TEMA 13 PRSTAMOS Credere y solvere. Condictio. Las dationes crediticias. El mutuo. Prstamos pretorios. Constitutum. Commodatum. Pignus. La hipoteca.

. SUMARIO I.- INTRODUCCIN II.- MUTUI DATIO MUTUO III.- DATIONES OB REM contrato innominado IV.- DATIONES OB CAUSAM 1.- Pago de lo indebido SOLUTIO INDEBITI 2.- Entrega sin causa DATIO SINE CAUSA 3.- Entrega por causa ilcita 4.- Enriquecimiento injusto INIUSTA LOCUPLETATIO V.- DATIONES EX EVENTU VI.- PRSTAMOS PRETORIOS 1.- CONSTITUTUM 2.- COMMODATUM 3.- PIGNUS 4.- HYPOTHECA 4.1.- Concepto 4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario 4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: accin Serviana e interdicto Serviano 5.- RECEPTUM ARGENTARI ----------------------------------------------------------------------------------------------I.- INTRODUCCIN La causa originaria de los prstamos es el CREDITUM1, que designa una obligacin del ius civile que nace de una entrega efectiva de propiedad -datioque espera una restitucin. Y la restitucin es el cumplimiento de esa obligacin crediticia, cumplimiento que se denomina solutio (solvere=desatar)2 La obligacin crediticia surge unilateralmente por la entrega de una cosa corporal (datio rei) que debe ser devuelta en las mismas condiciones en que se dio. El patrimonio del prestatario el que recibe la cosa- no sufre un aumento definitivo, ya que lo adquirido lo es en prstamo y sigue siendo ajeno a l. El desarrollo de este tipo de actos jurdicos va unido en Roma a la aparicin de una economa en la que los negocios de cambio y prstamo de cosas fungibles (dinero, sobre todo) se hacen cada vez ms frecuentes. La accin para reclamar los crditos es la CONDICTIO, cuyo antecedente est en la legis actio per condictionem, en la que se deca as Gai 4,17b-:
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El trmino credere (certum dare= dar una cosa determinada) significa aqu dar algo concreto en la confianza de que se restituir exactamente lo dado. En castellano se usa el trmino prstamo para designar esta obligacin crediticia, que viene del trmino praestare, cuyo significado era el de garantizar la obligacin de otro con la propia conducta (praes = garante) 2 Solutio en poca clsica designa el cumplimiento de las obligaciones de dar dare-, en tanto que satisfactio alude al cumplimiento de las obligaciones de hacer facere. 1

Afirmo que me debes dar 10000 sestercios; te pido que digas si es verdad o no. El adversario deca que no era verdad y el demandante deca: dices que no y por ello te emplazo para elegir juez dentro de 30 das. A los 30 das deban presentarse para eleccin de juez. CONDICTIO vale tanto en la lengua de los antiguos como emplazamiento. -Gai 4,18- Y por eso se llamaba con propiedad condictio a este tipo de accin pues el demandante emplazaba al adversario para que a los 30 das viniera a elegir juez. Hoy, en cambio, llamamos impropiamente condictio a la accin personal por la que intimamos al adversario demandndole por algo que nos debe. As, pues, en la condictio actual no se hace ningn emplazamiento. -Gai 4,19- Esta accin de la ley fue establecida por la ley Silia para las deudas de dinero cierto, y por la ley Calpurnia para las de todo objeto cierto Por esto se llama tambin ACTIO CERTI y ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, y procede: En los prstamos, siempre que el accipiente prestatario- retiene lo prestado por encima del tiempo o en contra de la finalidad prevista por el prestamista (es decir, cuando la retencin no tiene causa) Y como ejemplos de prstamos trataremos despus3:
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El mutuo mutui datio La datio ob rem Do ut des; do ut facies; facio ut des; facio ut facies La datio ob causam Pago de lo indebido, entrega sin causa, entrega por causa ilcita, enriquecimiento injusto La datio ex eventu

En otras causas de obligacin tambin procede la CONDICTIO, como en la stipulatio y en la expensilatio.

La CONDICTIO tiene como rasgos propios:

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El juramento necesario iusiurandum necessarium- o preceptivo, en que el demandado estaba obligado a jurar o a pagar la deuda, aunque se le conceda la facultad de que devolviera el juramento al demandante para que ste declarara bajo juramento la existencia de la deuda; si el demandado no aceptaba jurar, ni pagar, ni devolver el juramento al demandante, se le daba al demandante la actio in factum ex iureiurando, que tena carcter directamente ejecutivoLa posibilidad de que las partes, mediante una sponsio (apuesta procesal) se comprometieran a pagar un tercio del valor de lo que se reclamaba en caso de perder el litigio

En la tradicin romanstica no es frecuente esta clasificacin de prstamos, pues siguiendo la tradicin justinianea configuran el mutuo y las dationes ob rem, respectivamente como contrato real y contrato innominado; y las dationes ob causam y ex eventu las configuran dentro de la categora de los cuasicontratos, como variantes del enriquecimiento injusto. 2

En el Edicto XVII de rebus creditis (D. 12,1; CJ 4,1)- se anunciaba esta accin bajo la rbrica si certum petetur (=si se reclama cosa determinada), y comprenda, adems de la accin civil de la condictio, otras tres acciones in factum similares que sancionaban los llamados prstamos pretorios (el constitutum, el commodatum, el pignus y el receptum del banquero) II.- MUTUI DATIO4 El MUTUO es un prstamo de cantidad, principalmente dinero o cosas fungibles (prstamo destinado al consumo), por el que el mutuario el que recibe en prstamo, el prestatario- se obliga a restituir, no lo mismo que recibi, sino la misma cantidad y del mismo gnero que se le prest (tantundem eiusdem generis D.12,1,2pr)5. Por ello la entrega es en propiedad, y el mutuario tiene absoluta disponibilidad de lo recibido ya que la devolucin la debe hacer, no con lo mismo, sino con el gnero (la misma cantidad y de la misma calidad). El mutuo es gratuito, es decir, no implica ms contraprestacin por parte del mutuario que la obligacin de devolver el mismo gnero; por s mismo no engendra intereses, pues se consideran stos como precio por el uso y para poderse exigir se precisa una estipulacin aadida, no basta con un pacto de intereses, pues el pacto slo da lugar a una exceptio que podra paralizar una reclamacin intempestiva, pero nunca da lugar a una reclamacin. Si al mutuo se aade en el mismo acto una estipulacin de intereses, lo que en la prctica mercantil sola ser muy frecuente, se denomina entonces FENUS. Una figura especial de mutuo con inters es el FENUS NAUTICUM o PECUNIA TRAIECTICIA (=dinero que se transporta a ultramar), que no estaba sometido a los lmites ordinarios. Tiene origen en el Derecho griego y consista en prestar una suma de dinero al armador de una nave, que ste poda emplear en adquirir mercancas para transportar o en aderezar el barco, y que deba restituir slo en el caso de que la nave llegara sin percances al puerto de destino. El SENADOCONSULTO MACEDONIANO de poca de Vespasiano- prohibi el prstamo de dinero a los hijos de familia, porque se consideraban contrarios a la moral pblica, pero no podan impedirse, por lo que en la prctica el
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Art. 1740 CC. Por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama COMODATO, o dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de PRSTAMO. El comodato es esencialmente gratuito. El simple prstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar inters. El PRESTAMO DE USO COMODATO- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRSTAMO DE CONSUMO MUTUO- en los arts. 1753-1757 CC. Art. 1753 CC del simple prstamo mutuo- El que recibe en prstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y est obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad. Art. 1755 CC No se debern intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado. Art. 1756 CC El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital 5 Gai 3, 90 Contrato real es, por ejemplo, la entrega en mutuo, o sea, en prstamo. Esta se hace propiamente con las cosas que se pesan, cuentan o miden, como es el dinero, el vino, el aceite, el trigo, el cobre, la plata, el oro; cosas stas que entregamos contndolas, midindolas o pesndolas, con el fin de que se hagan de la propiedad de quienes las reciben y stos nos devuelven despus, no las mismas cosas, sino otras de igual naturaleza. De donde viene el que se llame tambin mutuo, porque lo que de esta manera te doy, lo mo tuyo se hace 3

Senadoconsulto otorgaba al pater familias la posibilidad de incluir una exceptio ex Senatusconsulto Macedoniano que paralizara la accin de los acreedores del hijo prestatario (D. 14,6,3,3); y tambin poda el Pretor denegar directamente la accin denegatio actionis- tal como tambin prevea el Senadoconsulto. Pero si el hijo se hacia sui iuris por muerte del padre o por emancipacin y devolva el dinero prestado, no poda reclamarlo despus como indebido, pues el debitum como tal s que exista. III.- DATIONES OB REM. EL CONTRATO INNOMINADO Se trata de un prstamo en el que la obligacin del prestatario de devolver lo prestado va unida al compromiso de realizar algo lcito a favor del prestamista, y es ante este incumplimiento de realizar este algo que nace la obligacin de devolver lo prestado. Estas conductas cuyo incumplimiento provoca la obligacin de devolver lo prestado son muy variadas y diversas, y no pueden encerrarse dentro de una clasificacin sistemtica, pero podran comprenderse dentro del esquema amplio de convenios de DARE o de FACERE. El esquema clsico de este tipo de dationes lo ofrece un texto atribuido a PAULO (D. 19,5,5pr), pero muy alterado por los compiladores:
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DO UT DES (=doy para que des), si la prestacin cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto la transmisin de la propiedad de una cosa permutaDO UT FACIAS (=doy para que hagas), cuando una parte da una cosa para que la otra observe un determinado comportamiento (v.gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su propiedad); FACIO UT DES (=hago para que des), en la hiptesis contraria a la anterior (v.gr., manumito un esclavo de mi propiedad con el fin de que me des una cosa); FACIO UT FACIAS (=hago para que hagas), si las dos pretensiones se enderezan a un facere (v.gr., manumito un esclavo con el fin de que me hagas un traje)

La datio es eficaz desde el primer momento, pues el cumplimiento o no de la conducta que exige el prestamista al prestatario no difiere no aplaza- la entrega de la cosa. En caso de incumplimiento por parte del prestatario de su obligacin convenida, el prestamista por medio de la CONDICTIO puede exigir la restitucin de su entrega o de su prestacin, pero no existe, en cambio una accin para exigir al prestatario el cumplimiento del convenio, lo que dificulta la integracin de las dationes ob rem dentro de las obligaciones propiamente contractuales. Esto que en el Derecho clsico no pas de ser un prstamo acogido al mbito civil de la CONDICTIO OB REM, se configur despus dentro de una categora especial que en el Derecho justinianeo recibi el nombre de contratos innominados (denominacin que se debe al jurista bizantino ESTFANO, contemporneo de Justiniano) para integrar:
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la permuta permutatioel contrato estimatorio datio in aestimatum-6 la donacin modal donatio sub modoel precario la transaccin transactioel convenio de divisin la constitucin de la dote recepticia

Los antecedentes clsicos de esta categora de dationes son de difcil reconstruccin, pero parece que el Pretor ya sancionaba este tipo de obligaciones mediante ACCIONES IN FACTUM, a fin de poder exigir del prestatario el cumplimiento del acuerdo que justificaba la datio; algunos juristas defendieron en torno al s. II dC- la sancin de una accin civil prevista inicialmente slo para la permuta y para el contrato estimatorio- que reciba el nombre de ACTIO PRAESCRIPTIS VERBIS y a partir de este momento puede afirmarse la progresiva contractualizacin de aquellos casos en que surge una obligacin porque una de las partes se adelanta a hacer una datio, en espera de una conducta correspondiente de la otra parte. En las fuentes post-clsicas aparece, en alternancia con la CONDICTIO clsica, una accin del prestamista para rescindir unilateralmente los efectos de la datio, independientemente del cumplimiento o no de la otra parte, que es la llamada ACCIN DE ARREPENTIMIENTO o CONDICTIO EX POENITENTIA. IV.- DATIONES OB CAUSAM Se trata de supuestos en que la datio se funda en una causa inexistente o ilcita para justificar la retencin de la propiedad entregada: el accipiente carece de causa para retener la propiedad (carece de causa retinendi), aunque haya existido causa para adquirirla (causa adquirendi), con lo que nos encontramos ante supuestos denominados de ENRIQUECIMIENTO INJUSTO y en que procede la CONDICTIO para recuperar lo retenido sin causa. Una posible sistematizacin de supuestos referidos a este mbito de las dationes ob causam sera: la SOLUTIO INDEBITI (pago de lo indebido) DATIO SINE CAUSA (entrega sin causa) DATIO OB TURPEM CAUSAM (entrega por causa ilcita) INIUSTA LOCUPLETATIO (enriquecimiento injusto) 1.- SOLUTIO INDEBITI
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Es el supuesto tpico de este grupo y se funda en el error de creer en la existencia de una deuda, en realidad inexistente, que, una vez pagada, puede repetirse como indebida. La adquisicin de la propiedad se produce, a pesar de no existir la deuda

Contrato estimatorio por el que una persona entrega a otra objetos o mercancas por un precio fijo aestimatio- para que las revenda al precio que pueda obtener, con la facultad para el corredor de restituir lo no vendido en lugar de pagar el precio en que se estimaron. En general, el riesgopor la prdida de la cosa era del accipiente (D. 19,3) 5

que justifica el pago, y por ello la CONDICTIO se dirige a recuperar el objeto o cantidad entregada. Sin embargo, cuando se paga a sabiendas de que no se debe, la datio se convierte en una donacin (D. 41,4,7,2); y cuando se cobra a sabiendas de que no haba deuda, este acto se asimila a un hurto (D. 13,1,18) 2.- DATIO SINE CAUSA Se trata de otro supuesto de datio que nace con causa justificativa de la entrega, pero esta causa no sobrevive o falla, lo que coloca al que ha recibido en la situacin de tener que devolver por inexistencia ya de causa que justifique la retencin (causa retinendi); y de no devolver se expone a ser reclamado con la CONDICTIO recuperatoria. Entre los supuestos ms tpicos se encuentran:
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la donatio mortis causa (cuando la muerte prevista como inminente, no ocurre, o desaparece el peligro) la datio dotis (dote) cuando se constituye con expectativa de matrimonio y despus el matrimonio no tiene lugaren el cuasiusufructo, cuando quien recibe se niega a prestar la promesa de restitucin la datio arrharum, una vez que el contrato se ha cumplido

3.- DATIO OB TURPEM CAUSAM Se trata de otros supuestos de dationes fundados en causa ilcita o inmoral:
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cuando el que recibe incurre en causa inmoral o ilcita (turpitudo); p.e., Ticio da algo dinero- a Cayo para que ste no cometa un homicidio, o para que devuelva la cosa depositada (D. 12,5,2) Si Cayo acepta en estas condiciones, puede Ticio entablar la condictio por haber fallado la causa remota por ilcitaen cambio, si la causa ilcita procede del que realiza la datio, no tiene lugar la condictio, sino una exceptio doli que paralizara su eventual accin recuperatoria, con lo que la datio quedara definitiva; p.e., Ticio entrega a Cayo una cantidad de dinero para que cometa un homicidio cuando son ambos los que incurren en causa ilcita, no se concede la repeticin de lo pagado y el que recibe puede retener; p .e., Ticio entrega dinero al juez para que ste de una sentencia injusta. La concurrencia de causas ilcitas favorece al que retiene lo dado (in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis = en casos de vicio comn queda favorecido el accipiente; o, ubi dantis et accipientis dolus versatur melior est condicio possidentis)

V.- DATIONES EX EVENTU

Se trata de una serie de supuestos en que el resultado de la datio la restitucinno depende, como suele ocurrir ordinariamente, de un acto inicial y voluntario de entrega de la propiedad. El caso ms significativo es el de la llamada CONDICTIO FURTIVA, en que la vctima del hurto ya no puede recuperar la cosa hurtada, por lo que reclama al ladrn el valor de la cosa, y no ya como propietario, sino como acreedor de un deudor (del ladron -fur) que se encuentra en mora desde el primer momento. VI.- PRSTAMOS7 PRETORIOS Con el mismo presupuesto de la retencin sin causa, se encuadran aqu una serie de figuras muy distintas entre s, cuyo nico rasgo comn lo constituye la sancin de acciones in factum, similares a la condictio y que se anunciaban en el Edicto XVII de rebus creditis a continuacin de la condictio; y que son:
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la actio de pecunica constituta que sancionaba el CONSTITUTUM prstamo de plazola actio commodati que sancionaba el COMMODATUM prstamo de usoy la actio pigneraticia que sancionaba el PIGNUS prstamo de garanta-, en sus dos modalidades: o PIGNUS DATUM prenda con posesin o PIGNUS CONVENTUM o HYPOTHECA prenda sin posesin y tambin se suele incluir en este grupo la accin in factum que sanciona el RECEPTUM del banquero la actio recepticia-

1.- CONSTITUTUM (constituere=consolidar una deuda mediante un plazo) Es un prstamo de plazo; las partes, tomando como base una deuda prexistente, fijan un da en el que la deuda debe pagarse, ya fuera el caso de que la deuda no tuviera previamente sealada una fecha de pago, ya sea el caso de que se modifique el plazo, por aplazarse o por adelantarse, y de este acto, reforzando el cumplimiento de la obligacin, derivaba una actio in factum, la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA, en la que el demandante (acreedor) deba probar no slo el incumplimiento de la obligacin en la fecha sealada (un factum), sino adems la existencia de la obligacin (la pecunia debita), lo que naturalmente haca referencia a una obligacin oportere- fundada en el ius civile. Por tanto, el constitutum acumula una accin pretoria actio de pecunia constituta- a la accin civil protectora de la precedente obligacin, de suerte que sta no es sustituida por la que nace de aqul. El constitutum no produca los efectos propios de la novacin, porque no empleaba la frmula estipulatoria para introducir un da en el cumplimiento de la obligacin, y porque tampoco produca efectos extintivos de la primera obligacin, como ocurre con la novacin; para que se extinguiera la obligacin
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La doctrina suele ubicar estas figuras bajo la denominacin general de PACTA PRAETORIA, pero este trmino no fue conocido por la jurisprudencia clsica y, adems, los pactos slo engendran una excepcin y no una accin, como es el caso de estos supuestos, por lo que parece que sea ms coherente con el derecho clsico calificar estos supuestos como prstamos pretorios, dada su similitud con los supuestos sancionados por la actio certi y su situacin sistemtica en el Edicto del Pretor. 7

originaria mediante el constitutum no bastaba con la introduccin de un plazo, sino que deba cumplirse la deuda en el plazo sealado en el constitutum. En principio, el constitutum se refera slo a deudas pecuniarias, pero se incluyeron despus todo tipo de cosas fungibles. La deuda objeto del constitutum poda ser tanto propia (constitutum debiti propri) como ajena (constitutum debiti alieni). El objeto del CONSTITUTUM DEBITI PROPRI no fue otro que consentir al acreedor la reclamacin de los intereses moratorios en el cumplimiento de una obligacin de dinero (constreir al deudor a pagar en una fecha determinada y agravar su situacin si no lo hace, mediante la accin pretoria ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA, en alternancia con la misma CONDICTIO). El CONSTITUTM DEBITI ALIENI sirve para sealar un plazo al cumplimiento de una deuda ajena; el acreedor dispone de la accin pertinente para reclamar del deudor la devolucin de la cantidad prestada, y para reclamar al tercero que hubiese acordado la fecha de pago con el acreedor dispone durante un ao de la ACTIO DE PECUNIA CONSTITUTA; lo que se asemeja a la fianza, pues funciona como una garanta personal que con Justiniano acab fundindose con la fideiussio (CJ 4,18,2). 2- COMMODATUM (commodare=dar algo a alguien para su propia comodidad commodum-)8 Consiste en la entrega de una cosa mueble, no consumible, para que el comodatario, como simple detentador, use de ella de forma gratuita y la restituya sin ningn tipo de alteracin; es as un prstamo de uso. Versa solo sobre cosas muebles no consumibles (slo en casos muy particulares se admiti el comodato de cosas consumibles; p.e., prestar unas monedas para una exhibicin, o un cesto de frutas para la decoracin de una mesa). La gratuidad es esencial al comodato, porque si el comodante recibe algo del comodatario como contraprestacin, entonces se tratara de un arrendamiento. Durante largo tiempo se configur como un simple favor entre particulares, fuera del mbito jurdico, hasta que en el s. I aC la jurisprudencia republicana introdujo la sancin de una actio in factum denominada ACTIO COMMODATI que poda entablar el comodante para exigir al comodatario la devolucin de la cosa prestada. Obligaciones del comodatario - de devolucin de la cosa prestada, con los frutos y accesorios de la cosa
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Art. 1740 CC. Por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de prstamo. El comodato es esencialmente gratuito. El simple prstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar inters. El PRESTAMO DE USO comodato- se regula en los arts. 1741 a 1752 CC. El PRSTAMO DE CONSUMO mutuoen los arts. 1753-1757 CC 8

- de custodia, por lo que responde de la prdida o desaparicin de la cosa acontecida fortuitamente - usar la cosa pero sin dar un uso distinto al previsto por la propia naturaleza de la cosa o al acordado por las partes [de lo contrario, constitua un tipo de hurto (furtum usus; p.e., prestar un esclavo msico para que amenice una fiesta y emplearlo para trabajos del campo] Facultades del comodatario - poda reclamar los daos sufridos por la cosa mediante las acciones de dao pertinentes, as como entablar la actio furti contra el que le sustrajera la cosa prestada (legitimacin activa para la defensa de la cosa prestada - poda reclamar al comodante el reembolso de los gastos realizados para el mantenimiento de la cosa mediante la actio negotiorum gestorum- poda oponerse a la reclamacin intempestiva de la cosa por el comodante, por cuanto que, a diferencia del precario, el comodato no poda revocarse sin ms, debiendo esperar al tiempo estipulado. 3.- PIGNUS (=prenda) prstamo de garanta-9 En el Derecho romano, el trmino pignus se utiliz con carcter genrico, comprendiendo dentro de l dos subfiguras:
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el pignus datum, o prenda, mediante la que el deudor (pignorante), o un tercero en consideracin a ste, entrega la posesin de una cosa al acreedor (acreedor pignoraticio), en garanta del cumplimiento de una obligacin preexistente (se trata de un prstamo de garanta) el pignus conventum, o hipoteca, que aparece despus (hacia el s, II aC), mediante el que no se transmite la posesin de la cosa al acreedor sino que se convena con l, mediante pacto, que la entrega de la cosa afectada por la garanta se producira slo en el caso de incumplimiento de la obligacin principal por parte del deudor; una vez impagada, en su caso, la deuda, es cuando el deudor debe entregar la posesin de la cosa al acreedor a fin de que ste proceda a la ejecucin de la garanta

La prenda sirve as para garantizar el cumplimiento de una obligacin preexistente. Se trata de un prstamo de garanta. Una vez cumplida o extinguida la obligacin garantizada por la prenda, si el acreedor pignoraticio contina reteniendo la cosa dada en prenda, puede el deudor pignorante entablar contra l la actio in factum denominada ACTIO PIGNERATICIA La prenda puede constituirse (a) por convencin, siendo suficiente un simple convenio, ya que se trata de una institucin pretoria (la hipoteca tambin por acto de ltima voluntad, como por el legado o por el fideicomiso); (b) por disposicin de la autoridad (pignus ex causa iudicati solvi, missio in possessionem, pignus praetorium), segn los principios de la ejecucin forzosa; y (c) por disposicin de la ley (p.e., la prenda del arrendador de una casa o predio urbano sobre los invecta et illata del inquilino; del arrendador de una finca rstica sobre los frutos de la finca; del pupilo sobre la cosa comprada con su dinero por el tutor o por un tercero; a favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia gravada; la prenda del Fisco por los crditos derivados de impuestos; de la mujer sobre el patrimonio
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En el Cdigo civil espaol se regula en el art. 1863 y siguientes. 9

del marido en garanta de la devolucin de la dote; del marido sobre el patrimonio del que le ha prometido una dote) Caractersticas fundamentales del pignus

accesoriedad: la existencia de la prenda depende de la existencia de una deuda vlida y eficaz a la que garantizar indivisibilidad: la prenda subsiste mientras no se haya pagado enteramente la deuda continuidad: mientras no se extinga la obligacin, la cosa contina pignorada aunque cambie de manos

Obligaciones de acreedor y deudor respecto de la cosa

el acreedor pignoraticio, es poseedor, en sentido tcnico, de la cosa que recibe en garanta, por lo que tiene derecho a la proteccin interdictal en defensa de su posicin jurdica, para lo que se le conceden los interdictos uti possidetis, utrubi y unde vi salvo pacto en contrario, el acreedor pignoraticio, no poda adquirir los frutos que la cosa recibid en garanta produjera, de ser sta fructfera, ni usar de la cosa poseda si esta afuera no fructfera, pudiendo ser acusado, en caso contrario, de furtum usus (D. 47,2,55)10; segn una constitucin de Severo y Antonio (CJ 4,34,1), los frutos percibidos por la cosa entregada en prenda se imputan a la deuda, y si bastan para satisfacer toda la deuda, se extingue la accin y se devuelve la prenda; pero si los frutos exceden de la deuda, por supuesto, se devuelven los que sobran, habindose ejercitado la accin pignoraticia11; caba la posibilidad de un pacto entre acreedor pignoraticio y deudor pignorante, mediante el cual, los frutos producidos por la cosa fructfera entregada en prenda se percibieran por el acreedor en lugar del pago de los intereses que produjera el prstamo (este pacto, de origen griego, reciba la denominacin de pacto de anticresis)12 el acreedor pignoraticio es responsable de la custodia, sufriendo la prdida o deterioro de la cosa, si bien que puede reclamar las impensas mediante la actio negotiorum gestorum contraria. el deudor pignorante no precisa ser propietario civil de la cosa, basta que sea propietario bonitario, y no pierde ni la posesin civil de la cosa, ni la propiedad de la misma en el supuesto de incumplimiento de la obligacin garantizada por parte del deudor, el acreedor pignoraticio estaba facultado, dependiendo de las distintas etapas histricas, en atencin a lo acordado entre deudor y acreedor:

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Esta doctrina romana se contiene en el art. 1870 CC El acreedor no podr usar la cosa dada en prenda sin autorizacin de su dueo
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Art. 1868 CC Si la prenda produce intereses, compensar el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en cuanto excedan de los legtimamente debidos, los imputar al capital
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Art. 1881 Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor con la obligacin de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y despus al capital de su crdito 10

a. bien para convertirse en propietario de la cosa pignorada, en virtud

del pactum de lex commissoria, en el que se determinaba que el acreedor poda quedarse con la cosa pignorada en caso de que el deudor incumpliera la obligacin garantizada por la prenda, como si inicialmente hubiera sido vendida por el valor de la deuda (D.20,1,16,9) y con el acuerdo de que el deudor pudiera recomprarla por el mismo precio antes del vencimiento de la deuda (pactum de retroemendo) Este pacto de lex commissoria resultaba especialmente gravoso para el deudor, porque ordinariamente encubra intereses ilegales resultantes de la diferencia entre el valor de la cosa que se daba en prenda y sola ser superior al de la deuda garantizada, por lo que CONSTANTINO prohibi la lex commissoria CJ 8,34[35]3-, si bien que permaneci vigente la posibilidad de que el acreedor comprara la prenda al deudor mediante el pago de la estimacin de su valor Marciano en D.20,1,116,9)
b. bien para enajenar la prenda, y detraer del precio recibido la

cantidad que el deudor pignorante le adeudaba, en virtud del pactum de distrahendo pignore; la cantidad que, en su caso, sobrase una vez ejecutada la garanta superfluum- deba reintegrarse al deudor; en poca de los Severos (finales del s. II y primeras dcadas del s. III dC), se admiti que este pacto se entendiera tcitamente convenido, salvo expresa disposicin en sentido contrario; e incluso en este ltimo caso se admiti en el Derecho romano ms avanzado que el acreedor procediera a la venta si haba notificado tres veces al deudor para que pagase y ste no lo hubiera hecho (Ulpiano en D.13,7,4) La venta de la cosa se llevaba a cabo por el acreedor sin formalidades especiales, y si una vez verificada la venta el precio obtenido no alcanzaba para pagar el crdito, ste persista por la parte que haba quedado impagado; y si la cantidad obtenida era superior al crdito garantizado, el sobrante deba devolverse al deudor, lo que ste puede reclamar con la ACTIO PIGNERATICIA si el acreedor no se lo restituye voluntariamente Si el acreedor pignoraticio no lograba encontrar comprador para la cosa pignorada, poda solicitar al emperador la impetratio domini (D. 13,7,24pr) para que el objeto pasase a su propiedad transcurrido un tiempo de 2 aos, lo que produca la correspondiente extincin de la deuda.
c. caba tambin que el acreedor no devolviera la cosa al deudor, en

el caso de que satisfecha la deuda garantizada con el pignus existieran todava otras deudas pendientes del deudor con el acreedor, conforme a una constitucin del emperador Gordiano III (239 dC), lo que desde entonces se conoce como pignus gordianum13.
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Art. 1866 CC El contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera persona a quien hubiese sido entregada, hasta que se pague el crdito. Si mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contrajese con l otra deuda exigible antes de haberse 11

4.- LA HIPOTECA 4.1.- Concepto. Se trata de una modalidad de PIGNUS, ya que las partes podan convenir: la entrega inmediata de la prenda (PIGNUS DATUM - datum=dado), de la que hemos tratado anteriormente, o diferir aplazar- la entrega de la cosa pignorada al momento en que se hubiera incumplido la deuda (PIGNUS CONVENTUM -conventum= convenido, acordado- o HYPOTHECA) La jurisprudencia romana concibi ambas modalidades como una sola realidad jurdica, sin conceder excesiva importancia al desplazamiento o entrega inicial (datum), o diferida (conventum) de la prenda prenda con posesin o sin ella-14 A pesar de que los juristas romanos utilizan para designar el pignus conventum un trmino griego hypotheca-, no parece probable un origen griego15 de este prstamo, ya que la institucin tiene un origen y desarrollo genuinamente romano y es slo en las fuentes post-clsicas que se generaliza la denominacin de hipoteca. El origen16, o cuando menos el precedente romano, suele verse en la convencin entre arrendador y arrendatario de finca rstica (colonus), sobre los animales y aperos de labranza (invecta et illata) necesarios para su trabajo que l introduca en la finca y ofreca como garanta del cumplimiento de su obligacin de pago de la renta. La hipoteca acab por adquirir sustantividad propia, convirtindose en una institucin muy difundida y apta para garantizar todo tipo de obligaciones. 4.2.- Contenido principal del derecho del acreedor hipotecario El acreedor hipotecario, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, tiene sobre la cosa: 1. el ius possidendi: el poder tomar posesin de la cosa pignorada 2. el ius vendendi: y el poder venderla, para cobrarse el importe de la deuda garantizada, lo que dota a la hipoteca de una flexibilidad y mayor alcance que el pignus : a. en relacin al objeto de la hipoteca, ya que la ausencia de desplazamiento inicial de la cosa hipotecada permite hipotecar no slo cosas corporales, sino tambin derechos reales (como el usufructo) y derechos de crdito (pignus nominis), e incluso cosas futuras y las cosechas que se obtendrn de una cosa productora; y
pagado la primera, podr aqul prorrogar la retencin hasta que se le satisfagan ambos crditos, aunque no se hubiese estipulado la sujecin de la prenda a la seguridad de la segunda deuda
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Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec possessio ad creditorem (D. 13,7,9,2) 15 La hipoteca griega supone un traspaso de la propiedad de la cosa afectada
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Otro posible origen se encuentra en las garantas inmobiliarias de los arrendamientos pblicos 12

puede ser un patrimonio entero, una cosa ya pignorada (subpignus) o el derecho de enfiteusis b. en relacin a la constitucin, ya que se admite la constitucin tcita de la hipoteca en algunos casos (D. 20,2; CJ 8,14[15]); y a finales de la poca clsica se introdujo la constitucin de hipoteca por la ley (hipotecas legales) (v.gr., a favor del Fisco, sobre el patrimonio entero del deudor de impuestos; un Senadoconsulto de la poca de MARCO AURELIO conceda una hipoteca a favor del que hubiera prestado dinero para edificar una casa en ruinas D.20,2,1); 42,5,24,1); con JUSTINIANO se difunde la hipoteca legal, como la que se da a favor de la mujer sobre los bienes del marido en garanta de la restitucin de la dote (CJ 5,12,30pr.-1) c. en relacin a los titulares de la hipoteca acreedores-, que podan ser varios, pudiendo ser su posicin de paridad o de disparidad; en el primer caso, rige el criterio de satisfaccin de los distintos acreedores por cuotas; en el segundo, se establece una prioridad de rango fundada en el tiempo, en el valor atribuido al documento de constitucin o en el privilegio. i. El derecho hipotecario primeramente constituido se considera preferente al posterior (prior tempore potior iure=quien antecede en el tiempo, tiene mejor derecho CJ. 8,17,3-); lo que le facultaba al primer acreedor para entrar en posesin de la cosa y venderla, con la consiguiente extincin de las hipotecas posteriores, por lo que estos posteriores acreedores slo pueden reclamar lo que queda despus de cobrarse el primero su crdito entero; pero, esta prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento (prioridad por privilegio se da a favor de los crditos del Fisco, de la mujer por la restitucin de la dote, del que ha dado dinero para conservacin o mejora de la cosa; y prioridad documental es la establecida por el emperador Len, por la que la hipoteca constituida en documento pblico o en documento privado suscrito por tres testigos idneos se antepone a cualquier otra) ii. Y en caso de constitucin simultnea de varias hipotecas, se considera acreedor preferente al que posee la cosa, a tenor del principio possidentis meliorem esse condicionem=el poseedor se encuentra en situacin de preferencia D. 20,1,10; 43,33,1,13. el ius offerendi (=derecho de oferta) lo tienen los acreedores de rango

inferior, consistente en la facultad de ofrecer al acreedor o acreedores de rango preferente la satisfaccin de su crdito, lo que no puede rechazarse, porque tanto si acepta la oferta, cuanto si la rechaza, el oferente se coloca en su grado (D. 20,4,11,4; 20,5,5pr), lo que le permite vender la cosa hipotecada y cobrarse el crdito, ms la cantidad pagada al acreedor anterior. En Roma no se cont con un sistema de publicidad registral y por eso hubo un desarrollo muy deficiente del derecho hipotecario (la inseguridad del acreedor
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hipotecario radicaba en no tener constancia de la eventual existencia de otras posibles garantas hipotecarias sobre una misma cosa). 4.3.- Defensa del acreedor hipotecario: accin SERVIANA e interdicto SALVIANO La tutela procesal del acreedor hipotecario se configur mediante una serie de recursos, sobre cuya naturaleza y datacin no hay opinin unnime en la doctrina. En las fuentes se encuentran testimonios de una accin real y ficticia ACTIO SERVIANA, atribuida a SERVIO SULPICIO RUFO- cuya finalidad era la reclamacin de los tiles (invecta et illata) introducidos por el arrendatario rstico en la finca hipotecada, frente al mismo arrendatario, y posteriormente tambin frente a cualquier poseedor. En el Edicto codificado por JULIANO aparece un interdicto prohibitorio, el INTERDICTUM SALVIANUM 17Gayo 4,147; D. 43,33- cuya misin originaria era facultar al acreedor la toma de posesin de los invecta et illata que retuviera el arrendatario rstico o cualquier poseedor; y figura tambin en el Edicto, a continuacin del interdicto Salviano, una vindicatio utilis, que evitaba al acreedor hipotecario las dificultades de un proceso interdictal, con el nombre de ACTIO SERVIANA, quasi SERVIANA, formula HYPOTHECARIA o ACTIO PIGNERATICIA IN REM. Esta accin, aunque originariamente slo serva para el supuesto de reclamacin de los aperos y tiles (invecta et illata) de un arrendatario rstico, result posteriormente hbil para ejercitar el derecho del acreedor hipotecario por cualquier tipo de cosa hipotecada y frente a cualquier poseedor. 4.4.- Extincin de la hipoteca (y de la prenda) La hipoteca y la prenda se extinguen: (a) por destruccin de la cosa, renuncia y confusin en la misma persona de la condicin de acreedor y de propietario de la cosa empeada; (b) por cancelacin de la deuda pago, dacin en pago, pacto de no pedir, novacin-, pero ha de ser satisfecha plenamente; (c) por prescripcin adquisitiva a favor del tercero de buena fe con justo ttulo de la cosa pignorada durante 10 ao, o 20 segn se trate de presentes o ausentes, y si de buena fe pero sin justo ttulo, durante 30 o 40 aos (C.7,39,7-8pr) 5.- RECEPTUM ARGENTARII (receptum=asumir un encargo) Se trata de un supuesto por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona de ordinario, un cliente del propio banquero. El banquero (argentarius) queda obligado an en el caso de inexistencia de la deuda, dndose contra l, y en beneficio del acreedor, la ACTIO RECEPTICIA, de carcter pretorio, segn parece lo ms probable. El hecho de que el receptum pudiera aplicarse a deudas

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Gai 4,147 Tambin sirve para adquirir la posesin el interdicto llamado Salviano, que tiene el dueo de un fundo respecto a los utensilios del colono que ste pact quedaran en prenda para responder del pago de la merced 14

inexistentes movi a JUSTINIANO a declarar su abolicin fundindolo con el constitutum.

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