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Doctrina

Ejecución hipotecaria: procedimientos, acción y título

Por Gabriel de Reina Tartière

SUMARIO:

I. Introducción.- II. Alternativas procesales para la efectividad del crédito
hipotecario: a) El juicio declarativo o de conocimiento; b) El juicio ejecutivo
ordinario; c) El juicio ejecutivo hipotecario; d) El sistema extrajudicial de
ejecución.- III. La acción hipotecaria como acción real.- IV. Título ejecutivo e
hipoteca

I. INTRODUCCIÓN

Reseñando recientemente el "Tratado de Derecho Hipotecario" de Peralta Mariscal,
aprovechaba para destacar algo a lo que la obra apela desde su estructura: la
importancia que los aspectos procesales tienen en todo el entramado hipotecario. El
dato que subyace a nuestros planes docentes, muchos de ellos readaptados, es, en
el punto -decía en tal ocasión-, alarmante: la ejecución de la hipoteca, que, para
más inri, es multiforme y compleja, ni se estudia en Derecho Reales, ni en Derecho
Procesal.

Es verdad que ello puede achacarse a la falta de tiempo con que se cuenta para
ambas asignaturas, aunque creo, sinceramente, que la circunstancia ya se daba
cuando cada una de tales materias era anual. En Reales, la concreción del interés
por las cuestiones de fondo apartaba la conveniente explicación de las adjetivas, sin
profundizar en ellas más que a partir de los principios del Código Civil y la remisión
con tintes meramente descriptivos a la regulación de los Códigos Procesales;
mientras que en Derecho Procesal, muchos eran las profesores que se dejaban
llevar por la futilidad de explicar la normativa rituaria sin que el alumno tuviera
presentes las bases de la hipoteca así como de su ejecución cimentadas por Vélez.
Así las cosas, "tuya, mía, la casa quedaba -y aún queda- sin barrer". La ejecución
hipotecaria, cabe comprobar hojeando la mayoría de los cursos de referencia, sería
algo para más adelante, para cuando resultara pertinente en el ejercicio de la
profesión o al iniciarse, en ese sinuoso periplo que entre nosotros constituye, si lo
es, la "carrera judicial".

Pues bien, mediante las siguientes líneas, con notas y todo (que lejos de complicar,
creo que ayudan a la comprensión de lo que en el texto se va comentando), mi
propósito consiste en demostrar que se puede abordar la ejecución hipotecaria
desde la búsqueda de la síntesis en el enfoque y sin, desde luego, arrumbarse por
el peso de las diversas fuentes normativas que atañen al tema.

II. ALTERNATIVAS PROCESALES PARA LA EFECTIVIDAD DEL CRÉDITO
HIPOTECARIO

Comenzando, así, por lo más evidente, se ha de decir que ante el incumplimiento,
el acreedor hipotecario tiene a su disposición alguno de los siguientes

que han de quedar finalmente cubiertos por la garantía hipotecaria mientras no supere el monto máximo con que hubo de pactarse (nota). debiéndose. pese a todo. b) el juicio ejecutivo común. en virtud del art. por la cuantía que más se le acerque (nota). tal y como se predica por esencia del ejecutivo. Veamos. las características básicas de cada uno de ellos y las consecuencias de que se implementen. acreditar el extremo oportunamente antes de que pueda pedirse la ejecución. estimándose los daños y perjuicios consecuentes. El juez nunca podría rechazar la opción así. lo que ejercitará será. después. Lo mismo ocurre si la prestación garantizada consiste en un hacer o no hacer. 521. siguiendo el modelo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. con la idea de pasar a ejecutar. a) El juicio declarativo o de conocimiento Como primera y más elemental facultad. que. como surge del art. entonces. 3161. por distinta razón. y d) el procedimiento sui generis o extrajudicial que se incorporó por la ley ómnibus 24441. por tanto. disciplina a partir de ciertas especialidades un cauce procesal autónomo.. La eventualidad se encuentra prevista a nivel legal. el actor optare por uno de conocimiento. hubo de revitalizarse considerablemente tras la pesificación (nota). si fuera el caso. con lo que el acreedor habría de recurrir a esta clase de procedimiento para que se determine el incumplimiento imputable al deudor. Como en el anterior. Obtenida esta sentencia es cuando podrá solicitarse ejecución. si no por el montante realmente convenido. situación que sólo faculta al acreedor a demandar la caducidad del plazo. relativo a las medidas de preservación del valor de la cosa durante la fase de seguridad de la hipoteca.procedimientos: a) el juicio declarativo o de conocimiento ordinario. CCiv. no habiéndose pactado para ella cláusula penal alguna. una acción . Los dos supuestos reseñados explicarían la motivación del acreedor en el resto en que. en las legislaciones provinciales. aludiendo a los casos en que correspondiendo ejecución. c) el juicio ejecutivo hipotecario. Siendo tal objeto de la litis. establece que el juez sólo podrá negarse a su instrucción de mediar oposición del demandado y atento a las circunstancias concurrentes. casa mal con que se ventile en su sede sobre la discutida constitucionalidad de la normativa de emergencia o con el modo que hubiera de concretarse el abstracto principio del esfuerzo compartido (nota). CPCCN. el procedimiento ordinario en materia de hipotecas. el acreedor puede acudir al procedimiento declarativo común. de duración por sí más prolongada que cualquiera de los ejecutivos. que. De ahí que un buen número de acreedores haya optado por el cauce del procedimiento común para propiciar una declaración puntual en la materia. en ejercicio de la acción personal que emana del crédito. que se traduce en la limitación en materia de prueba y de las excepciones posibles. Y es que la tasación de conocimiento. b) El juicio ejecutivo ordinario El segundo recurso del acreedor consiste en promover el procedimiento ejecutivo ordinario. cuando el juicio declarativo se presentara imprescindible. instara esta clase de procedimiento: conseguir una sentencia declarativa del incumplimiento o de condena acerca del pago de la cantidad concretamente debida.

a elección del ejecutante. aunque sea por una parte. si no instrumentado. la cual sólo podrá definir admitir o no la ejecución solicitada. La anotación registral del embargo en el folio de la finca servirá (conf. así como a la limitación de las excepciones admisibles. presente o no el deudor excepciones en su defensa. a saber: el del lugar de cumplimiento de la obligación. circunscripta ésta. Calificado positivamente el título presentado por el ejecutante. por tanto. compréndase. lo que significa que sólo se persigue -y cabe perseguir. de la condición de título ejecutivo. Por medio de este procedimiento se ejercita la acción hipotecaria. o actuaciones judiciales anteriores -con lo que esta fase se muestra mucho más abreviada que en el juicio ejecutivo ordinario-. básicamente. el juez librará mandamiento de embargo. CPCCN). art. aunque sea accidentalmente. CPCCN). que en el ejecutivo ordinario (conf. 3. 5. 551 y 598. y en su defecto. podrá proyectarse directamente sobre cualesquiera bienes del deudor. el juez pronunciará sentencia. CPCCN). 595. finalmente. art. art. 596 y 597. el del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. art. CPCCN) (nota). no sólo el hipotecado. con el riesgo que pende sobre la titularidad del propietario (nota).personal basada en el derecho de crédito. con algunas normas específicas aplicables. con la debida afectación interina mediante embargo de los que se estimen suficientes (conf. 523. Esto último es lo que determina que el acreedor se incline por el procedimiento: el intuir que el valor del bien hipotecado no alcanzará. además. de título apto para que pueda despacharse. arts. CPCCN). 538. arts. Como crédito escriturario gozará.la ejecución del bien hipotecado. una vez que se dicte la sentencia de trance y remate. al tiempo de notificársele la demanda (conf. inc. me refiero. Se ventila ante el juez civil. art. por personal. en favor de las reglas relativas a las acciones personales. 1. intimando de pago al deudor y citándolo para que oponga algunas de las pocas excepciones que se admiten al respecto (conf. por supuesto. repito. a las causas tasadas en la ley. la ejecución (conf. sin declaración condenatoria previa. limitación extensible a la prueba de tales excepciones. por el carácter accesorio de la garantía con respecto al crédito. como género. fundamentalmente. deberá probar por instrumentos públicos o privados. arts. La acción. entendiéndose derogado el foro natural del lugar del bien. 550 y 551. 531 y ss. a la carga de acompañar al escrito de promoción la escritura pública que acredite una obligación exigible y líquida garantizada con hipoteca (conf. aun más. del crédito por el que se instó (conf. siempre que el demandado se encuentre en él. No habiendo abonado mediante depósito el montante requerido. sí lo suficientemente referido (principio de especialidad) en la escritura de la hipoteca. 531 y 542. inc. que en su mayor parte. arts. CPCCN). . c) El juicio ejecutivo hipotecario En la legislación argentina la ejecución estrictamente hipotecaria se estructura con base en la remisión que se efectúa a las reglas del juicio ejecutivo.. y salvo convención expresa en el contrato hipotecario. CPCCN) para informar a terceros sobre el inicio del procedimiento. CPCCN). la que disponga dar curso a la ejecución (conf. a cubrir la integridad del débito (nota).

563 y ss. 598. el comprador podrá pagarle directamente. donde. en atención a la facultad de abandono (nota). art. 598. Este nuevo expediente habrá de aplicarse previo acuerdo de las partes. quien deberá ajustarse a sus instrucciones (conf. art. trascurridos los cuales sin que lo haga se procederá a su lanzamiento.. 590. CPCCN). a costa ya no del ocupante sino del deudor. La venta quedará perfeccionada una vez se pague el precio en el plazo que se establezca y efectúe la tradición al comprador. sin que haya de comparecer el ejecutado. CPCCN). 586 y 598. Si la sentencia favorece la pretensión del actor. y se distingue por prescindir de algunos de los trámites esenciales del juicio hipotecario o. de no acordarse nada por las partes. tales actuaciones deberán ser protocolizadas ante escribano. CPCCN). el acreedor habría de indemnizarlos por los perjuicios ocasionados (conf. el cual exige que antes de dirigirse frente al tercer poseedor. aunque eso no se logre o prevea del todo. A continuación el inmueble podrá entregarse en tenencia al acreedor. a la par que modificó el juicio ejecutivo hipotecario. 599. art. inhibientes o embargantes (conf. Ni el deudor ni el tercer poseedor podrán paralizar el curso del expediente. proseguirá la ejecución decretándose la subasta del bien que se llevará a cabo por martillero nombrado por el juez al efecto. para lo que el escribano actuante podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública. 575. Efectivamente. al adjudicatario del bien en la subasta (conf.CPCCN). allanar el domicilio. de ostentar. designando a tal fin escribano (conf. entre los muy diferentes temas que abordara. se intimará al ocupante a que lo desocupe en el plazo de diez días. le hará entrega del inmueble.. CCiv. art. incs. En esta fase corresponderá citar a los titulares de otros derechos reales sobre el inmueble. el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación del inmueble. arts. de ser así. disciplinar su actuación por fuera de las instancias judiciales. A partir de aquí se seguirán las reglas establecidas en el Código Civil en relación con tal figura (nota). El precio se distribuirá entre los acreedores personados según su orden de preferencia (conf. 4. De todas formas. se fijará la de dos tercios de la valuación fiscal del inmueble (nota). así como art. de modo que si sólo lo estuviera el actor. su tenencia. la verificación del estado del inmueble y se prevé intervención consecuente del eventual tercer poseedor en el proceso (conf. art. sobre todo. De encontrarse el bien ocupado. Es justo al momento inmediatamente posterior a la sentencia de trance y remate cuando compete. 5 y 6. CPCCN) (nota). toda la fase anterior se considera en consonancia con el art. el acreedor intime fehacientemente al deudor del pago de capital e intereses (nota). En cualquier caso. d) El sistema extrajudicial de ejecución La acción hipotecaria puede ejercerse también extrajudicialmente. CPCCN). acreedor que. tal y como hasta aquí ha venido sido explicado. Con ello se busca dotar de una mayor agilidad y eficacia a todo el . como se ha dicho. art. inc. 553. introdujo un régimen de carácter especial. cuando menos. violentar cerraduras y poner en depósito los bienes muebles. Hasta llegar a este instante. la ley 24441. Como base para la subasta. 1). inc. haya o no tercer poseedor. 3163. trasladándose las impugnaciones que sostengan al correspondiente juicio posterior. CPCCN). como se apuntó.

salta a la vista que se hayan suprimido el mandamiento de embargo y la sentencia de remate. ley 24441). del bien especialmente hipotecado. igualmente. el deudor contará con la facultad de poder recuperar la propiedad del inmueble dentro de los treinta días corridos a partir de la ejecución. 57. ley 24441) (nota). con todo. para el legislador todo lo anterior parece viable. ya que su intervención se muestra. En cualquiera de ambos procedimientos la acción . ley 24441) (nota). el régimen extrajudicial con el judicial hipotecario. 53. Sin embargo. ley 24441) o la "decisión de ejecutar el bien" (conf. LA ACCIÓN HIPOTECARIA COMO ACCIÓN REAL La estructura compleja del crédito hipotecario fundamenta dos tipos de acciones: la personal contra el deudor y la hipotecaria contra el bien que ha sido gravado. Aun a esta relación se habría de sumar la que quizás sea la corrección más profunda hecha por la jurisprudencia al esquema de la ley. por las siguiente razones: en primer lugar. CN. en estricta correspondencia con el art. Como se ha visto. el precio pagado en la subasta más un 3%. actuando ésta en reemplazo de la sentencia y confrontando con la dicción del art. con tan sólo pagar al adjudicatario.proceso. ley 24441).. art. como propone Orelle. representativo de los gastos causados por la ejecución (conf. "sino en virtud de sentencia fundada en ley". a cuya voluntad se atribuirían decisiones fundamentales tales como la intimación previa al deudor (conf. que luego de declarar la inviolabilidad de la propiedad. ley 24441) (nota). judicial o extrajudicial. 54. que se limiten todavía más las excepciones admisibles (nota). 64. El cuerpo normativo de esa regulación colocaría su centro de gravedad. art. 17. dando paso al remate. Particularmente. El lanzamiento en absoluto podrá ordenarse por la sola y propia autoridad del acreedor (nota). ni pueda descartarse que el registro competente practique la pertinente anotación en el folio de la finca a efectos de la ejecución según la ley 24441. CN. a solicitud del escribano que nombre el acreedor (nota). objetivos éstos que no se imponen hasta excluir totalmente al juez de turno. impone que ningún habitante de la Nación pueda ser privado de ella. también en sede judicial. y esto en lo que toca a la legítima protección de terceros en la conveniencia de que conozcan del inicio de las actuaciones. art. en segundo lugar. en la época ya adquirente. necesaria en lo que concierne a la constatación del estado de ocupación del bien y su eventual desahucio (conf. de singular contraprestación ante el estatus preeminente que se concede al acreedor. porque el deudor podrá impugnar por la vía judicial y por el procedimiento más abreviado que en cada jurisdicción se encuentre establecido cualquier circunstancia que. III. la hipotecaria únicamente se articulará cuando se persiga el cobro del crédito mediante la exclusiva ejecución. el hecho de que no se halle prevista la traba de embargo sobre el bien no significa que no pueda solicitarse al juez interviniente (nota). art. art. ni continuar si el deudor alega. porque. en todo caso (nota). que no está en mora. 17. 66. no ha consentido la vía extrajudicial para la ejecución de la hipoteca o existen vicios graves de publicidad (conf. a la postre. a modo de especial prerrogativa. 65. art. si se compara. y ello. así. no ha sido intimado de pago. y los concordantes preceptos ubicados en los instrumentos internacionales de protección de los derechos fundamentales: la necesidad de que se dicte una sentencia judicial. en el interés del acreedor. interfiera con sus derechos sustanciales y de defensa (conf. en tercer y último lugar.

del esencial derecho de persecución sobre la cosa. estaría legitimado para defender el crédito sin accionar su derecho hipotecario ni poner en funcionamiento el trámite específico que representa la ejecución hipotecaria (nota). ante una acción personal. al inmediato objeto de hacerla vender y liquidar el crédito. como sugiere el supuesto del hipotecante no deudor. Por tradición y por el desarrollo. deudor o no. como trasciende de aquel precepto del Código. sea o no propietario. pues. Por último. la acción hipotecaria arrastraría el peso de la accesoriedad congénita de la garantía. así. se trata. que de ella ha acometido el legislador. los únicos bienes que podrán agredirse con respecto a la deuda garantizada serán los que se hallen en poder del hipotecante. En la hipoteca por deuda ajena. por más que se provea. además. el efecto declarativo en que se resuelve cualquiera de las acciones reales "nominadas" no se daría. sino para sustraerla de la esfera de poder del poseedor o propietario. la acción hipotecaria es una de las acciones reales por antonomasia (nota). negatoria o confesoria. más allá de que no se incluya entre las acciones reales expresamente calificadas como tales en el Código. de modo que siempre haya de demandarse al deudor personalmente obligado. art. cuando el bien se haya hipotecado por un tercero (nota). la de la accesoriedad. un ejercicio autónomo de la garantía. de una acción real típica. consecuentemente. De otra forma. incluso. de ejercitarse la acción personal en el ejecutivo ordinario sólo se podrán embargar los bienes presentes del deudor. no está de más decir que mientras no se ejercite la acción hipotecaria. condicionando transitoriamente su incidencia. para después o cumulativamente. sustantivo y procesal. 2756) (nota). Por ser el medio específico del que dispone para el ejercicio del ius distrahendi. sea propietario del inmueble (nota). lo cual palpablemente se demuestra por el hecho de que el acreedor no podrá incidir ni ejecutar otros bienes una vez que se acredite insuficiente la suma a obtener en la subasta. la cuestión se solucionaría a partir de la naturaleza accesoria de la hipoteca. no siéndolo. confrontada con las acciones reivindicatoria. frente a lo que podría pensarse. el acreedor no podría dirigirse contra el hipotecante sin haber hecho lo propio con el deudor (nota). en consecuencia. tampoco estaremos. sin que admitirlo suponga desconocer la mayor particularidad con que esa nota. por no servir al actor el mero pronunciamiento sobre la vigencia o falta de limitación de su derecho. justamente porque es real. independientemente de que hubiera pasado a terceras manos. En otras palabras. la acción hipotecaria se presenta contra el deudor que a la vez es propietario. La accesoriedad de la garantía respecto del crédito.comenzará planteándose contra el deudor. Desde un punto de vista procesal. no evita calificar como real la acción directa que se trabe sobre el bien hipotecado. Por ello mismo. Pero si. y con base en idénticos postulados. Por el contrario. condición que negaría. Lo que sucede es que. una indemnización complementaria (nota). TÍTULO EJECUTIVO E HIPOTECA . IV. ni entre en el estricto concepto que sostiene sobre el género (conf. presenta una finalidad específica alejada de la plenitud o libertad en el disfrute o posesión de los bienes: si se ejercita no es para poseer la cosa de tal o cual modo. después de todo. dirigirse contra quien. y no los que en el ínterin haya transmitido. habrá de repercutir en el proceso: la necesidad no sólo de requerir sino también de dirigir la acción contra el deudor.

Buenos Aires. pudiendo ser impugnado. inc. NOTAS: Conf. CPCCN). art. párr. "a esa facilidad en la liquidación" a la que remite el art. con tal de que sea líquida o fácilmente liquidable (conf. atiende a la inhabilidad del título presentado por el acreedor en cuanto presupuesto para evadir el juicio declarativo o de condena previo (conf. 523. CPCCN) (nota). CPCCN) como también. sin duda. Asimismo.). art. confusión. como título ejecutivo. al extremo de constituir uno de los puntos claves para que se consideren viables (nota). según sabemos. CPCCN. cuando menos parcialmente. 1. con estricto apego a la ley. "Juicio hipotecario". aunque se empiece a consolidar una tendencia favorable a aceptar el pacto según el cual el saldo deudor que arrojen las respectivas operaciones se determine y liquide mediante un certificado que emita un contador público independiente. Civ. 597. así. 520. Equiparar la hipoteca con el título ejecutivo. "Tratado de Derecho Civil. Esto último es lo que sucede con la más frecuente entre todas: la hipoteca por la devolución de un mutuo en cuotas. Ed. tanto en el procedimiento judicial como en el extrajudicial de ejecución. Hammurabi. hubo de resolver prematuro el proveído . Dicho de otra forma: en la ejecución hipotecaria la escritura del gravamen no sería autosuficiente para que se despache por el juez. cimentada en lo que suele ser más normal: que el crédito se formalice en la misma escritura de la hipoteca. Pero. atinente éste. 553. Sobre el problema ver C. promover el declarativo de turno (conf. inc. 166-167. 520. arts. con fecha 15/3/2002. CPCCN). ps. de liquidarse el quantum específica y exactamente debido. CPCCN) (nota). Perrot. a la fehaciencia y exigibilidad del crédito. Ed. Highton. los tribunales. aportando el deudor documentos públicos o privados (recibos) que acrediten el pago (conf. del 14/11/2003. en elemento esencial para que se dé curso a la demanda. y 597. como es la escritura pública. donde el tema del título ejecutivo se suscita con mayor interés actualmente es en el ámbito de las hipotecas abiertas. art. sala K. ps. junto con las referencias jurisprudenciales que se citan en la publicación de repertorio (LL 2004-B-914 y ss. por supuesto que el acreedor podría apelar la resolución judicial pertinente (conf. 289-290. no obstante. supondría confundir la garantía con la prestación asegurada. se muestran tan gravemente divididos como en los demás aspectos que rodean al tipo. De ser así. Buenos Aires. I.un título ejecutivo nuevo. Derechos reales". Nac. la sala G. 1975. requerirá complementarse en la demanda con la concreción del montante exacto de la deuda en ese tiempo. al constatar en su cuerpo una obligación exigible de dar una cierta cantidad de dinero. 532. CPCCN). sino que. 544. Sólo eso explicaría la yuxtaposición entre conceptos (nota). Sobre el particular. certificado cuyo valor. II. t. Borda. art. garantía que aunque documentada en principio en uno de esos títulos que "traen aparejada ejecución" (art. 4. como antes se ha definido. El título ejecutivo se convierte. mal podrá luego desconocerse por el deudor cuando ha sido conformado bajo su firma en el negocio constitutivo (nota). 1. Las partes no estarían creando -ni lo pretenderían.Una de las excepciones que inderogablemente puede interponer el deudor. como no podía ser menos. 2005. t. estarían preparando el modo en que haya de determinarse.

. IV. CPCCN. antes. cuando dispone de otro más sencillo para obtener la actuación de su derecho. 521. En relación con quienes adquieran un derecho sobre el inmueble iniciada la ejecución. y sala D. cobrando todo lo posible de acuerdo al contrato originario. En estos casos -aun el proceso ejecutivo. Mar del Plata. Colombo. o bien. del 26/11/2002 (ED 201-500). Conf. De rechazar el pedido de constitucionalidad el juez de la ejecución. y Com. 280. circulares del Banco Central e índices variados. del 19/8/1980. el ejecutante que. Buenos Aires. desvinculado de aquél (conf. por lo que cabría "conceder al ejecutante la posibilidad de optar por la vía que autoriza los arts. CPCCN).. revisión de mutuo o de las cláusulas del crédito o la hipoteca. 520. "Juicio. y. Sin embargo. podría promover el ordinario sobre éste u otros puntos. p. "si en un mutuo garantizado con hipoteca se observara que el primero reuniera todas las condiciones para considerarlo un título hábil. se ha mantenido que la opción del acreedor por el de conocimiento.se dirá que nunca tendrá el acreedor interés en acudir a un procedimiento más largo y complicado. en LLBA 1996-1173). sala H. del 28/8/2002 (ED 199-331 y ss. in fine. habría optado directamente por el juicio ejecutivo. en LL 1981-B-60/61). C. podría en algún caso tener interés en establecer un debate completo desde el primer momento. por supuesto.. en una tesis que recuerda en cierto modo al régimen que preside la relaciones entre el petitorio y el posesorio." cit. Abeledo-Perrot. ha de cerrarle el paso al ejecutivo posterior que pretenda. sin embargo. renunciando a la vía ejecutiva y reconviniendo o acumulando los juicios a fin de no llevarse dinero que eventualmente luego tendría que devolver. En esta época en que es tan reiterada la iniciación de juicios de nulidad.). Otros fallos de la Cámara Nacional en cuanto a la improcedencia de declarar la pesificación de oficio en la ejecución hipotecaria: sala C. Anotado y comentado". o no despacharla por otro montante que el pesificado.. 1ª Civ. art. 170-171). sala D. al cerrarle al acreedor la posibilidad de debatir cuál sería el objeto de la prestación debida. pues en ambos casos el ejecutado tendrá la oportunidad de contradecir la elección y realizar los planteos correspondientes" (ED 197-176/177).pesificando la deuda hipotecaria en ejecución. especialmente en razón de sistemas de actualización monetaria basados en moneda extranjera. no siempre es así. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. sin que la sustanciación de éste produzca la paralización de aquél (conf. del 27/6/2002 (ED 198- 534/535). si bien generalmente el acreedor trata de seguir adelante con su ejecución contra viento y marea. mientras que la segunda no es válida según las normas de la ley de fondo". aun actualizado (con el CER). t. ps. o simplemente para terminar con todo el pleito. En cuanto al orden entre procedimientos. pues en el proceso de conocimiento el acreedor puede obtener algo que no le da el juicio ejecutivo: una resolución con fuerza de cosa juzgada material y definitiva.. encontrándose el bien hipotecado. prosiguiendo la acción pero sin los efectos de la hipoteca (C. El acreedor puede acabar también en el juicio ejecutivo común. Al fenómeno lo grafica Highton con las siguientes palabras: ". sala 2ª. 1969.es largo y tedioso y no causa cosa juzgada propiamente dicha" (Highton. puede servir . circunstancia que no afectará la vía ejecutiva. por el contrario. Ed. del 11/7/1996. Nac.. 553. Civ.

"Comentario a la resolución de la Dirección General del 13/4/1982". el ordenamiento habilita su automática subrogación en el crédito y las hipotecas. la facultad que tiene de pagar. la de su extinguibilidad. "Derecho Procesal Civil". CCiv. ps. VII. por su rango. t. p. art. quede claro que si lo que adquiere el tercero luego de la anotación de embargo que anuncia la pendencia de la ejecución es el dominio.). nota 31. sería sumamente conveniente la participación del garante desde un principio. 558. nombrándose para los bienes un curador mientras tanto (conf.el concepto de "tercer poseedor de segundo grado" acuñado con carácter general en el seno de la doctrina española (conf. por lo que su responsabilidad se circunscribe al inmueble. Buenos Aires. art. como sabemos.).. En todo caso. de manera que todos los titulares de derechos registrables y aun de situaciones jurídicas interinas de tal índole que vayan a verse afectados por una ejecución hipotecaria antecedente pueden y deben encuadrarse dentro de esa vasta noción de `terceros poseedores de segundo grado'" (Rey Portolés. que lo venían asegurando (ver art. Clemente Meoro. las dudas que se . sobre el resto de su patrimonio (conf. 3184. Específicamente. combinada con la de la "inscribibilidad" serán "las decisivas para marcar los contornos de la institución. Abeledo-Perrot. puede suceder que no esté en condiciones de abonar la deuda. arts. 3171. CCiv. art. CCiv. CCiv. en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.).). 3165 y ss. En la categoría se habrían de encuadrar los titulares de derechos reales limitados.). no responde de su cumplimiento más que limitada e indirectamente. CCiv. no sólo la suya . en cuanto a la ejecución hipotecaria se refiere. al tiempo de su adquisición o posteriormente. "Comentario. tercer poseedor al adquirente del dominio de la finca hipotecada que por ser ajeno al acto de constitución de la hipoteca y no haber asumido. con lo que. sin necesidad de que el acreedor le ceda expresamente sus acciones (conf. curioso expediente pese al cual seguirá considerándose propietario hasta que se autorice la oportuna adjudicación tras la subasta (conf. de otros derechos inscribibles que. CCiv. al objeto de evitar la ejecución y continuar en el inmueble. Rey Portolés. 1994. deban declararse extinguidos a resultas de la realización del crédito preferente. CCiv. De lo que se derivan dos importantes consecuencias: por un lado. 3165. como si lo fuera. Se juzga.).). n. por otro. con especial atención a las mejoras introducidas en el inmueble (conf. 1983. 701. 1302. CCiv. que es llamado ulteriormente al proceso. de derechos condicionales y. Ed. habrán de aplicársele las reglas del Código Civil sobre el tercer poseedor (conf.. De haberlas. Esta nota. Conf. 3185. art.). eximiéndose del juicio y sus gastos (conf. 1992. 3176. art.). Al pagar una deuda que no le pertenece. "El tercer poseedor de bienes hipotecados como tercero adquirente". el excedente que eventualmente resultare de la ejecución habría de serle entregado (conf. Para nuestro Derecho. en general. art. 3175. art. Palacio. 3169. sin extenderse.). El tercer poseedor no es deudor. el pago de la deuda. n. procediendo que el deudor lo indemnice plenamente. Pero. 11324-11325). en Revista General de Derecho. una vez intimado. el tercer poseedor igualmente se subrogará en las demás hipotecas establecidas sobre otros bienes en seguridad de la misma deuda. 579. ¿Quid del hipotecante no deudor en la ejecución hipotecaria? En contra de lo que se establece para el tercer poseedor. p. 3170." cit. de liberar el gravamen si el deudor no cumple efectivamente. se lo faculta a abandonar el inmueble.

como se estipula para el deudor. 137 y ss.. Análisis doctrinario y jurisprudencial". la ejecución de la finca. C. sobre todo. Hammurabi. se provea la tasación antes referida a fin de ajustar el valor para así no ser malvendida" (Causse. del 25/9/1997. 590. 546. "Actualidad de la jurisprudencia en materia de subasta de inmuebles". además. en LL 1998-B-16/17). además. 5. se olvida de que el hipotecante no deudor no es un extraño a la constitución de la hipoteca. también. dada su condición de garante real. Ed..] y Highton [coor. en muchas ocasiones la valuación fiscal se presenta como un elemento alejado del valor real de la cosa". Salvat. C. del 14/8/1984. el que puesto de manifiesto a las partes puede constituir el definitivo para la subasta". art.. 880. Com. en Revista del Notariado. una serie de gastos que. ¿Contaría el hipotecante no deudor.. "Sistema de derechos reales. Azul. Ahora bien. en Bueres [dir. Arraga Penido. las partes prevén sobre el capítulo al convenir "en el contrato hipotecario que la base sea el monto de la intimación de pago o de la liquidación que al efecto practique el actor. Civ. que el juez en ningún caso cedería su rol fiscalizador. Se ha de recordar "en este último aspecto que a los efectos de fijar la base. p.suscitarían sobre la interposición de la acción hipotecaria contra el deudor no propietario habrían de solventarse atendiendo a que la hipoteca se habría trabado en su exclusivo interés y a la previsión que habría tenido siempre sobre el evento. no obligado personalmente al pago de la deuda. en que el abandono generaría la dilación del proceso y. 2005. t. Nac.. sala K. y Com. con la facultad reconocida al tercer poseedor de abandonar la finca? Si el desamparo del inmueble por parte del tercer poseedor se basa en su responsabilidad limitada. Bahía Blanca. Garantías reales". Buenos Aires. sin embargo. entonces.). en LL 1985-A-285. p. 866. en JA 1997-I-806 y ss. n. 216). del 18/8/1997. de modo que resulta oportuno "encargar al martillero la fijación del valor de la base. 1373. C. C. también. en LL 1997-F-175 y ss. cit. sin esperar a la sentencia de remate (ver Fallos 311:1249. C. Se concluye. Así se entiende mayormente (conf. Si como parece. 103 y ss. 2001. debería procederse a su requerimiento una vez fracase el realizado con anticipación al deudor (conf. Nac.. p. sala 1ª. sala B. 1997. Nac. "Hipoteca: relaciones entre el hipotecante no deudor y el tercer poseedor en el Código Civil ante la reforma de la ley 24441". del 14/12/2004. como el resto de las costas judiciales. Buenos Aires. 2007. sala F. Highton. Civ. p. dotándoselo de la posibilidad de evitar la "expropiación".. Conf. Ver De Reina Tartière. en contra. habría de satisfacerse sobre el producido en la subasta por delante del derecho del ejecutante (conf. en LL 2001-C-1124 y ss.ostensiblemente irrisoria o sobrevaluada. Este modo de pensar. Con este discurso. C. 1ª Civ. n. Ed. CPCCN).]. Civ. en LLBA 1998-363). "Código Civil y normas complementarias. Ad-Hoc. En algunos casos. por lo que debería afrontar la ejecución de la finca. p. del 24/4/1997. se trataría de una opción perfectamente disponible por el hipotecante no deudor. del 15/3/2001. y Com. Nac. sala E. pues tampoco está obligado personalmente. entre otros fallos. de . el hipotecante no deudor habría de ser intimado al pago. la modalidad de venta es materia de exclusivo encargo del juez. ob. nada impide a nuestro entender que cuando aquélla aparezca -como consecuencia del contrato. en Revista del Notariado. Civ. Repárese.

se trata del dominio. ser demandado en todo caso. el deudor podrá impugnar por la vía judicial.. c) el incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente título por parte del ejecutante. como ejecutado. Conf. en Revista del Notariado. por tanto. Y es que la garantía haría a la trascendental cuestión del título apto para la ejecución. Orelle. ése que se trasforma mediante la subasta en dinero con el que liquidar. pese a todo. b) la liquidación practicada por el acreedor.. aunque se encontraría pasivamente legitimado al proceso desde un principio. en una medida similar a la anotación de litis (conf. fallos de la C. Por el contrario. Nac. debiendo. ps. mientras que carecería de sentido hablar de la ejecución del bien cuando su permanencia física y la posibilidad de redituarla en sus normales condiciones justificaría precisamente el interés de quienes habrán de postularse en la subasta para adquirirla. C. a mi juicio. en la opinión de Causse y Pettis. CPCCN. t. Conf. Sin embargo. 2004. LL 2002-C-515 y ss. ver. Consecuentemente. 2003. idénticamente. E. y DJ 2002-2-1005 y ss. Nac. Llegados a este punto. 1998. "Una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado. no podría reputarse. Civ. por simple comodidad ling?ística. Ad-Hoc. la recuperación del bien a voluntad del ejecutado (o sobreseimiento) en el régimen de la subasta judicial en ningún caso podrá afectar al derecho real adquirido por el comprador como consecuencia.contralor en cuanto a la rectitud y proporcionalidad del modelo de ejecución establecido. por el procedimiento más abreviado que solicite el deudor: a) la no concurrencia de los hechos que habilitan la venta. en la medida que alcance. cuando haya desembolsado el saldo del precio. 65. del 26/12/1978. Buenos Aires. el deudor que no sea propietario del bien hipotecado al tiempo de la ejecución. 21 y ss. "Ejecución hipotecaria extrajudicial". no se ha venido distinguiendo al respecto. del 5/10/2000. Ed. 871. igualmente. art. ¿cuál es realmente el objeto de la ejecución?. Dualidad de opciones ésta propuesta ya en las XXX Jornadas Notariales Bonaerenses. estamos en condiciones de hacernos la siguiente pregunta: cuando se advierte sobre la ejecución hipotecaria. Civ. Ed. ¿la garantía. en puridad. Ley 24441". sala D. Causse y Pettis. . en pleno. En todos los casos el acreedor deberá indemnizar los daños causados. la deuda.).. n. en LL 1979- A-374 y ss. sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas a que se hiciera pasible" (art. como en la ley.. el dominio o el inmueble sobre el que se ostenta el dominio? A lo largo de esta obra. el bien que se ejecuta. sólo habría un ejecutado: el dueño del inmueble. 96). Buenos Aires. ley 24441). 241-242. con proyección incluso frente a terceros. "Financiamiento de la vivienda y de la construcción. Ad-Hoc. cuando no deba nada en ese concepto (conf. p. p. 583. del 30/11/2001 y del 6/5/2002. II- A. haya sido él el que lo hubiera hipotecado o no (tercer poseedor. y como se señalará a continuación. tercer adquirente). respectivamente. Cautelar que se cifraría más propiamente.

uno de los principales argumentos de los que ha de desprenderse la calificación jurídico-real de una acción: que tal acción responda. cuando hubiere lugar.. autor que induce." cit. explicaría por qué iniciada frente al deudor la acción. de indemnización del daño causado" (art. no obstante. el hipotecario justamente gozaría de tal privilegio por razón de la hipoteca. p. Dos serían los argumentos más destacados del autor. pues cuando el acreedor ejecuta "la hipoteca. 2756. La Ley. ya que no se trata de una acción real en los términos del art. Civ. del 22/9/1981. la acción hipotecaria tendrá la naturaleza propia de la acción principal que se ejercita" (Borda. aunque parezca . obtenidos ambos de la propia esencia de la hipoteca: el ius præferendi y el persequendi. Nac. incluso. CPCCN concedería al primer embargante prelación con respecto a otros acreedores. no se entendería cómo el ejecutante podrá imponerse sobre un acreedor con un embargo anterior pero posterior a la inscripción de la hipoteca. Estas dos acciones se ejercen comúnmente en forma simultánea.. En esta dirección. "Panorama de derechos reales". que nace de la hipoteca. Esta tesis es la que parece seguirse desde la Corte Suprema. el conflicto de competencia n. adquiera el inmueble. en virtud del art. a partir de las normas del respectivo título del Código. Borda opina que en este punto ha de primar el carácter accesorio de la garantía: el ius persequendi reconocido al acreedor no se trataría de una consecuencia que alcanzara a alterar la fisonomía de la relación establecida entre el acreedor y el deudor. p. Buenos Aires. ya incoada la ejecución.. 3284. Allende. si la acción fuera una acción común. En contra. plenitud y libertad de los derechos reales. la cual constituye un accesorio que puede existir o no existir y que no altera aquel carácter" (Fallos 323:540. y Com. 467). 1967. carácter que no desaparece por la existencia de una garantía hipotecaria. pero puede suceder que se ejerzan en forma separada. Por su parte. y no la emergente del mutuo. ver también Fallos 302:1325 o.. nacida del préstamo y la acción real. en JA 1957-IV-611 y ss.). CCiv. Con lo que la acción hipotecaria quedaría excluida. Civ. Ventura llega a idéntica conclusión. nacida de la obligación personal. de manera que cada una de ellas recaiga sobre patrimonios diferentes" (C. más recientemente. sino de una acción personal por el cobro de un crédito. se ocupe de poner fin a una situación patológica con respecto al derecho subjetivo implicado. Por el primero. 2756. El ius persequendi. "Tratado. ésta podrá derivar después. en este sentido. sala 1ª. Como se ha sostenido. Ed. contra al tercero que tras constituirse la hipoteca o. que es el asiento sobre el que se funda el derecho hipotecario: "Y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal.. 294 y ss. para la cual "no corresponde excluir. 4. una ejecución hipotecaria del fuero de atracción del juicio sucesorio. Conf. inc. C. del 24/5/2005). XL. 218. "el acreedor hipotecario tiene contra su deudor dos acciones diferentes: la acción personal. del 23/8/1957. CCiv. 1442. es verdad que el art. y sin cambiar de procedimiento. CCiv. en ED 98-570/571.. Bahía Blanca. por su parte. sala A. de no constar entre ellos alguno privilegiado. aun ejecutiva. "Acciones reales son los medios para hacer declarar en juicio la existencia.). con el efecto accesorio. cuando se ejercita la acción hipotecaria.Véase.

simplemente. del 24/8/1994. Ed. sala I. 1996. dependerá la correcta integración del título ejecutivo" (C. en cuotas o por etapas. 65. además. no hay aquí patología en cuanto al ejercicio del derecho real. Orelle. en JA 1995-II-458). Civ. sala L. sería su más exacto correlato..la escritura de constitución de una hipoteca de máximo no es por sí sola título ejecutivo toda vez que no acredita de un modo fehaciente la existencia. Sí la hay. Como afirma Lalaguna Domínguez. ley 24441 parece no admitir que el deudor pueda oponer esta excepción en el procedimiento extrajudicial. del 17/4/1997. en LL 1997-D-584 y ss. desde el punto de vista del derecho personal. Eds. que da vigor a la acción hipotecaria. p. por cierto. Consejo General de los Colegios Oficiales de Corredores de Comercio-Civitas. b) que no haya sido intimado de pago. Civ. los presupuestos que "habilitan a la venta" (art. letra a. la inhabilitad del título sería un defecto tan grosero que impedir su alegación por el deudor en la época en que se le dé traslado de la presentación judicial solicitando la ejecución (conf. II-2. En la jurisprudencia encontramos las siguientes notas de conveniente mención: ". art. por lo que debe el acreedor suministrar la prueba de todas esas particularidades para hacer efectiva la garantía inscripta" (C. de cuya interdependencia. "Tratado de garantías en la contratación mercantil". c) que no se hubiera pactado la vía extrajudicial para la ejecución. 127). Pese a todo. en Nieto Carol y Muñoz Cervera [coord. tal y como se dispone en nuestro ordenamiento.. resulta imprescindible acreditar los instrumentos de los cuales surja el derecho personal de crédito y el real accesorio de hipoteca. ya que sólo refiere estas cuatro: a) que no esté en mora.. en Vallespinos [dir. . n. Buenos Aires. vencimiento y exigibilidad de la deuda. Que al tercer poseedor se lo llame una vez dictada la sentencia de trance y remante. a los fines de satisfacer el recaudo de la especialidad que exige nuestro ordenamiento.]. Madrid. en que. 84. como sujeto pasivamente legitimado. Abeledo-Perrot. la obligación haya de ir cancelándose periódicamente. "En los supuestos de una garantía hipotecaria otorgada en favor de un crédito eventual cuyo importe resulte incierto hasta el estado final de la relación jurídica." cit.]. dado que el incumplimiento del deudor.. sin que pueda perderse de vista un solo instante que la ejecución hipotecaria presupone la existencia de una obligación y de un obligado (Lalaguna Domínguez. al deudor sólo le quedaría la impugnación judicial que posterior a la subasta por no concurrir los hechos. "El derecho real de hipoteca y su conexión con el crédito garantizado". Fíjese en que cabría extender la argumentación de ambas sentencias con respecto a cualquier hipoteca. Pero el derecho real hipotecario en sí. 140-141). no está siendo desconocido ni está siendo vulnerado" (Ventura. "Acciones reales".. "Cuestiones esenciales de derechos reales". Lo que normalmente ocurre es que los deudores paguen. "Financiamiento.mentira está haciendo lo normal de su derecho.). ley 24441) entiendo que atentaría flagrantemente contra la tutela judicial efectiva en la materia (conf. el deudor estaría siempre en primerísimo plano. pues sólo en el momento de la ejecución se podrá saber a cuánto ascenderá la cuantía realmente adeudada. 64. p. Por tanto. 64). Nac. 2002. t. ley 24441). Textualmente. con relación a la aseveración que se formula en el texto. o d) que se produzcan vicios graves en la publicidad de la subasta. ps.. el art. Nac. es sin dudas un comportamiento anómalo.. 54. aunque no sea de máximo o por un crédito eventual.

2005. Rubinzal-Culzoni. Boretto.Y sólo así podría comprenderse un fallo como el transcripto. en Revista de Derecho Procesal 2001-1-136 y ss. "Hipotecas abiertas". Acerca de la hipoteca abierta en general. En la doctrina. en Revista del Notariado. más allá del aspecto del que se trata ahora en el texto. ver Wetzler Malbrán. en JA 2007-I-1041 y ss. Civ. convenida. en el mismo documento que el crédito. 2004. "En defensa de la hipoteca abierta". 195-196. 882. sala K.. Conf. p. Santa Fe. n. 125 y ss.. Nac. Ed. por cuanto la ejecución (ordinaria) todavía podría despacharse pese a que los presupuestos legales para la validez de la hipoteca. "La idoneidad ejecutiva del título en las hipotecas abiertas". no se hayan satisfecho. ver De Reina Tartière. en la nota 5. C. ps. como es lo ordinario. supra. 14/4/2005. .