Cita: BASSET, Ursula C.

, “Sutiles evoluciones en la comprensión de los derechos de la infancia:

Niños y adolescentes ciudadanos en el siglo XXI”, en DOMÍNGUEZ, Carmen (ed), Convención
internacional de los derechos del niño. Estudios y experiencias en Chile y Latinoamérica a 30
años de su vigencia, Santiago, 2020, p. 65 y ss.

Sutiles evoluciones en la comprensión de los derechos de la infancia: Niños y

adolescentes ciudadanos en el siglo XXI
Por Ursula C. Basset1

Las últimas décadas del Siglo XX y la primera del Siglo XXI, fueron testigo de una serie de nuevas
legislaciones sobre infancia2. El sistema de “protección integral”, llamado a hacer “del niño un
ciudadano” y que pasara a ser “de objeto a sujeto de derechos”3 recorrió vertebralmente
América Latina.
El marco teórico de las distintas propuestas legislativas era muy semejante. Todas partían del
mismo marco teórico. Las enseñanzas de Miguel Cillero Bruñol, de Alessandro Baratta y, en
menor medida, de Emilio García Méndez en esa época resultaban citadas en la mayoría de los
trabajos.

1
Profesora Titular de Derecho de Familia y Derecho de las Sucesiones. Directora del Centro de Investigaciones en
Derecho de Familia (UCA).
2
“El Paraguay a partir de la promulgación de la Ley 57/90 “Convención sobre los Derechos del Niño”, se comprometió
a llevar a adelante una serie de reformas legislativas orientadas en la Doctrina de la Protección Integral, sustituyendo
a la de la Situación Irregular, anteriormente vigente - Ley 903/81- la que se encontraba en total contradicción con
los principios sustentados en la Convención, en nuestra propia Carta Magna, y en el Código de la Niñez y la
Adolescencia, Ley 1680/01 -.” Cfr. OVANDO BAREIRO, Bettina, “El rol del defensor de la niñez y la adolescencia.” En
RAVETLLAT, Isaac, SANABRIA MOURELLE, Claudia, Lecciones de Infancia y Adolescencia, Asunción, 2018. Para Brasil:
“El abordaje será hecho con base en la doctrina de la protección integral, adoptada oficialmente en el país a través
del artículo 226 de la Constitución Federal de 1988 y, posteriormente, regulado por la Ley Federal Nº 8.069, de 1990,
denominada Estatuto del niño y el Adolescente.” Cfr. LEAL DA SILVA, Rosane, “La protección de la infancia en las
redes”, en RAVETLLAT, Isaac, SANABRIA MOURELLE, Claudia, Lecciones de Infancia y Adolescencia, Asunción, 2018.
En Argentina: La Convención sobre los Derechos del Niño fue incorporada a la Constitución Nacional Argentina por
el Art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina. Fue aprobada por Ley Nº 23.849. De otra parte, la ley de
Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Nro. 26.061 se aprobó en el año 2006 y fue
seguida por un decreto reglamentario (decreto 415/2006) y diversas leyes provinciales de infancia que siguieron los
lineamientos nacionales en gran medida.
3 Así, se puede leer, entre muchos, nítidamente en MORENO, Natalia, “Ejercicio de los derechos de los

menores de edad y adolescentes en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, DFyP 2013 (abril), 01/04/2013,
35: “El referido instrumento internacional, ha marcado un hito histórico en la concepción de la infancia y la adolescencia,
al construir una nueva legalidad e institucionalidad para estas personas a nivel mundial, inaugurando una nueva relación
entre niñez, estado, derecho y familia , dando así la bienvenida al denominado "modelo de protección integral de derechos",
cuyo eje rector son los niños y adolescentes como sujetos de derecho y no meros objeto de protección, superándose así la
concepción paternalista propia del llamado "modelo tutelar", que consideraba a los niños como menores, incapaces y objeto
de protección y representación a través de sus representantes legales y el Estado”
El sistema de protección integral tenía algunas características que lo definían: Se trataba de un
sistema de protección integral de derechos (a), por ello parte de “enunciaciones de derechos”
(b), la perspectiva del “enunciado de derechos” supone necesariamente una operación de
recorte contextual de la infancia y adolescencia para subjetivarla individualmente (c), el niño
individuado resulta “intervenido” capilarmente por el Estado, sobre el que recae el peso
primordial sobre la infancia (d), a la par de los tiempos políticos que precedieron a la gesta de la
doctrina de la protección integral, aparece una desconfianza a las “teorías del peligro moral” que
derivan en consecuencia o bien en insistencia excesiva en la desvinculación con la familia de
origen, aunque sea disfuncional, o en la institucionalización (e); había una falta de integración
entre la vertiente de la protección y la de la participación (es decir, entre la especialidad y la
equiparación de derechos (f); y, el abordaje más teórico del “sistema de derechos” no tenía en
cuenta al niño concreto (g). Frente a este escenario, en el punto 2 se harán una serie de
propuestas.

A) Era un sistema de protección integral de derechos, no de protección integral de niños

No se trataba entonces de la protección “de los niños” conforme surgiría del Art. 19 de la
Convención Americana de Derechos Humanos4 o de las múltiples menciones en el Preámbulo de
la Convención sobre los Derechos del Niño5, lo que se consideraba como peyorativo; sino más
bien de la protección “de derechos de los niños”.

4
La misma Corte IDH señala la complementariedad de los sistemas interamericano y universal en el caso Villagrán
Morales v. Guatemala, pár. 194: ““Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del niño
forman parte de un muy comprensivo Corpus Juris Internacional de protección de los niños que debe servir a esta
Corte para fijar el contenido y los alcances de la disposición general referida en el Art. 19 de la Convención
Americana” (Caso Villagrán Morales v. Guatemala, par. 194)

5
Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño,
⎯ Preámbulo: “(…) Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha
sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los
Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959, y reconocida en la
Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en
particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño,
⎯ Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, "el niño, por su falta de
madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal,
tanto antes como después del nacimiento",
⎯ Recordando lo dispuesto en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección
y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en
los planos nacional e internacional; las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la
justicia de menores (Reglas de Beijing); y la Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados
de emergencia o de conflicto armado,
⎯ Reconociendo que en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente
difíciles y que esos niños necesitan especial consideración,
Así, el niño, que era en verdad el protagonista de esa protección, ocupaba el segundo lugar en la
formulación de esta: estaba antepuesto por estructuras e instituciones que eran el objeto
inmediato de la legislación y de las que él resultaba postergado como presunto destinatario. El
“niño sujeto” quedaba en último término frente a la inflación de enunciaciones de derechos y
prerrogativas en lenguaje adulto y muchas veces en concepción adulta, cuya materialización, en
realidad, dependía, de la prioridad del niño concreto, que se desdibujaba
Se produjo así una complejización creciente de los derechos de la infancia que tuvo tres
vertientes:

⎯ Teniendo debidamente en cuenta la importancia de las tradiciones y los valores culturales de cada pueblo
para la protección y el desarrollo armonioso del niño, (…)”
⎯ En el Art. 3, CDN: “2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.”
⎯ En el Art. 8, CDN: “2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad
o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a
restablecer rápidamente su identidad.”
⎯ En el Art. 16 CDN: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño
tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.”
⎯ En el Art. 20, CDN: “1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia
especiales del Estado. 2. Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros
tipos de cuidado para esos niños. 3. Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción o de ser necesario, la colocación en
instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico.
⎯ En el Art. 22, CDN: “1. Los Estados Partes adoptarán medidas adecuadas para lograr que el niño que trate
de obtener el estatuto de refugiado o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los
procedimientos internacionales o internos aplicables reciba, tanto si está solo como si está acompañado de
sus padres o de cualquier otra persona, la protección y la asistencia humanitaria adecuadas para el
disfrute de los derechos pertinentes enunciados en la presente Convención y en otros instrumentos
internacionales de derechos humanos o de carácter humanitario en que dichos Estados sean partes 2. A tal
efecto los Estados Partes cooperarán, en la forma que estimen apropiada, en todos los esfuerzos de las
Naciones Unidas y demás organizaciones intergubernamentales competentes u organizaciones no
gubernamentales que cooperen con las Naciones Unidas por proteger y ayudar a todo niño refugiado y
localizar a sus padres o a otros miembros de su familia, a fin de obtener la información necesaria para que
se reúna con su familia. En los casos en que no se pueda localizar a ninguno de los padres o miembros de
la familia, se concederá al niño la misma protección que a cualquier otro niño privado permanente o
temporalmente de su medio familiar, por cualquier motivo, como se dispone en la presente Convención.
⎯ En el Art. 38, CDN: “4. De conformidad con las obligaciones dimanadas del derecho internacional
humanitario de proteger a la población civil durante los conflictos armados, los Estados Partes adoptarán
todas las medidas posibles para asegurar la protección y el cuidado de los niños afectados por un conflicto
armado.”
 - a) una legalización de la cuestión de la infancia, plasmada en una pluralidad de leyes
que incluso se fueron modificando en Latinoamérica, a medida del progreso discursivo6.
- b) Se produjo una complejización institucional y burocrática derivada de esas
legislaciones. Las nuevas estructuras e instituciones constituían el núcleo de estas
legislaciones: se creaban sistemas preferente administrativos y descentralizados de
protección de infancia, en la idea de que la infancia no debía ser judicializada.
- c) La desjudicialización es una idea clave7, porque había una desconfianza hacia el rol
del juez, interpretado como predominantemente paternalista y como una de las
encarnaciones más marcadas del sistema tutelar.

B) Como se trataba de una protección de derechos, generalmente las legislaciones

tomaban como punto de partida una enunciación de derechos.

De esta forma, se emulaba de forma más o menos fiel la enunciación que ya traía la Convención
sobre los Derechos del Niño. No tenía gran sentido repetir su contenido en leyes internas, cuando
la Convención en muchos países se consideraba ya de aplicación directa.
¿Cómo evolucionó esa protección de derechos?
⎯ a) Esta protección de derechos se fue diversificando para abarcar derechos no incluidos
en la Convención como una forma de interpretación progresiva de los derechos, Nuevos
plexos de derechos se proyectaban de la adultez al mundo infantil: Así, diversidad
cultural, diversidad sexual, acceso a los servicios de “salud sexual”8. Esta evolución que
hacia la diversificación puede verificarse en los distintos sistemas de derechos de infancia
a lo largo de toda América Latina. En realidad, estas aplicaciones requieren evitar las
proyecciones: pensar en infancia y derechos implica hacerlo sin robar la infancia a los
niños, dándoles tiempo (su tiempo personal) para alcanzar umbrales, sin discursos
adultos proyectados. La protección integral es “especial” precisamente porque se refiere
a niños y adolescentes, que especializan el discurso de derechos humanos, lo que no
debería acabar en proyecciones que pueden ser transposiciones sin aplicar la

6
Un estudio evolutivo puede leerse en MORLACHETTI, Alejandro, Sistemas nacionales de protección de infancia.
Fundamentos jurídicos y estado de la aplicación en América Latina y el Caribe, CEPAL; UNICEF, 2013. Puede
consultarse en: https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/4040/1/S2012958_es.pdf (Consultado
9/9/2019)
7
BELOFF, Mary, “Protección integral de los derechos del niño y de la situación irregular: un modelo para armar y
otro para desarmar”, en Justicia y Derechos del Niño, Nro. 1, UNICEF, Ministerio de Justicia, Santiago, 1999, p. 19
8
Así, por ejemplo, en el instructivo que propone el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente, sobre los
Derechos Sexuales y Reproductivos de Niñas y Adolescentes. Ver:
http://www.iin.oea.org/boletines/boletin1/listado/descargar/15/Capitulo6.pdf (Consultado el 9/9/2018). El mismo
manual exhibe una argumentación adulta que se proyecta a la infancia.
 especialización que requiere la infancia. Es tal vez la eterna tentación de ver a los niños
como adultos en miniatura9.
⎯ b) Este foco en cuerpos legales y de derechos, de alguna manera hipostasió o esclerotizó
grandes retóricas fueron aceptadas y repetidas (e incluso recitadas) en general, pero
que no necesariamente implicaron una eficaz realización de esos derechos. El peso se
apoyó más bien en un desarrollo teórico (que fue importante), pero dónde la dimensión
práctica y concreta del niño pasó a segundo plano.
⎯ c) Una prueba de esto, es que la infancia se discute en clave de derechos, como un
discurso de juristas, en forma primordial, cuando urge que la cuestión de la infancia
tenga un desarrollo proporcionado y parejo de otras disciplinas, como la psicología, los
abordajes de la espiritualidad de la infancia, la psicología de la familia. Sería una forma de
cumplimiento de la “integralidad” de la protección.

C) Esa enunciación de derechos suponía, necesariamente, un enfoque individualista de

la infancia.

Esa perspectiva desde el niño-individuo conllevaba un recorte teórico del niño del plexo de
relaciones familiares en el que cuerpos legislativos anteriores habían contextualizado la infancia.
La perspectiva de ciudadanía y de derechos, era individual, como era individuado el niño que
gozaba de un plexo de derechos oponible a todo su entorno. Se enunciaban derechos cuyo
encastre relacional10 se debilitaba a la luz de una perspectiva individual. Esto supuso sesgar a la
infancia y adolescencia de los trascendentes marcos relacionales que son clave hermenéutica de
la infancia, tanto en el derecho como en la psicología evolutiva.

9
Turkan Firinci Orman, “Adultization and blurring the boundaries of childhood in the late modern era”, Global
Studies of Childhood, July 15, 2019, https://doi.org/10.1177/2043610619863069
10
En el sentido en que la entiende la jurisprudencia de la Corte IDH, para quien la autonomía es un derecho
progresivo y relacional, y no individuado. Así: “10 “Por otra parte, el Tribunal, en dicha Resolución, señaló que los
niños y niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía
personal, por lo que en su primera infancia actúan en este sentido por conducto de sus familiares. Evidentemente,
hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen
cada niña o niño. “Corte IDH, Caso “Atala Riffo vs. Chile, 24/12/2012, par. 68 y 199. En el mismo sentido: Caso “García
y Familiares Vs. Guatemala”, 29/11/2012, párr. 183. La autonomía se restringe cuando se priva al niño del marco
familiar en el que ésta se adquiere. El derecho ha reconocido crecientemente la necesidad de plantear un concepto
de autonomía que no engendre soledades, de ahí el concepto de “autonomía relacional”. Ver: ALVAREZ MEDINA,
Silvina, La autonomía de las personas, una capacidad relacional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2018. O HERRING, Jonathan, Relational Autonomy and Family Law, OUP, 2014. O en el ámbito medico:
Walter, Jennifer K. Friedman Ross, Lainie, “Relational autonomy: moving beyond the limits of isolated
individualism.”, Pediatrics 2014DOI:10.1542/peds.2013-3608. En el ámbito de la filosofía: Christman, John,
“Relational Autonomy, Liberal Individualism, and the Social Constitution of Selves”, Philosophical Studies: An
International Journal for Philosophy in the Analytic TraditionVol. 117, No. 1/2, Selected Papers from the American
Philosophical Association, Pacific Division, 2003 Meeting (Jan., 2004), pp. 143-164.
 D) El derecho a la ciudadanía plena plasmaba así la obligación del Estado de velar por el
niño, como una relación de naturaleza capilar, en dónde tenía primacía y era directa.
El niño resulta, en ese marco, concebido como interlocutor directo del Estado, sin que,
teóricamente, aparezca la mediación de la familia. El peso que cayó desmedidamente en el
Estado implicó un descuido de la interacción del Estado con otras instancias de la sociedad civil.

E) Pese a eso, había una desconfianza a formas de cuidado alternativo.

Esto se manifestaba en diversos aspectos:

⎯ a) El enfoque implicaba una importante crítica social a las teorías del “peligro moral de
la infancia”, que implicaban echar sombras sobre la competencia de las familias
vulnerables para educar a sus propios hijos. Así muchas veces se privilegiaba a la familia
como un vínculo biológico11. El problema, es que las familias vulnerables a veces son
globalmente vulnerables, también en sus competencias de cuidado. El intento de
revinculación es muy bueno, siempre y cuando no derive en una absolutización de ideas
abstractas, que se den de bruces frente realidades concretas, en las que las familias reales
a veces no cuentan con recursos internos por propias historias traumáticas, que les
permitan resiliencia.
⎯ b) Así, las denominadas medidas de protección, en buena medida tendían a la
revinculación del niño con su familia de origen. Este acento podía, y de hecho tuvo en la
práctica, puesto que la insistencia en la revinculación con la familia de origen o extendida,
acabó por demorar la materialización del derecho a la vida familiar efectiva del niño. Así,
el sistema de protección de derechos de la infancia, y, en realidad, también contra el
derecho efectivo a la vida familiar del niño, que no necesariamente se satisface con la
familia biológica12.
⎯ c) Si a esto se le suma la insistencia protagónica del Estado en estas cuestiones, ya
tenemos la tormenta perfecta: los niños sin cuidados parentales, en la mayoría de los
países de Latinoamérica se encuentran situaciones que implicaron en la práctica una
violación de derechos por parte del Estado, en términos de institucionalización de niños.
En otros términos, la intervención en infancia resultó iatrogénica: causó con la
intervención el mal que se buscaba evitar.

11
BASSET, Úrsula Cristina, “Antiadoptivismo: cuando el niño concreto se desdibuja en el lenguaje del sistema de
protección de derechos” · , Revista de Derecho de Familia, 2017 (Octubre), p. 57-64.
12
Ibid.
 F) Otra órbita de dificultades se planteó en el desequilibrio entre la protección y la
participación.
La protección especial entró en descrédito, porque era entendida como una forma de
paternalismo injustificado13, a pesar de provenir de una clara directiva del Art. 19 de la CADH. En
realidad, protección y participación son necesariamente complementarios en la fórmula justa.
Sin embargo, la excesiva insistencia en la relación capilar del niño con el Estado, y un
malentendido respeto por la infancia, implicó en más de una hermenéutica que el niño fuera
tratado precozmente como un adulto, lo que en la práctica resulta en desmedro tanto de una
adecuada protección como de la participación. Visiones liberacionistas sobre la infancia
tendieron a equiparar la posición de niños y adultos14. El costo de esta promoción de los niños
fue extremadamente alto: implicó el debilitamiento o incluso el sacrificio del derecho a ser
protegidos especialmente15. O, en otros términos, el robo de la infancia: el niño perdía su derecho
a ser plenamente niño y los adultos quedaban desobligados de garantizar los derechos de
protección a su vulnerabilidad especial.

G) El sistema de protección de derechos, precisamente por su abordaje de sesgo más

teórico, no llevó adelante su revolución a todos los campos del derecho, sino sólo y
primordialmente al campo de la responsabilidad parental y al campo de la dimensión
de participación procesal e intervención judicial y administrativa en infancia.
Así, grandes áreas del derecho de familia siguieron regidas por perspectivas decimonónicas sobre
la infancia, en dónde rigen criterios netamente adultocéntricos. De hecho, algunas de las
reformas referidas a la autonomía de la voluntad, liberan más que comprometer a los adultos
respecto de los niños. Así puede advertirse en la falta de edad mínima para casarse en el nuevo
Código Civil y Comercial argentino, en la posibilidad de acceder a los orígenes e identidad de los
progenitores de origen sin edad mínima y sin que el Estado provea un acompañamiento
interdisciplinario en tan conmocionante empresa, o la mayoría de edad alcanzada a los dieciséis
años para los adolescentes institucionalizados y sin cuidados parentales (los más vulnerables de
todos) o para todos los adolescentes cuando se trate de cualquier decisión de salud, incluso la de
interrumpir tratamientos vitales. Equiparar a un niño con un adulto siempre resulta a expensas
de privarlo de todo el régimen de protección especial pensado a su favor.

13
Para usar los términos de Enrique Garzón Valdez en “Desde la ‘modesta propuesta’ de Swift hasta las ‘casas de
engorde’. Algunas consideraciones acerca los derechos de los niños”, en Doxa (1994), p. 732 y ss. Accesible en:
https://doxa.ua.es/article/view/1994-n15-16-desde-la-modesta-propuesta-de-j-swift-hasta-las-casas-de-engorde-
algunas-consideraciones-acerca-de-los-derechos-de-los-ninos
14
BELOFF, Mary, Derechos del niño. Su protección especial en el sistema interamericano, Buenos Aires, Hammurabi,
2019 (2da. Edición), p. 50.
15
BELOFF, Mary, Derechos del niño. Su protección especial en el sistema interamericano, Buenos Aires, Hammurabi,
2019 (2da. Edición), p. 50-51.
2. Abordajes revisionistas: una estrategia de salida para mejorar nuestra
respuesta a la infancia
Los problemas prácticos del marco teórico que imperó durante las dos últimas décadas en el
debate teórico latinoamericano se hacen cada vez más evidentes. Diversos estudios, como el
valioso aporte de esta misma universidad, a cargo de Centro de Familia UC, a cargo de la Dra.
Carmen Domínguez o paralelamente, las distintas preocupaciones y nuevos abordajes que se
advierten en Argentina, o los sistemas de medición de políticas de infancia, implementados en
Colombia, revelan la necesidad de replantear el marco teórico.
Así, la revisión a casi 30 años de implementación de la doctrina de la protección de derechos,
parte de la práctica a la revisión de la teoría. De abajo hacia arriba.
Es que, la “doctrina de protección integral de derechos” en realidad fue esclerotizándose en
lecturas parciales de los textos que la motivaron. Algunos autores hablan de una
autocomplacencia autorreferencial16. de los teóricos que sostienen la doctrina, que motiva una
lectura reduccionista.
Veamos a continuación, y como conclusión, problemas y propuestas:
A) Primer problema: La protección de derechos y su deriva liberal. La equiparación
prematura de los niños con los adultos.
Propuesta primera: Repensar una intervención que satisfaga el estándar de protección
especial, sin ser sustitutiva
La protección de derechos ha implicado la enunciación en plexos legislativos de un número
amplio de derechos, con la buena intención de equiparar a niños con adultos. Luego de la era de
una protección intrusiva o sustitutiva de la infancia (tutelarismo), la deriva tendió hacia un
tratamiento más respetuoso de la infancia, que no fuera sustitutivo, sino que reconociera los
derechos de los niños y adolescentes a participar en términos de ciudadanía de la vida social. No
obstante, la deriva fue hacia un enfoque liberal que equiparaba prematuramente a niños y
adolescentes a los adultos, dejándolos así librados a su propia suerte y despojándolos así de su
derecho a la protección especial que estaba llamado a cumplir la verdadera función de
equiparación con sus pares adultos.
Hoy día se discuten los términos de justificación de un paternalismo no sustitutivo y
cooperativo17. Ese paternalismo justificado no sólo se refiere al Estado, sino también a la
intervención protectoria de la familia. En este sentido, se sugiere repensar una intervención sin
miedos a la palabra “padre”, porque en el imaginario social la díada de los padres es la que
cumple usualmente y en la mayoría de los casos exitosamente la función protectoria. No está mal

16
BELOFF, Mary, Derechos del niño. Su protección especial en el sistema interamericano, Buenos Aires, Hammurabi,
2017, p. 642.
17
ALEMANY, Macario, “El concepto justificado de paternalismo”, en Revista Doxa, 2005, Nro. 28, pp. 265-303. Para
él, la justificación vendría de la idoneidad y necesidad de la medida, del consentimiento hipotético del sujeto referido
y de la incapacidad básica del sujeto que decide. Accesible en: https://biblioteca.org.ar/libros/200541.pdf
la analogía, y hay que dejar de asustarse de ella. El padre es en la mayoría de los casos una figura
necesaria y benéfica, y sólo en un exiguo porcentaje, disfuncional.
En palabras del voto razonado de Sergio GARCÍA RAMÍREZ, a la Opinión Consultiva Nro. 17 de la
Corte IDH:
• “… vienen al caso los integrantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que a
menudo carece de las aptitudes personales para enfrentar adecuadamente determinados
problemas, por inexperiencia, inmadurez, debilidad, falta e información o de formación,
o no reúne las condiciones que la ley dispone para atender con libertad el manejo de sus
intereses y ejercer con autonomía sus derechos”
• “Los niños y niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana,
además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el Art. 19,
las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso
concreto.”
Es necesario repensar la doctrina de la protección integral, más bien anteponiendo al niño al
sistema de derechos. Primero un rostro concreto y palpable de la infancia, luego y a partir de allí
las estructuras de fortalecimiento personal (no sólo de derechos) de acuerdo a sus circunstancias
contextuales. Esas circunstancias contextuales nos devolverán una persona vulnerable, que
requiere asistencia y resguardo, para poder así ejercer, por medio de ese resguardo, su autono
mía progresiva.
B) Segundo problema: La excesiva desconfianza hacia el “juez tutelar”, y de las
estructuras tutelaristas (inclusive la familia) conjugada con una excesiva confianza en el
rol del Estado.
Propuesta segunda: No absolutizar la intervención del Estado. Interacción con la
sociedad civil.
El mismo problema que se presenta con la desconfianza hacia el “padre” parece haberse
presentado respecto del “juez” protector. De ahí que los sistemas de protección integral
produjeran una fuga de los sistemas judiciales de protección hacia los sistemas administrativos
de protección. A raíz de esta circunstancia se produjo una burocratización de la infancia, creando
estructuras inertes, ineficaces y demasiado costosas. En todos los casos, el Estado resultaba
sindicado como garante principal de derechos, desplazando esas competencias de un poder al
otro.
Sin embargo, el Estado no es necesariamente el mejor garante de los derechos de la infancia. Sin
querer, la doctrina de la protección deriva así hacia el “welfare state”, que resulta un fracaso
generalizado, sobre todo en países pobres.
En lugar de ello, convendría la interacción de estructuras protectorias de la infancia, combinando
la sociedad civil en todos sus actores junto con la intervención del Estado. La desconfianza del
Estado de las estructuras espontáneas de la sociedad es improductiva. Más que subsidiariedad
sería interesante pensar en colaboración, porque la sociedad, el Estado y la familia tienen
deberes hacia la infancia.
 C) Tercer problema: Paradigma de la ciudadanía, y relación capilar entre el estado y el
niño ciudadano… ¿y las estructuras intermedias?
Propuesta tercera: Necesidad de instrumentar medidas indirectas de protección de
quienes protegen a la infancia.
La eficacia de protección de derechos tiene que implicar necesariamente una eficacia económica.
Esto no significa ahorrar en infancia. Significa una administración eficiente de recursos y
abandonar el mito de la autosuficiencia del Estado para responder por la infancia.
De allí que también por el principio de eficiencia sea necesario fortalecer la retórica de las
responsabilidades compartidas e integrar a una pluralidad de actores y sectores sociales en esa
protección: más inmediatamente: políticas de fortalecimiento familiar (que siguen rigiéndose por
ejes adultocéntricos y liberales de no intervención).
Recordemos la bellísima previsión del Protocolo de San Salvador:
• Art. 16. Derecho de la Niñez: Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las
medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de
la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la
responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales, reconocidas
judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene
derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar
su formación en niveles más elevados del sistema educativo.

D) Cuarto problema: Insuficiencia de los derechos humanos para dar respuesta a la

problemática de la protección especial de la infancia (Art. 19 CADH)
Propuesta cuarta: Necesidad de “intervenir” todas las instituciones del derecho civil
Las cuestiones y el pensamiento sobre la infancia parecen haber crecido a la lumbre de los
tratados de derechos humanos. Esa impronta de nacimiento requiere ser superada para
satisfacer el principio de eficiencia. Hoy día es imperioso avanzar sobre esquemas legislativos que
son santuarios de adultos si se quiere llevar la revolución de la mirada paidocéntrica al corazón
de la sociedad. Para eso, para ser honestos, sería necesario colonizar el derecho matrimonial, el
divorcio (cfr. art. 17 inc. 4 CADH), la atribución de la vivienda, la compensación económica, el
régimen de bienes del matrimonio e incluso el derecho de la filiación con el la perspectiva de
infancia. Si se admite la transversalidad de la perspectiva de género, ¿por qué no admitir aún más
la perspectiva transversal de la infancia?
E) Quinto problema: El reduccionismo legal del sistema de protección
Propuesta quinta: Abandonar el monopolio del jurista y abrir el campo a la cooperación
interdisciplinaria
Otro de los problemas que resulta de la aplicación latinoamericana de los sistemas de protección
es un reduccionismo legal18, según el cual -el juez tiene que ser un garante de derechos. Al mismo

18
BELOFF, Mary, Derechos del niño. Su protección especial en el sistema interamericano, Buenos Aires, Hammurabi,
2019 (2da. Edición), p. 63 y ss.
tiempo, los derechos de la infancia se traducen en catálogos de derechos, que se vuelven cada
vez más teóricos y que tienen poco que ver con el niño real en su contexto. América Latina parece
haber cifrado su expectativa en grandes retóricas de derechos de la infancia, que,
paradójicamente, no hacen más que ahondar el abismo entre realidad y norma, más aún, frente
a la falta de recursos para las políticas públicas que se enuncian en forma cada vez más
estridente. Curiosamente, a mayor incumplimiento en la realidad, mayores y más minuciosas son
las enunciaciones. Se vive de la ilusión de que decir las reglas es crear las realidades. No es otra
cosa que el mito de la omnipotencia del legislador o jurista, que cree ciegamente que su palabra
crea la realidad que enuncia y no advierte los obstáculos estructurales o fácticos de las
enunciaciones.
La infancia requiere que el jurista recuerde que la primera virtud del derecho es recordar que su
función no es ser Atlas y sostener sobre sus espaldas el mundo. El derecho coopera con las demás
instituciones sociales para hacer de la infancia un hábitat sano y feliz. Es una tarea que no se hace
a solas. Requiere de la colaboración de los demás actores que se relacionan con la infancia (la
familia, la escuela, las demás disciplinas científicas, las políticas públicas, las costumbres sociales).
F) Sexto problema: Insensibilización19: el problema de la banalización e insensibilización
discursiva cuando el sesgo es muy ideológico.
Propuesta sexta: Abandonar los clichés discursivos o las grandes ideologías… “A las
cosas” en la infancia.
Así, la protección de derechos se esclerotiza en clusters de leyes más o menos prolijas con una
retórica generosa. Sin embargo, estas leyes que miran demasiado a lo alto y muy poco el suelo
que nuestros niños pisan, pecan de excesiva abstracción y escasa efectividad. Esta retórica ajena,
de tanto repetirse, acaba por significar poco. Así “el niño pasó de ser objeto a sujeto de derechos”
no significa absolutamente nada si, en la práctica las políticas públicas en su mayoría siguen
ignorando sus vulnerabilidades interseccionales.
En realidad, la sola retórica del sistema de protección fagocita al niño, cuando antepone
estructuras y enunciaciones de derechos a la primacía del niño real. Las personas no tienen
empatía con los niños, sino que tienen empatía con estructuras discursivas en las que se
regodean y conmueven, pero los niños reales están distanciados por un abismo de burocracias.
Menos leyes, menos grandilocuencia discursiva, más pragmatismo haría mucho bien.
G) Séptimo: Terrores teóricos por miedos del pasado en políticas de infancia
Propuesta séptima: Resignificación de la prevención y de la intervención primaria.
Una de las cuestiones que debe llamar la atención es que el modelo actual está
fundamentalmente basado sobre la intervención tardía. La idea es que la intervención sucede
cuando hay violación de derechos. El terror a la actitud de prevención primaria en realidad
construye un modelo que tiende a la violación de derechos como punto de partida: lo que hace

19
Cfr. SEU, Bruna Irene (2003) 'Your stomach makes you feel that you don't want to know anything about it':
Desensitization, defense mechanisms and rhetoric in response to human rights abuses”, Journal of Human
Rights, 2:2, 183-196, DOI: 10.1080/1475483032000078170
de la intervención, una intervención invariablemente tardía. Presupone la violación de derechos,
en lugar de evitarla por prejuicios teóricos.
Es necesario animarnos a superar los prejuicios teóricos para trabajar en forma preventiva. No
se trata de discriminaciones en virtud de paradigmas simplistas (como cuando se piensa que los
pobres tienen familias de riesgo necesariamente), sino de darse cuenta de que es necesario
detectar los indicadores tempranos de situaciones de riesgo para crear mecanismos tempranos
de intervención primaria creando escenarios de cuidado y buen trato en colaboración con una
pluralidad de instituciones y de la sociedad civil y por vía interdisciplinaria. No podemos
anteponer temores ideológicos al cuidado de la infancia. No tenemos derecho a eso. Es necesario
que el Estado detecte formas de interacción familiar preferidas y óptimas para el desarrollo de la
infancia y las promueva anticipatoriamente. Desde luego que eso exige una vigilancia que
garantice equilibrios, pero eso no puede obstaculizar nuestro deber de impedir y evitar que se
violen los derechos anticipatoriamente.
La prevención también implica plasmar políticas de intervención preventiva ante los primeros
signos y no los últimos. El miedo a etiquetar a las familias se ha vuelto una condena para los
niños. No se trata en verdad de etiquetarlas, sino de una intervención científica interdisciplinaria
cuidada que cumpla verdaderamente con la función de ayudar a los padres a educar a los hijos
como prescribe el Art. 5 de la Convención de los derechos del niño. El Estado debe abandonar
ese protagonismo y trabajar en tejidos sociales favorables que garanticen derechos.
No olvidemos que garantizar los derechos es evitar que se produzcan violaciones educando a las
instituciones en los que los niños crecen e interviniendo tempranamente cuando es necesario.

3. En una palabra…
En una palabra, se trata de visibilizar la infancia, integrando pasado, presente y futuro sin
estigmatizaciones ni anacronismos. La humildad es la primera virtud del jurista, y la reverencia,
la actitud primaria de quien se encuentra frente a un niño. En ese niño no sólo se cifra el futuro
de la humanidad, sino una historia personal y única que está por escribirse. De nuestra
intervención, de la humildad de nuestras revisiones y de nuestras autocríticas depende en buena
medida que en esa página en blanco se desenvuelva un proyecto de vida maravilloso.