Constitución y proceso penal

por Marco Antonio Terragni

Sumario: 1. Concepto y caracteres. 2. Traslación al Derecho Constitucional argentino. 3.

Constitución y proceso penal. 4. Garantía de publicidad. 5. Irretroactividad y retroactividad de
la ley procesal penal. 6. Colisión de derechos. 7. Non bis in ídem. 8. Cosa juzgada. 9. Juez
natural. 10. Juez independiente. 11. Juez imparcial. 12. Estructura de la administración de
justicia de la República Argentina.

1.Concepto y caracteres. La expresión debido proceso legal proviene del derecho anglosajón
(due process of law); concretamente de la cláusula 39 de la Carta Magna Libertatum. En su
momento la tomó la Constitución de los Estados Unidos de América, y fue desarrollado el
concepto en las enmiendas 4ª[1], 5ª[2], 6ª[3] y 8ª[4]. La idea básica es que toda persona debe
tener garantizada su posibilidad de defenderse[5] de una acusación ante un tribunal público de
justicia, ofrecer pruebas y obtener una sentencia que constituya una derivación razonada de
los hechos probados y del Derecho aplicable al caso; todo siguiendo formas previamente
establecidas por ley[6].

Precisamente el texto de aquella Constitución norteamericana, sancionado en 1787, decía:

Ningún proyecto de ley para condenar sin forma de juicio, será aprobado, ni promulgada
ninguna ley ex post facto (art. 1º, S. IX, 3)[7].

Un resumen de las garantías reconocidas por la Constitución norteamericana es:

Seguridad personal.

Inviolabilidad del domicilio y de los papeles y efectos privados.

Nadie estará obligado:

A responder por crimen capital o de otro modo infamante, sino por denuncia o acusación ante
un Gran Jurado.

A correr dos veces el riego de perder la vida o un miembro por el mismo delito.

A declarar contra sí mismo.

De ser juzgado en juicio público y pronto.

Por un tribunal imparcial del Estado y distrito en que el crimen haya sido cometido.

Informado previamente de la naturaleza y causa de la acusación.

Ser careado con los testigos que depongan en su contra.

De tener medios compulsorios para obtener testigos en su favor.

Tener abogado para su defensa.

No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas desmedidas.

2.Traslación al Derecho Constitucional argentino. A partir de la Revolución de Mayo y en los

primeros años durante los cuales se fueron diseñando los modelos de gobierno que tendría
esta nación, hubo quienes pusieron su atención en la manera en que se organizaron
federativamente los Estados norteamericanos. Entre quienes abrevaron en aquella fuente
estuvieron Manuel Moreno, Manuel Dorrego y los secretarios de Gervasio José de Artigas. Más
adelante lo hizo Juan Bautista Alberdi. Aquellos antecedentes, y lo que provinieron de la
Revolución Francesa de 1789 –refiriéndome a la materia procesal penal- fueron tomados por
los constituyentes argentinos de 1853/60, ampliándose las referencias con la incorporación de
los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos con motivo de la reforma de 1994.

De éstos destaco la Declaración Universal de Derechos Humanos adoptada y proclamada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de
1948 la que –en lo que aquí interesa- consagra la garantía de un recurso efectivo para la
protección de los derechos fundamentales (art. 8), que nadie puede ser arbitrariamente
detenido, preso ni desterrado (art. 9), que todos tienen derecho a ser oídos públicamente y
con justicia por un tribunal independiente e imparcial frente a cualquier acusación en materia
penal (art. 10), la presunción de inocencia y el derecho de defensa, así como el principio de
legalidad (art. 11) y proscribe las injerencias arbitrarias en la vida privada, la familia y la
correspondencia. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado y abierto a la
firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución
N° 2200 A (XXI) de 16 de diciembre de 1966, establece garantías frente a la detención o prisión
arbitraria, consagrando que nadie deberá ser privado de su libertad, salvo por las causas
fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido por ella (art. 9.1); el derecho a ser
informado de las razones y motivos de su detención, y de la notificación sin demora de la
acusación formulada en su contra (art. 9.2); en caso de una detención, el derecho a ser puesto
de manera inmediata ante el funcionario o juez competente y el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable. Se consagra la libertad en juicio como regla y la detención preventiva como
excepción (art. 9.3); el derecho a recurrir ante un tribunal competente, independiente e
imparcial (art. 9.4); el derecho a indemnización frente a una detención ilegal (art. 9.5); el
derecho de toda persona detenida a ser tratada humanamente y con respeto a su dignidad
(art. 10.1); el derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, frente a una acusación formulada (art. 14.1); el
derecho a la presunción de inocencia mientras no se demuestre su culpabilidad conforme a la
ley (art. 14.2). Como garantías mínimas durante el proceso, consagra el derecho a ser
informado en su idioma de la naturaleza y causa de la acusación formulada (art. 14.3.a); a
disponer del tiempo y de los medios necesarios para la preparación de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su elección (art. 14.3.b); a ser juzgado sin dilaciones indebidas
(art. 14.3.c); a hallarse presente en el proceso y ser asistido por un defensor de su elección o
de oficio en caso de carecer de los medios suficientes (art. 14.3.d.); a interrogar o hacer
interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (art. 14.3.e); a
ser asistido gratuitamente por un intérprete si no comprendiese o no hablase el idioma
empleado en el tribunal (art. 14.3.f); a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
confesarse culpable (art. 14.3.g); el derecho a la impugnación frente a una sentencia
condenatoria (art. 14.5); el derecho a la indemnización frente a los errores judiciales (art.
14.6), la cosa juzgada (art. 14.7); la proscripción de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida,
su familia, su domicilio o su correspondencia (art. 17). La Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana,
Bogotá, 1948, entre otros derechos y garantías consagra los siguientes: la inviolabilidad del
domicilio (art. 9) y de la correspondencia (art. 10); de recurrir a tribunales para hacer valer los
derechos y disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia ampare a las
personas contra actos de la autoridad que violen los derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente (art. 18); nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según
las formas establecidas por leyes preexistentes. Derecho al juzgamiento sin dilación
injustificada y a un tratamiento humano durante la privación de libertad (art. 25): se presume
la inocencia hasta que se pruebe la culpabilidad y el derecho a ser oído en forma imparcial y
pública, a ser juzgado por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes
preexistentes, y a que no se impongan penas crueles, infamantes o inusitadas (art. 26). La
Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscripta en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,
a más de coincidir con los documentos anteriores en diversos puntos, ampara el derecho de la
persona de no ser privada de la libertad sino por los motivos establecidos en la Constitución
(art. 7.2); proscribe la detención arbitraria (art. 7.3); garantiza el derecho a ser informado de
las razones de la detención y de la notificación de los cargos (art. 7.4); el derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable (art. 7.5); de recurrir ante un juez o tribunal competente (art.
7.6); a gozar de las garantías judiciales, entre ellas el plazo razonable, el tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
cualquier acusación penal o para la determinación de los derechos y obligaciones (art. 8.1); la
presunción de inocencia (art. 8.2); el derecho a un traductor o intérprete (art. 8.2.a); a la
comunicación previa y detallada de la acusación formulada (art. 8.2.b); concesión del tiempo y
de los medios para preparar la defensa (art. 8.2.c); derecho a ejercitar su defensa material o de
ser asistido por un defensor de su elección (art. 8.2.d); derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado (art. 8.2.e); de interrogar a los testigos, así como
ofrecer testigos y peritos (art. 8.2.f); a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable (art. 8.2.g); de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior (art. 8.2.h); la
confesión sólo es válida si es realizada sin coacción (art. 8.3); cosa juzgada (art. 8.4); naturaleza
pública del proceso penal (art. 8.5); indemnización por errores judiciales (art. 10); proscripción
de injerencias arbitrarias o abusivas en la vida privada, en la familia, en la correspondencia
(art. 11); derecho a la protección judicial, a un recurso sencillo, rápido y efectivo ante los
jueces o tribunales competentes (art. 25.1).

3.Constitución y proceso penal. Cualquier legislación procesal que se aparte de las reglas
escritas en la Constitución y de los principios que se desprenden de ella, carece de valor y así
deben declararlo los tribunales de justicia: no aplicándola, nulificando todo acto realizado
conforme a ella y, en extremo, declarándola inconstitucional.

Por supuesto que es misión de las partes –de la defensa, fundamentalmente- hacer los pedidos
respectivos para no consentir nada que perjudique el interés de las personas a quienes
asisten[8].

Señalo expresamente el valor del Preámbulo a los efectos de la interpretación del texto de la
Constitución propiamente dicha; el del art. 33 C.N. como válvula que permite ampliar las
referencias escritas, el concepto bien jurídico que se desprende del art. 19 C.N. con la
importancia relativa de los que están en juego en el proceso, lo que genera la necesidad de un
balancing test (v. gr. verdad vs. celeridad).

4.Garantía de publicidad. La potestad jurisdiccional emana del pueblo, por lo que resulta
indispensable que el público se entere de lo sucedido y ejerza el control necesario. La
información debe ser difundida resguardando los derechos fundamentales, sobre todo
respetando la presunción de inocencia. El principio es que el juicio oral sea público, así como
todo procedimiento de investigación que no amerite la reserva. El art. 14°.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles v Políticos, señala que la prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o
seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada
de las partes, o en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por
circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia. El art. 8°.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos permite el secreto del
enjuiciamiento en la medida que se sustente en la necesidad de preservar los intereses de la
justicia. Conforme al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos el secreto de las
actuaciones del juicio oral es decidida caso por caso por el órgano jurisdiccional, el cual debe
realizar un juicio de ponderación razonado teniendo como criterio esencial si la publicidad por
circunstancias especiales del asunto pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. La
publicidad del proceso penal exige la incorporación de los principios de oralidad, inmediación y
concentración.

5.Irretroactividad y retroactividad de la ley procesal penal. Es importante señalar que el

principio de irretroactividad de la ley más gravosa y retroactividad de la más benigna tiene
vigencia, no solamente para el Derecho penal de fondo sino también para el procesal. La
norma histórica comprende a ambas situaciones. También lo hace el art. 18 de la Constitución
nacional argentina pues cuando habla de “juicio previo fundado en ley anterior al hecho del
proceso” refiere tanto a la ley que tipifica un hecho como delito como a aquella que establece
cómo se debe llevar a cabo el proceso. Algunos Códigos Procesales dicen expresamente que la
ley procesal no se aplicará retroactivamente, salvo que sea más benigna. Además, el art. 2 C.P.
dice “ley” y el intérprete no debe introducir distinciones entre ley penal o ley procesal.

6.Colisión de derechos. En ocasiones puede plantearse un conflicto entre distintos intereses;

todos protegidos por la Constitución. Por ejemplo, por un lado la necesidad de que los
procesos se tramiten y resuelvan en el menor tiempo posible y, por el otro, que se atengan a la
verdad de lo ocurrido. Hay jurisdicciones en las que se han instaurado los procedimientos
abreviados, que no son juicios abreviados porque la idea juicio que se desprende de la
Constitución nacional requiere –necesariamente- del cumplimiento de las etapas de acusación,
defensa, prueba, debate y sentencia[9]. No es tal el trámite en el cual el juez se limita a
convalidar lo acordado por las partes. Así se consigue celeridad, pero si el acusado acepta
“hacerse cargo” y él no es el autor del hecho, el interés celeridad se contrapone al interés
verdad. Y éste es el que debe prevalecer, pues tiene mayor valor y consiguiente
preponderante importancia.

Técnicamente hablando, no se trata de un conflicto entre normas de igual rango[10], sino

de dos intereses que, no obstante estar ambos protegidos por la Constitución nacional, tienen
–en sustancia- un valor diferente. Considero que es necesario resplandezca la verdad, aún a
costa de tener que emplear más tiempo para resolver el caso.

Sobre este tema Gelli ha escrito: A los problemas que suscita la armonización de las líneas
ideológicas que atraviesan la Constitución Nacional se unen las cuestiones generadas por las
distintas fuentes de las que emanan los derechos y el rango que aquéllas ocupan en el
ordenamiento jurídico. La aplicación de la Constitución Nacional requiere la interpretación del
alcance de sus normas –y de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional,
en este caso, considerando, además, el modo de su vigencia internacional. Corresponde
efectuar esa interpretación, en primer lugar, al Congreso de la Nación, quien constituye el
órgano atribuido para reglamentar los derechos y garantías constitucionales. No obstante, en
caso de ausencia legal, de oscuridad o indeterminación de esas normas, de conflicto entre las
pretensiones e intereses de los contradictores, ante la invocación de disposiciones
provenientes de dos o más fuentes jurídicas o de derechos facultades emanadas del mismo
texto normativo, son los magistrados judiciales quienes, en los casos concretos, definen los
bordes y consistencia del derecho alegado o de los derechos alegados. Los métodos
interpretativos que parten de una jerarquía de derechos fundamentales o del balance o
ponderación entre intereses públicos y privados, fueron sometidos a una interesante crítica en
la que se señalaron las inconsistencias y fisuras de aquellos métodos. De todos modos se
sostuvo que ´conviene decir que, entre los dos métodos señalados, en cierto sentido resulta
preferible el balancing test o ponderación, pues llega con más facilidad a soluciones acertadas,
implica un ejercicio mayor de la prudencia jurídica y tiene presentes las circunstancias del caso.
En esta línea, Serna y Toller, proponen la opción interpretativa que –partiendo del carácter
normativo de toda la Constitución- haga compatible internamente todo su contenido, como un
sistema que aquella es, en la búsqueda del contenido esencial de cada derecho[11].

La misma autora citó “Wisconsin vs. Yoder” (los Amish se negaban a mandar a sus hijos a
las escuelas secundarias públicas) y el tribunal resolvió el conflicto entre la libertad de decisión
y la autoridad del Estado para imponer obligaciones. Amparó el derecho de los Amish a
preservar la propia religión y costumbres de la interferencia estatal. Sostuvo que una forma de
vida que es original y aun errática, si no interfiere con derechos o intereses de terceros, no
puede ser condenada sólo porque es diferente[12].

Por mi parte entiendo que la palabra interés tiene como sinónimos utilidad y bien. Por
eso la locución bien jurídico, no significa más que un interés que ha merecido la protección de
la ley.

Todo ello viene a cuento porque, en ocasiones, dos intereses –ambos legalmente
protegidos- entran en conflicto y el intérprete tiene que decidir a cuál corresponde asignarle
preferencia.

Si se coloca en la balanza, por un lado el interés de que, en general, nadie sea matado,
lesionado, violado o amenazado; y por el otro, el interés de que nadie sea condenado si no se
demuestra su culpa, la inocencia debe prevalecer pues no puede existir ninguna duda de que
este bien tiene un valor superior al del otro. No sólo por lo que reza la Constitución nacional en
su art. 18 y en los pactos internacionales que la integran, sino porque –aunque se los
entendiese como con jerarquía similar- el eventual conflicto tiene una solución que no deja
resquicio para la duda.
7. Non bis in idem. Está prohibido volver a juzgar aquello que ya lo ha sido: No una segunda
vez sobre lo mismo es el adagio[13]. Para su aplicación debe concurrir identidad de sujeto,
objeto y causa; esto es, una misma ilicitud. De manera tal que a un individuo el Estado –sea
cual fuese la autoridad que intervenga, administrativa o judicial[14]- no le debe imponer dos o
más sanciones que sean la consecuencia de haber adoptado una conducta única. Console
ilustra el tema con la sentencia recaída en el caso “Loayza Tamayo” de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, que estableció que si la justicia militar al dictar una sentencia se
pronuncia sobre los hechos objeto de la acusación, valorando los elementos probatorios del
comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos, bajo otra perspectiva
jurídica, sean de conocimiento de la justicia ordinaria[15].

Este principio tiene garantía de rango constitucional a partir de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos y del Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a la
Constitución Nacional por el artículo 75º inciso 22. El primero de los mencionados prohíbe que
el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el mismo hecho (art. 8.4), mientras que el
segundo abarca la doble hipótesis del condenado y del absuelto, prohibiendo en ambos casos
que se proceda a un nuevo juzgamiento y sanción (art, 14.7).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que esta garantía
no es sólo para el caso de cosa juzgada sino también para el supuesto de pretenderse un
juzgamiento por separado de presuntos delitos resultantes de un único hecho.

Procesalmente, a los fines de la aplicación de esta garantía, se requiere la concurrencia

de las tres identidades: persona, causa y objeto. Sobre el punto señala Binder que la doctrina
exige la concurrencia de ellas: “En primer lugar, se debe tratar de la misma persona. En
segundo lugar, se debe tratar del mismo hecho[16]. En tercer lugar, debe tratarse del mismo
motivo de persecución. Estas tres correspondencias se suelen identificar con los nombres
latinos de eadem persona, eadem res, eadem causa petenti”[17].

Lo propio ocurre en los Estados Unidos: La Corte Suprema ha señalado que la double
jeopardy clause establece una "triple protección": Protege contra una segunda persecución
por el mismo delito después de una absolución. Protege contra una segunda persecución por
el mismo delito después de una condena. Protege contra múltiples castigos por el mismo
delito[18].

Para el Derecho penal argentino común tiene importancia en el tema de la reincidencia;

concretamente, para resolver si el tratamiento que recibirá una persona que ha delinquido
luego de haber sido condenado previamente, debe ser diferente que el que se le concede al
delincuente primario. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido en el caso
“Gramajo” y el voto del Dr. Petracchi dice: Visto que la mayor culpabilidad derivada del
desprecio por la anterior condena ya fue valorada al fijar la pena correspondiente al hecho
concreto, cometido a pesar de la advertencia previa, esa culpabilidad anterior ya ha sido
suficientemente retribuida y no puede ser nuevamente utilizada para fundar la accesoria de
reclusión, pues ello implicaría violar el principio non bis in ídem. La situación de los
multirreincidentes no es equiparable a la del reincidente simple desde que las consecuencias
jurídicas que aquél debe soportar no se apoyan en una mayor culpabilidad sino únicamente en
la presunción legal de que quienes entran en dicha categoría constituyen “un peligro para la
sociedad”.

En otro orden de temas, es de destacar que el art. 292 CPP Sta. Fe, expresa: “Sin perjuicio
de lo establecido en los arts. 291 y 293, las resoluciones que dispongan desestimar la denuncia
o archivar la investigación penal preparatoria, impedirán una nueva actividad persecutoria por
los mismos hechos”.

Santoianni informa acerca de la double jeopardy clause en el Derecho de los Estados

Unidos de América, resaltando que la prohibición del recurso del fiscal contra el veredicto
absolutorio resulta una consecuencia de excepcional importancia e estrechamente vinculada
con la problemática la double jeopardy clause.

En suma: Un principio general del Derecho Procesal Penal debería ser: Lo único posible es
una revisión a favor del imputado.

8.Cosa juzgada. El principio general es que, una vez dictada la sentencia y agotada la
posibilidad de usar recursos contra ella queda firme y, por tanto, no es posible desconocer lo
que se ha decidido ni modificarla. La excepción, está dada por la existencia de situaciones –
legalmente determinadas- que posibilitan la revisión de algunas de las dictadas en juicios
penales. Al respecto, la doctrina ha dicho que no se está ante una verdadera cosa juzgada
material, sino que el efecto es meramente formal[19]. Por ejemplo, cuando se ha desconocido
eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa procesal…una
razón de justicia exige que el delito comprobado no rinda beneficios (“Fallos”, 254:320,
23/11/62, Tiblod, José; Suárez Bidondo, Gregorio C. s/defraudación en grado de tentativa).

9.Juez natural. Binder refiere los antecedentes históricos, recordando que en la vida feudal el
Derecho estaba fraccionado en multitud de costumbres propias de cada señorío. Por lo tanto,
para que un juez fuera respetado por una comunidad, debía conocer la vida, las características
y las costumbres de ese pueblo, puesto que ésa era la fuente principal del Derecho[20]. Agrega
algo que es fundamental sea tenido en cuenta en nuestro país para descartar, en lo posible, la
designación de jueces que no provienen del lugar en que se desempeñarán su tarea: “Con el
desarrollo del concepto racional de Derecho y la aparición del Estado monopolizador del poder
–y del poder penal-, se fue perdiendo esta idea del juez natural habilitado tanto por la
comprensión del caso como por el conocimiento de la vida y las costumbres locales, de
acuerdo con las cuales el caso debía ser juzgado. En los nuevos tiempos el juez no era ese
intérprete de la vida local sino, simplemente, quien le daba vida concreta y real a las
decisiones abstractas tomadas por el legislador racional”[21]. Habla luego de los jueces que
pertenecen a una determinada clase social y no tienen capacidad real para ser intérpretes del
caso, tanto en su sentido histórico-cultural como en sentido valorativo-legal.

En cuanto al concepto juez natural en la Constitución nacional. Según el art. 18 C.N. ningún
habitante de la Nación puede ser juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces
designados por la ley antes del hecho de la causa[22].

Sobre el tema se ha resuelto que la garantía de los jueces naturales tiene por objeto asegurar a
los habitantes del país una justicia imparcial, a cuyo efecto prohíbe sustraer arbitrariamente
una causa de la jurisdicción del juez que continúa teniéndola para casos semejantes, con el fin
de atribuirla a otro que no la tenga, constituyendo así, por vía indirecta, una verdadera
comisión especial disimulada (“Fallos”, 236:528). También que la prohibición de las comisiones
especiales y de los tribunales extraordinarios tiene, entre sus varios significados, el de evitar
discriminaciones que importen establecer –en obsequio a apreciaciones circunstanciales de
cualquier índole- disminuciones que signifiquen una discriminación de las garantías procesales
acordadas a quienes se encuentren en las mismas condiciones (“Fallos”, 306:2101).

Los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con rango constitucional, establecen

el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial. En este sentido, el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre
establece que la persona, frente a una “acusación penal formulada contra ella” tiene derecho a
que su examen sea realizado por “un tribunal independiente e imparcial”, encontrándose
asimismo esa ´independencia´ actualmente expresada en el art. 114 inc. 6 de la Constitución
Nacional. Incluso resulta violatorio de este principio constitucional el traslado de la
competencia para entender en una causa, posteriormente al dictado de la sentencia,
excluyendo la etapa de ejecución de la pena de la órbita del juez natural.

10. Juez independiente. El adjetivo expresa cabalmente la idea: El juez no debe estar
subordinado a nada y a nadie. A nada, porque lo ideal sería que no hubiese una estructura
piramidal que lo obligase a expedirse de la misma manera en que se lo ordenan sus superiores.
Y de nadie, porque ninguna persona –sea cual fuese su rango- debería influir para señalar un
determinado rumbo a la decisión que el juez debe adoptar. Si es difícil alcanzar esta finalidad
con relación a los tribunales conformados por jueces letrados, más lo es respecto de los
jurados. De allí que una de las instancia que encierra mayor complejidad es la de selección de
las personas que van a actuar como jurados para lograr conformar el conjunto con quienes no
tendrán ningún compromiso que le impida desempeñarse con el mayor grado de imparcialidad
que sea posible lograr[23].

Los jueces no deberían estar subordinaros a los otros poderes ni tampoco de los
tribunales superiores. La estructura judicial no está estratificada jerárquicamente. Hay simple
distribución de competencias y aquellos la tienen para revisar las sentencias, pero no para
indicarles a los inferiores cómo deben resolver. Agrego: con mayor razón si son jurados. Por lo
mismo se presenta la problemática de declarar nulas las decisiones del jurado y ordenarles (vg.
la CSJN) que dicten una nueva sentencia conforme a lo que ella ha declarado, siendo que
algunos jurados se habrán disuelto luego de haberse expedido sobre culpa o no culpa (guilty or
not guilty). Sería inconstitucional que la Corte actuase como tribunal, siendo que el caso debe
ser resuelto por el jurado, como lo dice la Constitución nacional.

11. Juez imparcial. Como ya referido antes, en todas las causas criminales, el acusado debe
gozar del derecho a ser juzgado en juicio público, y pronto, por un jurado imparcial del Estado
y distrito donde el crimen haya sido cometido, el cual distrito haya sido fijado previamente por
ley; a ser informado de la naturaleza y causa de la acusación: a ser careado con los testigos en
su contra, y a tener medios compulsorios para obtener testigos en su favor, y para tener
auxilio de abogado para su defensa (Sexta Enmienda de la Constitución norteamericana).

“No hay quien no sepa, si reflexiona un poco sobre los primeros principios de la razón,
que el Juez cuando se le presenta alguna causa o pleito, debe desnudarse enteramente de
todo deseo, amor y odio, temor o esperanza, y no inclinarse a favor de alguna de las partes
hasta que las razones más fuertes de una de ellas le persuadan, y en cierto modo le obliguen a
pronunciar sentencia contra la otra. No basta el estar persuadido un Juez que asisten razones
más poderosas a quien le concede la victoria. Pues antes de examinar las razones, se ha de
sondear el corazón para ver si se oculta en él algún impulso secreto de desear o de hallar más
fuertes y mejores las razones de una parte que la otra. Porque cuando lo hay (lo que ocurre
con frecuencia) comienza entonces el que ha de ser Juez a hacerse Abogado de la parte que
más estima, sin ni siquiera conocerlo. Será inútil todo esfuerzo del Abogado de la otra parte.
Era preciso que no estuviese de su parte la razón; ya estaba dada la sentencia”[24].

La imparcialidad judicial garantiza una limpia e igualitaria contienda procesal, permite al

juez desempeñar un papel por encima de las partes. Es ausencia de todo interés para la
resolución del litigio que no sea la estricta aplicación del ordenamiento jurídico. Hay relaciones
subjetivas que obligan al juez a apartarse del caso; y a la parte a recusarlo. Y circunstancias
objetivas (vg. de organización de los tribunales) que conducen a idéntica solución. En este
último sentido resulta paradigmático lo ocurrido en el caso “Dieter” a partir de cuya decisión
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, jamás puede una ley habilitar a un juez que ha
investigado un caso dictar una resolución sobre el mismo.

Sobre estos temas Binder habla de las principales fases de un proceso penal; entre ellas:
Una primera fase de investigación, preparación o instrucción, cuyo cometido principal consiste
en la preparación de la acusación o del juicio. Una segunda fase donde se critica o analiza el
resultado de esa investigación. Una tercera etapa plena, principal, que es el juicio propiamente
dicho. Una cuarta fase en la que se controla el resultado de ese juicio, la sentencia, a través de
los distintos recursos y luego aquella en que se ejecuta la sentencia que ha quedado firme. El
proceso penal que mejor se adapta a los principios y a las normas de la Constitución nacional
es aquel que establece el juicio oral, público, por jurados y, además, establece una estructura
acusatoria en sentido amplio, es decir, entregándole la investigación de los delitos a los
propios fiscales[25].

En cuanto a las garantías federales norteamericanas incorporadas a la Carta Federal de

Derechos a raíz de la enmienda 14, a las reglas de procedimiento redactas por las propias
cortes y a la presentación de una sinopsis del proceso penal estadounidense, remito a Muñoz
Neira, Orlando, Sistema penal acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 2008., p. 134.

12. Estructura de la administración de justicia en la República Argentina. En nuestro país la

independencia del juez es relativa, pues actúa como el último eslabón de una organización
vertical. La idea de que debe obedecer el criterio que emana de los tribunales superiores la da
la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación siendo que en diversos pronunciamientos ha
establecido una especie de regla disciplinaria que impide a los demás tribunales apartarse de
los criterios que ella misma fija.

Esto también ocurre en los Estados Unidos de América como consecuencia de la

necesidad, se dijo por el Secretario de George Washington, Alexander Hamilton, de evitar una
arbitraria discrecionalidad en las cortes.

Sobre el punto escribió Muñoz Neira: “Una característica fundamental del common law es
que cada decisión final de una corte crea un precedente. Así, por ejemplo, McCulloch v.
Maryland y Marbury v. Madison no fueron ni son opiniones que simplemente pasen a la
historia a manera de mera referencia, sino que guardan vigencia como derecho vinculante. El
precedente gobierna las futuras decisiones de la misma corte autora de la decisión, así como
de las cortes inferiores. A ese sistema se le llama stare decisis, que significa, justamente, hacer
que la decisión permanezca. Siendo más específicos, diríamos que conforme a la doctrina del
stare decisis la regla derivada de una decisión judicial debe, en la misma jurisdicción, gobernar
otros casos, en los cuales los hechos y problemas jurídicos sean sustancialmente similares a
aquellos que dieron lugar a la primera decisión”[26].

[1] El derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos, contra
registros y embargos arbitrarios, no será violado; y ninguna orden será expedida para ello, sino
sobre causa probable, apoyada por juramento o afirmación, y describiendo especialmente el
lugar que debe ser registrado y las personas que deban ser arrestadas, o las cosas que deban
ser embargadas.
[2] Nadie estará obligado a responder por crimen capital, o de otro modo infamante, sino por
denuncia o acusación, ante un gran jurado, excepto en los casos relativos a las fuerzas de mar
o tierra, o en la milicia, hallándose en servicio activo, en tiempo de guerra, o de peligro
público; ninguna persona estará sujeta por el mismo delito, a correr dos veces el riesgo de
perder la vida o algún miembro; ni estará obligada en ninguna causa criminal, a ser testigo
contra sí mismo; ni se le podrá quitar la vida, la libertad o la propiedad, sin las debidas formas
de ley; ninguna propiedad privada podrá tomarse para uso público, sin justa compensación.

[3] En todas las causas criminales, el acusado gozará del derecho a ser juzgado en juicio
público, y pronto, por un tribunal imparcial del Estado y distrito donde el crimen haya sido
cometido, el cual distrito haya sido fijado previamente por ley; a ser informado de la
naturaleza y causa de la acusación; y a ser careado con los testigos en su contra, y a tener
medios compulsorios para obtener testigos en su favor, y para tener auxilio de abogado para
su defensa.

[4] No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas desmedidas ni se aplicarán penas

crueles o desusadas.

[5] La principal garantía procesal, presupuesto de todas las demás, es la de jurisdiccionalidad

(nulla culpa sine iudicio), que tiene su origen en el art. 39° de la Carta Magna inglesa de 1215 y
que incluía garantías contra la detención, la reserva de jurisdicción (juicio legal de un sujeto
imparcial e independiente) y la presunción de inocencia; en tal virtud esta garantía de
jurisdiccionalidad, en sentido estricto, exige la acusación, la prueba y la defensa. Pueden ser
reconducidas, según Ferrajoli, a cuatro axiomas: nulla culpa sine indicio, nullum iudicium sine
accusatione, nulla accusatione sine probatione y nulla probatio sine defensum (Console, José,
Garantías constitucionales en el Derecho Procesal Penal, publicado en: DJ 04/08/2010. Cita
Online: AR/DOC/4830/2010).

[6] Con respecto a la Carta de Derechos (The bill of Rights) enseña Muñoz Neira que cuando la
Constitución de los Estados Unidos fue expedida, en su texto no se consagraron derechos
individuales: “Un político norteamericano de la época, James Madison, propuso las enmiendas
que constituirían esta Carta o Bill of Rights. Por ello, cuando cualquiera de nosotros lee la
Constitución de los Estados Unidos, encuentra, al terminar sus siete artículos originales, una
serie de enmiendas. Notaremos que las diez primeras fueron hechas el mismo año (1791) y en
verdad hacen parte no de diez documentos sino de uno solo (Muñoz Neira, Orlando, Sistema
penal acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 200, p. 3 y s.).

[7] Baeza, Carlos R., Exégesis de la Constitución argentina, Ábaco, Buenos Aires, 2000, t. I, p.
269.
[8] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación argentina comentada y concordada, 4ª ed.,
La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 425 citando a Linari “La razonabilidad de las leyes constituye
una garantía innominada del debido proceso y aunque la razonabilidad, como la
constitucionalidad, se presumen en las normas emanadas de las autoridades legítimas, sobre
ellas se puede predicar lo contrario mediante sentencia judicial, pues la irrazonabilidad
constituye una especie de la inconstitucionalidad”.

[9] Sobre este asunto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación: En materia
criminal la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional exige la observancia
de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia
dictadas por los jueces naturales (“Fallos”, 308:1557).

[10] Los Tratados Internacionales que forman parte de la C.N. protegen la celeridad del trámite
y la obtención de la verdad, aunque respecto de esta última no hay una regla expresa sino que
se trata de un principio, por lo que aparece la necesidad de distinguir los conceptos norma y
principio.

[11] Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación argentina comentada y concordada, 4ª

ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 84 y s.

[12] Gelli, ob. cit., t. I, p. 346

[13] Es cierto lo que afirma Binder: “Lo inadmisible es no la repetición del proceso, sino una
doble condena o el riesgo de afrontarla” (Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal
penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 167). Por mi parte agrego que también es inadmisible
que una segunda sentencia agrave la situación determinada por la anterior. En síntesis: por
aplicación del principio non bis in ídem, la única revisión posible es una revisión a favor del
imputado.

[14] Los problemas principales se pueden producir en esta relación; v.gr. cuando la
administración sanciona por contaminar el ambiente y la justicia pretende imponer una pena
por la misma conducta.
[15] Console, José, Garantías constitucionales en el Derecho Procesal Penal, publicado en: DJ
04/08/2010. Cita Online: AR/DOC/4830/2010

[16] V. cómo trata la problemática de cuándo hay un mismo hecho, a partir de su afirmación
de que un hecho procesal es un hecho con referencia a las normas jurídicas (ídem, p. 169 y
ss.).

[17] Binder, ob. cit., p. 168 y s.

[18] Santoianni, Juan Pablo, La "double jeopardy clause" en el derecho penal estadounidense,
Publicado en La Ley, Sup. Act. 18/10/2011 , 1, Cita Online: AR/DOC/7736/2010. Agrega: En
términos generales, puede válidamente afirmarse que la protección que confiere la double
jeopardy clause comienza a operar a partir de la acusación penal. Una vez que el imputado es
llevado a juicio, éste tiene derecho a que su situación sea resuelta, por cuanto ésa es la chance
que tiene el Estado para demostrar su culpabilidad. En otros términos, no es necesario esperar
el veredicto para poder invocar la protección de la garantía contra la doble persecución, sino
que tal amparo tiene lugar desde un momento anterior. Por lo tanto, la double jeopardy clause
impide la apelación del veredicto absolutorio por parte del fiscal, pues ello equivaldría a una
indebida doble persecución (ídem).

[19] Toricelli, Maximiliano, Organización constitucional del poder. Distribución de

competencias estatales. Análisis normativo, doctrinal y jurisprudencial, Astrea, Buenos Aires,
2010, 1, p. 189 y ss.

[20] Binder, ob, cit. p. 142.

[21] Idem.

[22] v. Gelli, ob. cit., t. I, p. 290. Expone la idea juez natural (p. 293), cita lo que disponen los
Tratados internacionales (p. 295) e invoca las sentencias Llerena, Horacio Luis, “Fallos”
328;1491 (2005) y Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés (CS. D, 81, XVI (2006).
[23] V. Granillo Fernández, Héctor M., Juicio por jurados, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013.

[24] Foguet Marsal, José, Ética y crítica jurídica, Imprenta de José Góngora, Madrid, 1922, p.
259.

[25] Binder, ob. cit., pp. 229 y 241.

[26] Muñoz Neira, Orlando, Sistema penal acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 2008,
p. 17.