Gatgens - Costa Rica

El consenso en el proceso
penal costarricense
Erick Gatgens
Separata de
“Nueva Doctrina Penal”
2005/B
Editores del Puerto

Buenos Aires
Legislación extranjera
2 Erick Gatgens
EL CONSENSO EN EL PROCESO
PENAL COSTARRICENSE*
Erick Gatgens**
I. Introducción
El tema del consenso en el proceso penal resulta ser un tópico de
gran actualidad. Ha sido analizado no sólo por juristas sino también
por sociólogos, psicólogos, filósofos, etc. Adicionalmente, constituye
un tema particularmente complejo por la diversidad de puntos de vis-
ta que pueden entrar en consideración. Así, se ha señalado que el te-
ma del consenso se relaciona con la pregunta de la función y de los
fines del proceso penal1, así como de los fines legítimos del castigo (v.
gr., reparación y resocialización)2, lo cual deja entrever cuán distin-
tos puntos de vista pueden ser tomados en consideración. Es por esa
razón que no se podría abarcar en las siguientes líneas un análisis
omnicomprensivo del tema sugerido, representando por ello estas re-
flexiones únicamente un acercamiento parcial y por lo tanto inacaba-
do al respecto. Lo variado y complejo del tema ha hecho necesaria
una delimitación que se ha realizado de la siguiente manera: las figu-
ras que recogen elementos consensuales en nuestro CPP son, funda-
mentalmente y con las excepciones que más adelante se señalarán, el
procedimiento abreviado y las así llamadas medidas alternativas de
“solución” del conflicto. Éstos serán los dos centros de análisis funda-
mentales.
* El presente texto constituye una versión con leves modificaciones de la contribu-

ción hecha al libro en conmemoración del fallecido profesor de la Universidad de Costa
Rica Henry ISSA EL KHOURY, que aparecerá publicado próximamente en Costa Rica.
** Universidad de Costa Rica.
1 Así, HERRMANN, Rechtliche, p. 1166; SCHREIBER, Die Bedeutung, p. 72; WEßLAU, Das
Konsensprinzip, p. 17.
2 Vid. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 8.
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Con respecto al procedimiento abreviado se llevará a cabo una pri-

mera reflexión de orden general así como de Derecho comparado; en
segundo lugar se hará un análisis de algunas resoluciones judiciales que
se han dictado al respecto, para concluir con el tema de fondo de si es
posible una renuncia válida de derechos procesales y/o constitucionales
en el procedimiento abreviado por parte del imputado.
En relación con las medidas alternativas de “solución” del conflic-
to, se llevará a cabo un breve análisis de ellas así como de los institu-
tos que, con el afán de mejorar los derechos de la víctima, han permi-
tido el ingreso de elementos consensuales en nuestro Derecho
procesal penal; seguidamente se llevará a cabo un examen de los as-
pectos más críticos relacionados con tales medidas e institutos.
En una tercera parte se incluirán algunas reflexiones adicionales
de carácter general sobre el consenso, para concluir en una cuarta par-
te con algunas propuestas de lege ferenda. Partimos aquí parcialmente
del uso lingüístico del lenguaje común del concepto “consenso”, en-
tendido como el acuerdo o la aceptación –en el sentido de sometimiento o su-
misión–3, el cual tiene lugar en el proceso penal o con miras a éste y
que produce como resultado su conclusión, sea vía sentencia condena-
toria o de sobreseimiento. Dicho acuerdo o aceptación presupone pa-
ra su validez una voluntariedad –mínima– de los intervinientes. Aquí
partimos de un concepto normativo de voluntariedad, según el cual se
suprime la voluntariedad, cuando para arribar al consenso del imputa-
do se acoplan ventajas no justificadas objetivamente4.
En nuestro CPP es dable constatar la existencia de una serie de
normas y procedimientos que funcionan o presuponen el consenso de
los intervinientes, por esa razón hemos decidido denominar a tal con-
junto de normas y procedimientos como Sistema de Consenso o Consen-
sual. Este sistema se contrapone con el sistema “tradicional” existente
otrora en nuestro medio por antonomasia que designamos Sistema de
Confrontación.
En el interior del Sistema de Consenso es posible ubicar una sub-
categoría o Subsistema que es dable denominar Subsistema de Coopera-
ción. Con ello se señala que todo acto que se lleva a cabo en el subsis-
3 Vid. SCHREIBER en intervenciones posteriores a su ponencia: Die Bedeutung, p. 88;

WEIGEND, Die Reform, p. 489. Sobre los distintos conceptos del término “Consenso“ que
se han aplicado con referencia al proceso penal vid. SALAS, Kritik, ps. 364 y s., quien con
razón resalta que las dificultades en la determinación de un concepto jurídico-procesal
puro, surgen de la circunstancia que en la discusión teórica normalmente tres concep-
tos (el epistemológico, el ético y el político) andan revueltos caóticamente.
4 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 254.
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tema de cooperación debe presuponer un consenso previo de los in-

tervinientes5, pero no a la inversa, es decir, no todo consenso implica
necesariamente cooperación. Por cooperación entendemos la unión o
confluencia de varias acciones tendentes a la producción de un cierto
resultado, traducido al proceso penal significaría, por ejemplo, aquella
situación en la que el imputado colabora en el esclarecimiento del su-
puesto de hecho6, a raíz de lo cual y con la intervención de la fiscalía
(y eventualmente también del querellante) se pretende obtener un re-
sultado concreto (sentencia condenatoria que no puede superar la pe-
na requerida por los acusadores, sentencia de sobreseimiento, etcéte-
ra). Un procedimiento cooperativo está, pues, dirigido a la obtención
de un resultado7.
El consenso de los intervinientes es viable también entenderlo co-
mo un requisito de admisibilidad así como condición de legitimidad8.
Así, podría ser conceptualizado el consentimiento del imputado, por
ejemplo, en la aplicación de la suspensión del procedimiento a prue-
ba, como un requisito de admisibilidad y a la vez como condición de
su legitimidad.
Por último, comunicación y participación o bien diálogo son, por el
contrario, únicamente estilos de tramitación, que pueden ser practica-
dos tanto formal como informalmente. La importancia de tales estilos
de tramitación no debe ser, sin embargo, subestimada9.
Tres últimas aclaraciones son importantes. Una forma de tramita-
ción procesal que se base en el consenso no se distingue porque al fi-
5 Vid., en alguna medida similar, SALAS, Kritik, p. 366, para quien la categoría del
consenso es en cierto sentido un concepto general más amplio, constituyendo la base
teórica, de la que nacen conceptos como acuerdo y cooperación. El consenso es de esta
forma, para SALAS, el primer momento en el desarrollo de un acuerdo. El mismo no se
identifica, sin embargo, con este acuerdo o convenio. Vid., Asimismo, WEßLAU, Das Kon-
sensprinzip, p. 14, quien opina que el consenso no esta necesariamente unido con una
cooperación en el esclarecimiento de los hechos o también con la aprobación en cuan-
to al contenido del reproche del hecho.
6 El criterio de oportunidad contemplado en el art. 22, inc. b, CPP, se debe tam-
bién adscribir al sistema de cooperación, sin embargo, por razones de espacio, no es da-
ble analizar el mismo aquí. Vid., sobre dicho criterio, a mayor abundamiento, GATGENS-
/RODRIGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 204 y siguientes.
7 Vid. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 14.
8 WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 14, entiende el consenso como un principio de le-
gitimidad.
9 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 14. Importante de destacar aquí es que, con-
senso no supone necesariamente comunicación, por ejemplo en caso de que una deci-
sión judicial sea puesta posteriormente en conocimiento de los interesados y su eficacia
se haga depender de su aceptación. Así, WEßLAU, ibidem, p. 16.
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nal del mismo todos los intervinientes hayan quedado conformes. Es-
te punto de vista concordante, armonioso, podría ser catalogado even-
tualmente como un fin (subsumible dentro del art. 7, CPP), pero no
se identifica con el consenso, a ello se podría eventualmente llegar, sin
embargo no es parte de su contenido necesario. Debe adicionalmente
aclararse que los trámites en los que impera el Subsistema de Coope-
ración no aspiran como fin a “solucionar el conflicto”. En segundo lu-
gar, de consenso no puede hablarse en el tanto la orientación, desa-
rrollo y desenlace final del trámite procesal permanezca por completo
en manos de una autoridad jurisdiccional. Tercero, una forma de tra-
mitación que se basa en consenso, no se distingue necesariamente
mediante el regateo del resultado en vía de concesiones mutuas10.
II. El procedimiento abreviado11

El procedimiento abreviado se encuentra regulado en nuestro
CPP como un procedimiento especial (arts. 373 y siguientes). Junto al
10 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 33, 35.

11 Sobre el procedimiento abreviado en Costa Rica, vid. a mayor abundamiento,
GATGENS/RODRIGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 263 ss., LLOBET, Proceso penal, ps. 752
ss.; SAÉNZ ELIZONDO, El procedimiento abreviado, ps. 811-831. Este procedimiento muestra
algunos puntos en común con el giudizo abbreviato, regulado como procedimiento espe-
cial en el Código de Procedimientos Penales italiano en los arts. 438, 441-443. Sobre es-
te procedimiento en Italia, véase CORDERO, Procedura Penale, 7ª ed., Milano, 2003, ps.
1042 ss.; TONINI, Manuale di Procedura Penale, 5ª ed., Milano, 2003, ps. 598 ss.; BOGNER,
Absprachen, ps. 217 ss.; WEIGEND, Unverzichtbares, ps. 274 s., 302 s.; SINNER, Der Vertrags-
gedanke, ps. 240 ss., SINNER señala, ibidem, p. 241 y pie de página 168 que, según la opi-
nión de la Corte de Casación italiana, en los casos del giudizo abbreviato se celebra entre
una parte privada (imputado) y una parte pública (Fiscalía) un negocio jurídico bilate-
ral de Derecho Público. Vid. Corte de Casación, Sez. III, en Cass. Penale 1995, ps. 98 ss.,
100. Debe también señalarse que el procedimiento abreviado comparte igualmente al-
gunos elementos en común con el patteggiamento, procedimiento especial regulado en
los art. 444-448 del Código de Procedimientos Penales italiano, en relación con el cual
también se ha señalado que introduce importantes elementos contractuales. Así, SINNER,
Der Vertragsgedanke, p. 247.
Respecto a la discusión del “trámite” afín a nuestro “procedimiento abreviado“
que se realiza en Alemania, que ha sido denominado de diversas formas, entre ellas:
“Verständigung“, “Absprache“, “deal“, “Vereinbarung“, “Vergleich”; en general: convenio
o acuerdo; véase la siguiente bibliografía de referencia general: SCHÜNEMANN, Absprachen;
del mismo, Prozeßrechtliche Vorgaben für die Kommunikation im Strafprozeß, en Absprachen
im Strafprozeß – ein Handel mit der Gerechtigkeit?, Bericht über das Symposium am 20. und
21. November 1986 in Triberg, ps. 24 ss.; del mismo, Wohin, ps. 26 ss., 55 ss.; del mis-
mo, Zur Reform, p. 90; SCHMIDT-HIEBER, Verständigung im Strafverfahren, en Absprachen im
Strafprozeß – ein Handel mit der Gerechtigkeit?, Bericht über das Symposium am 20. und
21. November 1986 in Triberg, ps. 50 ss.; del mismo, Verständigung; del mismo, Die ges-
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procedimiento ordinario se ha previsto este mecanismo procesal que

se caracteriza por contener elementos consensuales y debería llevar,
según la visión del legislador, a una descarga de los asuntos penales en
los Tribunales. Nuestro CPP no contempla ningún límite en relación
con los casos que pueden ser tramitados mediante dicho procedimien-
to, es decir, éste es aplicable en todos los delitos –independiente de la
pena prevista en el tipo penal respectivo–. Otra de las notas caracterís-
ticas de este procedimiento es que no tiene lugar un juicio oral y pú-
cheiterte, ps. 302 ss.; BAUMANN, NStZ 1987, ps. 157 ss.; HASSEMER, Pacta, ps. 2270 ss.;
WEIGEND, JZ 1990, p. 774; del mismo, NStZ 1999, p. 57; del mismo, en Festg. 50 J. BGH,
Bd. IV, 2000, ps. 1011 ss.; del mismo, Unverzichtbares, ps. 271 ss.; GUTTERER, Der Deal:
Strafzusage gegen Geständnis, 1995; DENCKER/HAMM, Der Vergleich; HAMM, en Festschrift für
Meyer-Gossner, 2001, ps. 33 ss.; RANFT, Strafprozeßrecht, 2. Auflage, 1995, ps. 294 ss., WOL-
TER, SK StPO, Rn. 66 ss. previo al § 151; SCHLÜCHTER, SK StPO, Rn 23 ss. previo al § 213;
PFEIFFER, en Karlsruher Kommentar, Introducción Rn. 29a ss.; BRAUN, Die Absprache im
deutschen Strafverfahren, 1998; RÖNNAU, Die Absprache; SIOLEK, Verständigung; LÜDERSSEN,
StV 1990, p. 415; SCHUMANN, Der Handel mit Gerechtigkeit, 1977, ps. 201 ss.
El contenido de tales acuerdos realizados en Alemania puede ser sumamente va-
riado. Uno de los más comunes se basa en que producto de una confesión, se suprime
total o parcialmente la recepción de la prueba en el debate. Debe únicamente destacar-
se, como característica peculiar de tales acuerdos que tienen lugar previamente o du-
rante el debate, que los mismos funcionan sin base legal alguna, es decir, han surgido pro-
ducto de la practica cotidiana de los Tribunales, práctica que ha recibido el respaldo del
Tribunal Federal Supremo Alemán para asuntos penales, en especial tolerado amplia-
mente por este Tribunal en BGHSt 43, 195 ss. Sobre el desarrollo de dicha jurispruden-
cia, así como un análisis crítico de la misma, se pueden consultar: CÓRDOBA, Acuerdos in-
formales, ps. 737-755; SALAS, Kritik, ps. 366 y ss. Otro rasgo particular de dicho trámite
–entre muchos otros– lo constituye el hecho que el juez de Juicio participa (valga la re-
dundancia: es parte) en la negociación llevada a cabo entre el Ministerio Publico y el
imputado, que no solo puede tener por objeto una reducción de la pena. Con ello se
afecta seriamente la garantía de imparcialidad del juez. DAMASKA, Der Austausch, ps. 398
s. y cita al pie de página 5, señala que las negociaciones y acuerdos que tienen lugar en
Estados Unidos de Norteamérica no incluyen al juez de manera tan necesaria como su-
cede en Alemania. Los acuerdos estadounidenses son típicamente el resultado de la in-
teracción entre la acusación y la defensa: El rol del juez consiste sobre todo en ratificar
el “Deal”. Admite DAMASKA, sin embargo, que incluso en los tribunales federales el juez
a veces presenta propuestas para el bargaining a los fiscales y a los defensores; sin em-
bargo, el juez alemán asume un rol mucho mas sobresaliente en los acuerdos: él puede
iniciar el deal, él pude tener una conversación con la defensa, antes que él contacte del
todo al acusador y él es el que le ofrece al imputado concesiones a cambio de su confe-
sión. Por último, señala DAMASKA que el ofrecimiento de concesiones, que parten del
Tribunal, parecen ejercer una mayor coacción que aquellos ofrecimientos que resultan
de la acusación. Ibidem, ps. 399 s. Debido a las consideraciones anteriores y muchas
otras más, ha llegado SCHÜNEMANN incluso a caracterizar –con toda razón– dicha “prác-
tica” procesal alemana actual, como una imagen “horrorizante” que revela, en su crite-
rio, una conmovedora decadencia, retroceso y degeneración de la cultura jurídica ale-
mana. SCHÜNEMANN, Zur Reform, p. 90.

blico, prescindiéndose así de la etapa procesal prevista en el CPP para

la recepción contradictoria de la prueba y la determinación de la posi-
ble responsabilidad del imputado.
En cierto sentido, como “contraprestación“ debido a la admisión
del hecho, a la renuncia al debate oral y público, y como resultado de
ello, la consecuente descongestión de la Administración de Justicia,
puede ser el imputado eventualmente “recompensado” con una dis-
minución de la pena; de este modo, no prevé nuestro CPP un “auto-
matismo del rebajo de la pena”12, tal y como se regula en otros orde-
namientos jurídicos13. En caso de que el juez de juicio se decida por la
12 Expresión utilizada por SCHÜNEMANN, Absprachen, B 40, para denominar los be-
neficios esperados en un acuerdo por el imputado. Un tal “automatismo“ no existe tam-
poco en Alemania, es decir, producto de un convenio no surge ninguna pretensión vin-
culante de obtener un rebajo de la pena, pese a que esta pregunta es discutida
intensamente en la doctrina. Según BAUMANN, Von der Grauzone, ps. 157, 159, se habla
en Alemania a lo sumo de un gentlemen’s agreement, al cual uno se aferra, cuando moti-
vos especiales no exigen desviarse del mismo, sin que hubiera existido en todo caso un
compromiso u obligación. Según él, surgen posibles reparos contra el hecho que un tal
acuerdo carezca de verdadera vinculatoriedad jurídica, desde el punto de vista del prin-
cipio del fair trial y del principio general de “protección de la confianza”. En igual sen-
tido, en relación con la violación del principio de Fairness, cuando el Tribunal a costa del
imputado y su capacidad de defensa llega a crear un fundamento de condena, sin obli-
garse, vid. BOGNER, Absprachen, ps. 72 ss., p. 75. Vid., adicionalmente acerca de la rela-
ción existente entre los acuerdos, el principio de protección de confianza y el debido
proceso, SCHÜNEMANN, Informelle Absprachen, ps. 984 ss. Según la jurisprudencia alema-
na actual se encuentra el Tribunal “fácticamente“ ligado a lo acordado sobre la pena,
cuando en un debate público y bajo inclusión de todos los intervinientes se verifica un
acuerdo. Eso surge como consecuencia de los principios del debido proceso, al cual per-
tenece el principio según el cual el Tribunal no debe incurrir en contradicción con ma-
nifestaciones propias previas, respecto de las cuales un sujeto procesal ha depositado su
confianza. La situación de confianza, que el Tribunal de este modo ha creado, le prohí-
be a él, apartarse de sus declaraciones previas, a no ser que luego del acuerdo se pro-
duzcan nuevas circunstancias, que puedan tener influencia sobre el Juicio. En tal caso,
debe entonces el Tribunal advertir sobre esta posibilidad nuevamente en un Debate pú-
blico bajo explicación de las circunstancias respectivas (BGHSt 43, 210).
Una diferencia importante muestra el procedimiento abreviado regulado en Cos-
ta Rica con el giudizio abreviato italiano, donde el imputado recibe un rebajo obligatorio
de la pena en un tercio más allá de las circunstancias atenuantes previstas legalmente
(art. 442 II). Vid. al respecto SINNER, Der Vertragsgedanke, ps. 241 s.
13 La jurisprudencia costarricense parte de este modo y en apego del texto legal
que, la aplicación del procedimiento abreviado no trae consigo automáticamente un re-
bajo de la pena. Vid. entre otras las siguientes sentencias del Tribunal de Casación Pe-
nal: 2004-0182, 2003-1012, 2003-0471, 2003-0470, 2003-378, 101-F-99; Sentencia de
la Sala Constitucional nº 2000-05859; Sentencia de la Sala Tercera nº 548-98. Según la
sentencia del Tribunal de Casación nº 2003-0471, cuando no ha existido un acuerdo co-
rrespondiente entre Fiscalía e imputado al respecto o cuando alguno de ellos no lo ha
solicitado expresamente, por ejemplo el defensor, no debe el juez reducir la pena.
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condena, no puede, sin embargo, ser la pena mayor a aquella que haya so-
licitado la fiscalía o el querellante; el juez podría, no obstante, imponer
una pena incluso inferior a la solicitada14.
Valga lo dicho como preámbulo respecto del abreviado, para ana-
lizar brevemente algunas sentencias que se han dictado al respecto.
En relación con la determinación de los hechos en el abreviado,
se afirmó en una sentencia que el “hecho acreditado” se derivaba “di-
rectamente y de modo independiente de la admisión que hizo el pro-
pio encartado sobre su existencia”, la cual encontraba su confirmación
en la prueba documental existente en el proceso15. Adicionalmente se
señaló en una sentencia que la participación del imputado en el obje-
to de las investigaciones se derivaba lógicamente de la prueba, “esen-
cialmente de la admisión de hechos que libremente hizo el imputado”;
ello es así por cuanto según esa sentencia la “determinación de los he-
chos” se deriva esencialmente de que “el imputado los admitió según
fueron descritos en la acusación (la admisión del hecho vino a dar uni-
dad lógica al elenco de pruebas)”16. Con ello no se toma en cuenta
que la confesión (o admisión de los hechos) es un requisito de admisibilidad
del abreviado, es decir, se rinde con el fin de que el abreviado proceda y, por lo
tanto, no puede servir para una “auténtica determinación” de los hechos. El
problema con tal confesión es que depende del principio del estímulo,
por cuya razón su valor probatorio es dudoso e incierto17.
El procedimiento abreviado se estructura –parcialmente– sobre
bases distintas a las de nuestro tradicional Sistema de Confrontación. Es
14 Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Casación Penal nº 172-F-99, así
como las Sentencias de la Sala Tercera nº 546-98 y 548-98.
15 Sentencia del Tribunal de Casación nº 2003-0952.
16 Sentencia del Tribunal de Casación nº 294-2003. Es decir, nuevamente la con-
fesión como Regina Probationum en el sentido del modelo inquisitivo.
17 Así, WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 104. Otro problema adicional consiste en
que la confesión es muchas veces el único o casi el único fundamento de la sentencia.
De hecho, en modelos procesales que presuponen una confesión como requisito, resul-
ta explicable –de lo contrario, no sería pensable el efecto de descongestión de los tribu-
nales de justicia– que una recepción de la prueba en el debate no tenga del todo lugar,
siempre que el acusado haya rendido una confesión. Si solamente una confesión pue-
de crear una base de conocimiento suficiente –aun y cuando la confesión no se rinda
directamente ante el Tribunal de Juicio– no puede ser, sin embargo, contestado en for-
ma global. En todo caso, es dable señalar que una confesión obtenida primeramente
mediante un incentivo “dirigido” tiene un valor probatorio dudoso, sobre todo cuando
este únicamente debe cumplir el fin de producir la necesaria prestación para la tramita-
ción rápida e indulgente deseada. Con ello quedan al descubierto los peligros que la si-
tuación descripta supone para la búsqueda de la verdad. Cf. WEßLAU, ibidem, p. 74.

dable adscribir el abreviado al Subsistema de Cooperación. Cuando uno

piensa en el sistema de confrontación y en sus principios, como por
ejemplo el proceso de valoración de la prueba conforme a las “reglas”
de la “Sana Crítica Racional” y el así llamado “principio” de la verdad
real y conforme a los mismos la valoración y análisis de la “confesión”,
reviste particularidades especiales y una de ellas es que la misma no
debe llevar necesariamente a una condena; vemos que en el abrevia-
do la confesión adquiere una connotación distinta, una importancia
fundamental, prácticamente decisiva y determinante del resultado,
con la única salvedad que el Tribunal tenga dudas respecto de su vera-
cidad y rechace el abreviado (art. 375, párr. 2, CPP). Ahora bien, es da-
ble aquí cuestionar cuán esporádico este rechazo puede presentarse,
tomando en cuenta que la admisión de los hechos no se realiza de vi-
va voz ante el Tribunal de Juicio; con lo cual se facilita el examinar aun
en forma superficial –por cuanto no puede ser hecho muchas veces de
mejor forma, al no constar mayores puntos de referencia con los cua-
les pueda la misma ser confrontada– el contenido de la confesión18.
Una confesión debe ser, sin embargo, según el sistema de confron-
tación, detalladamente analizada, y el juez debe estar plenamente con-
vencido de la corrección o autenticidad de la misma19, actividad que
18 Lo anterior, aun tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional en

el voto 4864-98, según el cual “el dicho del encausado debe estar corroborado con otros
elementos de convicción –peritajes, testigos, documentos–, que le hacen creíble al cri-
terio del juez, los que deben ser analizados en su conjunto al momento de fundamen-
tar el fallo condenatorio”.
La confesión del imputado norteamericano no es un medio de prueba. Ella tiene
más bien el carácter de omisión de la discusión de una pretensión en el proceso civil. La
confesión hace por ello superfluo llevar a cabo la fase del proceso en la cual es determi-
nada la culpabilidad, entrando así el proceso inmediatamente en la fase de individuali-
zación de la pena. Así, DAMASKA, Der Austausch, p. 398.
Al respecto me pregunto: ¿no sería eventualmente mas coherente contemplar la
confesión que rinde el imputado en el procedimiento abreviado costarricense única-
mente como la exteriorización de la voluntad del mismo de no rebatir la acusación del
Ministerio Público?, en vez de pretender darle a la confesión un valor (respecto de la
determinación de los hechos) que en el abreviado no le corresponde, por la estructura
misma de este procedimiento.
SCHÜNEMANN, Wohin, ps. 60 s., es por ejemplo del criterio que, el puro avenimien-
to del imputado no es suficiente para la condena de una pena criminal, por cuanto la
fuerza legitimadora de un tal consenso “no auténtico”, que se impone últimamente con
la amenaza de una pena mucho más alta, no basta para tales consecuencias jurídicas tan
gravosas.
19 Véase al respecto BENDER/NACH, Tatsachenfeststellung vor Gericht, Band II, Verneh-
mungslehre, 1995, ps. 139, 152 ss. Según el sistema de confrontación, si el imputado
confiesa, ello no exime al Tribual de cumplir con el deber de esclarecimiento, en otras
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se vería claramente fomentada por los principios de oralidad e inme-

diación. En el abreviado se invierte y amplía la función de la confesión
y no sólo se le contempla como requisito de admisibilidad sino que
también constituye el fundamento fáctico esencial para la “determina-
ción” de los hechos, con lo cual se produce, a mi criterio, un alejamien-
to de los principios citados. Asimismo, por el carácter dudoso de dicha
confesión, no debe ser ésta apta para fundamentar una auténtica “de-
terminación de los hechos”, por lo que parecería que en el fondo no es
en dicho procedimiento la búsqueda de la “verdad real” lo decisivo20,
como lo es en el sistema tradicional, sino más bien el hecho que se ha
alcanzado un acuerdo, sobre la base del cual el imputado admite el he-
cho a él atribuido, a sus derechos renuncia y, por lo tanto, como con-
traprestación recibe la garantía de lege lata que el Tribunal no podrá im-
ponerle una pena mayor a la solicitada por los acusadores, así como la
posibilidad de una eventual disminución de la pena.
En las sentencias descriptas no se le presta, a mi criterio, suficien-
te atención al hecho de que, por su naturaleza y origen, se trata en el
procedimiento abreviado fundamentalmente de un “acuerdo”, es so-
bre todo “consenso”, apoyado en la ley y por lo tanto sujeto a límites
generales. Aunque el fundamento directo e inmediato del CPP no lo
haya constituido, es dable estimar que los códigos y proyectos consul-
tados por la comisión redactora21 estaban impregnados en forma im-
plícita –en tanto contuvieran procedimientos en algún modo similares
al plea bargaining o al plea guilty– por el Derecho anglosajón, especial-
mente el estadounidense. Y aunque en algunos momentos se haya
querido negar en nuestro medio cualquier vinculación del abreviado
con el plea bargaining y el plea guilty, en una especie de afán liberato-
rio del “pecado original”, lo cierto del caso es que los modelos origina-
palabras, el Tribunal debe estar convencido de que la confesión corresponde con la

verdad. Así, SCHMIDT-HIEBER, Die gescheiterte, ps. 302, 304. La confesión no tiene, según
el sistema de confrontación tradicional, un valor vinculante ni absoluto –como al que a
veces pareciera otorgársele en el abreviado–, sino que únicamente tiene carácter de in-
dicio sobre la culpabilidad del imputado. Cf. RÖNNAU, Die Absprache, ps. 87 s.
20 LÜDERSSEN, Alternativen, ps. 495, señala que con el “trámite” alemán del “acuer-
do” en el tanto este indique una disponibilidad de la “verdad”, significa un paso de bien-
venida a una “procesalización” civil. HASSEMER estima que, en el acuerdo –alemán– ya
no es importante el convencimiento del juez, lo decisivo es más bien lo que es realiza-
ble a raíz del acercamiento recíproco según la situación de la oferta y la habilidad nego-
ciadora. Asimismo señala él, que el acuerdo fija los resultados antes de la realización del
procedimiento probatorio y no mediante la formación del convencimiento sino median-
te la cesión recíproca. HASSEMER, Pacta, p. 892.
21 Vid. al respecto LLOBET, Proceso penal, ps. 49 s.

rios consensuales y de cooperación entre el imputado y la acusación

se asientan en el Derecho anglosajón.
De esta manera, estimamos que el abreviado (como procedimien-
to especial) es en su esencia un procedimiento consensual y de coope-
ración, en el sentido de que presupone la aceptación de su aplicación
por parte del imputado, del fiscal y eventualmente del querellante,
con miras a la obtención de un resultado concreto. Ahora bien, el juez
del procedimiento intermedio, de estimar procedente la solicitud –di-
ce el art. 374, párr. final, CPP– así lo acordará y enviará el asunto a co-
nocimiento del tribunal de sentencia, este último a su vez puede –se-
gún el art. 375 párr. 2, CPP– rechazar el abreviado y reenviar el asunto
para su tramitación ordinaria o dictar la sentencia que corresponda.
Así vemos que la pena que se impone al concluir el abreviado debe ser
el resultado de un procedimiento global integrado por dos etapas: en
primer lugar, en la etapa de investigación se debe haber estimado por
parte del fiscal que existe fundamento suficiente para someter a juicio
público al imputado (art. 303, CPP), hasta ese momento llegaría a re-
gir el sistema de confrontación, luego de eso, en el procedimiento in-
termedio y una vez que el imputado, el MP y demás partes hayan ma-
nifestado su conformidad con la aplicación del abreviado y el primero
ha admitido el hecho (art. 373), ha entrado a funcionar el sistema
consensual y el de cooperación. Al juez, tanto al de la etapa interme-
dia como al de juicio, les corresponde verificar que el material proba-
torio recabado en la etapa preparatoria sea suficiente como base del
acuerdo, ya que un mero consenso como único fundamento de la pe-
na impuesta resultaría ser, a mi criterio, inadmisible. Es decir, se mez-
clan o se superponen dos aspectos: en la primera parte –que tiene lu-
gar previo al abreviado– regida por el sistema de confrontación, debe
ser la prueba de la culpabilidad independiente del consenso del impu-
tado y demás partes, es decir, el abreviado sólo debería tener lugar ahí
donde la culpabilidad sea independiente del consenso22. Aquí es don-
de surge una de las posibilidades del juez de rechazar el abreviado,
cuando un “presunto” supuesto de hecho sea admitido.
A mi criterio se observa en la jurisprudencia una posición en cier-
ta medida contradictoria, por cuanto, por un lado, se pretende dotar
al abreviado en lo posible con el arsenal de principios garantistas y fi-
nes tradicionalmente adscriptos al sistema de confrontación, por más
irrealizable que ello a veces resulte, pero, por otro lado, se estima que
los errores en la recepción de la prueba son “saneados” mediante el
22 Cf. DENCKER, en DENCKER/HAMM, Der Vergleich, p. 83.
682 Erick Gatgens

acuerdo. Según esta jurisprudencia, cuando el imputado solicita este

procedimiento y negocia la pena con la Fiscalía, acepta aquella prue-
ba que la Fiscalía ha recopilado y sobre esta base renuncia a cuestio-
narla, sea en el procedimiento intermedio, sea en la etapa de debate
–así como en Casación–, de suerte que los errores que la misma posi-
blemente contenga son así “saneados”. Aquí se pone de relieve, sin
embargo, en toda su magnitud y en perjuicio del imputado el aspecto “con-
sensual” de este procedimiento23. Obsérvese que analizando el abreviado
23 Vid. Sentencias del Tribunal de Casación Penal nº 2003-497, 2003-0952 y

2003-0596. En esta última sentencia se señala que: “Cuando se acepta el abreviado se re-
nuncia a cuestionar los vicios que contiene la prueba, con lo cual se convalida”. “ cuando el
imputado solicita el abreviado y negocia la pena con el acusador, acepta la prueba de
cargo que ofrece el Ministerio Público, y renuncia a discutirla en la audiencia prelimi-
nar y en la fase de debate, se convalidan los defectos que pudiera contener, como es el
caso de los que ahora el imputado reclama” (destacado agregado). Véase además la sen-
tencia del mismo Tribunal nº 2003-0745, según la cual posibles errores en la recepción
de la prueba pueden ser “sanados” mediante la aceptación del abreviado. Por su tras-
cendencia en lo que aquí respecta, se procede a citar textualmente en forma parcial la
sentencia del Tribunal de Casación Penal nº 497 de las 9:45 horas del 5 de junio de
2003, en la cual se puede leer lo siguiente:
“Tampoco existe en este caso, una violación a las reglas del debido proceso, pues
el decomiso y registro del automotor, según se expuso, no sólo era razonable y proporciona-
do, sino que también debe considerarse que el imputado admitió la aplicación del pro-
ceso abreviado, legitimando, sin cortapisas, las pruebas que sustentaban la acusación.
Su voluntad y silencio, evitando el contradictorio, legitimó, plenamente, la actuación de
las autoridades de policía. Si tanto el accionante, como su defensor, admitieron, sin ningún re-
paro, la prueba que sustentaba la acusación, manifestando su acuerdo con la sanción que se les
impuso, resulta contrario a la lealtad procesal que debe imperar en cualquier proceso, que poste-
riormente formulen una objeción que con su silencio avalaron plenamente. Si se renunció al
contradictorio, escenario procesal propicio para discutir la prueba; si su contenido tam-
poco se objetó en la audiencia preliminar o durante el desarrollo del proceso, no es ad-
misible que después de dictar un fallo en el que estuvo de acuerdo el acusado, éste for-
mule, posteriormente, una serie de objeciones que debió plantear oportunamente y
frente a las que guardó absoluto silencio, convalidando su inacción, las eventuales in-
formalidades que ahora acusa.Además de estas omisiones, tanto el imputado como su de-
fensor admitieron la aplicación de un proceso abreviado, aceptando los hechos y la prueba que sus-
tenta la acusación. El silencio y voluntad del acusado y su defensor, convalidó los posibles vicios de
la diligencia de reconocimientoPor otra parte, los supuestos yerros que acusa el impugnan-
te no son graves, groseros y absolutamente inconstitucionales, que sería la única hipó-
tesis, en la que a pesar de la aquiescencia del imputado y su defensor, no se convalida-
ría el vicio acusado”. Negrita suplida.
En estas sentencias se observa un empleo –en mi criterio inadecuado– del princi-
pio Volenti non fit iniuri. El consentimiento del derechohabiente constituye, por así decir-
lo, el “fenónemo originario” en el cual se ve reflejado dicho principio. De darse por
ejemplo el consentimiento del derecho habiente, como causa de justificación en el de-
recho penal sustantivo, en aquéllos casos en que el ofendido puede disponer sobre el
bien jurídico afectado, cuando él tiene capacidad de consentimiento y cuando ha reco-

incluso bajo el supuesto de que con su aceptación por parte del impu-
tado se produce una renuncia de derechos procesales y/o fundamen-
tales, es objetable lo resuelto en dichas sentencias, debido a que una
renuncia no “transforma” siempre la medida estatal en constitucio-
nal24 o en legal. No es válido asumir que mediante una “renuncia“ al
nocido en esencia el significado del consentimiento, no sucede ningún injusto, es

decir, se excluye la antijuricidad de la conducta. El consentimiento regula así la responsa-
bilidad por la lesión de bienes jurídicos propios. El principio señalado trasladado al abre-
viado significaría que quien previamente ha aprobado el desenlace del proceso, no tie-
ne luego ningún derecho de reclamar, quejarse o protestar sobre el mismo. Cf.
HASSEMER, Pacta, p. 893; AMELUNG, Über die Einwilligungsfähigkeit, p. 525, del mismo, Die
Einwilligung, p. 117.
24 Vid. al respecto PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, Staatsrecht II, 2002, p. 35. Adicio-
nalmente, se debe distinguir entre la renuncia de un derecho y la caducidad. En mi criterio
el supuesto de “Convalidación” de defectos procesales contemplado en el art. 177 inc. b),
CPP, contiene una mezcla de una renuncia y una caducidad. La caducidad y la renun-
cia son a menudo confundidos, sin embargo, deben ser tratados independientemente,
pues se trata de dos institutos diferentes. Cf. BOHNERT, Die Behandlung, ps. 344, 349. No
es dable aquí extendernos sobre el tema de la diferencia entre la renuncia y la caduci-
dad, sin embargo, se puede señalar que en doctrina se distingue entre una renuncia pro-
pia y una renuncia impropia. En la renuncia propia dispone el titular sobre su derecho
expresamente. Existen, sin embargo, situaciones en las cuales falta una voluntad de re-
nuncia manifiesta, pero igualmente se parte de una “renuncia” del imputado. Estos ca-
sos de renuncia impropia, que son designados como “Caducidad”, se refieren normal-
mente a violaciones procesales, que o son excluidas debido a la oposición no oportuna,
como por ejemplo el no objetar la incompetencia territorial de un tribunal de juicio (art.
46 párr. final, CPP), o mediante la continuación del proceso caducan. Aquí pertenecen
por ejemplo los casos en que la parte no formula revocatoria frente a una decisión del
tribunal de juicio, por ejemplo en las decisiones sobre el derecho de preguntar. Por úl-
timo, si el imputado contribuyó a provocar el vicio, ello lleva a que tales defectos pro-
cesales no puedan ser eficazmente impugnados por él en casación, salvo que los mismos
lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y re-
presentación (art. 424, párr. 2, CPP). En todos estos ejemplos poseen los titulares dere-
chos de impugnación relacionados con los posibles defectos procesales. El impugnar es-
tos defectos tan pronto o inmediatamente se tenga conocimiento de los mismos, queda
a disposición del titular, si no se hace, se produce la caducidad. Por último, a diferencia
de la renuncia, que requiere un elemento volitivo y uno cognitivo, la caducidad es mas
“causal” que “final”. Cuando falta este componente intelectual o volitivo, se trata más
bien de la pérdida de un derecho debido a un comportamiento o una omisión con un
valor desaprobatorio. Por eso se debe entender la caducidad como la pérdida de un de-
recho sin una voluntad del sujeto procesal dirigida a ello. Cf. SIOLEK, Verständigung, p.
104; SCHLÜCHTER, SK StPO, Rn 56 s. previo al § 213. Todo parece indicar que el art. 177,
inc. b, CPP contempla por un lado, una renuncia: “la aceptación expresa de los efectos
del acto por parte de quienes tengan derecho a impugnarlo”; y por otro lado una cadu-
cidad: “la aceptación tácita de los efectos del acto”.
Ahora bien, si los órganos jurisdiccionales en los casos señalados, a la hora de re-
solver el asunto hubiesen denotado una convalidación (sea por renuncia, sea por cadu-
684 Erick Gatgens

debate –con los derechos que ello conlleva– se “convalidan” defectos

procesales previos. Al imputado le debe quedar siempre abierta la po-
sibilidad de cuestionar efectivamente los defectos, en especial cuando
se trate de defectos absolutos, sea cuando se lesionen disposiciones
constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y represen-
tación, o cuando el imputado denote la existencia del defecto una vez
dictada la sentencia producto del abreviado.
La jurisprudencia costarricense respecto al abreviado se mueve,
así, a veces en el ámbito del consenso y a veces en el ámbito de la con-
frontación25. De este modo se otorga por un lado gran importancia al
hecho de que el juez en el proceso abreviado conserva muchas de sus
facultades tradicionales, por otro lado se parte, sin embargo, de que
cuando se trata de un defecto procesal rige, en especial medida, el
consenso.
Sobre el tema de la voluntariedad por parte del imputado en la
aceptación del abreviado se argumentó en una sentencia de la Sala
Tercera26 sobre la importancia de que el imputado este consciente del
asentimiento otorgado para la aplicación del abreviado, a fin de que su
consentimiento no sufra de un vicio. En esta sentencia se confirmó
también que –tal y como de igual modo lo ha señalado en diversas
oportunidades la Sala Constitucional–27 la omisión por parte del Tri-
bunal de advertirle al imputado su derecho de abstenerse de declarar
en el procedimiento abreviado es conforme con la Constitución y no
viola el debido proceso legal; lo cual constituye a mi criterio una clara
contradicción, por cuanto por un lado se deja entrever la importancia
que tiene en el abreviado la valoración de aspectos relacionados con
el consentimiento, pero, por otro lado, se le resta importancia a proba-
blemente el único instituto dispuesto para verificar la “voluntariedad”
del imputado al momento de confesar o admitir el hecho, es decir, la
advertencia de su derecho de abstenerse de declarar28. La advertencia del
cidad) de un defecto al amparo del art. 177 señalado, se debió haber argumentado
únicamente con base en la “teoría” y los conceptos propios de la actividad procesal de-
fectuosa, pero no mezclar un supuesto de convalidación de un defecto con la aceptación
de aplicar un procedimiento abreviado por parte del imputado, por cuanto se trata de
dos situaciones distintas.
25 Dicha ambivalencia puede ser también observada en mi criterio, en el voto de
la Sala Constitucional nº 4864-98, de las 15:27 horas del 8 de julio de 1998, donde se
declaró la conformidad del abreviado con la Constitución Política
26 Voto nº 2004– 00158
27 Por ejemplo en los votos nº 421-00 y 425-00.
28 Similar también la sentencia del Tribunal de Casación nº 2003-0590. A causa
del principio de libertad de declarar (art. 36 Constitución Política) debe el imputado po-

derecho de abstenerse de declarar reviste, a mi criterio, un acto imprescindible e

indisponible en el abreviado. Esta advertencia tiene como objetivo, por un
lado, hacer ver al acusado que su declaración debe ser libre y, por otro
lado, más allá de eso, permite un control por parte del Tribunal en re-
lación con la voluntariedad del imputado en el consentimiento para la
aplicación del abreviado. Es claro que en el procedimiento abreviado
–y aun aquí con mayor razón – el acusado debe ser advertido de su de-
recho a no declarar respecto del objeto del proceso, debido a que él, al
fin y al cabo, rendirá una confesión, y esta advertencia resulta necesa-
ria aquí como en todas las confesiones. Por otro lado, la sentencia en
comentario deja entrever que la discusión sobre elementos tales como
la voluntad del acusado, la declaración de dicha voluntad, los vicios de
la voluntad, etc., carecen de fundamento cuando uno no contempla el
procedimiento abreviado como un mecanismo procesal fundamental-
mente consensual.
Teniendo en cuenta lo anterior y a pesar de lo que más adelante se
señalará en cuanto al abreviado, estimamos que sería recomendable
que en la verificación de la validez del consentimiento expresado por
el imputado, así como en cuanto a los vicios de la voluntad del mismo,
se haga uso –como norma supletoria o subsidiaria– del Código Civil, en
especial, de los artículos 1007 a 1009 y 1017 a 1022, entre otros.
Lo expuesto sugiere que en relación con el abreviado –así como
en las medidas alternativas– la valoración, la comprobación así como
el control de los elementos de la voluntad de los intervinientes ad-
quiere un papel preponderante29.
Respecto del procedimiento abreviado han surgido además muchas
controversias que se han visto reflejadas tanto a nivel jurisprudencial
como doctrinario; una de ellas es por ejemplo si con este procedimien-
der decidir libremente, si él desea admitir el hecho o nº El art. 92, párr. 2, del CPP,
antepone el deber de advertencia del imputado mediante los órganos de persecución es-
tatales. En consecuencia busca garantizar dicho artículo en relación con el art. 99 CPP,
la libertad de la determinación de la voluntad y de la confirmación de la voluntad en
forma de una prohibición de aprovechamiento de prueba. La omisión de tal adverten-
cia en el abreviado representa una clara violación de las obligaciones derivadas de tal
principio constitucional. Vid. sobre dicho principio BOGNER, Absprachen, ps. 76 ss.; RO-
GALL SK StPO, Rn. 130 ss. previo al § 133.
29 Un ejemplo “tímido” de ello se encuentra regulado en la Conciliación, respec-
to de la cual el art. 36, párr. penúltimo, CPP, señala que el Tribunal no debe aprobar la
conciliación cuando estime que alguno de los intervinientes ha actuado bajo coacción o
amenaza. DENCKER, en DENCKER/HAMM, Der Vergleich, ps. 98 s., piensa que es posible la
aplicación del principio pacta sunt servanda en el proceso penal y en caso de que a uno de
los participantes no le sea posible cumplir lo prometido, desarrollar un “derecho de per-
turbación del contrato” y un medio para ello podría ser la repetición de fases procesales.
686 Erick Gatgens

to se violan derechos procesales y/o fundamentales del imputado. De

especial interés en relación con este procedimiento resulta ser, a mi cri-
terio, la pregunta de si al aceptar el imputado la aplicación del abrevia-
do, renuncia él válidamente a los derechos y pretensiones que de lo
contrario tendría en un procedimiento ordinario. Al respecto, se ha de-
fendido la tesis de que en el caso de un procedimiento abreviado, el im-
putado renuncia a derechos procesales y/o fundamentales establecidos
en su favor30; además se ha contemplado el acto procesal del acuerdo
30 Así GATGENS/RODRÍGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 269, 281; asimismo las

Sentencias del Tribunal de Casación penal nº 005-F-99 y 214-F-99, según las cuales se
trata aquí de un procedimiento especial, en el cual el imputado renuncia a su derecho
del contradictorio y sus derechos de defenderse, es decir, se trata de una acto consen-
sual, donde, sin embargo, se distingue entre derechos procesales y derechos fundamen-
tales. En el primer caso es posible una renuncia, en el segundo nº Los derechos funda-
mentales conservan siempre su vigencia, pero los derechos que de ahí resultan, pueden
ser ejercidos a discreción por su titular. Se trata por ello, en el fondo, no de una renun-
cia a sus derechos fundamentales sino de una decisión de no ejercitar o no hacer valer
ciertos derechos. En la resolución nº 2003-0294 del Tribunal de Casación penal, en apo-
yo de la sentencia nº 005-F-99 citada, se afirma que en el procedimiento abreviado, al
prescindir del juicio “se renuncia a ejercer el derecho al contradictorio por parte del imputado
particularmente respecto a la determinación de los hechos que se le atribuyen, ya que
estos han sido admitidos por el imputado” (destacado en el original). Por su parte, la Sa-
la Constitucional en el voto nº 4864-98, señaló que el procedimiento abreviado se ca-
racteriza por la renuncia del debate a cambio de la posibilidad para el imputado de recibir
una rebaja de la pena (destacado agregado).
La pregunta que surge, analizando las sentencias citadas del Tribunal de Casación
penal, es si será posible hacer una distinción tan tajante entre los derechos fundamen-
tales y los derechos procesales que de ahí resultan, que como dice el Tribunal “pueden
ser ejercidos a discreción por su titular”; es decir, ¿permanecerán intactos los derechos
fundamentales, cuando el imputado admite el hecho y renuncia al derecho –visto glo-
balmente– de acudir a un debate oral y público?, ¿será posible separar los dos ámbitos,
sea el procesal y el constitucional, de forma tan categórica, en especial, cuando los de-
rechos humanos tienen una vigencia inmediata en el proceso penal?; ¿no son muchas
veces los derechos procesales una concreción expresa de un derecho fundamental?, ¿si
renunció a los derechos procesales, no estaré renunciando en algunos casos, por lo me-
nos en forma implícita o mediata, a un derecho fundamental o en su caso, no estaré
consintiendo la ingerencia en un derecho fundamental? Las anteriores interrogantes
nos hacen pensar que, la única posibilidad de admitir la legitimidad del abreviado, no es acu-
diendo al argumento de la renuncia o del ejercicio discrecional de los derechos proce-
sales por el imputado, sino el reflexionar si el imputado puede válidamente renunciar a sus
derechos constitucionales. Si esa pregunta se contesta negativamente, acudir únicamente al ámbi-
to procesal y afirmar un no-ejercicio discrecional del imputado de sus derechos, no legítima, en mi
criterio, válida ni suficientemente al abreviado como mecanismo procesal.
En Italia se defiende la opinión que con el giudizio abbreviato se restringe el dere-
cho del acusado a la defensa. Ello es objetado con el argumento que el imputado pue-
de renunciar a ese derecho y la renuncia a tal derecho le resultará aceptable al imputa-
do mediante la reducción obligatoria de la pena (así denominado “argumento del

como una estrategia defensiva lícita31. A mi criterio, es dable reflexio-

nar si el imputado mediante el abreviado renuncia válidamente a sus
derechos procesales y/o fundamentales; tema al cual le dedicaremos las
próximas líneas.
En primer lugar entendemos por “renuncia” el abandono cons-
ciente y voluntario de una posición jurídica. La renuncia supone que
el titular disponga sobre su derecho, de forma tal que lo quiera perder
y que lo pierda. Para poder disponer, debe ser el titular poseedor de
una posición jurídica propia, en el sentido de que esta posición jurídi-
ca le corresponde exclusivamente a él y no le corresponde también
proporcionalmente a otro32. El tema de la renuncia a los derechos
procesales es discutido en la doctrina en forma intensa y controverti-
da33, con una cierta tendencia mayoritaria a negar dicha posibilidad34.
Según la opinión mayoritaria, la Ordenanza Procesal Penal de Alema-
nia contiene normas procesales renunciables e irrenunciables35, sien-
consentimiento”). Vid. SINNER, Der Vertragsgedanke, p. 243. En igual sentido se esti-

ma en Italia que, en el giudizio abbreviato el imputado mediante la solicitud de aplicación
del mismo, no solo renuncia a la celebración del debate con la consecuencia ulterior de
que los actos de la investigación les corresponderá un valor probatorio, sino que más
allá de eso, renuncia también a eventuales alegatos de defensa, Vid. BOGNER, Absprachen,
p. 227, con referencias adicionales de la jurisprudencia italiana.
31 GATGENS/RODRIGUEZ, El principio de oportunidad, p. 270. Este aspecto, sin embar-
go, queda igualmente condicionado a que el abreviado sea un procedimiento legítimo.
32 Así, BOHNERT, Die Behandlung, ps. 344, 346. Cf. también SCHLÜCHTER, SK StPO,
Rn 56 previo al § 213.
33 Vid. ESER, Funktionswandel, ps. 361 ss., ps. 390, 393, quien reflexiona acerca de
la posible renuncia a la Máxima de la Instrucción, es decir, la posibilidad de ver dicha
máxima como un derecho procesal del imputado, en principio, renunciable. ESER se
muestra también partidario de la posición que contempla la admisibilidad de la renun-
cia a los derechos fundamentales.
34 JESCHECK, Verwirkung, p. 403: “Una renuncia del imputado o del defensor al
cumplimiento de las normas procesales mediante el Tribunal antes de que entre a regir
la cosa juzgada no tiene relevancia jurídica”. En lugar de “antes de que entre a regir la
cosa juzgada” debería estar “antes de dictar sentencia” Cf.: BOHNERT, Die Behandlung, p.
346, cita nº 27. Vid. Además, sobre el tema de la renuncia a los derechos procesales, RÖN-
NAU, Die Absprache, ps. 85 ss.; BRAUN, Die Absprache, ps. 36 ss.; HASSEMER, Unverfügbares, ps.
183 ss.; WOLTER, JÜRGEN, Aspekte einer Strafprozeßreform bis 2007, 1991, ps. 23 ss., 68 ss.
35 Así, SIOLEK, Verständigung, p. 107; SCHMIDT-HIEBER, Verständigung, ps. 6 s.; BOH-
NERT, Die Behandlung, p. 345. Según BOHNERT, ibidem, no puede ser el derecho procesal
objeto de disposición entre los intervinientes procesales. Por esa razón no pueden estar
sujetas a renuncia las normas procesales básicas. Cf. asimismo MÜLLER, Zum Problem. Pa-
ra MÜLLER, ibidem, p. 190, sólo una consideración teleológica de la respectiva norma pro-
cesal bajo ponderación de los todos los puntos de vista contrapuestos es capaz de justi-
ficar la irrenunciabilidad.
688 Erick Gatgens

do a veces difícil de resolver cuáles normas son renunciables y cuáles

no. Importante es aclarar que a las normas, como tales, no se renuncia, si-
no que se renuncia a hacer valer los derechos que de las normas surgen. La ju-
risprudencia alemana ha sostenido que se produce una renuncia cons-
ciente y voluntaria de una posición jurídica en la omisión de llevar a
cabo en el debate un acto debido o planeado. La renuncia despliega su
efecto, no obstante, en forma especial en el recurso de casación36. En
relación con las posiciones jurídicas procesales irrenunciables, se ha
señalado que el imputado no puede por ejemplo renunciar a la exis-
tencia de un presupuesto procesal ni renunciar a tales posiciones jurí-
dicas que representan motivos absolutos de casación37, ni tampoco a
la realización de un procedimiento conforme al Estado de derecho38.
Esta última aseveración resulta ser, sin embargo, poco concreta, por lo
que se ha señalado que va a depender en última instancia y decisiva-
mente del fin de protección de la norma, sobre la cual se ha dispues-
to, siendo que una disposición sólo es posible cuando la norma es de
importancia secundaria, es decir, es ubicable por debajo de los moti-
vos absolutos de casación39.
El CPP contempla igualmente derechos renunciables e irrenun-
ciables, así tenemos que según el art. 35 puede el imputado renunciar
a la prescripción; según el art. 169 pueden las partes renunciar a un
plazo establecido a su favor; pueden las partes renunciar a impugnar
los defectos de un acto procesal, aceptando expresamente los efectos
del mismo (art. 177, inc. b); por último, pueden las partes renunciar a
la interposición de un recurso (art. 443 y siguientes). Como derecho
irrenunciable señala el CPP únicamente en forma expresa el derecho
de defensa técnica del imputado (art. 13, párr. 2). Asimismo no pue-
de el imputado renunciar a la observancia de los preceptos contempla-
dos en el art. 96 (vid. art. 99, párr. 1). Aquí nos enfrentamos con un
36 Así STERN, Das Staatsrecht, p. 891, con referencias adicionales.

37 Sin embargo, también se han estimado en algunos casos las “normas” procesa-
les cuya violación representa un motivo absoluto de casación como renunciables, vid.
SIOLEK, Verständigung, p. 102
38 Así, STERN, Das Staatsrecht, p. 891; SIOLEK, Verständigung, p. 106; BOHNERT, Die Be-
handlung, p. 345; por ejemplo la búsqueda de la verdad: BGH VRS 4, 30. Sobre el par-
ticular se discute en Alemania, más que todo en relación con la eficacia de la renuncia
al recurso de casación como producto de un acuerdo, pese a que según BGHSt 43, 195
(204 s.) puede efectuarse una renuncia al recurso solo luego de la comunicación de la
sentencia y resulta adicionalmente ilícito anudar la potestad de interponer recursos a lo
alto de la pena impuesta, es decir, a una condición. Vid. HERRMANN, Rechtliche, p. 1166.
39 Así, SIOLEK, Verständigung, p. 106.

primer problema de legitimidad del abreviado. El artículo 36 constitu-

cional señala que nadie está obligado a declarar contra sí mismo. Con
ello se contempla una prohibición de coacción para la auto incrimina-
ción así como una prohibición general de menoscabo de la libre deter-
minación de la voluntad del imputado. La renuncia de tales prohibiciones
no está a disposición del imputado. Ello se confirma a nivel legal, cuando
el art. 99 señala que aún y cuando el imputado consienta infringir al-
gunas de las reglas del art. 96, ello impedirá utilizar tal declaración en
su contra. Sobre este tema volveremos, sin embargo, luego.
La renuncia, que se caracteriza por una vinculatoriedad jurídica,
debe distinguirse del no ejercicio efectivo de un derecho, siendo aquí, sin
embargo, los límites a veces inciertos. Así encontramos en el CPP su-
puestos en los cuales las partes pueden no hacer uso de un derecho
otorgado a su favor. Así, por ejemplo, en el debate oral y público pue-
de el defensor no hacer uso de su derecho a exponer su posición res-
pecto de la acusación (art. 341, párr. 2), puede también no hacer uso
de su derecho a formular preguntas a los testigos, así como no hacer
uso de su derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas
pruebas o preparar la defensa en caso de ampliación de la acusación
(art. 347, párr. 2). Se podrían mencionar adicionalmente aquí todas
las facultades de petición y otras facultades procesales que pueden no
ser ejercidas por las partes, así como aquellos derechos surgidos de dis-
posiciones que como acuñación del derecho de audiencia deben posi-
bilitar la salvaguarda de sus intereses específicos de parte, por ejemplo
el derecho a pedir audiencia oral al interponer recurso de apelación
(art. 441, párr. 1).
De lo señalado en el párrafo penúltimo se desprende que queda
toda una penumbra de derechos respecto de los cuales el CPP no se-
ñala expresamente si son o no renunciables, en especial se plantea de
nuevo aquí la duda respecto de aquellos derechos que son concreción
directa e inmediata de un derecho fundamental, los cuales solamente
serían renunciables si se acepta como válida una renuncia del derecho
fundamental.
En la literatura alemana relativa a los derechos fundamentales se
sostiene la opinión que la Constitución Política de ese país no da en la
mayoría de los casos ningún punto de referencia respecto de la admi-
sibilidad o inadmisibilidad de una renuncia a un derecho fundamen-
tal, por lo que se debe recurrir a la función del respectivo derecho. El
anterior criterio resultaría igualmente aplicable, en principio, a nues-
tra Constitución Política, por cuanto no contiene ninguna indicación
expresa al respecto.
La comprensión clásica de los derechos fundamentales realza su
función como derechos de libertad subjetivos del ciudadano frente al
690 Erick Gatgens

Estado y divisa en la renuncia un empleo del derecho fundamental.

La nueva comprensión de los derechos fundamentales parte en cam-
bio de una función objetiva de los derechos fundamentales, sobre los
cuales el ciudadano no puede disponer ni renunciar40. Ambas com-
prensiones no se excluyen, sino que más bien son, a mi criterio, com-
plementarias. Se trata de dos distintos puntos de vista, bajo los cuales
uno puede contemplar el fenómeno41. Como es reconocido, incluso
ante la asunción de la función objetivo-jurídica de los derechos fun-
damentales, quedan derechos subjetivos del particular, lo único que
cambia es la perspectiva42. La jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
nal federal alemán argumenta con ambas funciones y admite tanto la
indisponibilidad e irrenunciabilidad de los derechos fundamentales
como también la posibilidad del particular de influir en la actuación
estatal mediante declaraciones de avenimiento o bien mediante con-
sentimiento. Decisiva, como antes se señaló, es la función del derecho
fundamental respectivo43. Lo que se puede deducir de lo indicado
40 PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 35; AMELUNG, Die Einwilligung, ps. 21 ss.; BLECK-

MANN, Staatsrecht II, ps. 486 s., señala que la mayoría de autores que se pronuncian en
contra de la posibilidad de una renuncia, lo fundamentan en el hecho que los derechos
fundamentales han sido preponderantemente establecidos en el interés público, sobre
el cual, el particular no puede disponer. BLECKMANN arremete contra esta argumenta-
ción, por cuanto, según su criterio, los derechos fundamentales establecen una libertad
para la discrecionalidad. Precisamente esta libertad para la discrecionalidad debe tam-
bién comprender el derecho de renunciar puntualmente al ejercicio de los derechos
fundamentales. La renuncia posee por un lado una función positiva en el libre desarro-
llo de la personalidad, por otro lado, debe ser ubicada en la discrecionalidad del indivi-
duo, si él prefiere ejercer los derechos fundamentales o si, por el contrario, recibe por la
renuncia del derecho fundamental una prestación. Vid. asimismo al respecto STERN, Das
Staatsrecht, p. 895, quien señala que, para la opinión que sostiene la admisibilidad de la
renuncia, representa tal renuncia en principio un acto del ejercicio de la libertad, lo cual
es inmanente a la esencia de los derechos fundamentales. Ese ejercicio es, en ese senti-
do, una forma de uso del derecho fundamental. Vid., en general sobre la renuncia de
derechos fundamentales, FRIESS, KNUT, Der Verzicht auf Grundrechte, Miltenberg, 1968;
RÜDIGER, KLAUS, Der Verzicht privater auf subjektive Öffentliche Rechte, Hamburg, 1966, en
especial ps. 78 ss., 163 ss.; respecto del doble carácter de los derechos fundamentales:
HESSE, Grundzüge, ps. 127 ss.
41 Una nueva teoría adopta una posición conciliadora entre ambas opiniones. Es-
ta posición, sobre todo defendida por PIETZCKER señala que la multifuncionalidad de los
derechos fundamentales prohíbe contemplar a los mismos o solo como atributos de la
formación de la estructura estatal o solo como derechos del individuo en el sentido de
la opinión jurídica individual. Vid. STERN, Das Staatsrecht, p. 896, AMELUNG, Die Einwilli-
gung, p. 23. En criterio de AMELUNG debería ser la figura de la renuncia al derecho funda-
mental sustituida mediante la figura del consentimiento del interesado, ibidem, ps. 116 s.
42 Así, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 20.

hasta aquí es que uno puede en principio contestar afirmativamente

a la pregunta respecto de la renunciabilidad de los derechos funda-
mentales en forma general, cuando uno los contempla como instru-
mentos frente al Estado y la renuncia se mira como un ejercicio de la
libertad del ser humano44. Sin embargo, la historia no termina aquí.
Los defensores de la opinión que estiman que una renuncia a un
derecho fundamental es en principio admisible reconocen, sin embar-
go, importantes limitaciones y restricciones en la admisibilidad de la
renuncia a un derecho fundamental. Se apoyan para ello en el hecho
de que el núcleo de muchos derechos fundamentales es la dignidad
del hombre que constituye un contenido mínimo irrenunciable de los
derechos fundamentales45. Con ello pareciera que el problema es fi-
nalmente trasladado a la definición de la dignidad del ser humano.
A la dignidad del hombre (regulada en el art. 33 de la Constitución
Política costarricense), así como respecto del contenido de dignidad de
otros derechos fundamentales, se ha señalado, no se puede renunciar46.
No obstante las dificultades de determinar el ámbito de protección
de la dignidad humana, existen en la literatura dos opiniones al res-
pecto. Según una de ellas, permite entenderse la dignidad del hombre
44 Algunos autores llevan a cabo aquí una matización entre los derechos funda-
mentales que protegen bienes jurídicos personales, en comparación con aquéllos que
muestran un carácter público o institucional. Los primeros serían, especialmente dispo-
nibles. Vid. STERN, Das Staatsrecht, ps. 911 s. Para AMELUNG va dirigido un consentimien-
to en los derechos fundamentales “judiciales” a modificar un procedimiento estatal, en
el cual exigencias del Estado de derecho son suspendidas o dejadas sin vigencia respec-
to del comportamiento de los órganos estatales. Con ello perdería, sin embargo, el pro-
cedimiento su cualidad especial como procedimiento propio de un Estado de derecho.
Eso no puede ser, en su criterio, tolerado por una Constitución que constituye el Esta-
do como Estado de derecho. Por eso es, un consentimiento que afecta el ámbito de pro-
tección de los derechos fundamentales “judiciales”, de un modo general, ineficaz. La
única excepción al respecto existe solo ante el derecho fundamental material-judicial
del art. 13, párr. 2, de la Constitución alemana (dicho artículo se corresponde con el art.
23 de nuestra Constitución Política), AMELUNG, Die Einwilligung, ps. 33, 36, 40, 42 ss.
KÖLBEL, NStZ, 2003, p. 235, advierte que cuando el Estado mediante “acuerdos” influ-
ye sobre el acusado y éste de común acuerdo abandona su posibilidad de silencio, es
considerado esto en la Literatura como una renuncia a un derecho fundamental (re-
nuncia al nemo tenetur). WEIGEND, Unverzichtbares, ps. 293, 299 s., opina que el principio
nemo tenetur se ipsum accusare y el principio de inocencia son susceptibles de una dispo-
sición fáctica pero no jurídica por parte del imputado. El principio del nemo tenetur tie-
ne como objetivo fundamental la protección de la dignidad del individuo, aspecto que
debe ser relacionado con las reflexiones que más adelante se desarrollarán sobre la dig-
nidad del hombre.
45 Así, STERN, Das Staatsrecht, ps. 895 s.
692 Erick Gatgens

como el Valor dado al ser humano por Dios o por la Naturaleza. Para
la otra –llamada teoría de la realización o de la contribución– el aspec-
to decisivo de la dignidad del hombre es el resultado de la formación
de la identidad. Así tiene el ser humano su dignidad a causa de su pro-
pio comportamiento autodeterminativo. Ambas opiniones aprehen-
den, sin embargo, aspectos centrales de aquello que bajo el concepto
de la dignidad del ser humano merece ser determinado como inviola-
ble. La segunda opinión pone en claro que es precisamente el indivi-
duo mismo el que decide lo que constituye su dignidad. Ésta se reve-
la, sin embargo, como insuficiente, ahí donde el individuo es incapaz
de actuar o incapaz de tener voluntad y por lo mismo no está en con-
diciones de contribuir a la formación de su identidad. No obstante ello,
enseña la primera opinión a respetar a dicho individuo como ser huma-
no47. Ambas opiniones son, por ello, complementarias y no se exclu-
yen la una a la otra. El reconocimiento de la posibilidad del imputado
de renunciar a sus derechos fundamentales, sería –como resultado de
la teoría de la realización– una derivación de la dignidad del ser hu-
mano, es decir, su consecuencia.
La dignidad del ser humano es violada cuando éste es utilizado
como “mero objeto” del Estado. En otras palabras, cuando el Estado
utiliza para sí la renuncia a un derecho fundamental del individuo48.
Según esta fórmula no habría nada que objetar respecto de la posibi-
lidad de renunciar a derechos fundamentales, pues en tal supuesto el
imputado no sería tratado como objeto, sino como sujeto con inde-
pendencia y voluntad propias, asimismo el imputado renunciaría a un
derecho para obtener un beneficio49.
La problemática fundamental de la renuncia de los derechos fun-
damentales desemboca adicionalmente y en forma decisiva en la pre-
gunta de la capacidad de disposición de los derechos fundamentales
47 Así, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 80. LUHMANN sostiene la segunda opinión,

vid. al respecto así como la crítica de Luhman a la primera corriente de pensamiento:
LUHMANN, Grundrechte, ps. 68 ss. LUHMANN estima que la Libertad y la Dignidad del hom-
bre se suponen mutuamente. Así, la dignidad se refiere a las condiciones y problemas
internos, la libertad a las condiciones y problemas externos de la propia representación
como personalidad individual. Ibidem, ps. 70, 77.
48 Así, BLECKMANN, Staatsrecht II, p. 487.
49 No obstante, no debe ignorarse que según algunos autores, el imputado en el
abreviado es tratado por el Estado únicamente como un “objeto“, bajo intimidación.
Adicionalmente debe señalarse que la tortura así como la violencia son vistas como una
violación de la dignidad humana (vid. arts. 96 y 99 CPP, art. 40 Constitución Política)
Esto sirve de apoyo para aquél sector de la doctrina que compara el abreviado con la
tortura, con el fin de excluir desde el inicio o negar la posibilidad de la renuncia.

por parte del individuo. La libre determinación de la personalidad y el

reconocimiento de la dignidad humana (arts. 28 y 33, Constitución
Política) legitimarían el poder disponer sobre derechos fundamentales,
aun y cuando tal capacidad de disposición no sea ilimitada50.
Por último, la discusión sobre la renunciabilidad o irrenunciabili-
dad de los derechos fundamentales desemboca en gran medida en el
rol que asuma o deba asumir el Estado, es decir, si se parte de un Es-
tado paternalista, o sea, un Estado que tiene el cometido de preocu-
parse por que cada uno ejercite correctamente sus derechos, o de un
Estado liberal, que únicamente asegura que cada uno pueda ejercer
sus derechos51.
Con lo hasta aquí expuesto tenemos que es dable clasificar las in-
terrogantes que surgen en relación con la renunciabilidad de los dere-
chos fundamentales, en tres preguntas: primera, si una renuncia es del
todo –y en general– posible; segunda, en caso de que esta pregunta sea
contestada afirmativamente, en cuáles casos concretos es ello posible,
y –de nuevo sobre la base de la respuesta dada a esta pregunta– terce-
ra, bajo cuáles requisitos y condiciones es esta concreta renuncia lícita.
Estimamos que respecto a la primera pregunta, las consideracio-
nes anteriores podrían servir de base inicial y aproximativa para res-
ponderla afirmativamente señalando que nos mostramos a favor de la
posición que señala la admisibilidad de la renuncia de los derechos
fundamentales52; en cuanto a la segunda pregunta, no será tratada
aquí en forma detallada, encontrándose a lo largo de estas líneas, sin
embargo, referencias concretas sobre algunos de los derechos funda-
mentales que se podrían estimar renunciados con el abreviado.
En cuanto a la tercera pregunta, es siempre y en todo caso una
condición necesaria para la admisibilidad de la renuncia a una garantía, que
ella sea efectuada en forma claramente reconocible y voluntaria, es de-
cir, no sea producto de presión, coacción o engaño53.
50 Cf. STERN, Das Staatsrecht, ps. 906 s.

51 Cf. STERN, Das Staatsrecht, ps. 894 ss., quien señala que, la opinión que estima
inadmisible la renuncia a derechos fundamentales, se siente sobre todo comprometida
con una teoría democrática de los derechos fundamentales, mientras que la otra opi-
nión que afirma la admisibilidad en principio de la renuncia al derecho fundamental, se
funda especialmente en la teoría liberal de los derechos fundamentales. Cf. asimismo
BLECKMANN, Staatsrecht II, p. 495.
52 Debe, sin embargo, señalarse que no es posible renunciar en general al ejerci-
cio de un derecho fundamental, sino solo a conductas especiales protegidas por el dere-
cho fundamental. Vid. JARASS, en GG Kommentar, Rdno. 36 previo al art. 1; BLECKMANN,
Staatsrecht II, p. 488).
53 Así, STERN, Das Staatsrecht, ps. 912 ss.; PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 35. La
condición de la voluntariedad resulta en mi criterio aplicable mutatis mutandis respecto de la re-
nuncia de derechos procesales así como del no ejercicio efectivo de un derecho.
694 Erick Gatgens

La renuncia es, sin embargo, provocada y por lo tanto deja de ser

voluntaria, mediante la concesión de ventajas, pudiendo hablarse de un
efecto influyente. Así surgen, a la par de las ingerencias clásicas que
afectan un derecho fundamental, las actuaciones fácticas e indirectas,
que pueden ser denominadas como “otras injerencias”. Un grupo de
estas otras injerencias lo forman las ingerencias influyentes, con las cua-
les la renuncia al ejercicio de un derecho fundamental es unida con
una ventaja, en este sentido se podría hablar aquí de una influencia de
incentivo. Finalmente puede representar la puesta en peligro de dere-
chos fundamentales una ingerencia en un derecho fundamental (vid.
BVerfGE 52, 214/220, 77, 170/220). Para finalizar, se señala que las
influencias de tipo fáctico o indirecto pueden ser ingerencias, pero no
deben necesariamente serlo. La pregunta de cuándo es tal el caso (umbral
de ingerencia) lleva, sin embargo, a terrenos poco seguros54.
Adicionalmente se señala en la doctrina que en relación con esta
tercera pregunta otros puntos de vista pueden entrar en consideración
a fin de apreciar la admisibilidad o inadmisibilidad de la renuncia a un
derecho fundamental, así, por ejemplo, la gravedad y la duración de
la ingerencia, el peligro de un abuso de las posibilidades de renuncia
así como una situación coactiva más o menos considerable del renun-
ciante55. Asimismo existe una opinión común que señala que esta vo-
luntariedad del individuo debe ser en general negada a causa del so-
metimiento al Poder y la dependencia del particular respecto del
Estado “todopoderoso”. Opinión que es refutada, señalándose que re-
sulta falsa la manifiesta generalización de los hechos, así dependerá
más bien del caso concreto, si el individuo ha renunciado voluntaria-
mente o no a su derecho fundamental. Una renuncia sería así permi-
tida, en principio, sólo respecto de las pretensiones concretas de de-
fensa o los derechos de participación. A las prestaciones o garantías del
Estado de derecho, que afectan mediante una ingerencia el ámbito de
protección de un derecho fundamental, no podría el individuo renun-
ciar ni directa ni indirectamente. Así surgen también límites de la re-
nuncia admisible, en las cuales el Estado debe incluso proteger los de-
rechos fundamentales en contra de la voluntad del individuo afectado,
debido a que el individuo ya no es capaz de esta protección. Estos lí-
mites son evidentemente alcanzados, cuando el portador del derecho
fundamental no posee la capacidad de comprensión o corre peligro la
igualdad del bargaining-power del individuo56.
54 Así, JARASS en GG Kommentar, Rdno. 26 s. y 36 previos al art. 1.

56 Así, BLECKMANN, Staatsrecht II, ps. 488, 489, 495 s. Negrita suplida. La situación
de desigualdad e inferioridad del imputado frente a la fiscalía, es constantemente des-

Lo hasta aquí expuesto pone en tela de duda que pueda hablarse

válidamente en el procedimiento abreviado de una renuncia de dere-
chos fundamentales por parte del imputado.
Pese a lo anterior, podría resultar ser el “consentimiento” del in-
dividuo relevante jurídicamente. Habría que comprobar de esta forma,
si debido a este consentimiento el sentido y finalidad del ámbito de
protección de la garantía del Estado de derecho aplicable, se suprime.
Así, por ejemplo, no existe una renuncia sino un consentimiento,
cuando la policía sin orden judicial pero con la aprobación del propie-
tario de un apartamento lleva a cabo un allanamiento57. Ello nos per-
mite plantear la pregunta de si en vez de una renuncia a un derecho
fundamental se podría hablar en el abreviado de un consentimiento
del imputado en la lesión de derechos constitucionales. El consenti-
miento debe ser una declaración jurídica vinculante, voluntaria y sufi-
cientemente concreta. El consentimiento es, sin embargo –al igual que
la renuncia– provocado y por lo tanto deja de ser voluntario, median-
te la concesión de ventajas, aspecto al cual se hizo referencia supra, a don-
de nos remitimos.
Con lo expuesto tenemos que una renuncia así como un consen-
timiento en la lesión de un derecho fundamental resultan inadmisi-
bles en el abreviado, en primer lugar, por cuanto de lege lata se le con-
cede al imputado una ventaja –la pena impuesta por el juez no podrá
superar la requerida por los acusadores58– y más allá de eso existe la
posibilidad adicional de que se le ofrezca una rebaja de la pena en un
tercio –ingerencia influyente adicional de carácter contingente–. Pese a que
tacada, como uno de los obstáculos de la posibilidad de consenso en el proceso pe-

nal. Así DAMASKA, Der Austausch, p. 401, estima que no permite negarse que la situación
del imputado va acompañada de un elemento de coacción, en vista de la faltante sime-
tría entre el riesgo, al cual el imputado se expone en la negociación y el riesgo del la-
do del acusador, es decir, mientras una de las partes de la negociación está llena de te-
mor, cuando ella del todo no incurre en Agonía, no esta sometida la otra parte a una
carga psicológica comparable. Asimismo WEIGEND señala en Die Reform, p. 500, que el
fundamento para la prohibición de un modelo procesal dirigido a una sanción consen-
tida se encuentra, al final de cuentas, en la insuperable diferencia de poder entre el Es-
tado y sus ciudadanos.
57 Así, BLECKMANN, Staatsrecht II, ps. 488 s. (destacado agregado).
58 Con ello reciben los acusadores potestades cuasi-jurisdiccionales, adquiriendo
una influencia importante sobre la medición de la pena, que es discutible que sea com-
patible con su rol en el proceso penal. Se trata en el fondo de un desplazamiento par-
cial de la competencia del juez, que podría presentar un roce con la Constitución Polí-
tica Grave resulta el tema, en especial, en aquellos delitos de criminalidad grave, donde
una vinculación tal no parece aceptable. Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 265.
696 Erick Gatgens

la segunda ingerencia es de carácter contingente, es decir, va a depen-

der de cada caso concreto si la rebaja le es o no ofrecida al imputado,
la primera es de carácter necesario.
De esta forma, la concesión de lege lata de una ventaja o incentivo
de carácter necesario al imputado a cambio de su confesión, supone de
por sí una ingerencia en el derecho fundamental consagrado en el art. 36
constitucional. La mera existencia de tal ingerencia excluye, por lo tan-
to, la posibilidad de una renuncia válida del imputado a ese derecho;
asimismo, la consagración de tal ventaja prevista en la ley excluye la
voluntariedad del consentimiento del imputado en la lesión de ese de-
recho constitucional. Lo señalado debe distinguirse de la eventual com-
probación empírica, sobre si la situación motivacional del imputado en
el ejercicio de su derecho al silencio fue adicionalmente influida –en
forma dirigida– mediante el ofrecimiento de una rebaja de la pena. La
problemática de tales incentivos no se evita cuando se señala que un
automatismo de la rebaja de la pena no se contempla en nuestro CPP,
ya que mediante la existencia de tales inseguridades no se elimina la
presión para rendir la confesión. La inevitable presión existente para
confesar hace prácticamente imposible determinar si el imputado ha-
bría también dado la confesión sin el respectivo estímulo59.
Continuando con el tema de la renuncia o el consentimiento en la
lesión de los derechos fundamentales, afirmábamos antes que, para
que ello fuera válido, debía ser hecha tal renuncia o dado el consenti-
miento en forma “voluntaria”. Para algunos autores bajo ninguna cir-
cunstancia se puede garantizar una “libre” voluntariedad del imputado
en el proceso penal, debido a la constante presión a la que es someti-
do, que supone todo menos voluntariedad de su parte.
En el caso del abreviado se observa claramente la presión bajo la
cual se encuentra el imputado, que hace difícil hablar de una volun-
tariedad de su renuncia o del consentimiento en la lesión del derecho
fundamental al silencio, ya que el no confesar implica para él un em-
peoramiento de su situación jurídica, por cuanto no tendría de ordina-
rio la posibilidad de recibir una rebaja de la pena hasta en un tercio del míni-
mo legal previsto y además la solicitud de pena del fiscal no implicaría una
limitación de ningún tipo para la discrecionalidad del órgano jurisdiccional
59 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 79 s. Para WEßLAU, ibidem, es imprescindible

la creación de una presión para en los modelos procesales que establecen una confesión
como requisito, si es que no se quiere ceder a la pretensión de que con tales modelos se
pueda alcanzar una descongestión de la justicia. Pues, sin la creación de estímulos espe-
ciales, es la dimensión, en la cual el imputado rinde confesiones, no influenciable, no
siendo de esta forma alcanzable una descongestión de la justicia.

(vid. art. 365 párr. 2, CPP)60. El acusado “cooperador” es así mejor

“tratado” que el imputado que guarda silencio o que cuestiona la acu-
sación. La denegación de tales ventajas para ese imputado implica así un me-
noscabo ilícito de la libre determinación de su voluntad. La libre determina-
ción de la voluntad –que no significa en todo caso una libertad total–
es, como antes se dijo, un principio indisponible61.
Con ello no se pretende afirmar, como lo señala parte de la doc-
trina, que al imputado se le hace “escoger” entre un mal incierto y un
mal seguro y previsible, otorgándosele libertad únicamente para esco-
ger entre dos males. Para un sector de la doctrina, la amenaza latente
con la –relativamente– fuerte pena para el caso del debate contradic-
torio convierte el argumento de voluntariedad en una farsa62. El con-
cepto de voluntariedad del que se parte para ese sector doctrinal recure
a un punto de vista puramente psicológico. Si uno emplea este paráme-
60 En ese sentido opina KÖLBEL, Geständnisverwertung, ps. 235 s., que, voluntariedad
y carácter de ingerencia se encuentra en una relación de exclusión, de modo tal que en la consta-
tación de ingerencia ya esta incluido el voto de la falta de voluntariedad del destinatario (desta-
cado agregado). DENCKER, en DENCKER/HAMM, Der Vergleich, p. 83, parte de que el acuer-
do en relación con el principio del descuento de la pena se realiza bajo una situación
forzosa del imputado. WEIGEND, Unverzichtbares, ps. 300 s., realza en especial la situación
precaria (poder de persecución penal estatal, inseguridad respecto de la pena a ser im-
puesta, privación de libertad así como elementos patrimoniales durante el proceso), en
la cual se encuentra el imputado en un proceso penal, según la cual el imputado es muy
“sensible” a ofertas por parte del Estado. WEIGEND se pregunta, si uno bajo tales circuns-
tancias puede aun hablar de “voluntariedad” del acusado. Debido a la diferencia en la
fijación de la pena en comportamientos cooperativos y no cooperativos del imputado
debe ser esta voluntariedad, según WEIGEND, difícilmente vista como voluntaria. Vid. asi-
mismo: SIOLEK, Verständigung, p. 137. Se muestra también crítica de hablar de una »li-
bre« voluntad del imputado en la decisión de aceptar tales acuerdos: CÓRDOBA, Acuer-
dos, ps. 748 s.; por cuanto, el imputado que no confiesa le espera una pena más grave
que el que sí lo hace, es decir, se trata de una amenaza implícita de agravación de la pe-
na. SCHÜNEMANN, Zur Reform, ps. 89 ss., propone aquí como medida alternativa ofrecer
según los principios de la individualización de la pena, una rebaja de la misma que sea
relativamente moderada, muy limitada. La reducción de la pena en un tercio, estima
SCHÜNEMANN, como muy alta, el límite en una rebaja de pena debería encontrarse para
él en un 20%. Cuando esta rebaja es muy grande, no sería por un lado el resultado
aceptado por la opinión pública como justo, mientras que por otro lado, en el caso de
realización del debate, destruiría una enorme agravación de la pena como espada de Da-
mocles toda voluntariedad en la decisión del imputado. Contrario a lo señalado por
SCHÜNEMANN, estimamos que si se parte – como lo hace SCHÜNEMANN– de que una “re-
baja de la pena” afecta la voluntariedad en la decisión del imputado, resultaría en prin-
cipio indiferente si este ofrecimiento de rebajo se afinca en un tercio o en un 20%, por
cuanto siempre dicha voluntariedad va a estar “afectada”.
61 Así, WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 242 s.
62 Así, entre otros, DENCKER, en DENCKER/HAMM, Der Vergleich, p. 85.
698 Erick Gatgens

tro psicológico sería absolutizada la exigencia de libertad de decisión,

libertad que incluso en la realidad social fuera del proceso penal, prác-
ticamente si acaso, puede ser vista como realizable. La situación psico-
lógica forzosa o coactiva, es decir, la elección entre varios males, es el
reverso de la posibilidad de decisión y con ello expresión de la auto-
nomía del imputado en el proceso penal, no su negación. Esta relación
entre autonomía y coacción no puede ser disuelta. En contraste con
esta posición, partimos de un concepto normativo de voluntariedad, según
el cual al imputado le queda –pese a la existencia de tal situación for-
zosa– un margen mínimo de decisión, siempre y cuando para la toma
de dicha decisión no sean atadas ventajas no justificadas objetivamen-
te; así por ejemplo, el CPP parte en varios supuestos normativos, tal y
como antes se vio, de que al imputado le es viable renunciar válida-
mente a algunos de sus derechos. Lo anterior, sin embargo, no releva
de la necesidad de distinguir entre una presión lícita y una ilícita para
decidir. De igual premisa parte el art. 96, CPP. Según este artículo se
torna ilícita una presión cuando sobre el afectado se ejerce una presión
adicional, mientras que aquellas coacciones que surgen inevitable-
mente de su posición procesal y de la situación procesal concreta no
son aquí aludidas. Importante es que el consenso no debe ser forzado
mediante una ingerencia o la amenaza de una ingerencia en un dere-
cho constitucional63.
Todo lo anterior nos hace llegar a la conclusión y de este modo
modificamos expresamente y en forma unilateral la opinión expresa-
da con anterioridad64, en el sentido de que el abreviado resulta ser un
procedimiento ilegítimo e inconstitucional. Lo anterior debido a que, a
nuestro criterio, la única posibilidad viable de fundar su legitimidad
consistía en afirmar una renuncia por parte del imputado de sus dere-
chos constitucionales, posibilidad que como ha quedado demostrado,
no es válida, como argumentaremos a continuación.
La injustificable y grave ingerencia en la esfera de libertad que su-
pone el abreviado, a saber, la intromisión de lege lata en el derecho
constitucionalmente protegido del nemo tenetur se ipsum prodere, exclu-
ye ab initio cualquier consideración válida de una renuncia a ese dere-
cho fundamental. En el momento en que al imputado se le ofrecen
ventajas y estímulos –sea que éstos se concreten en forma obligatoria
o necesaria, sea en forma contingente– resulta afectada la voluntarie-
dad en la decisión de renunciar a tal derecho, tornándose de esta for-
63 Vid. WESSLAU, Das Konsensprinzip, ps. 231, 234, 235.

64 Vid. la referencia en las citas al pie de página nº 30 y 31.

ma la renuncia inválida e inadmisible, descartándose igualmente la

posible consideración de un consentimiento por parte del imputado
en la lesión del derecho fundamental al silencio. Asimismo, con fun-
damento en el concepto normativo de voluntariedad del que hemos
partido, las ventajas que se le ofrecen al imputado en el abreviado no
encuentran justificación objetiva alguna, debiendo estimarse, también
desde esta perspectiva, excluida su voluntariedad, surgiendo además
aquí una violación al principio de igualdad entre los imputados dispues-
tos a la cooperación y los no dispuestos, al no existir ningún motivo
objetivo de diferenciación, pues el mejoramiento (respecto del dispuesto a
la cooperación) tiene únicamente la función de incentivo o estímulo para la dis-
posición de aceptar una tramitación consensual y renunciar así a garantías
procesales65.
III. El mejoramiento de los derechos de la víctima66,

el consenso y las medidas alternativas de solución del conflicto
El consenso en nuestro sistema proceso penal no sólo ha encon-
trado una clara expresión en el procedimiento abreviado sino que tam-
bién, y en especial medida, en los institutos regulados en el CPP que
bajo el impulso del “Renacimiento” de la víctima y pretendiendo una
mejora de sus derechos, han depositado en sus manos la decisión de
dar por terminado –con la aprobación del juez– el respectivo proceso
penal67. La reforma trajo parcialmente de regreso un modelo con al-
gunos rasgos similares a la forma mixta desarrollada en los tempranos
sistemas de composición germánicos de pena e indemnización civil.
Como se desprende claramente de una simple lectura del CPP, los
derechos del “ofendido” fueron objeto de una profunda transforma-
ción. Sin embargo, es de dudar que dicho cambio haya sucedido úni-
camente para beneficiar la posición de la víctima en el proceso penal.
65 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 247, quien además señala que una pondera-
ción con el interés del aceleramiento procesal no entra aquí en consideración.
66 O como SCHÜNEMANN con razón dice: la a sí misma definida “víctima”, vid:
SCHÜNEMANN, Absprachen, p. B 50.
67 Vid. al respecto GATGENS, El Renacimiento..., ps. 57 y ss. Sobre la discusión teóri-
ca relativa a la posición de la víctima en el proceso penal Vid. –entre otros-: RIESS, Die
Rechtsstellung des Verletzten im Strafverfahren, Gutachten C für den 55. DJT, 1984; SCHÖCH,
Die Rechtsstellung, ps. 385 ss.; HASSEMER/REEMTSMA, Verbrechensopfer; SCHÜNEMANN, Die Ste-
llung des Opfers, en SCHÜNEMANN/DUBBER (eds.), Die Stellung des Opfers, ps. 1 y ss.; WEIGEND,
Delitktsopfer; SCHÖCH, Die Rechtsstellung, p. 390, opina que no debe depender de la volun-
tad de la víctima si un proceso penal, contra un imputado dispuesto a realizar –en prin-
cipio– la reparación del daño, es seguido o no.
700 Erick Gatgens

El darle mayores poderes a la víctima se traduce simultáneamente en

un aumento del poder represivo penal estatal, por cuanto la capacidad
de “procesamiento” de asuntos penales del sistema se ve incrementa-
da –con ayuda de la víctima–; por otro lado, deben tenerse en cuenta
las objeciones político-criminales, sistémicas, procesales y constitucio-
nales que se han formulado respecto del cambio introducido68 Auna-
do a ello, la mejora de la que fue objeto la posición de la víctima lle-
vó consigo a que al mismo tiempo la posición del imputado haya
sufrido un detrimento69, en especial al ocasionarse con ello una ma-
yor desigualdad procesal a la ya existente otrora entre el imputado y
el MP, lo que en última instancia termina afectando la igualdad de “ar-
mas” en el proceso penal y como consecuencia el principio de igual-
dad consagrado en el art. 33 de la Constitución Política. Tal y como
luego se verá más adelante, ésta no es, sin embargo, la única afecta-
ción que podría sufrir el principio de igualdad producto de la reforma
llevada a cabo en cuanto a la posición de la víctima.
Antes de continuar y con el objeto de evitar malentendidos, de-
bemos aclarar que estimamos que la víctima tiene un claro derecho de
indemnización respecto de los daños sufridos producto del hecho pu-
nible, asimismo resulta conveniente la incorporación de derechos de
participación, información y protección a su favor. Eso es, en mi caso,
indiscutible. Lo que puede ser discutible y problemático, son las vías
que el legislador debe escoger para garantizar esos derechos70.
68 Vid., por ejemplo, GATGENS, El Renacimiento..., ps. 74-82.

69 Sobre el tema del rol de la víctima en el proceso penal así como de la pérdida
de una idea regulativa de un equilibrio, mejor dicho, de la destrucción del equilibrio
procesal penal vid. SCHÜNEMANN, Warnung, ps. 268, 270; también del mismo autor en Wo-
hin, ps. 30 ss. SCHÜNEMANN, Zur Rerform, p. 90, señala asimismo que de ampliarse la po-
sición de la víctima en el debate, a la de una parte procesal con los mismos derechos,
ello traería consigo que la credibilidad de la víctima como testigo y con ello finalmente
también el principio de igualdad de “armas” serían por completo destruidos. Vid. al res-
pecto asimismo: SCHÜNEMANN, Die Stellung des Opfers, en SCHÜNEMANN/DUBBER (eds.), Die
Stellung, ps. 1, 6 ss. En igual sentido señala WEIGEND, Die Reform, p. 493, con razón, que
la ampliación de la díada acusado-acusado a la tríada, despierta inconvenientes desde el
punto de vista estructural, ya que el desequilibrio entre el doblemente ocupado lado de
la persecución penal y el imputado, repercute perjudicialmente en contra del último.
70 El tema de marras, es decir, la legitimación que puede tener la víctima de reci-
bir mayores poderes de decisión, de información, de influir sobre el curso del proceso,
etc., a lo interno del proceso penal, tiene como base la discusión de la vigencia del prin-
cipio de oficialidad así como la disputa de si los bienes jurídicos son o no disponibles y
en segundo lugar, si la víctima esta legitimada para disponer de ellos. Vid. al respecto
GATGENS, El Renacimiento..., p. 66 y especialmente nota al pie nº 56, así como literatura
ahí citada; asimismo GATGENS/RODRÍGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 22 ss.

Entre los nuevos derechos de la víctima se encuentra la posibili-

dad de conciliar con el imputado (art. 36, CPP). Aquí se trata de un
procedimiento de conciliación en el interior del sistema judicial. En
ello se encuentra, a mi criterio, uno de los problemas de la concilia-
ción, la cual en todo caso debería –en su mayor extensión– tramitarse
fuera del proceso penal. Adicionalmente estimamos problemático que
la aplicación de la conciliación sea factible en una gran cantidad de de-
litos, no sólo en los leves, sino también en los de mediana y grave cri-
minalidad71. La Sala Constitucional se refirió en el voto 430-2000 so-
bre la pregunta concreta de si en delitos graves –como en el caso
concreto se trataba de una tentativa de homicidio– la conciliación era
del todo posible. En este caso señaló la Sala que aun en caso de tenta-
tiva de un delito de mediana o grave entidad la conciliación era posi-
71 Parcialmente de acuerdo con modelos similares a la conciliación y a la repara-

ción del daño se muestra LÜDERSSEN, Abschaffen des Strafens?, p. 59, del mismo autor:
Alternativen, ps. 492, 498; del mismo autor, Die Krise, ps. 38, 41, 45 ss., quien opina que,
con el creciente perfil de la víctima en el proceso penal, se ha preparado posiblemente
una evolución que a largo plazo lleve a que las fronteras entre Derecho penal (en sen-
tido amplio) y otras áreas del Derecho vayan a ser mas difíciles de trazar. Para él, la pre-
tensión penal del Estado retrocede cada vez mas detrás de la pretensión material de
compensación de la víctima, mejor dicho, en ella podría agotarse. Así, para el Derecho
penal solo le queda como legítima la fundamentación que ve en él una generalizada
protección de la víctima. En este sentido, las posiciones que son dignas de protección,
deben constar ya antes de su ingreso en la valoración jurídico penal. El ordenamiento
jurídico en general da información al respecto de cuales pretensiones de protección tie-
ne en concreto la víctima. El Derecho penal aparece entonces solo en una función es-
pecial de protección pero no con valoraciones autónomas. Esa es, en su criterio, la fun-
ción de ultima ratio del Derecho penal. Con la pretensión de continuar el desarrollo
ulterior del pensamiento protector de la víctima en el Derecho penal, se debería –según
él– abrir el camino para un desarrollo adecuado extra penal. Por último, contribuye al
progreso en el proceso de racionalización del Derecho penal la unión del pensamiento
de protección de la víctima con los otros fines de la pena. Otra de las tesis centrales de
LÜDERSSEN consiste en señalar que, el Derecho penal no ha cedido muchas de sus figu-
ras delictivas a otras áreas del derecho, debido a que en éstas, se ha acostumbrado a que,
ahí donde el asunto se vuelve complicado, se realiza el cambio al Derecho penal; sugie-
re así –similar a como se ha propuesto en Costa Rica, sin embargo, con la diferencia que
se dirá–, una activación del Derecho civil así como una correspondiente descarga del pe-
nal, con la particularidad de establecer a favor de la jurisdicción civil medidas de coer-
ción, incluso mediante la policía, dándole así trabajo a la función de captación de otras
áreas del Derecho. De esta forma propone una compensación de facultades –que por
ejemplo el juez penal ostenta– en el juez civil. Habla así de un “proceso civil social”,
donde la asistencia legal gratuita así como la extensión del principio de investigación de
oficio sean susceptibles en ciertas materias. En su criterio, si el juez en el proceso civil
fuera provisto con los medios o recursos autoritarios que el juez en el proceso penal tie-
ne a su disposición, no tendríamos con seguridad la hiperfunción en esta medida del de-
recho penal.
702 Erick Gatgens

ble, siempre y cuando el art. 36, CPP, que es el que autoriza la conci-
liación, sea tomado en cuenta, es decir, cuando para el respectivo de-
lito la ejecución condicional de la pena sea admisible, de suerte que el
monto de la pena sea considerado. La pregunta concreta sobre la ad-
misibilidad de una conciliación por parte del juez, debe así ser siempre
decidida en relación con los requisitos de la ejecución condicional de
la pena. El juez debe valorar las circunstancias del caso, tanto las ob-
jetivas como las subjetivas. Sólo ante la comisión de delitos en estado
de tentativa debe ser aclarado si la disminución de la pena que permi-
te la relación de los arts. 24 y 73 del Código Penal es procedente, y si
para el caso esa disminución permitiría la suspensión condicional de
la pena, disminución que debe estar relacionada con la gravedad del
hecho atribuido. De allí surge para la Sala Constitucional que la con-
ciliación en delitos tentados, incluso el homicidio, no viola el principio
de igualdad de la Constitución Política, debido a que tales característi-
cas especiales del caso permiten distinguirlo de otros72. El pronuncia-
miento de la Sala rige así, en consecuencia, para todos aquellos mode-
los que establezcan como requisito para su procedencia el que se
“admita la suspensión condicional de la pena”. Debe considerarse que,
no de otra manera a como sucede en la ejecución condicional de la pe-
na regulada en el Código Penal, se le concede aquí al juez una discre-
cionalidad en sentido estricto, en cuanto a la determinación de si en el ca-
so concreto procede o no la suspensión condicional de la pena, a fin
de admitir o no la medida concreta propuesta.
Además de la conciliación, el consenso encuentra expresión en
nuestro CPP en los siguientes institutos:
– En la conversión de la acción penal pública a privada, regulada en el
art. 20, CPP. En caso de que la fiscalía autorice la conversión, se tra-
mitaría el proceso siguiendo las reglas del procedimiento por delitos de
acción privada, con todas las posibilidades de disposición que están
previstas para este procedimiento, abriéndose así las puertas para un
acuerdo entre “víctima” e imputado relacionado con la terminación
del proceso, en donde todo el procedimiento es, en especial, puesto a
disposición autónoma de las partes73.
– En los delitos de acción pública a instancia privada así como en la revo-
catoria de la instancia (arts. 17 párr. 4, 18 y 30, inc. h, CPP).
72 Vid. al respecto también la sentencia de la Sala Tercera nº 454-2000.

73 Cf. SCHÜNEMANN, Absprachen, p. B. 68, quien señala que en los casos de acción
privada y querella privada, es para la víctima en la presentación de la instancia, el ob-
jeto procesal disponible, por consiguiente, son posibles, permitidos y deben ser observa-
dos los contratos recíprocos vinculantes.

– En la reparación integral del daño74, regulada en el art. 30, inc. j,

CPP. En relación con el término “integral” empleado por esta norma,
éste implica no sólo la restitución al estado de cosas anterior al delito,
sino que también la indemnización subsidiaria de los daños materia-
les y morales, así como los perjuicios, es decir, “integral” se equipara a
“total”75. Ello puede presentar una vulneración con el principio de
igualdad constitucional. El profesor ISSA buscó superar, con gran tino,
tales roces, con la propuesta de un concepto amplio de reparación in-
tegral76.
– En la suspensión del procedimiento a prueba (arts. 25-29, CPP). En
su regulación original no se encontraba la aplicación de este instituto
procesal bajo disposición de la víctima, sin embargo, mediante una re-
forma al CPP77 –que en todo caso es de lamentar, por cuanto los inte-
reses de la víctima ya estaban suficientemente tutelados mediante
otras normas– quedó configurado de forma tal que ahora en toda su
extensión se hizo depender su procedencia de la voluntad de la mis-
ma. En consecuencia debe ahora estar la víctima de acuerdo con la
aplicación de la suspensión del proceso a prueba.
Una de las principales críticas que se le podría hacer a la suspen-
sión del procedimiento a prueba (pese a estar prevista aquí la posibili-
dad de la reparación “simbólica”), a la reparación del daño, así como a
la conciliación, es que mediante ellas se crea el riesgo de que la dife-
rencia de clases en el proceso penal se aumente y con ello se infrinja
el principio de igualdad78. Así, cuando lo que pretende la víctima es
obtener una indemnización monetaria y el imputado no posee medios
74 Vid. sobre la discusión teórica relativa a la reparación del daño –entre muchos
otros-: WALTHER, Vom Rechtsbruch zum Realkonflikt; FREHSEE, Schadenswiedergutmachung als
Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, del mismo autor, Wiedergutmachung und Täter-Op-
fer-Ausgleich im deutschen Strafrecht-Entwicklung, Möglichkeiten und Probleme, en SCHÜNE-
MANN/DUBBER, Die Stellung, ps. 117 ss.; asimismo, SCHÖCH, Strafrecht zwischen Freien und
Gleichen im demokratischen Rechtsstaat, Zur Konkreten Utopie der Wiedergutmachung im Straf-
verfahren, Festschrift für Maihofer, 1988, ps. 461 ss.; LÜDERSSEN, Abschaffen, ps. 58 ss.; LÜ-
DERSSEN, Alternativen..., p. 492, señala con razón que la reparación del daño no es un ins-
tituto de naturaleza penal. Así, considera que los fines de la reparación se verían
satisfechos en otras áreas del derecho.
75 Así LLOBET, Proceso penal, p. 196.
76 Vid. ISSA, La reparación del daño, ps. 203 s.
77 Ley nº 8146 de 30.10.2001.
78 Vid., sobre el peligro que tales posibilidades abiertas de reacción traen consigo,
de ir en contra de los más débiles y así introducir un elemento ulterior de desigualdad
social en la persecución penal, FREHSEE, Schadenswiedergutmachung, ps. 376 ss.
704 Erick Gatgens

económicos, no se lograría un “consenso” entre las partes, un aveni-

miento de voluntades, en especial, tomando en cuenta que en esos tres
institutos se requiere para su aprobación, como requisito de admisibi-
lidad, que la víctima manifieste su conformidad con la suspensión del
proceso a prueba (art. 25, párr. 2, CPP), que la reparación del daño se
dé a entera satisfacción de la víctima (art. 30, inc. j), y que la víctima
acepte las condiciones de la conciliación (art. 36, párr. segundo, CPP);
no teniendo en ese caso el imputado ninguna otra alternativa que ha-
cerle frente al proceso, mientras que los criminales “prósperos” o “de
la prosperidad”79 podrían siempre llegar a un acuerdo con la “víctima”
y así de una manera rápida y sin mayores complicaciones sustraerse
del proceso80. De esta forma se puede afirmar que en Costa Rica exis-
te el riesgo de una “monetización” parcial del Derecho procesal penal,
según el esquema “Justicia” versus “pago” o “indemnización”.
Una solución parcial a este problema, así como al excesivo poder
otorgado a la víctima respecto de la finalización del proceso, podría
consistir en introducir una modificación según la cual y ante la posi-
bilidad, por ejemplo, de que el arreglo fracase debido a lo alto de los
daños causados o que el imputado no posea medios económicos, el
que sea suficiente el esfuerzo o esmero serio por parte del imputado
de indemnizar, compensar o reparar los daños causados a la víctima
(inclusive vía reparación simbólica), estableciéndose, sea en forma de
una facultad discrecional del Tribunal, la posibilidad de atenuar la pe-
na o bajo ciertos supuestos incluso de prescindir de ella, sea incluyen-
do también este supuesto como un criterio de oportunidad.
– El querellante en delitos de acción pública. La víctima puede en to-
dos los casos de delitos de acción pública provocar la persecución pe-
nal, adherirse a la ya iniciada por el MP o continuar con su ejercicio81.
Aquí deben destacarse, sobre todo, las posibilidades en las cuales el
querellante actúa como acusador privado exclusivo, es decir, cuando
él continúa únicamente con el ejercicio de la acción penal. Ello suce-
de en todos aquellos supuestos en los cuales el Fiscal no puede o no
79 Término empleado por ESER, Funktionswandel, p. 395.

80 Vid. en ese sentido GATGENS, El Renacimiento, ps. 80 s. Vid. asimismo KAISER-
/MEINBERG, “Tuschelverfahren“, p. 343, en relación con la posibilidad de la Fiscalía de
prescindir de la formulación de la acusación, bajo el otorgamiento al imputado de con-
diciones o instrucciones según el §153 a de la Ordenanza Procesal Penal alemana.
81 Arts. 75-80, CPP. Interesante aquí de señalar es que, según SCHÜNEMANN, Wo-
hin, p. 33, con la actuación de la víctima en el debate como una parte con los mismos
derechos junto a la fiscalía, que normalmente actúa “de facto” como parte contraria y
el igualmente orientado juez –como consecuencia de su rol inquisidor–, el acusado se
enfrenta en adelante, con una tercera parte, destruyéndose así el balance procesal.

desea llevar adelante la persecución penal. Como ejemplos mediante

los cuales es posible que la víctima continúe con el ejercicio de la ac-
ción penal, se pueden citar aquí la solicitud de aplicación de un crite-
rio de oportunidad por parte del MP (vid. art. 300 en relación con el
art. 22, CPP; con excepción de los casos regulados en el art. 22, inc. b,
CPP, cuando la víctima antes de que el MP solicite la aplicación de es-
te criterio de oportunidad no hubiese presentado la querella); en el su-
puesto en que el MP solicite la desestimación, el juez la apruebe y el
querellante apele dicha resolución, dándole lugar a su pretensión (art.
282, CPP); en los casos la Fiscalía no pueda adelantar la persecución
debido al no cumplimiento de los plazos para la terminación del pro-
cedimiento preparatorio (art. 172, párr. 2, CPP). En todos estos su-
puestos se tornaría la persecución penal oficial en persecución penal pri-
vada, con todas las posibilidades de disposición, que el ofendido aquí
tendría, por ejemplo desistimiento (art. 383, CPP), conciliación (art.
385, CPP); quedando con ello claro que aquí podría jugar nuevamen-
te un rol importante el consenso de los intervinientes.
Para finalizar, en todos estos mecanismos procesales en los cuales
no está previsto el dictado de una sentencia condenatoria, debe ser, sin
embargo, también garantizada y verificada la voluntariedad del impu-
tado, por cuanto en estos supuestos constituye la aceptación del im-
putado un fundamento de legitimidad directo para el resultado o la
consecuencia jurídica82.
IV. Algunas reflexiones adicionales sobre el consenso

Sobre el tema del consenso –en general– resta aquí llevar a cabo
un breve análisis de algunos de los principales reparos, críticas y con-
testaciones que se han formulado al respecto83.
Así, se niega la posibilidad del consenso, afirmándose la falta de
legitimación de los intervinientes para disponer del objeto procesal84,
82 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 254.

83 Crítico respecto al consenso así como sobre sus límites KAUFMANN, Recht, ps. 11
ss., 27 ss., quien opina que el consenso debe ser fundado cualitativamente; vid. asimis-
mo –entre muchos otros– HASSEMER, Pacta sunt servanda, p. 892; DAMASKA, Der Austausch,
p. 401, así como parcialmente la literatura citada en la nota al pie de página nº 11
84 Así por ejemplo DUTTGE, Möglichkeiten, p. 547, niega indirectamente la posibili-
dad del consenso, señalando que a los intervinientes procesales, debido a la poli-dimen-
sionalidad de cada conflicto penal, no se les abre ningún amplio poder de disposición
sobre el objeto procesal. WEIGEND, Unverzichtbares, ps. 303 s., niega igualmente la posi-
bilidad del consenso, debido a que el hecho que ha provocado el proceso penal, no es
un conflicto privado, sino que el mismo surge de la necesidad del esclarecimiento de un
hecho, que significa para el público en general una alteración o perturbación conside-
rable de la paz social.
706 Erick Gatgens

relacionándose esto con el tema de la vigencia del principio de oficia-

lidad en el proceso penal.
También se han hecho algunas observaciones relacionadas con la
falta de un discurso libre en el proceso penal, sin que con ello se pre-
tenda que sea el imputado el que ordene el tema, pero sí que pueda,
por ejemplo presentar temas opuestos, para que de esta forma se pue-
da hablar realmente de consenso y no sólo de estabilización de poder85.
De esta forma se objeta si realmente y en el fondo se puede hablar de
un “verdadero” y “real” consenso en el proceso penal86.
Algunos de los cuestionamientos anteriores se pretenden rebatir
con el argumento de que el imputado actualmente no se encuentra li-
mitado al rol de un “súbdito“, que sólo puede aceptar lo que sobre él
se decida. El imputado se siente, por el contrario, autorizado a inter-
venir en el proceso de determinación de la culpabilidad y de la fijación
de la pena87.
Aunado a ello, señala SCHREIBER que se debe diferenciar entre dis-
tintos tipos de procedimiento, distintos según el motivo y según el
afectado; así se podría tener por ejemplo el caso de un proceso en que
el imputado es confeso, como por otro lado, la situación extrema, en
la cual se niega el Derecho estatal y las reglas del proceso, cerrándose
así toda posibilidad para un consenso. El “proceso penal” no existe en
realidad, sino una multiplicidad de distintos procesos, distintos según
el objeto y el afectado. El Derecho procesal puede en gran medida só-
lo dar autorizaciones y marcar límites. El consenso real es, para él, se-
gún sus fines conveniente, y debe por ello, en la medida de lo posible,
ser buscado. El proceso penal no puede, sin embargo, depender final-
85 Así, JAKOBS, en intervenciones posteriores a la ponencia de SCHREIBER, Die Be-

deutung, p. 87 f. Una crítica sobre dicha posición puede verse en WEßLAU, Das Konsens-
prinzip, ps. 31 s., 92 ss., quien señala que JAKOBS parte del concepto de consenso real o
verdadero, el cual es formado conforme a la llamada teoría del discurso ético de la ver-
dad (HABERMAS); tal concepto de consenso no puede sin más tomarse como base cuan-
do se habla de consenso en el proceso penal, principalmente por dos razones: tal tesis
supone como condición el tener por lo menos aproximadamente las mismas oportuni-
dades de discusión, en segundo lugar, supone darle al proceso de negociación una cali-
dad de “Discurso”, sin embargo, en el proceso penal, donde se trata de algo estratégico
–no de un actuación comunicativa– y donde el postulado de la veracidad no rige (por
ejemplo para el imputado), no tiene lugar un discurso. Así WeßLAU, ibidem, p. 94.
86 Así, SCHMITZ en intervenciones posteriores a la ponencia de SCHREIBER, Die Be-
deutung, p. 88, se pregunta desde la perspectiva del acusado, si más bien se trata de un
“como-Si-consenso”, en el cual al acusado en el fondo se le engaña con falsas aparien-
cias. Aquí no se puede contar, en su criterio, con que seriamente se esté de acuerdo.
87 Así, HERRMANN, Rechtliche, p. 1166.

mente del consenso. No toda aceptación del imputado es ya consenso.

Aquí existen muy diversos grados. El conformarse resignadamente,
debido a que el asunto no tiene esperanza, no es, para él, consenso.
Por otra parte, existe también consenso en la aceptación de la senten-
cia debido a la comprensión que de alguna manera debe hacerse res-
ponsable respecto de la desviación. Los derechos de libertad del acu-
sado son momentos esenciales de su posición de sujeto, que para él en
el proceso penal también conceden el derecho de negar el consenso en
relación con esta decisión. A diferencia de JAKOBS, no requiere para
SCHREIBER basarse el consenso en un discurso libre88. Lo señalado por
este último autor se encuentra, sin embargo, condicionado a que el
procedimiento que tiene como base el consenso de los intervinientes
sea legítimo.
La afirmación de SCHREIBER, en el sentido de que no existe un pro-
ceso penal, sino una multiplicidad de distintos procesos, se relaciona a
mi criterio con el tema de la verdad en el proceso penal, sobre el cual,
sin embargo, no es dable extenderse acá; no obstante, lo cierto del ca-
so es que el concepto de verdad “material” ha sido objeto de diversas
críticas89; no siendo posible a mi entender seguir hablando en aque-
88 SCHREIBER, Die Bedeutung, ps. 72, 79, 83, así como intervención posteriores a su
ponencia, visibles en ps. 87 s.
89 Vid. entre otros, por ejemplo, la posición de VOLK, Diverse Wahrheiten, ps. 412
ss., 417, 418, 419, quien se muestra crítico del concepto verdad “material”. Para él, la
verdad “material” no es ninguna otra verdad que la “formal”, ya que la verdad “mate-
rial” resulta mediante diversos mecanismos –de todas maneras– formalizada. Si estima-
mos un hecho como realmente ocurrido o verdadero, ello depende, en forma decisiva,
que plausible es la story en general. En un dictamen por ejemplo sobre la credibilidad
del dicho de un testigo, se trata que la historia del mismo sea plausible. En el proceso
penal la inevitable consideración de otros intereses (“verdad no a cualquier precio”: de-
rechos del imputado, víctima, etc.) significa una indiscutible relativización de la verdad.
La doctrina jurídico-procesal tiende a sobrevalorar la verdad, como garante de la justicia.
Para él, existen diversas verdades por que existen diversas estructuras procesales. La ver-
dad producto de los indicios es diferente de la verdad producto de la confesión. Sin em-
bargo, estima VOLK, los acuerdos no hacen nada “verdadero”. En esta situación tienen,
para él, los conceptos de verdad formal y material, ningún valor informativo. Más allá de
eso, se pregunta VOLK si la sentencia concertada y basada en la búsqueda de la verdad in-
quisitoria, puede no obstante ser justa, pese a que aquí se “responde” de otra manera y
se hace referencia a otros valores, que como legitimidad normativa le sean suficientes.
Esa es la pregunta decisiva. Sobre la discusión de la verdad en el proceso penal, sea co-
mo fin, como principio o como condición, así como el análisis sobre la verdad “material”,
“formal”, “forense o procesal” y “funcional” vid. WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 19 ss.
Para dicha autora, en los casos en los cuales el principio de la verdad material es que-
brantado, entra a regir el sistema consensual. Ibidem, p. 30. Crítico sobre la relativiza-
ción de la “verdad”: DAMASKA, Der Austausch, p. 401, pie de pagina 15, quien señala que
708 Erick Gatgens

llos supuestos de consenso –ni siquiera como fin o aspiración– de la

búsqueda de una verdad igual a la del proceso ordinario90.
A mi criterio uno de los puntos más polémicos en la discusión so-
bre el consenso en el proceso penal es si en el ámbito institucional en
que el proceso penal se desenvuelve es posible hablar de “consenso”,
sea entre imputado, ministerio público y eventualmente querellante,
sea entre imputado y víctima. En ese sentido, la crítica más frecuente
en contra de la posibilidad del consenso en el proceso penal consiste
en señalar que éste es, sobre todo, contienda, disputa. Así, se ha afir-
mado desde antaño que los momentos característicos de la administra-
ción de justicia son tres: el juez, las partes y el proceso, y los tres se re-
ducen al punto de vista del conflicto o controversia jurídica. Donde no
hay contienda, no hay juez y donde no hay partes, no hay contienda.
La contienda presupone partes91. Ahora bien, lo cierto del caso es que
si uno relativiza la verdad, igualmente relativiza la falsedad. Cuando según él, no se

está en la búsqueda de la verdad, ¿podría entonces tener un error algún significado? Re-
sulta interesante consultar, en este contexto, la crítica que realiza LUHMANN en Legitima-
tion, ps. 16 ss., 23, a la búsqueda de la verdad en general en los procesos judiciales, crí-
tica que mueve a reflexión y que se relaciona con el problema de la decisión incorrecta
pero que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, de los reparos contra la opinión que
estima que la verdad es el fin del proceso, de la extenuación de las posibilidades de ver-
dad, así como de la función facilitadora de dicho concepto en la legitimidad del proce-
so o, mejor dicho, de la decisión. LUHMANN reconoce, sin embargo, que sería evidente-
mente errado negarle a la pregunta de la verdad todo significado práctico para el
proceso legal o incluso cuestionarle a la verdad su valor. Lo que es necesario, en su cri-
terio, es una teoría, que pueda analizar a fondo el problema de la verdad, tal y como es-
ta surge en el proceso, y no asuma a priori que el proceso sirve a la verdad. Una teoría
tal puede, según él, construir la sociología, en el momento en que la verdad se com-
prenda ya no solo como Valor, sino más exactamente como un mecanismo social, que
algo determinado consigue, que cumple una función declarada. Lo que “Verdad” hace
en el contacto social, es “transferencia de complejidad reducida”. El mundo es para to-
do ser humano extremadamente complejo y como tal, incomprensible. Cada uno esta
por eso obligado, para orientación y conducción de la vida, a poder tomar los resulta-
dos de selección de otros.
90 Vid., a mayor detalle, GATGENS/RODRÍGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 324 ss.,
p. 334.
91 JHERING, Der Zweck im Recht, ps. 386 s. Asimismo y en tiempos recientes: HASSE-
MER, Pacta, p. 894: “Consenso” es una categoría que oculta los intereses contrapuestos,
que el proceso penal lleva y dirige, y así se rehúye a un procesamiento dirigido por re-
glas y organizado jurídicamente. El modelo y el fin del proceso penal es el procesamien-
to reglado del Disenso. Para SALAS, Kritik, ps. 370 ss., la consideración que el derecho es
contienda, debe ser siempre el punto de arranque para un análisis realista del consen-
so en el derecho procesal penal, siendo necesario partir de la premisa que un consenso
absoluto en cada caso concreto de la justicia procesal penal es una pura ficción. Por otra
parte, señala Salas como un límite del consenso, el déficit de comunicación en el pro-

en materia civil sucede también que el motivo que da pie al proceso

es normalmente una controversia, un conflicto, y normalmente el
acuerdo entre las partes en el proceso civil no es objeto de mayores
críticas –hasta donde se puede ver–. Sin embargo, podría existir entre
ambos procesos una diferencia elemental, cual es que el tipo de con-
flictos que se ventilan en el proceso penal son –en principio– más gra-
ves en comparación con los asuntos civiles. Problemático de esta afir-
mación es que a veces la línea divisoria entre lo civil y lo penal es
difusa, piénsese por ejemplo en materia de estafas. Pese a ello no se
puede negar la “gravedad” que revisten algunos hechos que se trami-
tan en el proceso penal en comparación con el civil, por ejemplo en
delitos contra la vida, la integridad física, la libre determinación se-
xual, etc. Por otra parte, la situación particular en la que se encuentra
el imputado en el proceso penal, es decir, el hecho que sea sometido
forzosamente al proceso, el que el resultado del proceso sea siempre
–en mayor o menor medida– incierto, lo gravoso de la pena privativa
de libertad, así como las particularidades propias del proceso penal,
podrían representar también un obstáculo “institucional” importante
–en comparación con el proceso civil– para poder hablar de consenso
en el proceso penal. Pese a lo anterior, lo cierto del caso es que no en
todos los procesos penales surgen tensiones y disputas de la misma
magnitud, siendo posible hablar de tensiones “latentes”, que debido a
la estructura y particularidad del proceso penal pueden llegar a ser en
el proceso concreto “agudas”, así, el grado de tensiones y divergencias
será diferente caso por caso92.
En otro orden de ideas, con el ingreso del consenso en el proceso
penal surgen una serie de riesgos y peligros de violación de Derechos
procesales y fundamentales del imputado así como de la víctima. En
particular, se puede pensar aquí en la existencia de amenazas y coac-
ceso penal, es decir, la insuficiente o precaria comunicación en todas las fases del
proceso y como expresión de ello: los diversos y específicos factores sociales de los in-
tervinientes, la ceremonialidad del proceso, el estilo de tramitación autoritario (inquisi-
torio) del juez. Por último, una orientación consensual de la justicia penal contradice
para él, los intereses financieros de abogados, fiscales y jueces, que viven de la estruc-
tura dicotómica de la justicia y así sobreviven. Para MEYER, Dialektik im Strafprozeß, p. 43,
las tensiones son características del proceso penal. Cf. asimismo WALTHER, Vom Rechts-
bruch, ps. 168 ss., en especial, p. 170, donde la autora señala que, el recurso al pensa-
miento de la autonomía privada no solo ignoraría el contexto social sino que también
el institucional del derecho criminal.
92 Así MEYER, Dialetik im Strafprozeß, ps. 43 s., 73. El origen de las tensiones en el
proceso penal puede ser de tipo jurídico, ético o psicológico. Asimismo se puede distin-
guir entre tensiones institucionales, ideales y funcionales. Ibidem, ps. 44 y ss.
710 Erick Gatgens

ciones no sólo contra el imputado sino también contra la víctima, a

efectos de forzar un acuerdo. Aquí la gran interrogante que surge es
¿cómo contrarrestar esos peligros?, ¿cómo llevar a cabo un control de
que tales elementos no han estado presentes? Debe tomarse muy en
cuenta que las reglas para un procedimiento consensual son a veces
de poca ayuda, debido a que su observancia no puede ser totalmente
controlada, al tratarse a menudo de programas informales, que son po-
co controlables mediante controles jurídicos formales. A ello pertene-
ce, por ejemplo, la regla de que la conciliación no debe ser hecha ba-
jo coacción (art. 36, párr. penúltimo, CPP), o garantizar que al
afectado no se le cause ningún perjuicio producto de un rechazo a
cooperar; tales son sólo –cuando también en sí correctas– proclamas
parciales, cuyo cumplimiento se puede esperar pero no debe contarse
con ello93, en especial por el hecho de que tales aspectos informales
resultan ser muchas veces difíciles de descubrir, sobre todo cuando
van unidos con amenazas serias a la integridad física de la persona. El
riesgo de tales amenazas ha estado, no obstante, siempre presente en
el proceso penal, piénsese por ejemplo en el caso del imputado que
amenaza a la víctima para que modifique su testimonio; sin embargo,
al depender actualmente en muchos casos la suerte de un proceso pe-
nal exclusivamente del consenso, tales riesgos se ven potencializados.
Pese a ello, somos de la idea de que, por lo menos a título de “pro-
clamas parciales” como las llama HASSEMER, tanto las medidas alterna-
tivas como el abreviado tengan como base la existencia de un “consen-
so” entre los intervinientes, deben respetarse, aplicarse y controlarse
–en lo atinente– y pese a las dificultades señalas, las reglas relativas a la
validez y vicios del consentimiento contempladas en el Código Civil.
Otro problema que surge relacionado con el consenso en el pro-
ceso penal tiene que ver con la legitimación procesal del sujeto que se
dice llamar “víctima”, donde muchas veces, sin que se llegue a com-
probar en términos relativamente aceptables su verdadera condición
de tal, se le permite conciliar, aceptar reparaciones de daños, etc. Ello
trae aparejado que, de lograrse un acuerdo –por ejemplo vía medidas
alternativas– en las etapas iniciales del proceso, entre el imputado y la
supuesta “víctima”, la víctima “aparente” se “transforme” y se legitime
–producto de la aprobación por parte del respectivo juez– en víctima
“real”, sin que antes haya tenido lugar un debate o siquiera se haya
comprobado con relativa seguridad su verdadera condición de víctima.
Es dable también aquí reflexionar si como condición mínima ne-
cesaria –entre otras que se podrían llegar a valorar– para poder hablar
93 Así HASSEMER, Pacta, p. 895.

de consenso en el proceso penal se requiere el fortalecimiento de la

condición del imputado como “parte” en el proceso penal, con el ob-
jeto de que el resultado de la investigación pueda ser controlado por él
efectivamente. Se podría pensar así entonces en el fortalecimiento de la
posición procesal del imputado en la etapa preparatoria. Cuando en dicha
etapa es donde se pueden gestionar una cantidad importante de acuer-
dos en el proceso penal costarricense, entonces resulta digno reflexio-
nar sobre dicha posibilidad. Uno de los problemas principales de la eta-
pa preparatoria frente a la posibilidad de una aceptación sin mayores
reparos del consenso y con las modificaciones que más adelante se pro-
pondrán, radica en que en dicha etapa la sospecha del hecho sosteni-
da por la Fiscalía constituye una hipótesis unilateral, cuya verificación
debería suceder, según la estructura del Código, en el ámbito del deba-
te. Ahora bien, cuando no hay debate, dicha hipótesis es y se mantie-
ne como una hipótesis de carácter unilateral. Aquí se podría pensar
entonces en una modificación de dicha etapa con el fin de que ésta
pueda ser sometida a control por parte del imputado y su defensor.
Ahora bien, si la etapa preparatoria debe compensar la ausencia del de-
bate, ello supondría inicialmente que dicha etapa fuera objeto de una
modificación importante, mediante un fortalecimiento de los derechos
de participación de la defensa. Sin embargo puede llevar esta modifi-
cación fácilmente a una antinomia94.
Uno de los modelos que se proponen para fortalecer los derechos
de participación de la defensa en dicha etapa sugieren una configura-
ción “participatoria” de la etapa preparatoria95. Con tal modelo se busca
que los derechos de participación de la defensa en el debate, que cons-
tituyen un presupuesto indispensable de la tan mencionada búsqueda
de la verdad material, sean en lo posible trasladados ampliamente a la
etapa preparatoria; así por ejemplo que el defensor tenga el derecho
de participar –ilimitadamente– en las declaraciones de todos los testi-
gos, con la consecuente obligación de información previa por parte de
la Fiscalía. Lo anterior, debido a la interdependencia absoluta de todos
94 Así SCHÜNEMANN, Zur Reform, p. 84.

95 A favor de una etapa preparatoria en la que se de un trabajo en cooperación
de todos los sujetos procesales, v. gr., llegar en lo posible a un acuerdo con el defensor
en relación con la formulación del tema probatorio y preguntas que de ahí surjan; se
muestran por ejemplo MÜLLER, Der Grundsatz, ps. 1066 s.; RÖMER, Kooperatives Verhalten,
ps. 140 y ss. Contra ello surgen críticas fundadas, por cuanto la propuesta en sí, es con-
tradictoria, ya que conceptos participatorios se basan precisamente en regulación pro-
pia mediante los participantes, pero no en regulaciones de autoridad. Así, JAHN, Das par-
tizipatorische, p. 815.
712 Erick Gatgens

los medios de prueba en un procedimiento probatorio estructurado no

en ciencias físicas y naturales rigurosas sino en la certidumbre o plau-
sibilidad práctica. Eso es así, por cuanto por ejemplo el acta de una de-
claración testimonial no reproduce inalteradamente –v. gr., como una
fotografía– el conocimiento real o verdadero del testigo, sino que es
producto de la interpretación, en cuyo contenido el sujeto que inte-
rroga tiene por lo menos tanta participación como el sujeto interroga-
do. El modelo mencionado destruiría, no obstante, por un lado el fin
tradicional de la recolección de los elementos que permitan fundar la
acusación del fiscal (art. 274, CPP) y no podría de hecho, por otro la-
do, equipararse a la garantía de búsqueda de la verdad del debate. Pa-
ra que la fiscalía esclarezca con éxito la sospecha del hecho contra un
imputado requiere un particular espacio continuo, secreto y libre de
investigación, que sea dependiente de su discrecionalidad. El procedi-
miento preparatorio participatorio paralizaría por ello al propio proce-
dimiento preparatorio, ante lo cual las autoridades de investigación
reaccionarían eventualmente con una anticipación de sus investiga-
ciones secretas, lo que al final produciría una duplicación del procedi-
miento de investigación96.
En razón de lo anterior, dicho modelo no puede ser aceptado, por
cuanto supondría una contradicción esencial con la forma en que es-
ta estructurada nuestra etapa preparatoria, por coartar en su esencia
la discrecionalidad necesaria que requiere el Fiscal en la investigación
penal, así como por no constituir una alternativa apropiada del deba-
te tradicional, al no ser posible mediante tal modelo transportar efec-
tivamente las garantías para la búsqueda de la verdad del tradicional
debate en el procedimiento de investigación.
Es cierto que el imputado como su defensor tienen importantes
derechos de participación en la etapa preparatoria prevista en el CPP.
Sin embargo, el problema radica, por ejemplo, en relación con la prue-
ba testimonial, que para el defensor es posible escuchar los interroga-
torios y formular preguntas, pero la fiscalía no está obligada a infor-
marle al defensor respecto de la toma de las declaraciones o
“entrevistas”97; al no existir esa obligación, se convierte la posibilidad
96 Cf. SCHÜNEMANN, Zur Reform, ps. 86 ss.

97 En relación con el art. 292, CPP, señaló en una oportunidad la Sala Constitu-
cional en el voto 7505-98 del 21/10/1998, que los funcionarios del MP están obligados
a permitir la presencia de las partes en los actos que practique, no tratándose de una fa-
cultad de ejercicio discrecional. En dicho voto no se señalo, sin embargo, que exista una
obligación del Fiscal de informarle previamente a las partes sobre la recepción de una
declaración.

muchas veces en nugatoria. Así, sería totalmente inadecuada la parti-

cipación fraccionada o parcial de la defensa en la práctica de la prueba
como instrumento tendente a la búsqueda de la verdad, debido a que
como antes se señaló, con excepción de la “certeza” que se obtiene de
las ciencias naturales y físicas –que en el proceso penal no resulta ser
muy frecuente–, son todos los medios de prueba interdependientes, así
un defensor, que sólo conoce una parte de la recepción de las pruebas,
no podría participar en esta etapa preparatoria adecuadamente.
Una solución respecto de este callejón sin salida podría ser encon-
trada si se logra fortalecer la posición de la defensa en el procedimien-
to de investigación, sin que el fin procesal del esclarecimiento de la
sospecha se vea perjudicado, cuando de esta manera el imputado esté
en condiciones de examinar y comprobar críticamente el resultado de
las investigaciones y aceptarlas como correctas y sin la posibilidad de
una presión indebida por parte de las autoridades de persecución pe-
nal, de modo que el consenso luego creado, de renunciar a un debate o
de aceptar la aplicación de una medida alterna, sea visto como un resulta-
do aceptado –dentro de ciertos límites– en forma voluntaria98.
V. Propuestas de lege ferenda

Con el objeto de que las condiciones señaladas en el párrafo an-
terior puedan ser garantizadas, serían necesarias las siguientes refor-
mas99:
a) El primer paso consistiría en la grabación de video de todas las
tomas de declaraciones testimoniales en el procedimiento preparato-
rio100. El defensor no puede mediante la simple lectura de las actas de
98 Cf. SCHÜNEMANN, Zur Reform, ps. 87 s. Asimismo WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps.
262, 270, señala que existe una relación entre la legitimidad del consenso por un lado
y como se configure el proceso en la etapa preparatoria: si al consenso se le da espacio,
así debe ser fortalecida la posición del imputado en la etapa preparatoria, recibiendo así
los resultados de la investigación mas peso y una mayor seguridad de corrección, asi-
mismo debe ser nuevamente definido el rol del debate y las posibilidades de acción de
los intervinientes procesales concertadas con base en ello.
99 En lo sucesivo nos basamos parcialmente en las opiniones y propuestas de:
SCHÜNEMANN, Zur Reform, ps. 88, 89 ss., 92; del mismo, Wohin, p. 48; del mismo, Abspra-
chen, B 162 s.; PARK, Die Wahrheitsfindung, ps. 155 s.; WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 255,
257 ss., 266 ss., 272, 275 ss, 282; WEIGEND, Die Reform, ps. 505 ss., 509; DAMASKA, Der
Austausch, ps. 401 s.
100 Estimamos adicionalmente que sería recomendable la introducción de la téc-
nica de grabación de video en todos los debates orales y públicos, como medio más efi-
ciente –en comparación con el tradicional de audio existente en algunos circuitos judi-
ciales– para el control de casación y eventualmente de revisión.
714 Erick Gatgens

investigación determinar confiablemente si el resultado de la investi-

gación es seguro y fiable, o si no representan, por el contrario, un pro-
ducto de selección unilateral. La grabación de video debería incluso
empezar desde que se dan las así llamadas conversaciones previas en-
tre el funcionario que va a interrogar y el testigo, que permitiría, a di-
ferencia del protocolo escrito, identificar el conocimiento verdadero,
propio y no influenciado del testigo y con ello poder reconocer y juz-
gar claramente la veracidad de la declaración. La objeción que se po-
dría plantear contra esta reforma es que ello es impracticable y no
puede ser financiado. Existen, sin embargo, experiencias en Australia
y Canadá que no sólo confirman su practicabilidad, sino que también
demuestran un alto grado de satisfacción de la policía. Todos los repa-
ros de practicabilidad permiten ser, sin embargo, fácilmente disminui-
dos o anulados.
b) Con el objeto de que el defensor pueda verificar sus dudas o re-
paros eventuales, debe él mismo disponer de posibilidades propias de
investigación, la mera posibilidad de interrogar a los testigos del todo
no sirve, hasta tanto el testigo no esté obligado a responder. Sugeri-
mos seguir aquí el modelo de la declaración subpoena estadounidense,
creándose la posibilidad de que el defensor con autorización judicial
pueda por sí mismo interrogar testigos importantes que hasta el mo-
mento no hayan sido interrogados o, según su parecer, hayan sido in-
terrogados en forma insuficiente o deficientemente y sobre la base de
este interrogatorio poder valorar con seguridad la fiabilidad del resul-
tado de la investigación. Para evitar posibilidades de abuso en forma
de una influencia ilícita al testigo o un mero atraso procesal, puede ser
previsto aquí un control jurisdiccional. Adicionalmente para evitar
abusos por parte del defensor, debe estar el mismo obligado a grabar
ininterrumpidamente con una video-cámara toda la declaración, in-
cluso desde que se saluda al testigo.
c) En relación con el procedimiento consensual con sentencia condenato-
ria, proponemos establecer un modelo de dos niveles o etapas, creán-
dose una forma de tramitación simplificada sin requisito de confesión
y conservándose la pretensión de la corrección del resultado final, que
sería asegurado mediante las modificaciones estructurales descritas
que se deben realizar en la etapa preparatoria. Así tendríamos en un
primer nivel o etapa, la investigación del supuesto de hecho, que debe
ser realizada en lo posible en forma completa y confiable. Asimismo,
cuando la defensa sea puesta, según lo expuesto en los incisos a) y b),
en condiciones de valorar eficazmente la fiabilidad y exactitud del re-
sultado de la investigación, se habría creado la condición básica para
que este resultado sea aceptable mediante “consenso” como resultado
final de todo el proceso penal y base para una decisión relativa a la

consecuencia jurídica. En el segundo nivel101 es legitimada la decisión

de no continuar los esfuerzos de esclarecimiento del hecho mediante
el consenso, que estaría caracterizado, en principio, por una acepta-
ción en sentido de “sometimiento” o “sumisión” por parte del impu-
tado. En todo caso debe estar siempre el Tribunal obligado a compro-
bar de su parte si el caso acusado es apto para tramitación sin debate,
es decir, el Tribunal debe estimar que el caso se encuentra “listo” para
dictar sentencia. Si este examen resulta ser negativo, debe convocarse
a debate.
Así tendríamos que, sobre la base del estado de conocimiento ad-
quirido al final de la etapa de investigación, debe tener la fiscalía la po-
sibilidad de solicitar conjuntamente con la acusación una decisión ju-
risdiccional provisional (la cual podría ser obviamente objeto de un
acuerdo con la defensa), con una propuesta de individualización de la
pena, respecto de la cual el juez no debe estar en forma alguna some-
tido. El juez (que podría ser el de la etapa intermedia de la configura-
ción actual de nuestro proceso penal) tendría que discutir la propues-
ta de resolución del fiscal en una audiencia oral con el imputado y el
defensor, y de ser necesario podrían recibirse pruebas específicas, para
luego fijar la pena respectiva; lo anterior debido a que el procedimien-
to escrito del primer nivel no debe ser suficiente para la imposición de
la pena privativa de libertad, proponiéndose así para el pronóstico re-
lativo a la fijación de la pena un contacto verbal e inmediato entre
juez y acusado. El juez debe tener aquí la opción de emitir una pro-
puesta de sentencia, que debería ser fundamentada como una senten-
cia, o de llevar el asunto a debate. La propuesta de sentencia obtiene la
eficacia de un sentencia con valor de cosa juzgada en caso de que el
imputado no formule recurso dentro de un plazo perentorio. Debe ser
opcional para el imputado aceptar la propuesta o no, de no aceptarla
puede exigir la realización de un debate oral y público, en el cual de-
bido al preesclarecimiento del caso puede, no obstante, renunciarse
ampliamente a la reproducción de las averiguaciones previas, con la
excepción de pruebas que podrían ser recabadas en tanto la defensa
formule solicitudes válidas de prueba o exista alguna prueba que el
Tribunal estime importante de recabar en consideración de los resul-
tados de la investigación. A la fiscalía le correspondería en tal debate
un rol más bien pasivo, sin embargo, se le debe otorgar el derecho de
101 El segundo nivel o etapa propuesto, muestra algunas semejanzas con el pro-
cedimiento especial regulado en Alemania denominado procedimiento por orden o
mandato penal, contemplado en los párrafos 407 a 412 de la ordenanza procesal penal
de ese País.
716 Erick Gatgens

refutar las pruebas de la defensa con otras pruebas. La Fiscalía podría

impugnar, por otra parte, la propuesta de sentencia sólo mediante recur-
so de casación en relación con una aplicación jurídica errónea (tam-
bién en relación con la cuantía de la pena). Para evitar un abuso de
este procedimiento, debe preverse para el caso de que el imputado im-
pugne la propuesta de sentencia y así fuerce el paso a un procedimiento
ordinario con debate, que deba regir en este supuesto la prohibición
de la reformatio in peius. Esta prohibición se podría eventualmente fle-
xibilizar, en el caso que aparezcan nuevas circunstancias importantes
fundadas en hechos o bien que tenga lugar una valoración jurídica di-
vergente importante. A una expresa reducción de la pena se debe re-
nunciar. En razón del interés de obtener la aceptación del acusado res-
pecto de la propuesta de sentencia así como debido a las posibilidades de
impugnación de la fiscalía, se aseguraría que el juez ofrezca de este
modo una cuantía en cierto modo realista de la pena, por lo que el es-
tímulo para la defensa de exigir en todo caso un debate, bajo especu-
lación de una disminución de la pena, no sería especialmente alto102.
Alternativamente se podría pensar aquí en lugar de la estructura
propuesta para el segundo nivel, y una vez que las investigaciones de
la fiscalía han dado como resultado en un examen preliminar la exis-
tencia de un delito, que se haga depender de la solicitud expresa del
imputado, el llevar a cabo una investigación afinada y detallada. La
ausencia de esta solicitud permitiría entonces al Tribunal fijar la pena
sobre la base de la investigación previa, cuando el imputado rechace
contradecir de esta forma el reproche del hecho sostenido por la fis-
calía.
Es muy probable que en relación con los detalles de los procedi-
mientos sugeridos subsistan muchas interrogantes, aquí se ha preten-
dido únicamente proponer un bosquejo general.
d) El papel del juez en la etapa preparatoria requiere, a mi crite-
rio, una modificación parcial, en aras de asegurar una tarea de control
jurisdiccional más efectiva. En algunas oportunidades al recibir el juez
una petición fundamentada por parte de la Fiscalía puede limitarse a
fungir como un organismo “certificador” de la Fiscalía, retomando mu-
chas veces incluso los mismos argumentos señalados por la Fiscalía.
Ante ello se podría pensar en la posibilidad de que el juez no reciba
una petición preformulada y fundamentada de la Fiscalía, sino que él
deba elaborar independientemente y por completo la decisión. Lo im-
102 Esta propuesta de trámite también podría ser posible aún incluso en cualquier
momento luego de iniciado el debate.

portante aquí sería que cada funcionario deba llevar a cabo efectiva-
mente un examen y fundamentación independiente del fondo del
asunto, es decir, sin prevaloraciones del otro funcionario. Con ello no
se pretende obviamente eliminar la obligación que tiene la fiscalía de
fundamentar sus peticiones (art. 62, párr. 2, CPP), sino, más bien,
pensar en la posibilidad de que al juez se le haga llegar únicamente la
petición en forma inacabada o resumida y que en un legajo aparte se
conserven las peticiones debidamente fundamentadas de la fiscalía, el
cual no se le haría llegar al juez.
e) Deben fijarse límites legales en cuanto a la procedencia del pro-
cedimiento consensual con sentencia condenatoria así como en rela-
ción con las medidas alternativas. Así sugerimos con respecto al pri-
mero que se admita su procedencia sólo en aquellos supuestos en los
cuales el hecho atribuido al imputado esté sancionado con una pena
máxima de prisión de tres años. Igualmente proponemos la sustitu-
ción de las frases: “Cuando proceda la suspensión condicional de la pe-
na” (art. 25, CPP) y “los que admitan la suspensión condicional de la
pena” (art. 36, CPP) por las siguientes –respectivamente–: “Cuando el
delito contenga en su extremo mayor una pena máxima de tres años
de prisión” y “los delitos que contengan en su extremo mayor una pe-
na máxima de tres años de prisión”; buscándose de esta forma cerrar
un portillo enorme que ha permitido que muchos asuntos de media-
na o grave criminalidad sean resueltos por “consenso”. De esta forma
la realización de la conducta –sea que ésta haya quedado en estado de
tentativa o que el delito se haya consumado– no debe tener influen-
cia alguna en cuanto a la aceptación de la medida propuesta. La mo-
dificación sugerida se fundamenta en el argumento de que en relación
con la mediana y grave criminalidad, representan tales casos una ma-
yor alteración para la comunidad; asimismo, desde el punto de vista
de la prevención general, no debe renunciarse a la sentencia condena-
toria ni a la pena en los delitos de mediana y grave criminalidad103.
En particular en los procedimientos consensuales con sentencia con-
denatoria, la renuncia está siempre unida a la realización de un deba-
te con un riesgo adicional de la búsqueda de la verdad, así resulta du-
doso que al imputado se le pueda exigir tomar una co-responsabilidad
de tal riesgo cuando se trata de hechos graves, es decir, penas graves.
103 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, p. 275, quien por ejemplo estima que la for-
ma de tramitación (sin sentencia condenatoria) solo entra en consideración cuando en
el caso concreto los fines de la pena pueden ser también alcanzados sobre la base de
prestaciones voluntarias y ese podría ser el caso únicamente en el ámbito de la crimina-
lidad insignificante.
718 Erick Gatgens

La fijación en tres años ha sido propuesta siguiendo el parámetro de-

finido por el legislador respecto de la condena de ejecución condicio-
nal de la pena (art. 59, Código Penal), el cual hace suponer que en ta-
les supuestos se está frente a delitos leves. Por último, lo óptimo sería
en términos de pureza ideal llevar a cabo encuestas y recolectar datos
empíricos, que permitan establecer en quá medida son aceptadas en la
población una reparación del daño o prestaciones voluntarias simila-
res en lugar de la pena como reacción a un comportamiento delictivo.
f) Adicionalmente, en cuanto a la conciliación, la reparación inte-
gral del daño y la suspensión del procedimiento a prueba, propone-
mos una modificación en el sentido de que también el esmero o es-
fuerzo serio del imputado por reparar, compensar o indemnizar los
daños causados a la víctima (incluso una reparación simbólica), per-
mitan al juez en la fase de individualización de la pena rebajar discre-
cionalmente o prescindir del todo de su imposición, por ejemplo vía
Perdón Judicial.
g) En cuanto a la suspensión del procedimiento a prueba proponemos
una modificación del art. 25, párr. 3, CPP, eliminándose como condi-
ciones para otorgar el beneficio la admisión del hecho por el imputa-
do así como la conformidad vinculante de la víctima.
h) Como modelo alternativo a la conciliación contemplada ac-
tualmente en el CPP, se podría pensar en la posibilidad de establecer
como presupuesto procesal, en aquellos asuntos que previamente ha-
yan sido definidos por el legislador como “conciliables”, el remitir a las
partes a una instancia extrajudicial (órgano de conciliación), previa-
mente a darle trámite a la denuncia formulada por la víctima, la cual
bajo la dirección de un equipo multidisciplinario de profesionales valo-
re y eventualmente de ser procedente procure un avenimiento entre
las partes. De lograrse un convenio entre las partes, ello tendría el ca-
rácter de un impedimento procesal que haría necesario en vía judicial
el dictado de un sobreseimiento. De lo contrario, seguiría el proceso pe-
nal su trámite ordinario, no teniendo ya aquí ninguna influencia la vo-
luntad de la víctima sobre la persecución penal. Debe contemplarse
expresamente el derecho claro de la víctima de rehusar su participa-
ción en tal instancia extrajudicial, lo cual sería suficiente para conti-
nuar el trámite en vía judicial.
De esta forma proponemos un cambio en cuanto a la forma en
que está estructurada la conciliación en el proceso penal costarricense
(art. 36), consistiendo uno de los cambios principales en depositar en
manos de un órgano de conciliación el desarrollo de la misma, funda-
mentalmente para garantizar de esta forma la imparcialidad de la Fis-
calía y del órgano jurisdiccional, los que de lege lata participan en la
conciliación y cuya imparcialidad podría verse afectada de no prospe-

rar la misma y continuar el proceso su marcha normal. Adicionalmen-

te, existe el peligro que la presencia del juez y del fiscal en el trámite
conciliatorio, afecte la de todas maneras reducida voluntariedad en un
tal procedimiento conciliatorio que tiene lugar bajo las sombras de un
proceso penal. El proceso judicial y el proceso de “solución” del con-
flicto o de avenencia deben ser así estrictamente separados. La justicia
penal debería así limitarse a dar oportunidades para tales intentos de
avenencia. No desconocemos, por otro lado, que el principal proble-
ma del trámite conciliatorio extrajudicial radica en el eventual peligro
de una mayor manipulación así como de presiones recíprocas o unila-
terales entre imputado-víctima.
VI. A modo de conclusión

Con el consenso en el proceso penal surgen nuevos paradigmas
pero simultáneamente nuevas y muchas interrogantes, nuevos y mu-
chos peligros, así como nuevos y muchos retos.
El consenso en relación con el procedimiento con sentencia con-
denatoria así como en relación con los procedimientos sin sentencia
condenatoria (así llamadas en nuestro medio medidas alternativas de
solución del conflicto), debe ser valorado según diversos parámetros,
en razón de que la situación jurídica y la consecuencia jurídica impo-
nible al imputado en cada una de esas situaciones, es muy distinta.
Muchos de los fines, principios y condiciones inherentes al siste-
ma de confrontación se ven excepcionados o en el mejor de los casos
modificados en el sistema consensual, un ejemplo paradigmático de
ello lo constituye la pretendida búsqueda de la verdad “real”. Si en el
debate oral y público es donde se deben dar las condiciones “ideales”
para alcanzar dicha verdad y precisamente con el abreviado y las me-
didas alternativas de solución del conflicto se prescinde del debate, se
debe en consecuencia admitir que la “verdad” que rige en el abrevia-
do y en las medidas alternativas es una “verdad” distinta, sea que a és-
ta se le quiera llamar consensual, ficticia, formal, etc., pero en todo ca-
so es una verdad distinta a la del procedimiento ordinario.
La introducción de mecanismos consensuales en el CPP supone así
que el debate, que pretendía ocupar un papel preponderante en el pro-
ceso penal, a tal punto que se le llamó por el legislador “la fase esencial
del proceso” (art. 326, CPP), no ha llegado a ser tal, adquiriendo una
importancia preponderante y decisiva, por el contrario, la etapa prepa-
ratoria, de forma similar a como sucedía en el CPP de 1973.
A la dogmática no le queda otra alternativa que lidiar con esta
suerte de artilugios consensuales, debido a que es muy probable que
cada vez se note más la influencia de presiones de orden económico
720 Erick Gatgens

así como de movimientos tendentes a la “eficiencia” en el proceso pe-

nal y a la “eliminación” de la sobrecarga de la justicia penal, que tam-
bién pesaron en forma notable en su momento al aprobarse el CPP. Es
posible que tales factores –con el transcurso del tiempo– vayan pesan-
do cada vez más y sigan dejando así gran mella en el proceso penal,
por cuanto, por lo menos en relación con las presiones de orden eco-
nómico, no se vislumbra a corto plazo que éstas disminuyan o despa-
rezcan, sino todo lo contrario, que aumenten debido a la situación
económica local y mundial que no es del todo esperanzadora.
Estimamos muy importante en relación con la forma en que está
estructurado el consenso en el CPP que, antes de que se proponga la
aplicación del abreviado o de alguna medida alterna, se haya investi-
gado el hecho hasta el punto de que se justifique el fundamentar ob-
jetivamente una acusación, de forma tal que se cuente con suficientes
elementos probatorios para afirmar con un margen de probabilidad
suficiente que se está en presencia de un hecho delictivo. De lo con-
trario existe el peligro que tales medidas lleven a una ampliación de la
red penal y en consecuencia a una aplicación más intensa de las penas
y de las sanciones, debido a que en los casos correspondientes no se
determinaría, con el grado necesario, la comisión de un delito, abrién-
dose en consecuencia las puertas del proceso penal de par en par tam-
bién para “hechos” que no constituyen “hechos delictivos”, lo que fi-
nalmente sólo puede ser considerado como injusticia –en el sentido de
un tratamiento desigual–.
Por último y para finalizar, estimamos que el tema del consenso
se relaciona muy estrechamente con el tema de la ética no sólo en la
función judicial –entiéndase jueces y fiscales– sino también en la ac-
tuación del defensor y en general del abogado en el proceso penal.
Abreviaturas
BGH Tribunal Federal Supremo Alemán.
BGHSt Pronunciamientos del Tribunal Federal Supremo Alemán en asuntos pena-
les.
BverfG Tribunal Constitucional Federal Alemán.
BVerfGE Sentencias del Tribunal Constitucional Federal Alemán.
BVerwGE Sentencias del Tribunal Administrativo Federal Alemán.
FS Festschrift (libro homenaje)
JuS Juristische Schulung
JZ Juristen Zeitung
MP Ministerio Público.
NJW Neue Juristische Wochenschrift.

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724 Erick Gatgens

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El consenso en el proceso

Editores del Puerto

* El presente texto constituye una versión con leves modificaciones de la contribu-

Con respecto al procedimiento abreviado se llevará a cabo una pri-

3 Vid. SCHREIBER en intervenciones posteriores a su ponencia: Die Bedeutung, p. 88;

674 Erick Gatgens

tema de cooperación debe presuponer un consenso previo de los in-

El consenso en el proceso penal costarricense 675

II. El procedimiento abreviado11

10 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 33, 35.

676 Erick Gatgens

procedimiento ordinario se ha previsto este mecanismo procesal que

El consenso en el proceso penal costarricense 677

blico, prescindiéndose así de la etapa procesal prevista en el CPP para

678 Erick Gatgens

El consenso en el proceso penal costarricense 679

dable adscribir el abreviado al Subsistema de Cooperación. Cuando uno

18 Lo anterior, aun tomando en cuenta lo señalado por la Sala Constitucional en

680 Erick Gatgens

se vería claramente fomentada por los principios de oralidad e inme-

palabras, el Tribunal debe estar convencido de que la confesión corresponde con la

El consenso en el proceso penal costarricense 681

rios consensuales y de cooperación entre el imputado y la acusación

22 Cf. DENCKER, en DENCKER/HAMM, Der Vergleich, p. 83.

682 Erick Gatgens

acuerdo. Según esta jurisprudencia, cuando el imputado solicita este

23 Vid. Sentencias del Tribunal de Casación Penal nº 2003-497, 2003-0952 y

El consenso en el proceso penal costarricense 683

nocido en esencia el significado del consentimiento, no sucede ningún injusto, es

684 Erick Gatgens

debate –con los derechos que ello conlleva– se “convalidan” defectos

El consenso en el proceso penal costarricense 685

derecho de abstenerse de declarar reviste, a mi criterio, un acto imprescindible e

686 Erick Gatgens

to se violan derechos procesales y/o fundamentales del imputado. De

30 Así GATGENS/RODRÍGUEZ, El principio de oportunidad, ps. 269, 281; asimismo las

El consenso en el proceso penal costarricense 687

como una estrategia defensiva lícita31. A mi criterio, es dable reflexio-

consentimiento”). Vid. SINNER, Der Vertragsgedanke, p. 243. En igual sentido se esti-

688 Erick Gatgens

do a veces difícil de resolver cuáles normas son renunciables y cuáles

36 Así STERN, Das Staatsrecht, p. 891, con referencias adicionales.

El consenso en el proceso penal costarricense 689

primer problema de legitimidad del abreviado. El artículo 36 constitu-

690 Erick Gatgens

Estado y divisa en la renuncia un empleo del derecho fundamental.

40 PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 35; AMELUNG, Die Einwilligung, ps. 21 ss.; BLECK-

El consenso en el proceso penal costarricense 691

hasta aquí es que uno puede en principio contestar afirmativamente

692 Erick Gatgens

47 Así, PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte, p. 80. LUHMANN sostiene la segunda opinión,

El consenso en el proceso penal costarricense 693

por parte del individuo. La libre determinación de la personalidad y el

50 Cf. STERN, Das Staatsrecht, ps. 906 s.

694 Erick Gatgens

La renuncia es, sin embargo, provocada y por lo tanto deja de ser

54 Así, JARASS en GG Kommentar, Rdno. 26 s. y 36 previos al art. 1.

El consenso en el proceso penal costarricense 695

Lo hasta aquí expuesto pone en tela de duda que pueda hablarse

tacada, como uno de los obstáculos de la posibilidad de consenso en el proceso pe-

696 Erick Gatgens

la segunda ingerencia es de carácter contingente, es decir, va a depen-

59 Cf. WEßLAU, Das Konsensprinzip, ps. 79 s. Para WEßLAU, ibidem, es imprescindible