Modulo 5

Abuso de posición dominante II.

Restricciones Verticales: Definición, Fijación de precios de reventa, Exclusividades, Vinculación

y venta por paquetes, Descuentos condicionales, Negativa de venta y facilidades esenciales.

Referencias

a) Motta, M. Competition Policy. CUP, 2003. Cap.7

b) Petrecolla, D. Manual para investigar conductas anticompetitivas. Cap. 3

 Abuso de posición dominante II

1. Restricciones Verticales
1.1. Definición de las prácticas verticales y de abuso de
posición de domínio
Las prácticas verticales, son aquellas que involucran a agentes económicos que participan en
distintos eslabones de la cadena de valor de un bien o servicio. Por ejemplo, aquellas que
involucran a un fabricante y un mayorista, o a un mayorista y a un minorista, etc.

Al contrario de los acuerdos horizontales, este tipo de prácticas no siempre tienen efectos
anticompetitivos, e incluso en ocasiones pueden generar efectos pro competitivos y aumentar
la eficiencia del mercado. Por esa razón, se ha debatido durante décadas sobre cuál es la forma
o regla bajo las cuales se deben analizar estas conductas.

En los Estados Unidos, por ejemplo, con posterioridad al auge de la escuela de Chicago, se
abandonó la regla per se para determinar la legalidad o ilegalidad de estas conductas,
concluyéndose que estas conductas se deben analizar con base en sus efectos en el mercado,
balanceando sus efectos pro y anti competitivos, y dando pie a la llamada regla de la razón1.

La Comisión Europea, tradicionalmente tenía un análisis más formalista, según el cual si la

conducta era típica y la realiza un agente con poder de mercado la misma era ilegal, salvo que
se beneficie de alguna de las excepciones establecidas por Ley. Sin embargo, recientemente
también optó por un análisis basado en los efectos del mercado, y emitió una nueva Guía2, en
la que describe la metodología legal y económica por medio de la cual pretende analizar estas
restricciones. Los Tribunales de Justicia europeos, por su parte, se han mostrado aún reacios a
aplicar esta nueva metodología, y han seguido, por ahora, aplicando las reglas más formalistas
de análisis.

Siguiendo esta tendencia, en Latinoamérica varias de las legislaciones de competencia señalan

que estas conductas se analizan bajo la regla de la razón3. Sin embargo, todavía hay varias
legislaciones que siguen un enfoque per se o de “per se con poder sustancial”. En todo caso, el

1 Gerardin, D. and Da Silva Pereira Neto, C. For a Rigorous “Effects-Based” Analysis of Vertical Restraints Adopted by
Dominant Firms: An Analysis of the EU and Brazilian Competition Law. June, 2012. p, 8. Recuperado de:
http://www.cedes.org.br/inscricao/pdf/final-study-on-vertical-restraints-final-clean.
pdf
2 Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del

artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes. (2009/C45/02)
Recuperado de:
http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/ALL/?uri=CELEX%3A52009XC0224%2801%29
3 Este es el caso de la legislación de México y Costa Rica.

1
reto para las autoridades es diseñar un test de legalidad que permita aplicar los conceptos
económicos de una manera consistente.

Igualmente, es usual que, como requisito para determinar su ilegalidad, que el agente
económico que cometa la práctica tenga una posición de dominio en el mercado relevante4.

Estas prácticas se pueden dar, ya sea por medio de acuerdos o bien por acciones unilaterales.
Por ello, algunas legislaciones hacen referencia a “prácticas de abuso de posición de dominio”
y a “prácticas anticompetitivas entre no competidores”. En otros casos, como por ejemplo en
Costa Rica y México, todas las prácticas verticales califican como “prácticas monopolísticas
relativas”, indistintamente, si provienen de un acuerdo o de una acción unilateral.

Por sus efectos anticompetitivos, las prácticas verticales pueden ser de dos tipos: a) las
explotativas, en las que el agente económico aprovecha su posición de domínio en el mercado
para generar rentas monopólicas a costa de los consumidores, (por ejemplo, por medio de los
precios excesivos), y b) las exclusorias mediante la cual un agente económico intenta
promover la salida del mercado de otros agentes competidores, o impedir su entrada (como
por ejemplo una negativa de trato).

Las conductas explotativas, son prohibidas en muy pocas legislaciones. Asimismo, en aquellos
pocos casos que sí se contempla una prohibición de este tipo, ésta es raramente aplicada. La
razón de ser de esto es que al sancionar una empresa por cobrar precios excesivos convertiría
a la autoridad de competencia en un regulador de precios, y es universalmente aceptado que
el Derecho de la Competencia no es un mecanismo idóneo para este tipo de regulaciones. El
tema de los precios excesivos y otras conductas explotativas, por lo tanto, normalmente se
regula por otras vías distintas al Derecho de la Competencia.

Por este motivo, la presente unidad se centrará en el análisis de las diferentes conductas
verticales de tipo exclusorio, es decir, a las conductas anticompetitivas.

1.2. Fijación de precios de reventa

Mediante esta práctica, una empresa fija o impone el precio o las condiciones a las que debe
ofrecerse un bien o servicio en etapas anteriores o posteriores.

Tal cosa puede suceder si -por alguna circunstancia- una empresa que posee una posición de
dominio en alguna etapa del proceso no es capaz de ejercer plenamente su poder de mercado
a través de los precios que ella misma cobra, y sí, en cambio, puede hacerlo fijando los precios
a sus proveedores o clientes5.

5PETRECOLLA, D. Manual para Investigar Conductas Anticompetitivas. Ministerio de Economía y Finanzas. Dirección
General de Comercio. Uruguay. p. Recuperado de:
http://www.consumidor.gub.uy/informacion/pdf.php?File=/datos/sitios/xsite/consumidor/userfiles/informacion/it
ems/900.pdf

2
Existen varias modalidades de fijación de precios de reventa. Estas incluyen los precios
mínimos, máximos y fijos. Asimismo, esta conducta también puede realizarse por medio de
fijación de márgenes o porcentajes de comercialización. Igualmente, puede ocurrir cuando lo
que se impone no es el precio, sino alguna otra condición relevante en la comercialización del
bien o servicio.

Los precios o condiciones de reventa pueden imponerse ya sea vía contrato o por coerciones
unilaterales. El criterio clave, es de si estamos ante una condición de acatamiento obligatorio o
no por parte del agente económico que revende el bien. Es decir, si éste tiene o no libertad de
determinar los precios a los que vende los bienes o servicios en el mercado.

Por ello, generalmente son admisibles las sugerencias no vinculantes que haga un proveedor
sobre el precio al que recomienda revender un producto, siempre y cuando se trate de
sugerencias no vinculantes, y que no involucren ningún acto de coerción directa o indirecta
para acatarlas.

En algunos países, como por ejemplo Costa Rica y El Salvador, se ha determinado que el hecho
que un mayorista anuncie públicamente un precio sugerido para la venta al detalle constituye
también una modalidad de imposición, puesto que induce al consumidor a exigir ese precio al
momento de comprar el bien o servicio. Así, si bien formalmente se trata de una “sugerencia”,
en la práctica se convierte en obligatorio por presión del consumidor inducido por el mayorista.
Igual consecuencia tendría, por ejemplo, el hecho de imprimir físicamente en el producto el
precio recomendado de reventa. Esta misma conducta ha sido declarada como permisible en
países como Estados Unidos, siempre y cuando el comerciante tenga libertad de vender al
precio que desee6.

En igual sentido, las autoridades de competencia ven con recelo aquellos esquemas
comerciales en los que se ofrece un incentivo comercial o económico a aquellos comerciantes
que sigan la lista de precios sugeridos. Este incentivo o “premio” para quien acate la lista, se
convierte en la práctica en un “castigo” o represalia para quien no lo haga, lo cual
dependiendo de las circunstancias (y de la magnitud del incentivo), podría constituir una
modalidad de imposición.

Una posible excepción a la regla se da con las promociones temporales, en las cuales el bien o
servicio se ofrecen en condiciones preferenciales con la condición de que el vendedor traslade
a sus compradores el beneficio promocional. Cuando estas promociones se realizan de buena
fe y por tiempo limitado, se han considerado admisibles, especialmente si el vendedor está en
libertad de participar o no de la misma (sabendo que si no participa podrá adquirir el producto
en condiciones normales).

Asimismo, generalmente se consideran admisibles la determinación del precio de reventa por

parte del proveedor, cuando éste asume de forma sustancial los riesgos del negocio. Es decir,
si el precio es demasiado alto o demasiado bajo, el provedor tendrá consecuencias sensibles

6American Bar Association. Section of Antitrust Law. Antitrust Law Developments. Volume I. Seventh
Edition, 2012. p. 145.

3
más allá de la simple pérdida en ventas. Un ejemplo de esto, son las ventas por consignación o
esquemas similares.

Es importante tener en mente que los precios de reventa no siempre tienen efectos
anticompetitivos, particularmente cuando se fijan precios máximos. Por ejemplo, en ciertas
circunstancias esta conducta puede evitar que un monopolista “aguas abajo” cobre precios
excesivos. Por ello, deben analizarse siempre las circunstancias de cada caso. Es decir, se
deben analizar los posibles efectos anticompetitivos y pro competitivos que pueden generar
estas conductas.

Uno de los casos más importantes, que marca la transición de la regla per se a la regla de la
razón para el análisis de los casos de imposición de precios de reventa en los Estados Unidos es
el caso Leegin Creative Leather Products Inc. Vs PSKS, Inc. DBA KAY´S Kloset. A continuación, se
presenta un resumen de este caso:

CASO LEEGIN CREATIVE LEATHER PRODUCTS INC. VS. PSKS, INC, DBA KAY’S
KLOSET…KAY’S SHOES

En el caso de Leegin Creative Leather Products Inc. (“Leegin”) v. PSKS, Inc, DBA KAY’S Kloset…
KAY’S SHOES (“Leegin”), Leegin dejó de venderle a uno de sus minoristas, PSKS, en razón de
que este último violó la política de MPR mínimos impuesta por Leegin. Cuando el caso llegó a
la Corte Suprema la regla vigente en esta materia era la de ilegalidad per se, por tratarse de
precios mínimos (State Oil se había referido a la imposición de precios máximos). La regla se
revirtió y la Corte Suprema determinó, que la imposición de precios mínimos también debería
analizarse bajo la regla de la razón. Para llegar a esta conclusión, el fallo empieza por citar los
posibles efectos pro competitivos de la imposición de precios mínimos:

(i) La imposición de precios mínimos de reventa puede promover la competencia inter-

marca y beneficiar al consumidor porque, en ausencia de los mismos, muchos servicios
a nivel minorista que son necesarios para una efectiva competencia inter-marca
podrían no prestarse.

(ii) La imposición de precios mínimos de reventa les permite a los consumidores

escoger entre productos de diferentes categorías.

(iii) La imposición de precios mínimos de reventa facilita la entrada al mercado de

nuevas compañías y marcas, por cuanto les permite hacer las inversiones necesarias
para el mercadeo agresivo que suele ser necesario para que una marca nueva ingrese
al mercado.

(iv) La imposición de precios mínimos de reventa puede estimular la prestación de

servicios en favor del consumidor, aun en ausencia de parasitismo.

La Corte Suprema, sin embargo, también señaló una serie de posibles efectos anticompetitivos
de la conducta:

4
 (i) La imposición de precios mínimos de reventa puede facilitar la creación de un cartel
de productores.

(ii) La imposición de precios mínimos de reventa puede servir para ayudar a crear un
cartel de distribuidores o de minoristas. Esto ocurriría cuando el poder de mercado no
estuviera en el nivel del produtor sino en el segundo o tercer eslabón de la cadena, y
los distribuidores, por ejemplo, les exigieran a los productores que les impusieran
precios mínimos de reventa. De esta manera la uniformidad de precios supra-
competitivos entre los distribuidores en apariencia no sería producto de un acuerdo
horizontal ilícito, sino de una serie de acuerdos verticales aparentemente lícitos. La
Corte Suprema concluye, finalmente, que a la luz de la regla de la razón la restricción
es lícita, por cuanto el propósito de Leegin al imponerla era darles a sus minoristas un
margen suficiente para proveer a los clientes con servicios que eran fundamentales
para la estratégia de mercadeo de Leegin y evitar que los bajos precios afectaran
negativamente el nombre de la marca.”7

1.3. Exclusividades
Bajo este título, se ubican ciertas restricciones a la venta y distribución de produtos que no se
relacionan con precios, y que tienen en común el establecimiento de derechos en exclusiva, de
alguna u otra forma. Específicamente, se puede hacer referencia a la asignación de territorios
o grupos de clientes, a la distribución exclusiva, y a la compra exclusiva.

La primera de ellas (asignación de territorios o grupos de clientes), consiste en una limitación

impuesta por un proveedor a un distribuidor, mediante la cual le prohíbe ofrecer los productos
salvo en cierta zona o a cierto grupo de clientes, los cuales usualmente (aunque no
necesariamente) le asignó en exclusiva para que atienda.

En algunos países, como los Estados Unidos, se han permitido este tipo de restricciones
intramarca8 cuando las mismas tienden a promover la competencia intermarca9. En la Unión
Europea, por su parte, han considerado que este tipo de restricciones son permisibles
únicamente cuando no prohíben las denominadas “ventas pasivas” por parte del distribuidor10,
aun cuando sí le impidan hacer “ventas activas” fuera de su zona o grupo de clientes asignado.

Otra modalidad de restricciones a la competencia de este tipo son las llamadas “distribuciones
exclusivas”, según las cuales es el proveedor quien se ve impedido a oferecer sus productos a
otros distribuidores en una determinada zona geográfica. Las distribuciones exclusivas, son
generalmente aceptadas, especialmente cuando existen alternativas de productos

7 Zuleta, A. La Regulación sobre Mantenimiento de Precios de Reventa: El Próximo Capítulo del Derecho Colombiano
de la Competencia. Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 7 N° 7, 71-105, enero-diciembre 2011.p.p,
8-89. Recuperado de: http://www.javeriana.edu.co/juridicas/pub_colecc/documents/4laregulacion.pdf
8 Se habla de competencia intramarca cuando se analiza la relación entre agentes económicos que

producen y distribuyen la misma marca.

9 Se habla de competencia intermarca cuando los agentes económicos producen marcas diferentes.
10 Entendidas éstas como la posibilidad de atender pedidos no solicitados ni promovidos por parte de

clientes fuera de su zona asignada.

5
competidores ofrecidos por otros agentes económicos. En el análisis de los efectos
anticompetitivos de estos acuerdos, usualmente se consideran factores como la existencia de
competencia intermarca vigorosa, la duración de la exclusividad, y el alcance geográfico de la
misma.

Finalmente, la otra modalidad de exclusividad es la llamada “compra exclusiva”. Una

obligación de compra exclusiva obliga a un cliente a comprar exclusivamente, o en gran parte,
únicamente a la empresa dominante. Otras obligaciones, tales como requisitos de
almacenamiento, que aparentemente no llegan a imponer la compra exclusiva, pueden
producir en la práctica el mismo efecto.

Un acuerdo de compra exclusiva se caracteriza generalmente por una obligación total o parcial
de compra que adquiere el comprador a cambio de algún tipo de compensación. El hecho de
que para el consumidor individual sea beneficioso aceptar la exclusividad no implica que dicho
acuerdo sea positivo para el bienestar de los consumidores en general. El análisis de la
Autoridad de Competencia se centrará en aquellos acuerdos que excluyan del mercado a
empresas competidoras o que impidan la entrada de nuevas empresas en el mercado.

Las obligaciones de compra exclusiva pueden dar lugar a un cierre anticompetitivo del
mercado sobre todo mediante la reducción de la competencia potencial. Si los consumidores
tienen incentivos a comprar únicamente de las empresas incumbentes, no habrá incentivos a
la entrada de nuevas empresas y desaparecerá la presión competitiva de los competidores
potenciales. Aún en el caso en el que los acuerdos de exclusividad no cubran todas las ventas
de la empresa dominante, el acuerdo puede ser especialmente perjudicial si, por ejemplo,
existe un elevado número de clientes de la empresa dominante cautivos, el producto de la
empresa dominante es imprescindible en cierta medida para el cliente o la capacidad relativa
de producción de la empresa dominante no permite prescindir de ella para la adquisición de
parte de los productos. En tales casos, la parte del mercado contestable será inferior al total
del mercado relevante y los contratos de exclusividad pueden tener efecto excluyente aún en
el caso de que sólo apliquen a la parte contestable del mercado. En general, si los
competidores pueden competir en igualdad de condiciones por toda la demanda y los
contratos de compra son de corta duración, suele ser improbable que las obligaciones de
compra exclusiva impidan la competencia efectiva. Cuanto mayor sea el porcentaje de clientes
cautivos, menor la capacidad de producción disponible y mayor la duración de los contratos de
suministro, mayor será la probabilidad de que un acuerdo de compra exclusiva tenga un efecto
excluyente sobre el mercado.

Los acuerdos de este tipo generan preocupación cuando son capaces de “cerrar” (foreclose) el
mercado a otros competidores. Para ello, se debe analizar la duración de la exclusividad, su
extensión, qué tan comunes son las exclusividades en el mercado, el nivel de la cadena de
comercialización en el que se aplica, la disponibilidad de productos competidores en otros
negocios, y otros factores relevantes.

6
 1.4. Vinculación y venta por paquetes
Una empresa dominante puede intentar excluir a sus competidores mediante la vinculación o
la venta por paquetes de dos o más bienes y/o servicios. La "vinculación" de productos implica
la obligación a los clientes que compran un producto (el producto vinculante) a comprar
también otro producto de la empresa dominante (el producto vinculado). La vinculación puede
ser de carácter técnico o contractual. La "venta por paquetes" de productos implica la
obligación de comprar dos o más productos conjuntamente o que la compra conjunta de dos o
más productos resulte más ventajosa que la compra de los productos por separado. La venta
por paquetes pura implica que los productos sólo se venden conjuntamente en proporciones
fijas. La venta por paquetes mixta implica que el precio de los productos cuando se venden
conjuntamente es más ventajoso que si los productos se adquirieran separadamente.

La vinculación y la venta por paquetes son prácticas comunes que pretenden suministrar a los
consumidores productos u ofertas mejores de forma más rentable o que simplemente facilitan
la integración técnica de los mismos. Sin embargo, una empresa dominante en un mercado de
producto (o en varios) vinculante o vendido por paquetes (denominado el mercado vinculante)
puede perjudicar a los consumidores, mediante la vinculación o la venta por paquetes, al
cerrar el mercado a los otros productos que forman parte de la vinculación o de la venta por
paquetes (denominado el mercado vinculado).

La sanción de la vinculación o la venta por paquetes requerirá que la empresa sea dominante
en el mercado vinculante y que se cumplan las siguientes condiciones: i) los productos
vinculantes y vinculados son productos distintos; y ii) es probable que la vinculación dé lugar a
un cierre anticompetitivo del mercado.

Productos distintos

Se considerará que dos productos son distintos si en el caso de que no existiera una
vinculación o venta por paquetes, existiría una demanda sustancial de cada uno de los
productos por separado.

Cierre anticompetitivo del mercado vinculado y/o vinculante

La vinculación y la venta por paquetes pueden dar lugar a efectos anticompetitivos en el

mercado vinculado, en el mercado vinculante, o en ambos al mismo tiempo. Lo más habitual
es que la empresa utilice su dominancia en el mercado vinculante para cerrar de forma
anticompetitiva el acceso al mercado vinculado, pero pueden darse otras modalidades. En este
sentido, dado que la mayoría de los consumidores adquirirá el producto vinculante de la
empresa dominante, esta tendrá incentivos a vender conjuntamente el producto vinculante y
el producto vinculado a un precio ventajoso, que haga poco atractivo al consumidor adquirir el
producto vinculado de forma separada de otro suministrador.

El riesgo de cierre anticompetitivo del mercado será mayor cuando la duración de la estrategia
de vinculación o venta por paquetes de la empresa dominante sea mayor, o bien porque se
trate de una vinculación técnica o bien porque la ruptura de la vinculación es costosa.

7
 Descuentos multiproducto

Un descuento multiproducto es un descuento que se concede por la compra conjunta de

varios productos. Un descuento multiproducto puede ser contrario a la competencia si es de
tal magnitud que los competidores con igual grado de eficiencia, que sólo ofertan una parte de
los componentes, no pueden competir contra el paquete objeto del descuento.

Para evaluar el efecto del descuento se evaluará si los ingresos incrementales de cada
producto (es decir, la diferencia entre el precio del paquete con y sin un producto
determinado) son suficientes para cubrir los costes incrementales de cada producto. En la
práctica la evaluación de los ingresos incrementales es compleja. Si el precio incremental que
los clientes pagan por cada uno de los productos del paquete de la empresa dominante se
mantiene por encima del LRAIC11, que supone para la empresa dominante la inclusión de este
producto en el paquete, un competidor con igual grado de eficiencia que sólo tenga un
producto debe en principio poder competir de forma rentable con el paquete. Sin embargo, si
el precio incremental está por debajo del LRAIC, éste podría impedir la expansión o la entrada
incluso de un competidor con igual grado de eficiencia por lo que podría ser objeto de sanción.

Si en el mercado existen ofertas distintas de paquetes idénticos que compiten entre ellas o es
factible la oferta de paquetes idénticos en parecidas condiciones, entonces es poco probable
que el empaquetamiento tenga carácter anticompetitivo (a no ser que el paquete en su
conjunto se estuviera vendiendo por debajo de coste).

CASO CONTRA PEMEX-REFINACIÓN, PEMEX Y SINDICATO DE

TRABAJADORES PETROLEROS DE LA REPÚBLICA MEXICANA-MÉXICO12.

El 23 de noviembre del año 2010, tres franquiciatarios que operan estaciones de servicios
presentaron una denuncia contra la empresa PEMEX-REFINACIÓN por la supuesta realización
de prácticas monopolísticas relativas, consistentes en condicionar la venta de produtos
petrolíferos al consumo de sus servicios de autotransporte de productos petrolíferos,
proporcionados con el personal y equipo de PEMEX-REFINACIÓN.

Posteriormente, el 3 de marzo del 2011, otro franquiciatario presentó ante la CFC una
denuncia contra PEMEX-REFINACIÓN por la supuesta realización de prácticas monopolísticas

11 El coste medio evitable (AAC) es la media de los costes que podrían haberse evitado si la empresa no hubiera
fabricado una cantidad pequeña de producción (adicional). En general, el AAC y el coste variable medio (AVC)
coincidirán, pues a menudo solamente pueden evitarse los costes variables. El coste incremental medio a largo
plazo (LRAIC) es la media de todos los costes (variables y fijos) en que incurre una empresa para fabricar un
determinado producto. El LRAIC y el coste medio total (ATC) son sustitutos adecuados, y son iguales en el caso de
empresas monoproducto. Si las empresas multiproducto tienen economías de alcance, el LRAIC será inferior al ATC
para cada producto individual, pues los costes comunes no se tienen en cuenta en el LRAIC. En el caso de los
productos múltiples, los costes que se podrían haber evitado no fabricando un determinado producto o gama no se
consideran costes comunes. Cuando los costes comunes son significativos, es posible que haya que tenerlos en
cuenta al evaluar la capacidad de excluir a competidores con igual grado de eficiencia.
12 Comisión Federal de Competencia. Resolución del Pleno contenida en la sesión ordinaria del 20 de agosto de

2013. PEMEX-REFINACIÓN y otro. Expediente número DE-024-2010.Recuperado de

http://www.cfc.gob.mx:8080/cfcresoluciones/Docs/Asuntos%20Juridicos/V35/21/1331193.pdf

8
relativas consistentes en “impedirle de manera unilateral y arbitraria, el autoabastecimiento
de combustible en la terminal de almacenamiento y reparto en la Refinería Miguel Hidalgo, a
través del tractor Freigliner (…) y se le priva de los derechos que tiene derivados de los
contratos de franquicia y suministro previamente celebrados con PEMEX-Refinación (…)”.

El 25 de abril del año 2011, se acumularon ambas denuncias, ya que se trataba de hechos
coincidentes, en el mismo mercado y con el mismo denunciado. El 30 de enero del año 2013,
el Presidente y el Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de Competencia de México,
emitieron el oficio de probable responsabilidad respecto de PEMEX-REFINACIÓN por la posible
responsabilidad de realizar una práctica monopólica en términos de la fracción III, del artículo
10 de la Ley Federal de Competencia Económica y el emplazamiento de PEMEX y el Sindicato
de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana, por su probable participación en la
consecución de los efectos de la práctica monopólica referida. PEMEX-REFINACIÓN, fue
emplazado por haber incurrido en la práctica monopólica relativa descrita en la fracción III del
artículo 10 de la Ley Federal de Competencia Económica, consistente en que PEMEX-
REFINACIÓN, agente económico con poder sustancial en el mercado relevante de
comercialización al mayoreo de gasolinas y diesel a las Estaciones de Servicio, con una
dimensión geográfica nacional, condicionaba la venta de gasolinas y diésel a las Estaciones de
Servicio al servicio de traslado de dichos productos de las Terminales de Almacenamiento y
Reparto a las Estaciones de Servicio a través de los Contratos de Franquicia, Suministro y/o
Contrato de Venta de Primera Mano, así como sus respectivos convenios modificatorios; para
lo cual establece diversas modalidades de traslado, y de manera unilateral PEMEX-REFINACIÓN,
determina la modalidad aplicable a cada Estación de Servicio, en particular, teniendo por
objeto y efecto impedir y desplazar indebidamente a otros agentes económicos que prestan o
podrían prestar el servicio de traslado de Productos Petrolíferos. Por su parte, PEMEX y el
Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana, fueron emplazados por su
probable participación en la consecución de los efectos de la práctica monopólica relativa
descrita en la fracción III, del artículo 10, de la Ley Federal de Competencia Económica, al
haber suscrito y firmado documentos en los que se acuerda que PEMEX-REFINACIÓN
modificará a diversas Estaciones de Servicio el esquema de traslado de gasolinas y diesel, por
el traslado de dichos productos con equipo de PEMEX-REFINACIÓN y el personal de dicho
sindicato.

Una vez que se realizó la investigación correspondiente, la Comisión Federal de Competencia

determinó que: a) PEMEX-REFINACIÓN tenía poder sustancial en el mercado relevante de
comercialización al mayoreo de gasolinas y diésel. b) PEMEX-REFINACIÓN condicionaba
(dentro de los correspondientes Contratos de Franquicia y Suministro), la Venta de Primera
Mano a la contratación del servicio de traslado de gasolinas y diésel, desde las Terminales de
Almacenamiento y Reparto a las Estaciones de Servicio y que, además, imponía y modificaba
unilateralmente la modalidad de traslado de dichos productos petrolíferos para que se
realizara con equipo personal y propio. c) Al efectuar esta conducta, PEMEX-REFINACIÓN, tenía
el objeto y produjo el efecto de desplazar indebidamente e impedir el acceso a aquellos
agentes económicos que se dedican a trasladar combustibles desde las Terminales de
Almacenamiento y Reparto a las Estaciones de Servicios o que lo hacen por cuenta propia en la
modalidad de autoabasto.

9
Adicionalmente, la Comisión indicó que PEMEX-REFINACIÓN, no tenía otra racionalidad
distinta, que preservar para sí mismo la posibilidad de proporcionar en todo momento el
servicio de traslado de gasolinas y diésel a las Estaciones de Servicio.

Así las cosas, una vez acreditada la comisión de las prácticas monopólicas, la Comisión impuso
a PEMEX-REFINACIÓN una multa por la cantidad de $651.606.052.66 pesos mexicanos13. En el
caso de PEMEX, acredito la coadyuvancia en la consecución de los efectos de dicha práctica, y
lo multó con la cantidad de $1.608.880.00 pesos mexicanos14.

Adicionalmente, ordenó suprimir y corregir la práctica. Específicamente, en el caso de PEMEX

le ordenó suprimir la práctica anticompetitiva y llevar a cabo la modificación de los
instrumentos jurídicos necesarios, a efectos de eliminar la obligación impuesta, de manera
unilateral, a los franquiciatarios de las Estaciones de Servicio de contratar el servicio de
traslado de gasolinas y diésel de las Terminales de Almacenamiento y Reparto a las Estaciones
de Servicio unicamente con el personal y equipo de PEMEX.

En el caso de PEMEX-REFINACIÓN, le ordenó corregir la práctica y tomar las siguientes

medidas: a) Modificar los instrumentos legales necesarios, a efecto de eliminar la obligación
impuesta, de manera unilateral, a los franquiciatarios de las Estaciones de Servicio de
contratar el servicio de traslado de gasolinas y diésel de las Terminales de Almacenamiento y
Reparto a las Estaciones de Servicio únicamente con personal y equipo de PEMEX. b) No
condicionar la venta de gasolinas y diésel a las Estaciones de Servicio, a la contratación
obligatoria del servicio ofrecido por ella misma de traslado de dichos productos de las
Terminales de Almacenamiento y Reparto a las Estaciones de Servicio. c) Permitir a los
franquiciatarios que se incorporen al sistema de franquicias de PEMEX, para que puedan llevar
a cabo, con sus propios medios (autoabasto o a través de terceros autorizados), de reunir con
los requisitos de seguridad estabelecidos por la normativa y en caso de así requerirlo, el
traslado de la gasolina y el diésel a las Estaciones de Servicio. d) Permitir a los franquiciatarios
que ya tiene celebrados contratos con PEMEX-REFINACIÓN, para que puedan llevar a cabo, con
sus propios medios (autoabasto o a través de transportista), de reunir con los requisitos de
seguridad estabelecidos por la normativa y en caso de así requerirlo, el traslado de la gasolina
y el diésel a las Estaciones de Servicio.

Finalmente, en el caso de Sindicato de Trabajadores Petroleros de la República Mexicana,

consideró que deviene de su propio mandato como sindicato y no del ejercicio de una
actividad económica, por lo que consideró que no podía ser imputado como coadyuvante de la
práctica investigada.

1.5. Descuentos condicionales

Los descuentos condicionales son descuentos que se conceden a los clientes que cumplan con
determinadas pautas de conducta de compra. Por ejemplo, descuentos que se aplican a partir

13 Aproximadamente USD $50.234.835.

14 Aproximadamente USD $124.034.

10
de cierto volumen de compra o que dependen del volumen de compras acumulado en el
pasado. Estos descuentos pueden aplicarse sobre toda la cantidad vendida (descuentos
retroactivos) o sobre aquellas compras que superan un umbral determinado (descuentos
incrementales). Los descuentos condicionales pueden tener un efecto expansivo sobre la
demanda y permitir a las empresas alcanzar ciertas economías de escala con el consiguiente
beneficio para el consumidor. Por otra parte, estos descuentos cuando son aplicados por
empresas dominantes pueden tener un efecto excluyente similar a los acuerdos de compra
exclusiva.

Es más probable que se produzca un cierre anticompetitivo del mercado cuando los
competidores no pueden competir en igualdad de condiciones. Un descuento condicional
concedido por una empresa dominante puede permitirle utilizar la parte "no contestable" de
la demanda de cada cliente (es decir, la cantidad que el cliente compraría en todo caso a la
empresa dominante) como instrumento para disminuir el precio que debe pagarse por la
porción "contestable" de la demanda (es decir, la cantidad que el cliente podría optar por
sustituir o adquirir de otro competidor).

Los descuentos retroactivos tienen en general un mayor carácter excluyente que los
descuentos incrementales ya que afectan normalmente a una mayor cantidad de compras. En
todo caso el efecto dependerá del porcentaje de descuento aplicado y de la estructura del
mismo y habrá que analizarlo caso por caso. Cuanto mayor sea el descuento en porcentaje del
precio total y cuanto más elevado sea el umbral, mayor será el estímulo por debajo del umbral
y, por lo tanto, más fuerte será la probable exclusión de competidores reales o potenciales.

La Autoridad de Competencia investigará si el sistema de descuento puede obstaculizar la

expansión o la entrada de competidores con igual grado de eficiencia. Para ello, la Autoridad
calculará el precio que tendría que ofrecer un competidor para compensar al cliente por la
pérdida del descuento condicional si este último retirase parte de su demanda (la "gama de
referencia") a la empresa dominante. El precio efectivo que el competidor tendría que igualar
será el precio de catálogo menos el descuento que perdería si cambiara de suministrador,
calculado sobre la gama de referencia de las ventas y durante el período de referencia, tal y
como se definen en los siguientes párrafos.

La gama de referencia para el cálculo del precio efectivo en un determinado caso depende de
las circunstancias concretas de cada asunto y de si el descuento es incremental o retroactivo.
Para los descuentos incrementales, la gama de referencia suele corresponder a las compras
incrementales a las que aplica el descuento. Para los descuentos retroactivos se evaluará en el
contexto específico del mercado la cantidad de las necesidades de compra de un cliente que
puede desviarse de forma realista a un competidor (la "parte contestable"). Si es probable que
los clientes estén dispuestos y sean capaces de cambiar grandes cantidades de demanda a un
competidor (potencial) con relativa rapidez, es probable que la gama de referencia sea
relativamente amplia. Si por el contrario es probable que los clientes sólo quieran o puedan
cambiar pequeñas cantidades, entonces la gama de referencia será relativamente pequeña.
Para los competidores existentes, su capacidad de expandir las ventas a clientes y las
fluctuaciones de dichas ventas a cierto plazo también puede ofrecer una indicación de la gama

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de referencia. Para los competidores potenciales podrá evaluarse, cuando sea posible, a qué
escala podría entrar, siendo realista, un nuevo operador.

Cuanto menor sea el precio efectivo calculado sobre la gama de referencia en comparación
con el precio medio del proveedor dominante, mayor será el efecto de fidelización. Sin
embargo, mientras el precio efectivo se mantenga regularmente por encima del LRAIC de la
empresa dominante, un competidor con igual grado de eficiencia podrá normalmente
competir de forma rentable a pesar del descuento. En estas circunstancias el descuento no
producirá un cierre anticompetitivo.

Cuando el precio efectivo es inferior al AAC, por lo general el sistema de descuento puede
producir un cierre incluso para los competidores eficientes. Cuando el precio efectivo esté
entre el AAC y el LRAIC, la Autoridad investigará si otros factores llevan a concluir que es
probable que la entrada o la expansión de competidores con igual grado de eficiencia se vea
afectada. En este contexto, la Autoridad también analizará si los competidores disponen de
contraestrategias realistas y eficaces, y el alcance de éstas, por ejemplo, la capacidad de
aquéllos para utilizar también una parte rígida de la demanda de su comprador como
instrumento para disminuir el precio de la gama de referencia. Cuando los competidores no
dispongan de estas contraestrategias, la Autoridad considerará que el sistema de descuento
puede producir un cierre para los competidores con igual grado de eficiencia.

Para el análisis se tendrá en cuenta todo tipo de pruebas cuantitativas o cualitativas

disponibles.

1.6. Negativa de venta y facilidades esenciales

En principio, toda empresa tiene libertad de hacer (o no hacer) negocios en la manera que
mejor le parezca. Esto incluye el derecho a no contratar o no vender si así lo considera mejor
para sus intereses. Sin embargo, en algunas circunstancias, los agentes económicos con poder
en el mercado no pueden negarse a suministrar un bien o servicio que ofrecen en el mercado,
a menos que tengan una justificación válida para tal negativa.

En la mayoría de legislaciones, la negativa de trato es especialmente relevante cuando se da

entre empresas rivales. Es decir, cuando un proveedor dominante aguas arriba se niega a
suministrar una materia prima o insumo a una firma con quien compite en un mercado aguas
abajo. En algunas jurisdicciones, como en la Unión Europea, esta conducta también se comete
cuando la negativa no es absoluta, sino que el produto o servicio se ofrece a precios
excesivamente altos o en condiciones que no son razonables15. Con esto, se limitan las
posibilidades de crecimiento de un competidor de forma anticompetitiva.

Dicho lo anterior, una cantidad relevante de legislaciones también incluyen dentro de la

prohibición la negativa de trato con cualquier cliente o proveedor, aun cuando no sea un rival

15International Competition Network. Unilateral Conduct Working Group. Report on the Analysis of Refusal to Deal
with a Rival Under Unilateral Conduct Laws. Presented at the 9th Annual Conference of the ICN. Istanbul, Turkey.
April 2010. p,6-7. Recuperado de: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc616.pdf

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de la empresa dominante. Esto por cuanto en ocasiones la negativa de trato, puede ser un
mecanismo de represalia de un agente con poder de mercado, para disciplinar el
comportamiento de un cliente o proveedor.

Lo anterior, no significa que un agente económico con poder en el mercado no pueda nunca
negarse a suministrar un bien o servicio, ya que en ocasiones existen justificaciones válidas
para hacerlo. Las más comunes de estas justificaciones son (lista no exhaustiva): morosidad del
cliente, escases de producto, incapacidad de suministro, por la violación de las obligaciones
contractuales de la otra parte, etc. Es importante, sin embargo, que se trate de un motivo real
y objetivamente justificado.

Dentro del tema de la negativa de trato, tiene especial relevancia el concepto de la “facilidad
esencial”, cuya negativa de acceso es una modalidad particular de esta práctica. En este
sentido, un monopolista en la producción de un bien que es una facilidad esencial y que
compite aguas abajo con otros productores, tiene fuertes incentivos para incrementar el costo
de los rivales de su empresa. Esta acción, restringe la competencia e incrementa los beneficios
del monopolista verticalmente integrado.

En prácticamente todas las jurisdicciones con leyes de competencia, la cuestión de las

facilidades esenciales surge cuando un agente económico que controla una facilidad de este
tipo niega el acceso a la misma a un competidor, obteniendo una ganancia competitiva con
ello. Es por lo anterior que la facilidad debe ser a) indispensable o esencial para poder
suministrar un bien o prestar un servicio; y b) imposible o inviable de replicar.

En otras palabras, para determinar que estamos ante una facilidad esencial, ésta debe ser
provista en condiciones monopólicas, no se encuentra disponible en la actualidad proveniente
de otra fuente, la firma competidora carece de posibilidades de duplicar la producción de la
facilidad esencial por motivos económicos, y el acceso a la facilidade esencial es necesario para
mantener la competencia aguas abajo.

Para ilustrar la facilidad esencial se presenta un ejemplo. Dos empresas ferroviarias deciden
proveer un servicio de transporte desde el lugar A hasta el C, a través del punto intermedio B.
Las dos empresas poseen vías paralelas en el trayecto BC, pero solo una de ellas posee la única
vía disponible en el trayecto que se extiende desde A hasta B. La vía AB es la facilidad esencial.

Otro ejemplo son los servicios de telecomunicaciones, en los que los operadores de larga
distancia o los operadores de llamadas a través de teléfonos celulares necesitan utilizar redes
locales de telefonía, para poder dirigir parte de sus llamadas cuando el dueño de la red local
también es operador en el mercado de teléfonos celulares o de larga distancia.

Al igual que con la negativa de trato, la limitación de acceso a una facilidad esencial puede ser
tanto de forma directa o explícita como indirecta. Esta última mediante la obstaculización de
acceso, establecimiento de precios diferenciados, reducción de la capacidad de servicio, etc.
De esta manera, aun en los casos en que la actividad este regulada, el monopolista podrá, a
través de la obstaculización del acceso, ejercer poder de mercado.

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El caso emblemático de facilidad esencial en los Estados Unidos es el U.S. contra Terminal
Railroad Association of St. Louis de 1912, que le dio origen a la doctrina de facilidades
esenciales.

CASO US. CONTRA TERMINAL RAILROAD ASSOCIATION OF ST. LOUIS-

ESTADOS UNIDOS

En este caso un grupo de 12 empresas de ferrocarriles compraron la estación terminal de St.

Louis y todas las vías de acceso a esa terminal (puentes y vías de bypass). Posteriormente,
celebraron un acuerdo en el cual denegarían el ingreso de toda otra empresa que no fuera de
ellas.

En primer término, la Corte aclaró que la sola compra de la terminal por un grupo de
competidores no era una restricción de competencia, pues ello podía incrementar la eficiencia
en sus compañías y por tanto no se violaba la Ley. Sin embargo, luego sostuvo que la
inexistencia de una obligación de que toda aquella empresa que requiriese acceso a St. Louis lo
tuviese, sí violaba la Ley y como tal el acuerdo debía ser declarado ilegal.

Finalmente, la justicia rechazó el pedido del Gobierno Federal de mandar disolver la unión que
había comprado la terminal, lo que neutralizaria la eficiencia que ganaban las empresas
alcanzando economias de escala al concentrar sus terminales. El Tribunal ordenó la admisión
como propietario de toda empresa que actualmente o en el futuro lo requiriese bajo
condiciones justas y razonables. Además, ordenó que toda empresa que lo requiriese debía
tener acceso a las instalaciones ferroviarias bajo condiciones y términos justos y razonables.
Este caso, es el primer antecedente de la obligación de brindar acceso a una red en términos
justos y razonables impuesta como remedio judicial a una conducta anticompetitiva.

Otro caso más reciente, que ejemplifica muy bien este tipo de práctica, fue conocido por la
Autoridad de Competencia Chile contra la empresa Telefónica Móviles de Chile.

CASO DE CONTRA TELEFÓNICA MÓVILES DE CHILE-CHILE16

En octubre de 2009, el Tribunal de la Competencia multó a la compañía operadora de telefonía

móvil, Telefónica Móviles de Chile AS (TMCH) por infringir la Ley de Competencia de Chile.
Específicamente, por abusar de su posición de dominio, a través de la práctica de
estrechamiento de márgenes y la negativa de trato en contra de varios operadores de portales
GSM.

Los portales GSM, son dispositivos que contienen uno o más módulos de identidad de
abonado (SIM) para una o más redes móviles, que permiten llamadas de teléfonos fijos a

16International Competition Network. Unilateral Conduct Group. Case Annex to ICN Unilateral Conduct Working
Group Report on the Analysis of Refusal to Deal with a Rival Under Unilateral Conduct Laws. Presented at the 9th
Annual Conference of the ICN. Istanbul, Turkey. April, 2010. p. 5-6. Recuperado de:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc611.pdf

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teléfonos móviles, para ser guiado directamente a la red de telefonía móvil correspondiente.
Una llamada realizada a través de un portal GSM, aparece en la red móvil que se originó a
partir de un teléfono celular registrado en la red y por lo tanto tendrá una tarifa de llamadas
más barata, que una llamada ordinaria de teléfono fijo a móvil. Para prestar sus servicios, los
operadores de portales GSM tienen que comprar numerosas suscripciones a cada operador de
red móvil, con el fin de encaminar las llamadas originadas en el teléfono fijo de sus clientes a la
red móvil correspondiente. La actividad de los operadores de portales GSM, se originó debido
a una distorsión del mercado creado por la diferencia de precio entre el precio de
interconexión - el precio que el operador de la red requiere de sus socios de interconexión
(tarifas off-net) – y el precio que cobra el operador de la red a sus suscriptores (el precio por
minutos pagado por sus abonados que utilizan sus propias tarjetas SIM) (tarifas on-net).

En este caso, el Tribunal identificó dos mercados: el mercado ascendente de las redes (la red
móvil de TMCH), y el mercado aguas abajo de terminación de llamadas fijo a móvil on-net.

El Tribunal concluyó que TMCH tenía una posición dominante en el mercado ascendente y que
dicha posición le dio a TMCH ventajas significativas en el mercado descendente. Asimismo, el
Tribunal considero que las suscripciones a la red móvil de TMCH, en el mercado ascendente
constituyeron un insumo esencial para las empresas, denunciantes, para prestar los servicios
de terminación de llamadas on net.

El Tribunal dictaminó que, al discriminar precios contra sus clientes y al aumentar los precios
de suscripción pagado por los denunciantes (la entrada), TMCH estaba estrechando los
márgenes e impidiendo que estos pudieran competir en el mercado descendente de servicios
de terminación de llamadas en la red. El Tribunal también encontro que había TMCH abusado
de su posición dominante al negarse a tratar con los denunciantes.

El Tribunal impuso una multa a TMCH de aproximadamente EE.UU. $2,5 millones. Prohibió
además a la empresa, de cobrar precios discriminatórios a los operadores de portales de GSM,
con respecto a los aplicados al resto de sus clientes de redes móviles y le ordenó que se
abstengan de realizar cualquier discriminatoria, a menos que tal discriminación se justifica en
circunstancias objetivas.

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