TEMA 3.

EL PAGO
I. CONCEPTO Y FUNCIONES DEL PAGO

El pago, definido como el cumplimiento de la prestación debida, se considera

sinónimo de cumplimiento, aplicándose a diversas obligaciones y no solo aquellas
de dar dinero. Sus funciones principales son:
- Extinción de obligaciones:El pago es el medio principal de extinguir las
obligaciones, destacado como tal en el artículo 1156 del Código Civil.
- Satisfacción del Acreedor: A través del pago, el acreedor ve satisfecho el
interés que originó el contrato que dio lugar a la obligación.
- Liberación del Deudor: El pago no solo es un deber del deudor, sino
también una facultad que le permite liberarse de la obligación. El acreedor no
puede rechazar la prestación debida, ya que, de hacerlo, el deudor quedaría
eximido de responsabilidad por posibles pérdidas o daños.

Para que el pago logre la extinción de la obligación, deben cumplirse requisitos tanto
subjetivos (relativos a las personas involucradas) como objetivos, que se detallarán
a continuación.

II. SUJETOS DEL PAGO:

El proceso de pago implica la participación de dos sujetos esenciales: el sujeto
activo (solvens), quien realiza el pago, y el sujeto pasivo (accipiens), quien recibe el
pago.

1. SUJETO ACTIVO:
A. Requisitos de Capacidad:
El deudor suele ser el que realiza el pago, pero el artículo 1160 del Código Civil
establece que el pago debe ser hecho por aquel que tenga la libre disposición de la
cosa debida y capacidad para enajenarla.
- Libre Disposición de la Cosa Debida: Implica ser propietario de la cosa
entregada para evitar reclamaciones del verdadero dueño.
- Capacidad para Enajenar: Se refiere a tener capacidad general para
contratar, reservada a mayores de edad no incapacitados.

B. Pago por Tercero:

El artículo 1158.I del Código Civil permite que cualquier persona, tenga o no interés
en la obligación, realice el pago, incluso contra la voluntad del deudor.

Situaciones del pago por tercero

- Pago hecho, ignorándolo el deudor:El tercero tiene acción de reembolso
contra el deudor, pero no puede compelir al acreedor a subrogarle en sus
derechos.
- Pago hecho, conociéndolo el deudor y oponiéndose expresamente: El tercero
conserva la acción de reembolso pero solo puede reclamar lo útil del pago.
 - Pago hecho, conociéndolo el deudor y con su aprobación: El tercero tiene
acción de reembolso y queda subrogado en la posición del acreedor.

2. SUJETO PASIVO:
El artículo 1162 del Código Civil establece que el pago debe realizarse al acreedor o
a otra persona autorizada para recibirlo en su nombre.
- Pago a Tercero: Fuera de casos autorizados, el pago a un tercero no es
liberatorio a menos que se convierta en utilidad del acreedor.
- Pago a Acreedor Aparente: Excepcionalmente, el pago hecho de buena fe a
un "acreedor aparente" libera al deudor, protegiendo la confianza razonable
del deudor en la apariencia jurídica.
En resumen, el proceso de pago implica la interacción entre el sujeto activo
(solvens), sujeto pasivo (accipiens), y contempla la posibilidad de pago por un
tercero con diversas consecuencias según las circunstancias. La protección de la
confianza y la buena fe son fundamentales en este proceso.

III. REQUISITOS OBJETIVOS DEL PAGO

Junto a los requisitos subjetivos, existen, además, unos requisitos objetivos, así
llamados por afectar al objeto de la obligación, es decir, a la prestación: esto es, la
identidad y la integridad
1. La identidad de la prestación ejecutada
A la identidad de la prestación se refiere el art. 1166.I del Código civil, cuando dice
que “El deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra
diferente a la debida, aun cuando fuera de igual o mayor valor que la debida”. La
identidad significa, pues, que el deudor ha de entregar exactamente la prestación
debida, y, si entrega otra distinta, el acreedor se puede negar a recibirla. Por ello, la
STS 22 marzo 1999 (Tol 1689) afirma que “la vendedora demandada no puede obligar a los
demandantes, compradores de un terreno con chalet, a que reciban un terreno distinto, aún
cuando sea mayor que el que fue objeto del contrato de compraventa”.

2. La integridad de la prestación ejecutada

La integridad de la prestación significa que el deudor no puede cumplir
parcialmente la prestación debida, sino que ha de cumplirla por entero, llegado el
momento en que deba ejecutarla, ya que, en caso contrario, el acreedor puede
negarse a recibirla . Así, dice el art. 1169.I CC que “A menos que el contrato
expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente
las prestaciones en que consista la obligación ".Sin embargo —añade el precepto—,
cuando la deuda tuviere una parte líquida y otra ilíquida, podrá exigir el acreedor y
hacer el deudor el pago de la primera sin esperar a que se liquide la segunda”.

IV. LUGAR DEL CUMPLIMIENTO

La prestación ha de ejecutarse en el lugar debido, para que el cumplimiento sea
exacto.
 - a) A tenor del art. 1171.I CC, “El pago deberá ejecutarse en el lugar que
hubiese designado la obligación”, esto es, en el pactado por las partes en el
contrato (en las obligaciones pecuniarias puede y suele pactarse la
domiciliación bancaria).
- b) “No habiéndose expresado y tratándose de entregar cosa determinada,
deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de constituirse la
obligación” (art. 1171.II CC), lo que, obviamente, no puede aplicarse a la que
tenga carácter genérico.
- c) “En cualquier otro caso, el lugar del pago será el domicilio del deudor” (art.
1171.III CC).

V. PRUEBA Y GASTOS DEL PAGO

El medio normal de prueba del pago es el recibo expedido y firmado por el acreedor.
El Código civil no impone al acreedor la obligación de entregarlo, pero se trata de
una obligación que puede deducirse del principio general de la buena fe (arts. 7.1 y
1258 CC), habiendo declarado la jurisprudencia que el deudor puede negarse a
realizar el pago, en tanto el acreedor no le dé recibo acreditativo del mismo .
Además, debe tenerse en cuenta que, a tenor del art. 63 TRLGDCU, “En los
contratos con consumidores y usuarios se entregará recibo justificante, copia o
documento acreditativo con las condiciones esenciales de la operación, incluidas las
condiciones generales de la contratación, aceptadas y firmadas por el consumidor y
usuario, cuando éstas sean utilizadas en la contratación”. Conforme al art. 1168 CC,
los “gastos extrajudiciales que ocasione el pago”, es decir, los que sean precisos
para poder realizarse la prestación (por ejemplo, desplazar la cosa al lugar en que
debe ser entregada), “serán de cuenta del deudor” (aunque, teniendo el precepto
carácter dispositivo, cabe pacto en contrario). “Respecto de los judiciales [costas de
los pleitos que pudieran surgir entre las partes], decidirá el Tribunal con arreglo a la
Ley de Enjuiciamiento Civil

VI. IMPUTACIÓN DE PAGOS

La imputación de pagos es “la determinación de la obligación a la que se aplica el
pago y produce su cumplimiento, habiendo varias del mismo tipo entre acreedor y
deudor”. La imputación de pagos presupone, pues, que una persona tiene varias
deudas de la misma especie (normalmente, de carácter pecuniario) a favor de un
mismo acreedor, lo que determina la necesidad de precisar a cuál de esas deudas
debe aplicarse el pago realizado.
Existen tres clases de imputación:
- La imputación hecha por el deudor. A tenor del art. 1171.I CC, “El que
tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor,
podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse”.
Por lo tanto, en principio, corresponde al deudor la facultad de imputar el
pago realizado a alguna de sus deudas, mediante una declaración de
voluntad dirigida al acreedor “sobre el destino de la prestación que realiza”.
Dicha declaración deberá realizarse al tiempo de hacer el pago, siendo
 ineficaz la realizada posteriormente . En el ejercicio de esta facultad, el
deudor deberá respetar lo dispuesto en el art. 1173 CC, según el cual “Si la
deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del
capital mientras no estén cubiertos los intereses”; y ello, porque lo contrario
“supondría convertir una deuda que produce intereses en una simple, en
claro perjuicio del acreedor”.
- La imputación convencional. Es la hecha, de común acuerdo, por el
acreedor y el deudor, o por aquél, con el consentimiento de éste deudor]
aceptare del acreedor un recibo en que se hiciese la aplicación del pago, no
podrá reclamar contra ésta, a menos que hubiera mediado causa que invalide
el contrato”.
- c) La imputación legal. Con carácter subsidiario, es decir, para el caso de
que el deudor no haya hecho la imputación o la misma no se haya convenido,
el art. 1174 CC prevé que “se estimará satisfecha la deuda más onerosa al
deudor entre las que estén vencidas [por ejemplo, la que devenga un tipo de
interés más elevado o la garantizada por una hipoteca ]. Si éstas fueren de
igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata”.

VII. LOS SUBROGADOS DEL CUMPLIMIENTO

Se utiliza el término "subrogados del cumplimiento" para hacer referencia a los
medios de extinción de la obligación que no son propiamente un pago, ya que no
consisten en el cumplimiento exacto de la prestación pactada. A continuación, se
abordarán el ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida, la dación en
pago, y el pago por cesión de bienes a los acreedores, tratando además la
condonación de la deuda y la compensación en epígrafes separados.

1. El ofrecimiento de pago y la consignación de la cosa debida

El ofrecimiento de pago es un medio que permite al deudor liberarse de una
obligación de dar cuando el acreedor, sin razón, se niega a recibir la prestación
debida. De acuerdo con el artículo 1176 del Código Civil (CC), el deudor puede
liberarse de responsabilidad mediante el ofrecimiento de pago seguido de la
consignación de la cosa debida ante la autoridad judicial. Esta consignación debe
ser anunciada previamente a las personas interesadas, notificada una vez realizada,
y es regulada por el Real Decreto 467/2006.

El previo ofrecimiento de pago no será necesario en ciertos casos, como cuando el

acreedor está ausente, incapacitado para recibir el pago en el momento debido, o
cuando varias personas pretendan tener derecho a cobrar. La consignación es
fundamental para la extinción de la obligación, y aunque el ofrecimiento evita que el
deudor incurra en mora o incumplimiento, no es suficiente para su extinción.

2. La dación en pago
La dación en pago es un acuerdo entre deudor y acreedor mediante el cual el
primero entrega al segundo una cosa distinta a la debida, y, con dicha entrega, se
transmite la propiedad del bien, extingu.....quedará extinguida la obligación. Este
acuerdo debe ser aceptado por el acreedor, y la dación en pago implica la
transmisión de la propiedad del bien al acreedor, produciendo así la extinción de la
obligación. Es importante destacar que la dación en pago no puede ser impuesta
por el deudor, y su regulación se ajusta a las normas de la compraventa.

La jurisprudencia establece que la dación en pago requiere la cesión del dominio

pleno como pago total de la deuda, el consentimiento del acreedor para aceptar una
prestación diferente, y la adecuación a las normas de la compraventa, dado que no
existen disposiciones específicas al respecto.

3. La cesión de bienes a los acreedores

Según el artículo 1175 del Código Civil, el deudor tiene la facultad de ceder sus
bienes a los acreedores en pago de sus deudas. Sin embargo, esta cesión debe
acordarse con todos los acreedores, sin beneficiar a unos en perjuicio de otros. La
cesión extrajudicial sólo es posible si el deudor no se encuentra en una situación de
insolvencia que dé lugar a la declaración de concurso.

Es importante diferenciar la cesión de bienes de la dación en pago. Mientras que la

dación en pago implica la entrega de una cosa distinta a la debida con efectos de
pago, la cesión de bienes no extingue la obligación por sí misma. En la cesión, el
deudor entrega la posesión de sus bienes a los acreedores para que los vendan y
con el producto obtenido satisfagan sus créditos. La extinción de la obligación se
produce mediante el pago realizado con el precio de venta de los bienes cedidos, y
si este es insuficiente, el deudor sigue obligado a pagar la parte no satisfecha.

En resumen, la dación en pago produce los efectos del pago, mientras que la cesión
de bienes es un negocio para el pago, siendo necesario que se realice la venta de
los bienes para extinguir la obligación.

VIII. LA CONDONACIÓN
La condonación de deuda se regula en los arts. 1187 a 1191 CC. Por condonación
de deuda se ha de entender aquella declaración del acreedor, a través de la cual
éste exterioriza su voluntad de extinguir, total o parcialmente, su derecho de crédito,
sin recibir, a cambio, contraprestación.

En cuanto a la forma de la condonación, a tenor del art. 1187.I CC, ésta puede ser
expresa o tácita (deducible de hechos concluyentes), estando sometida, en ambos
casos, “a los preceptos que rigen las donaciones inof ciosas” (por lo que deberán
ser reducidas en cuanto al exceso, si vulneran la legítima de los herederos
forzosos). “La condonación expresa deberá, además, ajustarse a las formas de la
donación” (art. 1187.II CC).
 El Código civil prevé dos supuestos de condonación tácita, en los que presume la voluntad
de condonar del acreedor. Así, el art. 1188 CC se refere a la condonación que se deduce de
la entrega al deudor del documento privado justifcativo de un crédito, mientras que el art.
1191 CC contempla el supuesto de la condonación de la obligación accesoria de prenda,
“cuando la cosa pignorada, después de entregada al acreedor, se hallare en poder del
deudor”.
A tenor del art. 1190 CC, la condonación de la deuda principal extingue las
obligaciones accesorias, pero, en cambio, la condonación de éstas no extingue la
principal.
Por ello, la STS 2 diciembre 2008 (Tol 1413616) observa que los efectos de la condonación
o remisión parcial de la fanza, acordada en transacción, no se proyectan sobre la obligación
principal garantizada.

IX. LA COMPENSACIÓN
1. Concepto y clases
La compensación es un mecanismo de extinción de las obligaciones, que operará
“cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y
deudoras la una de la otra” (art. 1195 CC). Su finalidad es evitar los dobles pagos,
aunque, como resulta lógico, la compensación se produce en atención a la cuantía
de los respectivos créditos , tal y como resulta del art. 1202 CC. La compensación,
por tanto, podrá ser total o parcial . Por ejemplo, si “A” y “B” se deben
recíprocamente 6.000 euros, sus respectivas deudas se extinguirán, por
compensación (total). Pero, si “A” debe a “B” 6.000 euros, y éste, a su vez, debe a
“A” 4.000 euros, la cuantía del crédito de “B” se reducirá a 2.000 euros, como
consecuencia de la compensación (parcial).

Existen tres tipos de compensación: legal, judicial y voluntaria.

Compensación Legal:
- Se produce por ministerio de la Ley, cumpliendo requisitos del artículo 1196 del
Código Civil.
- Puede excluirse si así lo pactan los interesados.
- Prohibida en casos específicos, como deudas provenientes de depósito o
alimenticias por título gratuito.
- Requisitos incluyen que los obligados sean acreedores principales, las deudas
consistan en dinero, estén vencidas y líquidas, y sin retenciones ni contiendas.

2. Compensación Judicial:
- Se aplica cuando no procede la compensación legal.
- Puede ocurrir durante el proceso, aun si las deudas no están vencidas ni son
líquidas en el inicio.
- Requiere que el demandado plantee una reconvención, aportando pruebas de su
crédito.
- No tiene carácter retroactivo y surte efecto desde la fecha de la sentencia.
3. Compensación Voluntaria:
- Acuerdo entre las partes, regulado por pactos convenidos libremente.
- No requiere cumplir con los requisitos del artículo 1196 CC.
- Puede involucrar deudas de naturaleza diferente.

Cada forma de compensación tiene requisitos y efectos específicos, y su

aplicabilidad puede depender de la situación y los acuerdos entre las partes
involucradas.
TEMA 4. EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN.
en el manual es el tema 5.
1. El concepto de incumplimiento. 2. La mora del deudor. 3. El incumplimiento definitivo. 4.
Responsabilidad por incumplimiento. 5. La responsabilidad objetiva. 6. Los pactos sobre
responsabilidad. 7. Efectos del incumplimiento. 8. La protección del crédito.

I. EL INCUMPLIMIENTO
1. Concepto de incumplimiento
En el contexto del Derecho español, el "incumplimiento de la obligación" se refiere al
"incumplimiento material", que abarca situaciones en las que la conducta del deudor
no se ajusta al programa obligacional, resultando en la insatisfacción del interés del
acreedor. Este incumplimiento puede manifestarse a través de la mora (retraso en la
prestación), incumplimiento definitivo o ejecución defectuosa. La magnitud de la
insatisfacción del acreedor varía según el tipo de incumplimiento, considerando la
posibilidad de una realización posterior de la prestación.

El incumplimiento implica siempre una comparación entre la conducta del deudor y

las previsiones contractuales, considerando tanto lo pactado expresamente como lo
exigible según las fuentes de integración del contrato (art. 1258 CC). Ante el
incumplimiento, el acreedor tiene a su disposición diversos remedios para buscar la
satisfacción de su derecho de crédito.

La responsabilidad contractual comprende las consecuencias derivadas del

incumplimiento de la obligación. Se busca que el deudor repare los perjuicios
causados al acreedor como resultado de su incumplimiento. Las normas básicas de
la responsabilidad contractual se encuentran en los arts. 1091, 1101 a 1108 y 1258
CC.

Según el art. 1101 CC, aquellos que incumplen sus obligaciones por dolo,
negligencia o morosidad, o contravienen su tenor, están sujetos a la indemnización
de daños y perjuicios. Sin embargo, el incumplimiento material no conlleva
automáticamente la responsabilidad del deudor, sino que se debe determinar si hay
algún criterio para imputar subjetivamente las consecuencias.

Criterio de Imputación y Regímenes de Responsabilidad

En el Código Civil, el criterio esencial de imputación de la responsabilidad es la
culpa (responsabilidad subjetiva). En algunos casos, puede haber responsabilidad
objetiva o cuasi-objetiva, donde se presume la culpa del deudor, invirtiendo la carga
de la prueba. Además, ciertas circunstancias, como el caso fortuito o la fuerza
mayor, pueden eximir al deudor de responsabilidad.

Este marco legal da lugar a una variedad de regímenes de responsabilidad

contractual del deudor, lo que será explorado más adelante en el estudio de estas
disposiciones legales.
2. La Mora del Deudor
A) Concepto y Presupuestos
La mora, según el art. 1100.I CC, ocurre cuando los obligados a dar o hacer algo
incurren en ella desde que el acreedor les exige, ya sea judicial o extrajudicialmente,
el cumplimiento de su obligación. Se trata de un retraso cualificado en la ejecución
de la prestación, siendo esencial que esta aún sea posible y que, al realizarse
tardíamente, satisfaga objetivamente el interés del acreedor.

El incumplimiento definitivo surge cuando la prestación tardía ya no satisface el

interés del acreedor, especialmente si el momento es esencial (término esencial), o
si la prestación se vuelve imposible.

Requisitos de la Mora:
a) La obligación debe consistir en dar o hacer. En el caso de obligaciones negativas,
el retraso se considera incumplimiento definitivo, pero si la obligación negativa debe
iniciarse en un momento determinado, el deudor puede incurrir en mora al continuar
con el comportamiento que se comprometió a evitar.

b) La obligación debe ser exigible, es decir, la deuda debe ser cierta y determinada,
siendo líquida. La iliquidez se da cuando se necesita un proceso posterior para
determinar la cantidad o si depende de un evento incierto o del arbitrio de un
tercero.

c) Debe existir una intimación o interpelación del acreedor al deudor, notificándole la

necesidad de cumplir la prestación de inmediato, ya sea de forma judicial o
extrajudicial.
Excepciones:
- No se requiere intimación en casos expresamente excluidos por pacto entre las
partes o por la ley.
- Cuando la designación del tiempo para cumplir fue determinante para establecer la
obligación.
d) Culpabilidad del Deudor:
La jurisprudencia considera que la mora implica un retraso "culpable" o "malicioso",
excluyéndose cuando el deudor ha intentado cumplir la obligación de manera
oportuna, removiendo obstáculos. La culpabilidad se relaciona con la falta de caso
fortuito o fuerza mayor.

B) Efectos de la Mora:
a) Indemnización de daños y perjuicios, con intereses legales en obligaciones
pecuniarias.
b) Perpetuatio obligationis: El deudor asume responsabilidad por la pérdida de la
cosa en su poder, transformando su deber de prestación en la obligación de
indemnizar los daños causados.

C) La Mora en Obligaciones Recíprocas:

En obligaciones recíprocas, ningún obligado incurre en mora si el otro no cumple. La
mora comienza para el otro una vez que uno de los obligados cumple su obligación.
El régimen de la mora depende de si las obligaciones son de cumplimiento
simultáneo o sucesivo. En el caso de cumplimiento simultáneo, el contratante
cumplidor puede considerar automáticamente en mora al no cumplidor. Para las
obligaciones sucesivas, se requiere intimación o requerimiento al obligado.

3. El Incumplimiento Definitivo

A) El Término Esencial:
Se habla de incumplimiento definitivo cuando el interés del acreedor queda
insatisfecho de manera permanente. Situaciones como el "término esencial" o
negocios a fecha fija pueden llevar al incumplimiento definitivo, donde el retraso en
la prestación ya no satisface el interés del acreedor, aunque objetivamente sea
posible.

Término Esencial:
La noción de "término esencial" se refiere a casos donde el retraso en la entrega de
la prestación no resulta en mora, sino en incumplimiento definitivo. Ejemplos
incluyen la confección de un traje de novia para la ceremonia o la actuación de un
artista en un evento en una fecha específica. La determinación de un "término
esencial" requiere atender a la voluntad de las partes al establecer la relación
obligatoria, no siendo suficiente una referencia vaga al tiempo de cumplimiento.

B) Imposibilidad Sobrevenida de la Prestación:

La imposibilidad sobrevenida de la prestación, debido a la pérdida o destrucción de
la cosa debida, constituye un caso de incumplimiento definitivo. Esta imposibilidad
exonera al deudor de responsabilidad siempre que sea causada por caso fortuito o
fuerza mayor antes de que el deudor incurra en mora. El artículo 1183 CC presume
la culpa del deudor cuando la cosa perece o se destruye en su poder, invirtiendo la
carga de la prueba a favor del acreedor.

C) La Voluntad Rebelde al Cumplimiento:

En ciertos casos, la prestación es objetivamente posible, pero el deudor manifiesta
su voluntad de no cumplir, expresamente o tácitamente, lo que se considera una
"voluntad rebelde al cumplimiento". Esto constituye un incumplimiento definitivo. Por
ejemplo, el impago prolongado de una parte del precio en una compraventa se
considera incumplimiento definitivo.
4. El Cumplimiento Defectuosos

A) El Defecto de la Prestación:
La prestación se considera defectuosa cuando, a pesar de ejecutarse, no se ajusta
al programa obligacional, dando lugar al "cumplimiento inexacto o defectuoso". Este
defecto puede surgir por falta de identidad o integridad de la prestación, o cuando el
deudor no cumple con las reglas de la profesión (lex artis), como en las obligaciones
profesionales.

Procedimiento ante un Defecto Aparente:

Tras la ejecución, el acreedor debe examinar la prestación para determinar su
conformidad con el programa prestacional. Si se detecta un defecto aparente, el
acreedor puede rechazar la prestación y solicitar corrección o sustitución. El deudor
es responsable de los daños si el defecto le es imputable y no se trata de un caso
fortuito. Si el acreedor acepta la prestación a pesar del defecto manifiesto, el deudor
queda liberado de responsabilidad.

Cumplimiento Exacto Posterior:

A diferencia del incumplimiento definitivo, en casos de cumplimiento defectuoso, la
prestación puede ajustarse posteriormente al programa prestacional mediante
corrección o sustitución, satisfaciendo así el interés del acreedor.

Defectos Graves y Resolución del Contrato:

Sin embargo, si los defectos son tan graves que hacen que la cosa sea inútil para el
uso previsto, el acreedor, en obligaciones recíprocas, puede resolver el contrato por
incumplimiento. Ejemplos incluyen resistencia insuficiente del hormigón
suministrado para construcción o máquinas adquiridas que resultan inutilizables.

B) Incumplimiento de Deberes Accesorios o Instrumentales:

En ciertos casos, el incumplimiento de deberes accesorios o instrumentales
vinculados a la prestación principal puede llevar al incumplimiento de la obligación.
Estos deberes, derivados de usos y de la buena fe, deben ser evaluados en cada
situación para determinar si su omisión constituye incumplimiento.

Ejemplo de Deberes Accesorios:

Por ejemplo, en contratos con abogados, además de la prestación principal de llevar
la defensa legal, existen deberes accesorios, como informar al cliente sobre las
probabilidades de éxito o fracaso. La omisión de estos deberes puede resultar en
incumplimiento y generar responsabilidad por perjuicios.

El cumplimiento defectuoso: La doctrina aliud pro alio

Aparte del incumplimiento es posible hablar del cumplimiento defectuoso o inexacto
de la obligación. Si no se cumplen los requisitos del pago en su totalidad sino
parcialmente, no se puede hablar de un incumplimiento. El cumplimiento defectuoso
es aquel donde existe un cumplimiento, pero no es suficiente para satisfacer el
interés o las expectativas del acreedor. El acreedor no puede ser obligado a recibir
una cosa de calidad o especie distinta. No puede ser obligado, pero si la recibe y la
acepta no podrá alegar el incumplimiento.
- Excepción de contrato incumplido: Cuando A reclama a B y A no ha
cumplido, B podrá poner esta excepción.
- Excepción de contrato parcialmente cumplido
Además del defecto en el cumplimiento, tenemos otra categoría de cumplimiento
defectuoso que es cuando no se han realizado las prestaciones accesorias.
- Elemento accesorio: Aquel que acompaña a la obligación principal

Aquel que ha cumplido la obligación principal y no las accesorias tendrá que pagar
una indemnización de daños y perjuicios.
La responsabilidad del incumplimiento consiste en el cumplimiento o la rescisión.
Del cumplimiento de la obligación surge una facultad y una consecuencia.
- Facultad: Resolver o pedir cumplimiento forzoso. Si se opta por la primera,
hay que tener en cuenta que ya no se puede exigir el cumplimiento, pero al
revés sí: si opto por el cumplimiento forzoso todavía podré optar por la
resolución. Para que haya resolución tiene que haber incumplimiento o si hay
un cumplimiento defectuoso. No todo incumplimiento lleva a la resolución.

Doctrina del aliud pro alio: Cuando estamos ante el cumplimiento de la obligación
con una prestación determinada, si en lugar de esa prestación se cumple con otra
distinta, habrá lugar de resolución de contrato por incumplimiento de la obligación.
Pero esta doctrina tiene un matiz, y es que solo llevará a considerar incumplimiento
cuando la prestación realizada frustra definitivamente el interés del acreedor. No se
puede rescindir el contrato por cualquier motivo, ya que el contrato es el principal
agente del tráfico económico. La responsabilidad puede ser:
- Subjetiva (art. 1101 CC) exige voluntad de incumplir. También puede haber
dolo o negligencia.
- Negligencia: No se ha puesto todos los medios al alcance para cumplir.
- Dolo. Voluntad consciente de incumplir un contrato Muchas veces la
víctima no tiene que probar dolo o negligencia, sino que se invierte la
carga de la prueba.
- Objetiva: Cuando no busco el componente subjetivo, sino que directamente
le atribuyo la responsabilidad por no haber realizado la acción u omisión.

II. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. Fundamento de la Responsabilidad Contractual:

Contexto:
La responsabilidad contractual surge tras el incumplimiento de una obligación y
puede ser atribuida al deudor si el incumplimiento le es imputable, ya sea por dolo,
culpa (criterios subjetivos), o por circunstancias objetivas.

Autonomía y Compatibilidad:
La responsabilidad contractual es autónoma y compatible con acciones como el
cumplimiento forzoso, resolución o excepción de incumplimiento (arts. 1101 y 1124
CC).

Normativa Aplicable:
La regulación se encuentra en los arts. 1101 a 1107 CC, así como en disposiciones
específicas de diferentes contratos (p. ej. arts. 1556, 1602, 1744, 1767, 1783 CC).

Responsabilidad Subjetiva y Objetiva:

- Subjetiva: Se basa en la culpa o dolo del deudor, evaluando su comportamiento o
esfuerzo.
- Objetiva u Objetivada: En algunos casos, la responsabilidad se imputa sin valorar
la culpa del deudor, presumiéndose en ciertos contextos.

Coexistencia de Regímenes de Responsabilidad:

En el Código Civil y leyes especiales, coexisten diversos regímenes de
responsabilidad. Algunos se fundamentan en la culpa, mientras que en otros, la
responsabilidad se atribuye más a la obligación en sí, no a la falta de diligencia del
deudor.

2. Exoneración de Responsabilidad del Deudor:

A) Caso Fortuito y Fuerza Mayor:
- Según el art. 1105 CC, el deudor puede quedar exonerado de responsabilidad
demostrando caso fortuito, fuerza mayor, mora del acreedor, o lesión del derecho de
crédito por un tercero.
- Caso Fortuito y Fuerza Mayor eximen al deudor de responsabilidad, a menos que
la obligación lo establezca explícitamente o en ciertos casos específicos (p. ej.
deuda de cosa cierta y determinada por delito o falta según el art. 1185 CC).
- Diversos criterios jurisprudenciales y doctrinales distinguen entre caso fortuito y
fuerza mayor, pero la distinción tiene escasa relevancia práctica en la
responsabilidad contractual.

Presupuestos para Exoneración:

1. El suceso impeditivo debe estar fuera del control del deudor.
2. El suceso no debe ser razonablemente previsible al contratar.
3. El deudor debe haber empleado diligencia exigible para evitar el suceso y sus
consecuencias.
4. El deudor no debe estar en mora ni haberse obligado a entregar la misma cosa a
dos o más personas.
Ejemplos de Exoneración:
- Huelgas o conflictos laborales no son caso fortuito o fuerza mayor.
- No es caso fortuito un robo cuando se demuestra insuficiencia del sistema de
alarma.
- Cambios de normativa urbanística no eximen si el deudor podía preverlos.

B) Mora del Acreedor:

- Mora credendi: el acreedor, con su conducta, retrasa el cumplimiento del deudor.
- Presupuestos: Obligación exigible y vencida, oferta real del deudor, y negativa
injustificada a recibir la prestación.
- Consecuencias: Compensación con mora del deudor, riesgo de pérdida al
acreedor en caso de caso fortuito, posibilidad de consignar la cosa, facultad de
resolver el contrato en obligaciones sinalagmáticas.

C) Lesión del Derecho de Crédito por Tercero:

- Distinción: Si el tercero causó la lesión, se considera caso fortuito o fuerza mayor.
- Si el tercero colaboró con el deudor, se establece responsabilidad contractual para
el deudor y extracontractual para el tercero.
- Ejemplo: Concesionario excluido por un tercero que contrata con conocimiento de
la situación, causando perjuicios económicos.

3. La responsabilidad por culpa

Según el artículo 1101 del Código Civil, el deudor que incumple una obligación debe
indemnizar los daños causados debido a su negligencia. El artículo 1104 establece
que la culpa o negligencia consiste en la omisión de la diligencia requerida por la
naturaleza de la obligación y las circunstancias. Se define un modelo general de
diligencia, el del buen padre de familia, que puede ser modificado por acuerdo entre
las partes.

En casos de obligaciones cualificadas, el modelo de diligencia se sustituye por el del

buen profesional, conforme a las reglas de la profesión (lex artis). La culpa o
negligencia, equiparada a la impericia, fundamenta la responsabilidad del deudor en
obligaciones de entrega y en obligaciones de hacer de medios o actividad.

El artículo 1103 permite al juez moderar la responsabilidad por culpa, pero no

cambiar el modelo de diligencia establecido en el artículo 1104. La culpa del deudor
se presume tras el incumplimiento, pero en obligaciones negativas o de medios, la
carga de la prueba recae en el acreedor.

En algunos casos, la jurisprudencia desplaza la carga de la prueba hacia el

demandado, especialmente cuando este está en mejor posición probatoria. Aunque
se califique como una obligación de medios, en situaciones de "daño
desproporcionado", la jurisprudencia presume la culpa del deudor, ejemplificado en
eventos dañosos que normalmente resultan de una conducta negligente, incluso si
los detalles exactos son desconocidos.

4. La responsabilidad por dolo

Según el art. 1102 CC, “La responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas
las obligaciones”. Junto con la culpa, el otro criterio subjetivo de imputación de la
responsabilidad al deudor es el dolo, que es entendido, por la jurisprudencia
mayoritaria, como la conciencia y voluntariedad en el comportamiento constitutivo
de incumplimiento. No es necesario, según esta doctrina jurisprudencial, la
presencia de la intención antijurídica de causar daño al contratante, sino que basta
la voluntad consciente de incumplir56. El dolo justifica un trato más desfavorable
para el deudor que el que recibe quien es meramente culpable o negligente, ya que
el ámbito de la indemnización se extiende hasta comprender “todos los daños que
conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento” (art. 1107.II CC), no
aplicándose la limitación a los daños previstos o previsibles en el momento de la
contratación, sólo prevista para el deudor de “buena fe” (al que, como veremos, se
equipara el culposo). Además, el art. 1102 CC, que es norma imperativa, prevé la
nulidad de todo pacto que exonere de responsabilidad por dolo.

5. La responsabilidad objetiva
En casos de incumplimiento de la obligación, es posible afirmar la responsabilidad
del deudor sin necesidad de dolo o culpa, siempre que exista una conexión
relevante entre el incumplimiento y los daños causados. Aunque algunos autores
sostienen que el dolo requiere un plus de reproche, jurisprudencialmente se
reconoce la posibilidad de responsabilidad sin culpa.

En situaciones de responsabilidad contractual del deudor por actos de sus

auxiliares, basta una conexión entre la actividad dañosa del auxiliar y el
cumplimiento de la prestación por parte del deudor principal, prescindiendo de la
culpa de este último. Se trata de casos de responsabilidad objetiva, donde la falta de
cumplimiento genera responsabilidad, salvo en presencia de fuerza mayor o culpa
exclusiva de la víctima, que exime al deudor de responsabilidad.

La responsabilidad objetiva se observa en diversas situaciones, como la de

fondistas y mesoneros, depositarios, porteador, arrendatario, y vendedor, según lo
establecido en los artículos del Código Civil. En obligaciones pecuniarias, de dar
cosas genéricas y de hacer de resultado, la responsabilidad se desvincula de la
diligencia del deudor, siendo este responsable incluso si demuestra diligencia, a
menos que pruebe un hecho impeditivo e imprevisible ajeno a su control, como caso
fortuito o fuerza mayor.

6. Los pactos sobre la responsabilidad

Las partes pueden modificar el régimen de responsabilidad contractual legalmente
establecido mediante pactos, respetando los límites de la ley, moral y orden público
según el artículo 1255 del Código Civil. Pueden acordar pactos de agravación,
limitación o incluso exoneración de responsabilidad del deudor, sujeto a las
normativas de protección al consumidor.

A) Cláusulas de exoneración de responsabilidad:

- Se prohíbe eximir de responsabilidad al deudor en caso de dolo según el artículo
1102 CC.
- Las cláusulas que exoneran de responsabilidad por culpa o negligencia son lícitas
si respetan los límites de autonomía privada según el artículo 1255 CC y no
infringen la ley, orden público o moral.
- Cláusulas no negociadas individualmente en contratos con consumidores que
excluyan o limiten indebidamente los derechos del consumidor son nulas y abusivas
según el artículo 86.1 del TRLGDCU.

B) Cláusulas de agravación y limitación de responsabilidad:

- Se pueden pactar cláusulas que refuercen el mínimo legal de responsabilidad,
como afirmar responsabilidad en casos en que la norma no la establece.
- Las cláusulas limitativas pueden restringir los supuestos en que el deudor
responde, establecer límites temporales o geográficos, o fijar de antemano la
cuantía indemnizatoria.
- Los pactos que establezcan límites al ejercicio de la acción de responsabilidad son
permitidos (tiempo, lugar, etc.).
TEMA 5. DEFENSA Y GARANTÍAS DEL DERECHO DE CRÉDITO.
1. La defensa del crédito. 2. Las garantías del crédito.3. El concurso de acreedores.
tema
garantia; tema 5
defensa ; tema 7
concurso ; tema 8
1.La defensa del crédito
I. LOS MEDIOS DE DEFENSA DEL DERECHO DE CRÉDITO
En la lección previa, se destacó que el acreedor tiene recursos ante el
incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obligación. Además, se le otorgan
acciones y facultades para salvaguardar la solvencia del deudor, ya que, según el
principio de responsabilidad patrimonial universal (art. 1911 CC), este responde con
todos sus bienes presentes y futuros por el cumplimiento de sus obligaciones.

El mencionado principio establece que el deudor no responde con su persona, sino

únicamente con su patrimonio. Para garantizar esto, los acreedores pueden
intervenir en la gestión patrimonial del deudor, evitando la salida de ciertos bienes,
posibilitando su reintegración si ya han salido, o induciendo la entrada de bienes o
derechos en caso de inactividad del deudor. Estas medidas, algunas de carácter
preventivo y otras represivo, aseguran la efectividad del principio.

Las principales medidas de defensa del crédito están contempladas en el artículo

1111 del Código Civil, siendo la acción subrogatoria y la acción pauliana o
revocatoria las más relevantes.

II. LA ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA

El art. 1111 in fine CC dispone que los acreedores pueden “impugnar los actos que
el deudor haya realizado en fraude de su derecho”, introduciendo en nuestro
Derecho la acción revocatoria o pauliana. Esta norma debe venir integrada por lo
dispuesto en los arts. 1290 a 1299 CC que regulan los presupuestos y efectos de la
acción rescisoria. Así, según el apartado 3º del art. 1291 CC, son rescindibles “los
contratos celebrados en fraude de acreedores”, de donde se desprende, según
autorizada doctrina, la común naturaleza de la acción pauliana y la acción rescisoria,
aunque sus efectos no sean idénticos . Además, según los arts. 1291.3º (“cuando
no puedan de otro modo cobrar lo que se les debe”) y 1294 CC, esta acción ostenta
carácter subsidiario, tal como ha venido declarando de manera reiterada doctrina y
jurisprudencia. Mediante el ejercicio de la acción pauliana el acreedor impugna los
actos realizados por el deudor, en fraude de su derecho. La finalidad de la acción es
la declaración de ineficacia del acto fraudulento, permitiendo con ello al acreedor
cobrar aquello que se les debe.
Presupuestos para el ejercicio de la acción
➔ La existencia del crédito; El acreedor legitimado para ejercitar la acción
pauliana deberá demostrar la preexistencia del derecho de crédito respecto del
acto impugnado. Sin embargo, según doctrina consolidada, no es necesario que
el crédito esté vencido y sea exigible cuando el deudor celebra el acto
fraudulento, que le coloca en situación de insolvencia, y que se impugna a
través de la acción pauliana.
Es claro que cabe ejercitar la acción pauliana cuando el acto impugnado es
posterior a la existencia del crédito, pero la jurisprudencia ha estimado que
también cabe su ejercicio cuando el acto impugnado (p. ej. la enajenación de los
bienes del deudor) es anterior a la existencia del propio crédito, siempre que
dicho acto se llevará a cabo con la finalidad de devenir insolvente, teniendo en
cuenta la próxima y segura existencia y exigencia del crédito .
Por ejemplo, si mientras se sustancia el proceso penal en el que se dilucida la
responsabilidad civil derivada del delito del hijo menor, sus padres donan todos sus
inmuebles a sus otros dos hijos, de manera que cuando aquel proceso finaliza
condenando a indemnizar solidariamente a los padres y al hijo menor, la víctima
(acreedora de la indemnización) se encuentra con que los condenados (sus deudores)
han devenido insolventes. En aplicación de la doctrina expuesta prosperará la acción
pauliana porque el acto dispositivo del deudor se llevó a cabo en función de un crédito
que con toda probabilidad nacería más adelante, a fin de procurarse la insolvencia
frustrante de los derechos del acreedor futuro.

➔ La conducta fraudulenta del deudor

- a) Los actos impugnables
En relación con la conducta del deudor, ésta ha de consistir en la
realización de actos o negocios jurídicos que produzcan la salida de bienes
o recursos de su patrimonio.
Son impugnables las enajenaciones, tanto a título gratuito como oneroso,
pero también otros actos de disposición o gravamen que produzcan una
disminución del valor del patrimonio del deudor y, con ello, de la garantía
del acreedor.
Entre estos últimos se comprenderán los actos constitutivos de garantías reales
sobre los bienes del deudor (por ejemplo, la constitución de una hipoteca), tanto
“porque implican una disminución del patrimonio del deudor como porque tienen
actualmente o potencialmente naturaleza dispositiva, siempre que a través de los
mismos se persiga privar de la garantía patrimonial (arts. 1911 y 1913 CC) a los
restantes acreedores no privilegiados”8. También, la renuncia o remisión por el
deudor de un derecho de crédito que ostenta, como acreedor, frente a otro sujeto;
o la aportación de bienes a una sociedad.
Además, según el art. 1292 CC, “son también rescindibles los pagos
hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo
cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos”. Se
trata de pagos anticipados o de pagos por deudas no exigibles.
- b) El fraude
El fraude, requisito subjetivo de la acción pauliana, exige que el acto del
deudor tenga el propósito de sustraer sus bienes al acreedor, en connivencia
o con el conocimiento del tercero (consilium fraudis). El Código Civil
 establece dos presunciones de fraude: la primera, iuris et de iure, se aplica a
enajenaciones gratuitas, sin importar la buena o mala fe del tercero. La
segunda, iuris tantum, se refiere a enajenaciones onerosas realizadas por
personas con sentencia condenatoria o mandamiento de embargo, afectando
la posición del tercero si adquirió de mala fe, siendo considerado "cómplice
del deudor."
En casos no contemplados, la prueba del fraude recae en el acreedor. No
obstante, la jurisprudencia objetiviza la demostración de la intención subjetiva
del deudor, no exigiendo la difícil prueba de la intención dolosa, sino
aceptando como suficiente la prueba de que el deudor tenía o debía tener
conocimiento o conciencia (scientia fraudis) de que el acto causaba perjuicio
al acreedor, considerando esto como una mera culpa civil.

➔ El perjuicio al acreedor: la insolvencia del deudor

El perjuicio al acreedor, como requisito objetivo de la acción pauliana, demanda que
la conducta fraudulenta del deudor resulte en su insolvencia. Esto implica que el
acto de enajenación o disposición realizado por el deudor cause un perjuicio al
acreedor al colocar al deudor en una situación de insolvencia patrimonial,
impidiéndole cumplir con sus obligaciones. Incluso en casos de enajenaciones a
título lucrativo, donde se presume el fraude, es necesario que los acreedores
demuestren el perjuicio para que la acción sea exitosa, en concordancia con el
carácter subsidiario de la acción pauliana.

La prueba de la insolvencia recae en el acreedor, pero la jurisprudencia la flexibiliza,

aceptando la demostración de que el deudor carece de bienes conocidos, que los
bienes existentes no son suficientes para cubrir las deudas, o que están
embargados por créditos de igual o mayor importe. No es necesario que la
insolvencia sea total; basta con una minoración patrimonial que dificulte al acreedor
cobrar la totalidad de su crédito o que haga el reintegro sumamente difícil,
causándole un daño real y efectivo.

La existencia del fraude y la realidad de bienes suficientes en el patrimonio del

deudor son consideradas cuestiones de hecho, exclusivas de los tribunales de
instancia, cuyas apreciaciones deben respetarse en casación. En cuanto al carácter
de la acción pauliana, existe discrepancia en la doctrina sobre si es ejecutivo o
conservativo. La tendencia mayoritaria sostiene que es conservativo y puede
ejercitarse antes del inicio de la ejecución, sin necesidad de un pleito previo para
demostrar insuficiencia o insolvencia patrimonial, siempre y cuando estos se
evidencien en el mismo procedimiento de impugnación del acto fraudulento.

➔ La subsidiariedad de la acción.
La acción pauliana, según el artículo 1294 del Código Civil, es subsidiaria con
respecto a cualquier otro recurso o acción legal que el acreedor pueda utilizar para
obtener reparación por el perjuicio causado. Se plantea una dificultad en la
delimitación entre la acción pauliana y la acción de nulidad por simulación absoluta,
especialmente cuando el negocio simulado se realiza con la intención fraudulenta de
perjudicar los derechos de los acreedores. En la práctica, ambas acciones suelen
acumularse subsidiariamente.

Por ejemplo, si una madre celebra una compraventa con sus hijos a un precio vil
con la única intención de quedarse sin bienes para pagar deudas, el negocio
simulado (la compraventa) sería nulo por inexistencia de causa. La acción de
nulidad y la acción pauliana tienen presupuestos y consecuencias distintas. La
primera impugna la validez de un negocio por ausencia o defecto en sus elementos
esenciales, mientras que la segunda busca la ineficacia relativa y limitada de un
negocio válidamente celebrado, solo frente al acreedor perjudicado y en la medida
que afecte su derecho de crédito.

La acción de nulidad conlleva la restitución de prestaciones o indemnización,

mientras que la acción pauliana no invalida el negocio frente a terceros no
impugnantes. La legitimación activa de la acción pauliana está reservada al
acreedor perjudicado, a diferencia de la acción de nulidad que puede ser ejercida
por cualquier persona con interés legítimo. La acción pauliana tiene un plazo de
caducidad de cuatro años, a diferencia de la nulidad, que es imprescriptible.

La subsidiariedad de la acción pauliana justifica su prosperidad solo si la acción de

nulidad por simulación no tiene éxito, y ambas acciones suelen acumularse, siendo
la nulidad la principal y la pauliana la subsidiaria. La prueba del fraude a veces sirve
como indicio de la simulación del negocio cuya nulidad se pretende. Si no se puede
probar la ausencia o falsedad de la causa del negocio nulo, y se cumplen los
requisitos de la acción pauliana, esta última puede acogerse, especialmente cuando
existe un intento defraudatorio, como en el caso de una compraventa simulada con
la intención de donar, pero con el propósito de defraudar a los acreedores.

2. El ejercicio de la acción
La acción pauliana es individual y legitimados activamente están los acreedores, en
contraste con las acciones reintegradoras del concurso que corresponden a la
administración concursal en acciones colectivas. Si el deudor está en concurso, se
pueden ejercitar las acciones del artículo 71 al 73 de la Ley Concursal para rescindir
actos perjudiciales realizados por el deudor hasta dos años antes de la declaración
de concurso, sin requerir intención fraudulenta.

Legitimado pasivamente está el deudor que realizó el acto fraudulento y quienes

participaron en el negocio fraudulento, ya sea como adquirentes o subadquirentes,
siendo conocedores o cómplices del fraude. La acción pauliana tiene un plazo de
caducidad de cuatro años desde la realización del acto fraudulento. La
jurisprudencia ha interpretado de manera flexible el inicio del plazo, estableciendo
que cuando el acto fraudulento está oculto para el acreedor, el cómputo comienza
desde que este tiene conocimiento del mismo, generalmente con la inscripción en el
Registro de la Propiedad, a menos que el acreedor haya tenido conocimiento
completo del acto impugnable.

3. Efectos de la acción pauliana

La acción pauliana tiene como efecto fundamental la ineficacia relativa y limitada del
acto o negocio fraudulento. La ineficacia es relativa porque solo beneficia al
acreedor que ejerce la acción, dejando los efectos del negocio para los demás, y es
limitada porque se declara solo en la medida necesaria para reparar el perjuicio al
crédito del acreedor. Si el deudor vendió en fraude todos sus bienes, la rescisión
puede limitarse a una parte para satisfacer al acreedor.

Los efectos pueden extenderse a terceros involucrados en el acto ineficaz. El

adquirente gratuito siempre se ve afectado por la rescisión, independientemente de
su buena o mala fe. Deberá devolver la cosa y, si no es posible, indemnizar. Si es de
buena fe, podrá retener los frutos mientras posea de buena fe. Si es de mala fe,
debe devolver la cosa y los frutos, respondiendo por la pérdida. El subadquirente
sigue la misma posición que el adquirente original.

Si hay un tercer adquirente de buena fe a título oneroso, no se ve afectado por la

acción pauliana. En este caso, el acreedor puede reclamar una indemnización por
daños y perjuicios al deudor o al tercero de mala fe, preservando así la posición del
tercero de buena fe.

III. LA ACCIÓN SUBROGATORIA

1. Concepto y caracteres
La acción subrogatoria, según el artículo 1111 del Código Civil, es un medio de
defensa del derecho de crédito que permite a los acreedores ejercitar los derechos y
acciones del deudor para recuperar lo que se les debe. Es una facultad
extraordinaria que surge cuando el deudor permanece inactivo. A diferencia de la
acción pauliana, no se relaciona con la conducta fraudulenta del deudor, sino con su
inactividad, que impide el ingreso de bienes al patrimonio.

En un ejemplo, si Antonio debe a Bernardo y Carlos debe a Antonio, pero Antonio

no reclama a Carlos, Bernardo puede utilizar la acción subrogatoria para situarse en
la posición de Antonio y exigir a Carlos el crédito. La diferencia con la acción
pauliana radica en la ausencia de conducta fraudulenta del deudor.

La acción subrogatoria es subsidiaria, pero la jurisprudencia ha flexibilizado este

carácter, no exigiendo una persecución previa de bienes del deudor en un proceso
de ejecución. Basta con demostrar la insuficiencia patrimonial del deudor en el
mismo procedimiento en el que se ejerce la acción subrogatoria.
El acreedor, al ejercer la acción subrogatoria, puede reclamar todos los derechos y
acciones del deudor, excepto aquellos inherentes a su persona. La excepción
incluye derechos extrapatrimoniales, patrimoniales de carácter personal, derechos
inembargables, y derechos patrimoniales provenientes de una situación jurídica
extrapatrimonial. El tercero puede oponer las mismas excepciones que hubiera
presentado al deudor, excepto aquellas meramente personales que no apliquen al
acreedor.

2. Efectos
La finalidad de la acción subrogatoria es la obtención de un incremento del
patrimonio del deudor a fin de conseguir la satisfacción del crédito. Por ello, una vez
producido este incremento patrimonial el acreedor deberá dirigirse contra el deudor
para que le haga entrega de las cantidades que le adeuda y, si no lo hace
voluntariamente, podrá exigir el cumplimiento forzoso, iniciando un proceso para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del deudor. El acreedor, además, no
ostenta ninguna preferencia para la satisfacción de su crédito por el hecho de haber
ejercitado la acción subrogatoria, por lo que podría suceder que, si hay acreedores
preferentes, no cobrará con lo obtenido mediante el ejercicio de tal acción.

2. Las garantías del crédito.

Las garantías del crédito se definen como refuerzos del derecho de crédito,
proporcionando mayor seguridad al acreedor. Estas garantías son facultades o
derechos accesorios al crédito, pudiendo ser clasificadas en reales y personales
según su objeto y el poder concedido al acreedor.

a) Las garantías reales confieren al acreedor el poder de dirigirse contra bienes

específicos en caso de incumplimiento, realizando su valor para satisfacer la deuda
(hipoteca, prenda o anticresis). Son oponibles erga omnes, aplicándose frente a
cualquier titular de la cosa al atribuir un derecho real al titular.

b) Las garantías personales autorizan al acreedor a dirigirse contra un tercero para

el cumplimiento de la prestación, ya sea porque se ha comprometido en caso de
incumplimiento del deudor (fianza) o en igualdad de condiciones con el deudor
(fiador solidario). Estas garantías pueden implicar una prestación adicional al
deudor, como la pena convencional. A diferencia de las garantías reales, las
personales no se centran en un bien específico, sino en todo el patrimonio del
deudor o de un tercero. Se considera dudoso si las arras y el derecho de retención
son garantías personales o reales, ya que, aunque otorgan un derecho de
naturaleza personal al acreedor, se aplican generalmente a bienes específicos,
siendo comúnmente consideradas garantías personales.
1. La pena convencional
A) Concepto, naturaleza y funciones
La pena convencional, también conocida como cláusula penal, se configura como
una disposición accesoria dentro de un negocio que contiene la obligación principal
o en un acuerdo separado. En esta cláusula, el deudor se compromete a cumplir
una prestación, generalmente de carácter pecuniario, en caso de incumplimiento,
cumplimiento defectuoso o retraso en la prestación principal. La relación entre la
cláusula penal y la obligación principal es de dependencia y accesoriedad (art. 1155
CC).

Jurídicamente, la cláusula penal se considera sustitutiva de la indemnización de

daños y perjuicios según el art. 1152 CC, y suele ser una excepción al régimen legal
de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones. Su naturaleza jurídica puede
entenderse también como una sanción convencional por incumplimiento o
cumplimiento defectuoso.

La cláusula penal puede tener diversas funciones según la voluntad de las partes:
a) Función sancionatoria o agravatoria: cuando se establece con carácter penal,
permitiendo al acreedor solicitar el cumplimiento de la obligación, la indemnización
de daños y perjuicios y el pago de la pena.

b) Función sustitutoria: cuando actúa como sustituto de la indemnización de daños y

perjuicios, facilitando la liquidación previa de los mismos y agilizando el
procedimiento.

c) Función opcional: el acreedor puede elegir entre reclamar los daños y perjuicios o
recibir el pago de la pena.

La configuración de la pena convencional puede variar, permitiendo al deudor

liberarse de la obligación pagando la pena en casos específicos, siempre que esto
sea expresamente pactado. El artículo 1153 del Código Civil establece que el
deudor no puede eximirse de cumplir la obligación pagando la pena, a menos que
se haya acordado expresamente.

B) La exigibilidad de la pena
Las partes pueden libremente especificar el supuesto en que tendrá efectividad la
cláusula penal. Si no pactan nada, en casos de incumplimiento total y cumplimiento
defectuoso, incluyendo el tardío.
Existen, por ello, las llamadas “cláusulas moratorias“, que se establecen únicamente para el
retraso. En tal supuesto, la pena convencional actúa en función de liquidación de los daños
causados por el retraso, pero no de aquellos otros que pueda ocasionar otro tipo de
incumplimiento, por ejemplo si el cumplimiento además de retrasado era defectuoso.

Ahora bien, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso ha de ser imputable al

deudor . No será exigible la pena cuando hay caso fortuito o fuerza mayor ni en
otros casos de exoneración de responsabilidad, salvo que así se haya pactado. Se
ha señalado que la pena se debe aún en el caso de que el incumplimiento o el
cumplimiento defectuoso no hayan causado daños. Lo cual es perfectamente lógico
y es consecuencia del carácter penal que la multa convencional tiene, con
independencia de que actúe en función de liquidación de los daños.

C) La moderación judicial
El art. 1154 CC establece que el Juez modificará equitativamente la pena cuando la
obligación principal sea parcial o irregularmente cumplida24. Es una norma
imperativa que el Juez deberá tener en cuenta aunque no haya sido solicitada por
quien pudiera beneficiarse de la reducción. El criterio que debe atender el Juez para
reducir la pena es el perjuicio evitado por el cumplimiento parcial o irregular, es
decir, el grado de satisfacción del acreedor. Las dudas sobre la cláusula penal
deben ser resueltas acudiendo a las reglas de interpretación de los contratos. En
último caso, el criterio de la jurisprudencia es favorable a una interpretación
restrictiva sobre la existencia, contenido y alcance de la pena.

2. Las arras
El concepto de arras se refiere a la entrega de una suma de dinero, o incluso de otro
bien, por parte de un contratante al otro al momento de la celebración de un
contrato. El propósito de esta entrega es asegurar la existencia del contrato,
confirmarlo, garantizar su cumplimiento o permitir al que entregó las arras rescindir
el contrato libremente, aunque esto conlleve la pérdida de la cantidad entregada.

A diferencia de la pena convencional, las arras implican una entrega efectiva de

dinero en lugar de una promesa de prestación futura en caso de cumplimiento. Se
clasifican en tres tipos según su función económica:

a) Arras confirmatorias: La entrega de dinero sirve como señal de la celebración

del contrato o como prueba de su perfección. En caso de incumplimiento, son
inoperantes a menos que se demuestre la existencia de la obligación.

b) Arras penitenciales (o precio de arrepentimiento): Permiten a cualquiera de

las partes desistir del contrato ya perfeccionado. El que entregó las arras está
dispuesto a perderlas, y el que las recibió debe devolverlas duplicadas. Este tipo
está regulado por el artículo 1454 del Código Civil.

c) Arras penales: Operan en caso de incumplimiento del contrato, perdiéndose o

devolviéndose duplicadas dependiendo de quién sea el responsable del
incumplimiento. Se asemejan a la cláusula penal y su normativa se rige por los
artículos 1152 a 1154 del Código Civil.

Es importante destacar que las partes son libres para configurar las arras según
consideren conveniente. Aunque el artículo 1454 del Código Civil sugiere que las
arras deben considerarse penitenciales, la jurisprudencia actual adopta una
interpretación correctora y restrictiva, reconociendo que este carácter es
excepcional y solo se aplica cuando la voluntad de las partes está claramente
establecida en el contrato. El pacto de arras es accesorio al contrato principal, por lo
que la ineficacia de este último implica la del pacto de arras, pero no al revés.
pero si además ha delimitado la superficie tienes que ibra pq lo has definido

3. El derecho de retención
A) Concepto y fundamento
Es la facultad otorgada por la ley al obligado a la entrega o restitución de una cosa
para retardar su cumplimiento, detentando la misma en tanto no se le satisfaga el
crédito que tiene contra el acreedor a esa restitución o entrega (que es, por tanto,
deudor del que retiene). El crédito del retenedor debe ser cierto y exigible. El
derecho de retención, de origen legal, es contemplado por nuestro Código Civil con
referencia a una serie de casos concretos (arts. 453, 522, 1600, 1730), sobre la
base de los cuales la doctrina y la jurisprudencia han tratado de establecer unos
perfiles y unos principios unitarios .

Se concede, así derecho de retención: al poseedor de buena fe de una cosa, sobre la cosa
poseída, hasta que le sean satisfechos los gastos necesarios hechos por él (art. 453);, al
usufructuario por los desembolsos hechos por él en la cosa usufructuada que le deban ser
reintegrados por el nudo propietario y en particular por el valor de las reparaciones (art.
522); al que ha ejecutado una obra en cosa mueble hasta que se le pague el precio de la
obra (art. 1600); al mandatario, hasta que el mandante le reembolse las cantidades
anticipadas para el cumplimiento de la gestión y le indemnice los daños y perjuicios que el
cumplimiento del mandato le hubiese irrogado (art. 1730), etc.
B) Efectos
El derecho de retención no es en rigor un derecho subjetivo autónomo e
independiente, sino una mera facultad que se confiere al acreedor, que sólo ostenta
la facultad de continuar la detención y de rehusar la restitución. El acreedor carece
de un poder de realización del valor de los bienes para resarcirse de su crédito con
el producto obtenido. Tampoco confiere ninguna preferencia para el cobro. No
obstante, el derecho de retención constituye una forma de garantía, en tanto que el
deudor tendrá que pagar, si quiere recuperar la cosa. El derecho de retención se
extingue con el pago total de la deuda, con la entrega voluntaria de la cosa y con la
desaparición o pérdida de la misma, entre otras causas.

4. Garantías independientes o autónomas (las cartas de patrocinio)

El modelo estándar de garantía personal es la fianza, regulada en el Código Civil
con carácter accesorio y subsidiario. La accesoriedad implica que la obligación del
fiador se ve afectada por las vicisitudes de la relación obligatoria principal, mientras
que la subsidiariedad establece que la obligación del fiador solo se activa cuando el
deudor principal es insolvente o carece de bienes suficientes para el pago.
Sin embargo, las demandas del comercio y el tráfico jurídico requieren garantías
más eficaces, que no solo hagan efectiva de inmediato la obligación del fiador,
evitando el beneficio de exclusión, sino que también eludan los procedimientos
burocráticos asociados con la fianza, ahorrando tiempo y dinero.

Entre estas garantías más eficientes destacan el aval a primer requerimiento, el

seguro de caución regulado en el artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro
(LCS), y las cartas de patrocinio.

Las cartas de patrocinio involucran a una sociedad dominante que, con la intención
de respaldar a una sociedad filial del mismo grupo, entrega al banco un documento
persuasivo al negociar un contrato, generalmente de financiación. Durante las
negociaciones de un crédito para una o varias sociedades filiales del grupo, la
sociedad matriz emite una carta al futuro concedente del crédito, expresando
detalles como la condición de pertenencia al grupo, el grado de participación en la
sociedad deudora, declaraciones sobre la estructura financiera y otras
circunstancias que aseguren al destinatario sobre el éxito de la operación con la
sociedad filial deudora.

Esta carta proporciona al acreedor un nivel de seguridad menos comprometido y

más ambiguo en comparación con la prestación de un aval. Las razones detrás de
la popularidad de las cartas de patrocinio incluyen la evitación de formalidades para
establecer garantías tradicionales, eludir impuestos asociados y evitar
consecuencias contables vinculadas a la obligación de incluir garantías tradicionales
en los balances.

3.El concurso de acreedores

En la actualidad existe un doble sistema de clasificación y graduación de créditos;
uno para el caso de concurso, que se rige por la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal (LC), y otro para el resto de situaciones de concurrencia de créditos, que
se resuelve por los arts. 1921 y ss. CC.

En este epígrafe vamos a exponer sintéticamente el procedimiento concursal actual.

La apertura del concurso depende, en primer lugar, de la existencia de insolvencia,

es decir, de que el deudor no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones (art.
2 LC) y podrán ser declarados en concurso, tanto personas físicas, como jurídicas
(art. 1.1 LC).

En este sentido la reciente jurisprudencia concursal hace referencia a la “incapacidad

económica para asumir el cumplimiento regular de las obligaciones” o a la “situación
deficitaria derivada de su historia económica o su balance”3. Esta causa implica que el
acreedor debe acreditar no la mera cesación en los pagos, sino una cesación generalizada
y no ocasional, y que ello ocurre por ser el deudor insolvente y no por otro motivo, es decir,
debe acreditarse con la suficiente certeza que el sobreseimiento es definitivo, general,
completo y permanente.

El concurso podrá ser declarado a instancia del propio deudor, el llamado concurso
voluntario, o a iniciativa de los acreedores, el denominado concurso forzoso, y se
solicitará ante el Juez de lo Mercantil del lugar donde el deudor tenga el centro de
intereses (arts. 8 y 10 LC).

Solicitado el concurso por el deudor o por los acreedores, el Juez examinará la

concurrencia de los requisitos exigidos y, posteriormente, dictará auto en el que
estimará o desestimará el concurso, auto que será susceptible de recurso ante la
Audiencia Provincial (art. 20 LC).

La declaración de concurso afecta a la facultad de disposición del deudor sobre sus

bienes, ya que implica la suspensión de su poder de disposición y administración
sobre ellos o la sujeción del ejercicio de tales facultades a la intervención de los
administradores concursales (art. 40 LC)

La suspensión supone una pérdida efectiva del poder de disposición, que desde la
declaración de concurso es ejercido por los administradores concursales. La
intervención, por el contrario, no significa la pérdida del poder de disposición; el
deudor lo mantiene, pero lo ejercita bajo la supervisión de la administración
concursal, que supervisa y autoriza cada una de sus operaciones en interés de los
acreedores. En principio, el concurso voluntario no provoca la suspensión, pero sí lo
hace el necesario.

Así mismo, la declaración del concurso supone que los acreedores no podrán
ejercitar su acción individual del patrimonio de éste, mientras que las ejecuciones ya
iniciadas quedarán en suspenso (art. 55 LC).
La razón de ser de esta norma se encuentra en la “vis atractiva” del concurso y en la
necesidad de dar un trato paritario al conjunto de acreedores, lo que es incompatible con la
proliferación de ejecuciones singulares al margen del concurso.

De conformidad con el artículo 163 LC, el concurso se calificará de fortuito o

culpable. El precepto siguiente de la Ley Concursal se centra en determinar cuándo
nos encontramos ante este segundo supuesto. El primer párrafo establece una regla
general al establecer que se calificará de culpable cuando en la generación o
agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor
o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de
sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales,
y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos
años anteriores a la fecha de declaración del concurso
Respecto al comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la
actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte,
había determinado la calificación del concurso como culpable es necesario que el Juez
valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los
distintos elementos subjetivos y objetivo del mismo

Por su parte, el párrafo segundo del mencionado artículo señala que, en todo caso,
será concurso culpable si se dan los siguientes supuestos de hecho:
- Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad
incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o
hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación
patrimonial o financiera en la que llevará.
- Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los
documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o
presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado
o presentado documentos falsos.
- – Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por
incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado
- Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en
perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dif
oculte o impida la ef cacia de un embargo en cualquier clase de ejecución
iniciada o de previsible iniciación
- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de
concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes
o derechos
- – O cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor
hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación
patrimonial ficticia

En consecuencia, se establece una presunción iuris et de iure de culpabilidad

cuando concurre uno de los supuestos anteriormente mencionados sin necesidad
de que se acredite la concurrencia de otros requisitos.
Una vez declarado el concurso, se procederá a determinar, por una parte, la masa
activa del concurso o conjunto de bienes que forman el patrimonio del deudor (art.
76.1 LC) y, en consecuencia, se deben excluir de la masa activa del concurso todos
los bienes que no sean propiedad del deudor como por ejemplo una finca rústica
que tiene arrendada el deudor, o un crédito litigioso, y reintegrar todos aquellos
bienes que hayan salido indebidamente del patrimonio del deudor.

Por otra parte, se deberá fijar la masa pasiva o créditos que nacieron antes de la
declaración de concurso y que deberán satisfacerse con los bienes anteriormente
descritos. Téngase en cuenta también la existencia de los llamados créditos contra
la masa que se regulan en el art. 84 LC y que quedan fuera de la masa pasiva del
concurso
El procedimiento concursal finaliza por la formalización de un convenio, o en caso
contrario, por liquidación.
En relación a la propuesta de convenio, ésta podrá ser formulada por el deudor o,
en su caso, por todos los acreedores proponentes (art. 99 LC). La citada propuesta
se traslada a la junta de acreedores para que sea aprobada, siendo necesario para
ello el voto favorable de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso (art.
124 LC). En el supuesto de que el deudor incumpliera con el convenio aprobado, el
art. 140 LC establece que cualquier acreedor al que le afecte el citado
incumplimiento podrá solicitar la declaración de incumplimiento.

Respecto a la liquidación, ésta puede ser pedida por el deudor, cuando solicita el
concurso o cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y
las obligaciones contraídas en el convenio (art. 142 LC), entre otros supuestos, o
realizarse de oficio, cuando la aprobación del convenio se haya visto frustrada (art.
143 LC).
La liquidación tendrá lugar siguiendo los pasos establecidos minuciosamente en el
plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa del
concurso y las reglas de prelación de pago de los créditos de los arts. 155 a 158 LC.
En particular, se seguirá el siguiente orden:
a) En primer lugar, se pagarán los créditos privilegiados, básicamente, aquéllos con
garantías reales (art. 90 LC), que se pagarán con los bienes afectos (art. 155 LC).
b) En segundo lugar, los créditos con privilegio general del art. 91 LC, que se
pagarán con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial o al remanente que
de ellos quedase, una vez pagados los anteriores.

c) En tercer lugar, se satisfarán los créditos ordinarios, que, según el párrafo tercero
del art. 89 LC, son aquéllos que no se encuentran clasificados como privilegiados, ni
como subordinados. Por tanto, este tipo de créditos se pagarán con cargo a los
bienes y derechos de la masa activa que resten una vez satisfechos los créditos
contra la masa y los créditos privilegiados, tanto especiales como generales
conforme a los dispuesto en el art. 157 LC.
d) Por último, se pagarán los créditos subordinados, nueva categoría que introduce
la nueva Ley concursal para clasificar a aquellos créditos (por ejemplo, aquellos
créditos que son comunicados tardíamente o no comunicados oportunamente, los
créditos por intereses, los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias, etc.)
que merecen ser postergados de forma automática y objetiva y, por ese motivo,
según lo dispuesto en el art. 158 LC, no se realizarán hasta que hayan quedado
íntegramente satisfechos los créditos ordinarios y conforme al orden establecido en
el art. 92 LC, y en su caso, a prorrata.
TEMA 6.LA MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
1. La modificación de la obligación: la novación. 2. La extinción de la obligación. 3.
La alteración sobrevenida de las circunstancias.

I. LA MODIFICACIÓN DE LA OBLIGACIÓN: LA NOVACIÓN

Tradicionalmente, la novación se ha definido como la extinción de una obligación
mediante la creación de otra nueva destinada a reemplazarla, según el art. 1156 CC
que establece que "las obligaciones se extinguen por la novación." No obstante, el
mismo Código Civil, en su regulación ambigua, también la describe y regula como
modificativa de la obligación.

El art. 1203 CC, dentro de la sección sexta sobre la novación, establece las formas
de modificación de las obligaciones:
- Variando su objeto o condiciones principales: novación objetiva.
- Sustituyendo la persona del deudor: novación subjetiva, por cambio de deudor.
- Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor: novación subjetiva, por
cambio de acreedor.

Aunque el art. 1203 CC no contempla todos los casos de modificación de una

obligación, este precepto justifica que, además del efecto extintivo, puede darse el
efecto modificativo. La jurisprudencia también admite como casos de novación
modificativa la variación de estipulaciones accidentales de la obligación, alteración
de plazos para pagar o rebaja en los tipos de interés, entre otros.

El art. 1207 CC, al utilizar la expresión "cuando la obligación principal se extinga por
otra que le sustituya," sugiere que la novación puede o no implicar la extinción de la
obligación principal. La jurisprudencia sostiene que la novación puede ser
simplemente modificativa, permitiendo a las partes modificar la relación obligatoria
sin extinguirla, y en caso de duda, la novación debe considerarse modificativa.

Así, existen dos tipos de novación: la extintiva, que extingue la obligación primitiva y
crea una nueva, y la modificativa, que simplemente altera algún aspecto no esencial
de la obligación, persistiendo en lo restante los efectos originales. Para determinar si
hay novación extintiva, se debe recurrir al art. 1204 CC, que establece que "para
que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se
declare expresamente o que la antigua y la nueva sean de todo punto
incompatibles."

En este tema, nos centraremos específicamente en la novación modificativa, de

carácter subjetivo, por cambio de acreedor o deudor, y por cesión del contrato.
1. Cambio de acreedor y sus formas
Dentro de los supuestos de novación modificativa, por cambio de acreedor, hay que
distinguir entre la cesión del crédito y la subrogación.
A) Cesión del crédito
La cesión de créditos es un acto jurídico entre el titular del crédito (cedente) y un
tercero (cesionario), mediante el cual este último se convierte en titular del crédito
cedido. Esta figura está reconocida en los arts. 1112 y 1526 del Código Civil (CC). El
cesionario adquiere la titularidad del crédito con el mismo contenido que tenía el
acreedor cedente, y la relación obligatoria permanece inalterada, conservando los
mismos derechos y garantías inherentes al crédito original (art. 1528 CC).

La cesión de créditos puede realizarse válidamente sin el conocimiento previo del

deudor e incluso en contra de su voluntad. Sin embargo, una vez notificado al
deudor, éste estará obligado a realizar el pago al nuevo acreedor, y cualquier pago
hecho al cedente ya no será liberatorio (art. 1527 CC). Si el deudor paga al cedente
antes de conocer la cesión, queda libre de la obligación.

Es crucial notar que la cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido, y el

deudor no puede sufrir merma en sus derechos y facultades contractuales debido al
negocio jurídico de cesión, según la jurisprudencia. Generalmente, un crédito es
transmisible a menos que las partes acuerden lo contrario (art. 1112 CC), salvo
derechos personalísimos o si el titular tiene una relación especial con el cedente o
ejerce funciones públicas relacionadas con el crédito (art. 1549 CC).

En cuanto a las relaciones entre el cedente y el cesionario, se diferencia si la cesión

es gratuita u onerosa:
- Si es gratuita, el cedente no incurre en responsabilidad si no se puede cobrar el
crédito cedido.
- Si es onerosa, las consecuencias varían según la buena o mala fe del cedente:
- El cedente de buena fe responde por la existencia y legitimidad del crédito al
tiempo de la cesión, a menos que se haya cedido como "dudoso." No responde por
la solvencia del deudor, a menos que se haya estipulado expresamente o que la
insolvencia fuera anterior y pública (art. 1529.I CC).
- El cedente de mala fe responde por todos los gastos, daños y perjuicios,
incluyendo los derivados de la imposibilidad de cobrar el crédito por insolvencia del
deudor (art. 1529.3 CC).

B) Subrogación en el Crédito
La subrogación en el crédito, contemplada en el art. 1203.3 CC, representa un caso
de novación modificativa del acreedor.
Subrogarse implica suceder a otra persona en su posición jurídica, transfiriendo al
subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya sea contra el deudor o contra
terceros (art. 1212 CC). La obligación subsiste con los mismos derechos y garantías
(personales o reales) que aseguran su cumplimiento, como la fianza o la hipoteca.
A diferencia de la cesión de créditos, donde el propósito es la circulación de los
créditos, la subrogación busca satisfacer el interés de un tercero que ha pagado al
acreedor y que desea recuperar el desembolso patrimonial efectuado. Aquí, existe
una situación antecedente en la que un tercero ha realizado un desembolso
patrimonial a favor del acreedor.

El acreedor que transmite el crédito por subrogación no es cedente del mismo, por
lo que no tiene que garantizar la existencia y legitimidad del crédito ni la solvencia
del deudor.

La subrogación puede ser legal o convencional. La legal se presume en situaciones

como cuando un acreedor paga a otro acreedor preferente, cuando un tercero no
interesado paga con aprobación del deudor, o cuando paga quien tiene interés en el
cumplimiento de la obligación (salvo efectos de confusión en cuanto a la porción que
le corresponde) (art. 1210 CC).

En la subrogación convencional, se requiere el acuerdo entre el acreedor original y

el subrogado, y excepcionalmente, puede ocurrir por voluntad del deudor según el
art. 1211 CC.

En cuanto a los efectos de la subrogación, además de la subrogación total (art. 1212

CC), se permite la subrogación parcial según el art. 1213 CC, donde el acreedor a
quien se le hizo un pago parcial puede ejercitar su derecho por el resto con
preferencia al subrogado en su lugar por el mismo crédito.

2. Cambio de Deudor y sus Formas

Dentro de los supuestos de novación modificativa, por cambio de acreedor, se
distinguen la asunción de deuda y la expromisión.

A) La Asunción de Deuda
La asunción de deuda implica la sustitución de la persona del deudor, sin extinguir la
obligación original, siendo un caso de novación modificativa. Este proceso se lleva a
cabo mediante un contrato atípico, aceptado por doctrina y jurisprudencia, en el cual
el nuevo deudor asume la deuda existente en lugar del deudor primitivo, liberándolo.
Este pacto debe ser claro e inequívoco y, a pesar de no estar contemplado en el
Código Civil, otros ordenamientos jurídicos como el alemán hacen referencia a la
sustitución de un nuevo deudor.

La aprobación del acreedor es fundamental (art. 1205 CC), pudiendo ocurrir antes,
durante o después del contrato de asunción de deuda. Esta exigencia se justifica
por el interés del acreedor en conocer la solvencia y capacidad económica del
nuevo deudor.
La asunción de deuda libera al deudor primitivo, según el art. 1206 CC, a menos
que la insolvencia del nuevo deudor fuera anterior y pública o conocida por el
primitivo deudor al delegar su deuda, en cuyo caso no queda liberado.

Las obligaciones accesorias comprometidas por terceros subsisten si prestan su

consentimiento al cambio de deudor o, si no lo hacen, resultan provechosas para
ellos.

Cabe mencionar la posibilidad de una asunción de deuda cumulativa, donde el

nuevo deudor se une a la obligación como deudor solidario sin liberar al deudor
primitivo. En este caso, la aceptación del acreedor no es necesaria, ya que no
perjudica sus intereses, sino que añade un deudor al antiguo, manteniendo intacta
la obligación original. La jurisprudencia destaca que el nuevo deudor se adhiere
solidariamente a la obligación primitiva, integrándose sin extinguirla ni modificarla, al
amparo de la libertad de pactos establecida en el art. 1255 CC.

B) La expromisión
La expromisión es un acuerdo entre el acreedor y un tercero, en virtud del cual este
último (nuevo deudor) asume la posición del deudor primitivo, que, en consecuencia,
queda liberado, sin que, para ello, se requiera su consentimiento, pudiendo, incluso,
realizarse sin su conocimiento (art. 1205 CC). Es, pues, clara la diferencia con la
asunción de deuda, que, según se explicó, es un negocio entre el deudor primitivo y
el deudor nuevo, que son las partes que intervienen en su celebración, aunque, para
su eficacia, requiera el consentimiento del acreedor.

C) La delegación
La delegación (a la que se refiere el último inciso del art. 1206 CC) tiene como
finalidad facilitar el pago de deudas, llevándose a cabo a través de un convenio
entre el deudor (delegante) y una tercera persona (delegado), que hará efectiva la
deuda. En este caso, el delegante da una orden o invitación de pago al delegado, el
cual ejecutará dicha orden o mandato. Por ejemplo, delego al Banco “X” para que
pague los recibos que he domiciliado en mi cuenta. En este tipo de delegación, que
se denomina “solutoria”, no hay, pues, cambio de deudor. Pero cabe también una
delegación “promisoria”, si el delegado asume, en su propio nombre, la obligación,
sustituyendo, así, al deudor primitivo, lo que dará lugar a una novación, la cual,
lógicamente, requerirá el consentimiento del acreedor.

3. La cesión de contrato
La novación no solo se realiza mediante el cambio de elementos de una obligación,
como en la cesión del crédito, subrogación, o asunción de deuda, sino también
cuando se transfiere en su totalidad la relación contractual a un tercero.
La cesión del contrato implica transferir a un tercero la posición jurídica completa de
una de las partes, permitiendo que el cesionario adquiera los derechos del cedente
en la relación contractual como si hubiera sido el contratante inicial. Su esencia
radica en la sustitución de un sujeto del contrato y la permanencia objetiva de la
relación contractual. Por ejemplo, se puede ceder el arrendamiento de un local de
negocio a otra persona, quien ocupará el lugar del arrendatario original, quedando
sujeto al contrato de la misma manera.

Aunque el Código Civil no regula esta figura, su aceptación general se sustenta en

el principio de libertad de pactos según el art. 1255 CC. No obstante, leyes
especiales abordan tipos específicos de cesión, como en los arrendamientos,
contratos de obra en la legislación administrativa, contratos de trabajo, o la cesión
de la cualidad de socio en la LSA.

Según la jurisprudencia, la cesión del contrato requiere la concurrencia de tres

voluntades contractuales (cedente, cesionario y cedido) y debe realizarse de
acuerdo con la forma establecida para el contrato cedido.

II. EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN OBLIGATORIA Y SUS CAUSAS

Las causas de extinción de las obligaciones vienen reguladas en los arts. 1156 a
1213 CC, el primero de los cuales contiene una enumeración, meramente
ejemplificativa, de las mismas.

Dice el precepto que “Las obligaciones se extinguen: Por el pago o cumplimiento.

Por la pérdida de la cosa debida. Por la condonación de la deuda. Por la confusión
de los derechos del acreedor y deudor. Por la compensación. Por la novación”.

Otras causas de extinción de las obligaciones, que no aparecen enumeradas en el

art. 1156, son: la muerte, en las obligaciones de hacer de carácter personalísimo, el
mutuo disenso (en toda clase de obligaciones) la prescripción extintiva y el
cumplimiento del término o de la condición resolutoria.

La mayoría de estas causas ya han sido examinadas en otros temas, en particular,

las que tienen que ver con el cumplimiento o incumplimiento de la prestación debida
(pago, condonación, compensación, resolución por incumplimiento), por lo que se
procederá, aquí, al examen de las causas de extinción no analizadas.

1. Mutuo disenso
El mutuo disenso no aparece entre las causas generales de extinción, enumeradas
en el art. 1156 CC, pero es aplicable a toda clase de obligaciones.

Consiste en un negocio, por el que las partes, de común acuerdo, ponen fin una
relación obligatoria.
Como el mutuo disenso es un nuevo contrato, deberá cumplir los requisitos
generales, necesarios para la validez del mismo

2. Decisión Unilateral
La decisión unilateral o desistimiento puede extinguir la relación obligatoria si una de
las partes está autorizada legal o contractualmente para ejercer esta facultad. Sin
dicha autorización, el desistimiento unilateral constituiría un incumplimiento, ya que
una parte no puede imponer la extinción de la relación obligatoria a la otra.

El Código Civil no presenta una normativa general sobre el desistimiento, pero en

diversos textos legales se contemplan casos específicos, principalmente en
relaciones obligatorias de tracto sucesivo o indefinidas sin plazo contractual de
duración, donde suele prevalecer claramente el interés de una de las partes.

Ejemplos de desistimiento se encuentran en el Código Civil en contratos como obra

(art. 1594), mandato (art. 1733), depósito (art. 1775), comodato (art. 1750) y
sociedad civil (art. 1705).

En leyes especiales, destacan el desistimiento en contratos de arrendamientos

rústicos (art. 25.2 LAR) y urbanos (art. 11 LAU). Además, el consumidor tiene
derecho al desistimiento, según lo establecido en los arts. 68 y ss. TRLGDCU.

Las consecuencias jurídicas del desistimiento y la posible indemnización por

perjuicios causados están definidas en cada regulación específica de desistimiento,
según corresponda.

3. Imposibilidad Sobrevenida de la Prestación

La imposibilidad sobrevenida de la prestación constituye una causa de extinción de
la obligación, abarcando situaciones de incumplimiento no imputables al deudor.
Según el art. 1182 CC, esta imposibilidad se refiere a la pérdida o destrucción
objetiva de la cosa "sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en
mora".

Aunque el art. 1156 CC menciona la pérdida de la cosa debida, aparentemente

limitándose a obligaciones de dar, el art. 1184 CC amplía esta liberación al deudor
en obligaciones de hacer cuando la prestación sea legal o físicamente imposible.
Por tanto, la jurisprudencia prefiere hablar de imposibilidad sobrevenida de la
prestación para abarcar todo tipo de obligaciones.

Características clave:
a) La imposibilidad debe ser objetiva, ocurriendo sin intervención de la voluntad del
deudor y antes de su mora.
b) La "sobrevenida" destaca que la prestación se vuelve imposible después de la
constitución de la obligación.
c) La imposibilidad puede ser material o jurídica, según el art. 1184 CC, cubriendo
situaciones legales o físicas.

Para las obligaciones genéricas, rige la regla "genus nunquam perit" (el género
nunca perece), por lo que la imposibilidad sobrevenida no las extingue. Sin
embargo, en las obligaciones de dar cosas determinadas, la obligación se extingue
si se cumplen ciertos criterios, excepto cuando la deuda resulte de un delito o falta.
En este último caso, el deudor no queda eximido del pago a menos que haya
ofrecido la cosa y el destinatario se niegue sin razón a aceptarla (art. 1185 CC).

4. La Confusión de Derechos
La confusión de derechos, reconocida como causa de extinción en el art. 1156 CC,
se produce cuando una misma persona adquiere las cualidades de acreedor y
deudor en una obligación específica. El art. 1192 CC establece que la obligación se
extingue cuando estas dos cualidades convergen en una misma persona, con
excepción de la confusión originada por una herencia aceptada a beneficio de
inventario.

La fundamentación de esta figura radica en la imposibilidad de ser deudor y

acreedor de sí mismo. Por ejemplo, si un padre presta dinero a su hijo y fallece, la
sucesión al hijo crea una confusión, ya que hereda tanto la cualidad de prestatario
como prestamista.

Requisitos para la confusión:

1. Reunión de las cualidades de acreedor y deudor principal en una misma persona.
2. Esta doble cualidad debe aplicarse a la misma obligación.
3. La reunión debe ser completa y definitiva; no se da si la herencia es aceptada a
beneficio de inventario, ya que los patrimonios permanecen separados.

Como consecuencia de la confusión, se extingue la obligación principal y las

obligaciones accesorias que dependen de ella. El art. 1193 CC señala que la
confusión en el deudor o acreedor principal beneficia a los fiadores. Sin embargo, si
la confusión ocurre en los fiadores, no extingue la obligación.

III. ALTERACIÓN SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS

En contextos de estabilidad económica, la incidencia de la alteración sobrevenida de
las circunstancias en contratos es poco frecuente. Sin embargo, en épocas de crisis,
pueden surgir desequilibrios entre las prestaciones acordadas, generando una carga
excesiva para una de las partes. Esta alteración afecta a contratos de duración o
aquellos con cumplimiento postergado, como contratos de suministro sin
mecanismos de revisión de precios.
La pregunta clave es si, en caso de alteración sobrevenida de las circunstancias, la
relación obligatoria puede ser modificada o extinguida por esta razón.
Tradicionalmente, la doctrina de la cláusula rebus sic standibus explica este efecto,
implicando que en contratos de tracto sucesivo, se pacta implícitamente que los
efectos se mantendrán mientras las circunstancias permanezcan como al momento
de la celebración.

La jurisprudencia no ha favorecido la cláusula rebus sic standibus por el riesgo para

la autonomía privada y seguridad jurídica. Sin embargo, ha permitido,
excepcionalmente, la modificación de la relación obligatoria para compensar
desequilibrios económicos. La STS 26 septiembre 2002 establece requisitos
estrictos para ello: alteración extraordinaria de circunstancias, desproporción
inusitada, circunstancias radicalmente imprevisibles y ausencia de otro medio
jurídico para compensar el desequilibrio.

Recientemente, la STS 15 octubre 2014 aboga por una aplicación más flexible de la
cláusula rebus sic standibus. Otras sentencias, como la STS 17 enero 2013 y STS
26 abril 2013, plantean la posibilidad de resolución en casos de crisis económica,
como la falta de financiación esperada en contratos de compraventa de viviendas.
La jurisprudencia busca un equilibrio entre la adaptación de instituciones legales a la
realidad social y la necesidad de fundamentos técnicos y funcionales específicos.
TEMA 7. EL CONTRATO.
1. Concepto de contrato. 2. Fuentes del contrato. 3. La autonomía privada. 4. Las
funciones del contrato. 5. Clases de contratos. 6. Los elementos esenciales del
contrato. 7. El autocontrato.

I. CONTRATO Y AUTONOMÍA PRIVADA

La categoría del contrato se relaciona con el principio de autonomía privada,
consagrado en el art. 1255 CC, que concede a las personas el poder de gobernar su
esfera jurídica, expresión de la libertad y del principio de libre desarrollo de la
personalidad (art. 1.1 y 10.1 CE, respectivamente).

La autonomía privada se manifiesta en el negocio jurídico, donde las personas

tienen la facultad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas, siendo el
contrato su expresión típica. Se define el contrato como un negocio jurídico bilateral
que constituye, modifica o extingue relaciones patrimoniales.

Excluyendo negocios como el testamento, la autonomía privada en el contrato tiene

límites establecidos en el art. 1255 CC. Los contratantes pueden establecer pactos
siempre que no contradigan leyes imperativas, la moral ni el orden público.

Límites de la Autonomía Privada:

a) Respeto a las leyes:
- Las leyes imperativas son inderogables por voluntad de las partes.
- En un derecho civil como el español, inspirado en la libertad de las partes, la
mayoría de las leyes son dispositivas.
- En casos de desigualdad, el Estado interviene, especialmente en relaciones
consumidor-vendedor, garantizando derechos y prohibiendo cláusulas abusivas.

b) Respeto al Orden Público:

- El orden público deriva de valores fundamentales, especialmente de la
Constitución.
- Los particulares deben respetar los derechos fundamentales en todos los actos
de autonomía privada, siendo nulo cualquier acto que viole estos derechos.

c) Respeto a la Moral:
- La moral prohíbe pactos contrarios a la justicia y honestidad según los valores
éticos sociales.
- Por ejemplo, pactos que eximan al deudor de responder por incumplimiento
doloso se consideran nulos y moralmente reprochables.
- La conducta negligente y dolosa tiene consecuencias distintas en términos de
responsabilidad según el Código Civil.
En resumen, la autonomía privada tiene límites definidos por leyes imperativas, el
orden público y la moral, buscando un equilibrio entre la libertad contractual y la
protección de los derechos fundamentales y la honestidad social.

II. CLASES DE CONTRATOS

Los contratos pueden ser clasificados con arreglo a diversos criterios.

1. Contratos consensuales, reales y formales

Por el modo en que se perfeccionan, los contratos pueden ser consensuales, reales
y formales.
Los contratos pueden clasificarse según su modo de perfección en consensuales,
reales y formales.
a) Los contratos consensuales se perfeccionan por el mero consentimiento,
siendo la regla general en el Derecho, según el art. 1278 CC. Aunque el art. 1280
CC establece que ciertos contratos, como los de bienes inmuebles, deben constar
en documento público, esta exigencia se interpreta a la luz del art. 1279 CC,
permitiendo a las partes elevar un contrato existente y válido, celebrado de palabra
o en documento privado, a escritura pública. La validez de una venta de finca no
requiere escritura pública, pero puede ser de interés para su inscripción en el
Registro de la Propiedad.

b) Los negocios reales requieren, además del consentimiento, la entrega de una

cosa para su perfección. Ejemplos en nuestro Derecho incluye préstamo, depósito o
prenda, los cuales se perfeccionan mediante la entrega de la cosa correspondiente.

c) Los contratos formales o solemnes solo se perfeccionan al emplear ciertas

formalidades, como la escritura pública. En el Derecho, estos contratos son
excepcionales, como en el caso de la donación de inmuebles o las capitulaciones
matrimoniales, que solo son válidos si se documentan públicamente, según el art.
633 CC y el art. 1327 CC, respectivamente.

2. Contratos unilaterales o bilaterales

a) Son contratos unilaterales aquéllos que sólo generan obligaciones para una de
las partes, por ejemplo, en el comodato o en el depósito no retribuido, la obligación
del comodatario o del depositario de restituir la cosa.

b) Son contratos bilaterales los que producen obligaciones a cargo de ambas

partes contratantes, que, si son recíprocas, autorizará, en caso de incumplimiento, a
pedir la resolución conforme a lo previsto en el art. 1124 CC. Por ejemplo, en la
compraventa, el vendedor estará obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar
el precio.

3. Contratos onerosos o gratuitos

a) En los contratos onerosos ambas partes tienen que realizar contraprestaciones.
El caso paradigmático es la compraventa, pero también el préstamo simple, el
depósito o el mandato, si éstos son retribuidos.
b) Por el contrario, en los contratos gratuitos o lucrativos, es una sola de las
partes la que recibe un beneficio patrimonial sin que, por ello, tenga que realizar
ninguna contraprestación. El ejemplo más característico es la donación, pero
también el simple préstamo, el depósito o el mandato, si no se pacta retribución.

4. Contratos conmutativos y aleatorios

Los contratos onerosos pueden ser conmutativos o aleatorios.

a) Son contratos conmutativos aquéllos en los que la relación de equivalencia

entre las contraprestaciones está fijada desde el momento de su celebración, lo que
es la regla general.
b) Sin embargo, en los contratos aleatorios “una de las partes, o ambas
recíprocamente, se obligan a dar o a hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la
otra parte ha de dar o de hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha
de ocurrir en tiempo indeterminado” (art. 1790 CC). Por ejemplo, en el contrato de
juego o apuesta, la obtención de la prestación dependerá de que salga premiado el
número que se juega; y en el contrato de alimentos, la obligación del alimentante de
proporcionar vivienda, manutención y asistencia al alimentista se prolongará por
todo el tiempo que dure la vida de éste.

5. Contratos típicos o atípicos

Son contratos típicos aquellos que tienen una regulación legal y atípicos los que
carecen de ella (un caso paradigmático podría ser el arrendamiento con opción de
compra). Se trata de figuras contractuales que surgen para dar respuesta a nuevas
exigencias sociales y económicas, y que, en ocasiones, acaban reglamentadas,
momento en el que pierden su carácter atípico. Es, por ejemplo, lo que ha hecho la
Ley 40/2002, de 14 de noviembre, con el contrato de aparcamiento.

Los contratos atípicos son válidos al amparo del principio de autonomía privada
del art. 1255 CC, pero han de respetar los límites establecidos en dicho precepto; en
particular, han de tener una causa lícita. Los contratos atípicos se regulan por lo
estipulado por las partes; en defecto de pacto, deberá acudirse a las reglas
generales de las obligaciones y contratos, contenidas en el Código civil; y, si ello no
fuera suficiente, se aplicarán, por analogía, las normas de los contratos típicos más
afines. Por ejemplo, las de la compraventa, respecto del contrato de suministro o las
del mandato o comisión mercantil, respecto del contrato de gestión de cartera de
valores.

6. Contratos por negociación y por adhesión

Los contratos pueden categorizarse como por negociación o por adhesión.
a) Algunos contratos resultan de negociaciones entre las partes antes de su
celebración.

b) En contraste, los contratos de adhesión son aquellos en los que una parte
(generalmente un empresario) determina previamente su contenido, dejando a la
otra parte (a menudo, un consumidor) con la opción de aceptar o rechazar. La Ley
7/1998, de condiciones generales de la contratación (LCGC), busca proteger la
igualdad de las partes, asegurando que las condiciones generales sean conocidas y
redactadas con transparencia. Se establece un control formal de la incorporación de
estas condiciones, exigiendo que sean accesibles y comprensibles para el
adherente.

El control formal incluye la obligación de hacer referencia a las condiciones

generales en el contrato, informar al adherente y proporcionar un ejemplar de las
mismas. Se aplican normas específicas para contratación telefónica o electrónica.
Además, la redacción de las cláusulas generales debe ajustarse a criterios de
transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Cuando las condiciones generales no cumplen con los requisitos de accesibilidad y

comprensibilidad, se consideran no incorporadas al contrato, aunque este conserva
validez en su resto, a menos que la condición no incorporada sea esencial. La
jurisprudencia, como la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, ha
declarado nulas ciertas cláusulas suelo bancarias por considerarlas abusivas,
destacando la importancia de la transparencia en la redacción de las condiciones
generales. Sin embargo, se plantea la discrepancia de si la nulidad debería basarse
en un control material del contenido o en la falta de transparencia como requisito
formal.

III. ELEMENTOS ESENCIALES

Según el art. 1261 CC, los elementos esenciales del contrato, sin los cuales no
puede existir, son consentimiento,objeto y causa. Estos se diferencian de los
elementos accidentales, como la condición, el modo y el plazo, que afectan a la
eficacia del contrato según la voluntad de las partes. La forma se considera un
elemento adicional, pero únicamente en contratos formales o solemnes.

1. El consentimiento
El consentimiento, según el art. 1254 CC, da origen a un contrato cuando una o
varias personas acuerdan obligarse a dar algo o prestar algún servicio. Para que
sea válido, el consentimiento debe provenir de personas con capacidad para
contratar y estar libre de vicios. La STS 29 diciembre 1978 establece que la voluntad
base esencial del contrato debe ser libre, racional y consciente, sin vicios que
excluyan o limiten estas condiciones.
A) La capacidad para contratar
según el art. 1263 CC coincide con la capacidad general de obrar. Tienen
capacidad para contratar a los mayores de edad o emancipados no incapacitados.
Los emancipados necesitan el consentimiento de sus padres o curadores para
ciertos contratos según el art. 323 CC. Los contratos celebrados por menores no
emancipados, mayores incapacitados o emancipados sin la asistencia necesaria
son inválidos (anulables). La sentencia de incapacitación dispensa la prueba de falta
de entendimiento o voluntad. La STS 19 noviembre 2004 establece que la sentencia
de incapacitación crea un estado civil nuevo, el de incapacitado, anulando contratos
que entren en el ámbito de la restricción. En ciertos casos, una persona con plena
capacidad puede tener prohibido celebrar un contrato para salvaguardar su
imparcialidad o la defensa de intereses, como en el caso del tutor o mandatario
según el art. 1459.1º y 2º CC.

B) Los vicios del consentimiento

Se refieren a anomalías en la formación de la voluntad que afectan la libertad de los
contratantes, provocando, bajo ciertos requisitos, la invalidez (anulación) del
contrato, según el art. 1265 CC.

➔ El error.
definido como una falsa representación mental de la realidad, puede ser esencial y
excusable. Aunque el art. 1266 CC solo contempla el error de hecho, la
jurisprudencia acepta que un error de Derecho pueda causar invalidez si es esencial
y excusable, permitiendo la anulación de contratos basados en desconocimiento o
interpretación defectuosa de normas.

El error es esencial cuando recae sobre una realidad de importancia tal que, de
conocerse correctamente, el contratante no hubiera celebrado el contrato. El error
sobre la persona rara vez es esencial, mientras que el error sobre el objeto o sus
cualidades es más frecuente, como en la compra de productos financieros
complejos.

El carácter excusable del error, no exigido por el Código Civil, depende de la

diligencia desplegada por la parte afectada, considerando sus circunstancias
personales. Se espera mayor diligencia de personas expertas en comparación con
personas inexpertas. Los tribunales también consideran si el error fue espontáneo o
causado por un comportamiento incorrecto de la otra parte, calificándolo como
excusable en este último caso.
➔ El dolo
caracterizado por el ánimo de engaño, se refiere a maquinaciones insidiosas que
inducen a la celebración del contrato, según el art. 1269 CC. Para invalidar el
contrato, el dolo debe ser grave, es decir, que sin él, la parte afectada no hubiera
celebrado el contrato, según el art. 1270 CC. Si se demuestra el propósito de
engaño, se puede solicitar la anulación y una indemnización por daños a través del
art. 1902 CC.

Quien causa la invalidez por dolo está obligado a resarcir los gastos que la otra
parte incurrió de buena fe y que se vuelven inútiles tras la anulación. Se pueden
ejercitar simultáneamente las acciones de anulación y de indemnización de daños.

Frente al dolo grave, está el dolo incidental, donde el engaño no determina la

decisión de contratar, y la parte afectada habría contratado de todos modos, aunque
en diferentes condiciones.

➔ La violencia y la intimidación
según el art. 1267 CC. La violencia es una "fuerza irresistible" usada por la otra
parte o un tercero para arrancar la voluntad de la víctima. La intimidación es una
amenaza que provoca temor y evita la formación libre de la voluntad. La amenaza
debe ser antijurídica, y la jurisprudencia exige que sea ilícita o injusta. La referencia
a cónyuges, descendientes y ascendientes presume que la intimidación fue causa
determinante del contrato. La jurisprudencia requiere que la amenaza sea
antijurídica y considera que el anuncio de ejercitar una facultad es legítimo si los
hechos imputados son ciertos y no busca más de lo obtenible mediante el proceso
penal amenazado.

2. El objeto
El art. 1261 CC establece que un contrato carece de validez sin un objeto cierto que
sea materia del mismo. Para ser válido, el objeto debe ser posible, lícito y
determinado.

A) La posibilidad
Según el art. 1272 CC, "No pueden ser objeto de contrato las cosas o servicios
imposibles". Aunque el art. 1271.I CC permite contratar sobre cosas futuras, se
interpreta que el objeto del contrato debe tener una existencia actual o futura. Por
ejemplo, la venta de una casa en construcción o de una cosecha futura. El contrato
es nulo si el objeto ha dejado de existir, como una vivienda destruida (art. 1460 CC).

B) La licitud
El art. 1271.I CC establece que "Pueden ser objeto todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres". Se refiere a bienes de la personalidad o
dominio público, que requieren desafección o cambio de destino para entrar en el
comercio. El párrafo tercero menciona que "Pueden ser objeto de contrato todos los
servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres". Un
contrato sería nulo si involucra la realización de un delito.

C) El carácter determinado del objeto

Conforme al art. 1273 CC, "El objeto de todo contrato debe ser una cosa
determinada en su especie". La indeterminación en la cantidad no obstaculizará la
existencia del contrato, siempre que sea posible determinarlo sin un nuevo acuerdo
entre las partes. El requisito es que el objeto sea posible de determinar, no
necesariamente que esté completamente definido en el momento de la celebración
del contrato. Este contrato sólo existirá después de un nuevo acuerdo si la
determinación no es posible en ese momento.

3. La causa
La causa puede analizarse en un sentido objetivo o subjetivo. Objetivamente, es la
función económico-social del contrato. Su existencia y veracidad son cruciales.
Subjetivamente, es el motivo práctico por el cual se celebra el contrato, debiendo
ser lícita.

A) La existencia de la causa
El art. 1275 CC establece que los contratos sin causa no tienen efecto. Esto implica
que las partes deben aceptar la función económico-social del contrato para que sea
válido. La inexistencia de la causa ocurre en contratos simulados absolutamente,
como una venta ficticia para eludir acreedores. La simulación no perjudica a terceros
adquirentes de buena fe.

B) La falsedad de la causa
La causa debe ser no solo existente sino también verdadera. El art. 1276 CC
establece que una causa falsa en los contratos conduce a la nulidad, a menos que
se pruebe otra verdadera y lícita. Por ejemplo, una donación disfrazada de
compraventa. La jurisprudencia no suele validar la donación encubierta.

C) La ilicitud de la causa
La causa debe ser lícita según el art. 1275 CC, siendo ilícita cuando se opone a
leyes o moral. El Derecho normalmente no considera la causa subjetiva, excepto
cuando ambas partes o una de ellas buscan un fin contrario a leyes o moral. Un
ejemplo sería vender una embarcación para el transporte de drogas, con
conocimiento del vendedor sobre este propósito delictivo.

IV. EL AUTOCONTRATO
Un autocontrato ocurre cuando una persona, como representante, establece
relaciones jurídicas entre dos patrimonios diferentes. Se distinguen la
representación simple, donde alguien actúa en un mismo negocio en nombre propio
y ajeno, y la representación doble, cuando una persona representa a dos con
intereses opuestos.
Aunque el Código Civil no regula el autocontrato, existen normas que prohíben
actos jurídicos en casos de conflicto de intereses con los representados. El art.
1459.1º CC prohíbe a tutores comprar bienes de quienes están bajo su tutela, y el
art. 1459.2º CC prohíbe a mandatarios comprar bienes de los mandantes de cuya
administración están a cargo. El Código de Comercio también impide a
comisionistas comprar o vender sin licencia del comitente.

A pesar de la falta de regulación, la jurisprudencia, en la representación voluntaria,

ha aceptado el autocontrato en tres situaciones:
- 1) con autorización previa del representado,
- 2) ratificación posterior del representado
- 3) cuando no hay intereses contrapuestos que afecten la imparcialidad del
representante.

En casos de conflicto evidente, como el descrito en el art. 1459.2º CC, los tribunales
examinan si el representante actuó imparcialmente. La validez del autocontrato se
confirma si el representado ha determinado condiciones básicas y no ha sufrido
perjuicio.

En resumen, un autocontrato es inválido sin autorización previa, dañando los

intereses del representado. La ratificación posterior por el representado puede
validar el autocontrato, a menos que cause perjuicio, sujeto a las circunstancias del
negocio y la prohibición legal.
TEMA 8.LA FORMACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO.
1. Los tratos preliminares. 2. La perfección del contrato. 3. El precontrato. 4. El
contrato de opción. 5. La interpretación del contrato.

I. LOS TRATOS PRELIMINARES

Los tratos preliminares se encuentran en la fase previa a la perfección del contrato,
donde aún no surgen obligaciones. En este proceso formativo, las partes exploran
manifestaciones de voluntad antes de comprometerse al negocio, comunicando sus
aspiraciones.

Estos actos previos, como conversaciones, discusiones sobre condiciones,

documentos de intenciones o encargos de estudios, carecen de fuerza vinculante,
permitiendo a las partes retirarse libremente. No obstante, su ruptura arbitraria,
contraria a la buena fe, puede generar responsabilidad extracontractual,
indemnizando gastos hechos por quien confiaba en la seriedad del interlocutor,
perdiendo utilidad debido a la ruptura (conocido como interés contractual negativo).

II. LA PERFECCIÓN DEL CONTRATO

El contrato se considera perfeccionado desde el momento en que existe y obliga a
las partes contratantes, a menos que se establezca un término o condición que
retrase o suspenda sus efectos. En el Derecho español, los contratos son
consensuales y se perfeccionan por el mero consentimiento, según el art. 1262.I
CC, mediante la oferta y la aceptación sobre la cosa y la causa del contrato.

1. La oferta
La oferta es una declaración de voluntad que propone la celebración de un contrato,
sin ser vinculante. Puede revocarse libremente, a menos que se fije un plazo de
vigencia. En contratos con consumidores, las condiciones de la oferta son exigibles
aunque no consten en el contrato formal, según el art. 61.2 TRLGDCU.

2. La aceptación
La aceptación es la conformidad del destinatario de la oferta con todos sus términos,
perfeccionando el contrato si está vigente. Si se acepta parcialmente o se modifica,
se considera una contra-oferta. La aceptación puede ser expresa o tácita,
manifestándose a través de hechos concluyentes.

3. Contrato celebrado entre personas ausentes

En contratos por carta o fax, el perfeccionamiento se establece según el art. 1262.II
CC, indicando que es desde que el oferente conoce la aceptación o "desde que,
habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe." Para
contratos en internet, el perfeccionamiento ocurre al manifestarse la aceptación (art.
1262.III CC)
III. EL PRECONTRATO
El precontrato es un contrato con elementos esenciales definidos, generalmente
plasmado en un documento privado, cuya eficacia se aplaza a un momento futuro.
Ejemplo: un documento privado establece una promesa bilateral de compraventa
con condiciones detalladas, y las partes se comprometen a otorgar la escritura
pública seis meses después (contrato definitivo).

A diferencia de los simples tratos preliminares, el precontrato es obligatorio para las

partes, que pueden exigirse mutuamente el cumplimiento de las obligaciones según
lo acordado. Por ejemplo, en la promesa de compraventa, "habiendo conformidad
en la cosa y en el precio", las partes pueden reclamar el cumplimiento del contrato
(art. 1451 CC).

Si el precontrato se celebra en documento privado con la posibilidad de exigir la

escritura pública más adelante, las partes pueden compelirse mutuamente a realizar
este paso cuando corresponda. En caso de negativa, una parte puede obtener una
sentencia que condene a la otra. Si la parte condenada por sentencia firme a otorgar
la escritura pública no lo hace en los siguientes 20 días, el juez emitirá un auto
considerando su declaración de voluntad y, a petición del demandante, ordenará la
inscripción en el Registro de la Propiedad, con testimonio del auto (art. 708.I LEC).

IV. LA OPCIÓN
La opción constituye una forma de precontrato en la cual el dueño de un bien
(concedente o promitente) otorga a una persona (concesionario u optante) el
derecho de decidir, en un plazo determinado, la adquisición del bien por un precio
establecido. Esta facultad puede ser otorgada de manera gratuita o, más
comúnmente, a cambio de un pago, que generalmente se considera como parte del
precio en caso de ejercer la opción.

Para que este precontrato sea válido, es esencial establecer un plazo para ejercer el
derecho de opción, un plazo considerado irrevocable por la jurisprudencia, así como
definir claramente el precio y el objeto de la opción.

El concesionario de la opción tiene el poder unilateral de activar la compraventa, y el

concedente no puede oponerse, siempre que la decisión se comunique dentro del
plazo acordado. Durante este tiempo, el concedente no puede vender la propiedad a
terceros, ya que debe mantenerla disponible para el caso de que el concesionario
decida adquirirla; de lo contrario, podría incurrir en responsabilidad contractual.

Aunque el derecho de opción no es un derecho real sino personal, puede inscribirse

en el Registro de la Propiedad según los requisitos del art. 14 RH. En tal caso, el
concesionario puede oponerlo a un tercer adquirente y exigir la venta del bien. La
jurisprudencia también reconoce esta posibilidad incluso si la opción no está inscrita,
siempre que el tercer adquirente tenga conocimiento de su existencia (actuando de
mala fe).

V. LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

La interpretación del contrato tiene como objetivo descubrir la verdadera voluntad de
las partes para establecer el alcance y contenido de lo acordado, definiendo las
obligaciones de cada una en la relación contractual.

1. Búsqueda de la intención común de las partes:

- La interpretación busca la verdadera y común voluntad de las partes, ya que esta
constituye la ley del contrato.
- Según el art. 1281 CC, si los términos son claros, se seguirá el sentido literal; si
parecen contrarios a la intención evidente, prevalecerá ésta sobre las palabras.
- El art. 1282 CC establece que para juzgar la intención, se atenderá
principalmente a los actos coetáneos y posteriores al contrato, además de los
anteriores a su celebración.

2. Criterios objetivos de interpretación:

- Conservación del negocio jurídico:El art. 1284 CC establece que si una cláusula
admite varios sentidos, se entenderá en el más adecuado para que produzca efecto.
- Conformidad a la naturaleza y objeto:Según el art. 1286 CC, las palabras con
distintas acepciones se entenderán en aquella más conforme a la naturaleza y
objeto del contrato.
- Uso o costumbre del país: El art. 1287 CC señala que se tendrá en cuenta el uso
o la costumbre del país para interpretar ambigüedades, supliendo omisiones
habituales.
- Oscuridad en favor del adherente: El art. 1288 CC establece que la interpretación
de cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que causó la oscuridad, siendo
aplicable especialmente a contratos de adhesión.
- Imposibilidad de resolver dudas: El art. 1289 CC proporciona criterios para casos
donde sea imposible resolver dudas por las reglas anteriores, favoreciendo la menor
transmisión de derechos en contratos gratuitos y la mayor reciprocidad en contratos
onerosos. Si las dudas recaen sobre el objeto principal y no se puede conocer la
intención de las partes, el contrato será nulo.
TEMA 9. LA EFICACIA E INEFICACIA DEL CONTRATO.
1. La eficacia del contrato. 2. El principio de relatividad del contrato. 3. La invalidez
del contrato. 4. Los vicios del contrato. 5. La nulidad del contrato: clases de nulidad.
6. La rescisión del contrato.

I. LA EFICACIA DEL CONTRATO

Una vez perfeccionado, el contrato genera obligaciones según el art. 1089 CC,
estableciendo una autonomía privada vinculante para las partes. El art. 1091 CC
afirma que las obligaciones contractuales tienen "fuerza de la ley entre las partes" y
deben cumplirse según lo acordado. El art. 1258 CC indica que los contratos obligan
al cumplimiento de lo pactado y a todas las consecuencias conformes a la buena fe,
uso o ley.

a) Los pactos expresos son esenciales, reflejando la libertad y autonomía de las

partes al regular sus relaciones.

b) La ley, ya sea dispositiva o imperativa, suple lo no previsto por las partes o

prevalece sobre los pactos, anulando los contrarios a normas imperativas. Ejemplo:
exclusión de prórroga forzosa en arrendamientos.

c) Los usos son criterios de interpretación y fuente de integración en defecto de

pacto o ley aplicable.

d) La buena fe, basada en reglas éticas, exige comportamiento honrado, justo y leal.
La jurisprudencia la aplica en diversos casos, como la entrega de licencias o el
deber de ejecución óptima de servicios profesionales.

II. EL PRINCIPIO DE RELATIVIDAD DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO Y SUS

EXCEPCIONES

El art. 1257.I CC afirma que “Los contratos sólo producen efectos entre las partes
que lo otorgan y a sus herederos”.
El precepto sanciona, así, el principio de la relatividad de los efectos del contrato, lo
que significa que las partes no pueden establecer obligaciones a cargo de un
tercero que no haya intervenido en su celebración y que, en consecuencia, no las
haya consentido, lo que es una exigencia del principio de autonomía privada.

1. Las estipulaciones a favor de terceros

No obstante lo dicho, el art. 1257.II CC dispone que “Si el contrato contuviere alguna
estipulación a favor de un tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que
hubiera hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla
revocada”.
La jurisprudencia define el contrato con estipulación a favor de tercero “como el que
se celebra entre dos personas que actúan en nombre propio y que otorgan un
derecho a un extraño que no ha tomado parte en su conclusión”
La STS 9 marzo 2006 (Tol 863836) explica que, “entre estipulante y promitente se conviene
una prestación a favor de un tercero que confiere a éste, en el supuesto de que haya
aceptado (lo que puede haberse realizado expresa o tácitamente) un derecho a exigir la
prestación convenida.

Hay pues que diferenciar tres sujetos:

a) El estipulante o persona, que ordena la realización de la prestación a favor de un
tercero.
b) El promitente, que es quien la acepta y queda obligado a realizarla.
c) El tercero, que no es parte en el contrato y a cuyo favor se pacta la realización de
la prestación.
Por ejemplo, “A” (estipulante) vende a “B” (promitente) una finca por 100.000 euros,
pactando con él que el precio se lo pague a “C” (tercero).

Naturalmente existirá una causa, que explique por qué el estipulante ordena al
promitente realizar a favor del tercero una prestación de la cual él debiera ser el
destinatario.
a) Dicha causa puede ser un puro ánimo de liberalidad (causa donandi). Por
ejemplo, el estipulante celebra un contrato de seguro de vida con una compañía
(promitente), designando como beneficiario, en caso de muerte, a su cónyuge

b) El estipulante puede, también, querer pagar una deuda previa que el beneficiario
tiene contra él (causa solvendi). Por ejemplo, “A” (estipulante) debe a “C” (tercero)
100.000 euros. “A” (estipulante) vende a “B” (promitente) una finca por 100.000
euros, pactando con él que el precio no se lo pague a él sino a “C” (tercero). Se
evita, así, un doble pago.

c) Por último, el estipulante puede pretender conceder un préstamo al tercero

(causa credendi). Por ejemplo, “A” (estipulante) vende a “B” (promitente) una finca
por 100.000 euros, pactando con él que el precio no se lo pague a él, sino a “C”
(tercero). “C” (tercero) quedará obligado a devolver a “A” (estipulante) el capital
recibido más los intereses. Se trata, con ello, de evitar dos entregas de dinero.

El contrato se concluye entre el estipulante y el promitente, por lo que, para su

perfección, no se requiere el consentimiento del tercero, aunque éste deberá
aceptar la estipulación , si quiere evitar el riesgo de que sea revocada, aceptación
que podrá hacerse “en forma expresa o tácita, por palabras o hechos” (por ejemplo,
exigiendo su cumplimiento); lo esencial es que se dé a conocer al promitente antes
de la revocación
2. El contrato en favor de persona que se designará
El contrato en favor de persona que se designará carece de regulación en el
Código civil, a pesar de lo cual se admite por la jurisprudencia, que lo define como
aquél en el que “uno de los contratantes, llamado estipulante, se reserva la facultad
de designar, dentro de un plazo determinado, a una tercera persona para que ocupe
su lugar en la relación contractual.
Este contrato puede asumir dos funciones distintas, según que se estipule en interés
propio o ajeno.
a) Se estipula en interés propio (normalmente, con una función de mediación),
cuando el comprador busca una finalidad especulativa. Es el caso de quien compra
una vivienda, reservándose la facultad de designar al comprador en un momento
posterior. Con ello, puede hacer entrar a un tercero en la posición contractual
derivada del contrato y lucrarse con la diferencia entre el precio que pagó (o se
obligó a pagar) y el que deberá pagar la persona que nombra como comprador.
b) Se estipula, por el contrario, en interés ajeno (función de gestión), cuando el
comprador, aun actuando en nombre propio, lo hace por cuenta ajena, siendo un
gestor o mandatario que no manifieste quién es su mandante, el cual quiere
permanecer oculto en la primera fase del contrato y aparece posteriormente,
aceptando la designación, aceptación que no es necesaria, cuando ya se ha hecho
previamente, otorgando un poder del que el mandatario no hizo uso al contratar,
pues no lo exhibió.

La aceptación de la persona designada no es un requisito para la perfección del

contrato, el cual se concluye entre el estipulante y el promitente, sino que es una
condición para que quien acepta adquiera, con efectos retroactivos, la posición
jurídica que ocupaba la persona que lo nombra.
En este punto, es clara la diferencia entre el contrato a favor de persona que se
designará y el que, simplemente, contiene una estipulación a favor de tercero, en el
que la aceptación de este último no le hace adquirir, en ningún momento, la
condición de parte.

Así pues, si la designación tiene lugar dentro del plazo previsto y ésta es aceptada,
el estipulante quedará desligado del contrato, ocupando su lugar la persona por él
nombrada, quien adquirirá los derechos y obligaciones derivados de dicho contrato,
desde el momento en que éste se celebró. Si, por el contrario, la designación no se
realiza en tiempo o ésta no es aceptada por la persona nombrada, el contrato se
entenderá definitivamente celebrado entre el estipulante y el promitente.

3. El contrato en daño de tercero

El contrato en daño de tercero es una construcción doctrinal, recibida por la
jurisprudencia.
Significa que, si un tercero contrata con una persona, conociendo que está
previamente obligada con otra, y, en consecuencia, coopera en el incumplimiento
del contrato que vinculaba a aquélla con ésta, responderá, extracontractualmente,
frente a esta última, de las consecuencias dañosas que, por esta causa,
experimente.
Pongamos un ejemplo. Una cantante celebra un contrato con una compañía
discográfica, obligándose a grabar sus discos con ella, en exclusiva, durante cinco
años. Posteriormente, dentro de dicho plazo, la artista graba un disco con otra
compañía, a la cual la primera le había notificado la existencia del pacto de
exclusiva. En este caso, la cantante responderá contractualmente, por
incumplimiento de dicho pacto, pero también lo hará la segunda compañía
discográfica, siendo su responsabilidad extracontractual, pues, aunque el pacto de
exclusiva no le vinculaba (no era parte del mismo), sin embargo, ello no significa
que no debiera respetarlo, por aplicación del principio general de no dañar a otro y
de abstenerse de realizar conductas que lesionen intereses ajenos dignos de
protección (art. 1902 CC). Habrá, pues, un supuesto de pluralidad de deudores que
responderán por conceptos distintos (responsabilidad contractual y extracontractual,
respectivamente), teniendo dicha responsabilidad carácter solidario.
La figura del contrato en daño de tercero aparece contemplada en el art. 14 de la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que regula la “Inducción a la infracción
contractual”. En su número 1, afirma que “Se considera desleal la inducción a trabajadores,
proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que
han contraído con los competidores”; y, en su número 2, que “La inducción a la terminación
regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una
infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por
objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada
de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del
mercado u otras análogas”.

4. La promesa de hecho ajeno

La promesa de hecho ajeno es un contrato, por el cual una parte, llamada
promitente, se obliga frente a otra, llamada estipulante, a que un tercero realice una
prestación a su favor, por ejemplo, a que un cantante actúe en su sala de fiestas.
Obviamente, el tercero no queda obligado a realizar dicha prestación más que si
consiente en ello (en el ejemplo puesto, actuar en la sala de fiestas en el día y las
condiciones previstas); y, en caso de no consentirlo o de no ejecutar la prestación, el
promitente responderá frente al estipulante de los daños y perjuicios que de ello se
deriven.

III. LA INVALIDEZ
La invalidez es una sanción del ordenamiento jurídico, ante un contrato que adolece
de algún defecto estructural al tiempo de su celebración.
El art. 1300 CC dice, escuetamente, que “Los contratos en que concurran los
requisitos que expresa el artículo 1261 pueden ser anulados, aunque no haya lesión
para los contratantes, siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los
invalidan con arreglo a la ley”.
 No obstante la parquedad del precepto, la doctrina y la jurisprudencia distinguen
dentro de la invalidez del contrato dos categorías distintas: la nulidad (también
llamada nulidad absoluta) y la anulabilidad (también llamada nulidad relativa),
categorías éstas, que, sin embargo, diversos preceptos del Código civil confunden,
incurriendo en imprecisiones terminológicas.

1. Nulidad y anulabilidad
La diferencia conceptual entre ambas categorías radica en lo siguiente:
a) El contrato nulo no produce, en ningún momento, los efectos jurídicos que le son
propios: es absolutamente inválido desde su celebración (quod nullum est nullum
effectum producit). Por ello, la sentencia que, en su caso, constate la nulidad de un
contrato, será meramente declarativa de la misma.

b) Por el contrario, el contrato anulable tiene una eficacia claudicante, lo que

significa que, en principio, produce sus efectos, si bien la plena consolidación de
éstos se supedita a que no recaiga una sentencia que lo anule, pues, recaída ésta,
habrá que considerar que el contrato fue inválido desde su celebración. Se dice que,
en este caso, la sentencia no es declarativa de la anulabilidad, sino constitutiva, de
modo que es un presupuesto de este tipo de invalidez: sin sentencia, no hay
anulación posible. En realidad las consecuencias prácticas de la nulidad y la
anulabilidad, una vez recaída la sentencia constitutiva de ésta, son semejantes, esto
es, la inexigibilidad de las prestaciones o la restitución de las mismas, si el contrato
hubiera sido ejecutado, según dispone el art. 1303 CC (aplicable a ambos tipos de
invalidez). Esta asimilación de las consecuencias prácticas de la nulidad y de la
anulabilidad es lógica, ya que, en definitiva, no parece existir gran diferencia entre
un contrato inválido ab initio y un contrato, que, si bien es originariamente válido, sin
embargo, acaba por no serlo, retrotrayéndose los efectos de la sentencia de
anulabilidad al momento de su celebración.

2. Diferencias entre ambas clases de invalidez

No obstante, es necesario delimitar con precisión las causas de nulidad y
anulabilidad, porque es distinto el régimen procesal de la acción, en lo relativo a la
legitimación activa y al plazo de su ejercicio, así como en lo atinente a la posibilidad
o imposibilidad de conf rmación del contrato inválido.

A) Causas
Son causas de nulidad, los defectos del contrato más graves, esto es, la falta de
alguno de los elementos esenciales (incluida la forma en los contratos solemnes), la
falsedad e ilicitud de la causa, la indeterminación o ilicitud del objeto y la
contravención de una norma imperativa (incluso de carácter administrativo), según
resulta del art. 6.3 CC.
No obstante, según la jurisprudencia actualmente dominante, expresada en la STS (Pleno)
22 abril 2010 (Tol 1864654), los contratos celebrados por los padres, titulares de la patria
potestad en nombre de sus hijos, sin previa autorización judicial, en los casos en que, según
el art. 166 CC, sea preceptiva, no son nulos, sino que se trata de negocios realizados por un
representante (en este caso legal), extralimitándose de sus poderes, por lo que se someten
al régimen establecido por el art. 1259 CC; y, en consecuencia, podrán ser ratificados por
los hijos al alcanzar éstos la mayoría de edad

Por el contrario, son causas de anulabilidad los vicios del consentimiento (error,
dolo, intimidación y violencia) y los defectos de capacidad de las partes contratantes
(contratos celebrados por menores o incapacitados).
Entre las causas de nulidad, hay que incluir, pues, los casos de inexistencia de
consentimiento, esto es:
a) Las declaraciones iocandi o docendi causa, hechas sin una intención seria de
obligarse, con el mero propósito de bromear o con una finalidad didáctica, como
sucede cuando, para explicar el contrato de compraventa, se pone en clase un
ejemplo en el que dos alumnos figuran como comprador y vendedor de una cosa.

b) Las declaraciones de voluntad procedentes de personas, que, aun no estando

incapacitadas, carezcan de “capacidad natural de entender y querer” las
consecuencias del contrato celebrado (por ejemplo, porque padecen demencia senil
o un Alzheimer acusado), pero siempre que se pruebe cumplidamente que sufrían
esta falta de capacidad natural al momento de la conclusión del negocio.

c) Las declaraciones de voluntad que no se correspondan con lo realmente querido

por los contratantes, quienes, por equivocación, dijeron o escribieron algo distinto de
lo que pretendieron decir o escribir (por ejemplo, querer vender un fundo, en vez de
otro), siempre que dicho error no pueda salvarse a través de la interpretación y, por
lo tanto, no pueda saberse aquello sobre lo que las partes realmente quisieron
contratar (art. 1289.II CC).
Este tipo de error, que origina una divergencia inconsciente entre la voluntad real y
la declarada, se denomina “obstativo”, porque impide (u obsta) la existencia de un
verdadero consentimiento contractual. Se diferencia, pues, del error que,
simplemente, lo vicia (el previsto en el art. 1266 CC), el cual presupone que la
voluntad expresada se corresponde con la real, pero la misma se ha formado
imperfectamente, por lo que, sí es esencial y excusable, da lugar a la anulación del
contrato.
La divergencia consciente entre la voluntad real y declarada, conocida con el nombre de
“reserva mental” es irrelevante, por aplicación de los principios de responsabilidad y de
tutela de la confianza. Por ejemplo, quien declara vender algo, aunque realmente, no
quisiera hacerlo, no puede alegar que lo declarado no se correspondía con lo realmente
querido, para pedir la declaración de nulidad de la venta, a no ser que el comprador fuera
consciente de esa divergencia, porque, en tal caso, no existirá una confianza razonable en
la validez del contrato celebrado que impida declararlo nulo.

B) Legitimación y plazo de ejercicio de la acción

 La acción de nulidad puede ser ejercitada por ambas partes contratantes, así como
por terceros con interés legítimo en constatarla, sin sujeción a plazo, ya que la
acción declarativa de la nulidad es imprescriptible. En el caso de simulación
absoluta, por ejemplo, pueden hacer valer la nulidad del contrato simulado, tanto el
vendedor ficticio, real propietario de los bienes, como sus acreedores, interesados
en que dichos bienes vuelvan a estar a su nombre para poder embargarlos.
La acción de anulabilidad, por el contrario, sólo podrá ser ejercitada por la parte a
quien expresamente se le concede, esto es, el contratante que sufrió el vicio del
consentimiento, quien contrató sin tener capacidad suficiente para ello o el cónyuge,
cuyo consentimiento era necesario para la validez del acto realizado por su
consorte. Así, según resulta del art. 1302 CC, las personas mayores de edad no
podrán invocar la minoría de edad o la incapacitación de aquellos con quienes
contrataron. Además, la acción de anulabilidad está sujeta a un plazo de
prescripción de cuatro años, conforme a lo dispuesto en el art. 1301 CC, que
determina el día de inicio del cómputo de dicho plazo, en atención a cada causa de
anulabilidad.
Así, en los casos de error o dolo, desde el momento de la consumación del
contrato; en los de intimidación o violencia, desde el día en que éstas hubieren
cesado; en los de falta de capacidad de las partes, desde que los menores
alcanzaran la mayoría de edad o desde que cesara la situación de incapacitación,
de lo que se deduce que los representantes legales de los menores o incapacitados
podrán anular el contrato, en tanto persista la minoría de edad o el estado de
incapacitación, y, éstos mismos, cuando cumplan la mayoría de edad o cese el
estado de incapacitación, durante un plazo de cuatro años.

C) Confirmación del contrato anulable

Por último, el contrato anulable puede ser confirmado por la parte legitimada para
ejercitar la acción de anulación (art. 1309 CC)40, lo que no es posible respecto del
contrato nulo, el cual no admite confirmación (art. 1310 CC), ya que la nulidad es
subsanable
Ahora bien, el contrato nulo puede ser salvado de la invalidez, mediante el principio de la
conservación del negocio jurídico, a través de la fgura de la nulidad parcial, que supone la
limitación de la declaración de nulidad a los pactos que contravienen una norma imperativa,
conservando validez el resto del negocio, bien, porque así lo dispone la Ley, bien porque
conste que aquél “se habría concertado sin la parte nula”.
“La confirmación purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el
momento de su celebración” (art. 1312 CC), es decir, tiene efecto retroactivo.

Respecto a la forma, según el art. 1312 CC, “La confirmación puede hacerse
expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con
conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese
derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de
renunciarlo”, por ejemplo, pagar el precio de la cosa comprada.
La STS 12 noviembre 1996 (RAJ 1996, 7919) afirma que, ni las gestiones que los
compradores de una finca habían hecho ante organismos públicos con el fin de obtener
autorización para poderla convertir en regadío, ni el pago de parte del precio de la misma,
suponía la confirmación del contrato, porque dichos actos se habían realizado persistiendo
el error de aquéllos, consistente en creer, equivocadamente, que el campo podía ser
transformado en regadío, razón por la cual lo habían adquirido.

2. Efectos de la invalidez
A tenor del art. 1303 CC, “Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes
deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato,
con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos
siguientes”.
El precepto contempla la nulidad total del contrato, pues, si la nulidad es parcial, por
aplicación del principio de conservación del negocio jurídico, subsiste en la medida en que
sea posible sin la cláusula inválida. La categoría de la nulidad parcial es expresamente
recogida en el art. 83.2 TRLGDCU, que en su redacción actual (debida a la Ley 3/2014, de
27 de marzo), dice lo siguiente: “Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se
tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la
nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá
siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin
dichas cláusulas”. Así sucede, por ejemplo, cuando en un contrato de préstamo se pactan
intereses moratorios abusivos, en cuyo caso, según explica la STS 22 abril 2015 (Tol
4952038), la nulidad se predica solamente respecto de dichos intereses, pero no, respecto
del resto del contrato, que subsiste con la obligación de pagar el interés remuneratorio
pactado (siempre que no sea usurario), que “se seguirá devengando porque persiste la
causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este
de la suma entregada”.
La jurisprudencia ha precisado que el precepto, que impone la restitución recíproca
de las prestaciones, es aplicable, tanto a la nulidad, como a la anulabilidad,
pretendiéndose, a través del mismo, conseguir que las partes vuelvan a tener la
situación personal y patrimonial anterior a la celebración del contrato inválido,
evitando, además, “el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra” De
ahí que, “Mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que
en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido
a cumplir por su parte lo que le incumba” (art. 1308 CC).

Conforme al art. 1307 CC, “Siempre que el obligado por la declaración de nulidad a
la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir
los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses
desde la misma fecha”.
La pérdida de la cosa podrá tener lugar, por causas físicas o jurídicas, como, por
ejemplo, cuando la finca que deba ser restituida haya sido vendida a un tercer
adquirente de buena fe, en cuyo caso no cabrá reivindicarla, y, más claramente,
cuando haya pasado a manos de un tercer hipotecario. En este caso, no siendo
posible la restitución in natura del bien, procede el pago de su valor, en el momento
en que se perdió, y no, al tiempo de la devolución.

A) Nulidad por ilicitud de la causa

Los arts. 1305 y 1306 CC, con una redacción complicada, se refieren al caso
específico de nulidad por ilicitud de la causa, contemplando el primero la ilicitud
penal (también del objeto) y el segundo la meramente civil (es lo que se llama
“causa torpe”), de los que se deduce que, concurriendo culpa en ambos
contratantes, éstos carecerán de toda acción entre sí, de modo que “ninguno de
ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el
cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido”.
B) Anulación por defectos de capacidad de obrar
El art. 1303 CC, por su parte, establece una excepción al principio de restitución
recíproca de las prestaciones, en el caso de anulabilidad por defectos de capacidad
de obrar de las partes, disponiendo que “no está obligado el incapaz a restituir sino
en cuanto se enriqueció con la cosa o precio que recibiera”.
La norma está pensando en que el menor o incapacitado no tenga el precio
obtenido con la venta del bien, por haberlo gastado, de manera inútil o imprudente,
en cuyo caso, no deberá restituirlo, pero sí, cuando, como consecuencia de su
inversión, se haya originado “un aumento o benef cio de su patrimonio”,
entendiendo, además, la jurisprudencia que la equidad permite dar un “trato jurídico
distinto para la restitución al contrayente capaz, según éste haya obrado o no a
sabiendas de la incapacidad de la otra parte contratante”

IV. LA RESCISIÓN
El contrato inválido es ineficaz, pero la invalidez no agota todas las clases de
ineficacia, que comprende también, por ejemplo, los supuestos de resolución, por
incumplimiento o imposibilidad sobrevenida

1. Concepto
Otra categoría de la ineficacia es la rescisión, a la que se refiere el art. 1290 CC,
según el cual “Los contratos válidamente celebrados pueden rescindirse en los
casos establecidos por la ley”.
Del precepto se deduce, claramente, que la rescisión no es una categoría de
invalidez, sino una clase de ineficacia que tiene lugar, cuando un contrato válido
origina un perjuicio económico grave a una de las partes del mismo, se celebra en
fraude de acreedores o recae sobre un bien litigioso, cuya titularidad se discute. El
art. 1294 CC configura la rescisión como un remedio subsidiario, por lo que “no
podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso para
obtener la reparación del perjuicio”

2. Causas
La rescisión en fraude de acreedores, la más frecuente, ya ha sido estudiada, por lo
que me referiré aquí a los otros supuestos.

a) La rescisión por lesión tiene lugar, cuando el tutor o el representante del ausente,
sin autorización judicial, concluyen un contrato que perjudica a las personas a
quienes representan, sufriendo éstas una lesión “en más de la cuarta parte del valor
de las cosas que hubiesen sido objeto” del mismo (art. 1291.1º y 2º CC), apreciado
en el momento de su celebración. El art. 1293 CC afirma que, fuera de estos dos
casos “Ningún contrato se rescindirá por lesión”. Sin embargo, lo cierto es que el
propio Código contempla otros supuestos, como es el de la rescisión de la partición
hereditaria “por lesión en más de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas
cuando fueron adjudicadas” (art. 1074 CC), norma que es también aplicable a la
división de la comunidad de bienes (art. 406 CC), así como a la disolución de la
sociedad (art. 1708 CC).

b) La rescisión de contratos sobre bienes litigiosos tiene lugar, cuando hubiesen sido
celebrados por el demandado sin la aprobación del demandante o del Juez (art.
1291.4º CC) La finalidad de esta clase de rescisión es clara: “impedir que la
sentencia que recaiga en el pleito sobre la cosa litigiosa no se pueda hacer efectiva
o cumplirse”60; se trata, en definitiva, de proteger al demandante “que espera ser
beneficiado por la decisión judicial que ponga fin al litigio a que se encuentra
sometida la cosa.

3. Efectos
Los efectos de la rescisión son semejantes a los de la invalidez, pues, en ambos
casos, se pretende que “no surta efectos el contrato atacado por los
correspondientes defectos”, dando lugar a la restitución de las prestaciones,
“obligando a la devolución de las cosas que fueron objeto del contrato con sus frutos
y precio con sus intereses” (art. 1295.I CC).
No obstante, esta norma no se aplica a la rescisión del contrato sobre bienes litigiosos,
pues, en este caso, el demandante no ha celebrado ningún contrato, por lo que no ha
recibido ningún precio y nada deberá devolver, sino, exclusivamente, a los contratos
celebrados por tutores en nombre de sus pupilos o por los representantes del ausente en
nombre de éste, en los que la persona representada sí habrá recibido el precio pactado, que
es lesivo para sus intereses.
La rescisión no perjudica a terceros de buena fe (art. 1295.II CC), esto es, a
quienes adquirieran el bien del demandado, ignorando su carácter litigioso; como
tampoco a los que adquieran de la persona que, previamente, hubiera comprado al
tutor o representante legal un bien del pupilo o ausente, desconociendo dicho
tercero el perjuicio económico que la primera de las ventas había ocasionado a la
persona representada.
En este caso, dispone el art. 1295.III CC que “podrá demandarse la indemnización
de perjuicios al causante de la lesión”. Por lo tanto, el demandante podrá dirigirse,
con esta finalidad, contra el demandado, que vendió la cosa litigiosa; y el pupilo o
ausente contra su tutor o representante legal, que vendieron sus bienes.
Conforme al art. 1299 CC, “La acción para pedir la rescisión sólo dura cuatro años”,
plazo que la jurisprudencia considera de caducidad, precisando el precepto que
“Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro años no
comenzarán a contarse, hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o
sea conocido el domicilio de los segundos”.