TOMÁS HUTCHINSON

LA INDEMNIZACIÓN EN LA REVOCACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO POR RAZONES DE INTERÉS PÚBLICO

POR MÁXIMO FONROUGE

Abogado y Procurador egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad

Nacional de Buenos Aires, en el ámbito académico es profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en la carrera de Posgrado en Derecho Adminis-
trativo Económico en la Universidad Católica Argentina y en el Posgrado de Derecho de la Regulación
Económica en la Universidad Austral. Así mismo es miembro del Instituto de Derecho Administrativo
de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales y de la Asociación Argentina de Derecho
Administrativo; integra el área de Energía Eléctrica del Centro de Estudios para la Regulación Económi-
ca de la Universidad Austral.

Yo voy a agradecer también en primer lugar a la Universidad Austral que nos invita a
exponer acá y dar algunas ideas, complementando un poco el introito que hizo el doctor
Hutchinson. La ventaja de exponer a lo último es que ya todos están esperando que todo
termine, y podría agregar una más en mi caso y que es, que como soy además el que
cierra, no sé si van a aplaudir por lo que dije o van a aplaudir porque terminaron las
Jornadas, en fin, trataremos entonces solamente de dar algunas ideas. Lo cierto es que
traía algunas cosas para leer, pero prefiero, atento a la avanzada hora, traer a la mesa
algunas ideas y quizás tratar de complementar o agregar algunas cosas a las que ha
reseñado el doctor Hutchinson con elocuencia y con precisión.
Yo diría, en primer lugar, y en este orden de lanzar algunas ideas que nos sirvan para
comprender esta temática, que una de las principales cuestiones a analizar, cuando esta-
mos hablando de revocación de contratos o revocación de actos por razones de interés
público, es justamente analizar lo primero, es decir, si existe o no el interés público,
porque de esto va a depender en definitiva el ”quantum” de la indemnización y quizás
no tengamos que discutir nada más porque creo estamos contestes, doctrina y jurispru-
dencia, y -en esto no hay fisuras- en cuanto a que si la revocación ha sido ilegítima, la
indemnización será amplia en todos los casos.
Justamente como un ejemplo quizás paradójico de esto, considero que apuntaba con
precisión el doctor Alberto Bianchi, cuando comentaba el fallo famoso de Sánchez Gra-
nel, que en realidad nos encontrábamos más frente a un caso de responsabilidad por acto
ilícito y no por actividad legítima o lícita, en tanto ustedes saben que el motivo que había
determinado allí la rescisión o la revocación por razones de oportunidad de este contrato
suscrito con la firma Sánchez Granel, es que recién un año después invocó la Administra-
ción, a tales efectos, que carecía de la partida presupuestaria correspondiente. Y es por
ello que con lucidez, Bianchi describía que en realidad él no compartía parcialmente el
enfoque, -si bien lo compartía en el resto del fallo de la mayoría-; en tanto aquí estamos
frente a un supuesto de responsabilidad por acto o por actividad ilícita.
Creo que esto último sería más patente hoy día, en que la ley complementaria permanen-
te de presupuesto, además, exige y sanciona con la nulidad absoluta cualquier contrata-
ción que haya sido llevada a cabo sin contar con la partida presupuestaria correspon-

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diente. Por eso digo que muchos de estos casos quizás se solucionasen de este modo,
examinando si realmente concurren las circunstancias que ameritan o que justifican la
revocación por razones de oportunidad o por razones de interés público; ya que como
han dicho muchos autores esta decisión obviamente tiene que estar motivada. No entre-
mos aquí a analizar la polémica de los conceptos jurídicos indeterminados, dentro de los
que califica el interés público, pero lo cierto es que no basta invocar el interés público en
el caso que eche mano una revocación con tal fundamento, sino que va a haber lógica-
mente que motivar adecuadamente cuáles son las razones, y que estas razones han sido
sobrevinientes y no existían al momento de suscribir el contrato respectivo. Entonces
creo que éste es el primer punto a analizar.
En cuanto a la evolución jurisprudencial, también allí ha habido algunas posiciones en-
contradas, justamente a partir del fallo Sánchez Granel, del año 1984, donde la Corte en
un fallo en que hubo una mayoría de tres a dos, dispuso frente al caso de una revocación
por razones de interés público extender la responsabilidad indemnizatoria al lucro ce-
sante. Y haciendo aplicación además del Art. 1.638 del Código Civil, estableció entonces
una indemnización que estimó razonable y equitativa.
Por allí ha sido apuntado con acierto que una de las críticas que se hacen para decir que
no se aplica, o para contrariar el voto de la minoría, que –en este caso postulaba la
aplicación de la ley de expropiaciones, en el sentido, que no se podían aplicar en forma
analógica, normas restrictivas de derechos (lo que ha sido una jurisprudencia constante
de la Corte) debe ser revisada. Ello así, con el argumento de que en rigor también consti-
tuiría una contradicción por un lado aplicar por analogía el Art. 1.638 del Código Civil
en cuanto le permite al Juez morigerar la indemnización y decir luego que no se aplican
analógicamente las normas de la ley de expropiaciones y sí se aplica en contrario
analógicamente el Art. 1.638 del Código Civil. Quizá se podría contestar esta objeción
diciendo en este caso que, en rigor, el Art. 1.638 parte del concepto de una indemniza-
ción plena. Lo que ocurre es que le da la facultad al Juez, a mi criterio, de morigerar la
indemnización del mismo modo que le da esta facultad al Juez el Art. 165 del Código
Procesal en el ámbito nacional.
Desde otra perspectiva, se planteó la discusión si el fallo este de Sánchez Granel era una
pieza aislada dentro de la jurisprudencia de la Corte o si esto implicaba en su momento
un cambio de la jurisprudencia.
Así algunos interpretaron al respecto que, a partir del fallo en el caso Motor Once -don-
de la Corte excluyó la aplicación del lucro cesante-, que esto implicaba volver a la
doctrina tradicional. Lo cierto es que en realidad cabe acotar respecto del referido pre-
cedente que la procuradora fiscal se ocupó especialmente en su dictamen, -que fue
luego seguido por la Corte-, de distinguir que no estábamos frente a un supuesto igual al
de Sánchez Granel, ya que en ese caso se trataba de una relación de origen convencio-
nal mientras que en Motor Once se trataba de un acto del Estado en ejercicio de sus
poderes de policía. Entonces diría que, desde este punto de vista, tal como lo hizo
después en fallos posteriores, parecería a mi criterio, que en la jurisprudencia de la
Corte hoy, el criterio predominante es favor de la procedencia de indemnizar el lucro
cesante, máxime cuando inclusive después de este fallo Motor Once, la Corte se expide
en el caso Jucalán en donde se trataba además de un caso de responsabilidad extra
contractual sosteniendo allí también, la procedencia del lucro cesante; con lo cual a mi
criterio, en realidad, la discrepancia podría plantearse en si la Corte en algunos casos
difiere en cuanto al alcance de la reparación cuando estamos frente a la responsabilidad
extra contractual, pero no cuando nos encontramos frente a un supuesto de responsabi-

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lidad contractual, donde pacíficamente viene admitiendo la procedencia del lucro ce-
sante.
Pero, en fin, no voy a abundar en esto de los distintos fallos aunque valga agregar que,
inclusive en el año 93, retoma la Corte esto en el caso Ruiz–Urrico, donde también
reconoce el lucro cesante en una revocación por razones de interés público. Como siem-
pre lo morigera, en función al Art. 1.638 del Código Civil.
Lo que sí quería agregar en este sentido es, que, si bien comparto las preocupaciones en
cuanto a extender la responsabilidad del Estado hacia el infinito, entiendo, por otra parte,
que no podemos fundar o establecer principios jurídicos por ese motivo. En todo caso,
creo que tenemos que buscar las soluciones, que pueden darse desde el punto de vista
legal, o desde el punto de vista convencional.
Desde el punto de vista legal quizás podamos, -yo no creo que sea autoritario- fijar una
limitación en la posibilidad de indemnizar el lucro cesante, con motivo de actos unilate-
rales del estado y, en el caso de contratos, creo que, de alguna manera se podría estable-
cer como una regla en la administración que en todo contrato se incluyese una norma,
alguna cláusula que limitase el lucro cesante y esto iría tanto en beneficio de la adminis-
tración como en beneficio del administrado. En efecto, el administrado tendría acotado
el riesgo desde ese punto de vista, ya que como algunos han dicho, el empresario debe,
asumir el riesgo, pero no debe asumir el peligro de que mañana venga un funcionario
incompetente o mal intencionado, revoque el contrato, más allá de que después se pue-
da llegar a discutir el día de mañana si esa revocación fue o no legítima.
Entonces lo que quiero decir es que me parece, que existen las herramientas para morigerar
el ”quantum” de la indemnización por lucro cesante, y así por ejemplo se lo ha hecho en
algunos contratos. Por ejemplo, en el contrato de concesión de Aguas Argentinas hay una
cláusula que limita la indemnización en caso de rescate. Asimismo, en el caso de las empre-
sas de Energía Eléctrica hay un mecanismo muy inteligente, donde si bien, no está prevista la
posibilidad de rescate o revocación de la concesión, sí está previsto un sistema mediante el
cual las acciones de las compañías distribuidoras en el ámbito nacional y también en las
provincias, al cabo de cada período de gestión que se establece (10 o 15 años) son puestas en
venta y entonces estas acciones se venden y el producido le es entregado al actual concesio-
nario, si es que se quiere desprender, de ellas y sino continúa en la gestión.
Por qué digo que es interesante este mecanismo que también se establece para el caso
del vencimiento de la concesión –donde además también se van a vender las acciones al
nuevo concesionario y el ingreso que se obtenga será para el antiguo concesionario–
¿por qué? porque esta es una manera de fomentar la inversión. Si yo estoy de alguna
manera expuesto como empresario a que mañana venga algún funcionario y revoque la
concesión, por ejemplo, por razones de interés público, es un desincentivo a la inver-
sión. Si yo en cambio ya tengo tarifada de alguna manera la indemnización para una
revocación por razón de interés público eso, bueno, es un riesgo que ya lo he medido y
que además contribuye a que los contratos administrativos puedan tener precios inclusi-
ve más adecuados para la administración; porque si no el empresario tiene que cargar en
su precio ya no una prima de riesgo, sino una prima de peligro; como decía antes. Por
eso, contribuiría el establecimiento de este tipo de cláusulas en los contratos, a fijar algún
tipo de reglas claras que permita acotar el alcance de la indemnización del lucro cesante
con el consentimiento del administrado, evitando ulteriores pleitos.
Finalmente, me parece interesante, a raíz de que, siempre fue una inquietud mía, dejar
planteado el tema de si el Art. 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos no podía

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ser cuestionado desde un criterio de constitucionalidad, habida cuenta que de alguna

manera le está dando una facultad cuasi expropiatoria a la Administración, sin una ley de
utilidad pública que así lo declare. Esta es una posición que sostenía en su momento
Gordillo.
Al respecto, un artículo que ha escrito últimamente el doctor Cassagne, plantea sobre el
Art. 18 que constituiría una suerte de delegación, y que, desde esta perspectiva habría
una delegación que inclusive podría llegar a fenecer ahora, junto con la caducidad de
todas las delegaciones conforme lo establece la cláusula transitoria 8º. de la Constitución
reformada en el año 94.
En definitiva, yo creo que la indemnización debe ser plena; que nosotros fijemos alguna
manera de justipreciarla o limitarla es otra cosa, pero considero que es indiscutible que
dentro del precio que está explicitado en un contrato, dentro del precio que ofrece una
empresa, que ha adquirido una de estas empresas que se han privatizado, -concesionarias
de un servicio público-, está incluida la utilidad futura o lucro cesante. Es más, si vamos
al criterio de la ley de expropiaciones, ¿qué es lo que indemniza la ley de expropiacio-
nes?: el valor objetivo del bien. Pero bueno, ¿cuál es el valor objetivo de una concesión?
las privatizaciones mediante concesiones de un servicio público no sé si saben, cómo se
determinan los valores de una concesión, es decir lo que van a cotizar en definitiva los
oferentes; pues son cálculos que se hacen sobre un flujo de fondos, descontada una
determinada tasa; es decir, vale el negocio, no valen las líneas eléctricas o los postes, lo
que vale es un negocio. Entonces, si a mí me quitan ese negocio, eso es lo que vale, eso
es lo que tiene el valor fundamental, no los postes que pueden tener un valor simbólico,
pero yo para qué quiero los postes esos si no tengo la concesión.
Entonces, esto es una realidad. El que ahora digamos “el estado no puede responder al
infinito” es otra cosa, y busquemos una solución para esto; pero cuidado, no establezca-
mos, no corramos el riesgo de establecer principios genéricos y dogmáticos que lleven a
que, en casos que no es justo, excluyamos el lucro cesante y en casos que corresponda,
no sea así. En definitiva también es una cuestión muy importante de prueba. Creo que
hoy en día como está la cuestión económica y con los enormes requisitos y controles que
tienen que cumplir todas las compañías en materia fiscal y demás, no es posible, diría-
mos, “dibujar” una utilidad que no existe, cuando uno tiene parámetros y soportes docu-
mentales bastante bien establecidos para así poder determinar la verdadera utilidad de
una empresa mediante una adecuada tarea pericial.
En conclusión, creo que este es el punto: tratemos de no apartarnos de lo que es justo, si
bien busquemos las soluciones que merece esta temática para que tampoco el Estado,
como bien decía el doctor Hutchinson, tenga que responder a reclamos gigantescos con
sus arcas exhaustas, como las tiene, pero tampoco por eso digo, no en función a esto
tratemos de fijar reglas generales limitativas del resarcimiento que después, a la postre,
pueden volverse en contra de lo que es justo y equitativo.

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