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Carolina A. Videtta1
I. Introducción
El objetivo propuesto en el presente trabajo 2 es abordar la problemática que enfrentan
los adolescentes y jóvenes3 que se encuentran institucionalizados -por haber sido adoptada
una medida de protección excepcional de derechos-, cuando llegan a los 18 años, edad en
que finalizan las políticas de protección para este grupo por parte del Estado.
Debido a que la mayor parte de los adolescentes que egresan de las instituciones por
cumplir la mayoría de edad no lo hace por una decisión en relación a su momento madurativo
particular, sino por una norma general: “tener 18 años”, sólo una pequeña proporción cuenta
con un proyecto de vida autónoma y con preparación para la vida adulta al momento del
egreso.
1
Abogada, especialista en Derecho de Familia (UBA). Maestranda en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia. Doctoranda en Derecho (UBA). Becaria doctoral UBACyT. Docente (UBA).
2
El presente trabajo recoge algunos de los avances de investigación y proyecto de tesis doctoral que vengo
realizando como becaria doctoral de la UBACyT y doctoranda en Derecho UBA; asi como el trabajo final
presentado en el marco de la carrera de especialización en Derecho de Familia de la Facultad de Derecho de la
UBA. Los cuales han sido expuestos en el Primer Congreso Doctoral Internacional sobre “Desafíos Globales
para la Democracia”, Proyecto de Fortalecimiento de la Internacionalización del Doctorado en Derecho, UCH-
1566, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
3
El uso de un lenguaje que no marque diferencias discriminatorias entre hombres y mujeres es una de las
preocupaciones de la autora. Sin embargo, no existe acuerdo entre los lingüistas sobre la forma de resolver este
dilema en español. Con el fin de evitar la sobrecarga que supondría marcar léxicamente la diferencia genérica,
optó por emplear la sigla NNyA (niños, niñas y adolescentes) junto con el masculino genérico clásico. Se
sobreentiende que todas las menciones a “niños” y “adolescentes” representan siempre a niños, niñas y
adolescentes.
1
poco inclusivo para la juventud. ¿Podemos pensar que a los 18 años los adolescentes están
en condiciones de autosustentarse? La mayoría de edad, ¿supone una independencia
económica? En las instituciones de cuidado donde se encuentran alojados los adolescentes,
¿los preparan para una vida independiente en sociedad? ¿Provén a los adolescentes de
programas de trabajo, formación profesional, de oficios? Estas son algunas de las preguntas
que nos hacemos y que intentaremos ir abordando en el desarrollo del trabajo.
2
Culturales, entre otros, contienen un vasto número de derechos esenciales para la protección
de la niñez y la adolescencia4.
De todas maneras, cuando se trata de los derechos de NNyA, el cuerpo legal universal
más relevante es la Convención de los Derechos del Niño (CDN o Convención), que
constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de los NNyA y que
combina en un sólo tratado los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales,
considerándolos como interdependientes y complementarios para asegurar la protección
integral de NNyA. El impacto que ha tenido la CDN ha sido muy importante, siendo el
instrumento internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de
mayor aceptación y reconocimiento internacional 5.
4
El Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño dice que “Teniendo presente que la necesidad de
proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los
Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de
noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes
de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del
niño”.
5
Morlachetti, Alejandro (2013), Sistemas nacionales de protección integral de la infancia: fundamentos
jurídicos y estado de aplicación en América Latina y el Caribe, CEPAL, p. 9.
6
Art. 26. "Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena
fe.
3
administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la Convención constituyen
una obligación ineludible de los Estados.
La CDN fue aprobada por nuestro país por la Ley Nacional 23.849 el día 21/9/1990,
e incorporada a la Constitución Nacional, adquiriendo jerarquía constitucional, con la
Reforma de 1994 conf. art. 75, inc. 22. En este sentido y siguiendo la doctrina constitucional
contemporánea, “la tradicional pirámide jurídica de Kelsen, en cuyo vértice se aloja la
Constitución, comparte el “trono normativo” con otras herramientas legales bajo el concepto
de un “bloque de la constitucionalidad federal”, convirtiendo a dicha figura geométrica en un
trapecio. De esta manera no sólo prima en el orden jurídico interno la Constitución y los
tratados internacionales de derechos humanos que aquella jerarquiza —sea de manera
originaria o derivada—, sino también las opiniones consultivas y sentencias emanadas de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”7, siendo de aplicación directa en el
ordenamiento jurídico nacional so pena de incurrirse en responsabilidad internacional de
conformidad con lo dispuesto en el art. 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
7 Herrera, Marisa. “Ensayo para pensar una relación compleja: Sobre el régimen jurídico de la capacidad civil
y representación legal de niños, niñas y adolescentes desde el principio de autonomía progresiva en el derecho
argentino”, p. 1. Disponible en http://www.derecho.uba.ar/investigacion/investigadores/publicaciones/herrera-
ensayo_para_pensar_en_justicia_y_derechos.pdf . Al respecto y por única vez, para evitar la reiteración en cada
cita, aclaremos que todos los hipervínculos citados en este documento fueron consultados por última vez el día
4/8/17.
8
El eje normativo de este Sistema ha sido la ley 10.903 de “Patronato del Estado” sancionada en 1919, y
conocida como “Ley Agote”. Esta norma permitía la disposición de los “menores” como “objeto” de tutela por
parte del Estado a través del Poder Judicial, mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades
prácticamente omnímodas, signado por la negación de los principios, derechos y garantías del debido proceso
reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones. Conf. Gil Dominguez, A., Famá,
María V., Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, Ed. Ediar, Bs.as, 2012,
p. 16.
4
La ley 26.061, además de reconocer derechos, establece lo que se conoce como
“sistema de protección”, inaugurando una nueva relación entre niñez, Estado, Derecho y
Familia9.
9
Conf. Beloff, Mary (2000), Presentación al libro Derecho, infancia y familia, Mary Beloff (compiladora),
Gedisa, Barcelona, 2000, p. 11.
10
UNICEF (2008), Estrategia de Protección de la Infancia del UNICEF, E/ICEF/2008/5/Rev.1 2008 pág. 12.
11
Instituto Interamericano del Niño (2002), La Planificación de Políticas de Infancia en América Latina. Hacia
un Sistema de Protección Integral y una Perspectiva de Derechos, 2002, Montevideo, Uruguay.
12
Art. 37. Medidas de protección. Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre
otras, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan
conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e
inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión
de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e)
5
implementación de algún programa de política social, hasta en situaciones excepcionales y
siempre que se hayan realizado todas las acciones previas, separar al niño o adolescente de
su núcleo familiar, a través de la implementación de medidas de tipo “excepcional”13, las
cuales son adoptadas por el órgano administrativo con un posterior control de legalidad por
parte del poder judicial. Estas medidas deben ser limitadas en el tiempo y sólo se pueden
prolongar mientras persistan las causas que les dieron origen, además, la falta de recursos
materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o responsables de los
Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes
legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la
familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g)
Asistencia económica. La presente enunciación no es taxativa.
13
Art. 39 de la ley 26.061 —mediante un tipo jurídico abierto- regula las denominadas medidas excepcionales,
que de modo restrictivo y bajo ciertas circunstancias especiales pueden dictar los organismos administrativos y
cuyo elemento o particularidad reside en la separación de un niño de su grupo familiar de origen. El texto de
los articulados de la ley referidos a las medidas excepcionales (arts. 39 a 41 inclusive) permite advertir la causa,
el objeto y la naturaleza de este tipo de medidas. Las causas que posibilitan la adopción de estas medidas son
aquellos supuestos fácticos donde los niños, niñas y adolescentes deberían estar temporal o permanentemente
privados de su medio familiar. El objeto de ellas debe estar orientado a la cesación de la violación o amenaza
de conculcación (por acción u omisión) de los derechos subjetivos y colectivos de los niños, niñas y
adolescentes, como así también, la reparación de los daños que pueden haberse impetrado. La naturaleza se
relaciona con su limitación temporal, donde rige el concepto de que lo distinto a lo normal no puede ser
permanente y por ende, su fin último es posibilitar que con la adopción de esta clase de medidas se pueda
regresar a la normalidad. En otros términos, que estas medidas sólo pueden prolongarse siempre y cuando
persistan las causas (excepcionales) que las justificaron. A su vez en este marco cabría distinguir tres tipos de
situaciones fácticas que darían lugar a la separación de un niño de su familia: 1) aquellas que instan la separación
transitoria, por lo cual y de conformidad con el derecho a vivir y/o permanecer en la familia de origen, se deberá
focalizar la intervención hacia el reintegro o regreso del niño a su familia en un sentido amplio de conformidad
con el art. 7 del dec. 415/2006, es decir, abarcativo de los progenitores, algún miembro de la familia ampliada
o referente afectivo; b) aquellas situaciones excepcionalísimas que dan lugar a la decisión de separar en forma
permanente al niño de su núcleo familiar (por ejemplo, situaciones de abuso sexual o abandono de un niño en
la vía pública); y c) los supuestos fácticos donde ellas comienzan siendo advertidas como causa de separación
transitoria, pero dicha provisionalidad se sostiene en el tiempo, culminándose en una separación permanente a
través de la figura de la adopción (art. 311 y sgtes. Código Civil)” Gil Domínguez, Andrés, Herrera Marisa y
Famá, María Victoria, (2007), “Las medidas excepcionales previstas en la ley 26.061 Protección Integral de
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes” La Ley 2007-D, 876. Para profundizar sobre este tipo de medidas
compulsar entre tantos otros: Herrera, Marisa y Famá, María Victoria (2008), “Medidas cautelares, medidas de
protección y medidas excepcionales. Una tensión latente en el cruce entre las leyes de violencia familiar y las
leyes de protección integral de derechos de niñas, niños y adolescentes”, Revista Interdisciplinaria de Doctrina
y Jurisprudencia. Derecho de Familia, nro. 39, Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 19 y ss.;
Fernández, Silvia E. (2015), “Medidas de protección de derechos y adopción. La complejidad en la articulación
y el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2015 (noviembre), 29; Burgués, Marisol - Salituri Amezcua, Martina
- Santobuono, Anabella F. (2014), “Impacto de la reforma civil y comercial en la adopción. Implicancias de y
en la protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes”, 23/12/2014, MJDOC-7031-AR |
MJD7031; Murganti, María Belén y Crespi Drago, Alejandra (2015), “Las medidas de protección como fuente
de legitimidad de los procesos de separación de los niños de sus familias”, en Tratado de Derechos de Niños,
Niñas y Adolescentes, Fernández Silvia E. (Directora), tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 1359-
1378.
6
mismos, sea circunstancial, transitoria o permanente, no debe autorizar nunca la separación
de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos, ni su
institucionalización.
14
UNICEF-SENNAF (2012), Situación de Niños, Niñas y Adolescentes sin Cuidados Parentales en la
República Argentina. Relevamiento nacional y propuestas para la Promoción y el Fortalecimiento del Derecho
a la Convivencia Familiar y Comunitaria. Primera edición, junio 2012, Buenos Aires, Argentina, p.24 y ss.
7
haber alcanzado la mayoría de edad, pero sólo el 7% lo hacía con un proyecto de vida
autónomo, y el otro 20 % sin haber podido lograr un proyecto propio.
Esta realidad parece haberse modificado ya que un nuevo relevamiento llevado a cabo
en 201415 demuestra que en la actualidad hay un total nacional de 9.219 NNyA en dicha
condición, es decir que existe una reducción de un 37% en la cantidad de NNyA sin cuidados
parentales. La proporción mayor de NNyA sigue residiendo en la provincia de Buenos Aires
y CABA (45,8%). Respecto a la edad, también podemos observar algunos cambios en
comparación al relevamiento anterior, ya que la franja etaria de NNyA de entre 6 y 12 años
se incrementó un 11%, mientras que los niños y niñas de entre 0 a 5 años presentan en el
2014 una disminución en términos porcentuales del 2%.
15
UNICEF-SENNAF (2015), Situación de Niños, Niñas y Adolescentes sin Cuidados Parentales en la
República Argentina. Relevamiento nacional- Actualización 2014. Primera edición, noviembre 2015, Buenos
Aires, Argentina, p. 14 y ss.
16
Informe DONCEL/FLACSO/UNICEF (2015), Construyendo autonomía. Un estudio entre pares sobre la
transición a la vida adulta de jóvenes sin cuidados parentales, 2015, Buenos Aires, Argentina.
8
Se observa en el relevamiento 2014 que las medidas de excepción en términos
porcentuales son tomadas en el 65% de los casos por el organismo de aplicación que depende
del Poder Ejecutivo, lo que implicaría un mejor posicionamiento de los órganos de protección
y un avance en el cumplimiento de los marcos normativos de cada provincia (3% de
incremento). Sin embargo un 35% continúa siendo por medio del Poder Judicial de manera
directa, en contraposición a lo establecido por ley 26.061. A su vez, la mayoría de los NNyA
permanecen en instituciones que muchas veces ni siquiera son públicas, sino privadas (5.135
NNyA permanecen alojados en instituciones privadas, mientras que sólo 2.570 de ellos
permanece en instituciones de carácter públicas), sobre las cuales los estados provinciales no
tienen control directo y por más tiempo del permitido por la ley (180 días según el art. 607
del CCyC).
En este punto, es importante señalar, que el paso del tiempo no es inocuo, sino que
puede sentenciar y, el incumplimiento de las obligaciones por parte del Estado, mientras los
NNyA ven afectados sus derechos humanos como consecuencia de su permanencia
prolongada en contextos de institucionalización, lo puede llevar a incurrir en responsabilidad
internacional, como se desarrollará más adelante.
Desde las Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los Niños18,
se establece como uno de sus ejes centrales el principio de necesidad. Este principio hace
referencia al papel preventivo que tiene la legislación nacional y la necesidad de contar con
recursos sociales que apunten a evitar la separación del NNyA de su familia.
9
Sin embargo, de las intervenciones de las Defensorías Zonales de Protección de
Derechos (organismo administrativo de CABA), se puede observar que en las zonas con
mayores índices de pobreza (sur de la ciudad) se concentran la mayor cantidad de
intervenciones entre julio de 2013 y octubre de 201619. Si bien no todas las intervenciones
terminan en medidas de protección que implican la separación familiar, se da una relación
directamente proporcional entre la cantidad de casos atendidos y la cantidad de medidas
excepcionales dictadas por cada Defensoría.
19
Los registros actuales arrojan sensibles diferencias entre las Defensorías Zonales en cuanto al total de
intervenciones a su cargo. Las Defensorías ubicadas en las zonas con mayores índices de pobreza concentran
algo más de una tercera parte del total (36%) durante el 2015 (Fuente: Consejo de Derechos de Niños Niñas y
Adolescentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Información extraída del sistema Legajo Único. Año
2015, p. 12 y 13)
20
Refiere a los espacios, dispositivos residenciales o familiares en que permanecen los niños, niñas y
adolescentes mientras están separados de sus familias por una medida administrativa o judicial tomada por el
Estado. Estos espacios deben garantizar todos los derechos de los NNyA y promover su desarrollo integral y
armonioso. Ver al respecto Naciones Unidas, Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los
niños, A/RES/64/142, Nueva York, 24 de febrero de 2010 y Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las
Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc.54/13. Washington DC, 17 octubre 2013, entro otros.
21
UNICEF y IELDE (2017), La pobreza monetaria en la niñez y la adolescencia en Argentina, Junio de 2017,
Buenos Aires, Argentina, p. 4.
10
Es preciso agregar que, no existe un registro nacional de NNyA institucionalizados,
que tenga información en cuanto a la cantidad de NNyA, que se encuentran alojados en
dispositivos convivenciales. Como así tampoco motivos de pertinencia, duración de las
medidas adoptadas, cantidad de renovaciones, egresos, por lo que su control a nivel general
resulta dificultoso. Durante 2016 se aprobó en CABA la ley que crea el Sistema Integrado de
Indicadores de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes22, cuya finalidad es proveer
información integral, relevante, mensurable, confiable y oportuna sobre la situación de la
niñez y adolescencia en CABA, según reza el art. 1. Se define a los indicadores de derechos
de NNyA como aquellas variables estadísticas que permiten medir y cuantificar el acceso de
dicha población a sus derechos (conf. art. 2). La Dirección General de Estadísticas y Censos
de CABA es la autoridad de aplicación de la presente ley. Entre sus principales objetivos
figuran: ofrecer información centralizada, válida, relevante, comparable y oportuna sobre la
situación de la niñez y la adolescencia en CABA; el seguimiento y evaluación de las políticas
destinadas a la población infantil y adolescente, orientada a detectar problemas y medir los
alcances de su cobertura, calidad y contenido; aportar insumos a los organismos locales,
nacionales e internacionales vinculados con la defensa, promoción y protección de los
derechos de NNyA; garantizar el acceso a la información de manera directa y simple. Sin
embargo, hasta el presente no se ha procedido a reglamentar esta ley y por lo tanto no se ha
creado dicho sistema.
En este sentido, cabe mencionar que existe a nivel nacional el Sistema Integrado de
Información sobre las Políticas Públicas dirigidas a la Niñez, la Adolescencia y la Familia
(SIIPPNAF) que funciona en el marco de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y
Familia. Así como la Provincia de Buenos Aires que cuenta con el Registro Estadístico
Unificado de Niñez y Adolescencia – R.E.U.N.A- . Sin embargo, es preciso señalar que
ambos registros no son públicos.
Asimismo, son limitados los datos acerca de la trayectoria de los jóvenes una vez que
egresan de las instituciones de cuidado. También es escaso el conocimiento acerca de otros
aspectos, como por ejemplo: si están preparados para desempeñarse en la vida adulta al
momento de egresar, qué oportunidades y herramientas tienen para el ejercicio efectivo de
22
Mediante Ley 5463, publicada en el B.O.: 13-ene-2016
11
sus derechos, cuáles son sus temas de interés, anhelos, preocupaciones, expectativas sobre el
futuro, entre otros.
Esto no es un dato menor, ya que refleja la falta de control y seguimiento por parte
del Estado de cuál es la realidad con la que se encuentran los NNyA sin cuidados parentales
y, bajo protección del propio Estado una vez que egresan del sistema de cuidados alternativos
por haber alcanzado la mayoría de edad.
Es sabido, que la CDN no definió qué es lo que se entiende por el “interés superior
del niño”, sino que se limitó a determinar que será un principio que va a regir y condicionar
cualquier decisión –tanto administrativa como judicial- que se adopte sobre un NNyA. Esto
ha dado lugar a diversas interpretaciones, tal es así, que la Corte Interamericana emitió la
Opinión Consultiva nro. 17 sobre la Condición Jurídica del Niño. Allí, sostuvo que dicho
interés debe ser entendido “como la premisa sobre la cual se debe interpretar, integrar y
23
Se recomienda compulsar para ahondar en este principio, entre muchos otros: Gil Domínguez, Andrés, Fama,
María Victoria y Herrera Marisa (2007), Ley de Protección Integral de Niñas, niños y adolescentes. Derecho
Constitucional de Familia, Buenos Aires, Ediar, p.79 y s.s.; Cillero Bruñol, Miguel, El interés superior del niño
en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño, disponible en
http://surargentina.org.ar/material-
interes/material/09_material_complementario/03_el_interes_superior_del_nino_convencion_sobre_derechos_
nino_cille.pdf; Pérez, Agustina, Sobre cómo debe interpretarse el interés superior del niño previsto en Código
Civil y Comercial a la luz de los estándares internacionales, disponible http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2016/07/Inter%C3%A9s-superior-del-ni%C3%B1o-Agustina-P%C3%A9rez.pdf
12
aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que, constituye, por ello, un límite a la
discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños”.
Agregando que, “se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias
de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento
de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la CDN”.
Ahora bien, la ley 26.061 fue más allá que la CDN y sí definió que entiende por dicho
principio. De esta manera, el art. 3 reza: “A los efectos de la presente ley se entiende por
interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea
de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. Agregando en el último párrafo del
mismo que: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los
primeros”.
Nuestro máximo tribunal, tiene dicho al respecto que “El interés superior del niño es
un concepto abierto, debiendo los jueces asignarle contenidos precisos y dar buenos
fundamentos acerca de la selección que realicen para no caer en un uso antifuncional de sus
facultades discrecionales. Para ello será necesario la intervención de especialistas quienes
han de transmitir al tribunal las comprobaciones y resultados de su actividad 24”.
24
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/9/2010, fasc.9, 2010-IV-38.
25
Para ahondar sobre este principio troncal en la materia se recomienda consultar, solo por nombrar algunos:
Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora, Fernández, Silvia (2015), “El principio de
autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación”, Infojus, disponible
en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/08/Para-comprender-el-principio-de-
autonom%C3%ADa-progresiva-y-CCyC-version-final-con-bibliograf%C3%ADa-version-ampliada.pdf,;
Fernández, Silvia (2015), “La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial. ¿Cuánto de autonomía
progresiva? Construyendo equilibrios, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia, op.
cit., p. 181, Cita Online: AR/DOC/1304/2015; Highton de Nolasco, Elena (2015), “Los jóvenes o adolescentes
13
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de
la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u
otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución
de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos
reconocidos en la presente Convención”. Es decir, reconoce que los padres son los principales
responsables de los NNyA, aunque no los únicos, -pensemos en la situación de NNyA sin
cuidados parentales-, serán los adultos que se encuentran a su cuidado. Ya sea para los
progenitores como para otros adultos responsables de los NNyA, esa responsabilidad no es
absoluta, sino que encuentra un límite, que está dado por la evolución de las facultades de
aquellos.
El término autonomía, del griego autos que significa "mismo" y nomos que significa
"regla", "gobierno", "ley", hace referencia a la capacidad para auto-gobernarse, para decidir
libre y voluntariamente sobre la propia vida. Se trata de la condición de quien, para ciertas
cosas, no depende de nadie. En estos términos, el sujeto de derecho es el sujeto considerado
autónomo; aquél capaz de hacerse responsable, no sólo por sus acciones sino también por sus
elecciones y decisiones. Es decir, se trata de la condición de ser responsable, y responsable
14
de sí mismo. El concepto jurídico de responsabilidad se plantea en función de la noción de
sujeto autónomo26.
El Comité de los Derechos del Niño, en su Observación general nro. 20 (OG 20) hace
hincapié respecto del art. 5 de la CDN “en que el derecho a ejercer niveles cada vez mayores
de responsabilidad no anula las obligaciones que incumben a los Estados de garantizar
protección. El abandono gradual de la protección de la familia u otro entorno de cuidado,
junto con la relativa inexperiencia y la falta de poder, pueden exponer a los adolescentes a
violaciones de sus derechos. El Comité destaca que promover la identificación de riesgos
26
Salomone, Gabriela Z (2008), Del niño como sujeto autónomo al sujeto de la responsabilidad en el campo
de la infancia y la adolescencia, Trabajo presentado en la Mesa de Cierre: “Niños Superpoderosos”, de las VII
Jornadas de la Residencia de Salud Mental “Desorden o nuevas configuraciones: la familia entre lo público y
lo privado”. Hospital General de Niños “Dr. Ricardo Gutiérrez”, 5 y 6 de Mayo de 2008, Buenos Aires.
Argentina.
27
Fernández, Silvia (2015), La responsabilidad parental en el Código Civil y Comercial ¿Cuánto de autonomía
progresiva? Construyendo equilibrios, Suplemento especial Código Civil y Comercial de la Nación, Filiación:
Familia y responsabilidad parental, La ley, 2015, Buenos Aires, Argentina, p. 185.
15
potenciales por parte de los adolescentes y elaborar y aplicar programas para mitigarlos
aumentará la eficacia de la protección. Garantizarles el derecho a ser escuchados, impugnar
las violaciones de sus derechos y obtener reparación permite a los adolescentes ir haciéndose
cargo progresivamente de su propia protección” 28.
Al contrario, este artículo exige que se los reconozca como sujetos activos, con
derecho de participar en las decisiones que afecten sus vidas, desde consultarles sobre
cuestiones de la vida cotidiana, como qué desean comer, o cómo les gusta pasar su tiempo
libre, hasta cuestiones más definitorias sobre su futuro. Esto de modo alguno significa hacer
lo que los NNyA expresen, sin que pase por el “filtro” del adulto responsable que pueda
ponderar si lo que el NNyA expresa querer/desear para su vida es bueno para él. De lo
contrario estaríamos desprotegiendo absolutamente a los NNyA, cayendo en
fundamentalismos, al decir de Herrera, haciendo “niñologia”. Bajo este término la autora
pretende destacar, señalar o adjetivar aquellas posturas que se fundan en una interpretación
personal de lo que dice la CDN, sin conocer ni tenerse en cuenta al menos, el desarrollo
legislativo, jurisprudencial y doctrinario, de esa manera se cae en afirmaciones dogmáticas
de tinte generales que en vez de dar luz y lograr la real satisfacción de derechos humanos de
28
ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación General no. 20, 6 de diciembre 2016, parr. 19
29
Se recomienda compulsar, entre otros: Vigo, Fiorella (2016), El derecho del niño a ser oído en la justicia de
familia, disponible en http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2016/08/VIGO-2016.-El-
derecho-del-ni%C3%B1o-a-ser-o%C3%ADdo-en-la-justicia-de-familia.-1.pdf; Rattero, Nadia L. (2013), La
participación activa del niño: un modelo para armar y otro para desarmar, Revista de Derecho de Familia.
Doctrina y Jurisprudencia nro. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, p.11; Scherman, Ida A. (2015), El
derecho a ser oído. Los niños y adolescentes en los procesos y la tarea de los adultos, Revista de Derecho de
Familia. Doctrina y Jurisprudencia nro. 66, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p.271; Herrera, Natalia S.
(2015), La participación del niño en el proceso a la luz de la CDN, las legislaciones de protección integral de
derechos y el Proyecto de Código Civil y Comercial, DFyP 2015 (abril), p. 15.
16
NNyA, en la práctica sólo traen consigo una gran desprotección y reafirmación de la
vulneración de derechos30.
Tampoco es recomendable que los Estados establezcan una edad a partir de la cual se
escuche a los NNyA, ya que pueden expresarse de diversas formas: a través de la palabra,
del juego, de dibujos, hasta de signos, tales como: los gestos y las mímicas, que son tan
efectivos como la palabra misma. Aquí la posibilidad de trabajar interdisciplinariamente, con
expertos de otras disciplinas, resulta muy rico y necesario.
La Observación General N°12 del Comité de los Derechos del Niño hace hincapié en
que el art. 12 no impone ningún límite de edad y desaconseja a los Estados partes que
introduzcan por ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser
escuchado en todos los asuntos que lo afectan. A su vez en su Observación Nro. 3, el Comité
ha dicho que: “Se ha comprobado que las intervenciones resultan más beneficiosas para los
niños cuando éstos efectivamente participan activamente en la evaluación de sus necesidades,
en la determinación de las soluciones, en la formulación de las estrategias y en su aplicación
que cuando son meros objetos de decisiones adoptadas”.
El art. 707 del CCyC, enuncia un precepto de carácter general que otorga a los niños,
y adolescentes el derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los
procesos que los afecten directamente. “Deben ser oídos por el juez de manera personal,
según las circunstancias del caso”. La palabra del niño o adolescente no tiene un valor
30
Herrera, Marisa (2015), “Reciclando tensiones en Derechos Humanos de niños, niñas y adolescentes:
Especialidad vs. “niñología””, en Fernández, Silvia (directora), Tratado de Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes, Abeledo-Perrot, Tomo I, p. 5 y ss.
31
ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación General no. 12, 20 de julio de 2009, parr. 20 y 21.
32
ONU, Comité de los Derechos del Niño, Observación General no. 12, op. cit, parr. 11 y 12.
17
determinante en la decisión judicial pero su opinión” debe ser tomada primordialmente en
cuenta” (ley 26.061, art.27), así como tenerse en consideración “su edad, grado de madurez,
capacidad de discernimiento y demás condiciones personales” (art.3, inc. d).
La participación de los NNyA en los asuntos que los afecten, es entendida en el marco
de su derecho a la libertad de expresión, que a su vez se traduce en el derecho a buscar, recibir
y difundir informaciones de todo tipo, como lo expresa el art. 13 de la Convención. De nada
sirve, escuchar a un niño, si previamente no se le informó cuál es su situación; por qué se
encuentra allí; cuáles son sus derechos; cuáles son las posibilidades que tiene; etcétera.
Muchas veces, quienes trabajamos con jóvenes que residen en instituciones de cuidado, nos
encontramos con personas que desconocen los motivos por los cuales ingresaron a un hogar,
perdiendo todo tipo de contacto con su familia de origen o referentes afectivos, y en muchos
casos sin saber siquiera de su propio origen, su propia historia. Difícilmente quien no conozca
su historia, quien no conozca su pasado, pueda construir una propia y pensar en el futuro.
Como cierre de este apartado, cabe destacar que en materia de adopción, el derecho a
conocer los orígenes y el derecho a la identidad personal reviste una preocupación
fundamental, asentado en el derecho internacional a partir de lo establecido en los arts. 7°,
8° y 9° CDN. Tal es así que el CCyC incorporó en el art. 596 -dentro del Título VI del Libro
Segundo- la posibilidad del adoptado con edad y grado de madurez suficiente de acceder
cuando lo requiera tanto al expediente –administrativo como judicial en el que se tramitó su
adopción- , como a cualquier otra información que conste en registros judiciales o
administrativos, como podrían llegar hacer los libros de los hogares donde estuvieron
alojados, a fin de conocer los datos relativos a su origen 33. Es más, dispone de una acción
autónoma en cabeza del adoptado adolescente a los fines de conocer sus orígenes.
Por lo que podemos afirmar que, esto no solo deberían ser para quienes se insertan en
un nuevo grupo familiar a través de la adopción sino para todos los NNyA bajo cuidados
estatales. Saber quién es uno, de dónde viene, es esencial para el desarrollo vital de una
33
El Código derogado se refería “al derecho del hijo a conocer la ‘realidad biológica’, motivo por el cual se
formularon varias críticas, en especial, por lo reduccionista del concepto. Las personas menores de edad que
son adoptadas no tienen únicamente realidad biológica, sino una biografía y acontecimientos históricos que
conforman su historia, incluidos en el término ampliado de ‘orígenes’”. Conf. González de Vicel, Mariela,
“ARTÍCULO 596. Derecho a conocer los orígenes” en Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Herrera,
Marisa, Código Civil y Comercial Comentado, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, Tomo II , pp. 363
18
persona. Por lo tanto, para trazar el propio plan de vida es tan importante y necesario los dos
aspectos que integran la identidad personal, esto es el estático —conformado por algunos
datos permanentes como el genoma, las huellas dactilares y los signos que integran la
personalidad: nombre, datos de nacimiento, edad, imagen, estado civil— y el dinámico —
conformado a partir de los valores de la cultura, el ambiente y el despliegue de la condición
humana— de gran incidencia en el tema que nos convoca34.
Por encontrarse privados de los cuidados parentales, es que se hayan bajo protección
del Estado, alojados en algún dispositivo de cuidado alternativo, debiéndose revertir esa
situación en el plazo más breve posible a fin de garantizar, su derecho humanos a la vida
familiar. Sucede que las instituciones de cuidado, por más que se esfuercen en denominarlas
“hogares”, las condiciones habitacionales, edilicias, los tamaños de las mismas, sumado a la
alta rotación del personal, entre muchas otras cuestiones, lejos está de conformar un “hogar”.
34
Sobre el derecho a la identidad se recomienda compulsar: Herreara, Marisa (2008). El derecho a la identidad
en la adopción. Editorial Universidad, Buenos Aires.
35
Preámbulo CDN.
36
Art. 2 y 5 CDN
19
Dicha obligación se remonta a la Declaración de los Derechos del Niño (1959), la
cual en su principio 6° reconoce que “el niño (…) siempre que sea posible, deberá crecer al
amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material”. Posteriormente, fue receptada por la Declaración Universal
de los Derechos Humanos en los arts. 12.1 y 16.3, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos en los arts. 17 y 23.1 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en su art. 10. A su vez, el instrumento por excelencia en materia de derechos
humanos de infancia, la CDN, otorga a la familia un lugar de preeminencia que se verifica a
lo largo de todo el articulado, principalmente a través del juego armónico del Preámbulo y
los arts. 5, 9, 18 y 21. Estos artículos no sólo ordenan al Estado que se abstenga de interferir
indebidamente en las relaciones privadas o familiares de los NNyA, sino a que, según las
circunstancias, adopte medidas positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus
derechos. Esto significa que el Estado debe resguardar el rol preponderante de la familia en
la protección de los NNyA y prestar la asistencia necesaria para que ésta pueda asumir sus
obligaciones.
37
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión
Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002, Serie A, No. 17, parr. 101, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf
20
humanos de NNyA del sistema interamericano. En cuanto a la primera de las funciones,
resulta por demás relevante mencionar la ya citada Opinión Consultiva 17 sobre la
“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño” donde la Corte IDH resaltó que la
familia está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas del niño,
lo cual implica el derecho a recibir protección contra cualquier injerencia arbitraria o ilegal
sobre ella, en consonancia con las disposiciones de Derecho Internacional de Derechos
Humanos en la materia. Asimismo, concluyó que “la carencia de recursos materiales no
puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la
separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos
consagrados en la Convención. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo
familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél,
para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y,
preferentemente, temporal” (párr. 76 y 77).
Finalmente, la Corte IDH retoma estos argumentos en el caso Fornerón e hija vs.
Argentina, donde advierte sobre la fundamental importancia que otorga la Convención
Americana al derecho del niño a crecer con su familia de origen, siendo uno de los estándares
normativos más relevantes derivados de los arts. 17 y 19 de la CADH como asimismo de los
38
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 24 de febrero de 2011, párr. 125.
39
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 142.
40
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, op. cit, párr. 111.
21
arts. 8, 9, 18 y 21 de la CDN. “De allí, que a la familia que todo niño y niña tiene derecho
es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la
que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de
protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las
autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros
familiares biológicos”41.
Como corolario, es preciso recordar que este estándar debe construirse teniendo en
cuenta el interés superior del niño en cada caso concreto, requisito ineludible de toda decisión
estatal, social o familiar que involucre derechos de NNyA.
Está claro que las medidas de separación de NNyA que se adoptan, implican una
afectación a la vida familiar y una injerencia directa en el ejercicio de la responsabilidad
parental, pero serán justificadas en tanto respeten los principios de necesidad,
excepcionalidad y temporalidad. Ahora bien, ¿cómo incide que en la práctica el gran telón
41
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fornerón e hija vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012, párrafo 119.
22
de fondo siga siendo la pobreza 42 en la determinación del grado de idoneidad de los
progenitores para llevar adelante sus funciones de crianza y cuidado? ¿Con qué parámetros
se mide el grado de idoneidad de los progenitores para ejercer su rol?
42
Utilizamos la expresión “sigue siendo”, dado que la ley 26.061 nace con objeto de “desjudicializar la
pobreza”, por oposición a la vieja ley de patronato que institucionalizó a la internación como la modalidad típica
de intervención ante la niñez carenciada, desamparada o desviada.
43
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, op. cit.
44
Cámara Civil y Comercial de San Martín Sala I, “L. M. A. y otro s/ Adopción - Acciones vinculadas”,
29/09/2015
23
bien no se ha dictado sentencia, por lo tanto no puede decirse que haya un vínculo filial
(legal) entre los pretensos adoptantes y los niños, se ha llegado -a mi criterio- a un punto tal
(tanto temporal como procesal), en donde sólo restaba la decisión final del otorgamiento de
la adopción”.
Con gran criterio, se afirmó que “mientras los niños se encontraban al cuidado de los
ahora apelantes, perdieron la ‘probabilidad objetiva’ de poder ser parte de otra familia que
los acoja, siendo que es de público conocimiento la gran cantidad de personas que se
encuentran inscriptas en el registro central de guardadores con fines de adopción que anhelan
adoptar un niño”, en este último punto me permitiría agregar “que anhelan adoptar un bebé”,
de acuerdo a la convocatoria pública de NNyA en situación de adoptabilidad que trataremos
en el punto IX.
Si bien podríamos sostener que lo correcto hubiera sido una acción de daños contra
los ex guardadores y a favor de los niños, porque efectivamente se vio dañado el derecho a
la vida familiar y el derecho a la identidad – en su faz dinámica-. Todo ello, sumado al
traslado de su centro de vida, entendemos que la solución es acorde al interés superior de los
niños y que asegura la protección de sus derechos en el caso concreto, máxime cuando la
sentencia intenta mantener el status quo de esos niños, y así evitar mayores daños (lo que nos
permitiría pensar en una fase preventiva del daño).
45
Conforme artículo 676 Código Civil y Comercial de la Nación.
46
Cámara Civil y Comercial de Morón, Sala II, 12/07/2016 en autos “A., O. E. s/ vulneración de derechos”, La
Ley, 03/10/2016. Cita on line AR/JUR/47937/2016.
24
8 Departamental, en un emblemático caso, tras la frustración de la relación entre los
guardadores y una adolescente; quedando al descubierto –nuevamente- las fallas del sistema
de protección de derechos y del poder judicial- que deberían garantizar el pleno goce de los
derechos de los NNyA que se encuentran en estado de vulneración y no someterlos a mayores
vejámenes.
Sumado a ello, realiza una interpretación “elástica” de la parte final del artículo 1 del
CCyC en cuanto incluye a los usos, prácticas y costumbres como fuentes del Derecho,
entendiendo que “en el seno familiar el comportamiento reiterado y unívoco del matrimonio
guardador genera concretas expectativas en la niña, de las que no pueden los guardadores
desligarse sin asumir las condignas responsabilidades ulteriores”. Es por ello que, si los
guardadores asumieron voluntariamente el rol y contribuyeron a insertar a la joven en
determinada situación fáctica (estudios, salud, alimentación, esparcimiento, etc.) no pueden
abruptamente pretender desligarse sin que se adopten medidas necesarias para evitar que
durante la transición se produzcan daños o se ponga en peligro el desarrollo o la subsistencia
de la adolescente.
Un tercer caso proviene de la localidad de Mar del Plata47, luego de que en fecha
9/10/2015, se le otorgara a la Sra. A. V. P. la guarda judicial con fines de adopción de la
47
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, “S. V. M. s/materia a categorizar”,
29/11/2016.
25
joven V. M. S., ocho meses después (23/6/2016) la guardadora manifiesta que quiere que la
joven se vaya de su casa. En primera instancia se resuelve hacer cesar la guarda con fines de
adopción y fijar una cuota alimentaria a favor de la joven a cargo de la Sra. A. V. P., por el
monto de pesos cuatro mil ($ 4000) mensuales, hasta nueva resolución, la que deberá dictarse
una vez que otra familia asuma el cuidado material de la adolescente. Finalmente también le
ordena el mantenimiento de la cobertura de una obra social de similares características a la
que contaba. Esta resolución es apelada por la ex guardadora. Finalmente la Cámara confirma
la sentencia en cuanto a la imposición de la cuota alimentaria y su monto, y modifica el plazo
de la obligación alimentaria de la Sra. A. V. P., para que cese al cabo del plazo de un año,
contado desde la fecha de la resolución del cese de la guarda o con la guarda de la joven
otorgada a otra persona, lo que ocurra primero.
Ahora bien, cabe señalar que en aquellos casos, de niños ya devenidos en adolescentes
o jóvenes, donde las causas que dieron origen a la adopción de una medida de protección de
tipo excepcional no se pudieron revertir y permanecen en la institución de cuidado, los
esfuerzos estarán en lograr la mayor contención para la posibilidad de construcción de redes,
para que puedan, al menos, construir su propia familia. Es decir que, estaríamos en presencia
de una especie de doble faceta –si se quiere- del derecho humano a vivir en familia que aún
no está desarrollada, explorada y explotada.
En este punto del desarrollo, nos preguntamos ¿qué entendemos por familia? Nos
recuerda Jelin que en los textos teóricos clásicos, a partir de un sustrato biológico ligado a la
sexualidad y a la procreación, se concebía a la familia como una institución social que
regulaba, canalizaba y confería significado social a estas dos necesidades. Incluía también la
26
convivencia cotidiana, expresada en la idea del hogar y del techo: una economía compartida,
una domesticidad colectiva y el sustento cotidiano 48.
Por lo tanto, para el caso de aquellos adolescentes y jóvenes que no hayan podido
insertarse en un grupo familiar alternativo, la orientación y el acompañamiento tienen que
estar dirigidos a brindarle todas las herramientas necesarias para que puedan construir su
propia familia, establezcan vínculos saludables y libres de todo tipo de violencia.
Según la doctrina sentada por la Corte IDH en el caso “Velázquez Rodríguez” 50 son
cuatro los tipos de obligaciones que generan los derechos humanos:
48
Jelin, Elizabeth (1994), “Familia, crisis y después”, en Vivir en familia, Catalina Wainerman (compiladora),
Unicef-Losada, Buenos Aires, 1994, p.24.
49
Herrera, Marisa (2015), Manual de Derecho de las Familias, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo
Perrot, p. 12.
50
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988,
Serie C Nº4, párrafos 50-81.
27
-obligación de respetar, como límite al ejercicio del poder público;
Por lo tanto, “en principio es imputable al Estado toda violación a los derechos
reconocidos en la Convención” y en aquellos instrumentos que forman parte del corpus iuris
en materia de derechos de NNyA, entre ellos la CDN 51, “cumplida por un acto del poder
público (…) o por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la
transgresión (…) [en este caso] no por el hecho en sí mismo, sino por la falta de debida
diligencia para prevenir la violación” 52.
En nuestra región, como hemos repasado, son varios los estándares fijados por la
Corte IDH en torno a NNyA y su derecho a vivir en familia. El precedente por antonomasia
que involucra NNyA es el mencionado caso “Fornerón”, donde la Corte IDH declaró
responsable al Estado argentino por la violación de las garantías judiciales y los derechos
humanos del niño, consagrados en los arts. 8.1, 25.1 y 17, 19 de la CADH. Asimismo, declaró
responsable al Estado argentino por la violación al derecho a la protección a la familia en
perjuicio del Sr. Fornerón y su hija, consagrado en el art. 17 CADH. Por último, declaró que
el Estado argentino incumplió con su obligación de adoptar las disposiciones de derecho
interno, establecidas en el art. 2 CADH. La Corte IDH señaló que “el mero transcurso del
tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la
creación de lazos con la familia tenedora o acogedora”53 por lo que la mayor dilación en los
procedimientos puede determinar el carácter irreversible o irremediable de la situación de
hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños e incluso de los padres biológicos
51
Ello en virtud de la Opinión Consultiva OC-17/02OC 17/02, op. cit. y jurisprudencia concordante.
52
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez, op. cit. párr. 172.
53
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Fornerón e hija vs. Argentina, op. cit, párr. 52.
28
(como era el caso). Por lo que, retomando su jurisprudencia, la Corte IDH sostuvo que “si el
paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica del individuo, resultará
necesario que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que el caso se resuelva en
un tiempo breve”54.
El paso del tiempo también fue señalado como problemático por el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos (TEDH), que ha afirmado que el respeto efectivo del derecho a la vida
familiar implica que las futuras relaciones familiares de un niño no sean determinadas por el
mero transcurso del tiempo 55.
54
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 192, párr. 155.
55
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “Görgulü v. Germany”, 25/5/2004; “Saleck Bardi v. España”,
24/5/2011; “R. M. S. C/ España”, 18/6/3013.
56
Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004, párr. 160.
29
nuestra Corte Federal57 (Fallo “Ekmekdjian”, “Giroldi”, “Mazzeo”, según orden de
aparición) 58.
57
La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene desde hace tiempo (Caso Giroldi, Sent. del 7-4-1995,
Fallos 318:554) “Que la ya recordada “jerarquía constitucional” de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (considerando 5°) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente, “en las condiciones de
su vigencia” (artículo 75, inc. 22, 2° párrafo), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir
de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino
reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación
y aplicación de la Convención Americana (confr. arts. 75 de la Constitución Nacional, 62 y 64 Convención
Americana y artículo 2° ley 23.054). 12) Que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de
los poderes del Gobierno Federal, le corresponde -en la medida de su jurisdicción- aplicar los tratados
internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría
implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional”.
58
Herrera, Marisa (2015), Manual de Derechos de las Familias, op. cit. p. 3 y ss.
59
Disponible en http://defensoria.org.ar/wpnoticias/wp-content/uploads/2014/11/Infancia.pdf
30
ordinarias previas, que empoderen a los progenitores y/o familia ampliada para ejercer su
derecho y obligación de crianza.
Sin ir más lejos, una noticia60 que recorrió los medios de comunicación, expuso con
claridad las condiciones de habitabilidad de un hogar oficial de niños de CABA: falta de gas,
paredes y techos despedazados, malas condiciones de higiene, conexiones eléctricas
irregulares y escasez en las medidas de emergencia.
Hasta altura ¿podríamos decir que el Estado cumple con los compromisos asumidos
internacionalmente? La respuesta negativa se impone.
60
Disponible en https://www.pagina12.com.ar/4493-para-que-los-ninos-no-sean-los-ultimos;
http://www.tiempoar.com.ar/articulo/view/62326
61
Ley 26.994, sancionada el 1/10/2014, promulgada el 7/10/2014 y publicada en el Boletín Oficial el 8/10/2014.
En vigencia desde el 1/8/2015.
31
en cuenta en todos los asuntos que los involucren, ello incluye la aptitud de participar en
juicio y tener su propio abogado, entre otros (art. 26).
Al respecto, cabe mencionar el fallo del Juzgado de menores nro. 1 de Corrientes, del
3/9/15, donde se autorizó a una adolescente que vivía con su tía por violencia familiar, a
percibir directamente la Asignación Universal por Hijo (AUH), produciéndose el cambio de
titularidad, en virtud de reconocer la autonomía progresiva de la joven. Asimismo, en otro
precedente de la Sala A de la Cámara de Apelaciones de Trelew, Chubut, del 27/8/15, se
revocó un fallo que había ordenado a una adolescente de 14 años de edad, a concretar
encuentros con su madre y el gradual retorno a su hogar, y reafirmó el derecho de la joven a
ser oída durante el proceso y a ser sujeto activo de la decisión, que ella juzgaba traumática y
perturbadora de su vida, ello en virtud del art. 26 CCyC.
Por último, respecto de la figura de la adopción, el nuevo art. 607, establece que la
declaración de la situación de adoptabilidad procede frente a tres supuestos, entre ellos, el
caso de que las medidas excepcionales tendientes a que el niño permanezca en su familia de
origen o ampliada no hayan dado resultado (inc. c).
32
En este último supuesto se establece un límite temporal de 180 días para que el
organismo administrativo trabaje en la revinculación familiar. De esta manera se busca
alcanzar un justo equilibrio entre el derecho del NNyA a vivir con su familia de origen (y
viceversa) y la crianza y desarrollo integral del mismo en un ámbito familiar adecuado donde
no se vean amenazados y/o vulnerados sus derechos fundamentales. Por los mismos, el CCyC
establece que tanto la familia de origen como el NNyA son parte en el proceso de
determinación de la situación de adoptabilidad y que el consentimiento de éstos es requerido
expresamente desde los 10 años, bajo pena de nulidad absoluta.
De los Fundamentos del Anteproyecto (antecedente directo del nuevo Código) surge
que “el legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y
eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso
de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”. Es así, como el Código modificó
el instituto de la adopción, tomando en cuenta la norma preexistente —ley 26.061— e
involucró al Sistema de Protección, poniendo de resalto que la institución tiene en miras,
primordialmente, el interés de los niños por sobre el de los adultos comprometidos.
33
La prestación alimentaria a cargo de los padres tiene por finalidad asegurar el
desarrollo íntegro de los hijos. Tal como mencionamos, se trata de un derecho humano
fundamental, incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales (DESC, arts. 11,
12, 13, PIDESC; arts. 24, 26, 27 y 29 CDN). Por lo cual si el legislador prevé la asistencia
en el sentido del apoyo a la formación para acompañar en la autonomía económica/laboral
hasta ese momento desde el ámbito del derecho privado, también debería ser de mínima ese
el plazo cuando la obligación esté a cargo del estado, o acaso la prestación alimentaria es un
privilegio de algunos.
Sucede que la ley 26.57962; siguiendo las tendencias reconocidas en las legislaciones
comparadas, descendió la mayoría de edad de los 21 a los 18 años, así la línea divisoria entre
la menor edad y la edad adulta pasó a ser coincidente con la establecida tanto por la CDN
(art. 1°) como por las leyes de Promoción y Protección Integral de Derechos de Infancia.
Del contenido de la ley 26.579 interesa, a nuestro objetivo, que pese a que redujo la
edad de adquisición de la mayoría de edad, previó el mantenimiento de la obligación
alimentaria hasta los 21 años, salvo que el progenitor demandado acreditara que su hijo
contaba con recursos suficientes para su subsistencia.
Esto obedece a que la realidad social exhibe 63 una notoria dificultad para la inserción
laboral de los jóvenes, sumado a que continúan los estudios terciarios o universitarios luego
de adquirir la plana capacidad y entonces dificulta el autosustento. La jurisprudencia -mucho
antes de la sanción del CCyC- ha entendido que: “la realidad social que se proyecta a través
de dicha normativa radica en que la mayoría de edad enfrenta al hijo menor de 21 años con
la imposibilidad de afrontar sus necesidades, sin actividad remunerada y con el agravante en
su caso de un mercado laboral restringido, por lo que de haber iniciado una carrera corre el
riesgo de verla interrumpida al negársele la continuidad de la asistencia que se le propiciara
al inicio de su educación. Por otra parte, la dificultad de acceso al mercado de trabajo ha
62
Sancionada: 2/12/2009; promulgada.: 21/12/2009; BO del 22/12/2009.
63
“La tasa de desempleo en los jóvenes de 15 a 24 años creció de 19 al 24,6 por ciento en el segundo trimestre
frente al mismo período del año pasado, varios puntos más de lo que avanzó la desocupación a nivel general.
El dato está por encima del 23,4 por ciento que mostraba la desocupación en ese segmento de la población en
2007 y es 2,6 veces superior al promedio de desempleo en el país. Los jóvenes más afectados son los que no
terminaron la escuela secundaria y en particular las mujeres”. Nota publicada en el diario Página/12 el
29/11/2016. Disponible en https://www.pagina12.com.ar/5875-los-jovenes-son-los-mas-expuestos-frente-al-
ajuste
34
demorado la independencia de los hijos, en muchos casos por falta de empleo. Por ello, la
independencia personal que comporta la mayoría de edad, no trae aparejada la correlativa
independencia económica. Resulta, entonces, necesario continuar acercando los recursos
para atender a un desarrollo íntegro de la persona que le permita competir en un medio cada
vez más exigente”64.
Asimismo y desde la mirada jurídica, esa prórroga deriva del derecho internacional
de los derechos humamos, específicamente del principio de no regresiva, es decir la
prohibición del cercenamiento de derechos ya adquiridos y del principio de maximización-
optimización de derechos, es decir, el mayor reconocimiento posible acorde a las
obligaciones internacionalmente asumidas por el Estado. Todo ello avalado por el principio
pro homine que exige la aplicación de la norma más favorable a la tutela de los derechos 65.
Sin embargo, en la práctica cotidiana esto está muy lejos de suceder. A los 18 años
aquellos adolescentes que continúan bajo la protección del Estado, alojados en alguna
institución de cuidado –por la inoperancia estatal- deben egresar, cesando a su respecto la
cobertura del sistema de cuidados alternativos gubernamental. Lo que redunda en una doble
vulneración de derechos, con una clara discriminación, en lugar de redoblar los esfuerzos
desde el Estado para garantizar la plena inclusión social de aquellos jóvenes que
permanecieron en una institución de cuidado buena parte de su existencia.
64
Cámara de Familia de Mendoza, 17/5/2013, “R.S. M. E. v. S.M. B. p/Alimentos” (Expt. 861/2011)
65
Fernández, Silvia (2012), La infancia como escenario universal y sus falacias. "Niños" y "Menores":
Simbolizaciones sociales subyacentes, replicadas en la mayor edad. Algunas -necesarias- aplicaciones del
principio de paternalismo justificado, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia, Nro. 56, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 39 y ss.
35
En definitiva, lo que debió ser transitorio se eternizó incumpliéndose por parte de la
justicia -quien, en definitiva, es el que decide y coloca fin a la institucionalización-,
coadyuvado por un deficiente sistema de protección que no logró con su intervención restituir
los derechos vulnerados, satisfacer el derecho a vivir en familia. No conforme a esto, al llegar
a la mayoría de edad, el Estado los excluye e invisibiliza, por el solo hecho de haber
alcanzado la mayoría de edad, sin ningún tipo de herramienta para desenvolverse fuera de la
institución de cuidado y sin contención emocional y mucho menos económica.
Sumado a que el 50% de los niños, niñas y adolescentes que estuvieron con medidas
de protección egresan del sistema por “re vinculación con su familia de origen”, pero del
66
El Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos fue creado por la Ley 25.854, promulgada el
6 de enero de 2004 y tiene como objetivo principal formalizar una lista de aspirantes denominada "Nómina de
Aspirantes". El Decreto 1328/2009 establece que dicha nómina estará constituida por los listados de las
jurisdicciones adheridas a la citada Ley. El Registro Único garantiza a los postulantes una inscripción única,
que se realiza en la jurisdicción de su domicilio real, de forma personal y gratuita. La inscripción al Registro es
un requisito previsto en el art. 600 del CCyC para ser adoptante.
67
Todos los datos consignados son a marzo de 2017 según la información del propio Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos en la Guía informática sobre adopción. Hacia una protección integral de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes , disponible en http://www.jus.gob.ar/media/3221144/Adopcion_argentina.pdf
36
50% restante el 28% egresan por mayoría de edad y solo un 7% por guardas con fines
adoptivos o adopción definitiva 68.
En este contexto, surgen algunos interrogantes a los que invita este trabajo: ¿Cómo
respetar el derecho de los/las adolescentes a vivir en familia cuando la adopción ya no es una
opción posible? ¿Cuáles son las medidas que se adoptan hacia tal fin? ¿Son efectivas?
¿Existen otro tipo de medidas? ¿No deberían implementarse otro catálogo de instituciones?
Es decir, instituciones que tengan en miras acciones o estrategias que tiendan a que aquellos
puedan alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.
68
INFOJUS noticias, 9/10/14, “Adopción: más derechos con el paradigma del nuevo Código Civil y
Comercial”.
69
Causa C. 102.655, sent. del 27-IV-2011, "A., J. M.; A., E. P.; A., M. D.; A., T. A.; A., K., A. y otros. Art. 10"
70
Del voto de Dr. Lázarri, considerando 9, d).
37
los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado
a un pariente”.
A los fines de nuestro análisis, podemos advertir que tanto la guarda judicial como la
delegación del ejercicio de la responsabilidad parental, puede hacerse en virtud del vínculo
de parentesco, es decir que, el cuidado del niño quedaría a cargo de un pariente. Cabe destacar
que esa no fue la redacción original, dado que el Anteproyecto del CCyC, establecía que
podía ser un pariente o tercero idóneo, dando lugar al vínculo que se genera a través del
afecto, que es tan importante si de derecho de las familias se trata, ya que muchas veces se
logra tener vínculos afectivos y de confianza más fuertes con quienes no nos unen vínculos
de parentesco que con la propia familia, y esto no puede ser ajeno para el derecho, siendo el
concepto de socioafectividad71, un elemento rupturista en el derecho argentino 72.
Sin embargo, la prohibición expresa de las entregas directas en guarda de NNyA que
emana del art. 611, habilitando al juez a separar a los niños de sus guardadores, -excepto que
se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de
un vínculo de parentesco-, produjo la modificación en la Cámara de Senadores de la
redacción original, a fin de evitar que por los arts. 643 y 657, se terminara dando situaciones
de “niños puestos”, término utilizado en situaciones en las que la guarda se realiza a favor
de terceros sin ningún vínculo afectivo previo con el NNA 73 con la consecuente vulneración
de derechos que esta actitud conlleva.
Disiento con esa observación y con la redacción final, ya que lo que no se tuvo en
cuenta al momento de la quita en la Cámara Alta, es que ambas figuras, tal cual están
contempladas en el CCyC requieren del respectivo control de legalidad, con lo cual fácil se
71
La denominación socioafectividad la importamos del derecho brasilero que desde hace algunos años viene
trabajando en el tema desde el derecho filial. En el derecho argentino es más incipiente, sin embargo se ha
incorporado en el Código Civil y Comercial y algunos precedentes jurisprudenciales han dado cuenta de las
implicancias de la socioafectividad para resolver conflictos complejos, tal el fallo del Juzgado de Familia de la
4ta nominación de Córdoba, del 28/6/2010, “A. S. G., v. M. V. S. y otro s/ medidas urgentes”, publicado en
RDF 2011-1-137.
72
Herrera, Marisa (2014), La noción de socioafectividad como elemento "rupturista" del derecho de familia
contemporáneo, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Nro. 66,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2014, p.75 y ss.
73
Herrera, Marisa (2008). El derecho a la identidad en la adopción, Tomo I. Buenos Aires: Universidad. p. 375
y ss.
38
advertiría –judicialmente- si se trata de un verdadero y genuino vínculo afectivo que tiene en
miras ya sea el cuidado personal del niño –en el caso de la guarda-; el ejercicio de la
responsabilidad parental o; si hay -por detrás- otra intención, y en tal caso habilitaría al juez
a no homologar el acuerdo. Sumado a la temporalidad que plantea el artículo: un año,
prorrogable por otro año más.
Cabe traer a colación algunos precedentes jurisprudenciales que han resuelto en ese
sentido, teniendo que recurrir en el caso concreto a declarar la inconstitucionalidad de los
artículos mencionados en tanto limitan el cuidado a parientes.
Tal es el caso del Juzgado de Familia Nro. 1 de Córdoba 74, que declaró la
inconstitucionalidad del art. 657 y homologó el acuerdo de delegación de guarda efectuada
por la progenitora a un matrimonio con quien no los unía ningún vínculo de parentesco. Ello,
en virtud de entender que la limitación para la delegación de la guarda exclusivamente en
cabeza de los parientes de los padres avanza contra el interés superior del niño ocasionándole
un daño en su persona al privarlo del amparo y protección que podrían brindarle los pretensos
guardadores y que su madre biológica no puede ofrecerle. La opinión del niño, fue decisiva
a la hora de resolver, dado que expreso su voluntad de vivir con aquellos y visitar a su madre
y hermanos, teniendo plena conciencia de su situación y sintiéndose además cuidado y
querido por la familia con que la madre acordó su cuidado.
En otro precedente, en este caso de la Ciudad de Mar del Plata75, se trataba de una
niña de 5 años que se encontraba institucionalizada en virtud de haberse adoptado una medida
de abrigo. Vencido el plazo -180 días- sin que se hayan revertido las causas que dieron origen
a la medida y dado que la niña contaba con una mamá con la que tenía un vínculo afectivo
pero que no podía asumir su cuidado por encontrarse “…involucrada en una historia de
74
Juzgado de Familia de la Primera Nominación de Córdoba, “L. J. E. y otro s/ guarda no contencioso”,
7/10/2015. AR/JUR/74630/2015
75
Juzgado de Familia nro. 3 Mar del Plata- 29/12/2015
39
consumo de sustancias, negligencia parental, violencia familiar y falta de contención
familiar. A ello se suma la imposibilidad de la Sra. […] de sostener en el tiempo los
compromisos asumidos –tratamientos a sus adicciones, concurrencia a los encuentros que se
programen en el PEF, otros-…” se decidió otorgar, por pedido de la Asesoría de Menores e
Incapaces, la guarda de la niña a una vecina de larga data de los abuelos paternos quien desde
los primeros tiempos auxilio a éstos en el cuidado de su nieta, unidos por un vínculo genuino
y afectivo, en un grupo familiar compuesto por otros hijos de la guardadora de hecho.
Para así resolver, se declaró la inconstitucionalidad del art. 657 en tanto exige la
mencionada condición de pariente en cabeza del guardador. La a quo sostuvo que “la
limitación del 657 debe ceder ante supuestos en que se vislumbra un vínculo afectivo entre
el niño y el adulto referente, nacido de una legitima situación”. Garantizando de esta manera,
el derecho a la vida familiar, el mantenimiento de los vínculos existentes con su familia de
origen y su derecho a la identidad.
Asimismo, por unanimidad, también, se concluyó que “Se debe entender de manera
sistémica –conf. arts. 1 y 2 CCyC-, que la excepción a la prohibición de la guarda de hecho
no se circunscribe a los parientes, sino a aquellas situaciones excepcionales de
socioafectividad en que la relación entre la familia de origen y guardadora es cierta, previa y
genuina" (de lege lata). Y que “Se debe modificar el art. 611 y volver al texto del
Anteproyecto de reforma” (de lege ferenda).
40
delegación de la responsabilidad parental y guarda judicial), la voluntad de los niños con
edad y grado de madurez suficiente"76.
Por lo expuesto, podemos concluir que llegado el caso y dado que el control de
constitucional en nuestro país es difuso podremos echar mano, al recurso de última ratio para
el caso concreto que será la declaración de inconstitucionalidad de los artículos mencionados,
en tanto limitan ambas figuras a parientes. Para así lograr la desinstitucionalización de los
NNyA que se encuentren bajo protección del Estado, y evitar vulnerar derechos humanos
fundamentales de aquellos.
76
Disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-06.pdf
41
Frente a este panorama, las dificultades se multiplican para aquellos adolescentes que
egresan del sistema de cuidados alternativos, siendo apremiados a afrontar la independencia
al cumplir los 18 años. Para ellos no existe opción de regresar al nido en tiempos de dificultad
porque precisamente la carencia o el deterioro de éste han marcado sus vidas y ha
determinado la necesidad de ser tutelados por el Estado.
Aunque la fase intensa de este proceso se da a los 18 años, hay que tener en cuenta
que el egreso no es la única finalidad, la clave es el acompañamiento y la construcción de un
proyecto propio de vida a través de la autonomía y del auto-valimiento, pilares fundamentales
en cualquier estrategia que involucre a adolescentes y que debe comenzar antes de alcanzar
la mayoría de edad y extenderse luego de ella. Por ello, desde el ingreso del joven a un
dispositivo convivencial, es obligatorio y no optativo trazar un plan individual que establezca
los pasos necesarios para preparar a ese adolescente para una vida independiente. Máxime,
teniendo en cuenta que la ley 26.579, al establecer la mayoría de edad a los 18 años, tal como
vimos, produjo un acortamiento de los acompañamientos que antes se prolongaban por tres
años más, cosa que ya no ocurre.
Por ello, hay que reforzar el trabajo con los adolescentes desde el ingreso mismo al
dispositivo de cuidado, a fin de favorecer el desarrollo y consolidación de proyectos de vida
77
Informe DONCEL/FLACSO/UNICEF (2015), op. cit. p. 15.
78
Pinto, Gimol (2012), Transición: Del sistema de protección a la autonomía. Hacia un modelo integral de
acompañamiento para jóvenes, Doncel/FLACSO/Oslo Univrsity/ UNICEF, Buenos Aires, 2012.
42
personales, a fin de garantizar su derecho a la autonomía progresiva y su plena inclusión
social.
X. Retos de la institucionalización
En este punto nos preguntamos ¿Cuáles son los efectos de la privación de derechos
que conlleva toda institucionalización en el desarrollo de la personalidad de los NNyA?
Existe escasa investigación publicada sobre los itinerarios formativos de las personas
que en algún momento residieron en algún hogar convivencial bajo la tutela del Estado, y
sólo centrada en unos pocos países. Europa, en esto, lleva la delantera, publicando en los
últimos años estadísticas que muestran que los jóvenes que provienen del sistema de
protección acumulan indicadores de desventaja social, y se ha empezado a argumentar que
pueden ser considerados como de los grupos de población con más alto riesgo de exclusión
social.
En los países europeos se sabe que un gran número de jóvenes que no alcanzan la
educación superior han estado dentro del sistema de protección. Se ha afirmado que en la
mayoría de los países europeos esta situación reúne todas las características de un problema
social no legitimado. Ello se debe a que los sistemas educativos no reconocen a los jóvenes
sin cuidados parentales como un conjunto de la población con necesidades especiales,
ignorando sistemáticamente la necesidad de apoyo en el proceso de aprendizaje; y la falta de
estadísticas regulares sobre los resultados educativos de los jóvenes que han estado bajo la
tutela del Estado79.
Algunas conclusiones a las que se puede arribar de las investigaciones llevadas a cabo
en Europa, son las siguientes80:
79
Ferrán Casas Aznar y Carmen Monserrat Boada (2009), Sistema educativo e igualdad de oportunidades entre
los jóvenes tutelados: estudios recientes en el Reino Unido, Psicothema 2009. Vol. 21, nro. 4, pp. 543-547
80
Ver al respecto: Christoffersen, Mogens, Anbragate borns livsforlob. En undersogelse af tidligere anbragte
born o gunge der fodt I 1967; Simon, A., y Owen, C., Outcomes for children in care: What do we know? En E.
43
Los jóvenes que provienen del sistema de protección encabezan todos los indicadores
de desventaja social de la Unión Europea (pobreza, problemas de vivienda,
desempleo, actividades delictivas, embarazo adolescente);
Presentan niveles muy inferiores a la media poblacional en salud y en la formación
alcanzada;
Se trata de un grupo de población en alto riesgo de exclusión social.
Es menester destacar que no sólo se trata de un población en riesgo social cuando entran
en el sistema de protección sino también después de haber estado en el mismo. De allí la
necesidad de extender programas y políticas públicas de apoyo a estos jóvenes81.
Por otra parte, se pudo identificar que la inestabilidad dificulta la transición saludable
hacia la vida adulta. Los jóvenes que poseen ubicaciones habitacionales estables donde se les
proporciona una atención de buena calidad tienen más probabilidades de éxito educativo,
Chase, A. Simon y S. Jackson: In care and after: A positive perspective. London: Routledge; Broad, B.,
Improving the health and well-being of young people leaving care. Dorset: Russell House Publishing.
81
Bravo, Amaia, y Del Valle, Jorge, Evaluación de la integración social en acogimiento residencial,
Psicothema, 13(2), 197-204.
44
inclusión laboral, capacidad para gestionar su alojamiento cuando egresan del sistema de
cuidados, se sienten mejor consigo mismos y logran una integración social satisfactoria en la
edad adulta, en comparación con aquellos jóvenes que han experimentado mayores
movimientos inestables e interrumpidos durante su tiempo en el sistema 82.
Desde Uruguay también se señala la ausencia de estudio sobre el tema, por lo que el
conocimiento es intuitivo y las percepciones se basan en la experiencia profesional. Por lo
82
Informe DONCEL/FLACSO/UNICEF (2015), op. cit., p. 16 y 17.
83
Retos de la institucionalización. Disponible en
https://issuu.com/extasis/docs/retos__de_la_institucionalizacio__n
45
que existe una gran necesidad de dimensionar cuantitativamente el problema que enfrentan
los jóvenes que egresan del sistema de protección84.
Al respecto, cabe destacar, que jóvenes egresados del sistema de cuidados laternativos
integran el programa denominado Guía Egreso85 que la Asociación Civil Doncel lanzó en
2010 en nuestro país. Es el primer portal argentino hecho por jóvenes que egresaron de
hogares destinado a otros jóvenes que están llegando a esa etapa. Desde sus propias
experiencias de transición intentan compartirlas con otros jóvenes para acompañarlos en ese
proceso, se trata nada más ni nada menos de un acompañamiento entre pares: “Así como vos
estas parado en este momento en una baldosa que parece floja y en un camino que no conoces,
nosotros en algún momento estuvimos parados en un camino similar y tuvimos que tomar
decisiones como las que vas a tener que tomar vos”, reza la introducción a la Guía Egreso.
Estos jóvenes a su vez participaron de la primer encuesta entre pares86 llevada a cabo en
el año 2015, que se propuso darle voz a los jóvenes convocándolos no solo como
entrevistados sino también como investigadores, protagonistas del estudio y parte activa en
el proceso de investigación. La muestra estuvo constituida por un total de 69 adolescentes y
jóvenes de diversos sexos, entre pre-egresados y egresados de las provincias de Buenos Aires,
Tucumán, Santiago del Estero y Chaco. Las principales conclusiones del estudio son las
siguientes:
84
UNICEF- La Barca (2014), Autonomía anticipada. Tramas y trampas del egreso de adolescentes
institucionalizados por protección, 2014, Montevideo, Uruguay.
85
Puede consultarse este proyecto en www.guiaegreso.com.ar
86
Se realizó en el marco del convenio de cooperación entre Doncel, FLACSO y UNICEF.
46
Entre los pre-egresados,
47
jóvenes de hasta 21 años. La evaluación del impacto de estos desarrollos legales en el
contexto británico ha evidenciado una expansión de los servicios de transición a la vida
independiente, así como mejoras en la implementación y consistencia de estos programas.
En 2014 se aprobo en Escocia la Children and Young People (Scotland) Act 2014. Un
importante aspecto de esta ley es la ampliación de la edad hasta la cual los jóvenes acogidos
en cuidados alternativos tienen, tanto el derecho a permanecer en su modalidad actual de
acogimiento, como a recibir un apoyo continuo una vez que hayan egresado del mismo. El
acogimiento alternativo continuo puede ser solicitado por un joven cuando deje de estar bajo
una medida protección y hasta que cumpla los 21 años. Esto incluye una asistencia continua
y la oportunidad de permanecer en su modalidad actual de acogimiento si así lo decide. Si el
alojamiento dejara de estar disponible, debería ofrecérsele otros arreglos de vida apropiados.
87
Boletín mensual publicado por el Centro Internacional de Referencia para los Derechos del Niño Privado de
Familia – SSI, nro. 198, enero 2016, p. 4
88
López, Mónica, Santos Iriana, Del Valle, Jorge., y Bravo, Amaia (2013), “El proceso de transición a la vida
adulta de jóvenes acogidos en el sistema de protección infantil”, Revista Anales de Psicología, vol. 29, nro. 1,
Murcia, 2013.
48
En el año 2008 se aprobó la Fostering Connections to Success and Increasing
Adoptions Act, que supone el reconocimiento de las obligaciones de los estados para con los
menores en protección en sus primeros años de adultez (ofreciendo diferentes alternativas de
vivienda, empleo, educación y formación, etc.) y amplía los fondos destinados a apoyar el
proceso de transición. Entre otros desarrollos, esta ley posibilita que las ayudas económicas
a los acogedores se extiendan hasta que el joven acogido cumpla los 21 años (siempre que
haya entrado en acogimiento después de los 16 años). Además, exige la creación de un plan
individual de trayectoria para cada joven en protección durante los tres meses anteriores al
egreso, que será elaborado conjuntamente por el técnico responsable del caso y el adolescente
e incluirá información detallada sobre su futuro (alojamiento, formación y empleo, seguro de
salud, servicios sociales, etc.).
89
Publicada en el Boletín Oficial el 3/4/14 (P.B.A.), en vigencia desde el 12/4/14
49
plena de los jóvenes, sin embargo, no contempla otras dimensiones igualmente válidas y
necesarias como ser lo habitacional. Dado que el principal problema que enfrentan los
jóvenes a la hora de egresar de la institución de cuidado por haber alcanzado la mayoría de
edad es dónde van a ir a vivir. Y si no tienen resuelta esa situación, difícilmente puedan
continuar los estudios y/o sostener un empleo. Si bien, no dejo de reconocer la importancia
de contar con este tipo de normas, considero que se desaprovechó una verdadera oportunidad
para pensar un abordaje integral, tendiente a satisfacer los derechos de los adolescentes bajo
cuidado del Estado.
90
Mediante Resolución 2339 del Ministerio de Desarrollo Social, de fecha 21 de septiembre de 2016.
50
Unidas sobre modalidad alternativa de cuidados de niños 91, extiendan su responsabilidad más
allá del momento en el que adquieren la plena capacidad.
Sucede que la Cámara de Senadores aprobó por unanimidad la Ley Nacional Nro.
27.36492 que crea el “Programa de Acompañamiento para Jóvenes sin Cuidados
Parentales”, impulsado por la Diputada Ana Carla Carrizo y la Asociación Civil Doncel93.
De esta manera Argentina se convirtió en el primer país de la región en contar con una ley
de estas características, que permite visibilizar la situación de desprotección y vulnerabilidad
de aquellos adolescentes y jóvenes que crecen en el sistema de cuidados alternativos, al llegar
a la mayoría de edad. Cabe señalar que el 26 de abril del 2017 había obtenido media sanción
en la Cámara de Diputados, también por unanimidad, demostrando el alto consenso
alcanzado por los legisladores que reconocieron la necesidad de contar con esta ley.
El objetivo del Programa que crea la ley es el acompañamiento para el egreso de los
adolescentes y jóvenes sin cuidados parentales a fin de garantizar su plena inclusión social y
91
Parrs. 130-135. Disponible en https://www.unicef.org/spanish/videoaudio/PDFs/100407-UNGA-Res-64-
142.es.pdf
92
Publicada en el Boletín Oficial el 26/6/2017
93
DONCEL es una asociación civil fundada en 2004 que trabaja con niñas, niños, adolescentes y jóvenes que
viven o vivieron bajo protección del Estado. Su misión es promover prácticas que faciliten los procesos de
desinstitucionalización de niños, niñas, adolescentes y jóvenes. Más información ingresando a
http://doncel.org.ar/
51
su máximo desarrollo personal y social (art. 1). Al respecto, el art. 3 señala que el Programa
se rige por los siguientes principios: a) Interés superior del niño. b) Autonomía progresiva
del adolescente conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye el acompañamiento previsto en la presente ley; c) Derecho a ser oído
y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez; d) Igualdad y no
discriminación; e) Acompañamiento integral y personalizado. Asimismo se destaca la
voluntariedad de los jóvenes para el ingreso al mismo (art. 4).
Según una reciente publicación de Unicef, “en Argentina los niveles de pobreza
afectan de forma significativa a la niñez en general y a la adolescencia en particular. Según
datos oficiales la incidencia de la pobreza alcanza a 1 de cada 3 habitantes pero casi a 1 de
cada 2 adolescentes. El nivel de las privaciones no es homogéneo en el país: la pobreza
alcanza a 1 de cada 3 adolescentes en el sur del país pero a 1 de cada 2 en el NEA, Cuyo y
Centro”.94
94
Unicef Argentina (2017), Para cada adolescente una oportunidad, Posicionamiento sobre Adolescentes,
disponible en https://www.unicef.org/argentina/spanish/Unicef-Adolescencia-WebFINAL.pdf
95
Ibídem
96
Sobre este tema hay un proyecto de ley nº de expediente S-0132/17 con estado parlamentario presentado por
la Senadora Nacional Sandra Giménez que prevé: “Artículo 1º - Sustituyese el inciso c) del artículo 1º de la Ley
Nº 24.714 incorporado por el Decreto Nº 1602/09, el cual quedará redactado de la siguiente forma: ´c) Un
subsistema no contributivo compuesto por la Asignación por Embarazo para Protección Social, la Asignación
52
El Programa de Acompañamiento para el Egreso de Jóvenes sin Cuidados Parentales
se compone de un acompañamiento personal y de una asignación económica mensual. Se
prevé que el acompañamiento personal sea integral e individualizado. Integral, ya que el plan
no se limita a lo educativo o habitacional, sino que comprende una amplia variedad de
dimensiones que coadyuvan a la consolidación de la autonomía, tales como: Salud y tiempo
libre; Salud sexual, procreación responsable y planificación familiar; Educación, formación
y empleo; Vivienda; Derechos humanos y formación ciudadana; Familia y redes sociales;
Habilidades para la vida independiente; Identidad; Planificación financiera y manejo del
dinero (conf. arts. 11 y ss). Debe ser además individualizado, lo que implica tener en cuenta
las características particulares de cada joven, poniendo mayor o menor énfasis en
determinados aspectos según sus necesidades.
Por otra parte la ley 27.364 involucra a otro actores como ser el Ministerio de
Educación y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación que de
acuerdo al art. 11 “deben implementar políticas destinadas a incrementar las posibilidades de
inclusión laboral y educativa de las/los jóvenes en proceso de transición”, pudiendo celebrar
Universal por Hijo para Protección Social destinado, respectivamente, a las mujeres embarazadas y a aquellos
niños, niñas y adolescentes residentes en la REPUBLICA ARGENTINA que pertenezcan a grupos familiares
que se encuentren desocupados o se desempeñen en la economía informal o se encuentren, como consecuencia
de la implementación de medidas de protección previstas en la ley 26.061, alojados en ámbitos familiares
solidarios, Instituciones, Hogares, Fundaciones o Asociaciones de Protección de la Niñez y/o Adolescencia
legalmente reconocidas como institución de Bien Público por el Estado Nacional, Provincial o Municipal y que
se encuentren radicadas y en funcionamiento dentro de la República Argentina…”.
97
Alimentos derivados de la responsabilidad parental. Art. 663 Código Civil y Comercial: “Hijo mayor que se
capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad
de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por
el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido”.
53
convenios con instituciones públicas y privadas, nacionales o locales a tales fines. Señalando
que “al menos un 2% de las vacantes disponibles para los planes de primer empleo existentes
a nivel nacional deberán estar destinados a estas/os jóvenes”.
De un estudio llevado a cabo por Doncel que ha tomado en cuenta el perfil de los
adolescentes y jóvenes que viven o vivieron dentro del sistema de cuidados alternativos en
Argentina y que participan o participaron de los programas de la asociación entre los años
2016 y 201798, se observa que la situación educativa de los participantes indica que el 67%
está estudiando en algún nivel del sistema educativo. Tomando en cuenta la edad y
considerando que en nuestro país la secundaria es obligatoria, el porcentaje de asistencia
asciende al 82% en el grupo de 11 a 17 años. Sin embargo, vale la pena recordar que el 100%
debiera estar asistiendo a la escuela en ese grupo de edad. Más de la mitad de los adolescentes
sin cuidados parentales no estudian luego de los 18 años. El egreso de la institución de
cuidado tiene estrecha vinculación con la no continuidad de los estudios aunque también hay
que tener en consideración que el momento del egreso por edad coincide con la edad teórica
en la que se finaliza la secundaria. Al 99% de los consultados les gustaría terminar la escuela,
las razones que esgrimen para no terminar la secundaria tienen que ver con la falta de apoyo
de diferente tipo: Falta de apoyo escolar, problemas habitacionales y falta de recursos
económicos.
Los estudios sobre inclusión laboral juvenil indican que el acceso al mundo del trabajo
tiene estrecha relación con el nivel educativo y con el capital social. En el caso de los
adolescentes sin cuidados parentales, este capital debe ser construido y fortalecido desde el
sistema de cuidados alternativos. Sin embargo, 7 de cada 10 adolescentes egresados afirman
que poco y nada fue lo que aprendieron en el hogar convivencial en relación a buscar trabajo.
De los que aún viven en aquellos hogares, el 57% afirma no tener este tipo de
información/capacitación. Esto arroja un aspecto importante de la falta de preparación para
98
Durante el presente informe aportaremos los resultados obtenidos de este estudio en sus distintas dimensiones,
al que llamaremos Estudio Doncel, para referenciarlo. Los datos refieren al total de NNyA que completaron
una encuesta en el marco del desarrollo de cada programa y que suman un total de 199 jóvenes. En función de
la misión de Doncel el 70% son adolescentes y jóvenes que tienen entre 16 y 21 años, es decir que se encuentran
en un momento clave del proceso de transición a la vida adulta. Los adolescentes y jóvenes provienen
principalmente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (25%) y de las provincias de Santa Fe, Buenos Aires,
Misiones, Jujuy, Santiago del Estero, Salta y Tucumán. En cuanto a la participación por género, el 66% se
reconoce del género femenino y el 34% masculino (de acuerdo a su identidad autopercibida).
54
el egreso. Además, se observa que el 60% de los adolescentes no recibió apoyo para la
búsqueda de trabajo desde la institución de cuidado. En este sentido, la promoción de
espacios de formación para el trabajo también puede ser analizada como una estrategia de
preparación para el ingreso al mundo laboral. Sin embargo, 6 de cada 10 jóvenes nunca
participó de espacios de formación para el trabajo. De los que sí participaron es más elevada
la tasa de varones que mujeres, lo que puede ser analizado a la luz de las desigualdades de
género. Finalmente, el 84% de los egresados afirman que no fueron ayudados a buscar un
trabajo cuando salieron del hogar convivencial, lo cual refleja la falta de estrategias para un
egreso asistido.
Otra dimensión clave incluido en el Estudio Doncel tiene que ver con el acceso a las
nuevas tecnologías, fundamental para los tiempos que corren. Se observa que un 10% de los
NNyA sin cuidados parentales indica que no usa las nuevas tecnologías. La mayoría las usa
para conectarse a las redes sociales y comunicarse con otros y un 19% las usa para estudiar.
El acceso y utilización de la tecnología impacta directamente en qué se hace con ella y esto
afecta en términos de igualdad. Un condicionante central en el uso es la conexión a Internet
y las limitaciones económicas inherentes sumado a que en la mayoría de los hogares
convivenciales no hay conectividad o bien no tienen permitido el acceso por “reglas” y
control del propio hogar.
Cabe recordar, que el principal problema con el que se encuentran los adolescentes y
jóvenes a la hora del egreso es la falta de vivienda. Del Estudio Doncel se desprende que el
74% de los egresados no recibió ayuda al egresar para buscar dónde vivir. Una vez que
egresan de los hogares, 3 de cada 10 jóvenes van a vivir a la casa de parientes o de sus parejas
y 2 de cada 10 de ellos, lo hace en una casa o departamento cedido. Es decir que 5 de cada
10 viven en espacios que requirieron de apoyo de otros. Se suma un 15% que continua
55
viviendo en el hogar convivencial más allá de los 18 años. Luego, hay un 17% de
adolescentes y jóvenes que viven en una casa o un departamento alquilado. Finalmente, hay
un 18% que vive en condiciones de alta precariedad. De ese grupo, un 5% vive en situación
de calle o un parador99; otro 5% en un hotel o pensión y, un 8% en una casa o casilla de villa
o asentamiento. Solo el 7% de los adolescentes señalan que luego de egresar viven con la
madre o tutora. El 42% vive con hijos propios o de la pareja.
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Establece la Ley 445 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la definición de los paradores como “casas
abiertas que forman parte del circuito de atención integral a niños, niñas y adolescentes de y en la calle hasta
los 18 años de edad. Los mismos funcionarán todos los días y durante las 24 horas.
56
Tiene dicho el Comité de los Derechos del Niño en la ya citada OG 20 que “Los
Estados deben asumir el firme compromiso de ayudar a los adolescentes sujetos a
modalidades alternativas de cuidado y de invertir más recursos en ello. (…) Los Estados
también deben adoptar medidas que fomenten la autonomía y mejoren las oportunidades de
futuro de los adolescentes sujetos a modalidades alternativas de cuidado, así como medidas
que pongan remedio a la vulnerabilidad y el riesgo particulares a los que se enfrentan a
medida que adquieren la edad suficiente para prescindir de esa atención. Los adolescentes
que se preparan para abandonar el sistema de cuidado alternativo necesitan ayuda para
preparar esa transición, tener acceso a empleo, vivienda y apoyo psicológico...” (párr. 53 y
54).
Finamente, dispone que se trata de una ley de orden público y de aplicación en todo
el territorio de la República Argentina. Siendo aplicable a las situaciones jurídicas pendientes
o en curso de ejecución. Es menester remarcar, la importancia de que sea una ley nacional,
ya que la situación de los jóvenes que egresan del sistema de cuidados alternativos no es
uniforme en todo el territorio nacional y, la situación se complica aún más para aquellos que
residen fuera de CABA.
100
Vale aclarar que al momento de escribir el presente trabajo, la ley 27.364 no se encuentra reglamentada ni
implementada.
57
plasmar en este trabajo, que exceden con creces el alcance de esta novel herramienta jurídica,
más allá del interés directo por parte del derecho civil.
Sin embargo, es preciso y necesario dar respuesta a este colectivo a través de medidas de
acción positiva (art. 75 inc. 23, Constitución Nacional) que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de sus derechos. Distinguiendo,
claramente un inadecuado paternalismo injustificado propio del tutelarismo minoril, de un
paternalismo justificado que reclama que un Estado cumpla con intensas prestaciones
positivas101.
Por ello, una vez más, celebramos la iniciativa de extender la responsabilidad del
Estado más allá de los 18 años para aquellos adolescentes y jóvenes, ya que por aplicación
del principio de igualdad y no discriminación, todos ellos tienen derecho a una protección
igualitaria, a gozar de una transición juvenil planificada, gradual y acompañada y a una
igualdad de oportunidades. Máxime, cuando una situación que debió ser temporal, se ha
vuelto crónica porque la protección del Estado –en sus distintas dimensiones- falló, afectando
directamente derechos humanos fundamentales como es el derecho a tener una familia donde
crecer y desarrollarse.
101
Beloff, Mary (2011), "La traducción latinoamericana de la Convención sobre los Derechos del Niño", en
Flah, Lily R. (dir.), Los desafíos del derecho de familia en el siglo XXI, Errepar, Buenos Aires, 2011, ps. 29.
102
El destacado nos pertenece.
58
Además, sabiendo que en el país existen desigualdades notorias en torno a la calidad
del cuidado alternativo y que, en tanto la situación de egreso es inevitable, un programa de
acompañamiento que refuerce la aplicación del sistema de protección integral de niños, niñas
y adolescentes para las personas menores de 18 años y contemple aquellos que permanecen
en el sistema al llegar a la adultez, es lo único que puede dar garantía de que exista un
verdadero y comprometido acompañamiento en la transición hacia la vida adulta.
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