ANÁLISIS SOBRE LA DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS EN LA LEGISLACIÓN

NACIONAL Y PERSPECTIVA COMPARADA: ACERCAMIENTO A LA FUTURA

DISTRIBUCIÓN DE LA VACUNA PARA EL COVID19 EN CHILE

Catalina Coray, Natalia Vallejos y Eduardo Velásquez

Abstract

En el presente trabajo se llevará a cabo un análisis en cuanto a la discriminación de precio en la

legislación chilena. En primer lugar, se expondrán nociones sobre la Libre Competencia y
discriminación de precio, abarcando definiciones y su aplicación en Chile. En segundo lugar, cómo la
Libre Competencia es regulada, desarrollando un marco normativo y sus entes regulatorios, asimismo,
sus respectivas sanciones (desde mínima a máxima). De manera análoga, se expondrá conforme a
sede farmacéutica el tratamiento que procede en materia económica, analizando polémicas sentencias
que dan cuenta el procedimiento llevado a cabo tanto por el Tribunal de Libre Competencia, la
Fiscalía Nacional Económica y Corte Suprema, teniendo en cuenta la normativa anteriormente
desarrollada. De forma semejante, se presentará un marco de Derecho comparado la regulación que se
ejecuta en Estados Unidos y Unión Europea en materia de Libre Competencia y en discriminación de
precios. Para concluir con posibles propuestas, propiciando un óptimo y eficiente desarrollo en el área
farmacéutica, acercándonos a la futura distribución de vacuna para el Covid19 en Chile.

Introducción

Es importante hacer una diferencia entre lo que se entiende por posición dominante y abuso de
posición dominante para luego enfocarnos en la discriminación de precios y sus variantes. La posición
dominante es la capacidad que tiene una empresa o un conjunto de empresas de actuar con presidencia
de la conducta de sus competidores, de sus clientes y, de los consumidores. Mientras que el abuso de
posición dominante según la doctrina lo considera como una conducta ilícita, sancionable en nuestro
ordenamiento jurídico en virtud del artículo 3 del Decreto Ley 211. Se refiere a las conductas
realizadas por una empresa o un grupo de empresas que detentan una posición dominante de la cual
tiene por objeto impedir, restringir o entorpecer la competencia, o producir dichos efectos, asimismo
limitar a los demás competidores potenciales con la finalidad de tener mayor posición dominante o
cuando esta empresa utiliza su posición para tener ventaja de los consumidores en la cual constituye
una barrera para que nuevos competidores ingresen al mercado. La discriminación de precios con
relación al abuso de posición dominante constituye no sólo una barrera de entrada a los nuevos
competidores en el mercado, sino que también constituye una falta de resguardo para los
consumidores y su debida reparación. La presente investigación se vislumbrará nociones sobre la
Libre Competencia para posteriormente enmarcarnos en el análisis del marco normativo de nuestra
legislación actual sobre aquellas conductas ilícitas de la libre competencia como la discriminación de
precios y el abuso de poder dominante, en definitiva para poder adentrarnos al mercado farmacéutico.
Junto con ello, identificar las herramientas que tiene la institucionalidad para estos tipos de actos,
sobre todo en la protección del interés general de los particulares. Posteriormente examinaremos los
posibles problemas con lo que nos encontraremos en la futura distribución de la vacuna para el
COVID19 entre agentes públicos y privados desde nuestra legislación actual. Finalizando con un
análisis comparado de otras legislaciones internacionales más avanzadas respecto a la materia con el
fin de otorgar posibles soluciones y prevención frente a este tipo de actos.
Metodología

Este trabajo se ocupará principalmente del método documental y dogmática jurídica en base al
análisis de la legislación nacional y sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puesto
que es fundamental comprender el marco normativo para identificar las problemáticas de la escasa
regulación, sobre todo en la discriminación de precios en mercados farmacéuticos y la futura
distribución de la vacuna. Para esto igualmente se analizará algunos ejemplos de legislación
extranjera sobre el tema. Para luego formular propuestas que se aprecian en legislaciones tanto en
Estados Unidos como en la Unión Europea realizando un análisis comparado.

Nociones sobre la Libre Competencia

En el desarrollo económico chileno se ha apreciado un arduo proceso evolutivo en materias que

regulan el mercado, a medida que pasan los años se van buscando herramientas más adecuadas que
permitan mejorar la productividad, competencia entre empresas y un óptimo desarrollo que pueda
satisfacer necesidades tanto de empresarios como consumidores.

Remontándonos a las figuras que han permitido un desarrollo tanto económico como social,
se destaca la figura de los empresarios y su respectiva clase empresarial, los que en sincronía con el
Estado procuran generar riquezas en nuestra sociedad, asimismo, erradicar los niveles de pobreza que
están insertos en el país.

Dichos empresarios son aquellos que pueden participar en un mercado, y estos derechos de
participación suponen cierta responsabilidad con el modelo económico chileno. Para poder emplear
un óptimo desarrollo en la sociedad es menester que la economía de mercado sea protegida por
normas para que su desarrollo sea un mecanismo idóneo para contribuir y mejorar la eficiencia del
sistema de competencia, el cual es un derecho de consumidores y empresarios que forman parte de un
determinado mercado de bienes y servicios.

Retomando la idea de mercado y la necesidad de su regulación, surgen las figuras de

competencia perfecta y competencia imperfecta. La competencia perfecta constituye un paradigma
dentro de la Economía y supone que tanto los oferentes como los demandantes carecen de poder para
influir en el precio, cantidad o calidad de los bienes y servicios transados por lo que la determinación
de los precios se produce por la interacción de la oferta y la demanda 1. Esto da lugar a un equilibrio en
el mercado en la cual el precio del producto o servicio es igual a su costo e ingreso marginal y la
curva de la demanda es elástica. Si bien asegura la entrada de nuevos mercados y actividades
económicas, la ausencia de aquello es considerada como una característica de mercado monopólico 2.

En la competencia imperfecta una de las formas que lo representa es el monopolio, este se da

cuando una empresa es la única que vende un producto y si este producto no tiene sustitutos cercanos.
Existen varias razones que permiten su aparición. La causa fundamental del monopolio es la
existencia de barreras de entrada (un monopolio es el único vendedor en su mercado porque las otras
empresas no pueden entrar a este y competir con él), las cuales tienen 3 causas principales. En primer
lugar, los recursos de monopolio donde un recurso clave para gestionar la producción es propiedad de
una sola empresa. En segundo lugar, las relaciones del gobierno donde éste le permite exclusivamente
a una empresa la fabricación de un producto o servicio. Por último el proceso de producción, donde

1 Prieto, Domingo Valdés. Libre Competencia y Monopolio (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2009), 37.
2 Prieto, Domingo Valdés, 39.
una sola empresa produce a gran escala, por consecuencia sus costos son menores que los demás
productores.

Asimismo, surgen las figuras de los oligopolios, caracterizados por constituirse por un grupo
de vendedores que cuentan con poder de mercado, inferior al del monopolio (un grupo de vendedores
en vez de un oferente). Además, cada uno de ellos ofrece un producto similar a los productos
ofrecidos por otros vendedores, teniendo influencia sobre el precio y elección de variables de
mercado.

A propósito de las formaciones de monopolios u oligopolios, dichas empresas son capaces de

cobrar precios distintos a clientes con diferentes curvas de demanda. Lo anterior, se conoce como una
discriminación de precios, esto al momento de establecer diferentes precios a distintos clientes con
diferentes curvas de demanda. Respecto a los tipos de discriminación de precios encontramos en
primer, segundo y tercer grado.

El primer grado supone que el vendedor de un determinado bien o servicio puede vender cada
unidad a cada comprador a un precio distinto, esta categorización constituye la más alta en cuanto a la
discriminación de precios porque el bien o servicio es vendido por el precio máximo que está
dispuesto a pagar el consumidor. El segundo grado supone que el vendedor discrimina entre las
unidades que le vende al mismo comprador, pero no discrimina de manera directa entre compradores.
El tercer grado es aquel que el vendedor discrimina entre un grupo de compradores, pero no entre las
unidades vendidas.

Dentro de este análisis de discriminación de precio, es preciso considerar esta conducta

desplegada por una empresa o un grupo de empresas como una conducta utilizada como instrumento
para excluir competidores, considerándola como una conducta exclusoria y a su vez utilizando el
ejercicio de poder de mercado que tienen estos agentes, en la cual constituye un abuso de posición
dominante. Así lo señala la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD),
existe discriminación de precios cuando tiene efectos de exclusión, de explotación o de distorsión en
los mercados3.

Frente a este escenario propiciado por las grandes empresas que ejercen un oligopolio o en
otros casos un monopolio, es posible apreciar la falta de competencia para poder obtener la
preferencia del consumidor por medio, como los mencionados anteriormente, de discriminación de
precios. Como consecuencia, no permiten la mejora de calidad de servicios o productos, además de
limitar las posibilidades de que otras empresas se puedan incorporar al mercado, por consiguiente, que
manejan los precios a su conveniencia.

Surge la necesidad de regular la libre competencia entre empresas, para poder mejorar la
eficiencia en economía y que se pueda recibir más o mejores bienes/servicios por un menor precio. Se
debe atender a la libertad de elección de consumidores y productores de un mercado regulado
libremente por oferta y demanda por reglas cumplir por todos en igualdad de condiciones.

I. Normativa e Institución

El bien jurídico protegido es la libre competencia y más precisamente el orden público económico. El
Decreto Ley 211 establece conductas ilícitas ya sea impidiendo, restringiendo o entorpeciendo la

3 OECD, Discriminación de precios y competencia. En <https://www.oecd.org/daf/competition/price-

discrimination.htm>
entrada a los mercados, en definitiva, aquellos actos o convenciones que atentan contra la libre
competencia en los mercados, particularmente el artículo 3 letra a) establece aquellas prácticas
concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de
compra; mientras que en la letra b) señala expresamente que “La explotación abusiva por parte de un
agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios
de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto (…)”. Dichas conductas son
sancionables en nuestro derecho, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia puede adoptar las
siguientes medidas tales como: modificar o poner término los contratos que son contrarios a las
normas del DL 211, modificar o disolver las empresas que hubieran contravenido conductas ilícitas,
aplicar multas hasta el treinta por ciento de las ventas de la empresa correspondiente a la línea de
productos o servicios asociada a la infracción durante el período en que se haya extendido o hasta el
doble del beneficio económico de la infracción. Sobre esto último, en caso de que el Tribunal no
pueda determinar el beneficio económico o las ventas, impondrá multa hasta por sesenta mil unidades
tributarias anuales. En cuanto a la determinación de la multa se condice con varios estándares tales
como: multa superior al beneficio económico que obtuvo el/los agentes económicos con motivo de la
infracción, la gravedad de la conducta, el efecto disuasivo, la reincidencia durante los últimos 10 años,
la capacidad económica y si prestó colaboración en la etapa previa o durante la investigación a la
Fiscalía Nacional Económica. Incluso para la conducta del artículo 3 letra a) puede imponer la
prohibición de contratar con cualquier órgano de la administración del Estado, con aquellas empresas
o servicios en que el Estado efectúe aportes con el Congreso y el Poder Judicial, así como también la
prohibición de adjudicarse concesiones hasta por 5 años luego de que haya quedado ejecutoriada la
sentencia definitiva4.

Por otro lado, quienes incurren en aquellos actos, el Tribunal puede interponer sanciones
previstas en el Código Penal Chileno compatibles en la defensa de la libre competencia. De acuerdo
con las figuras penales que nos atañen respecto a la discriminación de precios son, a saber, el artículo
285 que estipula expresamente los medios fraudulentos que consiguen alterar el precio natural de
mercaderías o cualquiera otro que fueren objetos de contratación, cuya pena es reclusión menor que se
extiende en su grado mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, y el
artículo 286 que se remite a la misma pena anterior cuando los medios fraudulentos recaigan sobre
objetos de primera necesidad en la cual se impone además “la de comiso de los géneros que fueren
objeto del fraude”.

En Chile, quien regula la libre competencia es el Tribunal de la Libre Competencia, Fiscalía

Nacional Económica y la Corte Suprema. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) fue creada en el año
1973, siendo regulada por el DL N°211. Su labor es agencia encargada de defender y promover la
libre competencia en todos los mercados o sectores productivos de la economía chilena. En este
mismo decreto establece que es un servicio público descentralizado con personalidad jurídica y
patrimonio propios, dirigida por el Fiscal Nacional Económico, nombrado por el presidente. La FNE
está bajo la supervigilancia de este último, a través del Ministro de Economía, Fomento y
Reconstrucción. Su principal función es realizar investigaciones de conductas que puedan a atentar
con la libre competencia y con el resultado de esa investigación, puede interponer un requerimiento
(acción) ante el Tribunales de Libre Competencia, donde este absuelve o condena a los acusados.
Adicionalmente, interviene en este procedimiento la Corte Suprema que puede conocer la decisión del
Tribunal, por medio de un recurso especial, y puede confirmarlas o revocarlas 5. Las facultades y
deberes de la FNE están establecidas en el artículo 39 del DL. Siendo algunas de estas: Emitir

4 Artículo 26 Decreto Ley N°211 (2020)

5 En <https://www.fne.gob.cl/nosotros/fne/ >
informes que solicite el TDLC; Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y
servicios públicos; Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
necesarios con motivo de las investigaciones que practique; Suscribir acuerdos extrajudiciales con los
agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre
competencia en los mercados, etc6.

Por su parte, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) fue creado en el año
2003 por la ley N°19.911 como un tribunal especial para la defensa de la libre competencia, que no
forma parte del Poder Judicial, pero si se encuentra bajo la vigilancia de la Corte Suprema 7. El
tribunal está compuesto por cinco personas, tres abogados y dos economistas elegidos por concurso
público en donde intervienen el presidente, el Banco Central y la Corte Suprema. La principal función
de este tribunal es la jurisdiccional, es decir, conocer y juzgar los problemas surgidos ante la
infracción de la libre competencia según el procedimiento contencioso especial establecido el DL
N°211. Además, tiene las funciones de dictar multas por vulneraciones a la libre competencia,
resolver consultas, dictar instrucciones generales, emitir informes, la facultad de conocer y juzgar las
indemnizaciones de perjuicios, conocer los recursos contra las resoluciones de la Fiscalía Nacional
Económica; Formular recomendaciones al ejecutivo para crear o modificar leyes relacionadas con la
libre competencia; etc8.

Ahora bien, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha conocido grandes casos, en

los últimos diez años, de carteles, tales como los pollos, papel higiénico y farmacias. Estos carteles
hacen acuerdo entre competidores que tiene por objetivo restringir la competencia, ya sea, subiendo
precios, limitando la producción, repartiendo zonas o cuotas de mercado, entre otras.

Adentrándonos al área farmacéutica, un estudio elaborado por IMS Health sostiene que Chile
es el país de Latinoamérica que vende los medicamentos originales más caros a nivel
Latinoamericano, doblando los precios en comparación con otros países, como Brasil. En el siguiente
gráfico se hará una comparación de valores realizada en febrero del año 2019 de algunos países de
Latinoamérica y el respectivo precio de compra por unidad según el país en dólares 9.

6 Artículo 39 Decreto Ley N° 211 (2020)

7 Artículo 5 Decreto Ley N°211 (2020)
8 En https://www.tdlc.cl/nuevo_tdlc/que-hacemos/
9Véase:http://www.clinicasdechile.cl/noticias/chile-compra-medicamentos-hasta-24-veces-mas-caros-que-
otros-paises-de-america-latina/
 Las tres grandes cadenas farmacéuticas, que conforman mayoritariamente las cifras
anteriormente mencionadas, corresponden a Salcobrand, Cruz Verde y Farmacias Ahumada, las
cuales son responsables de estos altos precios manejados a su conveniencia y en total contraposición
con la libre competencia. Múltiples fallos emitidos por el Tribunal de Libre Competencia y por la
Corte Suprema han dado cuenta de esta competencia imperfecta, traducida en un oligopolio que afecta
a Chile.

Profundizando los fallos que conciernen en la materia tratada y sus respectivas sanciones cabe
hacer mención a un célebre fallo que representa como dichas empresas oligopólicas han sido llevada a
tribunales chilenos competentes en materia económica y las más altas sanciones que pueden llevarse a
cabo en este territorio.

A la fecha 9 de diciembre de 2008, la Fiscalía Nacional Económica interpuso un

requerimiento en contra de Farmacias Ahumada S.A., Farmacias Cruz Verde S.A y Farmacias
Salcobrand A.A por un supuesta infracción a las norma para la defensa de la libre competencia, al
ejecutar actos y celebrar convenciones que, a juicio de Fiscalía, tuvieron por objeto y efecto fijar alca
el precio de venta a público de productos farmacéuticos

Las tres cadenas de farmacias requeridas representaban en conjunto más del 90% de las
ventas minoristas de productos farmacéuticos. La siguiente tabla confirma el mecanismo de colusión,
que en su mayoría eran alzas coordinadas. Farmacias Salcobrand S.A. modificando el precio en
primer lugar, seguido de Farmacias Ahumadas S.A. Estableciendo una serie de patrones en alzas
puntuales.
 Resolviendo en acoger el requerimiento interpuesto por Fiscalía Nacional Económica
declarando que éstas se coludieron para alzar los precios de al menos 206 medicamentos en el periodo
comprendido entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, en infracción al artículo 3º del Decreto Ley
Nº 211; y ordenar, a cada una de las requeridas, poner término al acuerdo constitutivo de tal
infracción, si éste persistiera. Asimismo, condena a las farmacias al pago de una multa, a beneficio
fiscal, de veinte mil UTM cada una10.

Luego de este fallo, Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A., han
interpuesto recursos de reclamación contra la sentencia Nº 119/2012 de 31 de enero de 2012 dictada
por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Donde se rechazan los recursos de reclamación
deducidos por Farmacias Cruz Verde S. A. y Farmacias Salcobrand S. A. contra la sentencia Nº
119/2012, de treinta y uno de enero del año en curso, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, con costas de la reclamación. Donde en conformidad a una decisión unánime la
Tercera Sala de la Corte Suprema confirmó sentencia del H. Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, en contra de Farmacias Cruz Verde S.A. y Salcobrand S.A. que fueron
condenadas cada una al pago de 20.000 Unidades Tributarias Anuales, aproximadamente US
$20 millones11.

En cuanto al procedimiento llevado a cabo por las distintas entidades competente en

sede económica chilena, en conformidad a la colusión protagonizada por tres grandes cadenas
farmacéuticas, es posible vislumbrar como éstas en el desarrollo de sus actividades dentro del
sistema de libre competencia, no llevan un óptimo desenvolvimiento generando
problemáticas, las cuales dentro de la legislación chilena han sido debidamente sancionadas
con el máximo de condenas que pueden ser interpuestas, aún cuando no logren sanciones que
en un marco de Derecho Comparado podrían ser más elevadas y eficientes, esto propio de la
carencia de un mayor tratamiento en la legislación chilena, como se verá más adelante.

II. Problemáticas futuras acerca de la distribución de la vacuna contra el COVID19 desde

nuestra legislación

El proyecto Ley de Fármacos II12 que modifica el Código Sanitario para regular los medicamentos
bioequivalente genéricos y evitar la integración vertical de laboratorios y farmacias se encuentra en

10 En: <https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/01/Sentencia_119_2012.pdf>
11 En: https://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/09/csse_03_2012.pdf
12 Boletín 9914-11, Senado: Comisión Mixta.
discusión en la Comisión Mixta del Senado. La finalidad que se pretende alcanzar con este proyecto
es introducir más competencia en el mercado, ya que existe una alta concentración en la
comercialización de medicamentos en 3 grandes cadenas de farmacias y, a su vez, mejorar el acceso a
los medicamentos. En el mercado farmacéutico existen tres tipos de productos de medicamentos: los
medicamentos originales, los medicamentos genéricos denominados “similares”, y los genéricos
puros que se venden bajo la denominación común internacional (DCI). Se supone que con la
aprobación de este proyecto mejoraría la sustitución de medicamentos genéricos, ya que tienen un
precio menor que los medicamentos originales o referentes y con ello mejoraría el acceso a los
medicamentos así como también dispositivos médicos para tratamientos de enfermedades, entre otros.

En cuanto al procedimiento de Código de Registro Sanitario de los medicamentos, el Instituto

de Salud Pública (ISP) se encarga de la aprobación, evaluación e ingreso de registro de productos
farmacéuticos. En la cual deberá cumplir con los criterios de seguridad, calidad y eficacia, legales y
administrativas. En Chile, lamentablemente no todos los productos genéricos son bioquivalentes,
puesto que para certificar medicamentos bajo ese sello se necesita de estudios en otros países y
además la evaluación y visto bueno de aquellos estudios que realice el Instituto de Salud Pública para
que pueda ingresar al mercado, por lo tanto, no existe certificación de bioequivalencia automática 13.

Dentro de los aspectos favorable que establece el Proyecto de Ley en relación al acceso de
medicamentos, agrega el artículo 101 bis sobre la intercambiabilidad de medicamentos, es el
intercambio de otro que tenga la misma denominación común internacional y que esté certificado
como equivalente terapéutico, en otras palabras aquellos que tengan los mismos principios activos,
misma dosis, condición y produce los mismos efectos por lo que entrega eficacia y seguridad.
Además, se podrá considerar estudios de bioequivalencia u otros que corresponda según forma
farmacéutica o principio activo para su certificado. En cuanto a mercados más tecnologizados, el
proyecto añade la implementación de plataformas digitales por parte de establecimientos (farmacias,
almacenes farmacéuticos y demás establecimientos autorizados) que venden y entregan medicamentos
en la cual un reglamento establecerá las condiciones sanitarias mínimas que deberán cumplir para la
seguridad de distribución de productos farmacéuticos.

En cuanto a la regulación de los precios de los productos farmacéuticos conforme al Proyecto

de Ley, agrega el artículo 101 ter en la cual se remite a un decreto supremo que tendrá como objetivo
principal garantizar que toda la población tenga acceso a los medicamentos en virtud de los siguientes
criterios tales como: a) la prevención de la inaccesibilidad económica o financiera a estos productos,
b) la prevención de la explotación abusiva por parte de un actor en la cadena productiva, de
distribución o venta, o de un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, o cualquier
abuso semejante. Por una parte, los establecimientos autorizados para la comercialización de
medicamentos tendrán la obligación de informar los precios en la que consistirá en colocar y mantener
en un lugar público y visible, una carta de derechos y deberes de las personas de acuerdo con lo
establecido en el artículo 8, inciso segundo, de la ley N°20.584 que regula los derechos y deberes que
tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud. Por otra parte, el
artículo 129 letra H) estipula expresamente que aquellos establecimientos y proveedores de productos
farmacéuticos deberán entregar al Ministerio de Salud y al Instituto de Salud Pública de Chile, los
datos de los precios ofrecidos, descuentos si es que lo hubiere, y los precios efectivamente cobrados
en el momento de su compraventa, además de cualquier cambio que se produzca en los precios y
descuentos ofrecidos, en caso de contravenir dicha obligación se les impone una multa equivalente a
de diez unidades tributarias mensuales hasta cincuenta unidades tributarias mensuales e incluso en

13 En: <http://www.ispch.cl/anamed_/registros>
caso de reincidencia podrán ser sancionadas hasta con el doble de la multa original. Por último, el
artículo 129 letra I) reza que en caso de detectar diferencias de precios significativas entre los mismos
medicamentos, la Subsecretaría de Salud Pública deberá emitir un informe que dé cuenta de esta
situación para informarle al Ministerio de Salud así como también a ISP y otras entidades como las
comisiones de salud de la Cámara de Diputados y del Senado. A raíz de esto, genera cierta pasividad
en las actuaciones que contravienen con los derechos que tienen las personas en las prestaciones de
salud, puesto que la competencia de investigar queda radicado en organismos de salud en cuanto a la
alteración de precios.

En definitiva, la problemática que existe hoy en día en nuestro país parte de la base en la
carencia legislativa sobre la regulación de precios en el mercado farmacéutico y laboratorio, cuya
consecuencia se permite vislumbrar en el desarrollo normativo de esta investigación sobre una
regulación poco extensiva o vaga en cuanto a las conductas descritas del artículo 3 del Decreto Ley
N°211. Desde la perspectiva de la defensa por la libre competencia, el proyecto de ley es fundamental
para robustecer el marco normativo, puesto que nos habla de conductas monopólicas como el abuso
de posición dominante dentro del mercado y la discriminación de precios, cuestión que va a la par en
un mercado altamente concentrado en comercialización de las farmacéuticas y laboratorios, sobre
todo en la que tenemos como precedentes fenómenos colusivos en nuestro país respecto a este
mercado y por otro lado, la alteración de precios que dañan a los consumidores. Con la aprobación de
esta ley se refuerza la transparencia del mercado, los derechos de los consumidores ad portas de la
llegada de la vacuna contra el COVID19, además la calidad y seguridad de los medicamentos que
sean de bajo valor, denominadas como equivalentes, para la sociedad chilena. Sin embargo, somos
enfáticos en que no es suficiente en un sistema de salud que prioriza los mercados privados, urge la
necesidad de una economía social de mercado en la cual el Estado sea parte en el control de
prevención sobre las conductas de las empresas que controlan el mercado de los medicamentos en
Chile y a su vez la implementación de políticas públicas que contribuya a generar una mayor
transparencia en el mercado para su fortalecimiento, además de asegurar los derechos de los
consumidores. Así lo señala la OCDE en materia sobre fijación de precios personalizados en una
economía digital puesto que, muchas empresas utilizan algoritmos de fijación de precios
estableciendo precios personalizados para distintos consumidores, si bien ello contribuye en una
mayor eficiencia de asignación de precios y beneficiar a los consumidores en bienestar económico.
Existe un riesgo en usar dichas herramientas cuando se realiza por medios engañosos o poco
transparentes, por lo que sería factible que las empresas revelen los precios para que así los
consumidores puedan elegir si lo compran a un precio personalizado o en otro lugar 14.

III. Regulación de Libre Competencia y discriminación de precios en marco de Derecho

Comparado:
A. Estados Unidos (EE.UU.):

El gobierno federal de los Estados Unidos hace valor a sus tres principales leyes
antimonopolios, que buscan prohibir prácticas que priven o entorpezcan a los consumidores de los
beneficios de la competencia, traducidos en alzas desproporcionadas de precios en bienes o servicios.
Esto sin perjuicio de que cada uno de los Estados pueda tener sus propias leyes antimonopolio.

Las tres principales leyes federales antimonopolio son, en primer lugar, la Ley Antimonopolio
Sherman que tiene como objetivo principal declarar ilegal todo contrato, combinación y conspiración
que límite irrazonablemente el comercio interestatal y extranjero. Lo anterior incluye acuerdos que

14En <https://www.oecd.org/competition/personalised-pricing-in-the-digital-era.htm >

restrinjan la competencia, ya sea, acordando determinados precios, repartir clientes y arreglar
licitaciones. Asimismo, castiga como delito monopolizar cualquier parte del comercio interestatal.
Considerará la existencia de un monopolio ilegal cuando una empresa controle el mercado de un
determinado bien o servicio porque suprime la competencia con una conducta anticompetitiva. Serán
punibles como delitos mayores, llevando a penas privativas de libertad y extensas multas sobre los
100 millones de dólares por cada delito. Bajo algunas circunstancias, las multas máximas pueden ser
aún superiores a los máximos de la Ley Sherman, hasta el doble de las ganancias o pérdidas en
cuestión.

En segundo lugar, Ley Clayton tiene como propósito prohibir fusiones o adquisiciones con
probabilidad de aminorar la competencia, asimismo, prohíbe otras prácticas comerciales que tienen
altas probabilidades de des privilegiar y entorpecer la competencia. El gobierno cuestiona y pone en
disputa las fusiones con posibilidad de provocar un aumento en precios a los consumidores.
Conllevarán responsabilidades civiles, no serán punibles en sede penal.

Por último, la Ley de la Comisión Federal de Comercio que persigue prohibir cualquier forma
de competencia injusta en el comercio interestatal, por medio de la regulación y vigilancia de la
Comisión Federal de Comercio, creada por esta ley. Conlleva responsabilidades civiles.

Cabe agregar, que el departamento de justicia puede aplicar otras leyes para lidiar con
actividades ilegales, agregando leyes que prohíben falsas declaraciones a dependencias federales,
perjurio, obstrucción de la justicia, conspiración de fraudes a EE.UU. y fraude postal y telegráfico.
Por consecuencia, el ejercicio de estas actividades ilegales conlleva a multas y privaciones de libertad.

Estas leyes tienen tres formas de poder ser accionadas. En primer lugar, acciones de coacción
penal y civil iniciadas por la División Antimonopolios del Departamento de Justicia. Segundo,
acciones de coacción civil iniciadas por la Comisión Federal de Comercio. Tercero, demandas por
daños y perjuicios entabladas por partes privadas.

Sumado a lo anterior, no menos importante, cabe destacar la Ley Robinson-Patman, la cual en

su segundo inciso establece que una vez que se ha probado la existencia de diferencia de precios, es el
vendedor quien debe justificar las diferencias. Esto da cuenta de la aplicación rígida que posee la
legislación estadounidense, aun cuando el interés económico general no se haya visto afectado.

B. Unión Europea:

El tratado de Funcionamiento de la Unión Europea regula la política de competencia en el

mercado interior en sus artículos 101 a 109, los que prohíben acuerdo entre empresas que atenten a la
libre competencia. Asimismo, es la Comisión Europea la encargada de controlar las operaciones de
concentración y absorción de dimensión comunitaria y puede prohibir en casos determinados.

Es preciso destacar que cuando una empresa infringe las normas de competencia de la UE se
expone a pagos de multas de un valor equivalente de hasta el 10% de su volumen de negocios anual a
nivel mundial. En algunos países de la UE los directivos de las empresas infractoras se enfrentan a
graves sanciones, entre las más extremas penas privativas de libertad.
 Estas normas son aplicadas directamente a los Estados miembros, por lo que tribunales
nacionales están obligados a defenderlas. Pudiendo ser aplicadas desde empresas hasta organizaciones
que ejercen una actividad económica, denotando el amplio ejercicio de sus facultades.

Dentro de las actividades restringidas se destacan la fijación de precios, reparte del mercado,
acuerdo sobre la asignación de clientes, acuerdo sobre la limitación de la producción, acuerdos de
distribución entre proveedores y revendedores.

Enfatizando la prohibición de discriminación de precios, se logra apreciar como ciudadano de

la UE o residente en la UE no pueden cobrar un precio más alto por comprar productos o servicios a
causa de la nacionalidad o país de residencia. Asimismo, en casos de compras online no prevén un
envío fronterizo, se debe tener acceso a los mismos precios y mismas ofertas especiales que los
compradores que viven en ese país de la UE. No se puede cobrar más ni pedir comprar algo por mero
hecho de vivir en otro país. Lo mismo se aplicará a servicios prestados en el establecimiento del
vendedor.

Así, el Tratado de Roma de la Comunidad Económica Europea (CEE) se refiere a normas de

competencia, en el artículo 82 establece conductas abusivas incompatibles con el mercado común, en
la cual particularmente en la letra a) describe conductas que pueden consistir en “imponer directa o
indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de transacción no equitativas” 15.

Conclusión
Para sintetizar, a lo largo de este informe se ha desarrollado un extenso análisis en materia de Libre
Competencia enfatizando la competencia imperfecta, como es el caso específico del oligopolio, y la
discriminación de precios llevada a cabo por grandes empresas del área farmacéutica, tales como
Farmacias Salcobrand S.A, Farmacias Ahumada S.A y Farmacias Cruz Verde S.A.
Dichas empresas han sido sometidas a arduos procesos protagonizados por Tribunal de Libre
Competencia, Fiscalía Nacional Económica y Corte Suprema, exponiendo polémicas sentencias que
tienen por objeto regular sus actividades económicas que tienden a un acuerdo de alzas de precios
entre estas mismas.
Sus fallos han tenido en su mayoría condenas traducidas en altas multas a cada una de las
empresas, sin embargo, bajo un marco de Derecho Comparado, no han logrado satisfacer tanto las
necesidades de los consumidores como también las condenas no han sido elevadas ni proporcionales a
la gravedad de los hechos.
La normativa que regula materias de Libre Competencia, como se ha desarrollado
anteriormente, no es de abundante profundización, presentando ciertas carencias y déficit al momento
de condenar a empresas coludidas. Ante este contexto y la inminente llegada de la vacuna contra el
coronavirus, cabe la pregunta de si estas empresas volverán a cometer estas conductas que atentan
contra la libre competencia y que perjudican a las personas. Si bien, se dijo públicamente que esta
sería gratuita y se supone que se entregará mediante el sistema público de salud, no se tiene la certeza
jurídica de aquello.

15 <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:12002E/TXT&from=ES>
Bibliografía

Libros, artículos o documentos

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latina” (22 de febrero del 2019). En http://www.clinicasdechile.cl/noticias/chile-compra-
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