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COMPETENCIA
Módulo 2 – Unidad 3
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3. El derecho de la competencia.
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3.1. Introducción a la competencia.
La Ley No. 45 de 2007, indica que se protege el proceso de libre competencia económica,
erradicando los monopolios y las restricciones a los mercados de bienes y servicios, con la
finalidad de proteger el interes superior de los consumidores. Por motivo de lo anterior le
corresponde al Estado crear normas jurídicas enfocadas en la protección del derecho de los
consumidores que se aplican a todos los agentes de la economía, sean personas naturales o
jurídicas que son sujetos de la actividad comercial.
Dentro de una economía de mercado el Estado procura regular lo referente a él para crear un
margen de competitividad e incrementar el desarrollo económico. Así, crea un marco legal con
el propósito de asegurar un funcionamiento con libre competencia dentro del mercado. Así, se
entiende que, si a los agentes económicos o comerciantes, no se les imponen controles que
impidan cambiar las reglas vigentes, estos actores podrían ejecutar dentro de sus prácticas
comerciales, actos que de un momento a otro transgredirían valores fundamentales de todo
libre mercado, como la libre competencia y las prácticas antimonopolios, pilares esenciales
dentro de la estructura del Estado de Derecho.
Entonces, la libre competencia nace como un principio que debe ser inalterado, sin embargo,
para ser respetado en la práctica, se precisa de la adopción de disposiciones legales, que
establezcan las reglas claras mediante medidas dirigidas a salvaguardarla frente a
actuaciones, que puedan atentar contra su existencia o bien hacerla desaparecer. Dentro de
todo este contexto, los ordenamientos jurídicos nacionales crean legislaciones que producen
la defensa de competencia, frente a conductas o comportamiento ilícitos que infringen el
principio de la libre competencia.
La libre competencia incentiva además la innovación, al promover la lucha de las empresas por
obtener en el mercado una cuota, mediante la atención a las nuevas necesidades detectadas
en la sociedad o incluso proponiéndole al consumidor nuevos bienes y servicios. Las ventajas
de la competencia para el correcto funcionamiento de los mercados constituyen, por tanto, un
hecho ampliamente reconocido. Promueve asimismo una mejor asignación de los recursos
productivos, aumentando la productividad y el crecimiento económico. La característica más
sobresaliente de un mercado competitivo es que tanto los vendedores como los compradores
actúan de manera independiente, por lo que los empresarios o proveedores se esforzarán en
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3. El derecho de la competencia.
Entonces, nace una disciplina jurídica cuyo fin es reglamentar, controlar y regular las
actividades mercantiles de los mercados, protegiendo la libre competencia, que garantiza los
derechos del público, los consumidores y los otros comerciantes competidores. Una de las
principales finalidades del derecho de la competencia es regular la actividad del mercado,
mediante la prevalencia del principio de la competencia y la coexistencia de los comerciantes
que compiten en el mercado sea desarrollada con leal, equidad y corrección. Por lo tanto, el
derecho de la competencia no reglamenta los requisitos legales para desarrollar los actos de
comercio, sino más bien, el desarrollo de los actos de los comerciantes que no vulneren los
valores de competencia, lealtad, probidad, buena fe y lealtad dentro del desarrollo de sus
negocios.
Prácticas absolutas:
Las prácticas monopolísticas absolutas son entendidas como todo entendimiento ilícito entre
los agentes económicos que lesionan la competencia. Estas actividades que perjudican la
competencia buscan manipular los precios del mercado, maniobran la libre oferta y demanda
y fraccionan los mercados. En términos generales, cuando en un mercado hay pocos
vendedores y hasta cierto punto son de similar tamaño, es decir, su estructura es oligopólica,
todos los vendedores son considerablemente interdependientes por lo que cada vendedor
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tiende a tomar en cuenta las reacciones de sus competidores al determinar su estrategia de
producción y precios.
En consecuencia, y bajo dicho escenario la competencia ocurre menormente por precio (con
frecuencia las decisiones de precio se toman anticipando las de los competidores) y
mayormente por diferenciación (de producto, publicidad, calidad, variedad, promociones,
etcétera). Adicionalmente, las industrias marcadas por la homogeneidad de producto, ventas
frecuentes, estructuras de costo similares y altas barreras a la entrada son más propensas a
la colusión (entendido como un pacto ilícito en daño de tercero) y es más probable que se
acerquen al desempeño de un “monopolio colectivo”.
Entre los actos contrarios a la competencia, las prácticas monopólicas absolutas (colusión
entre competidores) son las más dañinas para el funcionamiento eficiente de los mercados,
debido a que la coordinación entre competidores transforma la dinámica de un mercado
razonablemente competitivo, en un monopolio en los hechos (no por existir un monopolio
propiamente, sino porque los competidores se comportan como uno a través de la colusión),
apoyado en un esquema de control unificado de la oferta. Es por ello que en México (como en
muchos otros países) las prácticas monopólicas absolutas u horizontales no tienen una
defensa económica posible, caso contrario de las concentraciones y prácticas monopólicas
relativas (de aquí que sean ilícitas en sí mismas, y se analicen desde la perspectiva de lo que
doctrinalmente se conoce como “the per se rule” (González, 2016: 132-133).
Prácticas relativas:
Las prácticas monopolísticas relativas son entendidas como aquel conjunto de actos, pactos,
arreglos, entre los agentes económicos que participan dentro de un mercado específico, con
la finalidad de trasladar o aislar del mercado a otros agentes económicos. Conforme a la Ley
45, pueden considerarse prácticas monopólicas relativas; entre otros los siguientes casos.
Segmentación de mercados a través de exclusividades Restricción vertical de precios,
Compras o ventas atadas, exclusividades negativa de trato, boicot, predación de precios,
descuentos por lealtad, subsidios cruzados, discriminación de precios. Este tipo de
prácticas pueden presentarse de manera normal en el curso de los negocios y sólo en
situaciones particulares como las señaladas podrían tener como objetivo o resultado dañar el
proceso de competencia. Es más, en muchas ocasiones estas prácticas, lejos de perjudicar a
los consumidores, los benefician. Por esta razón, las prácticas monopólicas relativas deben
evaluarse caso a caso, comparando los costos con los beneficios que producen. (ACODECO,
2018).
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Posición dominante:
Es la práctica llevada a cabo por una empresa dentro de un sector o ámbito de la economía,
dentro de la cual actúa, ejerciendo un poder de monopolio, o se encuentra en aptitud de
hacerlo.
Eficiencia económica:
El proceso fue ventilado en el Juzgado Octavo del Circuito Civil, según la sentencia las
empresas antes mencionadas instauraron métodos que violentaban las normas de libre
competencia para mantenerse dentro de la participación en el mercado, la antigua Comisión
de Libre Competencia y Asuntos del Consumidor (CLICAC), fue el organismo estatal encargado
de interponer la demanda, entre las prácticas monopolísticas señalada por la Juez Octava de
Circuito Civil de Panamá, María Teresa García, están el establecimiento de márgenes de
precios y el mantenimiento de porcentajes de participación en el mercado, lo que atenta contra
las normas sobre la defensa de la competencia que fueron violatorias de la Ley 29 de 1996.
También la sentencia anuló un acuerdo suscrito por las empresas Harinas de Panamá, Gold
Mills de Panamá, Harinas del Istmo y Oro Norte, en donde se repartía el mercado en cuatro
partes, una para cada empresa.
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De acuerdo con los análisis de la CLICAC, la fijación de precios reflejó gastos adicionales para
la cadena de comercialización por 1 millón de dólares, lo que significa que los afectados podrían
pedir hasta 4 millones de dólares. Los afectados fueron las panificadoras, panaderías
artesanales y los productores de galletas. Pero el mayor afectado fue el consumidor, a quien
se le traslada los costos adicionales de la producción de pan. Paredes recalcó que las harineras
podrían presentar una apelación, ante el Tercer Tribunal de Justicia y posteriormente en
casación ante la Corte Suprema de Justicia. Esta fue la primera demanda interpuesta por la
CLICAC, el 15 de septiembre de 1998. Los funcionarios de esta dependencia reconocen que este
proceso ha sido prolongado, pasando por recursos de ilegalidad, excepciones,
reconsideraciones, apelaciones y peritajes (Panamá América, 2003).
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El dumping:
Para evitar esas prácticas se pueden establecer medidas antidumping determinadas a una
serie de importaciones que proceden de un determinado país. En la práctica la existencia del
dumping se puede dar cuando se comparan los precios aplicados en dos mercados según el
artículo 9 del Decreto Ley 15 de febrero del 2006. Por ello se produce el dumping cuando el
precio que tiene el producto de exportación es menor o más bajo que el que tiene ese producto
en el mercado local. Para detectar es práctica desleal es preciso realizar un conjunto de
análisis sobre los precios, por medio de facturas de los mayoristas y los minoristas, las listas
de precios del mercado, las cotizaciones, investigación de los precios con respecto a otros
mercados, con la finalidad de determinar el precio correcto en el mercado del país exportados
y el precio apropiado del mercado del país exportador con la finalidad de compararlos
adecuadamente.
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Las subvenciones:
Son los favores que se derivan de cualquiera de las siguientes prácticas, según el artículo 5
del Decreto Ley 7 de 15 de febrero de 2006:
Es una autoridad pública con personería jurídica propia y descentralizada del Estado, posee
una autonomía en su régimen interno, es independiente en el ejercicio de sus funciones, está
adscrita al Ministerio de Comercio e Industrias, sujeta a la fiscalización de la Contraloría
General de la República. El objetivo principal de esta autoridad es la defensa y protección de
los derechos del consumidor y el proceso de libre competencia económica y la libre
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concurrencia de los mercados, suprime las prácticas del monopolio, preservando el interés
supremo del consumidor. Según el artículo 86 de la Ley No. 45 de 2007, son funciones de la
Autoridad de Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia (ACODECO):
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10. Conocer de las consultas que sometan a su consideración los agentes económicos y los
consumidores. Es un servicio público, cuando un consumidor se sienta afectado por algún
agente económico, está encargada de conocer de tales consultas.
11. Realizar estudios sobre el comportamiento del mercado para detectar distorsiones en el
sistema de economía de mercado, y propiciar la eliminación de tales prácticas, mediante su
divulgación o la recomendación de medidas legislativas o administrativas encaminadas a su
corrección. Es una función de fiscalización del mercado para evitar por ejemplo las prácticas
de monopolio.
12. Coordinar con el Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Comercio e Industrias, acciones
para que los reglamentos técnicos se apliquen a todos los productos y servicios ofrecidos en
el territorio aduanero nacional. En colaboración con el Ministerio de Comercio e Industria
promueven la aplicación de los reglamentos técnicos.
13. Reglamentar y supervisar las asociaciones de consumidores organizados. Las asociaciones
de consumidores deben ser reglamentadas y supervisoras por esta autoridad.
14. Emitir concepto por iniciativa propia o por solicitud de municipios, instituciones autónomas
o semiautónomas e instituciones estatales en general, cuando en el ámbito de sus decisiones,
actos o anteproyectos de ley se pueda afectar la libre competencia, la libre concurrencia o la
protección al consumidor. Es parte de su función de supervisión para evitar que por medio de
una ley se lesione la libre competencia.
15. Cesar, en cualquier etapa de la investigación que se realice en sede administrativa y aun
luego de promovido proceso judicial ante la autoridad competente, la investigación o desistir
del proceso judicial, mediante la realización de transacciones, previo cumplimiento de los
requisitos legales, siempre que los agentes económicos investigados o demandados acepten
medidas en torno a las conductas o a los actos investigados, incluyendo cláusulas penales
que garanticen el cumplimiento del acuerdo. Es la encargada de tutelar la acción judicial, por
ello puede desistir de la demanda que haya entablado, previo al cumplimiento de los requisitos
legales.
16. Investigar, conocer y verificar la comisión de prácticas monopolísticas, anticompetitivas o
discriminatorias por las empresas o entidades que prestan servicios públicos, de acuerdo con
lo establecido en la presente Ley y en concordancia con las reglamentaciones y leyes
sectoriales aplicables al servicio público de que se trate. Para ello, la Autoridad solicitará el
apoyo y la colaboración del personal técnico de la Autoridad Nacional de los Servicios Públicos.
La investigación de las prácticas monopolísticas, es una de sus principales funciones, para
que estas no sean practicadas por los agentes económicos.
17. Ejercer la jurisdicción coactiva sobre las multas impuestas por violación a las normas de
libre competencia o de protección al consumidor. Tiene función de juez ejecutor, en el caso
que se les adeuden montos en concepto de multas impuestas a los agentes económicos.
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3. El derecho de la competencia.
18. Retirar del mercado y destruir los productos vencidos, sin fecha de vencimiento, con fecha
alterada o que no pueda determinarse o con fecha expirada; la mercancía deteriorada o que
adolezca de cualquier otra condición que ponga en peligro la integridad de los consumidores,
así como las herramientas, los utensilios o los aparatos de medición, como las pesas y
balanzas dañadas o alteradas. En el caso de los productos vencidos, se exceptúan los
agroquímicos, los medicamentos y los productos tóxicos o que produzcan daños a la salud
humana, animal o vegetal, los cuales serán retirados y enviados a las autoridades
correspondientes. Solo serán destruidos las balanzas, las pesas y los demás utensilios de
medición que, una vez retirados y bajo custodia de la Autoridad, no pudieran ser debidamente
recalibrados, para lo cual se concederá el término de cinco días hábiles, contado a partir del
retiro de la balanza del mercado, para que el proveedor que considere que pueda calibrar su
balanza, se apersone a la Autoridad para realizar dicha calibración. De no lograrse la calibración
en cuestión, se procederá a la destrucción de dicho instrumento de metrología. Esta función
va de mano con los operativos realizados, por ejemplo en los supermercado o mini súper, en
donde al detectar por ejemplo productos vencidos, se procede a retira los mismos del mercado
y destruirlos.
19. Cumplir las funciones discrecionales señaladas en la presente Ley, en las leyes especiales
y cualquier otra función que le atribuyan la ley y los reglamentos que se dicten en su desarrollo.
Es una función general que se ha de encontrar en leyes conexas.
El artículo 3 de la Ley No. 45 de 2007, señala los principios de libre competencia y libre
concurrencia económica. En este mismo contexto el artículo 9, de la Ley No. 45 de 2007, define
la libre competencia económica. Señala que se entiende por libre competencia económica la
participación de distintos agentes económicos en el mismo mercado pertinente, actuando sin
restricciones ilícitas en el proceso de producción, compra, venta, fijación de precios y otras
condiciones inherentes a su actividad económica. Para los efectos de esta Ley, se considera
un solo agente económico el conjunto de personas jurídicas de Derecho Privado que estén
controladas por un mismo grupo económico. Por su parte el artículo 10, señala el concepto de
libre concurrencia, se indica que la libre concurrencia es la posibilidad de acceso de nuevos
competidores al mismo mercado pertinente. Los principios que regentan la competencia en
Panamá son la libre competencia y la libre concurrencia económica, la cual por ley están
revestidos de legalidad y es función de la ACODECO, su protección y salvaguarda.
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3.3. El Protocolo de Fortaleza.
Debido a la necesidad de establecer un conjunto de normas que regulasen la competencia, se
redactó el Protocolo de Defensa de la Competencia, más conocido como "Protocolo de
Fortaleza”, firmado en diciembre de 1996, lo cual llegó a definir un conjunto de procedimientos,
dirigida a armonizar las condiciones de competencia en los mercados internos de los países
miembros del Mercosur, con el objetivo principal de evitar que los beneficios de la integración
sean erosionadas por los obstáculos resultantes de un comportamiento advino de conductas
de empresarios o de política pública.
El Protocolo de Fortaleza, vino a satisfacer una necesidad pendiente del bloque, sin embargo,
es necesario que sea mejorado con una mayor armonización de las legislaciones de los
Estados Partes, así como avanzar al resto de las políticas de protección comercial. (De Faria,
2018, p. 3).
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bienes o servicios en el ámbito del MERCOSUR y que afecten el comercio entre los Estados
partes, aunque sean cometidos con culpa (artículo 4).
La simple conquista del mercado resultante del proceso natural fundado en la mayor
eficiencia del agente económico en relación a sus competidores no constituye violación a
la competencia (artículo 5).
El artículo 6 encierra una serie de comportamientos, haciendo concordancia o referencia
con lo ya regulado en el artículo 4, y que de por si constituyen prácticas restrictivas de la
competencia, así:
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Vender, por razones no justificadas en las prácticas comerciales, mercadería
por debajo del precio de costo.
Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios.
Interrumpir o reducir en gran escala la producción, sin causa justificada.
Destruir, inutilizar o acopiar materias primas, productos intermedios o finales,
así como destruir, inutilizar o dificultar el funcionamiento de los equipos
destinados a producirlos, distribuirlos o transportarlos.
Abandonar, hacer abandonar o destruir cultivos o plantaciones, sin justa causa.
Manipular el mercado para imponer precios.
Según el artículo 7 del Protocolo los Estados Partes adoptarán, para fines de
incorporación a la normativa del MERCOSUR y dentro del plazo de dos años, normas
comunes para el control de los actos y contratos, de cualquier forma manifestados,
que puedan limitar o de cualquier forma perjudicar la libre competencia o resultar
en dominio del mercado regional relevante de bienes y servicios, inclusive aquéllos
que resulten en concentración económica, con vistas a prevenir sus posibles
efectos anticompetitivos en el ámbito del MERCOSUR.
Aspectos institucionales:
Organismos encargados de la aplicación del Protocolo:
Según el artículo 8 le corresponde a la Comisión de Comercio del MERCOSUR, y al
Comité de Defensa de la Competencia aplicar el Protocolo.
Aspectos procedimentales:
Procedimiento de aplicación:
Según el artículo 10 del Protocolo los órganos nacionales iniciarán el procedimiento
previsto en el Protocolo de oficio o por presentación fundada de parte
legítimamente interesada, la que deberá elevarse al Comité de Defensa de la
Competencia conjuntamente con una evaluación técnica preliminar.
El Comité de Defensa de la Competencia, luego de un análisis técnico preliminar,
procederá a la apertura de la investigación o al archivo del proceso (artículo 11).
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