CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

CAPÍTULO 7
ACTO ADMINISTRATIVO Y CONTRATO
ADMINISTRATIVO
POR MARÍA JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS

Es abogada, Medalla de Oro de la Universidad del Salvador. En el ámbito académico es profesora en la

Universidad Nacional de Buenos Aires, en la Universidad Católica Argentina; y es Coordinadora de la
Carrera de Posgrado en Derecho Administrativo Económico de la misma Casa de Estudios.
Fue Secretaria Letrada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Directora de Política y Técnica
Legislativa de la Subsecretaría de Justicia del Ministerio de Educación y Justicia. Actualmente es juez de
la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.

I. ¿Hay entre el acto administrativo y el contrato administrativo una relación de género

a especie?1
¿Existen principios, generales, comunes a los actos y a los contratos administrativos?
¿Es adecuado hablar de “contratos administrativos” strictu sensu, considerándolos como
una especie o categoría de derecho público?
¿Los “contratos administrativos” strictu sensu son o no sustantivamente distintos de los
contratos civiles?
¿Hay principios generales comunes a todos y cada uno de los “contratos administrativos”
strictu sensu?
¿Cada figura de contrato administrativo en concreto, aun teniendo su contenido peculiar,
participa de una naturaleza común a la que corresponden las mismas normas y los mis-
mos principios?
La respuesta reviste particular importancia para la determinación del derecho aplicable
en los casos de oscuridad o insuficiencia normativa y, asimismo, para desentrañar el
verdadero sentido y los alcances de las disposiciones jurídicas.
No ha de olvidarse que, conforme al Artículo 16 del Código Civil: Si una cuestión civil no
puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios
generales de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los princi-
pios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso” 2 .
1
Dejamos fuera del contenido de este trabajo los contratos interadministrativos, por un lado, y los celebrados por
el Estado pero cuyo objeto es una actividad civil o comercial, regida por el derecho privado. Asimismo, no se
examinará lo atinente a la posibilidad de calificar de contrato administrativo al celebrado “entre particulares” con
base en que uno de ellos actúe por cuenta y a nombre del Estado como consecuencia de una “imputación de
funciones” o de una “adjudicación de competencias” o de una “delegación –transestructural– de cometidos”.
2
Cfr., asimismo, el Art. 15 del mismo código, en el que se prescribe: “Los jueces no pueden dejar de fallar bajo
el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes”. Se parte, en consecuencia, de considerar que el
ordenamiento jurídico es un todo, comprensivo de lo que en las normas expresamente se establece, de lo
implícito que resulta de su espíritu o finalidad, de los principios que de ellas surgen por analogía, y de los
principios generales y principios naturales del derecho.
MARÍA JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS

Más allá de la literalidad del Artículo 16 del Código Civil, los principios generales del
derecho, y los que informan el ordenamiento jurídico administrativo –y las específicas
instituciones de esa naturaleza– juegan un papel cardinal, en tanto no son simples fuen-
tes subsidiarias aplicables ante la insuficiencia u oscuridad de las normas sino el punto
del cual se ha de partir al examinar las instituciones organizadas en diferentes preceptos
a los que dan su sustento y su total sentido y alcance3 .

II. Directivas resultantes de la exposición de motivos y de las normas de la Ley Nº

19.549
II.1. Al examinar la materia bajo examen, y en lo atinente a la sustancia de los contratos
administrativos, ha de tenerse presente la directiva del Artículo 7° in fine de la Ley Nº
19.549, según la cual: “Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesio-
nes administrativas se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la
aplicación analógica de las normas del presente” (título III), “si ello fuere procedente”.
En la exposición de motivos del proyecto de la mentada ley sus redactores –Héctor J.
Escola, Carlos A. Young, y Adalberto E. Cozzi– manifestaron: “En el título III adoptamos,
en lo esencial, las opiniones expuestas por el doctor Miguel S. Marienhoff, en el tomo II
de su Tratado de derecho administrativo en materia de acto administrativo.”
En el mismo sentido, al examinar los alcances de dicha norma, y dejando a salvo su
opinión personal diferente, Escola puso de manifiesto que en la Ley Nº 19.549 se había
considerado al contrato como especie del acto administrativo, como acto administrativo
bilateral4 .
II.2. En consecuencia, y como elemento de ayuda para descubrir el sentido de las nor-
mas– no está de más recordar que Marienhoff define:
a) a la actividad administrativa como la “actividad permanente, concreta y práctica, del
Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los
individuos que lo integran”5 ;

3
Cfr.: García de Enterría, Eduardo – Fernández, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. I, octava
edición, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 74 y s.; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. I, sexta
edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 165 y s. (ver citas de la nota 119).
4
Escola, Héctor Jorge, La revocación del acto administrativo afectado de nulidad absoluta, LL, 1977.C, p. 816.
5
Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1990, p. 33 y s. No obstante que alude a la satisfacción “inmediata” de las necesidades públicas,
al caracterizar al contrato administrativo como el celebrado por un órgano del Estado “en ejercicio de las
funciones administrativas que le competen” hace sólo referencia a que su fin es “satisfacer finalidades públi-
cas”, aclarando que “la finalidad pública puede lograrse en forma directa o inmediata (vgr. en la concesión de
servicio público), y también en forma mediata o indirecta (vgr. concesión de uso de agua pública para irriga-
ción)” (p. 37). También aclara –en un párrafo anterior– que los contratos administrativos “no sólo pueden tener
por finalidad inmediata la satisfacción del interés general, sino también el interés particular del cocontratante,
como ocurre, por ejemplo, en la concesión de uso del dominio público” (p. 33). Sostiene: “Es un error pensar
que todo acto administrativo creador de derechos públicos subjetivos, deba tener como causa jurídica el interés
público directo o inmediato; dicha causa puede ser válidamente el interés público mediato o indirecto, logrado
a través de los intereses particulares de los sujetos de derechos nacidos al amparo de aquellos actos. Sólo se
requerirá que los derechos así nacidos guarden concordancia con los fines de la ley, que en los supuestos de
concesiones de uso del dominio público requerirán armonía con el fin para el cual el bien fue puesto fuera de
comercio” (nota 23, p. 33).
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b) al acto administrativo como “toda declaración, disposición o decisión de la autoridad

estatal en ejercicio de sus propias funciones administrativas, productora de un efecto
jurídico”6 ; y
c) al contrato administrativo como “el acuerdo de voluntades generador de obligaciones
y derechos, celebrado entre un órgano del Estado7 , en ejercicio de las funciones adminis-
trativas que le competen, con otro órgano administrativo o con un particular o adminis-
trado, para satisfacer finalidades públicas”8 .
Acepta, en consecuencia, que el acto administrativo puede ser no sólo unilateral sino
también bilateral, en su formación solamente o en su formación y efectos9 .
Destaca, además, que la generalidad de los “contratos administrativos”, strictu sensu, se
realiza para la satisfacción del interés “público”; muy excepcionalmente se lo realiza
para satisfacer el interés “privado” del contratante, como en el caso de la concesión de
uso del bien del dominio público10 . Sin embargo, aun en esos casos no descarta que el
interés público está presente en forma indirecta, a través y como consecuencia del bene-
ficio directo que recibe el concesionario11 . Y, en su caso, la Administración estará obliga-
da al ejercicio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo exija12 .
Concretamente, sostiene que la Administración Pública emite actos administrativos
–unilaterales o bilaterales– cuando ejerce potestades públicas; y que los actos de la Ad-
ministración Pública realizados en la esfera del derecho privado no son actos administra-
tivos sino “actos civiles”. La aplicación del derecho público a los actos administrativos y,
en particular, a los contratos “es una consecuencia lógica de que el órgano estatal

6
Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. II, cuarta edición actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p.
263 y s.
7
Hace notar que la expresión “órgano del Estado, en ejercicio de las funciones que le competen” obedece a dos
razones: “1° Que... la noción de “Administración” está tomada en sentido objetivo, material o sustancial, y no
en sentido orgánico o subjetivo... Cualquiera de los tres órganos esenciales del Estado –Legislativo, Judicial o
Ejecutivo– puede, pues, celebrar contratos administrativos. 2° Que esa expresión tiende a advertir que se está
en presencia de un contrato “administrativo”, propiamente dicho, y no de un contrato de derecho común de la
Administración, pues cuando un órgano del Estado actúa ´en ejercicio de las funciones administrativas que le
competen, ese órgano estatal actúa ejerciendo potestades públicas ´strictu sensu´, lo que no ocurre cuando el
contrato es de derecho común de la Administración” (op. cit. t. III–A, cuarta edición actualizada, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 36).
8
Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. III–A, p. 34.
9
Ha de recordarse, asimismo, que según dicho autor para que un acto emitido por la Administración Pública
constituya un acto administrativo es imprescindible que al hacerlo aquélla actúe en su calidad de tal, ejercien-
do su normal capacidad de derecho público; esto es, en su carácter de órgano esencial de la estructura del
Estado (op. cit., t. II, p. 259 y s.).
10
Marienhoff, Miguel S., op. cit., t. III–A, cit., p. 25 y s. Ver, asimismo, t. V, tercera edición actualizada, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 411. Sostiene el autor que tanto el permiso de uso –al que no considera un
contrato– como la concesión de uso –a la que califica de contrato administrativo regido por el derecho públi-
co– se otorgan en interés “privado” del permisionario o del concesionario. Va de suyo que si ese interés “ab
initio” estuviese en contra del interés general, el respectivo acto no se otorgará, y que si la discordancia con el
interés público fuere sobreviniente, el acto deberá revocarse por razones de oportunidad, con las consecuen-
cias emergentes de tal tipo de revocación.
11
Con palabras de Barkhausen, a quien cita, “lo que sirve a la abeja sirve al enjambre” (t. V, cit., p. 420, nota
139). Lo que es coherente, por otra parte, con la naturaleza del bien, el cual está fuera del comercio privado y
sólo sujeto al “comercio” del derecho público y no puede ser desvinculado de una utilidad de naturaleza
pública.
12
Es una conclusión lógica del concepto dado acerca de las potestades públicas.
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interviniente actúe ´en ejercicio de las funciones administrativas que le competen´”; “ejer-
citando potestades públicas ´strictu sensu´”13 .
En conclusión, según su criterio: “Todo contrato administrativo es, substancial y esencial-
mente, un acto bilateral... de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el
régimen jurídico de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contra-
tos” (cfr.: cita expresa del Art. 7° in fine del Decreto–ley Nº 19.549/72) 14 .
Además, en relación con los actos administrativos, señala, asimismo, que si no hubiere
una norma o regla “específica” de derecho administrativo que deba aplicarse, la solución
debe tratarse de lograr aplicando los principios generales que surjan del propio “derecho
administrativo” (reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina); si tales principios tam-
poco existen en dicho derecho, podrá recurrirse al derecho privado, con las salvedades
requeridas por la índole propia de la materia 15 .
Asimismo, para Marienhoff, en los casos de duda –de una razonable duda– los contratos
de la Administración Pública deben considerarse administrativos, ya que el campo pro-
pio y natural de la Administración Pública es el del derecho público16 .
II.3. En la doctrina nacional también consideran al contrato como especie del acto admi-
nistrativo, o como acto administrativo bilateral: Bielsa17 , Bercaitz18 , Fiorini19 , Cassagne20 ,
Comadira 21 y Barra22 .

13
Marienhoff, Miguel S., t. III–A, cit., p. 37.
No es aceptable, según también señala, la afirmación de que los libres acuerdos de voluntades estén regidos
por el derecho privado....Y si bien en derecho público los acuerdos de voluntad tienen sus lógicas limitaciones,
también los tienen en el derecho privado, donde el orden público, por ejemplo, actúa como límite de la
libertad contractual.
14
Marienhoff, Miguel S., t. III–A, cit., p. 39.
15
Marienhoff, Miguel S., t. II, cit., p. 267 y s.
16
Marienhoff, Miguel S., t. III–A, cit., p. 89.
17
Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, Buenos Aires, 1955, p. 3.
18
Berçaitz, Miguel Ángel, Teoría general de los contratos administrativos, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1952, p. 6.
19
Fiorini, Bartolomé, Derecho Administrativo, segunda edición actualizada, t. I, Buenos Aires, 1976, p. 596 y s.
20
Cassange, Juan Carlos, op. cit., p. 49 y s. Sostiene el autor que (más allá de las prescripciones de la Ley Nº
19.549) el acto y el contrato son especies del acto jurídico, y que al contrato se le aplican los principios de la
teoría general del acto administrativo, con las peculiaridades que hacen a la figura contractual; así como
también que ello no impide la aplicación analógica de las reglas del derecho civil o comercial “con las discri-
minaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia” del derecho administrativo. Define:
a) a la función administrativa –en sentido material– como “aquella actividad que en forma inmediata, perma-
nente, concreta, práctica y normalmente espontánea desarrollan los órganos estatales para alcanzar el bien
común”; b) al acto administrativo, como “toda declaración de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la
función materialmente administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que produce efectos jurídi-
cos individuales, directos con relación a los administrados o terceros destinatarios del acto”; y c) al contrato
administrativo como “todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones celebrado por un órgano del
Estado en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado,
susceptible de producir efectos con relación a terceros”. Según su interpretación, para que exista contrato
administrativo, como acto administrativo que es, en definitiva, se requiere que el acuerdo sea celebrado por un
órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa, lo cual conduce al reconocimiento de un régimen
jurídico exorbitante del derecho privado (en materia especialmente de ejecución y extinción). A su criterio, la
presencia o no de este régimen exorbitante no depende de la voluntad de las partes. Distingue, en consecuen-
cia, el “régimen exorbitante” de la “cláusula exorbitante”, la cual sí depende de lo quieran quienes contratan.
En relación con la posición privilegiada que el Estado asume en el contrato administrativo, sostiene que la
jerarquía de los fines que persigue, en relación a los intereses particulares de quienes se vinculan contractualmente
con la administración, justifica la distinta situación jurídica en que ésta se halla colocada en la relación con-
tractual con el particular. Y hace hincapié, asimismo, en el fin público relevante que es perseguido a través del
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III. Reflexiones acerca de la sustantividad del contrato administrativo: el contrato admi-

nistrativo strictu sensu como especie del acto administrativo cumplido en ejercicio de
la función administrativa y con un fin público
III.1. Ha de recordarse que la sustancia del contrato, genéricamente considerado, es el
acuerdo de voluntades, destinado a producir efectos jurídicos (Art. 1.137 C.C.), a dar
nacimiento, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre las personas (conf. 944 C.C.),
en el ámbito de lo obligacional, de lo patrimonial (1.168 y 1.169 C.C.). Se ubica, por
ello, dentro de la categoría de los actos jurídicos (944 C.C.).
Pero en ciertos supuestos la relación jurídica contractual adquiere características espe-
ciales debido, por un lado, a la intervención –como parte– del Estado o de una persona
estatal23 ; y, por el otro, a que esa entidad lo lleva a cabo en ejercicio de una función o
actividad pública, administrativa, que le compete24 , y con un fin público y no meramen-
te patrimonial; no desarrolla actividades civiles, comerciales o industriales, acudiendo a
técnicas de contratación privada, regidas por el derecho civil o comercial, sino que lo
hace en ejercicio de una función o actividad estatal y persiguiendo, por ende, no sólo
una prestación de contenido patrimonial sino, de modo primordial, el bien común, la
utilidad general o la satisfacción de una necesidad de esa índole, en forma directa o
inmediata o de modo indirecto o mediato25 .
Puede afirmarse, en consecuencia, que lo que constituye la sustancia del contrato admi-
nistrativo strictu sensu es no sólo el acuerdo de voluntades con los alcances indicados
sino la intervención –como parte en dicho acuerdo– del Estado (“lato sensu”), y el ejerci-
cio de una función o actividad estatal, administrativa, que resulta de la Constitución (del
preámbulo y de sus preceptos) y de la legislación que el congreso dicta en ejercicio de su
competencia constitucional, y que, como regla, tiene en miras un fin público relevante,
el bien común, el interés público, la utilidad general o la satisfacción de una necesidad
de esa índole (inmediata y directa o mediata e indirecta). En ciertos casos, además, la
actuación recae sobre bienes públicos, que no admiten ser materia de un comercio priva-
do, sino de un trato o comercio de derecho público 26 .

contrato administrativo, celebrado por los órganos del Estado en el ejercicio de la función administrativa. Cfr.:
Cassagne, Juan Carlos, El contrato administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 15 y s.; y los artículos
publicados en ED los días 16/10/98 –Impugnación administrativa y judicial de los actos relativos a la celebra-
ción, ejecución, modificación y extinción de los contratos de la Administración–, 23/11/98 –Un intento doctri-
nario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo–, y 23/3/99 –La delimitación de la catego-
ría del contrato administrativo–. Los últimos en respuesta a la crítica formulada a la doctrina de la sustantividad
del contrato administrativo por Mairal, Héctor, también en ED, los días 18/9/98 –De la peligrosidad o inutilidad
de una teoría general del contrato administrativo–, y 22/12/98 –El aporte de la crítica a la evolución del derecho
administrativo–.
21
Comadira, Julio R., Acto administrativo municipal, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 14 y s.
22
Barra, Rodolfo, Los actos administrativos contractuales, Buenos Aires, 1989, p. 186 y s.
23
Se reitera que no se examina en este trabajo lo atinente a la posibilidad de calificar de contrato administrativo
al celebrado “entre particulares” con base en que uno de ellos actúa por cuenta y a nombre del Estado, como
consecuencia de una “imputación de funciones” o de una “adjudicación de competencias”, o de una “delega-
ción –transestructural– de cometidos.
24
C.S.J.N., “YPF c/ Provincia de Corrientes”, 3/3/92.
25
Cfr. fallo cit. en nota anterior.
26
Ver el criterio de Marienhoff, expuesto en la obra cit., t. III–A, p. 53 y s.
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Es “lo público” –el sujeto público y el ejercicio de una función o actividad pública,
administrativa, con un fin público– lo que le acuerda esta especialidad a la relación, que
pasa a ser caracterizada como una especie de acto administrativo: el acto administrativo
bilateral o “contrato administrativo strictu sensu”27 .
Es “lo público” –el sujeto y la actividad o función, con sus fines– lo que determina la
existencia de un régimen de derecho público, exorbitante del derecho privado (en cuan-
to propio del derecho público, y no de las mal llamadas “cláusulas exorbitantes implíci-
tas”), y lo que puede justificar, en su caso, también la existencia de cláusulas exorbitan-
tes, pactadas.
Debe tenerse presente que para cumplir integralmente con sus funciones y cometidos, y
con los fines de bien común que persigue, el Estado –y, en particular, la Administración
Pública– dispone de “poderes”, “potestades” o “prerrogativas”, que nacen del ordena-
miento jurídico (y no de relación jurídica alguna), y que son inalienables e irrenunciables28 .
Dichas potestades deben ser ejercitadas en función del “interés público”, “de la comuni-
dad”, a la cual la Administración debe servir. Y, al respecto, se ha sostenido que la Admi-
nistración está obligada al ejercicio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo
exija, y que la omisión del ejercicio de la potestad, en esos casos, constituye una irregu-
laridad en el funcionamiento de aquélla.29
III.2. Desde este enfoque, el contrato administrativo es una especie de acto administrati-
vo; un acto administrativo bilateral en su formación, atento a que no interviene –para su
creación– una única voluntad, sino que requiere el acuerdo de dos voluntades –en lo
sustancial, con intereses contrapuestos, aún cuando deba haber colaboración– que con-
vienen las relaciones creadas o establecen la vigencia de normas que regularán la con-
ducta de ambas partes30 . El régimen propio (y los caracteres propios) del acto administra-
tivo y del “contrato administrativo” provienen del sujeto público y de la función o activi-
dad pública administrativa con el fin público al que, como consecuencia, y en forma
inmediata o mediata, se persigue mediante el objeto de las prestaciones.

27
Para Barra: “El elemento público, el sujeto público, le acuerda a la relación jurídica una característica espe-
cial, en su misma esencia”. Para él la sustantividad de los contratos que realiza la Administración se sustenta en
la presencia subjetiva de esta última Cfr.: La sustantividad del contrato administrativo, E.D., Administrativo, 23/
4/99.
28
Como lo precisan García de Enterría – Fernández (op. cit., t. I, p. 433 y s.) y Cassagne (op. cit., p. 116 y s.), las
potestades públicas son “poderes de actuación” que, ejercitándose de acuerdo con el ordenamiento jurídico,
pueden generar situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos; es decir que, como una consecuencia de su
ejercicio, pueden surgir relaciones jurídicas particulares. La técnica de su atribución puede ser genérica, expre-
sa o específica (Cfr.: Art. 99 inc. 2 de la C.N., respecto de una especial potestad reglamentaria; el régimen de la
función pública en relación con la potestad disciplinaria; o el Artículo 12 de la Ley Nacional de Procedimientos
Administrativos en el que se establece la ejecutoriedad de los actos administrativos. García de Enterría – Fernández
y Cassagne destacan que a la potestad no corresponde ningún deber positivo o negativo, sino una simple
sujeción o sometimiento de otros sujetos (normalmente de un círculo de sujetos), a soportar sobre su esfera
jurídica los eventuales efectos (ventajosos o desventajosos) derivados del ejercicio de dicha potestad (tal afec-
tación de la esfera jurídica de un particular puede no existir). En ningún caso implicará un deber o una obliga-
ción, los cuales podrán surgir eventualmente de la relación jurídica que el ejercicio de la potestad es capaz de
crear, pero no del simple sometimiento a la potestad misma. No hay frente a la potestad un sujeto obligado, sino
una situación pasiva de inercia, que implica un sometimiento a los efectos que la potestad puede crear en su
ejercicio, la inexcusabilidad de soportar que tales efectos se produzcan y que eventualmente afecten la esfera
jurídica del sometido.
29
García de Enterría – Fernández, op. cit., t. I, p. 437
30
Cfr.: Fiorini, Bartolomé A., Derecho Administrativo, segunda edición actualizada, t. I, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1976, p. 596 y s., quien considera que el “acto administrativo” y el “contrato administrativo” son, a su
vez, especies del “acto jurídico de la administración pública”.
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El denominado “régimen exorbitante” del contrato administrativo es el propio de la

función administrativa y del acto administrativo, con la adaptación requerida por tra-
tarse de un contrato.
En el contrato administrativo, no obstante ser una de las partes obligadas, la Administra-
ción no deja de ejercer función o actividad administrativa ajustada a la situación que la
vincula con la otra parte; no abdica de su calidad de órgano esencial del Estado, no se
despoja de la función o actividad que le compete, ni de las prerrogativas de que dispone
para salvaguardia de los intereses públicos; actúa como lo hace en cualquier acto admi-
nistrativo, con la diferencia de que, en este caso, debe respetar lo convenido con la otra
parte31 .
III.3. Luego de efectuadas tales afirmaciones, cabe preguntarse:
¿Es imprecisa o inadecuada la noción de “función o actividad administrativa” considera-
da como uno de los elementos determinantes de la existencia del acto y del contrato
administrativo32 ?
¿Es que acaso no entran en el ámbito de dicha función o actividad, por ejemplo, los
convenios realizados por el Estado en materia de obras públicas; o en lo atinente al
transporte y distribución de electricidad o de gas natural, calificados por las Leyes Nros.
24.065 y 24.076 como “servicios públicos”?
¿Y en lo referente al servicio básico telefónico, a las obras sanitarias, al transporte ferro-
viario, y al aéreo?
¿Podría razonablemente sostenerse que el otorgar licencias o concesiones para la explo-
tación de dichos servicios responde al ejercicio de una mera actividad privada, industrial
o comercial?
¿Son dichos convenios ajenos al ámbito de las atribuciones del presidente como “respon-
sable político de la administración general del país”, según el Artículo 99 de la Constitu-
ción Nacional?
¿No hay en dicha actuación un ejercicio, por el órgano del Estado, de su función pública,
administrativa, con un fin público relevante y evidente?
¿No es clara la presencia de un intenso interés general en la prestación de dichas activi-
dades, en su protección y en su control?
Por otra parte, la obligatoriedad, la regularidad, la continuidad de la actividad ¿no son
caracteres propios de la actividad administrativa?
¿No es acaso “lo público” –el sujeto concedente y la actividad o función, con sus fines
propios– lo que determina la existencia de un régimen de derecho público, exorbitante
del derecho privado (en cuanto propio del derecho público), y lo que puede tornar legí-
tima, en su caso, la existencia de cláusulas exorbitantes expresas?
¿Es que, por hipótesis, al celebrar el contrato la autoridad pública abdica de su calidad de
órgano esencial del Estado, o se despoja de la función o actividad pública, administrati-
va, que le fue atribuida por la Constitución y las leyes, y de las prerrogativas de las que
consecuentemente dispone para salvaguardia de los intereses públicos?

31
Cfr.: Fiorini, op. cit.
32
Cfr.: críticas de Héctor A Mairal a la noción del servicio público, en La ideología del servicio público, Revista
de Derecho Administrativo, año 5, setiembre–diciembre 1993, N° 14, p. 359 y s., esp. p. 398 y s.
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Por otra parte, ¿puede afirmarse que no hay seguridad jurídica por el sólo hecho de que,
conforme a los tiempos y a sus circunstancias, varíe la interpretación acerca del concepto
y de los alcances de la función y de la actividad administrativa?
¿La falta de esa seguridad jurídica no es debida más al obrar de los hombres que a las
teorías?

IV. Consecuencias fundamentales del criterio expuesto acerca de los principios del De-
recho Administrativo y de la sustantividad del contrato de esa naturaleza
En síntesis, por todo lo expuesto, al examinar e interpretar los concretos contratos admi-
nistrativos no sólo habrá que atenerse a lo que resulta de la letra y del espíritu de sus
especiales disposiciones, contractuales y reglamentarias, sino que no podrán dejar de
tenerse en cuenta: a) los principios generales y las normas atinentes a la función o activi-
dad pública administrativa ejercida; b) los principios y las normas propios de los actos
administrativos en general, aplicables por analogía –si ello fuera procedente– conforme a
la expresa directiva del Artículo 7º in fine de la Ley Nº 19.549; c) los principios y las
normas que regulan las contrataciones administrativas en general, y los que resultan de la
interpretación analógica de disposiciones referentes al mismo o a otro contrato admi-
nistrativo (vgr.: obras públicas, suministros, concesiones o licencias de bienes o servicios
públicos); y, por último, d) los principios que se desprenden, también por analogía, de las
normas propias del derecho privado.

V. ¿Es inútil la teoría general del contrato administrativo33?

Las razones dadas precedentemente llevan a desestimar que sea inútil aceptar la sustan-
tividad del contrato administrativo y las reglas que le son propias.
El régimen exorbitante del derecho privado –en cuanto régimen de derecho público, y no
como justificante de “cláusulas exorbitantes implícitas”– existe.
Surge del ordenamiento jurídico.
No basta con negar la teoría general del contrato administrativo para eliminar las conse-
cuencias no queridas por quienes la critican34 .
Aun cuando se atendiera sólo al derecho escrito, lo cierto es que seguirían vigentes el
Artículo 16 del Código Civil y otras regulaciones atinentes a la materia del acto adminis-
trativo y a los contratos celebrados por el Estado fuera del ámbito específico de las activi-
dades netamente civiles, comerciales o industriales.
Y, por ende, y cuanto menos ante la ausencia de normas expresas legales o contractuales,
seguirá rigiendo el deber de recurrir a la interpretación de las leyes análogas y a los
principios generales del derecho, empezando por las disposiciones y principios que
tuvieren mayor semejanza con el contrato que se examine.

33
Así lo ha sostenido Héctor A. Mairal. Cfr: De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato
administrativo, y El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo, El Derecho, Administrativo,
18/9/98 y 22/12/98.
34
Cfr.: opinión de Mairal, cit.
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Razonablemente no podrán obviarse, en su caso, las directivas resultantes del Artículo

42 de la Constitución Nacional, del Artículo 7° de la Ley Nº 19.549 –y, consiguientemente
de las prescripciones de su título III, ”en cuanto fueren procedentes”–, así como las de las
normas de la Ley Nº 13.064 de obras públicas, y muchos otros preceptos de la misma
índole35 .

VI. ¿Es peligrosa la teoría general del contrato administrativo?

Probablemente sí.
No puede dejar de observarse que en ocasiones no se han dado justos alcances al poder
modificatorio de la Administración.
No es admisible, por ejemplo, que su ejercicio implique una alteración sustancial de la
prestación de quien contrató con el Estado, ni que se desconozca la consiguiente y sufi-
ciente reparación económica.
Desde otro ángulo, tampoco es legítimo que se lo invoque para encubrir una alteración
esencial de las condiciones en las que las contrataciones públicas fueron originariamente
celebradas, violando los principios de igualdad y concurrencia, y perjudicando no sólo a
quienes se ven privados de una legítima posibilidad de competir sino también a los usua-
rios o consumidores, afectados por las maniobras que, en definitiva, implican una distor-
sión del mercado (Cfr.: Art. 42 de la C.N.).
Por otra parte, también es cierto que resulta injustificado que se prescinda, en determina-
das materias, de la interpretación analógica del derecho privado (v. gr. en lo atinente al
Art. 1.198 del Código Civil) y que se sustituya tal exégesis por elaboraciones doctrinarias
que –con olvido de los alcances del “rebus sic stantibus”, y de la exigencia de equivalen-
cia “honesta” de las prestaciones– desembocan, en definitiva, en una eliminación de
todo riesgo empresario, poniéndolo en cabeza de la comunidad.
No son menores las consecuencias que se derivan de una aplicación imprudente del
principio contenido en el Artículo 18 de la Ley Nº 19.549.
No parece que pueda negarse la posibilidad de extinción anticipada de los contratos
cuando existan reales y verdaderos intereses públicos que así lo exijan, y respetando la
adecuada reparación; pero también es cierto que deberían adoptarse los necesarios
recaudos –incluso de índole legislativa– para que esa decisión sea el fruto de una delibe-
ración suficiente y de una consciente asunción de sus consecuencias.
Para evitar el peligro quizás fuera más eficaz centrar los esfuerzos en impedir la violación
de los límites que surgen del mismo ordenamiento jurídico y que incluyen la interdicción
de la irrazonabilidad y la arbitrariedad (conf. principio que resulta del Art. 43 de la Ley
Suprema).
Una cosa es clara: resta mucho por hacer.
No está de más recordar una de las conclusiones a las que se arribó en el simposio –entre
una treintena de primeras figuras mundiales de la ciencia política, la economía, la histo-
ria y la antropología– que tuvo lugar, en abril de 1999, en la Universidad de Harvard: “el
puente que permite cruzar desde los valores compartidos (honestidad, justicia, libertad,
progreso, equidad, reclamados por todas las sociedades y no respetados por igual) a los
valores efectivamente respetados se llama Estado de Derecho, instituciones eficaces, y
un sistema legal que favorezca el desarrollo y que controle a la vez el desvío siempre
latente de la corrupción”.

35
Cfr.: sin embargo, en otros pronunciamientos, la doctrina sentada por la C.S.J.N. en los autos “Sánchez
Granel”, el ..., en relación con un contrato de obra pública, y la que surgiría del voto minoritario, disidente.