Modulo 5

Abuso de posición dominante I

Posición de dominio: Posición de Dominio y Poder de Mercado. Abuso de la posición de

dominio - Análisis de los efectos excluyentes: Conducta excluyente basada en el precio,
Discriminación de precios, Precios Predatorios. Jurisprudencia y reglas de decisión: Reglas para
el tratamiento legal de los precios predatorios, Divergencias en los tribunales para distintos
casos de precios predatorios.

Referencias

a) Motta, M. Competition Policy. CUP, 2003. Cap.7

b) Petrecolla, D. Manual para investigar conductas anticompetitivas. Cap. 3

 Abuso de posición dominante I

1. Posición de dominio
1.1. Introducción
El intento de monopolización y abuso de posición dominante implica la existencia de poder de
mercado e intento de exclusión de competidores. Este abuso de posición dominante puede
lograrse mediante diferentes conductas que posibilitan la exclusión de competidores, con el fin
de mantener el dominio del mercado.

Ejemplos de estas conductas son los precios predatorios, la discriminación de precios, la

negativa de venta, las restricciones verticales, entre otras conductas.

1.2. Posición de Dominio y Poder de Mercado

Según la definición de posición dominante descripta en la Ley 25.156. Art. 4° (Ley de Defensa
de la Competencia de la Argentina):

“A los efectos de esta ley se entiende que una o más personas goza de posición
dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la única
oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del
mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o,
cuando por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de
determinar la viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en
perjuicio de éstos.”

Una o varias empresas tienen posición de dominio cuando individual o conjuntamente pueden
comportarse de forma independiente a sus competidores y a sus clientes. La existencia de una
posición de dominio dependerá del grado de presión competitiva ejercida por los
competidores existentes y potenciales, y por el poder negociador de la demanda. La mera
existencia de poder de mercado o de una posición de dominio no es en sí sancionable, pero sí
un requisito imprescindible para que una conducta ejercida por la empresa o empresas
supuestamente dominantes tenga un efecto excluyente en el mercado y afecte de forma
negativa al bienestar del consumidor.

Una definición más “económica”, asocia el concepto de posición dominante al de “poder de

mercado”. Este está dado por la capacidad de fijar precios -de manera sostenida- por encima
del valor competitivo (costo marginal). Esto puede lograrlo mediante la ausencia de
competencia (monopolio), la competencia imperfecta (en mercados oligopólicos), la
integración vertical/horizontal y la colusión.

1
En la jurisprudencia internacional se encuentran otras definiciones, como la de los Estados
Unidos en la Corte Suprema en el caso Jefferson Parish Hospital District v Hyde (1984) indica
que: “market power exists whenever prices can be raised above the levels that would be
charged in a competitive market”. Otra definición utilizada en los Estados Unidos corresponde
a la de la Corte Suprema en el caso de United States vE.I du Pont de Nemours & Co. (1956) /
Aspen Skying Highlands Skiing Corp (1985), en la que indica que la posición dominante es “the
power to control prices or exclude competition”. Otro ejemplo es la jurisprudencia de
Australia, en la que se define la posición dominante como: “the ability of a firm to raise prices
above the supply cost without rivals taking away customers in due, supply cost being the
minimum cost an efficient firm would incur in producing the product”.

Entre las opiniones académicas, Posner-Landes la definen como “the ability of a firm (or a
group of firms, acting jointly) to raise price above the competitive level without losing so many
sales so rapidly that the price increase is unprofitable and must be rescinded”. Areeda-Solow-
Hovenkamp, en cambio, definen posición dominante como “the ability to raise prices by
restricting output... [or the ability] to raise price without a total loss of sales”.

El análisis de dominancia persigue determinar si una o varias empresas tienen suficiente poder
de mercado como para alterar de forma unilateral la situación competitiva del mercado. La
ausencia de poder de mercado implicará que las conductas de las empresas carezcan de
aptitud para causar un daño apreciable sobre el consumidor. La evaluación de la posición de
dominio en un mercado se llevará a cabo tomando en consideración los siguientes factores:

a. La presión competitiva efectiva ejercida por los competidores actuales en el

mercado.

b. La presión competitiva potencial ejercida por la expansión creíble de los

competidores actuales o por la amenaza de entrada de nuevos competidores.

c. El poder de negociación y compra de los clientes.

1.2.1. Posición de mercado de la empresa dominante y de sus

competidores
En mercados atomizados, dinámicos y con muchos competidores es poco probable que exista
poder de mercado. El análisis de las cuotas de mercado proporciona una primera aproximación
a la estructura de mercado y a la importancia relativa de las compañías presentes en el
mercado. Estas cuotas no son en ningún caso determinantes y habrá que analizarlas
conjuntamente con otras características del mercado, tales como la forma de funcionamiento
del mercado, las características del producto, las características de la demanda y la evolución
dinámica del mercado.

2
Unas cuotas de mercado bajas serán en general indicativas de la ausencia de poder de
mercado, aunque, en todo caso, habrá que analizar la capacidad de la empresa en cuestión
para determinar los resultados del mercado.

En general, una alta cuota de mercado, que se mantenga de forma sostenida o creciente
durante un periodo largo de tiempo, constituirá un indicio relevante de la existencia de una
posición de dominio.

1.2.2. Competencia potencial

Para determinar el grado de competencia en un mercado no sólo es relevante la competencia
actual sino también la competencia potencial, es decir, la posibilidad de que los agentes
presentes en un mercado amplíen su capacidad ante subidas de precios o que se produzca la
entrada de nuevos agentes. Dicha posibilidad deberá ser creíble y factible en un periodo de
tiempo relativamente corto, de forma que constituya una amenaza suficiente para disciplinar
el comportamiento de los agentes presentes en el mercado. Por ejemplo, las empresas
presentes en el mercado pueden tener capacidad de producción inactiva que pueden activar
rápidamente en respuesta a un incremento de precios, o las barreras de entrada a un mercado
podrían ser suficientemente bajas de forma que se pudiera producir la entrada de nuevos
competidores ante subidas de precios. La posibilidad de expansión de la producción existente
o de entrada de nuevos competidores debe ser de una magnitud suficiente como para impedir
el ejercicio del poder de mercado. Una expansión limitada o una entrada marginal de nuevos
agentes no alterarán las condiciones competitivas de un mercado ni impedirán a una empresa
dominante el ejercicio del poder de mercado.

Para evaluar la posibilidad de expansión o nueva entrada, se analizará la existencia de barreras

a la expansión de las empresas existentes o a la entrada en el mercado de nuevas empresas.
Las barreras a expansión y entrada de nuevos operadores pueden adoptar la forma de:
obstáculos legales a los competidores o a los nuevos entrantes; ventajas legales a la empresa
dominante; barreras técnicas a la entrada tales como la existencia de economías de escala, de
alcance o economías de red; limitaciones en el acceso a insumos esenciales, tales como que
estos recursos sean escasos o que se restrinja el acceso mediante contratos de exclusividad o
de largo plazo; la existencia de una red de distribución exclusiva; una alta fidelidad por parte
del cliente; o unos elevados costes de cambio por parte del mismo.

1.2.3. Poder de negociación de la demanda

La capacidad para poder ejercer el poder de mercado de una empresa depende también del
poder negociador de la demanda. Si los clientes son pocos, tienen volúmenes de compra
elevados, existen ciertos clientes esenciales para la viabilidad económica de las empresas o los
clientes pueden cambiar fácilmente de proveedor, la capacidad de las empresas para ejercer el
poder de mercado será limitada. Si el cliente tiene capacidad para modificar las condiciones de

3
venta porque posee un volumen importante de compras o porque puede cambiar de
proveedor fácilmente, difícilmente existirá una posición de dominio en el mercado. En todo
caso se deberá contrastar que el poder de mercado de la demanda es suficiente para
compensar el supuesto poder de mercado de la o las empresas dominantes.

1.2.4. Esquema de análisis en la legislación de Defensa de la

Competencia
La legislación en Defensa de la Competencia de distintos países ante el estudio de conductas o
bien de una operación de concentración, sigue en general tres pasos.

Los pasos para el estudio de una conducta son: el análisis de mercado, el análisis de la
conducta y por último la estimación del daño realizado. Estos puntos se resumen en la
siguiente figura.

Figura No. 1. Esquema de análisis en la legislación de competencia

2. Abuso de la posición de dominio: Análisis de los

efectos excluyentes
Una conducta será calificada de abuso de posición de dominio si es susceptible de crear
barreras injustificadas a terceros y, en consecuencia afecta de forma negativa a los

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consumidores y usuarios de bienes y servicios en el mercado geográfico relevante definido. Por
tanto, para la calificación de una conducta como anticompetitiva se deberá comprobar que
dicha conducta tiene efectos potenciales o reales de exclusión de terceros del mercado. En
ausencia de efectos excluyentes sobre el mercado, la conducta no será sancionable.

La evaluación de una conducta supuestamente anticompetitiva requerirá el análisis del efecto

potencial o real de dicha conducta sobre el mercado. Para ser sancionable dicha conducta
deberá ser susceptible de impedir la entrada o expulsar a otros operadores del mercado. No es
por tanto necesario demostrar que la práctica analizada ha provocado efectivamente la salida
o impedido la entrada de terceros en el mercado sino que es suficiente demostrar, con los
indicios necesarios, que la conducta puede potencialmente suponer una barrera a la entrada
de nuevos operadores en el mercado o contribuir a la salida de competidores existentes.

2.1. Carácter excluyente de la conducta con efecto lesivo

sobre consumidores y usuarios
La Autoridad de Defensa de la Competencia velará porque las empresas dominantes no
impidan la competencia efectiva mediante la exclusión de sus competidores del mercado,
afectando negativamente al bienestar de los consumidores y usuarios en forma de precios
mayores, de limitación de la cantidad vendida, de reducción de las posibilidades de elección
del consumidor o de reducción de la calidad del producto en cuestión. La determinación del
carácter excluyente de una conducta se llevará a cabo mediante el uso de indicios cualitativos
y cuantitativos, utilizando argumentos económicos y legales sólidos. Para probar el carácter
excluyente de una conducta se deberá determinar una “teoría del daño” que explicite los
mecanismos por los cuales la conducta analizada resulta con una probabilidad alta en la
exclusión de competidores del mercado y repercute negativamente sobre el bienestar del
consumidor.

Corresponderá a la Autoridad de Defensa de la Competencia demostrar el efecto

anticompetitivo de la conducta. Para la evaluación del carácter excluyente de una conducta se
analizará el contexto en el que se produce la conducta y los factores que favorecen que el
impacto de la conducta sea mayor. Entre otros:

• la posición de dominio: Cuanto más sólida sea la posición de dominio, mayor es la

probabilidad de que una determinada conducta, que protege esta posición, tenga
carácter excluyente y dé lugar a un cierre anticompetitivo del mercado;
• las condiciones del mercado de referencia: Las barreras legales, técnicas o económicas
a la entrada aumentan la probabilidad de que una determinada conducta tenga
carácter excluyente. La presencia de economías de escala, de alcance o de efectos de
red también amplifican los efectos de una conducta con carácter excluyente;
• la capacidad de los competidores de la empresa dominante para responder a una
determinada conducta: Se deberá tener en cuenta si los competidores pueden de

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 forma realista, racional y económicamente viable aplicar estrategias que anulen los
efectos anticompetitivos de una determinada conducta de una empresa dominante.
Esto será importante para distinguir aquellas estrategias de la empresa dominante que
forman parte del libre juego competitivo de aquellas que tienen carácter
anticompetitivo ante las cuales los competidores tan solo pueden reaccionar de forma
limitada;
• el volumen y características de los consumidores afectado: La práctica en cuestión
podría afectar a todos los consumidores o sólo a un grupo de estos consumidores y
usuarios. Para la determinación de si el impacto sobre los consumidores es suficiente
para justificar una sanción, se tendrá en cuenta la proporción que los consumidores
afectados representan sobre el total de los consumidores del mercado, las
características del grupo de consumidores afectado (es decir, si por sus características
representan un grupo particularmente importante en cuanto al patrón de consumo del
resto de los consumidores, si se concentran entre consumidores de un determinado
nivel de renta o si son los consumidores más propicios al cambio de proveedor de un
determinado bien o servicio) o la concentración de los consumidores afectados en una
determinada área geográfica;
• el alcance de la conducta presuntamente abusiva: Cuanto mayor sea el porcentaje de
ventas potenciales afectadas por la conducta mayor será la probabilidad de que esta
tenga un efecto excluyente sobre el mercado;
• los efectos reales de la conducta excluyente: en aquellos casos en los que se pueda
probar que como consecuencia de la conducta analizada la cuota de mercado de la
empresa dominante ha crecido en perjuicio de sus competidores o que nuevos
entrantes no han conseguido sobrevivir en el mercado, ello será parte de los indicios
del efecto excluyente de la conducta analizada;
• las pruebas directas de una estrategia de cierre: los documentos y otras evidencias
materiales que muestren la intención y los efectos excluyentes de una determinada
conducta serán incorporadas en el análisis.

En todo caso, no será necesario proveer evidencia sobre el impacto global total de una
conducta. Si mediante un análisis parcial del impacto real o potencial se pone de manifiesto
que la conducta analizada tiene carácter excluyente, ello será suficiente para sancionar dicha
conducta.

Los abusos de posición dominante se pueden manifestar de diversas formas. Entre ellas, a
través de precios predatorios, discriminación de precios, negativa de venta, descuentos
condicionados, restricciones verticales, conductas exclusorías en mercados de dos lados, etc.

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 2.2. Conducta excluyente basada en el precio
En ciertas circunstancias no es necesario que la Autoridad de Competencia efectúe una
evaluación detallada antes de concluir que es probable que la conducta perjudique a los
consumidores. Si resulta que la conducta crea obstáculos a la competencia y no genera
ninguna eficiencia, cabe deducir que produce un efecto anticompetitivo.

Una fuerte competencia de precios suele ser beneficiosa para los consumidores. Por lo general
la Autoridad sólo intervendrá con el objetivo de impedir el cierre anticompetitivo del mercado,
cuando la conducta en cuestión pueda obstaculizar o ya haya obstaculizado la competencia de
competidores que sean considerados tan eficientes como la empresa dominante.

Para determinar si es probable que un competidor hipotético tan eficiente como la empresa
dominante quede excluido del mercado a causa de la conducta en cuestión, la Autoridad
examinará los datos económicos relativos a los precios de costo y de venta, y, en especial, si la
empresa dominante está aplicando unos precios inferiores al precio de costo. Para esto será
necesario disponer de datos suficientemente fiables. La Autoridad utilizará la información
sobre costes de la propia empresa dominante cuando se disponga de ella. Si no se dispone de
información fiable sobre dichos costes, dicha Autoridad puede decidir utilizar los datos sobre
costes de los competidores u otros datos fiables comparables.

Los parámetros de coste que la Comisión podrá utilizar son el coste medio evitable ("AAC") y el
coste incremental medio a largo plazo ("LRAIC")1. El hecho de no cubrir el AAC indica que la
empresa dominante está sacrificando beneficios a corto plazo ya que un competidor con igual
grado de eficiencia no puede suministrar a los clientes sin incurrir en pérdida. El LRAIC suele
ser superior al AAC porque, contrariamente al AAC (que solamente incluye los costes fijos, si
ha incurrido en ellos durante el período examinado), el LRAIC incluye los costes fijos
específicos del producto, contraídos antes del período en que tuvo lugar la presunta conducta
abusiva. El hecho de no cubrir el LRAIC indica que la empresa dominante no está cubriendo
todos los costes fijos (atribuibles) de producción del bien o servicio en cuestión y que un
competidor tan eficiente podría quedar excluido del mercado.

Si los datos sugieren claramente que un competidor con igual grado de eficiencia puede
competir eficazmente con el comportamiento en términos de precios de la empresa
dominante, la Autoridad deducirá en principio que no es probable que dicho comportamiento
de la empresa dominante tenga un impacto negativo en la competencia efectiva, y por ende

1 El coste medio evitable (AAC) es la media de los costes que podrían haberse evitado si la empresa no hubiera
fabricado una cantidad pequeña de producción (adicional). En general, el AAC y el coste variable medio (AVC)
coincidirán, pues a menudo solamente pueden evitarse los costes variables. El coste incremental medio a largo
plazo (LRAIC) es la media de todos los costes (variables y fijos) en que incurre una empresa para fabricar un
determinado producto. El LRAIC y el coste medio total (ATC) son sustitutos adecuados, y son iguales en el caso de
empresas monoproducto. Si las empresas multiproducto tienen economías de alcance, el LRAIC será inferior al ATC
para cada producto individual, pues los costes comunes no se tienen en cuenta en el LRAIC. En el caso de los
productos múltiples, los costes que se podrían haber evitado no fabricando un determinado producto o gama no se
consideran costes comunes. Cuando los costes comunes son significativos, es posible que haya que tenerlos en
cuenta al evaluar la capacidad de excluir a competidores con igual grado de eficiencia.

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en los consumidores, y por lo tanto será improbable que intervenga. Si, por el contrario, los
datos sugieren que el precio aplicado por la empresa dominante puede excluir a competidores
con igual grado de eficiencia, entonces la Autoridad incorporará este elemento en su
evaluación general del cierre anticompetitivo del mercado, teniendo en cuenta otras pruebas
cuantitativas y cualitativas pertinentes.

2.2.1. Discriminación de precios

La discriminación de precios es el acto de vender el mismo bien o servicio en condiciones
diferentes, a compradores que se encuentran en situaciones equivalentes entre sí. Si bien, la
conducta se conoce como discriminación de precios, la misma puede darse ya sea con relación
al precio, o con relación a cualquier otra condición comercial relevante. Esta práctica es
sancionada en la mayoría de legislaciones de competencia.

La literatura económica ha distinguido tres tipos de discriminación de precios:

• De primer grado: cada unidad se vende al máximo precio que el consumidor está
dispuesto a pagar.
• De segundo grado: las unidades se agrupan en bloques y cada bloque se vende al
máximo precio que los consumidores están dispuestos a pagar.
• De tercer grado: el mercado se divide en dos o más mercados y a cada uno se le carga
el precio monopólico.

Normalmente, se ha dicho que para que exista discriminación debe haber2:

a) Una diferencia relevante en el precio y las condiciones comerciales, después de aplicar

descuentos, calcular el costo de las diferencias en crédito, y cualquier otro aspecto
relevante.
b) La venta debe realizarse a dos o más compradores que sean independientes del
vendedor. En este sentido, las transacciones realizadas dentro de una misma empresa
incluyendo las ventas de una casa matriz a su subsidiaria usualmente no son
consideradas como una venta independiente para estos efectos.
c) En algunos países, como en los Estados Unidos, se requiere estar ante la venta de
bienes. En otras legislaciones, la prohibición aplica también a servicios.
d) Los productos ofrecidos en condiciones distintas deben ser de grado y calidad
similares.
e) Debe existir un daño a la competencia, ya sea a competidores del vendedor (daño de
“primera línea”), o al nivel de competencia entre los compradores (daño de “segunda
línea”).

2American Bar Association. Section of Antitrust Law. Antitrust Law Developments. Volume I. Seventh Edition, 2012.
p.p. 504 y ss.

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Ahora bien, es importante indicar que no siempre que la misma empresa venda un producto a
distintos precios a diferentes compradores, implica que se desarrolle la conducta mencionada.
Un ejemplo de esto es el siguiente: se puede vender a distintos precios a mayoristas y a
minoristas porque los mayoristas almacenan, trasladan y distribuyen los productos, mientras
que estas mismas actividades para los minoristas las tiene que hacer el productor, por lo que
las transacciones no son equivalentes.

Por ende, las diferencias de trato entre diferentes clientes o compradores, se justifica cuando
la misma se base en criterios objetivos, y que éstos se apliquen de manera uniforme. En caso
contrario, la diferencia en el trato corre el riesgo de calificar como discriminatoria.

Asimismo, para que esta conducta pueda suceder, el agente económico que comete la práctica
debe: a) tener posición de dominio o poder sustancial en el mercado relevante; b) tener la
posibilidad de clasificar a sus clientes en función de su disposición a pagar por cada unidad. La
información que tenga el agente dominante es fundamental para determinar el tipo de
discriminación que aplicará a sus clientes; c) debe ser capaz de prevenir o limitar la reventa de
los bienes o servicios, entre los clientes que pagan el precio más bajo y los que pagan el precio
más alto3.

Además, es importante indicar que la Comunidad Europea, ha tomado una visión de la

discriminación de precios mucho más severa que la de los Estados Unidos, y consistentemente
se ha opuesto a la discriminación de precios realizada por empresas con posición dominante.
La principal razón de ser de este enfoque es que el ordenamiento europeo, además de la
eficiencia de mercado y el bienestar del consumidor, protege la integración del mercado
europeo, y este tipo de prácticas atentan directamente contra este último bien jurídico
protegido. De ahí que el enfoque sea un tanto distinto.

Un caso emblemático de este tipo de conducta es el caso de United Brands, en el que dicha
empresa tenía una posición dominante en el mercado de bananos. Los costos de desembarco
en los puertos eran muy parecidos, pero las diferencias de precios del producto en distintos
países eran muy marcadas. United Brands argumentó que cobraba a nivel mayorista en cada
mercado lo que podían pagar y que a nivel minorista los precios eran diferentes en los
distintos estados miembros. La Comisión y luego la Corte sostuvieron que mantener precios
diferentes en mercados que eran comparables, es aplicar condiciones diferentes en
transacciones comparables e imponer desventajas competitivas a socios comerciales.

Por su parte, en los Estados Unidos, un caso que muestra las diferencias de criterio que han
tenido la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia sobre la similitud entre
productos fue la decisión del caso Borden.

3En este sentido ver: International Competition Network. The Unilateral Conduct Working Group Webinar on Price
Discrimination. March 1, 2011. Recuperado de:
http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc721.pdf

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El producto que generó el debate fue la leche en polvo producida por Borden. La empresa la
producía para sí misma con su marca y para supermercados, para que las vendieran con marca
propia, siendo la primera más cara que la segunda.

La Corte aceptó el argumento de Borden, en el sentido de que el consumidor las percibía como
productos diferentes. La Comisión Federal de Comercio apeló dicho fallo a la Corte Suprema,
que finalmente le dio la razón a la Comisión.

Este fallo ha sido muy discutido, ya que algunos expertos han considerado que no es lo mismo
vender un producto de marca propia, que implica asumir los costos de publicidad y
distribución; que vender un genérico, para el cual los costos de publicidad y distribución los
asume el cliente.

Finalmente, se presenta un caso más de discriminación de precios, conocido por la autoridad

de competencia de Argentina, que muestra el análisis que se sigue para determinar la
existencia de este tipo de conductas.

CASO YPF – ARGENTINA

La empresa YPF S.A. recibió cargos por abuso de posición dominante, específicamente por
discriminación de precios entre compradores locales de GLP y compradores externos.

La demanda energética responde a empresas fraccionadoras (mercado mayorista), que

envasan y distribuyen el GLP a granel. Dicha demanda está estrictamente vinculada con la
demanda por parte de los consumidores finales. La demanda petroquímica no se puede
sustituir, ni tampoco puede haber sustitución por el lado de la demanda energética por parte
de los fraccionadores. La demanda de estos últimos deriva de los sectores residenciales -gas
natural, kerosene, leña, gas oil, carbón, entre otros.

Por su parte, al analizar el lado de la oferta se debe indicar que los oferentes son productores y
transportadores de gas natural y empresas refinadoras, y que ambas actividades presentan
importantes barreras a la entrada.

La existencia de las barreras a la entrada, está dada por diferentes factores como los elevados
costos para importar el producto en el mercado geográfico relevante, la existencia de cláusulas
que no permiten la reimportación (el comercio es mayoritariamente regional, exportándose
principalmente a países limítrofes), la diferenciación de precios entre los centros productores,
la alta concentración de los medios necesarios para el comercio exterior, y la gran
concentración de la infraestructura y las instalaciones para la importación o exportación del
GLP.

En el análisis, se muestra que YPF poseía altas participaciones en la producción de GLP en

refinerías o por gas natural. Además, la empresa contaba con una alta capacidad de transporte
por ductos, de almacenamiento y poseía dos de los tres puertos aptos. En cuanto a la

10
competencia, la participación era baja y con poca integración vertical hacia arriba y hacia
abajo. Además, utilizaban a la empresa YPF como referente de precios.

YPF era la empresa con la mayor reserva de gas natural, instalaciones y capacidad de
producción. Los costos hundidos para entrar en este mercado son elevados por la necesidad
de inversión en infraestructura.

Otro punto importante de indicar es la prohibición de la reimportación. Este último punto era
importante, por el hecho de que YPF durante los años 1993 y 1997 incrementó la producción
de GLP a granel en un 20%, pero las ventas al mercado interno sólo aumentaron un 6.4%
mientras que las exportaciones crecieron un 35.6%, por lo que el aumento de las
exportaciones (reducción de la demanda interna) le permitió a YPF, “formar” precios mayores
a nivel local. La cláusula de no reimportación no hacía más que actuar en pos de esta conducta,
ya que impedía aumentar la oferta domestica (reducir los precios locales).

Por lo tanto, YPF podía restringir la oferta local, lo que, sumado a su posición dominante, le
permitía también fijar los precios internos por encima de los internacionales (mercado
competitivo).

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Nº 22.262, sanciona aquellos actos o conductas que, además
de limitar la competencia o constituir un abuso de posición dominante, pueden resultar en
perjuicio para el interés económico general (eficiencia económica).

La disminución en la cantidad comercializada en el mercado interno implica que se dejen de

consumir unidades y que las que se consumen se coticen a un precio mayor, razón por la cual
se produjo una transferencia monetaria desde los consumidores hacia los productores.

Efecto de la discriminación de precios en el caso YPF

11
Finalmente, se impuso una multa a YPF por la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, que representó el beneficio ilícitamente obtenido ($91.370.000) más el veinte
por ciento de ese monto (total de la multa: $109.644.000). Al menos cuatro millones y medio
de hogares se vieron afectados por la conducta de YPF, los mismos pertenecían en su mayoría,
a segmentos de menores ingresos. Estos estaban ubicados en regiones rurales, zonas urbanas
marginales y todas aquellas áreas y/o provincias que no tienen acceso alguno a la red de gas
natural.

2.2.2. Precios Predatorios:

Los precios predatorios son aquellos que implican una pérdida deliberada para la empresa
dominante, durante un periodo de tiempo (fase de “sacrificio”), con el objeto de excluir a sus
competidores reales o potenciales del mercado, reforzando en el largo plazo su poder de
mercado y perjudicando de esta forma a los consumidores. Una conducta predatoria supondrá
por tanto la existencia de una fase de sacrificio y una fase de probable recuperación de las
pérdidas incurridas, una vez que se haya reducido la competencia en el mercado. El análisis del
carácter predatorio de una conducta deberá incluir la verificación y caracterización de la fase
de sacrificio, en la que los precios están por debajo del estándar de precios relevante, y la
evaluación de la factibilidad de la fase de recuperación.

2.2.2.1. Fase de sacrificio

La fase de sacrificio será aquella en la que la empresa dominante aplica un precio a su

producto inferior al estándar de coste relevante durante un periodo de tiempo de referencia,
incurriendo en pérdidas que no tienen otra justificación que la exclusión de competidores del
mercado. En particular, si una empresa dominante aplica un precio por debajo del AAC a toda
su producción o a una parte sustancial de la misma, no estará recuperando los costes de
producción y estará incurriendo en pérdidas. En general, se considerará que los precios
inferiores a los AAC son un indicio claro de sacrificio.

Toda evidencia complementaria, que exprese la intención de la empresa de incurrir en

pérdidas en el corto plazo con el fin de excluir a competidores o desincentivar la entrada de
nuevos operadores, podrá ser utilizada para evaluar la posible práctica anticompetitiva.

Para el análisis de la fase de sacrificio se analizará si un competidor con igual grado de

eficiencia puede replicar la conducta del operador dominante sin incurrir en pérdidas.

2.2.2.2. Cierre anticompetitivo del mercado y fase de recuperación

Para el análisis de los efectos, se estudiará si la conducta objeto de análisis reduce la

probabilidad de que los rivales compitan, así como los mecanismos por los cuales se llevará a
cabo esta reducción de la competencia. La probabilidad de que una conducta predatoria tenga
éxito será mayor cuanto mayor sea la incertidumbre sobre los costes del operador dominante,
cuanto menor sea la capacidad financiera de los competidores y cuanto más creíble sea la
política de precios en el medio plazo.

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No es necesario demostrar que los competidores han abandonado el mercado para demostrar
que ha existido un cierre anticompetitivo del mismo. Es suficiente con demostrar el potencial
de la práctica supuestamente predatoria para reducir el grado de competencia o impedir la
entrada de nuevos competidores.

La Autoridad de Competencia analizará la probabilidad de que la empresa dominante pueda de

forma creíble y realista incrementar los precios en el futuro una vez la competencia se ha
reducido y causar un perjuicio al consumidor.

Las conductas predatorias no se extienden en general durante periodos largos de tiempo ya

que la fase de sacrificio no será sostenible. Igualmente, es poco probable que una conducta
predatoria afecte a una proporción grande del volumen de ventas de una empresa ya que
resultaría poco realista recuperar las pérdidas en el futuro.

2.2.2.3. Análisis de los precios predatorios desde un punto de vista

económico

Un ejemplo de este enfoque es el Caso Standard Oil, en el que había una empresa dominante
que operaba en muchos mercados simultáneamente. En algunos tenía poder de mercado y en
otros no: en los que no, ofrecía precios debajo del costo, es decir, subsidiaba las pérdidas con
las ganancias de los mercados donde el precio era mayor al costo marginal.

En este tipo de casos, una vez que la empresa desplaza a los competidores carga precios
monopólicos, aunque hay que notar que no sube los precios donde ya tenía poder de mercado
dado que eran precios que maximizaban beneficios, por lo que para llevar a cabo la conducta,
es necesario que tenga algún poder de mercado en algunos mercados. Esto implica que fijar
precios por debajo del costo marginal es una inversión en poder de mercado.

En el caso en el que una firma, víctima de los precios predatorios de otra firma, es tomadora
de precios, su curva de oferta es su costo marginal.

En un primer periodo, el predador tiene pérdidas más altas que la víctima. Durante esta etapa
el Excedente del Consumidor (EC) aumenta, pero hay una pérdida de bienestar total dado que
el aumento en el EC es menor que la reducción en el Excedente del Productor.

En un segundo periodo aparecen las ganancias del predador por desplazar a la competencia
del mercado, constituyéndose de esta forma un monopolio.

Los retornos por los precios predatorios se pueden analizar mediante el VPN. La conducta sólo
se realizará si el VPN es positivo.
t+1 t+2
VPN= -P – P 1/1+r -… - Pn 1/(1+r) + G + 1/ (1+r) G
o 1 t+1 t+2

Cuanto más bajo sea el precio más rápido saldrá del mercado la víctima pero mayores serán las
pérdidas a financiar.

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Para la decisión de realizar la conducta se debe tener en cuenta la tasa de descuento, si esta es
alta, entonces hay un mayor peso de las pérdidas a corto plazo, reduciendo los incentivos a
fijar precios por debajo del costo marginal. En el caso de que la tasa sea baja, las ganancias
monopólicas de largo plazo tienen un mayor peso.

Las ganancias derivadas de esta conducta dependerán de:

• cuánto dura el período de pérdidas

• cuán altas son las pérdidas.
• los costos hundidos de la víctima, ya que cuanto mayor sean estos, más difícil
será que la empresa salga del mercado4.
• cuán altos sean los beneficios luego de la salida de la víctima.

Los beneficios luego de la salida de la víctima a su vez dependen de las barreras a la entrada,
por lo que el VPN de la conducta será mayor cuanto mayor sea el costo de entrada al mercado.

3. Jurisprudencia y reglas de decisión

3.1. Reglas para el tratamiento legal de los precios
predatorios
Con respecto a los precios predatorios hay diversos trabajos que analizan su impacto y buscan
reglas para determinar la existencia de la conducta y cuándo debe sancionarse. No hay una
visión única ni una superior a otra respecto a este tema, todas las propuestas tienen costos y
beneficios.

La utilización de una determinada regla dependerá de la importancia que cada uno le asigne a
diferentes costos y beneficios, y de las preferencias “ideológicas” respecto al rol de la política
de competencia.

El primer estudio que se presenta es el de Areeda y Turner (1975), en el que usan análisis de
maximización de beneficios para identificar situaciones de precios predatorios. Si sacrifican
beneficios en el corto plazo, las empresas deben tener expectativas de beneficios en el largo.

Si los precios son menores a los costos marginales de corto plazo se incurre en precios
predatorios, en caso contrario se estaría en competencia. Los autores proponen utilizar el
Costo Medio Variable como proxy del costo marginal para poder identificar la existencia de la
conducta.

4Esto implica que la conducta también puede ser realizada para hacer bajar el valor de los activos de la
competencia para luego comprarla.

14
Para el análisis permiten que el CMV sea mayor a los precios, y estos a su vez mayores a los
costos marginales, siempre y cuando sean en periodos de poca demanda o exceso de
capacidad, también permiten el caso de que los costos marginales sean mayores a los precios y
estos sean mayores al costo medio. Por último, permiten que haya precios de promoción por
debajo del CMV si es utilizado por firmas sin poder de mercado.

Otra propuesta para la identificación de los precios predatorios fue propuesta por Posner
(1976). La misma consiste en que los precios son predatorios si excluyen a competidores más o
igualmente eficientes. Posner condena precios debajo de los costos marginales de corto plazo
y de largo plazo si tienen por objetivo excluir competidores.

Para realizar el análisis se utilizan como proxy a los costos totales de libro divididos por el
número de unidades producidas.

En esta regla, para el tratamiento legal, como se reconoce que los competidores pueden
utilizar demandas para prevenir bajas de precios competitivas les pone la carga de la prueba a
los demandantes, estos tendrán que probar que el mercado tiene características estructurales
que hacen de los precios predatorios, una estrategia rentable para mantener poder de
mercado y generar barreras a la entrada.

Otra regla es la de Williamson (1977), en la que propone la prohibición de que la empresa

dominante aumente la producción frente a la entrada de un competidor por un periodo de 12
a 18 meses. Sostiene que esta regla supera las de Areeda y Turner y Posner, debido a que es
más fácil de aplicar que cualquier regla basada en costos, ya que es más simple verificar
aumentos en la producción que medir costos marginales o proxys de este.

Otras alternativas son las de Baumol (1979) y la de Joskow y Klevorick (1979). En la primera se
deja que la firma baje los precios ante la entrada de un competidor pero prohíbe que los suba
luego de la salida de la entrante. En la regla Joskow y Klevorick primero se examina la
estructura de mercado y el poder de mercado del acusado, dejando la carga de la prueba de la
conducta sobre el que acusa. Sólo si se prueba que el mercado es concentrado, que hay
barreras a la entrada y poder de mercado se pasa a la segunda fase en esta última regla.

Estas reglas condenan a empresas con poder de mercado que fijen precios debajo de los CMT
o los CMV salvo que la empresa pruebe que estos son resultado de las condiciones de
mercado5. Además, también penalizan reducciones de precios, aunque estén por encima de
los CMT, si la reducción se revierte dentro de los dos años.

Ordover y Willig (1981) proponen que, si una empresa reduce sus precios y tiene beneficios sin
expulsar a nadie del mercado, esos precios no son predatorios. Si algunos dejan el mercado y
esa empresa gana más, tampoco lo son.

Para que los precios sean predatorios bajo esta última regla debería ocurrir que una empresa
reduzca sus precios y no tenga ganancias hasta que algunas rivales dejen el mercado. Los

5Recordar que CMT puede ser mayor a los precios, y estos mayores al CMV, siendo esto una posible estrategia de
corto plazo para minimizar pérdidas cuando el precio es bajo.

15
autores aceptan que esto sólo pasará en mercados concentrados con barreras a la entrada. En
caso de que la empresa pasa este test, proponen un “test de costo incremental”.

En el test se comparan los ingresos de un aumento en la producción con el costo incremental

de este aumento en la producción (sin tener en cuenta los CF). Si los ingresos incrementales
superan los costos incrementales ese aumento en la producción es rentable y por lo tanto no
es predatorio.

Easterbrook (1981) quiere minimizar la utilización de la legislación antitrust para anular la

competencia, por lo que propone que sólo los consumidores pueden iniciar juicio para
reclamar por sobreprecios luego de una predación exitosa.

3.1.1. Tratamiento legal de los precios predatorios en la Unión

Europea y los Estados Unidos.
Las posturas de la Unión Europea y de los Estados Unidos frente a casos de precios predatorios
difieren entre sí en las cortes, pero en las agencias de competencia muestran un cierto grado
de convergencia.

En Estados Unidos los casos de precios predatorios son raramente exitosos debido a la postura
de la Corte Suprema que se encuentra más preocupada por la posibilidad de “falsos positivos”.
Además, tiene un escepticismo sobre si es racional usar precios predatorios.

En el caso de Europa es más considerada la posibilidad de aplicar precios predatorios dado que
tienen un umbral más bajo para la detección de estos casos, suponiendo que una empresa
impone precios predatorios aún con precios por encima de costo medio variable.

Los organismos de aplicación de Europa y de los Estados Unidos, en los últimos años, parecen
que están convergiendo hacia un tratamiento común basado en los efectos producidos por las
firmas, y están preocupándose por la posibilidad de la existencia de los falsos positivos, pero
aún se mantienen diferencias importantes entre los Tribunal de Europa y Estados Unidos. Esta
diferencia está posibilitando que las firmas puedan continuar llevando a cabo políticas de
precios diferentes en cada jurisdicción para evitar incurrir en responsabilidad ante acusaciones
de fijación de precios predatorios.

3.2. Divergencias en los tribunales para distintos casos de

precios predatorios
En esta sección se presentan diversos casos de precios predatorios, incluyéndose el caso
Wanadoo de la UE, y los casos linkLine y American Airlines de los Estados Unidos.

16
 3.2.1. Estados Unidos – Caso American Airlines
American Airlines es el operador dominante en el aeropuerto de Dallas-Fort-Worth. La
aerolínea competía con varias empresas de bajo costo: Vanguard, Western Pacific y Sunjet
entre 1995-1997; estas últimas le daban mucho dinamismo al mercado cobrando tarifas bajas.

Ante la competencia, American Airlines respondió bajando las tarifas e incrementando el

número de vuelos en las rutas, produciendo que las aerolíneas de bajo costo se fueran del
mercado. Luego de esto, American Airlines subió las tarifas y disminuyó el número de vuelos a
niveles comparables a los anteriores a la entrada de las aerolíneas de bajo costo.

El DOJ sostuvo que la reacción inicial de American Airlines fue la de igualar los precios de la
competencia, sin embargo, luego de un tiempo comenzó con una estrategia más agresiva,
bajando precios, agregando frecuencias y aviones más grandes, incluso entrando en una ruta
que había abandonado por poco rentable, en la que operaba SunJet. El DOJ acusó a American
Airlines de violar el art. 2 de la Sherman Act en 4 rutas: Kansas City (2 veces), Whichita,
Colorado Springs y Long Beach.

Para el DOJ la predación consistía no solo en la baja de precios y su reacción inicial, sino la
totalidad de la conducta, que incluía también la extensión de sus ofertas y de sus frecuencias.
Argumentó que esta conducta no tenía sentido económico si no tenía como resultado la
expulsión de las líneas de bajo costo o el cese de su competencia agresiva.

American Airlines sostuvo que sus precios nunca estuvieron debajo de los costos medios
variables de las rutas y que las rutas analizadas nunca dieron pérdidas, e indicó que igualó los
precios de la competencia. También argumentó que la teoría del “recupero de los sacrificios”
del DOJ era especulativa. La Corte falló a favor de American Airlines y el DOJ apeló.

Los cálculos de costos que fueron utilizados no tenían en cuenta las economías de alcance y de
escala que surgen de operar un hub. Se comparten costos de pasajeros que viajan de distintas
rutas (American lleva no sólo pasajeros de Whichita a Dallas sino a LA y a Miami), por lo que el
vuelo Whichita-Dallas le genera a American Airlines tráfico adicional y beneficios a la ruta
Dallas-Miami. Como resultado, puede servir Whichita-Dallas a tarifas bajas para potenciar los
beneficios de las rutas Dallas-LA o Dallas-Miami. El load factor (break even) de la ruta de
Whichita-Dallas puede tener una tarifa menor que las de las de bajo costo aunque su ASM sea
mayor. Esto indica la existencia de Economías de Hub, las cuales permiten reducir precios y
aumentar la capacidad sin afectar significativamente sus beneficios.

Por lo tanto un operador con una posición de dominio en un Hub puede reaccionar
agresivamente contra la entrada de la competencia, sin que esto afecte significativamente sus
beneficios; por lo que se beneficiará a los consumidores en el corto plazo pero no promoverá
la entrada de la competencia, lo que los perjudica en el largo plazo.

El DOJ argumentó que los beneficios hubieran sido mayores si no hubiera bajado más los
precios en la segunda etapa, mientras que American respondió que la prueba legal del grado

17
de sacrificio era si el costo medio variable a nivel de ruta era mayor o no que los ingresos en
las mismas.

En este caso, el Juez le dio la razón a American Airlines, sosteniendo que si el precio es mayor
que el costo medio variable entonces la empresa no era culpable, y no consideró el argumento
del DOJ que indicaba que el costo medio variable es un proxy de los costos marginales,
pudiendo ser los precios menores al costo marginal pero mayores que los medios variables.

3.2.2. La Unión Europea – Caso Wanadoo

El caso que se presenta involucra a la empresa Wanadoo, que es una subsidiaria de France
Télécom, y provee acceso a internet de alta velocidad.

Durante los años 2001 y 2002 la empresa fijo precios bajos en la provisión del servicio a
consumidores residenciales en Francia, incrementando su participación en el mercado, que en
octubre del 2002 fue del 63.6% (su competidor más cercano tenía una participación del 8%).

La Comisión Europea llevó a cabo una investigación de las prácticas de Wanadoo, llegando a la
conclusión de que el precio no cubría los costos variables6 y los costos totales, por lo que
impuso una multa por abuso de posición dominante al intentar excluir competidores.

La Corte de Primera Instancia rechazó el planteo de Wanadoo, el cual consistía en la falta de

pruebas en la exclusión de competidores y en la posibilidad de recuperar las pérdidas,
argumentando que la evidencia era suficiente y que una compensación no es requisito para la
existencia de precios predatorios. La Corte Europea de Justicia consideró que la estrategia de
precios de la empresa lleva a la eliminación de competidores, por ende la empresa estaba
beneficiándose de esta reducción del grado de competencia en el mercado (sin indicar como
este beneficio se materializaría para la empresa), por lo que rechazó la apelación.

La Corte también indicó que la falta de posibilidad por parte de la empresa de recuperar las
pérdidas no significa que la empresa no pueda intentar fortalecer su posición dominante al
desplazar competidores del mercado. De esta forma la Corte Europea de Justicia considera que
para la existencia de precios predatorios no es necesario que la empresa pueda recuperar sus
pérdidas.

La Corte Europea de Justicia en general considera que con la existencia de una posición
dominante por parte de una empresa, la competencia se encuentra debilitada, y en esta
situación, la empresa dominante no debe permitir que su comportamiento distorsione la
competencia.

6 La Comisión incluyó en los costos variables el gasto en publicidad, marketing y ofertas especiales.

18
 3.2.3. Estados Unidos – Caso linkLine
El caso consistió en la denuncia de cuatro proveedores de servicio de internet independientes
contra algunas compañías del grupo AT&T. Los cuatro proveedores compiten con AT&T en
servicios de DSL, pero como no poseen todas las instalaciones necesarias para proveer el
servicio, arriendan el servicio de transporte de DSL a AT&T.

Los proveedores de internet alegaron ante el Tribunal de Distrito que AT&T se negó a negociar
con ellos, denegándoles el acceso a las instalaciones necesarias y llevando a cabo un
pinzamiento de márgenes. Ante esta denuncia, el Tribunal denegó la moción de AT&T de
desestimar los reclamos por pinzamiento de márgenes.

La Corte Suprema declaró que los reclamos de los demandantes de la negación a negociar no
podrían ser exitosos, argumentando que si la firma no tiene el deber de negociar con sus
competidores, tampoco tiene la obligación de negociar bajo términos comerciales ventajosos.
Con respecto a la denuncia de precios predatorios la Corte afirmó que para la existencia de los
precios predatorios, los precios deben estar por debajo de una cierta medida de los precios del
rival y debe haber una alta probabilidad de recuperar las pérdidas; además indica que la
Sherman Act no prohíbe sino que alienta la competencia agresiva en precios, mientras que
estos no sean predatorios. Por último la Corte afirmó que si AT&T puede provocar la quiebra
de las empresas demandantes al negarse a comerciar con ellos, los demandantes deben
demostrar porque la ley impide que AT&T pueda dejarlos fuera del mercado al fijar precios.

3.2.4. Divergencias en los Tribunales

Los casos de Wanadoo y linkLine muestran que las decisiones de los Tribunales de ambas
jurisdicciones muestran divergencias, debido a que si bien los reclamos legales de los casos
difieren, los antecedentes de ambos casos fueron similares debido a que ambos alegaron
exclusiones de rivales en el mercado de servicios de DSL.

Al analizar la postura de la Corte de Justicia Europea se puede ver que se encuentran más
preocupados por la existencia de “falsos negativos” que de “falsos positivos”, manteniendo
una visión escéptica de las firmas dominantes, y además adopta un enfoque basado en la
forma. En cambio, la Corte Suprema de Estados Unidos se muestra escéptica frente a los
precios predatorios, además se preocupa más por la posibilidad de “falsos positivos”, con un
enfoque basado en los efectos.

El caso Wanadoo muestra que la Corte Europea no considera que una recuperación de las
pérdidas fuera necesaria para la existencia de precios predatorios, sugiriendo que la
eliminación de un competidor es negativa para los consumidores a pesar de que no haya una
suba de los precios.

El caso linkLine indica que la Corte Suprema de los Estados Unidos permite la negación de
comerciar con competidores posibilitando que sea desplazado del mercado, siendo legal llevar

19
a cabo un pinzamiento de márgenes y teniendo esta medida el mismo efecto que los precios
predatorios.

3.2.5. Las posturas de los organismos de aplicación

En diciembre del 2008 la Comisión Europea emitió el Article 82 Guidance, que provee un
acercamiento económico de los casos. Para los casos de precios predatorios la Comisión
propone seguir un test de “sacrificio”, en el que precios por debajo del costo medio evitable
son vistos en su mayoría como sacrificios. Esta visión de sacrificios también incluye conductas
de corto plazo que lleven a ingresos netos menores de los que se podrían esperar con una
conducta alternativa.

Según esta guía, sólo los precios por debajo del costo incremental medio de largo plazo son
capaces de excluir competidores igualmente eficientes del mercado, proponiéndolo como
benchmark. También indica que una firma que fije precios predatorios se puede beneficiar de
su sacrificio y aclara que las pruebas de sus beneficios no son requeridas. Esto implica que la
Comisión no está obligada a probar las posibilidades concretas de recuperar las pérdidas.

En septiembre del 2008 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos emitió el

Monopolization Report. Este reporte tiene en general una visión escéptica de la racionalidad y
de la frecuencia de los precios predatorios.

El reporte indica con respecto a los precios predatorios:

• Los precios por encima del costo deben ser legales per se.
• Para encontrar una buena medida del costo incremental se puede usar como
benchmark el costo medio evitable.
• La recuperación de las pérdidas (en el mercado o fuera de él) es fundamental.
• Permite la existencia de precios por debajo de los costos si se puede demostrar que
esta política de precios tiene efectos pro competitivos.

Varios miembros de la FTC criticaron al Monopolization Report, en particular con respecto a

los precios predatorios criticaron la propuesta de utilizar el costo medio evitable como
benchmark relevante y permitir la defensa de la eficiencia aún con la existencia de poder de
monopolio.

Eventos más recientes muestran cierto nivel de convergencia entre los organismos de
aplicación de las dos jurisdicciones. La Comisión Europea ha aumentado el umbral para los
reclamos de precios predatorios, mostrando además cierto escepticismo frente a estos
reclamos y reconociendo los peligros de los falsos positivos. También su enfoque de análisis se
está basando más en los efectos, siendo necesario, con ciertos límites, el perjuicio de los
consumidores.

20
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos con el Monopolization Report se muestra
más agresivo frente a los precios predatorios, posibilitando que su enfoque sea más similar al
de la Comisión Europea.

3.3. Caso de Abuso de Posición de Dominio: Distribución de

combustibles líquidos - El Salvador
En el presente caso, las empresas ESSO y Shell fueron denunciadas por abuso de posición
dominante en los mercados de gasolina especial y regular sin plomo, y de diésel (liviano
automotriz e industrial) en El Salvador.

Para analizar el caso se definieron los mercados relevantes de producto y geográfico. Entre los
productos relevantes del caso, la sustituibilidad por el lado de la demanda es nula entre las
gasolinas y el diésel. Por el lado de la oferta no existen alternativas factibles como el uso de
bio-combustibles o del gas licuado de petróleo, y además, la Ley Reguladora del Depósito,
Transporte y Distribución de productos de petróleo y su reglamento no consideran el uso de
alternativos como el etanol o el bio diésel.

El consumidor de gasolina especial puede anular el beneficio de un incremento de precios “no

transitorio” mediante consumo de gasolina regular; no así el consumidor de la regular. La
sustitución entre la gasolina especial es no bidireccional, el uso de cada uno depende de las
especificaciones del vehículo. Por este motivo se delimitaron tres mercados relevantes de
producto: gasolina especial, gasolina regular y diésel.

La dimensión geográfica por tanto se define como el área de influencia o áreas que el
consumidor está dispuesto a recorrer para buscar mejores precios. Para un consumidor se
constituye como el área habitual por la que transita con un cierto margen de flexibilidad. Los
consumidores no están dispuestos a trasladarse ante cualquier aumento de precios debido
que implica costos. En este caso para determinar el mercado relevante geográfico se tomó en
cuenta la ubicación de los consumidores, la distribución porcentual de estaciones de servicio
por departamento y municipio, la extensión territorial, el número de habitantes y la densidad
poblacional de los municipios del país, y especialmente, el área urbana de cada departamento.

La Ley de Competencia de El Salvador indica lo siguiente sobre la posición dominante:

“Artículo 29.- Para determinar si un agente económico tiene una posición dominante
en el mercado relevante deberá considerarse:

a. Su participación en dicho mercado y la posibilidad de fijar precios

unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que
los agentes competidores puedan real o potencialmente contrarrestar dicho
poder;

21
 b. La existencia de barreras a la entrada y a los elementos que previsiblemente
puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores;

c. La existencia y poder de sus competidores;

d. Las posibilidades de acceso del agente económico y sus competidores a fuentes

de insumos.”

Siguiendo esta reglamentación, se puede afirmar que ESSO y Shell, ostentan posición de
dominio en los mercados relevantes determinados. Dicha posición de dominio se deriva
principalmente:

• del control exclusivo que éstos ejercen sobre el agente económico con mayor
capacidad de refinación, importación y almacenamiento de El Salvador (60%);
• del elevado nivel de concentración de los mercados relevantes determinados;
• de la incapacidad de sus competidores de contrarrestar una hipotética pero factible
restricción en el abastecimiento de los mercados relevantes determinados;
• de las limitadas posibilidades de sus competidores a fuentes de insumos; y
• de la existencia de significativas barreras a la entrada tanto a nivel mayorista como
minorista del mercado de gasolinas y diésel (mercado poco contestable).

Con respecto a la conducta realizada por las empresas, según la ley de competencia
salvadoreña, el abuso de la mencionada posición dominante fue a través de la zonificación y
discriminación de precios, y de la “Fijación/sugerencia” de precios “competitivos”.

La primera consiste en zonas de precios creadas artificialmente por decisiones de las

compañías que restringen la posibilidad de que las estaciones de servicio compitan entre sí en
todo el mercado geográfico relevante y hace infructuoso el traslado de los consumidores para
conseguir precios más bajos. La segunda conducta consiste en imposiciones de precio en
bomba de tipo vertical que, a través de diversas estrategias, restringen la posibilidad del
operador de la estación de servicio para modificar los precios en bomba.

En particular, esta parte de la política de precios de las petroleras desincentiva la baja de

precios por parte de las gasolineras. Esta política debe entenderse como complementaria de la
anterior, ya que contribuye a mantener los precios de zona al desincentivar que los operadores
pongan un precio distinto al “sugerido”: si baja pierde margen; si suben, se les factura más
caro el producto en el siguiente pedido.

La zonificación de precios consiste en vender el producto (gasolinas y diesel) a precios distintos

dependiendo de la “zona” o “sector” en que se encuentre localizada la estación de servicio de
la bandera respectiva. Desde el punto de vista económico, es una restricción de tipo vertical,
que hecha por algún agente económico con posición de dominio, tiene efectos
anticompetitivos.

22
Las petroleras aducen que estas zonas son creadas en base al tránsito que existe en las
mismas, los servicios que ofrecen las estaciones de servicio, el nivel de ingresos de los
habitantes de las zonas, la fortaleza de los competidores, la densidad de población, las
características geográficas de la zona, etc.

Mediante la aplicación de esta práctica, los precios son determinados por las compañías
petroleras y no por las fuerzas del mercado. La discriminación de precios entre zonas creadas
artificialmente por parte de las compañías petroleras tiene consecuencias anticompetitivas ya
que de no existir la misma, la entrada de una nueva gasolinera o una política de precios
agresiva por parte de alguno de los participantes de este mercado tendrían como resultado
una baja de precios en todo el mercado geográfico relevante.

Con la zonificación, la entrada de una nueva gasolinera solo afecta la competencia en la zona
establecida artificialmente por las petroleras y se impide que la competencia se propague al
resto del mercado geográfico relevante. Esta conducta perjudica a los consumidores y
restringe la competencia, ya que, de no existir esta discriminación por zonas, los precios
tenderían a bajar en todo el mercado geográfico relevante dado que los consumidores están
dispuestos a trasladarse cierta distancia en busca de precios más bajos.

Con la política de zonificación el traslado de los consumidores se hace infructuoso ya que en

las zonas cercanas habrá precios más altos producto de la discriminación de precios realizada a
través de la creación de “zonas de facturación artificiales”.

La otra práctica integrante de la política de precios es la sugerencia y/o imposición del precio
en bomba al operador de la estación de servicio. Es una práctica de tipo vertical, que efectuada
por algún agente económico con posición de dominio, tiene efectos anticompetitivos ya que
limita la posibilidad de modificar precio por parte de los operadores de estaciones de servicio.
Debe ser entendida como una práctica complementaria de la anterior para evitar la
modificación de los precios por parte de los operadores de estaciones de servicio en las zonas
establecidas por las empresas petroleras.

Las petroleras tienen diferentes medios para que las estaciones de su bandera se mantengan
dentro de este componente de su política de precios. Cuando el operador de estación de
servicio no pone en bomba el precio indicado por la petrolera el operador “sale del mercado”,
puesto que aunque se es libre de aislarse de la política de precios, si se procede así, “la factura
le llega a otro precio, no le hacen llegar a mantener el margen” de incentivo, “ya no le hacen el
ajuste competitivo en la factura y él se sale del mercado”.

La “política de precios” también adopta la modalidad de dar “un precio sugerido” al operador
de la estación de servicio; para lograr que el operador ponga en bomba el precio “sugerido”,
éste recibiría “un incentivo en su próxima factura de compra”, también si pone “un precio
inferior”; de lo contrario, no.

Las compañías petroleras investigadas habían adoptado y aplicado zonas de precios

diferenciados dentro de un mismo mercado relevante como una política de precios. Las
conductas fueron entendidas como conductas implementadas para restringir la competencia y

23
crear barreras artificiales a la entrada de nuevos competidores. Como resultado, se afecta la
competencia en el mercado y se perjudica a los consumidores.

La Ley de Competencia en su artículo 37 establece que la Superintendencia para imponer

sanciones tendrá en cuenta: (i) la gravedad de la infracción, (ii) el daño causado, (iii) el efecto
sobre terceros, (iv) la duración de la práctica anticompetitiva, así como (v) las dimensiones del
mercado y la reincidencia.

El cálculo del daño causado está basado en el diferencial existente entre el menor precio
encontrado en cada uno de los mercados relevantes –asumiéndose este precio como el más
cercano a una situación de competencia– y los demás precios mayoristas facturados en dicho
mercado.

El efecto sobre terceros, atribuible de manera directa a la práctica anticompetitiva, está

relacionado con la sustracción de beneficios al consumidor. Precios más eficientes hubieran
provisto mejores opciones de compra en un mercado ausente de las prácticas anticompetitivas
halladas. Además, había un traspaso de distorsiones al resto de sectores económicos del país
que redundan en un encarecimiento de las actividades económicas en general.

El caso concluyó con una multa a ambas empresas, ESSO y Shell, por haber afectado el
mercado de combustibles líquidos, produciendo un daño considerable.

24