El amparo frente a las recientes medidas económicas (Nota1)

por Jorge L. Kielmanovich (Nota 2)

Estamos reunidos aquí a raíz de la crítica situación por la que atraviesa la

República. Más allá de las consideraciones políticas que puedan hacerse sobre
las recientes medidas económicas adoptadas, se desprende una clarísima
dicotomía entre lo que el Derecho es en nuestros Códigos y en nuestras leyes
sustanciales y lo que el Derecho es en nuestra descarnada realidad; cuestión
que, a la vez, permite advertir la tremenda importancia que el derecho procesal
cobra en nuestros tiempos.

En el ámbito nacional la sanción de la Ley de Amparo 16.986, que encuentra

sus remotos antecedentes en la exquisita doctrina de la Corte Nacional sentada
en los casos “Siri” y “Kot”, regula normativamente la tutela de los derechos
constitucionales de las personas frente a actos u omisiones de la autoridad
pública, aunque sin autorizar, como principio, la declaración de
inconstitucionalidad de leyes, cuestión que habrá de zanjarse definitivamente
con la reforma Constitucional de 1994 que habría finalmente de admitirla.

Puede concluirse así que, luego de la mentada reforma, la inconstitucionalidad

de la ley puede ser alcanzada a través de la denominada acción declarativa de
inconstitucionalidad y del amparo, sin excluir, por cierto, su declaración por
incidente o como defensa o excepción.

En cuanto al tema del amparo que nos convoca, el primer problema que se
plantea reside en la determinación del plazo dentro del cual debe promoverse
la acción de amparo, término de quince días que, por cierto, es de caducidad y
no de prescripción, si bien la ley 16.986 no precisa si el mismo comprende días
hábiles judiciales o simplemente administrativos.

A mi entender, y si se hubiese de admitir la aplicabilidad de dicho plazo luego

de la Reforma Constitucional de 1994, por fuerza tendría que aceptarse que el
mismo aprehende sólo días hábiles judiciales, máxime frente al principio del "in
dubio pro actione" recordado por la Cámara Contencioso Administrativa, Sala
IV, en “Mauro, Juan”, aunque gran parte de la doctrina procesal entiende que el
art. 43 de la Constitución no supedita el amparo a ningún plazo de caducidad o
prescripción, postura que comparto, sin que ello me excuse de recordar el
plenario “Capizzano” de la Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital
Federal que precisamente sentó la doctrina contraria.

El amparo no está sujeto a la mediación obligatoria prevista en la ley 24.573.

Por un lado, porque específicamente así lo dispone la ley; por el otro, porque
se excluye de tal mecanismo a las demandas deducidas contra el Estado o
entes descentralizados, cuestión, que de alguna forma permite diferenciarlo de
la acción declarativa de inconstitucionalidad, en la que no juegan dichas
exclusiones, por más que resulte evidente la improcedencia de mediar respecto
de tales materias.
La ley 23.187 también exime al amparo del pago del bono. Con respecto a la
Tasa de Justicia, el amparo está inicialmente exento de su pago salvo que el
mismo sea denegado, tal cual lo dispone la ley 23.898, a diferencia de que lo
que sucede con la acción de inconstitucionalidad que se debe ya inicialmente.
Como principio, entiendo, que se trataría del pago de tasa por monto
indeterminado, aunque no me sorprendería que pudiese requerirse por algún
tribunal o representante del Fisco la cuantificación del valor de los bienes
comprometidos, como por ejemplo, se ha decidido en algún caso similar
respecto de medidas cautelares decretadas en un juicio de divorcio que, como
es sabido, tampoco tiene contenido económico (incluso a los fines de la
regulación de honorarios), cuando luego la parte desistió de las mismas.

En el amparo no cabe igualmente la recusación sin causa, que sí procede en la

acción de inconstitucionalidad en tanto tramite por las normas del juicio
ordinario o sumario.

Con respecto a las cuestiones de competencia, la ley 16.986 no permite que se

promuevan incidentes, que se opongan excepciones o que se planteen
cuestiones de competencia, lo cual no significa, empero, que el juez no pueda
ponderar su competencia ni que la parte al contestar el informe no pueda
sostener la incompetencia del órgano judicial

En lo que atañe a las medidas cautelares, parte de la doctrina ha venido

repitiendo que cuando se requiere la prohibición de innovar, que anticipo que
comprende entre nosotros también la modalidad de la medida innovativa, debe
promoverse en forma simultánea la demanda, criterio que, por cierto, no
comparto.

La Ley de Amparo prevé en el art. 15 una medida de no innovar en la

modalidad innovativa, en el caso, la suspensión de los efectos del acto
impugnado, como sucede en la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual
(suspensión de la obra teatral o de la obra musical) o en la Ley 19.550 de
Sociedades (suspensión de los efectos de la asamblea).

Las medidas cautelares, como en los restantes casos, están sujetas a los
presupuestos clásicos de admisibilidad, a la alegación y prueba, por un lado, de
la verosimilitud del derecho, o "humo del buen derecho" del que nos hablaban
los romanos, que se satisface con la sumaria acreditación de la existencia de
una apariencia del derecho; y, por el otro, del peligro en la demora, esto es de
que de la no adopción de la medida cautelar pueda derivarse un perjuicio
irreparable.

Existe un tercer presupuesto, ya no de admisibilidad sino de ejecutabilidad de

la medida cautelar, por el cual se requiere, para la efectivización de la medida,
que el requirente preste una caución real, entregue o de a embargo un bien
mueble o inmueble; o que un tercero afiance sus obligaciones; o ya que el
propio requirente jure que va a responder por los daños y perjuicios, incluso por
las costas, que la adopción de esta medida cautelar pudo haber generado.
La regla es que las medidas cautelares proceden bajo caución real, estando
reservada la caución juratoria a supuestos de máxima verosimilitud, así, si se
ha obtenido una sentencia favorable aún cuando esa resolución se encuentre
apelada.

En ningún lugar nuestro Código Procesal, que como sabemos es aplicable

supletoriamente, autoriza la caución juratoria en el caso del amparo, aunque en
realidad la jurisprudencia ha sido bastante amplia sobre el particular. Y no
estoy hablando de fallos actuales, ni estoy refiriéndome exclusivamente al
amparo, sosteniéndose así que no correspondería tampoco prestar caución
real o ya personal, cuando el propio afectado por la cautelar tiene en su poder
bienes de propiedad del requirente que puedan cubrir esa eventualidad.

Es decir, si se solicita en una ejecución hipotecaria una medida de no innovar o

innovativa a objeto de abonar cautelarmente una cuota menor de la que
correspondería nominalmente pagar, el propio patrimonio comprendido en la
hipoteca podría servir de garantía suficiente para responder por los daños y
perjuicios o las costas que la medida cautelar trabada sin derecho, o con abuso
del derecho, podrían provocar.

De la misma manera, cuando se promueve el amparo respecto de depósitos

colocados en el sistema financiero, parecería indiscutible que quien lo
promueve cuenta con depósitos de su propiedad afectados precisamente por el
denominado "corralito" que cubrirían los eventuales daños por la traba de la
medida.

En cuanto a la supuesta identidad "material" que la Corte señala en "Kiper" y

en "Smith" como fundamento para desestimar una medida cautelar cuando su
objeto viene a coincidir sustancialmente con el de la pretensión de fondo, no
media en purismo dicha identidad para mí, aun cuando se verifique también si
se quiere una hipotética identidad cuantitativa entre una y otra, desde que la
medida cautelar es por su propia naturaleza o esencial provisional, está
destinada a desaparecer, a diferencia de la de "fondo" que se encuentra
destinada a mantenerse estable, "rebus sic stantibus", más allá que la propia
Corte ha admitido estas medidas, para mí notoriamente cautelares, así, entre
otros, en "Camacho Acosta".

El argumento de que una medida cautelar no puede identificarse con el objeto

de la pretensión de fondo, realmente creo que llevaría a dejar de lado un buen
número de medidas cautelares.

Con respecto a los requisitos propios de la demanda de amparo, cabe destacar

que quien promueve la demanda de amparo debe ofrecer inicialmente toda la
prueba de que intentará valerse, limitándose el número de testigos a cinco y
estableciéndose por cuenta del accionante la carga procesal de hacerlos
comparecer al proceso, sin que quepa la producción de la absolución de
posiciones.

La ley prevé un cierto grado de bilateralidad en el amparo, en el caso, a partir

de la producción del informe contemplado en el art. 8, oportunidad en la cual la
autoridad podrá hacer valer las defensas que estime que puedan asistirla en
apoyo de esa legalidad, no arbitrariedad o constitucionalidad cuestionadas,
supuesto que, para algunos autores, conforma una verdadera contestación de
demanda, a punto tal que la no producción del informe es reputada por la ley
16.986 como causal de nulidad del proceso, aunque para autores como
PALACIO, se trataría en todo caso de una nulidad relativa, y por tanto,
esencialmente convalidable.

Con respecto al contenido en si de la demanda, soy de la idea que en ella

debería requerirse la declaración de inconstitucionalidad del decreto 214/02, de
modo que se autorice la deducción de "acciones", la prosecución de los juicios
y la promoción de medidas cautelares; y la del art. 195 del Código Procesal,
con la reforma introducida por la ley 25.453 que impide a los jueces decretar
medidas cautelares que afecten o comprometan los recursos propios del
Estado.

Por otra parte, habría de solicitarse la declaración de inconstitucionalidad del

art. 15 de la ley 16.986 que prevé que las apelaciones contra la sentencia
definitiva, la resolución que rechaza in limine el amparo y la que acuerda (o
deniega) la medida cautelar, deben ser concedidas con efectos suspensivos,
pues dicho efecto desnaturaliza la tutela del amparo que tan elocuentemente
promete la ley con respecto a esos derechos que hoy en día no se agotan con
los reconocidos en la Constitución Nacional sino que se extienden a los
consagrados en las leyes y en los tratados. Por iguales, entiendo que cabría
solicitar la inconstitucionalidad del art. 195 bis del Código Procesal, ley 25.561.

En relación a las formas del recurso de apelación en el amparo, el mismo habrá

de ser deducido dentro de las 48 horas de notificada la resolución impugnada,
tratándose de un plazo de horas y no de días, razón por la cual estimo que, al
menos en este supuesto, puede caber la aplicación del plazo de gracia del art.
124 del Código Procesal en la hipótesis en que el mismo hubiese de vencer en
día hábil pero en horario inhábil.

Está discutido, por otra parte, si debe sustanciarse o no el recurso de apelación

con la contraria, habiéndose expedido por algún tribunal positivamente en tal
sentido y fijando para ello un plazo de 48 horas, criterio que comparto pues, si
el apelante tiene 48 horas para fundar, no veo por qué motivo el apelado habría
de gozar de uno más extenso.

Para otra gran parte de la doctrina y jurisprudencia, en cambio, no

correspondería correr traslado del "memorial", a diferencia de lo que
acontecería en la acción de inconstitucionalidad, sea que ésta tramite por las
normas del juicio ordinario, sumario, o sumarísimo.

Con respecto a la cuestión de costas, la ley 16.986 prevé que las costas
habrán de ser impuestas al vencido, salvo que el acto o la omisión se dejaran
sin efecto antes del vencimiento del plazo fijado para contestar el informe.

Con relación a los honorarios, la Ley de Aranceles 21.839, con la reforma de la

24.432, dispone que la regulación no será inferior a $ 500.
Por último, en lo que atañe a la acción de inconstitucionalidad, viene a cuento
destacar, que se sigue sosteniendo todavía en algunos precedentes que en las
acciones declarativas del art. 322 del Código Procesal no procedería la
aplicación de medidas cautelares porque la sentencia no podría ser de
condena, criterio que, por cierto, no comparto del mismo modo que tampoco
me convence que la sentencia no pueda aparejar, en esta hipótesis, la condena
a restituir los fondos afectados por el denominado "corralito".

NOTA:

(1) Versión corregida por el autor de su exposición en la Mesa Redonda “El

Amparo frente a las recientes medidas económicas”, que se desarrolló el 13 de
febrero de 2002 en el Salón Auditorio del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal. (Volver a arriba)

(2) Abogado, egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

Universidad de Buenos Aires. Profesor Regular Titular de Derecho Procesal
Civil del Departamento de Derecho Procesal de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Director del Departamento de Derecho Procesal
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Director de la
Escuela de Iniciación Profesional del Colegio Público de Abogados de la
Capital Federal. Director del Digesto Jurídico Argentino. Profesor de Posgrado
en la Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
en las Carreras de Especialización en Derecho de Familia (Orientación
Procesal) y de Especialización en Derecho Procesal. Profesor de Posgrado en
la Universidad del Salvador, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, en la
Carrera de Especialización en Derecho Procesal. Autor de diversas obras de la
especialidad entre otras, Teoría General de la Prueba y Medios Probatorios,
Procesos de Familia, Medidas Cautelares y Juicio de Divorcio y Separación
Personal y numerosos artículos en revistas jurídicas. (Volver a arriba)