LA DACIÓN EN PAGO Y LA SEGURIDAD JURÍDICA EN

LAS ADQUISICIONES DE DERECHOS REALES

SOBRE INMUEBLES

María eleonor BeNeDeTTO*

SUMARIO
I. Resumen. Justificación del tema. Introducción.
II. Dación en pago: Sistematización. Concepto.
III. Naturaleza Jurídica.
IV. Requisitos.
V. Reglas aplicables a los efectos de la dación en pago.
VI. evicción y vicios redhibitorios.
VII. enriquecimiento sin causa. Pago indebido.
VIII. Fundamento de la acción de enriquecimiento sin causa.
IX. Acción.
X. Pago indebido.
XI. Concepto de pago.
XII. La dación en pago y las consecuencias del pago por error.
XIII. Aplicabilidad al régimen del pago indebido.
XIV. Acción de repetición por pago indebido en el Código Civil de
Vélez.
XV. Naturaleza jurídica de la acción de restitución en el Código Civil
XVI. Naturaleza jurídica de la acción desde la perspectiva extra-
normativa.
XVII. La solución en el Código Civil argentino.
XVIII. Alcance del artículo 1798 CCCN respecto a la remisión a las
*Abogada. Notaria

227
normas relativas a las obligaciones de dar para restituir a su dueño.
XIX. Recaudos para formalizar una escritura de Dación en Pago.

228
I. Resumen. Justificación del tema. Introducción
el notariado, siempre preocupado por la perfección de los títulos,
había visto en la dación en pago una de las varias causas adquisitivas de de-
rechos reales sobre inmuebles, que podía dar lugar al nacimiento de un título
endeble. el origen de esta circunstancia tan negativa para el tráfico jurídico,
residía en la disposición del artículo 787 del Código Civil de Vélez Sarsfield
(en adelante, CC) -derogado por la Ley 26994-, que concedía acción reivin-
dicatoria a favor del sujeto que por error había dado en pago una cosa in-
mueble, para perseguirla incluso contra terceros adquirentes. esta situación
generaba inseguridad en las adquisiciones de derechos sobre inmuebles en
cuyo tracto histórico aparecía como causa adquisitiva una dación en pago.

en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante,

CCCN), no parece haber mejorado la situación de inseguridad que ensom-
brecía a estos títulos, sin embargo se pueden avizorar posibles soluciones -
que no dejan de ser audaces y arriesgadas- pero que pueden ayudarnos a
reflexionar acerca de esta figura, que se mantiene en la nueva normativa
aunque modificada en algunos aspectos.

II. Dación en pago: Sistematización. Concepto

este instituto está regulado por el CCCN en el Libro Tercero (“Dere-
chos personales”), Título 1 (“Obligaciones en general”), Capítulo 5 (“Otros
modos de extinción”), Sección 4 (“Dación en pago”), artículos 942 y 943.

el Código Civil derogado se ocupaba de la dación en pago en el Libro

Segundo (“De los derechos personales en las relaciones civiles”), Sección
Primera, Segunda Parte (“extinción de las obligaciones”), Titulo XVI (“Del

229
pago”), Capítulo VII (“Del pago por entrega de bienes”), artículos 779 a 783.
Lo trataba como una forma de cumplimiento normal de las obligaciones, es
decir, como uno de los modos en que podía realizarse el pago, y lo denomi-
naba “pago por entrega de bienes”.

Al respecto, el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso nos dice

que “El Código Civil y Comercial perfecciona la sistematización y mejora el
título. Hoy es Dación en pago y aparece como un medio de extinción de las
obligaciones”.1

en el código de Vélez Sarsfield se trataba la dación en pago bajo la

denominación de “pago por entrega de bienes”; en cambio, el nuevo orde-
namiento ha preferido adoptar la precisa y sintética de “dación en pago”,
que no necesita identificarse con la entrega de bienes dado que la nota ca-
racterística y fundamental de la figura es que el acreedor acepta una presta-
ción diversa a la originariamente convenida, la cual puede tener por objeto
bienes e incluso dinero, posibilidad esta última no admitida en el Código
velezano (art. 779 del CC, que expresamente excluía el dinero).

La redacción del CCCN es más precisa que la norma de Vélez, atento

a que suprime la prohibición de que fuera dineraria la prestación ejecutada
en sustitución de la debida (art. 779 del CC)

III. Naturaleza Jurídica

Sobre el tema, Pizarro y Vallespinos, en la obra ya citada, nos dicen
que se han sustentado distintas teorías en torno a la naturaleza jurídica de
la dación en pago:

1) Como variante del pago, caracterizada por el hecho de que el

1 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, “Codigo Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético”, Director general Jorge
H. Alterini, Tomo IV, La ley, Buenos Aires, 2015, p. 599.

230
acreedor acepta recibir una prestación diferente de la debida (Pothier, Von
Tuhr, De Ruggiero, Puig Peña).

el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso nos dice al respecto que

esta es la tesis del Código Civil derogado, que ubica a este instituto como
una forma o manera extraña de pagar.2

Se le ha observado a esta postura que de tratarse de un pago, la obli-

gación primitiva debería revivir si el acreedor que recibió la cosa se viera pri-
vado de ella por la acción de un tercero, cosa que, como regla, aquí no
ocurre.3

2) Novación objetiva: el acreedor consiente en reemplazar la pres-

tación originariamente debida por otra distinta que es inmediatamente cum-
plida, sin intervalo alguno.

Se objeta a esta posición que la voluntad de las partes no está diri-

gida a novar sino a extinguir una obligación preexistente (Borda, Trigo Re-
presas).

3) Contrato oneroso asimilable a la compraventa: Según otra

posición se trataría de un contrato asimilable a la compraventa.

es evidente que existe un parecido pero a diferencia de la compra-

venta que es un contrato que crea obligaciones, la dación en pago es un
modo de extinción de obligaciones preexistentes.

4) Pizarro y Vallespinos han sostenido que la dación en pago cons-

tituye una figura compleja, en la que convergen dos ideas estrechamente li-
gadas como son la novación y el pago inmediato de la nueva obligación.

2 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, ob.cit., p. 601.

3 Jorge LLAMBIAS, citado por Ramón D. PIZARRO y Carlos G. VALLeSPINOS en ob. cit., p. 518.

231
 Según estos autores la dación en pago muestra en forma clara y con-
catenada una novación por cambio de objeto, seguida de pago, sin so-
lución de continuidad.

Borda4 ha criticado esta posición por considerar falso que la esencia

de la dación en pago sea una novación, sin embargo cuando el acreedor
acepta en pago una prestación distinta de la originaria está expresando tá-
citamente su voluntad de sustituir la prestación originaria por otra, cuya
ejecución inmediata acepta.

Por su parte, Rubén Lamber nos dice, en el comentario al artículo

942 CCCN, que la doctrina se ha dividido, según ya lo señalaba SALVAT,
entre los que consideran que se trata de una simple modalidad del pago
por la que el acreedor consiente en recibir una cosa diferente, produciendo
así la extinción de la obligación, y los que la califican como una novación
por cambio de objeto.5

el profesor Rubén H. Compagnucci de Caso dice que, al respecto,

“parece reinar la atipicidad. Se trata de un negocio jurídico bilateral oneroso
que requiere el mutuo consentimiento para extinguir la relación”.6

Al respecto, quizás en disidencia con lo expresado precedentemente,

el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación tipifica la figura y la regula
dentro de lo que son los “otros modos de extinción” de las obligaciones,
sin comprenderla dentro del régimen del pago.

IV. Requisitos
La mayoría de los autores, entre ellos Vallespinos y Pizarro, en la
4 Guillermo BORDA, citado por Ramón D. PIZARRO y Carlos G. VALLeSPINOS en ob. cit., p.518.
5 Rubén LAMBeR, Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 3, Astrea,
Buenos Aires, 2015, p. 645.
6 Rubén H. COMPAGNUCCI De CASO, ob.cit., p. 602.

232
obra citada, y Rubén H. Compagnucci de Caso, en el comentario al artículo
942 del CCCN ya mencionado, enseñan que se han destacado varios requi-
sitos para la existencia de la figura: a) la existencia de una obligación; b) la
entrega de un contenido de prestación diferente del original; c) la intención
de pagar; y e) la capacidad de las partes.

1) Existencia de una obligación: elemento indispensable ya que

si la obligación fuera nula no puede producir efectos y mucho menos el de
su extinción por la dación en pago.

2) Objeto de la prestación distinto: el objeto de la prestación que

puede sustituir a la anterior se amplía: pueden ser cosas, créditos e incluso
dinero. el artículo 942 CCCN eliminó el impedimento que contenía el artí-
culo 779 del Código Civil derogado, que excluía la posibilidad de que fuera
dinero la cosa a entregar en sustitución de la prestación originaria.

3) Intención de pagar: el objeto de la sustitución se integra con la

intención y el deseo de cumplir y extinguir la obligación. Si la transmisión
se hace con otra finalidad, por ejemplo, pro solvendo, es decir, para que el
acreedor se cobre con la recepción del precio de venta del objeto, o perciba
rentas que el bien produzca, no hay dación sino una especie de autorización
o mandato de crédito para enajenar e imputar lo cobrado al pago de la deuda.

4) Capacidad de las partes: Surge de los principios generales. Para

modificar el objeto del contrato hay que tener capacidad para contratar, de
acuerdo a los artículos 22 y 23.

A estos requisitos, los doctores Pizarro y Vallespinos, en la obra ci-

tada, agregan otro:

5) Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor: La dación

233
en pago sólo funciona si hay acuerdo pleno entre ambos, pues el acreedor
no está obligado a recibir una prestación distinta de la que es debida, y co-
rrelativamente, tampoco el deudor puede pretender liberarse cumpliendo
una prestación diferente.

Según Rubén Lamber, el requisito esencial -además del cambio del

objeto de la prestación por otro y el acuerdo de voluntades al respecto- es
el efecto extintivo de la obligación originaria, que no renace, como regla,
aunque lo dado se pierda por evicción o vicios redhibitorios, salvo pacto ex-
preso en contrario y sin perjuicio de terceros, como señala la última parte
del segundo párrafo del artículo 943 CCCN, en cuyo caso, de producirse el
evento (evicción o vicios redhibitorios) renace la obligación originaria, claro
que siempre sin perjuicio de terceros. Así, por ejemplo, si hubo acuerdo de
partes respeto a que, de producirse la evicción, renacería la obligación ori-
ginaria, y en el lapso que media entre la dación en pago de la cosa y la evic-
ción, el deudor dispuso de la cosa que era objeto de la prestación originaria
o bien ésta fue embargada por otro acreedor, entonces, aun habiendo dis-
puesto de común acuerdo que la obligación originaria renacería, esto no
podrá producirse porque perjudicaría a terceros que adquirieron derechos
sobre la cosa objeto de la prestación originaria.7

V. Reglas aplicables a los efectos de la dación en pago

La primera parte del mencionado artículo 943 CCCN, hace aplicables
a la dación en pago las normas que regulan el contrato que tenga mayor afi-
nidad con la misma. el texto de este artículo mejora la remisión que hacía
el Código Civil velezano en sus artículos 780 y 781, que indicaban que
cuando la cosa recibida era un crédito a favor del deudor, los efectos se regían
por las normas de la cesión de créditos; o cuando se determinaba el precio

7 Rubén LAMBeR, ob. cit., p. 646.

234
por el cual el acreedor recibía la cosa dada en pago, serían de aplicación las
reglas del contrato de compraventa.

La nueva norma deja así una cláusula abierta a la aplicación de la fi-

gura con mayor analogía o que contenga similitud de elementos.

VI. Evicción y vicios redhibitorios

Cuando lo dado en sustitución resulta afectado por evicción o vicios
redhibitorios, en principio, no renace la obligación primitiva, sino que solo
da lugar al derecho de reclamar la garantía y consecuencias por la evicción
sufrida.

La nueva norma reitera el concepto que establecía el artículo 783 del

Código Civil derogado, según el cual el acreedor que fuese vencido en juicio
sobre la propiedad de la cosa dada en pago tenía derecho a ser indemnizado
como comprador, pero no podía hacer revivir la obligación primitiva. Sin em-
bargo, introduce un importante agregado, en cuanto admite el acuerdo en
contrario de partes, en cuyo caso, de producirse la evicción renace la obli-
gación originaria, aunque sin perjuicio de terceros que puedan haber adqui-
rido derechos sobre la prestación originaria, como si lo que debió darse
originariamente en pago, en el ínterin, hubiese sido embargado o se hubiese
limitado de algún modo su disponibilidad jurídica, o si, tratándose de una
obligación de hacer, su ejecución resultara imposible, pues en tal caso se
impondría la solución de indemnizar los daños y perjuicios.

VII. Enriquecimiento sin causa. Pago indebido

en el Código velezano encontrábamos inmediatamente después de
la regulación de la dación en pago, el Capítulo VIII titulado: “De lo dado en

235
pago de lo que no se debe”, que comprende los artículos 784 y siguientes.

en el CCCN debemos buscar lo relativo al pago indebido en el Libro

Tercero (“Derechos personales”), Título 5 (“Otras fuentes de las obligacio-
nes”), Capítulo 4 (“enriquecimiento sin causa”), Sección 2 (“Pago inde-
bido”), artículos 1796 a 1799.

Siguiendo a Alejandro D. Míguez, el enriquecimiento sin causa es

considerado una fuente autónoma de obligaciones, que proviene directa e
inmediatamente de la ley como obligación ex lege.8

Consecuentemente, el ordenamiento en estudio dejó de lado la me-

todología utilizada por Vélez Sarsfield y optó por dedicar un capítulo al tra-
tamiento de la figura, estableciendo reglas generales para el enriquecimiento
sin causa, en lugar de considerarlo en supuestos aislados. el capítulo se
compone de dos secciones: la primera, que contempla las disposiciones ge-
nerales en dos artículos, y la segunda, que analiza el pago indebido como
supuesto especial, en cuatro artículos.

VIII. Fundamento de la acción de enriquecimiento sin causa

Míguez observa que para la doctrina moderna (Alterini, Ameal,
López Cabana) el fundamento de la acción reside en la ilicitud objetiva, es
decir, una situación jurídica objetivamente ilícita que da lugar a la res-
titución.

Fulvio G. Santarelli señala que el enriquecimiento sin causa juega

un doble rol: pasivo en ocasiones, como fundamento de soluciones legales
explícitas y específicas, como sucede con el artículo 1000 del CCCN, de con-

8 Alejandro D. MÍGUeZ, Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardo Gabriel Clusellas, Tomo 6, Astrea,
Buenos Aires, 2015, p. 387.

236
formidad al cual el contratante capaz que contrata con una persona de ca-
pacidad restringida, no tiene derecho a la restitución sino hasta la concu-
rrencia del enriquecimiento del incapaz; y activo, o sea, como acción, que
organizan los artículos del capítulo en estudio.9

IX. Acción
De conformidad al art. 1794 CCCN, el enriquecimiento sin causa
genera la obligación de resarcimiento a favor del empobrecido por el de-
trimento patrimonial sufrido, en la medida del beneficio del enriquecido. en
su segundo párrafo, el artículo prevé la restitución del bien en caso de que
continúe en poder de aquel que se enriqueció injustamente.

Por tanto, la acción dará lugar a la restitución del valor, salvo que
fuera posible la restitución en especie.10

Asimismo, el profesor Fulvio G. Santarelli, en el comentario al artí-

culo 1794 del CCCN, nos dice que el fin de la acción, genéricamente enten-
dido, es conferirle al empobrecido la posibilidad de “remover el
enriquecimiento indebido y obtener de la otra parte un equivalente del valor
perdido”11. Aunque se hace referencia a efectos restitutorios o a la acción
de repetición, se trata de una acción personal, por la cual se reclama un
valor. el CCCN precisa la cuestión otorgándole a la acción un carácter resar-
citorio, y diferencia el supuesto en que el incremento patrimonial haya con-
sistido en la incorporación de un bien a aquel patrimonio, en cuyo caso
refiere a la restitución.

9 Fulvio G. SANTAReLLI, Código Civil y Comercial comentado. Tratado Exegético, Director general: Jorge H. Alterini,
Tomo VIII, La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 479.
10 Conf. conclusiones IV Congreso Nacional de Derecho Civil, Córdoba, 1969.
11 Fulvio G. SANTAReLLI, ob. cit., p. 483.

237
 el CCCN emplaza al enriquecimiento sin causa como una fuente au-
tónoma de obligaciones, que concede al reclamante una acción asimilable a
la acción resarcitoria, con la natural adecuación del caso respecto a la medida
del resarcimiento, que tiene un doble parámetro: hasta el límite del perjuicio
y/o del enriquecimiento, el que sea menor. Por excepción puede consistir en
la restitución del bien que ingresó en el patrimonio del enriquecido, empero
ello no alcanza a trocar el carácter personal -no real- de la acción.

en el art. 1795 está expresamente previsto el carácter subsidiario de

la acción. Según Alejandro D. Míguez, la interpretación de esta norma se
debe hacer conforme lo viene sosteniendo la jurisprudencia, es decir, que se
trata de una subsidiariedad absoluta.

en disidencia se encuentra Moisset de espanés, para quien la sub-

sidiariedad sería relativa. Por ejemplo, si el actor contó con una acción ac-
tualmente prescripta, y hoy no posee ni esta ni otra acción, procedería recién
entonces el resarcimiento o restitución por el enriquecimiento producido.12

X. Pago indebido
Conforme la nueva normativa este instituto se encuentra regulado
como uno de los supuestos de enriquecimiento sin causa.

XI. Concepto de pago

en cuanto a la naturaleza jurídica del pago, predomina la postura
que sostiene que es un verdadero acto jurídico unilateral cuyo fin inme-
diato es aniquilar o extinguir derechos (art. 944 CC y art. 259 CCCN);

12 Luis MOISSeT De eSPANÉS, citado por Alejandro D. MÍGUeZ en ob.cit., p. 388.

238
y en posición minoritaria están quienes lo consideran un mero acto lícito,
un hecho jurídico o un acto debido.

Los elementos tradicionales del pago son los siguientes: a) sujetos:

el deudor o solvens -aquel que paga-, y el acreedor o accipiens -aquel que
recibe lo pagado-; b) objeto, consistente en aquello que se paga; y c) causa,
que comprende tanto la causa-fuente o deuda que sirve de antecedente del
pago, como la causa-fin, consistente en el objetivo principal que se busca
con el pago, es decir, la extinción de la deuda.

el pago indebido se configura cuando el pago carece de alguno de

los elementos expresados.

Como especies del pago indebido encontramos el pago realizado con

vicio de la voluntad del agente, que se subdivide en pago por error y pago
obtenido por medios ilícitos y el pago afectado en el antecedente del acto, que
se subdivide en pago sin causa y pago con causa ilícita.

en el régimen anterior, el pago indebido estaba regulado en los artí-

culos referidos a “lo dado en pago de lo que no se debe”, inmediatamente
después del pago por entrega de bienes, en los artículos 784 y siguientes
del CC.

XII. La dación en pago y las consecuencias del pago por

error
La dación en pago fue desde siempre un negocio jurídico no bien re-
cibido en el tráfico inmobiliario. Todo surgía del juego de varios artículos del
Código Civil derogado, que ponían en riesgo la perfección del título: los nú-
meros 784, 787 y el 4030.

239
 Los dos primeros artículos -de aplicación en caso de que por error
de hecho o de derecho, creyéndose deudor, alguien entregase una cosa o
cantidad en pago- otorgaban el derecho a repetir (la cantidad) contra el que
la recibió, y, tratándose de una cosa, perseguirla de quien la tuviese me-
diante la acción reivindicatoria.

en el Código Civil y Comercial de la Nación, el pago por error del

deudor está legislado en el artículo 1796, inciso b), el cual dispone que “el
pago es repetible si […] paga quien no está obligado, o no lo está en los al-
cances en que paga, a menos que lo haga como tercero.13 Por su parte, el ar-
tículo 1798 establece cuál es el alcance de la repetición: “La repetición obliga
a restituir lo recibido, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para
restituir”.14

Respecto de los bienes muebles registrables e inmuebles, sobre la

acción de restitución, dice textualmente el artículo 761 (ubicado en pará-
grafo correspondiente a las “obligaciones de dar para restituir”): “entrega
de la cosa a quien no es propietario. Bienes registrables. Si la cosa es inmueble
o mueble registrable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre
ella aparentemente adquirieron derechos reales, o que la tengan en su posesión
por cualquier contrato hecho con el deudor”.15

el nuevo Código ha mantenido el adverbio aparentemente, que no

se refiere a actos simulados o aparentes sino a la circunstancia de que los
terceros no han podido adquirir efectivamente los derechos reales en las
condiciones indicadas.

La acción real que se confiere al propietario es la reivindicatoria

pues quien pretendiera haber transmitido un derecho que ha adquirido “apa-

13 Lo remarcado es nuestro.
14 Lo remarcado es nuestro.
15 Lo remarcado es nuestro.

240
rentemente” (no verdadera y realmente), mal podía transmitirlo a un tercero,
pues entre lo aparente y lo real, la prioridad se le da aquí a lo último.

Tampoco ha podido dar la posesión a un tercero quien era mero te-

nedor de la cosa, porque ésta se tiene con el reconocimiento del verdadero
poseedor.

Pareciera ser que en estos casos se trata de verdadera mala fe del

transmitente, pero -como sostiene ReZZONICO- dado que deben constar
en escritura pública todos los derechos referentes a bienes inmuebles (art.
1184, inc. 10, CC; art. 1017, CCCN), “el tercero, aunque fuera de buena fe,
ha incurrido por lo menos en culpa o negligencia al no exigir del enajenante la
exhibición del ‘título’ respectivo”.16

XIII. Aplicabilidad al régimen del pago indebido

este es el régimen de las obligaciones de dar para restituir, aplicable
por remisión del artículo 1798 a la obligación de restituir en los supuestos
de pago indebido, dentro del cual se encuentra el pago por error.

es virtud de esta remisión debemos determinar el alcance del articulo

761 CCCN respecto de terceros adquirentes que contrataron con el titular
del derecho real sobre un inmueble adquirido en virtud de una dación en
pago.

Al respecto, Alejandro D. Míguez expresa que el ordenamiento en

comentario brinda la regla general: restituir lo recibido.17

Remite, a su vez, a las reglas de las obligaciones de dar para restituir,

16 Luis M. ReZZONICO, citado por Rubén LAMBeR en Código Civil y Comercial de la Nación, Coordinador: eduardo
Gabriel Clusellas, Tomo 3, Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 256.
17 Alejandro D. MÍGUeZ, ob.cit., p. 404.

241
contempladas por los arts. 759 a 761.

en el caso de los inmuebles y muebles registrables, “el acreedor tiene

acción real contra terceros que sobre ella aparentemente adquirieron derechos
reales, o que la tengan en su posesión por cualquier contrato hecho con el deu-
dor” (art. 761 CCCN).

Del juego de ambos artículos (1798 y 761 del CCCN), en el supuesto

de los bienes registrables, resulta que la acción reipersecutoria no tiene
límite y no procede tampoco la adquisición legal que establece el art.
1894, ni la del art. 392, que contempla a los subadquirentes de derechos
reales o personales sobre inmuebles o muebles registrables, de buena fe y a
título oneroso, sino que prevalece, en el supuesto que estamos examinando,
el principio de lógica jurídica según el cual nadie puede transmitir un derecho
más extenso que el que posee.18

XIV. Acción de repetición por pago indebido en el Código

Civil de Vélez19
Al respecto, Moisset de espanés, en un trabajo publicado en el año
1974 en el Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, titulado ACCION
De RePeTICION De LO PAGADO POR eRROR Y SUS eFeCTOS ReSPeCTO A
TeRCeROS, al tratar la acción de repetición contemplada por el artículo 787
del Código de Vélez, explica con términos claros y contundentes el error en
que éste incurre al darle a esta acción de repetición el carácter de real, ex-
presando que “se priva totalmente de seguridad a los actos jurídicos y se que-
branta el desenvolvimiento económico, en el sentido de que nadie puede tener

18 Alejandro D. MÍGUeZ, ob.cit, p. 405.

19 este título y los tres siguientes son tomados casi textualmente de un trabajo publicado por el Dr. Luis MOISSeT
De eSPANÉS en el Boletín de la Facultad de Derecho de Córdoba, año XXXVIII, 1974, titulado“Acción de repetición de
lo pagado por error y sus efectos respecto a terceros”, cuya claridad conceptual se hace plenamente aplicable al tema
en estudio.

242
la tranquilidad de que las adquisiciones serán inatacables”.20

el mencionado autor dice que si nos remontamos al Derecho romano

o al antiguo Derecho francés, vemos que la acción de restitución era conce-
bida como una acción personal, y que si el accipiens transmitía la cosa a un
tercero de buena fe, el solvens no podía perseguirla, y solo le quedaba como
recurso reclamar al accipiens por su enriquecimiento.

Continúa diciendo el mismo autor que igual solución había sido

adoptada por muchos códigos contemporáneos, verbigracia, el español, que
ha mantenido la tradición romanista, recogida en las Leyes de Partidas, con-
siderando que la acción de restitución es una acción personal, y se detiene
en el accipiens o sus herederos -que ocupan el lugar jurídico del causante-,
pero el solvens no podrá dirigirse contra los terceros a quienes se hubiese
transmitido la cosa. el Código velezano, sin embargo, se apartó de esta línea,
y en el artículo 787 acordaba a la acción carácter real en estos términos: “Si
el que de buena fe recibió en pago una cosa raíz, la hubiese enajenado
por título oneroso o por título lucrativo, el que hizo el pago puede rei-
vindicarla de quien la tuviese”.

en consecuencia, el solvens gozaba de acción reipersecutoria a la que

serían aplicables las disposiciones contenidas en el Libro Tercero, Título IX
al tratar de las acciones reales, y en especial el Capítulo I de este Título, des-
tinado a la reivindicación.

esta norma había sido acerbamente criticada por la doctrina nacional

porque privaba totalmente de seguridad a los actos jurídicos y se quebran-
taba el desenvolvimiento económico, en razón de que nadie podía tener la
tranquilidad de que las adquisiciones que efectuaba serían inatacables.

20 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

243
 Según expresa el maestro cordobés, el artículo 787 quebraba toda
una línea de tradición jurídica y, como lo expresaba en su nota, Vélez Sars-
field había tomado como base la opinión de dos juristas franceses, Duranton
y Marcadé, opinión que luego ha prevalecido en la doctrina francesa.

el texto de la nota al artículo 787 está tomado de Marcadé, que cita

las opiniones contrapuestas de Toullier y Duranton, favorable el primero al
carácter personal de la acción de restitución, y el segundo, a su carácter real.

explica Moisset de espanés que el problema se origina en Francia

donde el código Napoleón no contenía ninguna norma expresa sobre el par-
ticular, y la doctrina debió esforzarse para determinar el carácter y alcance
de esta acción; de allí surge la existencia de las dos corrientes señaladas, y
Marcadé -que ha sido un agudísimo jurista- luego de sintetizar los argumen-
tos dados por Duranton para sostener el carácter real de la acción de resti-
tución, se extiende en otras consideraciones muy interesantes, que
sedujeron a nuestro codificador, pero que solamente son aplicables al sis-
tema francés, el cual difiere fundamentalmente del nuestro, ya que allí basta
el consentimiento para operar la transmisión de la propiedad.21

Continúa diciendo Moisset de espanés que muchas veces la autori-

dad de Marcadé resultó una guía insuperable para Vélez Sarsfield, y le per-
mitió resolver con acierto difíciles controversias, pero en este punto incurrió
en un grave error al seguirlo, pues sus argumentos resultan inaplicables al
derecho argentino -que en virtud del artículo 577 del Código Civil ya dero-
gado, hoy artículo 750 del Código Civil y Comercial de la Nación- exige ine-
ludiblemente la tradición para transmitir la propiedad.

Duranton, a quien siguió Marcadé en este punto, dice que quien en-
trega por error una cosa transmite su propiedad pero, en el mismo acto nos
21 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

244
encontramos frente a un cuasicontrato que genera la obligación de que le
restituyan la cosa y, en consecuencia, como en el sistema francés el acto
generador de la obligación tiene virtualidad suficiente para transmitir la pro-
piedad, resulta que en el mismo instante en que entrega la cosa read-
quiere su propiedad, que de esta forma nunca deja de estar en cabeza
del solvens.

Agrega el maestro cordobés: “Insistimos: el ‘solvens’ entrega la cosa

por error; este acto es un cuasicontrato que genera la obligación de restituir.
En virtud de ese cuasicontrato renace la propiedad del ‘solvens’, aún antes de
que se le haga tradición de la cosa para restituírsela. De esta forma el ‘acci-
piens’ jamás llega a ser propietario y, por lo tanto, no puede transmitir válida-
mente a terceros la propiedad de la cosa”.

Por ello cualquier entrega que efectúe estará sujeta a acciones rei-
persecutorias, justificadas por el hecho de que esos terceros tampoco al-
canzan a ser propietarios por haber recibido la cosa de manos de una
persona que no es su dueño.

Sus argumentos pueden ser válidos en el derecho francés, donde no

se precisa la tradición para transmitir la propiedad, pero no en nuestro sis-
tema.

en el derecho argentino el que entrega por error la cosa no la read-

quirirá de manera instantánea, y aunque el cuasicontrato de pago inde-
bido sirva de fuente a la obligación de restituir, recién recuperará la
propiedad del objeto en el momento en que de manera real y efectiva
le hagan tradición de él, restituyéndoselo.22

Dice textualmente Moisset de espanés: “En nuestro sistema la entrega

22 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

245
de la cosa, aunque fundada en un error, ha transmitido la propiedad al ‘acci-
piens’, y el ‘solvens’ sólo debería gozar de una acción personal; por ello afir-
mamos que el artículo 787 ha resuelto el punto de manera desacertada.”

XV. Naturaleza jurídica de la acción de restitución en el

Código Civil
Al respecto, Moisset de espanés se preguntaba si la acción de repe-
tición fundada en el hecho de que se efectuó erróneamente la tradición de
la cosa, es una acción autónoma, o constituye solo una subespecie den-
tro de las acciones de nulidad.

De acuerdo a este autor no se trataba de una mera disquisición teó-

rica, sino que la solución que se le diera al punto tenía importantes conse-
cuencias prácticas, ya que según nos pronunciáramos en uno u otro sentido,
sería o no aplicable el entonces vigente artículo 1051, cuya última parte -
reformada por la ley 17711- ponía una importante valla al progreso de la ac-
ción con respecto a terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso.

XVI. Naturaleza jurídica de la acción desde la perspectiva

extranormativa
Según este autor, si se estudia la repetición de lo pagado por error
en el terreno de la pura teoría, se llega al convencimiento de que esta acción
no debe confundirse con las nulidades, ya que no se pretende declarar la
inexistencia jurídica del acto fulminándolo con la sanción de nulidad, sino
solamente que el accipiens restituya aquello con que se ha enriquecido sin
causa.23

23 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

246
XVII. La solución en el Código Civil argentino
el autor menciona que, si analizamos el sistema concebido por Vélez
Sarsfield en el Código Civil -ahora derogado-, especialmente cuando el artí-
culo 787 consagra una acción real, advertimos que ha tenido en mira las
consecuencias retroactivas de las acciones de nulidad, y por ello afirma que
el accipiens que recibió la cosa por error no es un verdadero propietario, por-
que la tradición misma estaba viciada. Veamos qué nos dijo Vélez Sarsfield
en el último párrafo de la nota al artículo 787, que “[...] El que ha recibido
en pago una cosa que no se le debía, no ha podido llegar a ser propietario de
ella, pues la tradición que se le hizo fue por un error y por una falsa causa”.

Recuerda Moisset de espanés que el Codificador legisló sobre el error

como vicio de la voluntad (artículos 923 a 930 CC), que provoca la nulidad
del acto (artículo 954, primer párrafo, y artículo 1045 CC); por otra parte,
en el marco de la definición que nos brindaba el artículo 944 del CC, y que
hoy enuncia el artículo 259 del CCCN, la tradición es un acto jurídico el
cual, en este caso, estaría viciado por el error y, en consecuencia, padecería
una nulidad.

“Por ese camino llegamos forzosamente a la conclusión de que

para Vélez Sarsfield la acción de repetición es una subespecie de las nu-
lidades, fundada en el vicio que afecta la tradición de la cosa, y ello ex-
plica en cierta medida que le haya conferido carácter real, extendiendo
sus consecuencias a los terceros adquirentes”.24

Admite Vélez Sarsfield que esa tradición opera la trasmisión del do-
minio, pero el accipiens sólo adquirirá un dominio revocable, del que podrá
ser privado por una “causa que proviene de su propio título” (artículo 2663
del CC), y que puede provocar la condena por parte del juez a devolver la

24 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

247
cosa, entre otras causas por “restitución del pago indebido” como expresa
el artículo 2664 del CC. estas revocaciones del dominio, para nuestro codi-
ficador, debían tener efecto retroactivo salvo disposición expresa en contra-
rio (artículo 2669 del CC), y por ello admite las acciones reipersecutorias
contra terceros poseedores, asimilando las consecuencias de la acción que
surge del pago indebido a las nulidades.

Insistía el Dr. Moisset de espanés sobre la gran importancia de todo

esto con relación al artículo 1051 del CC, que disponía: “Todos los derechos
reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona
que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún
valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los de-
rechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo
o anulable”.

Claro que esta norma se refería exclusivamente a las hipótesis de

nulidad, sin poner límites similares para las acciones que tuvieran su origen
en otras causas de ineficacia del acto. el sector de nuestra doctrina que sos-
tenía que la acción de repetición de lo pagado por error era totalmente au-
tónoma, no podía de ninguna manera recurrir al artículo 1051 para poner
un límite al artículo 787; en cambio, para quienes sostenían que la acción
de repetición consagrada por ese texto era una especie de las nulidades, la
conclusión era que el entonces nuevo artículo 1051 restringía sus efectos.

esta interpretación correlacionaba las distintas normas del Código

sin forzar sus textos, ajustándose a la literalidad de los preceptos y a los
fundamentos que el Codificador suministró en varias notas; además era so-
cialmente provechosa, pues la aplicación del artículo 787 del CC resultaba
sumamente disvaliosa, ya que provocaba inseguridad jurídica, y entonces

248
se encontraba de este modo un paliativo a esa norma en los nuevos límites
que el artículo 1051 del CC ponía al progreso de las acciones de nulidad.25

XVIII. Alcance del artículo 1798 CCCN respecto a la remi-

sión a las normas relativas a las obligaciones de dar para
restituir a su dueño
en merito a lo expresado, sería provechoso para la seguridad jurídica
determinar el alcance de la remisión al régimen de las obligaciones de dar
para restituir a su dueño, que prevé el articulo 1798 CCCN en el régimen
del pago indebido.

existen normas que podrían limitar el alcance de esta acción de res-

titución, ya sea dándole el carácter de acción personal, o bien determinando
cuál es su naturaleza jurídica, es decir, -tomando el razonamiento antes
aludido de Moisset de espanés- si se trata de una acción de nulidad o de
una acción autónoma; o bien, entendiendo que la dación en pago no es
un supuesto de pago, sino que tiene otra naturaleza jurídica, en cuyo caso
no sería aplicable el régimen de pago indebido y sus correspondientes con-
secuencias jurídicas.

Respecto de la primera de las limitaciones, esto es, darle el carácter

de acción personal, podría fundarse en el carácter personal de la acción de
enriquecimiento sin causa, que solo persigue la restitución del valor de lo
aprovechado por el enriquecido. entendiendo que el pago indebido es regu-
lado como un supuesto de enriquecimiento sin causa, de lege ferenda suge-
rimos la supresión de la remisión al régimen de las obligaciones de dar para
restituir a su dueño, y aplicar lo resuelto para el enriquecimiento sin causa.

Respecto a la solución dada por el nuevo ordenamiento, se trata al

25 Luis MOISSeT De eSPANÉS, trabajo citado, p. 281.

249
deudor originario de la obligación que se cancela con la dación en pago,
como si nunca hubiera dejado de ser el dueño del inmueble, aplicándose,
como expresara el maestro Moisset de espanés, la teoría expuesta por Du-
ranton citado por Marcadé, según los cuales la acción de repetición es una
acción real, porque el inmueble que ha sido transmitido por error por el deu-
dor, hace nacer un cuasicontrato que genera la obligación de restituir. en
virtud de ese cuasicontrato renace la propiedad del deudor, aún antes de que
se le haga tradición de la cosa para restituírsela. De esta forma el acreedor
jamás llega a ser propietario y, por lo tanto, no puede transmitir válidamente
a terceros la propiedad de la cosa.

Por ello cualquier entrega que efectúe estará sujeta a acciones rei-
persecutorias, justificadas por el hecho de que esos terceros tampoco al-
canzan a ser propietarios por recibir la cosa de manos de una persona que
no es su dueño.

en el Derecho argentino, tanto en el Código Civil derogado como el

Código Civil y Comercial de la Nación, el que entrega por error la cosa no la
readquirirá de manera instantánea, y aunque el cuasicontrato de pago inde-
bido sirva de fuente a la obligación de restituir, recién recuperará la propiedad
del objeto en el momento en que de manera real y efectiva se lo restituyan
haciéndole tradición de él.

en nuestro sistema la entrega de la cosa, aunque se funde en un

error, ha transmitido la propiedad al accipiens, y el solvens sólo debería gozar
de una acción personal.

Respecto a la segunda manera de limitar el alcance de las normas

citadas, encontramos muy acertada y lógica la propuesta hecha por el maes-
tro Moisset de espanés en su citado trabajo, cuando sostiene que la acción

250
de repetición del pago hecho por error es una acción de nulidad que afecta
el acto jurídico PAGO en virtud del vicio del error y, por lo tanto, com-
prendida en el supuesto de la última parte del artículo 392 CCCN, que pro-
tege a los terceros subadquirentes de buena fe y a título oneroso que
adquirieron derechos reales o personales sobre un mueble registrable o in-
mueble de una persona que resultó ser titular en virtud de un acto nulo.

es decir, que el vicio de la voluntad no está en la causa misma que

dio origen a la obligación primera, sino que el error se encuentra en el mo-
mento de cumplir con la obligación mediante una dación en pago, es decir,
mediante una prestación distinta de la originariamente pactada.

Otro límite a la aplicación de la normativa del pago indebido, espe-

cíficamente en lo relativo a la remisión del artículo 1798 del Código Civil y
Comercial, podría fundarse en el encuadramiento y sistematización que hace
el nuevo Código de la figura de la dación en pago, la cual es tipificada como
otra forma de extinción de las obligaciones -diferente del pago-, en
consecuencia, ajena al régimen regulatorio del acto jurídico PAGO, y por
tanto, al régimen del pago indebido. De esta manera, las adquisiciones de
bienes inmuebles en cuyo tracto exista una dación en pago no quedarían
sujetas a ninguna acción de real de repetición a las que remite el régimen
aludido.

XIX. Recaudos para formalizar una escritura de Dación en

Pago
¿Cuáles deberían ser los recaudos a tomar a la hora de formalizar
una escritura de dación en pago para que sea inobjetable?

Siguiendo en este punto a Moretti, recordamos los consejos reco-

251
nocidos por la doctrina notarial para la confección de los títulos:

Individualización detallada de:

1. Título, contrato y circunstancias que originan la obligación.

2. Inmueble que se transfiere.

Debe declararse expresamente:

1. La renuncia por el dador a las acciones reipersecutorias del

787 del CC, hoy acción real del artículo 761 del CCCN.

2. Que para el caso de darse el supuesto de error, se limitará a

las acciones personales contra el acreedor.26

Al respecto, D´Alessio nos dice que “será de buena técnica no solo

mantener la previsión del detalle de la deuda que genera la acción, sino tam-
bién la renuncia al ejercicio de la acción reivindicatoria cuya procedencia es-
tablece el artículo 2256 del Código Civil y Comercial de la Nación”.27

Si bien se establece expresamente en el nuevo Código la prohibición

de la renuncia general de las leyes (artículo 13 CCCN), y en especial la re-
nuncia anticipada de las defensas que puedan hacerse valer en juicio (arti-
culo 944 CCCN), sería prudente y de buena técnica renunciar expresamente
a la acción real contemplada en el artículo 761 del CCCN, atento que es la
norma que reconoce esta acción real, y aclarar que para el supuesto de pago
por error entonces se limitara a las acciones personales contra el acreedor.

26 Diego H. MOReTTI, Dación en pago, Revista del Notariado, nro. 871, p. 91.
27 Carlos M. D´ALeSSIO, Teoría y técnica de los contratos. Instrumentos públicos y privados”, 2da edición, La Ley, Buenos
Aires, 2015, p. 527.

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