe abogado del niño por orden
judicial para un adolescente en todos los casos deberá contarse con el consentimiento
del adolescente prestado en el expediente judicial a tal fin”.

En sus artículos 6 y 7 establece los requisitos para integrar el listado de profesionales

para desempeñar el rol de abogado del niño.

Los artículos 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 y 16 establecen el procedimiento para designar
al abogado del niño. El artículo 17 establece la posibilidad de renuncia al patrocinio por
parte del profesional. Los artículos 18 y 19 hacen referencia a los honorarios
profesionales, y el artículo 20 establece una sanción de exclusión de 1 año del listado
cuando el profesional no se presente en el plazo de tres días en el expediente o no
asuman el patrocinio con posterioridad a la entrevista sin razón fundada.

Cabe destacar que, en dicha resolución, con buen criterio se establece que una vez
sorteado el abogado del niño de la lista de profesionales que conforman el registro, este
tiene un plazo de tres días hábiles para compulsar el expediente y fijar día, hora y lugar
para la entrevista con el niño, niña o adolescente, y luego de realizada la primera
entrevista cuenta con dos días hábiles para aceptar el cargo. Esto es a efectos de tener
contacto con el niño, niña o adolescente, conocerlo, conocer la causa en la que se lo
designa y entablar una relación profesional con el posible cliente, tratando de empatizar
con el mismo.

Respecto a esta primera entrevista, no contamos con normativa ni doctrina sobre cuál
debe ser el desempeño en la práctica del abogado de niños, niñas y adolescentes. No hay
un protocolo a seguir sobre cómo debería llevarse a cabo la entrevista inicial, en la que
se realice el primer contacto del abogado especialista en niñez y adolescencia con este
cliente especial.

Por lo cual creo importante proponer un protocolo de actuación a seguir por los
abogados de los niños niñas y adolescentes.

Analizando las consideraciones que realizó la Corte Interamericana de Derechos

Humanos al resolver el caso llegado a su conocimiento “Atala Riffo y Niñas vs.
Chile”(17), puedo bosquejar algunas reglas a tener en cuenta por los abogados de niños,
niñas y adolescentes en los procesos en los que intervengan, a saber:

- Las entrevistas con el niño, niña o adolescente se realizarán en un ambiente cálido y

acorde a la edad del niño, sugiriendo tener un espacio decorado y no los fríos despachos
de la práctica forense, para que nuestro cliente especial pueda generar un vínculo de
confianza con el profesional.

- El abogado del niño debe presentarse, explicando de acuerdo a la edad del niño, quién
es, por qué interviene en el proceso, que es lo que va a hacer. Es importante realizar un
encuadre de trabajo, consensuando en dónde vamos a trabajar, en qué horario.

- El abogado del niño debe adaptar el lenguaje a la edad y grado de entendimiento del
niño, niña o adolescente.

- Es recomendable tener hojas, lápices y juegos, ya que es un medio para comunicarnos

con los niños, sumarse al juego es un medio de mediar entre el niño y el mundo adulto.

- El abogado del niño debe ejercitar la escucha activa al entrevistar al menor, para poder
interpretar correctamente sus deseos y peticiones dentro del proceso.

- El abogado debe entrevistar al niño logrando que este manifieste sus intereses, deseos
y necesidades a fin de poder transmitirlo en el expediente judicial. Puede utilizar
herramientas comunicacionales utilizadas en el ámbito de la mediación tales como
preguntas abiertas, circulares, reflexivas, empoderamiento, creación de clima,
parafraseo, herramientas fundamentales para lograr empatía con el niño, niña o
adolescente.

- El abogado del niño debe informarle a su pequeño cliente de que trata el proceso y las
posibilidades dentro del mismo, en un lenguaje claro y acorde al grado de madurez del
niño, niña o adolescente.

- El profesional del derecho debe informarle al niño que la decisión en el proceso la

toma el juez, no pudiendo asegurar un resultado.

- El abogado del niño debe plasmar en los escritos las opiniones, deseos y expresiones
propias del niño, niña o adolescente con las palabras textuales de los mismos, usando
entrecomillado, evitando interpretarlas o cambiarlas.

- El abogado del niño debe mantener confidencialidad con su cliente, resguardando la

información que el niño, niña o adolescente no quiere manifestar en el expediente.

XII - CONCLUSIÓN

La Convención Internacional de los Derechos del Niño establece un cambio de

paradigma para la consideración de los niños, niñas y adolescentes concibiéndolos
como sujetos de derecho y no como simples destinatarios de acciones de asistencia o de
control por parte del Estado, ordenando las relaciones entre el niño, la familia y el
Estado, reconociendo derechos y deberes recíprocos. Esta convención tiene jerarquía
constitucional en nuestro país a partir de la reforma de 1994. (18)

Hay un cambio de paradigma hacia la protección integral de los niños, niñas y

adolescentes pudiendo concluir que conforme a nuestras disposiciones constitucionales
y de la ley 26061, abogado del niño resulta una figura de gran utilidad para la
materialización de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, garantizando el
derecho de acceso a la justicia de los mismos, actuando el abogado del niño en
condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal.
Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua(19). Así, el
abogado del niño no cumple una función de representación, sino que actúa como letrado
patrocinante del niño, siendo la voz del niño, niña o adolescente plasmada en los
escritos firmados por ellos, realizados transcribiendo de manera textual sus palabras. De
este modo se asegura la activa participación del niño en el proceso, a través de la
defensa técnica de su abogado que patrocina intereses y derechos definidos por el
propio niño, sin sustituir su voluntad.(20)

Es importante plasmar esta intervención del abogado de los niños en un protocolo con
reglas prácticas a seguir para poder abordar de una manera completa a este pequeño
cliente con todas sus particularidades.

Notas:

(*) Abogada (Universidad de Mendoza). Escribana (Universidad de Mendoza).

Diplomatura en Derecho Procesal Civil y Comercial (Universidad de Mendoza).
Formación en Mediación (Universidad del Aconcagua). Curso Abogado del Niño
Suprema Corte Justicia de Mendoza. Asistente y ponente en el Congreso Internacional
del Derecho de las Familias, Niñez y Adolescencia, entre otras capacitaciones

(1) “Art. 12. 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño,
en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño
oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que
afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano
apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”

(2) Kielmanovich, Jorge L.: “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” - LL -31/7/2012 - pág. 1

(3) “Marino, Carolina Sandra c/Coronado, Silvia y otros s/daños y perjuicios” - CCiv. y
Com. Mar del Plata - Sala II - 28/10/2015 - Cita digital IUSJU008397E

(4) Asesoría de Familia e Incapaces s/medidas de protección (S. S. B.) - Cam. Apel.
Trelew - Sala A - 21/8/2015 - Cita digital IUSJU003004E

(5) García Méndez, Emilio: “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y

Adolescentes. Análisis de la ley 26061” - Editores del Puerto - Bs. As. - 2006 - pág. 65

(6) Kielmanovich, Jorge L.: “El proceso de familia en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación” - LL - 31/7/2012 - pág. 1

(7) Corte Interamericana - Opinión Consultiva 17/2002 - punto 102

(8) CNCiv. - Sala I - 4/3/2009 (del voto de la Dra. Pérez Pardo) - ED - 232-218
(9) CNCiv. - Sala I - 4/3/2009 - (del voto de la Dra. Pérez Pardo) - ED - 232-218

(10) CApel. Civ. y Com. Mar del Plata -19/4/2012 - Rubinzal online - RC J 2607/12

(11) CSJN - 26/10/2010 - Diario Judicial - 3/11/10

(12) CSJN - 26/10/2010 - LL - 2011-A-216

(13) Solari, Néstor E.: “El abogado del niño en el Proyecto”, en Revista de Derecho de
Familia y de las Personas - LL - año V - N° 3 - pág. 7

(14) CNCiv. - Sala B - 19/3/2009 - LL - 18/5/2009 - pág. 7 y ED - 10/8/2009

(15) CNCiv. - Sala B - 19/3/2009 - JA - 2009-III-676

(16) SCJM - resolución de presidencia 35565 - 7/5/2018

(17) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf

(18) Highton, Elena I.: “Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial” -
LL - 13/4/2015 - pág. 1

(19) Solari, Néstor: “El derecho del niño al patrocinio letrado”, comentario al fallo
CNCiv. - Sala K - 2809-2006, “R. M. A.” - DJ2007-I-602

(20) Moreno, Gustavo D.: “La participación del niño en los procesos a través del
abogado del niño” - Derecho de Familia - Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia - N° 35 - Lexis Nexis-Abeledo Perrot - Bs. As. - pág. 56 y ss.

Cita digital: IUSDC286494A

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