CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CARÁCTER CONTRACTUAL O REGLAMENTARIO

DE LA LICENCIA ADMINISTRATIVA

POR JORGE I. MURATORIO

Es abogado, egresado de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Magister Profesional en Derecho

Administrativo por la Universidad Austral (Primera Promoción, 1992) y actualmente doctorando en
esa Universidad.
En el ámbito académico, en el grado es profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Católica
Argentina, desde 1991; y en posgrado, en la mencionada universidad, ha sido adjunto de la materia
“Derecho Procesal Administrativo” y es titular de la materia “Organización Administrativa I”, en la
“Carrera de Especialización en “Derecho Administrativo Económico” que dirige el doctor Juan Carlos
Cassagne.
Asimismo, en la Universidad Austral es profesor en el “Programa de Posgrado en Derecho de la
Regulación Económica”, donde tiene a su cargo el Seminario “Defensa del Consumidor y de los Usuarios”
y ha sido Panelista en las “Jornadas Nacionales sobre Procedimiento Administrativo” organizadas por
la mencionada Universidad en mayo de 1998.
Es profesor en el Curso de Práctica en Derecho Administrativo organizado por el Colegio de Abogados
de la Ciudad de Buenos Aires conjuntamente con la Escuela de Abogacía de Buenos Aires, teniendo a
su cargo el Seminario “Sistema de Recursos y Reclamos Administrativos”.
Cuenta con más de veinte (20) publicaciones de la especialidad en revistas y libros jurídicos y es
Secretario de Redacción Adjunto de la Revista de Derecho Administrativo que dirige el doctor Juan
Carlos Cassagne.
Se ha desempeñado tanto en el sector público como en el privado. Respecto del primero puede
mencionarse su labor de asesoramiento en los Ministerios de Economía y Obras y Servicios públicos y
de Justicia, y su cargo de Subgerente de Asesoramiento Legal en el Ente Nacional de Administración de
Bienes Ferroviarios (ENABIEF). Actualmente integra el “Estudio de los Dres. O´Farrell”.

I. Introducción
a) En esta intervención nos referiremos a la figura de la licencia, que en la dogmática no
llega a constituir una categoría analítica, en orden a establecer si resultaría de su esencia
el carácter reglamentario o el carácter contractual.
b) Motiva este interés la circunstancia de que si bien tradicionalmente en nuestro medio,
las actividades que se prestan mediante la figura de la licencia, tales como radiodifusión,
servicio de taxis, caza y pesca, portación de armas, conducción de vehículos, etc., son de
naturaleza reglamentaria; sin embargo, se han dado supuestos también de “licencias
contractuales”.
Como ejemplo de ello, puede citarse, en materia de telecomunicaciones, el así denominado
“Contrato de Licencia”, recientemente suscrito entre el Estado Nacional y las Licenciatarias
del Servicio Básico Telefónico, con el objeto de adjudicarles a éstas, licencias sin límites
temporales para la prestación del servicio de telefonía fija local (esto es no interurbano),
larga distancia nacional e internacional y transmisión de datos, en las regiones donde
JGUIDOI. SM
ORGE ANTIAGO TAWIL
URATORIO

actualmente no pueden prestar el servicio, contratos que entrarán en vigencia cuando

finalice el período de transición hacia la competencia (1).
También se han dado situaciones mixtas. Es el caso, y nuevamente en materia de
telecomunicaciones, en su modalidad telefonía móvil celular, donde con respecto a una
compañía el Estado primero celebró un “contrato de autorización” para el uso y explotación
comercial de frecuencias, y luego, por resolución administrativa, le otorgó similar “licencia”
conforme a la nueva reglamentación (2).
c) Para este cometido deberemos analizar la forma de titularizar y adquirir derechos en
nuestro sistema, para luego examinar la licencia frente a las técnicas del poder de policía
y el servicio público.

II. Titularidad de los derechos

De acuerdo con el principio establecido por el Art. 14 de la Constitución Nacional, todos
los habitantes gozan de los derechos de trabajar y ejercer toda industria lícita y comerciar,
de conformidad con las respectivas leyes reglamentarias.
Estas leyes, a su vez, sirven de basamento a la actividad administrativa, que en relación
con la delimitación y ejercicio de aquellos derechos ha sido clasificada en orden creciente
a la intensidad de la regulación, en las difundidas categorías de fomento; poder de policía
y policía; y servicio público.
La aplicación de estas formas de la actividad administrativa a los derechos fundamentales
mencionados, principalmente produce dos consecuencias:
a) Deslinda la titularidad de derechos entre los que (i) pertenecen iure proprio a los
particulares y los que (ii) monopoliza el Estado;
b) Genera las distintas formas en que esos derechos se constituyen, declaran, amplían,
modifican o extinguen.
1. Derechos que pertenecen en titularidad -iure proprio- a los particulares
A estos corresponden todos los derechos que no han sido objeto de publicatio —servicio
público— y conforme la reglamentación dictada al efecto.
Ahora bien, ¿Cuál es la relación entre esa reglamentación y la titularidad de los derechos?
Pueden mencionarse dos posiciones:
a) Primero la titularidad, luego la reglamentación
En tanto el Art. 28 de la Constitución Nacional dispone que las leyes reglamentarias no
pueden suprimir los derechos reconocidos por el Art. 14 de aquélla, los particulares
verdaderamente titularizan todos los derechos allí comprendidos.
Así, la reglamentación que no es otra cosa que el poder de policía (3), que simplemente
establece las condiciones de ejercicio de tales derechos, para que todos sean compatibles
entre sí y con el bien común.

1
Entre el 8 octubre y el 8 de noviembre, según lo establezca la Secretaría de Comunicaciones, ver Decreto Nº
264/98, Art 1º.
2
Ver Resolución de la Secretaría de Comunicaciones Nº 280/95 (B.O. 11/12/95)
3
En este sentido, José Canasi recuerda que Joaquín V. González encuadra esa reglamentación como el uso del
poder estatal de la “alta policía” (Cfr. Canasi, José Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1976, Vol.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

b) A partir de la reglamentación, la titularidad

En este sentido, García de Enterría y Fernández (4), sostienen que en realidad no existiría
verdadera titularidad de un derecho preexistente a una limitación administrativa, sino
que, partiendo de una “poder genérico de libre desenvolvimiento de la personalidad”, la
reglamentación de policía delimitará el contenido del mismo, y recién entonces podrá
titularizarlo el particular (5).
2. Derechos monopolizados por el Estado
Desde la concepción clásica del servicio público, determinadas actividades industriales
y comerciales han sido asumidas y pertenecen a la titularidad estatal. Esto es la “publicatio”,
la última etapa de la regulación administrativa; la que sigue al poder de policía (6).
Ha sido posible incorporar la misma a nuestro sistema jurídico, toda vez que la Constitución
no ha definido expresamente la materia, plasmando una neutralidad que, como sostiene
Mairal, faculta al legislador a establecer la gestión estatal o privada de los servicios
públicos(7).

III. Técnicas administrativas de adquisición de derechos por los particulares

De las distintas formas de la actividad administrativa se derivan actos administrativos,
que, por su propia naturaleza, tienen entre sus finalidades producir la adquisición de
derechos en la esfera de los particulares (8).
Esa adquisición puede referirse a los derechos que titularizan los particulares o que
monopoliza el Estado.
1. Respecto de los derechos que titularizan los particulares, tras la limitación o
delimitación administrativa, el derecho se adquiere, en forma de prerrogativa jurídica
individualizada, cuando se cumplen todos los requisitos de fondo y de forma exigidos
por las normas (9).

III, p. 172). Asimismo, puede verse al respecto Cassagne, Juan Carlos La Intervención Administrativa, Buenos
Aires, 1992, p. 77 y ss.; sobre el origen del concepto y sus diversas aplicaciones: Legarre, Santiago “Los orígenes
históricos del concepto de “poder de policía”, ED 23/4/99; Muratorio, Jorge I. «Algunos aspectos del Poder de
Policía Municipal (Con especial referencia a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires)», ED 30/12/93.
4
García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón Curso de Derecho Administrativo, 4ª Ed., Madrid,
1997, T. IIº, pp. 137/139 y 148/149.
5
Esta posición es superadora de la complejidad ínsita en la doctrina que distingue “derechos preexistentes” de
“intereses legítimos preexistentes”, como es el caso, por ejemplo, de Sandulli en el derecho italiano, quien
vincula aquella clasificación con la licencia -“licenze”- de tal modo que, en el primer caso ésta sería una
especie de la figura genérica de la autorización -declarativa de derechos-; y en el segundo -donde menciona la
“licenza di commercio, porto d’armi”-, “licenze in senso tecnico”, se confiere un nuevo derecho (Cfr. Delpino,
L. y Del Giudice, F. “Diritto amministrativo”, pp. 312/329).
6
Barra, Rodolfo C. “Hacia una interpretación restrictiva del concepto jurídico de servicio público”, LL 1982-B,
p. 365; Ariño, Gaspar Economía y Estado, Buenos Aires, 1993, pp. 349/350. Salomoni sostiene que en nuestro
sistema jurídico, desde siempre ha existido titularidad estatal de servicio público (Salomoni, Jorge Teoría General
de los Servicios Públicos, Buenos Aires, 1999, p. 158 y nota 71).
7
Mairal, Héctor “La ideología del servicio público”, Rev. de Der. Adm., Buenos Aires, 1994, p. 398 y nota 185.
Sobre la relación entre la titularidad estatal de los servicios públicos y la Constitución Nacional nos hemos
ocupado en el Capítulo IIIº de nuestro trabajo «La Regulación constitucional de los servicios públicos en la
Reforma de 1994», en ob. conj. dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne, Estudios sobre la Reforma Constitucional,
Ed. Depalma, Buenos Aires, 1995, esp. pp. 101 a 110.
8
Principio general establecido en el Art. 944 del Código Civil.
9
Corte Suprema Justicia de la Nación, Fallos: 296:726; Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes:
199:412; 206:218.
G UIDOI.SM
JORGE ANTIAGO TAWIL
URATORIO

Y ese derecho es “declarado” a través de los distintos actos en que se expresa el poder de
policía. La “autorización”, expresión más típica (10) y genérica (11) de ese poder, concreta
un derecho delimitado o limitado administrativamente.
2. Respecto de los derechos que titulariza el Estado, estos pueden transferirse en su
ejercicio a los particulares, a través de una “delegación” consentida de cometidos
administrativos, por medio por ejemplo de la “concesión de servicios públicos”, que es
el contrato administrativo típico y constitutivo de derechos.
Así, pues, en una aproximación general, podemos destacar que las expresiones caracte-
rísticas del poder de policía –autorización– y del servicio público –concesión–, permiten
declarar o constituir derechos, según éstos los titularicen los particulares o el Estado.
Y el poder de policía, que permite declarar derechos, es de naturaleza típicamente
reglamentario, a tal punto que Jéze sostiene que “la competencia de policía no puede
quedar obligada por un contrato” (12).
Por su parte, el servicio público, a través de la concesión permite constituir derechos de
origen y naturaleza contractual, siguiendo en el punto la posición de Marienhoff (13).

IV. La licencia en relación con el servicio público y el poder de policía

Las distintas formas de la actividad administrativa en general son objeto de una significación
y uso del lenguaje uniformes.
La excepción está dada por la licencia.
Ésta, como señala Marienhoff, es una figura híbrida y ambigua, de imprecisos contornos
jurídicos que aún requieren definición por la ciencia del derecho (14).
La licencia existiría tanto en actividades pertenecientes a la categoría de servicios públicos,
como en las atinentes al poder de policía.
En este sentido, la Ley de Reforma del Estado —Nº 23.696—, ha previsto la licencia
como una modalidad para el otorgamiento de la explotación tanto de servicios públicos
como de actividades de interés público (15); a la par que, al referirse a las modalidades de
la privatización menciona —con una especie de orden en la intensidad de la regulación—
“concesión, licencia o permiso” (16).
De allí que la licencia parece ubicarse como una figura autónoma entre la concesión y el
permiso.
Entre nuestros autores, algunos la asimilan al permiso, como Marienhoff, y otros la
consideran una especie de la concesión, como Cassagne.

10
Grecco, Carlos M. y Muñoz, Guillermo A. “La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y
concesiones”, Buenos Aires, 1992, p. 84.
11
García de Enterría, y Fernández, ob. y lug. cits.
12
Jèze, Gastón Principios Generales del Derecho Administrativo, T. III, 3ª Ed., París, 1926, p. 515. Agrega el
autor que la circunstancia de que el acto sea provocado por el particular no lo transforma en contrato, como
tampoco la aceptación de cargas derivadas del mismo.
13
Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1989, T. III-B, p. 601.
14
Marienhoff, Miguel S. Los privilegios en el derecho público, E.D. 162-1200.
15
Art. 15, inc. 7º, de la Ley Nº 23.696.
16
Art. 17, inc. 5º, de la Ley Nº 23.696. En el mismo sentido, pero sin agotar la enumeración, se encuentra el
“Proyecto de Ley de Concesiones, Licencias, Permisos y Figuras Vecinas”, cuya elaboración fuera encomendada
por la Res. del Ministerio de Justicia Nº 421 del 10/12/97.
 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Veamos.
1. La Licencia como Permiso
a) Marienhoff, en concordancia con el esquema del Art. 17, inc. 5º, de la Ley Nº 23.696,
considera a la licencia como una figura jurídica ambigua, que fluctúa entre la concesión
y el permiso, pero más cercana a éste, de modo que, por el carácter precario y revocable
del mismo, no resultaría una figura apta para la prestación de servicios públicos (17).
La identificación de la licencia con el permiso también es señalada en determinadas
previsiones normativas por García de Enterría y Fernández en España (18).
Tal identificación, en general, entendemos que podría tener base en el derecho
administrativo francés de fines del siglo pasado y principios del presente, que
fundamentalmente asimilaba licencia y permiso de ocupación de la vía pública, a la vez
que esto último estaba estrechamente ligado con los servicios públicos (19).
b) En esta posición, de identificarse la licencia con el permiso, la misma, de acuerdo con
el régimen que en el derecho administrativo se ha delineado para aquél, sólo generaría
en favor del particular un “derecho imperfecto” o simple situación precaria, de tolerancia;
no sería un contrato; sería revocable en cualquier momento por justa causa; y se destinaría
a situaciones de poca significación jurídica, económica y social, de modo que resultaría
impropio en esa figura el otorgamiento de privilegios temporarios a los que se refiere el
Art. 75, inc. 18 de la Constitución Nacional (20).
c) Por eso Marienhoff, con buen criterio, desaconseja su uso para el servicio público, aún
cuando ha existido y existe previsión de “permiso de servicios públicos” (21).
2. La licencia como concesión
Advertido de lo anterior, Cassagne (22) sostiene que la licencia es más estable que el
permiso; aún cuando tampoco configuraría una autorización, en tanto, si bien no es por
sí contractual, al no existir un derecho preexistente, no sería por tanto declarativa de
derechos.
Por tanto, en su opinión, la licencia sería constitutiva de derechos, de modo que si resultara
de origen contractual y vinculada a un servicio público, sería una especie de concesión
de servicios públicos, aún que con modalidades propias (23).

V. La licencia como autorización. Carácter reglamentario

En nuestra opinión, la licencia no puede asimilarse al permiso por las causas ya
mencionadas.

17
Marienhoff, “Los privilegios...”, cit.
18
García de Enterría y Fernández, ob. cit., T. IIº, p. 135.
19
Jèze, ob. cit., T. III, pp. 255/258, 261/262.
20
Marienhoff, Miguel S. Permiso especial de Uso de Bienes del Dominio Público, Buenos Aires, 1996.
21
En el derecho francés, Trotabas, citado por Jèze, entiende derivar de un pronunciamiento del Consejo de
Estado que la respectiva ley preveía que la distribución del servicio público de energía eléctrica podía hacerse
mediante “concesión” ó “permiso” (Jèze, ob. cit., p. 421, nota 104). Asimismo, en nuestro derecho existe
previsión genérica de otorgar “permisos para la explotación de servicios públicos” en el Art. 15, inc. 7º, de la
Ley Nº 23.696; figura también receptada por el “Proyecto de Ley de Concesiones, Licencias, Permisos y Figuras
Vecinas”, antes mencionado.
22
Cassagne, Juan Carlos “El servicio público y las técnicas concesionales”, L.L. 1995-C-1174.
23
Cassagne, “El servicio público y las técnicas concesionales”, cit.
G UIDOI.SM
JORGE ANTIAGO TAWIL
URATORIO

Sin embargo y dejando a salvo la autoridad de las opiniones en otro sentido, entendemos
que bien podría identificarse a la licencia con la autorización propia del poder de policía
(24), en tanto la misma, conforme las clasificaciones anteriormente expuestas en el presente,
configuraría un supuesto de actividades que iure proprio titularizan los particulares, a
partir de la delimitación administrativa de derechos.
Luego, como la autorización, la licencia resultaría declarativa de derechos y de carácter
principalmente reglamentaria.
Serviría como técnica declarativa de derechos que podremos denominar “servicios públicos
impropios” o “actividades de interés público” (25) y equiparar a las “public utilities” del
modelo norteamericano (26), o a las licencias del derecho inglés (27).
Esto la diferenciará de la concesión, donde el derecho es titularizado por el Estado, quien
delega su ejercicio —y ello constituye un derecho— a favor del particular, por lo cual es
eminentemente contractual.

24
La equivalencia entre licencia y autorización habría sido sostenida por Bielsa (Cfr. Salomoni, ob. cit., pp. 348/
349).
25
En ellas la titularidad de la actividad, el derecho a su ejercicio, es de los particulares, no del Estado (Cfr.
Cassagne, “La intervención...”, pp. 41/45).
26
Mairal, “La ideología...”, cit.
27
Budassi, Iván Fernando “Licencias y Concesiones. Un estudio comparativo entre los sistemas del Reino Unido
y la Argentina”, Rev. de Der. Adm., Buenos Aires, 1997, Nº 24/26, pp. 233/234.