RODOLFO CARLOS BARRA

Pl'ofelj~T de DCl'cchfl Administnr!,lvo en In E8~\u'\ll\ de Ab\!-

g'nda. prot1;!lIol.' de Cicncia ~. l"O)i\i('R (le 111.' Administración,
en In Escuela ,le Ciencias Políticas. r.mhnl! de la Facultad de
Dereehll ~. Ciellc.ias poUtiCI'lS de la Pontificia Gniversidad
CatÓlica Argentina. Suntü' )-lnrln de Buenos Ah'es

Plan de la obra
Contrato
CONTRATO DE OREA PÚBUCA

TOMO 1. Parte General El contrato ndministrativo, Elementos

del contrato de obra pública ($l)jeto~ objeto, finalidad. plazo
de
:Y preelo. otros elementos), Sistemas de ejecución (ejecución
directa, ejecución indirecta). Concesión de obra pública por
peaje.
Tmm 2. El procedimiento de selección del contratista. Iniciación
del procedimiento, Legitimación para ofertar. Desarrollo del
obra pública
procedimiento. Adjndic,,"ción. Pelfeccionamiento y comien-
zo de ejecución del contrato. La preuogatlva de dirección.
EjecuciÓn de los "'trabajos, Vidas del proyecto, materiales
y sistemas constructivos. Ruina de la obra_ Plazo de eje~
cución.
Tomo 3
TOMO 3. El precio. Modalidades. Procedimiento de certifieaci6n
y pago. El eeftíficndo de obra pública. Régimen jurídico
del certificado de obra públicn. La mora de la administra~ Precio. Certificación.
ci6n comitente. La prerrogativa modificatoria, La intang)~
bilidad de la n~muneracjón pactada. Riesgos de ejecucI6n. Mora. Intangibilidad
.,
TOMO 4, Variación de costos, Extinción. Recepción y liquida-
ción final. Conflictos, Responsi;\bilidad, de la remuneraclon

Del mismo afJtor

PRINCIPIOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Introducción. Estado y bien com~1U (el principio de subsidiaríe-

dad), Justicia y bien connln (la justíCÍll general y el orden pú-
blico). La justicia particular (Justicia conmutativa y derecho
privado). La vh'tud de la justicia distl.'ibl.ltiva. El derecho nd.
mi.nistrativo COmo régimen de derecho público (El régimen jurídico Editorial A.baco de Rodolfo Depalma
exorbitante). La relación júr:dica administrativa (Los sujetos
auxiliares de la fund6n administrativa. El administrado).
 tNDICE GENERAL
DEL TERCER TOMO

CAPf:ruLO XV

EL PRECIO. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO

DE CERTIFICACIÓN Y PAGO

165. El precio 873

© defiDI't'¡VO d e 1Os pagos ............................. . 893
EDITOlírAL ÁBACO DE RODoLFO DEPALMA S. R. L.
Tucumán 1429 - 49 - Buenos Aires
166. Determinación del precio y principio de la remunera-
ci6n del contratista ................... _. . . . . . . . . . . . 876
167. Modalidades de determinaci6n del precio ........... _ 877
a) Unidad de medida .... _........................ 878
1. Por unidad simple . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . .. 879
2. Por unidad en el conjunto .................... 879
b) Ajuste alzado . . .. . .. .. .. .. . . . . . . .. .. . . .. . .. . . . .. 881
e) Costo y costas .................................. 883
168. El pago...... .. . .... ............ .. .. .. .. .. ... ..... 892
169. El procedimiento contractual y el carácter provisional o
170. Finalidad del procedimiento certificatorio en la obra
púbJíca .... _.. .. . . .. .. . . .. . .. .. . .. . . . .. . .. .. . . . ... 899

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

171. Naturaleza econ6míca .............................. 901
I.S.B.N. 950-S69..()2()-7. Tomo :') 172. Inembargabilidad de los créditos del contratista ...... 910
TMVRF.Rú EN LA ARGNNTINA 173. Fondo de reparos .................................. 918
868 CoNTRATO DE OBRA pUBLICA lNDlCE GENERAL 869

188. 1mpugnaclOn
.• ..................................... .
971
189. Proc.e~~ientos impugnativos. La impngnación de la
CAPÍTULO XVI medlclon ......................................... . 974
EL CERTIFICADO DE OBRA PúBLICA 190. Rectificación ejecutoria del certificado defectuoso ... . 977
191. Oportunidad de la certificación ejecutoria .......... . 981
174. Naturaleza jurídica del certificado de obra pública 923 192. Percepción del crédito de la administración comitente 981
175. El certificado como acto coligado .................. . 928 193. Mora en la certificación. El amparo por mora ....... . 984
176. Provisionalidad de la certificación. Efectos .......... . 928 194. El c~rtifíc~do. de obra pública como objeto de diversas
177. La reserva por intereses ........................... . 932 relaCIOnes ¡undlCas ................................ . 987
178. Clases de certificados ............................. . 935 195. Cesión de créditos ................................ . 988
a) De obras ...................................... . 935 196. Compensación de crédítos y cesión de) certificado ... . 991
b) Provisional de mayores costos ................... . 938 197. Prenda del ceHifieado ............................ . 992
e) Certificado definitivo de variación de costos ..... . 939 198. Usufructo ........................................ . 995
d) Certificado de acopio de materiales ............. . 939
e) Certificados de anticipos ....................... . 942
f) Certificado final ............................... . 943
g) Certificado en descubierto ...................... . 944 CAPiTuLO XVIlI
h) Certificaciones varias ........................... . 944
945 LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓ;-'¡ COMITENTE
179. Estructura ........................................ .
180. Elementos del certificado en cuanto acto administrativo 951
952 199. Mora en el procedimiento de certificación y pago .. . 999
181. Elemento snbjetivo. Competencia .................. .
200. Exigibilidad de la certificación. Mora automática .. . 1006
182. Causa. Imperumentos a la emisión de la certíficaci6n 952
201. Consecuencias de la mOra ........................ . 1Q09
a) Presupuestos positivos .......................... . 954 202. Consecuencias matel'Íales. Disminución o paralización
1. Mediatamente .............................. . 954 del ritmo de los trabajos ........................ . 1011
2. Inmeruatamente ............................ . 954 203. Consecuencias económicas, Intereses moratorios .... . 1019
b) Presupuestos negativos ......................... . 955 204. Consecuencias económicas. Actualización monetaria ,. 1024
183. Objeto ........................................... . 959 205. Ambito de aplicación subjetivo ................... . 1024
184. La forma ......................................... . 960 200. Ambito de aplicación objetivo ................... .. 1026
185. Finalidad ........................................ . 962 207. Ámbito de aplicación temporal ................... . 1031
208. Cómputos de los plazos .......................... . 1037
209. Método de actualización y cálculo de intereses ..... . 1042
210. Procedimiento ................................... . 1044
CAPÍTuLo XVII 211. Actualización de la actualización .................. . 1047
212. Opción por intereses. Imputación del pago ......... . 1052
Bl':GIMEN JURíDICO DEL CERTIFICADO
DE OBRA PúBLICA 213. Consecuencias económicas. Dallos y perjuicios derivados
de la mora ...................................... . 1054
186. Efectos jurídicos; características ................... . 965 214. Otras consecuencias de la mora. La cuestión del "des.
187. Defectos del certificado ........................... . 968 agio~" , ... , ... , ........ , .. , ...................... . 1058
 670 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA tNDlCE GENERAL 871

236. La intangibilidad de la remuneración del contrato y la

teoría de la imprevisión ......................... .. 1148
CAPÍTULO XIX 237. Evolución de la doctrina en el contrato de obra pública 1152
, :
LA PRERROGATIVA MODIFICATORIA 238. Régimen legal de la variación de costos; su diferencia
con la imprevisión contractual .................... . 1155
215. Mutabilidad del contrato e "ius variandi" de la admi- a) Requisitos ................................... . 1155
nistraciÓn comitente ........ ...................... . 1065 b) Efectos ...................................... . 1157
216. Discrecionalidad de ejercicio de la prerrogativa modi- 239. La tuorfa de la imprevisión en el derecho administrativo lle1
ficatoria .................. ".............. "', .... . 1071 240. ValoraciÓn del sistema ............................ . 1163
217. La prerrogativa modificatoria y la ecuación económico- 241. La cuestión en la concesión de obra pública ....... . 1169
(1 financiera contractual ......................... ,.,. 1073
"
tl
,
t·, 218. Límites de la prerrogativa modificatoria ........... . 1076
t01.¡' 219 . Límites cualitativos ..... , ......... ,.,., .. , ..... , .. 1078
.l 200. Limites cuantitativos ............................. . 1087 CAl?íww XXI
~¡
22l. Efectos. La modificación del precio ............... . 1094
1099 RIESGOS DE EJECUCIóN
:1 222. Otros efectos .................................... .
1 223. Procedimiento ................................... . 1100
'1 Adicionales ...................................... . 1107 242. Concepto. Principio general ...................... . 1171
,1 224.
Oportunidad del ejercicio de la prerrogativa modifica- 243. Doctrina de las dificultades materiales imprevistas .. 1178
225.
1116 244. Requisitos ....................................... . 1182
toria ............................................ .
245. Caso fortuito .................................... . 1188
246. Supuestos .......................... ' ............ . 1194
247. Hecho del príncipe .................... , ......... . 1198
248. Hecho tecnológico nuevo ............... , ......... . 1202
CAPíTULO xx 249. Consecuencias económicas .. , .......... , ... "', 4 •••• 1204
LA INTANGIBILJDAD DE LA REMUNERACIóN 250. Procedimiento .............. , .................... . 1206
PACTADA 251. Excepciones al principio de distribución de riesgos .. . 1209

228. El principio del "riesgo y ventura" ................. . 1121

227. La quiebra relativa del principio del "riesgo y ventura" 1124
226. El instituto de la imprevisión ..................... . 1125
229. Qtúd de la aleatoriedad del contrato de obra ...... . 1129
230. La cuestiÓn en el contrato administrativo .......... . 1131
231. La estructura de la relación jurídica .............. . 1132
232. La génesis del contrato .......................... . 1135
233. La intangibilidad de la remuneración ............. . 1141
234. Intangibilidad de la remuneración y mutabilidad del
contrato ........................................ .. 1143
235. La distribución de riesgos en el contrato de obra pú-
blica ........................................... . 1144
 CAPíTULO XV

EL PRECIO. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO

DE CERTIFICACIóN y PAGO

§ 165. EL PRECIO

El precio, en el contrato de obra pública, es la contraprestación

en dinero que paga la comitente de la obra a cambio de la ejecu-
ción y entrega de la misma '. Acreedor del pago del precio es,
naturalmente, el constructor de la obra, sobre quien pesa, a su vez,
la obligación de realizar su prestadón en la calidad, plazo y C{Jn-
dieiones pactadas y según r!'.snlte de la naturaleza de la obra a
ejecutar, pues es propio del régimen jurídico de este contrato que
el cumplimiento de la ohligadón de uoa de las partes sea causa y
efecto, a la vez, del cumplimiento de la contraprestación a cargo
de la otra contratante. El contrato de obra pública se caracteriza
así por ser un contrato oneroso y conmutativo 4, donde la existencia
de prestaciones reciprocas en uoa armónica relaci6n de equivalencia

1 Rubino, ab, cit, L'appalto, p. 176: "La causa delfappalto sta apM
puoto "in questo scambio di un'opera o di un servizio, come risllltato di un
Jav01'o, con un cO'rrlspettjvo'~, También Cianflone, ob. clL, Vappalto ... , p.
269, y en p. 213 destaca qúe la regla genentl consiste en que "ji wrrispettl-
\0 deve cúnsistire ín denaro",
2 Escoja, ob. cir., Tramdo integraL. '. t. 11, p. un, quien cita la con~
for:roidEl.{l Wn la calificación de conmutativo respecto del contrato en estudio,
de Fiorini Diez, Matienhoff y Mo, además de la suya propia, y la opinión
j

contraria de Bielsa, También califican al contrato de obra pública como con·

mutativo, Judsta Sánchez, ob. cit., La ejecución ... , p. 301; Rubilla, ob, cit .•
p. 213, entxe otros,
 EL PRECIO. MODALIDADES. Pl\OG&>IMIENTO 875
CONTRATO DE OBBJ;.. PÚBLICA
874
donal que sólo confirma la regla antes enunciada; el precio, en el
. . 1 elementos fundamentales del acuer- contrato de obra pública, debe estar expresamente pactado.
real J pone en eVldenCla a os . 1 f'guran el ré<7Ímen eXOT-
. le pnnClpa es con 1 b· Los principios antes enunciados tienen también aplicación, sin
do que en sus re1aC101 s estud'lo (ver supra, t. 1,
,
miente . 'd'lCO del contrato en .
o sistema )un perjuicio de sus variantes propias, en los distintos sjstemas de eje-
cución de la obra pública (supra, t. 1, Cap. V, ~ 34). En todos
Cap. r, § 3). . 1 del contrato 4 por lo que, ellos el contratista -constructor, concesíonario- realiza Su presta·
El precio es asl un elemento e:enc~a ado en el momento mismo ci6n a cambio de Una contraprestación determinada o determina-

en que se celebra el acuerdo co~:~ac

convenido como consecuencIa p
::¡1
como tal, tiene que encontrarse de er;"7 ' conforme ello haya sido
rocedimiento de selec-
h Pseñalado en supra, t. r,
ble en dinero, la que estar~ a cargo, directa o indirectamente, de
la comitente de la obra. Es que en ningún caso el contratista
podrá verse privado de percibir el verdadero valor de la obra, que
ción del contratista estatal. porblello lse a la hl'pótesis de falta "de quedará resumido, en última instancia, en una determinada suma
aplica e a caso
Cap, IV, § 32, que na e~ rt 1627 del Cód. Civ., ya que de dinero,
"ajuste" del precio prevIsta en e\ a . rt 40 7Q 21 Y concordante As! sucede con las hipótesis que suelen ponerse COmo excep-
ello contradida lo dispuesto en os a ~ e~cep'ción como las con- ciones al principio analizado, COmo por ejemplo el caso del con-
de la LNOP n Q 13.064, salvo supuestos e O' I 13.(64) tratista que es pagado con los materiales resultantes de la demoli-
. ecial urgencIa (art. 9·, mc. c, ey
trataciones dll:ectas por esp . d 1 e=sidad comunitaria a ción de una construcción ya existente 5. En este caso, cualquier
t ·í ticas propIas e a n ,~
que por Ias carac el s ólo de Jlamar a una licita- circunstancia ajena a la responsabilidad del contratista que impida
.
satIsfacer no se cuell te con tiempo no S • que con el valor de realización o utilizaci6n de los materiales obte-
. d 'no SIquiera para d'¡scu fu el precIO con
. '
nidos por la demolición aquél pueda cobrarse el verdadero precio
ción pública o pnva a, SI puesto realmente c"cep'
el constructor. Como se ve éste es un su o valor de la obra ejecutada, impondrÁ a la comitente el pago de
la diferencia en dinero, sin perjuicio de que pueda cumplir con
otras modalidades siempre equivalentes a la suma de dinero adeu-
. 1" desarrollado por jurista Sán- dada, La misma situación ocurre con el contrato de concesión de
3 El principio de '<180 eqoivruenc19 ,rea. o ~ "Cuando Jos arts, 12 LeE y
· 301 y 302 en estos terffiln $. '6 d 1 im~ obra públíca donde, como ya se ha visto (SUpTIl, t. 1, Cap. VI, § 50),
chez, Q b • Cit., p. '. nará al empresario en funCl n e a el concesionario constructor percibe el precio de la obra mediante
30 RCE dicen que el pre<:lO se abo d
r
d acuerdo con lo convenido, está
poItancia real de la prastaciÓ~ efectua a, d:l recio y también la~ notaS an~
poniendo de manifiesto ~l car,acter esenc~ad P ronmutati-vidad del contrato.
el resultado de su e"plotación. Pero esto es s610 una modalidad
instrumental que no exime a la comitente coucedente de su obli-
tes indicadas de la rec1p:roc\da.d, oner~ h'Y tiva O material de la equiva- gación de pagar el precio real de la obra -en dinero o con cual-
Además, estos prece~tos ofre:~lau~ 1 s7: i:~ytancia teal. si bien la palabra
lencia de las prestaClo~es. al a ~ d
$101' ya que en definitva lo que $e
importancia debi6 S\lstitturse par a" e V '. m' L~ y RCE emplean en
quier modalidad reconducible a dinero, p. ej., mediante la extensi6n
del plazo de concesíón-, si la explotación de la obra ejecutada no
· 'valenCl$ L a mIS vl'<
está propugna ndo es l a. eq';'ll . 'u~to del contIato' (art!:, 37 y 118, respec.. produce un resultado ajustado al cj",.,." de la ecuación económica
otras ocasiones la exp~eslón preClO.~ d la equivalencia de' las prestacion.es. financiera contractual (lfUpTa, t. r, Cap. VII, §§ 53 a 58). Es de·
Uvamente) para reflejar la misma 1 ea e -:6 te6rica o de principios, smO
, ' te és no como cuei)U n
F~sta precisión tIene su lO r, 1 1 nflictos entre las partes y proporc10 •
. cir que aun cuando la contraprestación en favor del constructor
de carácter práctico pa1'a reSO ver 0$ CQ¡"1 Además la idea de la equi.. se encuentre fijada en bienes distintos que el dinero, la naturaleza
. l' q e haya de TesO vet os. t d' " jurídica del contrato impondrá que se valore a dicha contrapresta-
nar un crHerlO El )uez u b-é tenerSe para corregjr las eSVlaClOnes
valencia eCQn6mica debe tam 1 n ~a.~ d ' 1 de las partes, evitando que ción conforme al precio en dinero de la obra, y no según la canti-
que necesariamente surgen de la pos~,on élügua
):1 Admitlistración tenga mllyor ve~tala Í § 8 también en [os capítulos pos· dad de los otros bienes comprometidos. La obra valdrá siempre
En el texto, en supra. L 1, ;a~.. I Yto de ~ 1 principio dentro del un determinado precio en dinero y uO una determinada cantidad
loba a Ciertos aspec s ,Ul . 1_"
ttedores al p!~sent.e. se i~rd d de la remuneración del contratista partlCUta!' .
g
concepto de 'la mt8.n . : ~ d I e uivalenciG real indica obligaciones paTa
De todas maneras el pnnClpIO le á:t al p01' la obra realmente realizada.
ambas partes contratantes: es e preClO re 5 Ej, cit. por Cianflone, oh. cit., p, 273.
_ __ _ ..,. 1 _ ~l.. ~l" .,.., 'l(\1
 EL PRECIO. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO 877
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
876
ción contractual. deberá mantenerse intangible durante toda la vida
determinada cantidad '1 10 calidad
de años de explotación o una del contrato para respetaJ' aquel criterio de igualdad antes men-
demolición, etcétera.
de materiales rescatados de la cionado.
Se distinguen así dos conceptos: el de precio del contrato,
""n-"HNAClÓN DEI" PRECiO Y PRINCIPIO
en tanto que medida de la contraprestación a cargo del comítente
§ 166. DET ~U' de la obra, y el de remuneración del contratista, como valor re-
DE LA J:\EMUNE.RACIÓN DEL CONTRATISTA
sultante de la oferta y adjudicación que dio vida al contrato, al
. h d' ho que el precio del contrato que se llegó el! razón de un análisis comparativo de las exigencias
En el parágrafo antenor se a, IC d terminado en el momento econ6micas -amén de otras condiciones- del conjunto de los ofe-
de obra pública tiene que encontlarse le 110 por un imperativo rentes, La remuneración se convierte así en un concepto jurídíco
1 b el acuerdo contractua , v e
en que se ce e ra , 1 est~s de excepción que llor· que indica una esfera de protección patrimonial del contratista,
lega l,como
..
va se ha dIcho, sa va supu
. 'f
"
. 'n econOIDlca. destinada a evitar que, por circunstancias ajenas a su responsabili-
malmente serán de e~casa slg.nl lca:LO na mavor aclaraci6n, pOI' dad, la contraprestaci6n esperada pierda su valor comparativo ~-que,
Pero la afirmacion antenor clxlge u' d~l contrato de obra hipotéticamente, también existe aun cuando en el caso concreto,
l 'd d por la natura eza mIsma 1 1

cuanto, en rea 1 a J '1 1 '0 en su valor nomina, pero no haya ocurrido una verdadera puja, p. ej., por no haber concu-
1 d t 'nado es so o e precl
pública, o e erIm d d á de distintas alternativas que rrido otros oferentes-, que fue aquel que incidi6 para que su oferta
no en su valor real, el que eP':n er., de los trabajos y será de- fuese calificada como la más conveniente y en razón del cual se
podrán producirse durante la eJec~clO~ confección del certificado celebr6 el acuerdo de voluntades.
terminado recién en el momento e Así el precio del contrato -el nominal, o básico contractnal-
final de cierre de cuentas. l ' plO de la equivalencia variará para mantener intangible la remuneraci6n comprometida,
Es que en realidad, rO!'aque ~"~Cl or las razones que se Es que aquel precio es sólo un dato referencial, un modo de eX-
real mencionado en el paragr~fo ~nterlo:a~¡¡~los siguientes, el ver- presar, en un momento dado, el valor comparativo de la prestación
irán desarrollando en los paragra oSb Y 'bl'ca se adecua más al del administrado que resultó adjudicatario. El verdadero precio,
dadero precio en el contrato de o fa pu. lla prestación efectiva- es decir la expresión numérica definitiva de la remuneración del
concepto de valor destinado a 'f~omPóensadle un determinado monto contratista, será aquella que resulte de la certificación de los tra-
. t d que a la identl IcaCl n 1
mente eJecu a a, d los criterios utilizados por a bajos ejecutados -por los distintos conceptos que más adelante se
de medios de pago, de ~cuer ~ con I llamadas "obligaciones de analizarán-, sometidos a corrección hasta la emisión de la certifi-
doctrina civilista par~ dlsbdngudll' a ,~: como tuve ocasi6n de SOS- cación final.
valor" de las "obhgaclones e mero . Intangibilidad de la remuneración o equivalencia real de las
tener en otra oportunidad 1. d . d mientras que el precio prestaciones san formas de expresar el alcance del especial régimen
'ominal es etermlna o~ 1
Pero, si e1 preCIO n . e' ecutada la remuneración de conmutativo -sin perjuiciQ de pertenecer a una relación jurídica
real dependerá de. la efectiVa obra ~ licar ;1
criterio de la igual- de justicia distributiva- del contrato de obra pública, que nO pue-
contratista, es deCIr la lesuJt~ntedd;anfe el procedimiento de selec- de ser analizado sin tener en cuenta el sentido último del proce-
dad proporcional y comparallva u dimiento de selección del contratista, según fue desarrollado en ca-
pítulos anteriores,
. d Obligaciones. t. l. p. 47.
6 Borda, ob. Cit., Trata D ••• , 1 Derecho Administrativo, el análisis efec~
Ver también. en el campo de 1t e- Y ""tualiüJ.Own en las deudas
José Luis en 11 eres <> Q 50 § 167. MODALIDADES DE DETERMINACIÓN DEL PR>:C1O
tuado por Damca T,orr~,s..
-- "
E' .. ola de Derecho Administrativo • n z . ~
de la administl'acivn. Re~~ta ~~~n donde se realiza una interesante cntica
Madrid, abril/junio de 19 • p, . ' deudfis de valor. La determinación del precio del contrato está sometida a cier-
a la distinción entre deudas .de'd~mcd' ~DS may(}'res cestos en la obra púbtíca
1 Barra, La naturaleza ¡un ~~ !~,.,""" tas modalidades de índole técnica -con alenna relevancia iurírlica-·
 EL PREG!O. MODALIDADES. PROCEDIl\.flENTO 879
CONTRATO DE OBRA PÚBLlCA
878
l. Por unidad simple. En este caso se fija un precio por uni-
.distintos métodos de valorar la fon";a-
que hacen referenc~ d
l~s b' medir y contabilizar los trabalos
ción misma del precIO e a 0 la Y1 if' arse bajo la denominación
dades o piezas determinadas de la obra, sin que se convenga el
número de unidades totales que deben ser ejecutadas, por 10 cual,
ejecutados, métodos que sue1en e. as SiC como lo establece el mI. 1639 del C6d. Civ. " ... el contrato puede
. d . temas de cofltratacl 6n . 1 resolverse por una y otra parte, concluida que sean las parles de-
genérica e SIS . 1 od lidades suelen clasificarse en as
En nuestro medio ta es m .~ de medida. b) a¡uste alzado sígntUlas, pagándose la parte concluida". En realidad este sistema
categorías principales 1e'-t~ d:~~ también la c¿mbinaci6n de dís-
s610 excepcionalmente será aplicado en el contrato de obra pública,
donde lo habitual -salvo supuesto de trabajos menores, generalmen-
y c) co.sto y costas, a ,:nI
~ n es también la clasificaci6n que han
tingtuosl'dsolSl~s~Sgi~~~~6~í n~cio~~es
te referidos a ciertas Iareas de reparación de obras ya existentes- .
y provinciales en materia de obra será la existencia de un compromiso tendiente a la obtención de
se dif'" lQ
una obra completa y apta para su destino final.
pública, con muy ligeras mo lcaClones .

En este caso se determioa~ precios

idad de medida. 2. Por unidad en el coni,mto. De acuerdo con este sistema,
a) Un . d de la obra o por cada umdad ele- si bien se establece un precio por cada unidad elemental de la obra,
por singularidades deterrnma as , ede a la vez subdividirse los contratantes se comprometen a la realización de una obra com-
mental de la misma. Esta categorIa p u , ' pleta, susceptible de descomponerse en aquellas partes o unidades
'c
en dos especl s .n.
elementales previamente identificadas y valoradas. De esta mane-
ra el precio total de la obra resultará de la suma de los valores
19 utili:t..a la denominación genérica correspondientes a cada unidad, siempre en la cantidad efectiva de
8 Be'l.ti, ob, cit•• El contrato: ' '. p, , , ha rechazado para este uso,
., "
de "sistemas de ejecuclOn I expl 1 e
'es16n que aqUl se
v § 34. A la vel< la " expresion « mo- unidades que haya sido necesario ejecutar. Así, el arto 3.2.10 del
por las razones dadas en Stlpm,¡t, ¡ .ap" ) tilit.ada por Jutisto Sanchez, oh. Pliego General único de Bases y Condiciones para la contratación
dalidades de determinación de preclO es u de obras públicas del Neuquén (ley 687 y deer. 108/72), siguiendo
cit p, 302, . ' t'oo t 1 ps 623 y ss.; Mo, ob. cit., lo dispuesto en el Proyecto CIMOP de 1970, establece bajo la de-
> 9 Fioriní, oh cit,) Derecho addmnJ.~lñf'a 1- ...,..fpar'
t" s En el erec 10 co~"
ado l~s c1asíficacíones son, en
d altO nomioación de "unidad de medida y precios unitarios" (es de des-
pS, 79 y ss,> entre o (O , ' 1 'tallanos utilizan las categorias e 0PP 1
aeneral parecidas, Asi, p. eJ" os l . ('dad de medida), anaI.isi dei tacar que en este cuerpo legal, como en todos aquellos que siguie-
fi~'ti d mlSU'"
e carpo, (a)uste
~ . Id)
a za o ; ar~ )
uro .
alti a re-gw y, romo una cierta '\ia
. _ ron el Proyecto CIMOP, no se contempla expresamente el sistema
~tzi {semejante al costo y costa~ '. apv ia (la regia se divide a. su vez de la unidad de medida simple): "Los proponentes deberán cotizar
riante de esta última, la prest~t;>m \n e~o~:muneraci6fl del constructor esté precios unitarios por cada ítem del presupuesto oficial; tales pre-
en coínteresata Y semplioe. segun que a 1". e lnvarlable) que son (;On-
flJ'ada en un porcentua¡ o o
1 sooenunasuma 1J"'"
d
,
"ca que no hay un ver a ero
dd' cios constituidn su oferta. Se aplicadn a los cómputos métricos
" ., en don e se reCOflv '" , S' del Presupuesto Oficial y la consiguiente suma de valores será el
tratos por ad lllimstrnCl.on, , 197) En España (ver Junsto an-
appalto (ver Rubino. oh. Clt,5,)Ps. ~8t5 a el "ajuste alza:do cerrado", de .po~ precio total de la propuesta". Y aclara: "Los precios unitarios co-
chez ob. cit., ps. 302 a 30 eXlS en .- se subdivide en «precio umtanO
> ., .. • ·t~..;; ...I~ ql1e a su Vv«< t de tizados por el adjudicatario serán aplicados a la cantidad de obra
aplicaelOn; prec~o «ni...,...... '1 recios de los componen es
abierto" -donde s610 se han deter:l~ad~ 05 ~lo se establece al finalizar $\l ejecutada dentro de cada ítem a efectos del pago de la obra".
un ítem~ de rn!nera. que. el .pre~io do~' ~~~~e el precio de la unidad ya está En este sistema, en realidad, cada unidad elemental de la obra
ejecución-o Y prOClO umtano a za , . de recio alzado cerrado-, y tam- tiene asígnada un precio que es, en sí mismo~ alzado, con las ca~
fijado de antemano; con ,las ca;:acter~shca~r A.d~nistración". seme1ante a nues~
Lién se admite la categona de precIOS P ractefÍsticas que se verán al analizar la siguiente categoría 12 y así
tro costo y costa,s, 8 d la le 959 de Formosa; arto 11 de la ley 27~
10 Así, p. ej., el arto 1 e 63s\ de Entre Bies; arto 12 de la ley 602.
de Catamarca; arto 10 de la ley ' 1 13084. criterio que también es
' • ",.t 5Q de la ley naClOna ' • 12 Juristo Sánehe.z> ob. cit., p. 304 y n. n<' 8: "., ,en vez de ajustar en
de: Buenos Atres~ ~ .
un tanto alzado la totalidad de la obra, se establece ese precio alzailo e inva-
seguido por sus proy~tos d:. ...ref~:tna. b 't p, 81- MarlenhoH, oh. dt" Tra- riable para cada una de las unidades de diversa. especie que la componen y
11 Fioriru, ob. elL, p, 6",,",; , 0, o . el.. '
880 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
EL PRECIo. MODALIDADES, PROCEDIMIENTO
881
deberá, cada ítem, ser considerado a efectos de la valoración de Públicas, reglamentario de la LOP 9595 de la rav' ,
su precio total de ejecución, manteniéndose siempre vigente la obli- mosa, aprobado por decr, 2115/84 b P ,'~c,a de For-
gación de las partes en cuanto a la realización de la totalidad del tad6n por unidad de medida -art, '9gs~a le~e al ~,efmU' la ,contra-
trabajo público comprometido_
Es suficientemente descIiptiva de la mecánica de aplicación de
tanos del proponente al que se le ad
oportunamente preCI'os b' '
'uit
a que Los pre;IOS um-
J que la obra, pasaran a ser
) aS1COs contractu 1 d . '
esa modalidad de determinación del precio de la obra la regula- al régimen de variaciones de cost a es, y que aran sujetos
ción incorporada al Reglamento General de Contrataciones, edición vigente", os estableCIdos en la legislación
1971, de Ferrocarriles Argentinos, en sus arts, 106 a 108:
"Art, 106, - Indivi~ibilid(ld de las obras: , Las obras a contra-
tar forman un conjunto indivisible y serán adjudicadas a un solo b) Ajuste alzado - D d I '
oferente, salvo indicación expresa en otro sentido que señale el Cód, Civ" este sistema'o mod':;'¡,J da per~pect¡va del art. 1633 del
Pliego de Condiciones Particulares", cío global para la realizacio'n. dI a con slste en determinar un pre-
e una o b ra total d f -d
"Art, 107, - Unidad de obra: Unidad de obra es la descripta aspectos esenciales y característico D y e 101 a en sus
en cada uno de los ítems del Presupuesto OficiaL Sub-ítem es o COnstructor asume totalmente el s,, e ~sta man~ra. el empresario
cada una de las partes de obras o trabajos que componen un Item, tos de la obra -salvo lo ~ nesgo e la vanacl6n de los cos-
' que corresponda por la á l' '6 d
Se utilizarán los ítems para la liquidación de las obras o trabajos
que se realicen por el sistema de ajuste alzado, y los sub-ítems para
la liquidación de las diferencias entre el cómputo métrico oficial y
t eona de la imprevisí'
tanto respeoto de los ~:~i~:~~:
mento del precio de las mate '
1d
;, :: P IcaCI n e la
~l art. 1198 del Cód, Civ,-
. nacIones en el mercado, au-
la cantidad de obra °
trabajo realmente ejecutado en los casos de sidad de realizar mayores 'n nas prnnas, p, ej" como por la nece-
, I verSIOnes en la obra d b 'd
contrataCÍones por Uuidad de Medida", caCIQnes inevitables en el t d'f' , e lOa modifi-
"Art, 108, - Precio unitario, Su interpretación: El precio uni- provee o 1 leultades del 1
l'azones generalmente de índole té ;> , sue 0, y otras
tario de cada ítem y sub-ítem se entiende por la parte de obr. ° mitente también asume
n
_ COlea, Por supuesto que el co-
trabajo terminado conforme con su finalidad y comprende todos cutado cumpliendo Con eUl nesgo, pues la obra pudo haberse eje-
los gastos necesarios para la completa terminación de la parte de proyecto v con los req -, 't d
características esperadas y corresponde' UISl Os e calidad,
la obra o trabajo", debe servir con una ' "nCla con el fm al que la obra
Como se ve, se parte de considerar a las obras como un con- , menOr mverSlon q" d
menor cantidad de traba 'o - Ulza pro ucto de una
junto indivisible, sin perjuicio de su detalle o discriminación por teria r' J , o uu mayor aprovechamiento de la ma-
p lma- que la preVISta inicialmente 13
unidades O items, como una metodología que es igualmente apta
para la contabilización del precio de la obra tanto en los contratos Como se verá más adelante t' '
tradictOrio con el régi;"en d i ' es e "stema es jurldicamente COn-
por unidad de medida, como para los que han sido celebrados por e contrato de obra pública o reglmen ' ,
J
el sistema de ajuste alzado. El art, 108 también indica que el valor
de cada unidad está establecido también de manera "alzada", lo
que no quiere decir que su precio resulte absolutamente invaria- . 13 Así el ejemplo que rnuesh'a Rubin b . <,
ble, como se verá más adelante. Precisameute, el Pliego de Cláu-
sulas Generales de Bases y Condiciones para Licitaciones en Obras
Sí
Ahd¡ esernpjo, sesj
tratta di appalto a. corpQ o a'

e 1 ometro. per modo che .si tratf "

?> o . C1L¡ p. 190: Lo stabílire Se
appalta la cos:~~~:~~ ~~ereh ~otevole i;npoTtanza pl'atica.
e t ometri dI strada a
fanto il
tratto effettivamente costru,'to r' 1 SlC~j~m~nte di appalto a misma, 8 poi il
' . unane lmenOre a' 10 k J'
1fI proporz1one delle dimensiom- nff tti J ro,> opera va p~fJ"ata
'
Se IflVece si e appaha"~ '"d
e ,"'amente
' • d elillI
" 'tivamente raggjunte
'~
'4, per un etermmato 1 ..
strad a fra due determina!l p ti l ' prezzo, a cOSb.uzjone di una
un > a cm recip d- ,
se abonan u esos precios las que en realidad ejecute et conhatista". También mente dí 1Q km,. al10 ra l'appalto e a co o roca. lstanza t' approssimativa~
Bubino, oh, cit, p. 187, dice que cada urúdad de medida es casi como 1,.m
~ •• ~,~ .. L~,¿
fissata rirnane invariabile. anche se í
lunga o un po' piu COi!;,;1".
dI e .1a Clfra compl~Ssiva inizIahnente
n e llllhva la macla nsulta un po' iu
 -
EL PRECIO, MODALIDADES, PROCEDiMIENTO 883
CON11'\A'1'0 DE OBRA pÚBLICA
882
o partida
, d del Presupuesto Oficial, como
1 as' t aro b'é
1 n el an'l" d
preclOs e cada uno' estas c t'd d ' a 1SlS e
para las certificador;cs de t ~ 1 a eS y preclOs servirán de base
jurídico exorbitante de este contrato ". De aquí que la práctica
haya impuesto el término de atuste alzado relativo 15 para identi- l a convención de las modifi-
ficar a aquellos contratos que, si bien se adecuan a la metodología
caciones, La Adminis' '6 ra aJos J
cluida de acuerdo CO~l~l n, pagara al Contratista por la obra con-
I
I
de formación del precio y de medición y contabilización de los tra-
bajos propia del ajuste alzado, no obstante la posibilidad de dis-
criminar los valores o precios unitarios por los rubros en que se
el contrato con la variac'óPlOyecto, la suma global establecida en
, 1 n que res ul te de las
tablecídas entre las partes de la am ' , ,
díf' '
mo leaClones es-
1 descompone la obra, no admiten las consecuencias jurídicas que el naCÍones de costos dado p:r 1a 1eg1s'1 pl}aClOn del régimen de V8-
aClOn Vlgente",
derecho privado reconoce para este tipo de contrataciones,
Esto es 10 que establece el ya citadO Pliego Tipo de la Pro,
vincia de Formosa, en el b, del art, gQ; "El proponente dará un . e) Costo y costas , - '[arob"len denomínado COyte
precio global para ejecutar la obra que se lícita, presentando con slste este sistema en un estricto traslad al " y costas, con-
costos insumidos en la ejecución d I o cOlllitente de todos los
la oferta el cómputo métrico y precios unitarios para cada ítem
constructor aparece de d e a obra, de tal manera que el
, s e esta perspectiva d
del contrato que cobra " ,corno un a núnL,trador
fijadas en un porcentaje ~~~r:u :erVl~lO las costas -generalmente
14 Fiorjni, ob. cit .• p. 624. quien señala esta circunstancia ron absoluta
claridad: "Ajuste alzado. ~sta es una expresi6n de ¡arga tradición en la. con~ cubre su beneficio y gastos e lCOS o o expensas
genera es s ' " dde obra- que
tratacióu pública que }la sufrido varios impactos que han desmUncado su establecerse contenidos d'f ' m perJUlclO e que puedan
1 erentes para estos dos conceptos ló, De
concepto primitivo, pues significa el sistema de oma única realizada por un
precio inmutable, inmodificable e irrectificabla, La costumbre mantiene su
denominación pero ya no responde a la verdad, El contrato actual de ol)xas
públicas sufre modificaciones en el objeto que relativiza el principio de su
16 El ya citado Pliego Tipo de 1 Pr . .
inmutabilidad y por ende 10 sufre el precio establecido: la Administración descripción del sistema (at't no a) ovtnCla de Formosa hace la siO'uíente
pública puede alterar o ampliario hasta el limite que las leyes establecen y "e . ;¡ t ap. e ' 'l>

en el que también inciden las modificaciones del preciO establecido. Ln in~

ontrataci6n por coste y costa: .
variabilidad del objeto y del preciO del sistema alzado no puede regir en épo- t El sistema r espond ' en general, a la c d'"
era, d
ista Jos gastos dilectos denomin d ' 00 lClon e reconocer al Contr;a.
cas inflacionarias como las actuales, .impOniéndose~ en consecuencia. reglas y tual a estas expensas según lo q:e ~ &xpens~s de obras' y una suma porcen~
sistemaS de variaciones continuas para algnnoS elementos del contrnto como en concepto de "retribución d ' . termme <m: el oonespondiente contrato
son los salarios, las materias primas. equipos importados, etcétera. Aquí ocu~ [, cargo del C..ontrafísta y el e b:mpr[.~a. en la que mcluyan los gastos generalef
rre la sistemati7.ación normativa de fa imprevisiún que se transforma en reglas e 'dé~anse 'mpensas de ne lClO.
o pautas de previsión. Hay variabilidad en el precio y variabilidad en los r~¡).1es .'1onsl
efectos que se apliquen a ~a' o~:a ores
obr $' 1
"! 1
ue de costo de todos los mate.
rubros en forma continua Y ya prevista en los contratos. todo esto descaUHca ;:t6n, mduye las henamientas, los 00m b fbf Se consuman para su ejecu~
el viejo sistema de la obra por sistema alzado absoluto; su vigencia adquiere mdole que se utilicen en la ro' br us I es, energía eléctrica y de otra
en. la actualidad carácter dé ímposible. La persistencia de calcos privatistas :01<_.. p pia o
mues¡ y en las máquinas y vehículos de traba' a en las instal' .
aetones pnncipales y BU-
, J O Y ~n~ro: de madera.'f de
en el contractuaHsmo administrativo sólo sirve para dentorar ·la institnciOnali- encof:ados, en la ptOporcíón de su d
ución de 10$ contratos en estudio con carácter .específico. El tema de aiuste hreaslgnaciones, cargas especiales esgaste, los salanos., vmncos, pfísajes SI>-
alzado, ahora se lo denomina rdativo, presenta un régimen de variabilidad, 10 de todos los ramos y actividad: seguros corres~ondientes al personal ¿bre-
bien determinado con reglas precisas sobre vadacione.s de los costos que PUt!- c"Onceptos de este mismo "tUbro' I que no eShlVl.eran comprendidas en otros
dem. sufrlr los elementos que integran el proceso ejeCutorio de la consb'Ucciól1,3 y trabajos integrantes de Ja obr' e j monto1dde los subcontratos de instalaciones
por esO se distingue el ajuste flexible o relativO. El sistema. de ajuste relativ ti ' . a, os sue os, saJad viá lo L'
es y pasajes de! personal técnico d ,. , os, ... ros, sovreaslgnacio-
significa --en esta forma- todo lo contrario de lo que signific6 en su tiempo tegoría del Jefe de la Ohm en) a n nuxustIalivo y de capataces hasta la ca-
el ajuste alzado. El principio privatista consecuente del contrato a riesgo " persoIlol afectado a las tat~: de ~:ndal. /os gastos ,de es.a índole l'elaUvos al
ventm'a del contratista se encuentra en total crisis. Actualmente el contratlst,l gast?s de tranSporte de materiale ucc on, ad~1nlstración y vigilancia; los
aparece respOnsable, peTO el desgo queda a ca¡·go de la administración. los pre~ equlpoS, herramientas útiles y s yo ~e remeSfí )' retorno de toda clase d~
dos se convienen para ser ajustAdOS Y el objeto neva ímplicita la modificaci6n. alquiler de playas t~nenr.<: díla~~sorlos necesarios para la construcción- eJ
La e~presi6n de sistema alzado provoca más eonfu:iío)1es que esclarecimiento", ten' l ' .. ~.., e lClOS y otros elemento 'd'
enCJa no e esté impuesta al Cont'lat'1S t,
l'
lspensab yesloscuya
s In incendio
15 Marienhoff, oh, cit" p. 544; 110. ob. cit., p, 83, Ver las razones ex- a, e1 seguro oontra de
__ " ~, ..........,.,.f:.... tr><n~riuto en nota anterior.
 EL PRECro. !vloDALIDADES. PROCEDIMIENTO 883
CONTRATO DE OBRA. pÚBLICA
884
, pO que más adelante se señalarán, Es decir, en contra de lo que apa-
. f' doara el contrato, el que sera - renta, no es un contrato de los llamados en economía o de admi-
esta manera nO hay prccl~ '\~ ) construcci6n de acuerdo con
,Ible determinar sólo al flna .'zar a l'zada" Por ello, en la etapa nistración 17, sino llna modalidad de contabilizar el precio del con-
'1 d d ' el'SlOnes rea 1 Q, d trato de obra, que se utiliza generalmente en construcciones de una
la efectiva cantlC a e !nv demás de las calídades propias e especial complejidad técnica, en las que no es posible fijar un pre-
de selecci6n del contratIsta, a 1 orcentaje ofertado por los
la empresa, lo que se compara ebs e fPCl'O o bien una retribución cio de antemano, o en aquéllas en las que se exige una determi-
o costas o ene 1 I • nada calidad en los materiales a emplear, por lo que la Adminis-
distintos o f eren tes com 1 d 1 orcentaJ'e una alternatwa
d n reemp azo e p , tración comitente prefiere, entonces. nevar un especial control sobre
fija, que pue :' ser, e, l No obstante lo expuesto, se trata las inversiones del contratista.
de esta modahdad contlactua, trato de construcción, en la me-
, d verdadero con Este sistema del costo 1] costas es ITÚrado con deseonfianza,
también aqu! e un, de' a de asumir todos los riesgos y res-
dida que el empres~nodno l ]' dad de constructor con los matices seguramente por las compleíidades administrativas que presenta,
ponsabilidades proplUs e su ca l relativas a lo que se denomina seguimiento del contrato, Por ello
el arto 59, ap, c, de la ley 1.3,064 sólo lo admite en casos "de ur~
gencia ¡",stiticada. o de conveniencia comprobada", salvedad que si
bien nO se encuentra reiterada en sus proyectos de reformas~ sí es
tasas Y gravámenes que afec-
, d 1 'nherentes a la obra y los impuestos, receptada por las le~i,laciones más modernas, como es el caso del
otramoe 1 •
tan a ésta directamente. lo 1 gastos de repuestos y rep,J,raclQ- art, 15, de la ley 4416 de Mendoza 18,
Inc1úycnse también en es t ? ~oncePt dO,s'ndose pOl' tales aquc!:Os que no En realidad, cn la medida qne se establezca un correcto mé-
'o mecnmco en en le , . Ifl€n
lIes corrientes d e1 equtp .. ne.:al de las maquíruujas Y qtH, no mcre ~ todo de seguimiento contractual -lo que es posible de hacer, dado
mejoran el estado de desag ue ge 1 1 de las piezas reemplazadas y cuya
ten el valor de éstas más que en e l~a ~~nes de las máquinas.
los medios técnicos y humanos con que cuenta o debe contar la
, 1 bl'
ejeeución só o o 19a ~ .,
breves para lzaCl '
baustíva sino simplemente e~um
erativa'
. Administración- y ;e admita la contratación en base a partida.>
La antedor ellunclaclOn no. es e:; como 'expensas de obras los gasto$; presupuestarias meramente estimativas -que es lo que ocurre en
como concepto general se, c:omad¡erad:an ser terminables de ínmediato, Y en su la realidad, frente a los desfasajes de valor que sufren las obras
n<Tan como caractenshcas a e , . ' n La certificací~Jn de las
que 1e e; d 1 ursa de la e)eCUClO . . como consecuencia de las distintas alternativas que las pueden afec-
justo valor, al dia. y ur~nte, e c tta. la presentación por parte del Contrat,lStíl
expensas da obra se rea izara .con t dOcUmentación que avale fehaCleu· tar durante la realizaci6n de los trabajos- > éste sería el mejor mé-
de las facturas. rec,íbos, Pl~n;tas ti d~~:rán estar conformadas expresamente todo de valoraci6n de las obras)' de pago de la prestación del con,
temcnte la erogacíún Jt~a iza a, Y tratista, con beneficio para los intereses de ambas partes contra-
por la lnspección, d 1 Contratista íncluidos en €1 concepto tantes. La Aclminístración tendría así una absoluta certeza de las
Se tendrán como gastos>lqueemanea~,.·
a cargo de d 1 .'. . . . ortización o alquiler de
1
de "retribución de en1presas> os , t Y demá.s ensetes l'equeooos para a inversiones efectivamente realizadas, y un mejor control de la ca-
lRs maquinadas, vehículos, heI1a.n:l~n as las gestiones Y tramitaciones para dl~ lidad de los elementos incorporados a la obra, y el contratista se
ejecución de la obra.; los q~e ln~u::s de ser~icioS públicos,. los intereses e veda también resguardado frente a posibles alteraciones en la ecua-
adquisición de matenales o Ansta ac;ouso de patentes; los gastos que CQn',es,pon-
'~l en '""O' los dereehos por e . de 1 ,contrato·• los de amlmstra~ ci6n econ6mico~financiera contractual que, si bien deben serIes com-
capll4 f.>~' 1 llad y regIstro
dieran al conb:atista por e se o 'caciones telef6nicas, telegráficas y pos-
ci6n central de empresas: las comUlllsueidos y asignaciones del personal téc-
tales relacionadas ~on la obra. y los resamente incluido entre las 'expensas 17 Mo, ob. cit., -ps. 84 y 85.
nico Y administrativo que no :sté ~ 1 beneficios a que tiene derecho en lB En algún caso, como lo es el art. 18 de la ley 6080 de CórdobA,
de la obra'. Así también, ¡nva ucraran os
el cf.M1.o y costas ni siquiera se encuenha expresamente euumerado dentro de
¡unclO" n de la obra que ". eJecute, ''''ll'V'' debiendo cüDsiderar s('
. plernente enunCJ« "'" las modalidades de determinación del precio de la obra, sin perjuicio de que
l':sta oómma es asnn~~mo Sim . > los gastos que tengan como ca.rac~ en el ap, d. de ese A.rt SQ prevé "cualquier otro sistema que f\pl'uebe el Po-
en general como 'retribu~lOn de :mfo~~;: mediata, eon posteríoddllll Y a pro- der Ejecutivo, siempre que sea un sistema conveniente y de excepción", den-
tefÍstica la de ser determinables ,e. 'n serán de acuerdo con la mtttualeza b'o de lo cual podrá incluilse el costo y costas, siempre conservando su c.Jl'úc·
nata, Las eúndiciones de _celtlnca C16 ti-pularán porcentualmente sobre
t(>.I de e.-\;cepciol1al, como en la legislación nacional.
'Ií de la obra a ejecutarse Y se ~~
espCC ca ~
1 1 ' ~ .... .,.1 rnntrato respectiva ,
 CONTRATO DE OBRA PÚDLICA
886
pensadas por la comitente, siempre dan lugar a discusi~n~s o li-
tigios, con retardo en la percepci6n del crédIto .. ,En debmtrva,. el
principio de la intangibilidad de la rem1.lneraClOn del contratwta
(ya analizado, en sus aspectos generales, en supra, t. 1, Cap. 1, § 8)
convierte a todo contrato de obra pública en una suerte de costo
y costas real, bajo el ropaje de cualquiera de las. otras modalidades
de determinación del precio, que s610 conservan valor como meto-
dologías de medición del avance de las obras, lo que, por otra par-
te, no es contradictorio con el de costo y costas 19.
19 En los EE.UU. (ver Nash-Cíbiníc, oh. cit.. ps. 412 .Y ss.) los tipos
cOntractuales más utilizados soo el cost retmbul'stm'!ent Y el fixed pNCC, lo que
depende de la -posibilidad de precisar la natw'aleza de los trabaios a ejecutar.
Si las incertidumbres son menoreS, la fijación del precio será rtgída. (fixed p1'~~
c@ contracts), de lo contratio se establecerán f6nnulas de valoración lIIás ne~
x:lbles~ generalmente identificadas COIl la denominación de reembolso de cos-
tos. En el primer caso, el riesgo es colocado en cabeza del const:uctor, q~e
siemple recibirá el precio fiiado de antemano. cualquwra sea la CIrCU?stanCta
que pudo af~tar a los costos de la obra. En el segundo caso, el nesgo es
trasladado al comitente. Sin embargo, tal distinción tiende a desaparecer~
pues la ubieación del riesgo admite JTIOdalidades contractuales más justa~;
"Refinements und soprostication in contracting techniqu('Ai have re.<¡~lted t;n
many variations in fixed price and CQst reilIlbursement contracts alten ng th~s
normal dsk distdbution and bluuing th.e distinctions between fuese bastC
H
contract types", El sistema del ..cost reimtwrsement -el de uso más gene-
ralizado en las contrataciones del. gobierno federal (p. 431)~ es aquel por el
cual el comitente se hace cargo de los costos permitidos e incurridos. por el
constructor, para la ejecución de la obra> con más un valor adi~ional onenlado
a satisfacer el beneficio empresario, Es de desta.car que el sIStema de valo-
rar las costas conforme a un porcentaje del costo (cost plus percen~e of
cost) se encuentra prohibido por la legislación federal (p. ~32.)~ aclmltlé~o~
se en cambio las Siguientes variantes (ps, 432. a 434): a) coo..plux~a4~d~
fee contract", que es el roás generalizado, donde se establecel una suroa fIJa y
predetenninada como beneficio empresario, que generalmente no debe exce-
der del 10 % del CQsto estirosdo del contrato, pero que no van! cualquie:ra
sea el costo Hnal resultarlte; b) «Cost~plus-incentive~ffJ81 cvnt1act~, donde el
contratista tiene un premío o una penalidad según que }o~ costos re;tles, de
ejecución sean inferiores o superiores respecto del costo eS,~do, rna~teruen­
do un beneficio ltilnimo (asegurado al contratista) Y tamblen un máXlmo. so~
bre el cual no corresponde premio o participación alguna; (J) "Cost-plus-
OUlt/.rd cont1'act", semejante al anterior, con la diferencia que s~ establece un
mínimo o beneficio base (generalmente del 2. % del c<tSto estimado). y ~~á
recompensa o premio en favor del contratista, si el desarrollo de la. eje~~~n
del contrJ:tto se ajusta B. determinados criterios que quedan a la apreClJlCIO
de un oficial del Gobierno, aun cuando los critelio9 pata valorar el compor-
tnmiento del contratista suelen estar detallados en las condíd~nes con~~L'tuan
les También existen sistemas donde sólo se pagan los costos, sm benehclO, 56"
EL PRECIO. MODALIDADES. PnOCED1MIENTO 887
De todas ma~eras la :ltilíz;ación de es.ta metodología -costo y
costas-, en sentido propIO, solo serlt pOSible en aquellas obras en
las que s.e pu~d~ precisar con un grado máximo de detalle el pro-
yecto e lngemena de la obra, para tener así identificadas la can-
tidad y c~1idad de los insu",'os a invertir en la obra, sin perjuicio
de las vanaClOnes que postenormente se impongan durante su cons-
trucci6n. De no ser esto posible, el costo y costas puede resultar
desaconsejable, pues podría ocurrir que el contratista eleve inne-
cesariamente los costos para ver así incrementadas las costas, si bien
esto p~dría evitarse fijando a este último concepto en una suma
deterl,:unad,a (no un porcentaje) sin perjuicio de su reajuste por
actuahzQOlOn monetana, en caso de resultar ello necesario.
El párrafo anterior resulta contradictorio con la habi!nal afir-
mación relativa a que el sistema de costo y costa" sólo procede
cuando la falta de certeza acerca de los costos de ejecución de la
obra es muy grande. Pero ésta es una afirmación no armónica
COn el sistema jurídico del contrato de obra pública, pues se Oli·
lo uti117.ables para organizaciones sin fjnes de lucro, e inciuso sistemas donde
el contratísta ~o sólo no obtiene beneficios sino que participa. en el pago de
los costos. utilIzado para conti'¡Hos destinados a realizar tareas de investigación
en beneIicío común de amrus "a.rtes contratantes" Es de destacar que para
evitar. ,un exceso en el costo del cono'ato, se suelen establecer cláusulas) de Ji-
mltuclOn de costos, como por ejemplo, la. utilizada Dor el Departaroento de
Defensa (Limitation al Cost dauses, 1986. oct,);
"(a) It 1S esthnated that the total cost tú tbe Covernm<mt for the perfor.
mance of this contract, exclusive of any fee, will not exceed the estimated cost
set forth in fue Schedule. and the Contractor agrees to use ms best efforts to
perforro the work specífied in the Schedule and aH obligations under this
contract witbin s\1Ch estimo.ted cost. lf¡ at any tiroe. !he Contractot has reason
to believe that the cost wmch he expects te incur in the -perlormanee of
this ,contract in the next succeeding síxty (60) days, when added to all costs
pl'evl0usly incurred~ will exceed seventy~five percent (75 %) of the estímated
cost 5el fortb in the Schedule, m' if, at any time, the Contraetor has reaSon
lo. beHcve that the total cost ta the Covernment fOI' the performance of this
contract, exclusive of any fee, wlll be greater or substantially less than then
e."t~~ated cost hereof, the Contractor shaU notify the Contracting Officer in
\Wltmg to that effect. giving the revised estima le or such total CQst for the
performance of this contr8'ct.
(b) Except aS required by otha provissions of trns contract specificallv
citing and stated to be an exception Ítom this dause, the Govemment shaÜ
not be ohlígated to reilllbulSe the O:mtractor for costs incurred in excess al
the estima tea cost set forth in the Schedule, and tire CO'utractor sha11 not be
 EL PRECIO, MODALIDADES. PROCEDIMIE"TO 889
COl\¡-r!\ATO DE OBRA PÚnLICA
388
" ' t ' t del contrato -va sea por ajus- Cuando se carezca de tal certeza, parece resultar más razona~
gina en la vieí a tl'ad,lclon prr:el~í~ aunque cada' ullO según sus ble que el contratista oferte un precio --por ajuste alzado o por
te alzado o por umdad de '. ' el contrato de obra unidad de medida, según la naturaleza de la obra-·- que, por ser
, t ropías- a precIO ft¡O, Pero en el valor básico sobre el cual se computarán todas las futuras va-
caractens !Gas P, . , . ble para mantener la remune-
ública el preClo es slemple, vana, '166 POI ello no es riaciones sobre las que el constructor tenga derecho a que le sean
P 'bl g' n lo VISto en supm" , l
ración ~l1tangJ C, se II . ' ta de eventuales desajustes -en os reconocidas siempre supondrá la asunción de un l'iesgo de su parte,
j

necesano proteger al contl ~hS, rimada sobre el costo de la riesgo que será trasladado, seguramente, al monto mismo del pre-
casos de falta de certeza, ,S1d:;e:':e~~~Íso asegurado del costo, En cio básico, Pero ésta es ya una cuestión comercial, muchas veces
obl'a- mediante el slstema " e parte de su natu- influida por el grado de competencia que existe en orden a obte-
, b 'b!' dicha protecclOU S ner un detenninado contrato, que en si misma nO afecta a la esen~
el contrato de o l'a pu!Ca , t el método de costo y cos-
"d'lea, de a
raleza lun hl que
, preclsamen e, to- a lo que en reaI'd l ad cía del sistema, Sin perjuicio de ello, lo cierto es que con el mé-
no es el que más se parece -en su, concep d POI todo del costo y costas, ambas partes eliminan esta incidencia del
t~ del contrato en estu lo,
ocurre en el sistema rernuneratono. . e uiere utihzar esta riesgo: el contratista porque todos los costos serán pagados por la
ello s~, aplicaci6u se ha~e m!~i~I':C;~:de~~r:nin;'clon, siquiera bá- comitente; y esta última porque, si bien asume tales costos) elimina

:~!:es~~nía e:a~~~a~s;s cadl~d~d da ~s i:~lpn~:J'U~~i~ad:~:\:'i~~;

la inclusión económicamente estimada del riesgo potencial en las ofer-
tas de los concursantes, con lo cual ayuda a la transparencia yaba-
así se evitarán sorpresas esagIa a es . ratamiento de las propuestas,
tración comitente. De esta manera, en el procedimiento previo de selección, sólo
se discutirán 1as costas} además de la valoración de los anteceden-
tes de los proponentes, Además, en algunos casos en que la na-
--~----~ d . th contract (includíng actions un- turaleza de la obm lo admita, se podría exigir la presentación de
obligated to continuo perfmn1ance u~.el te, ',IT c<:ists in excesS oí the esti- alternativas con propuestas para abaratar el costó de la obra, sin
<ler the TcnmnatlOn, ' can[,e) m othe~ w15eJ o lUed t,·[ the Contracting Off'leer
' th S hedule un ess an un 1._ afectar a su calidad y funcionalidad, lo que también debería ser
mated cost set fort J1 m e c . ' . 0 . r that such estímateu cost has !.J\"1í:'n
s}!;,tU have notwed the Contra~~~~:.d 7~tt~~~h noUce a re...rised estimated co~t
un elemento de importante ponderación en orden a decidir la ad-
iucreased and shall have sr: . h timated ct:>st of performance of thlS judicación.
which shall thereupon coostitute t e es nl.ti'on in any oLber fmm or Claro está que los comentarios hechos en los párrafos anterio-
. unieation or represe o •• .l
contracto No notJCe, comm . Officer shall affect the estimattru res son de 18gB fMenda, De lege data, ya se ha visto que existe
flom any person other than the CO:Il·~~tl~~ specified notíce, the GOvcl'nment
cost of {his centrad, In th~ absenc e nuactor fOf any costs in eXcess of una especial desconfianza sobre la utilizaci6n del costo y costas, lo
shall not be obligated to reu:lbu~e ~h~ d ole whetber those excess costs were que seguramente es una expresión de la desconfianza que la Ad-
the estimated cost set forth In t e c. e t ti y'as a result oi termínationo VVhcn ministración tiene sobre sí misma, en cuanto a su capacidad para
incurred dnring the COUTSe of t,?e COedU: °set fortb in the Schedule has been establecer un sistema eficaz y razonable de proyecto y presupuesto
t
and to the extent that the -estImat e el 'jl1 excess of the estimated eost
de la obra ~en la faz preliminar del procedimiento contractual-,
,
ltlCl'eB.sed, any ccsts InCUn n bl to the same extent as 1'f sueh coSt s
'ed by the Conhl1 O I "
y de conh'ol y seguimiento del contrato, en su etapa de ejecución,
prior to such incre¡18€ shaU ~ El OW~ u~le$!i the Contracting OHicer issues ,1
bad been incurred :\fter the lncrde.asc 1 1 t the incre.ase ís solely foI' the pur- Superada esta desconfianza en sí misma, nada impedirá que
" tl' tice and m;cts t l.a e~ense'
t rrmmation Oy o lel no, ti < Ol" othef speCl°f'ed 1 "1:' '
la Administración generalice la utilí7.aCÍón de la modalidad del cos-
pose of covedng termma on th Changes dause of this conW\ct to y costas que, como ya se ha visto, está admitida par los pro-
(c) Change orders issued pu~·su~nt to t~ Ülntractor to exceed the esti-
sban not be considered an author:~on, to th e absense of a statement in the yectos de reformas de la ley nacional, al no considerarlo un sistema
mated cost set fmth in the Sch u d'f: n
tiO~ increasing the estimated cost. de excepción; regulación que ya es vigente en todas las legislacio-
change arder, 01' otber ~ntract IúO ,'lea :rmi~ateO or the estb:natoo cost not nes provinciales que han seguido, en el punto, los lineamientos del
(d) In the event thll'¡ eontr;~; l~~b:actor sball negotiate 3n eqúitable
mcreased tbe Covemn1en,tt undaduced or purch u= -d 'luder the contad ha.sed
proyecto CIMOP de 1970,
, Cabe agrega1' -a título ilustrativo ya que esta cuestión no
dístribution of all prope: y pr ' 1»
., I ... ~ ~¡ ~~~~" ,nrnrr;:>.rt bv eaCl,
 890 CONTR...s..ro DE OBRA !'ÚBLICA
EL PRECIO. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO
891
tiene gran importancia práctica en el contrato de obra pública-
naturaleza del contrato de locación de . .. .
que existe una destacable diferencia entre el contrato por ajuste En el contrato pactado bajo 1 O;]~dC1VlI pOI ajuste alzado.
alzado y el contrato por costo y costas, cuando estas dos modali- en cambio, sucede exactamente loa mo a ~ ad del costo y costas,
dades pueden actuar de manera plena. La mencionada diferencia tinúa obligado pOr el resultado a c~ntrar;o. El empresario COn-
es percibida, especialmente, en materia de responsabilidad del cons· de locación de obra p cta o -sIgue slOndo un contrato
tructor por la elevación de los costos de la obra por razones ajenas medios. Es que esto~ ~~;~sno a~ume el riesgo del costo de los
a su culpa o negligencia. del propietario, porque él así r:;e "? enteramente bajo el control
Como ya se ha visto, en el ajuste alzado el constructor, con reahzaciÓn de la obra qu IQmso al convenIr un método de
las excepciones establecidas por la legislaci6n civil o lo pactado t as so b re los costos incurridos sin a pennanent
e supone
'"
d' .,
eren lClon de cuen-
por las partes en el contrato, asume la obligación de ejecutar la cu~nte pactarlo, el propietario' tam~:~U!ClO de que, según e~ fre-
obra por el precio convenido, el que no sufrirá modificaciones cua- priort en la determinación d 1 se reserve competencIaS a
lesquiera sean las alternativas acaecidas durante el proceso de eje- a va1untad d e proveedor eos b costos' )'a sea por 1a d ' .,
eSlgnaclOll
cuci6n y su influencia sobre los costos de los trabajos. . es y su contratist b'
paclón en su selecciÓn, o or 1 .. a:, o len por la partici-
De esta manera, el contrato por ajuste alzado supone un siste- etcétera. Así, el construct!. u~ ratIfl~acl6n de su contratación,
ma de distribución o localización de riesgos en el que el empre- sobre los COstos y con b
q f' a alejado de toda especulación
N } su ene lcio 1
sario o constructor asume el máximo de riesgos en cuanto a los ¡ o Se aplica el pIincipio de la o t. . porcentua mente congelado.
costos del contrato. Sin embargo, esta situaciÓn, que es obviamen- el constructor puede ahorrar sólo pc Imlzaclón del be?efiCio, ya que
te querida por las partes, tiene Su correlato o compensación en el empresaria, lo que es un bl osto.' de su propIa organizaci6n
precio pactado, que cubre o debe cubrir suficientemente al cons- su vez se exime del riesgo J':~ :em~ ar~o 1al propietario, quien a
tructor por las alternativas ordinarias que pueden suceder en la de garantía por aconteeI" p ClO g o a en 10 que pueda tener
marcha de los trabaJos. Así, a la vez que asume el riesgo apun- 'd ¡mentas eventuales d fi .
TU os y, por tanto de b ,f" d" . en e mtiva no oCu-
ta . > ene lelO a lClOnal E
tado más arriba, el constructor adquiere también una expectativa no o locatario se libera d I ' . . n este caso el propie-
de beneficio, de no ocurrir los l'iesgos generadores de mayores cos- . e nesgo del ma I
preelQ alzado del contrat . . yOr va or de origen -el
tos, o de poder sortearlos con el menor gasto posiblc, sin afectar ..,
d e e¡eCUClOn, 0- pala asumir el r'c d 1
por el incremento d 1 I 5g0 e mayor valor
la calidad y cantidad del trabajo contratado. En el ajuste alzado to contractual. Pero esto n e os costos sobrevinientes al pac-
del derecho privado, cntonces, se expresa con total intensidad el tratista o empresario ')0 1 o excluye la responsabilidad del con:
principio del riesgo empresario, pero a la vez se encuentra compen~ . " r os costos generado .
negl1gencia aunque en e t s en su Impericia o
sado por el principio de la optimización del beneficio que se gene- .,' s e caso se dará la .
Clon anteriormente analizada' el . '. mversa que en la situa-
rará por el mayor ahorro posible de costos, siempre dentro del calización del riesgo en 1 . . prl~clpIO general es el de la 10-
marco del cumplimieuto del contrato; costos sobre l.os cuales el d e traslado al empresaIio; e propletano mi t 1
',en ras que Os supuestos
dueño de la obra carece de toda injerencia. · .
tnctrva, COn la carga de 1 seran excepcIones d .
b e mterpretación res-
Como ya sc señaló, el riesgo asumido por el empresario tiene . a prue a sobre qu'e - 1
ClOnes y siempre sometid l , I n lDVoca ta es excep4
las excepciones establecidas en la ley y en el contrato. Así el caso o a a prevalenCIa del principio general 20.
fortuitc, el hecho del príncipe, la teorla de la imprevisión, el pacto
de sistemas compensadores de la variación de costos por inflación,
etcétera, poro hay que recordar que todo esto son excepciones al
principio general. Por consiguiente, y dado que el principio ge-
20 Spota. en Tratado de la locaci6n d b
da una interpretación aparentemente t
tee ;; ra. b. cH,> t. 1, ps. 553 a 555,
fQentar el sistema de costo y C~'as af~on ana a o expuesto. Si bien al oo~
neral tiene prevalenvia sobre la excepción, ésta deberá ser demos- ó· d ...." ¡troa que- "Es .
n miCO e la empresa, en lo atinente a l . . Clerto que el I'iesgo eco-
trada en cada caso por el contratista --tiene la carga de la prueba- bre el empresario, sino sobr~ el corn't a, Obl a . de que se trata, no recae so-
bien li.t
L . d e este contrato . 001 1 en e. Sm embargo. no se comprende
y se interpretará restrictivamente, correspondíendo ap1icar¡ en caso e)enCla
-. ~ - 1 J~l _: .... ,.,,....'" An1Y\I'P¡;:~Yi('¡_ nUcs e110 es de la Pecio de la reJacíón jl.Rídica cre~d SI Eo el uoe limitamos a considerar este as-
sobre el '. a. n ecto, no debe v' <lP n
 .... -
EL PRECIO, MODALIDADES, PROCEDIMIENTO 893
CONTRATO DE OBRA FtlBLlCA
892 pIada en la ley 12,910 y concordantes, relativas a la variación de
"
. " . nen una importancia costo~ de los ínsumos- conforman fa remuneración del contratista.
1" obra ública, estos prinCipiOS tle 'a XIll, y la
"

En " p 'estas en supra, t, Il, G p, , '6 1 la que debe mantenerse intangible por su calidad de derecho pa-
relativa, por las razones e"p~, d 1 traslado del "lea de elecncl n a trimonial constitucionalmente protegido, Lo realmente intangible
ajuste alzado, Sin em bar o,
aplicación de la regla gene;a t e
fi
por
comitente aun en el con falo, uc 01' delta ambigüedad de. as l es, entonces, aquella relación comparativa que estableció la Admi-
nistración en el momento de adjudicar, entre todas 135 ofertas pre-
pueden ocurrir supuest~s en os t qd ~ ~engan margen de aplicaCIón, sentadas y en su examen o consideración frente a las exigencias
'tu'ciones las diferenCIas apun a a 'mas' severo el ries~o que del pliegó y a las circunstancias exteriores -precios de mercado
sI n > • 'ernprc sera '
En definitiva, por lo VlstO" SI 1 c~ntrato por ajnste ahado que de los insumos, condiciones de terreno conocídas o supuestas, etc,-,
, 'd sobre el constructO! en e que objetivamente se tomaron en cuenta para otorgarle una base
mel e costas
en el contrato por costo y . homogénea a aquella comparación de oferta" "'Por ello -siguió
diciendo la Corte en el fallo citado- si se modificara la cláusula
(de variación de costos) o se adoptara otro criterio de reajuste,
§ 168, EL PAGO
existiría violación de la igualdad que debe regir el procedimiento,
en perjuicio de la adjudicataria, respecto de 135 demás firmas ofe-
rinei )al obligación de la A~minis-
No cabe duda de que la p 11 t el pago del preCIO con, rentes) que presu~uestaron conforme COn las previsiones contrac-
fectuar puntua men e , e' 6n tuales a precios superiores". Por supuesto que, como se verá más
traci6n comitente es e . ontraprestación por la elecu 1
venido con e; contratista, c~m~e \a obra terminada, Debe enten- adelante, en muchas ocasiones el mantenimiento de esta igualdad
del trabajo publico y entlega f 1 ago del precio en cuanto comparativa exigirá la modificación de djstintas estipulaciones con~
derse que esta obligación se re lere a P 'ón integral e intangible tractuales, dado que no s610 se debe tenel' en cuenta que los otros
onda a la remunelaCl , . proponentes ofertaron precios superiores, sino que la adjudicataria
éste signifique 0, resp, derecho, es decir, el precio báSiCO con,
a que el contratlsta tl~n", uido or el juego de circunstanciaS que l)l'csupuestó un precio ilúeI"ior en Unf( determinada -relación; que
tractual adicionado O dlSmlO 1 d PI b 'a considerada en referencla es la que no debe modificarse, salvo circunstancias imputables al
. . 1 valor fea e a o 1 , mismo conh'atista.
van a detenmna! ~ , 1 ' al se celebr6 el contrato, ,
a aquel valor baSlco 1'01 e cu, de Justicia de la Nac16n Basta por ahora retener esta idea acerca del verdadero alcance
' 1 1, Corte Suprema 'tu n
En este sen t le o " 1 l' 1 de real'uste constl ye de la obligación de pago de la comitente para ser susceptible de
"1 f ta más a c auSu a , 1
tiene dicho que a o er tado en tal forma, representa pala e .saldar el precio, en tanto que remuneración, de] contrato,
el precio del trabalo que, sac 'ileter patrimonial potegido por el
adjudicatario un derec~o, e ~~:' En realidad, como fue visto en
art, 17 de la Cons t , ~ac¡o;a djudicación _comparativamente de-
supra, § 166, es f
v~ o~ ;e~ de l'€Conocimiento de variación de
finido- el que m s, e 1 g de variación y na sólo por la eontem-
§ 169, Er. l'ROCEDJM1El\'1Xl CONTI1ACTUAL
PROVISrONAL o DEFlNl1'IVO DE LOS FAGOS
y EL CARÁCTER

eostos _por cualqUler tipo

El ¡Jago en el contrato de obra pública participa de la misma
estructura procesal que le corresponde a este contrato como a todo
'a del vicio técnico por defec-
otro contrato administrativo.
l
, el J 01' convenientemente que sólo. se trata:- T _ crítica que cabe hacerle Es que, en definitiva, el precio del contrato es estrictamente
sm a a" bl 1 'o.pio empresa no. ,Lo<\ tiende
tos atlibnib~es o hupujta es :nc~¡: de una definición eshicta de 10 qUl;a e:barear la contraprestación a la que la comitente se compromete en cambío
S t entonces, es a aus. d exposici6n parecen o en retribución del cumplimiento de la prestación del contratista,
a po a.. f " > que en el conte:-. to e s~, d 1 'mperida (} ne-
coma "l1esgo tecrnc~ '1 mer¡¡\. situación onglna a por a l . Ya se ha visto que este último aspecto, el cumplimiento de la pres-
Sllpuestos más amphos .que a 'c,,~
gligencia del eITlP:resan?:p' o An\oz Luis c/Dixección General de Fabn taci6n del contratista, está signado por la realizaci6n del trabajo
", ,..."'M 'l/'t/Rl lZl\U ,
 EL PRECIO, MODALIDADES, PROClillIMIENTO 895
CON'l'1\AT O DE OBRA. pÚBUCI>
894 tantes, cumplimientos def'mI't'lVOS Todo e á
e ' ,
entrega
, de la obra y la reall' zac,',ón de l'a rliq provlSlOnal,
'd 'ó f' llasta
1 la'
público en al"S de la concreción de una determinada obra pública
(ver supa, t, 1, Cap, n, ~ 10, Y Cap, IV, § 25), Desde esta pers-
llllsma, Esto quiere dec"ll d \J.! ael n ma de la
será rectificable _siempre e;~,:J~ ~ lo hecho y todo lo pagado
pectiva, el empresario se encuentra obligado a ejecuta: un trabajo neraclón que, respectivamente • b e obtener la ohra y la remu-
tan preclusiones o caducidades ~ a~ ~a~tes ~speran-, sin que ex;'-
según unas determinad.s condiciones y a entregar la obra pactada
en el tiempo Y condiciones de calidad y caracteristicas también pecto de aquellos as ectos p r 1 as e derecho, salvo res·
convenidos, gidos por la norma ~plicabl;ue expresamente pudieren estar exi-
¿Qué es lo que paga la éomitente? ¿La ejecución del trabajo
o la obra terminada? Es obvio que el precio pactado está orien- Desde el punto de vista del r ' d
excepción, generalmente contrato; ';fl0 d contrato, salvo casos de
tado al pago de l. obra terminada, pero en t.nto ésta es conse- de poco valor econÓmico 1 e breve plazo de ejecución v
cuencia de un determinado trabajo público, con Jas características ' ,e contrato de ob 'bl' J
a me d,da que se va e¡"cutando P ra pu lea se va pagando
en esto los tiempos de los verbos t~;~ no se p~ga _ni se ejecuta -y
ya estudiadas, Pero también es cierto que, hasta tanto la obra
nO se encuentre concluida a satisfacción, el constructor no habrá rante la llamada etapa d,'n á'
satisfecho su obligación Y por lo tanto na será. acreedor a la con- mICa, Seenp especral lmportancia-
, du-
en Ia etapa conclusiva del ' aga y se elecuta al final
traprestación esperada, es decir el pago del precio de la obra, l' 'd mISmo cuando s t I '
lqul an las cuentas comproba d' '1 e en rega a obra y se
Lo expuesto permite afirmar que el cumplimiento de las obli- satisfecha, ' n o SI a remuneración pactada fue
gaciones asumidas por ambas partes transita como en dos andari-
veles: el primero es el dinámico, siempre de carácter instrumental Si esto es fácil de com rend d
plimiento de la prestación P l' el' esde el punto de vista del cum-
respecto del resultado buscado, pero que tíene importancia; jnri- m't" d e constructor ya q
1 Ir que este considere que ha l' d ' ne no se puede ad-
dicamente tiene exigibilidad en sí mismo, pues ambas partes acep- ción como consecuencia de l ' cum}' launa parte de su obliga-
taron comprometerse en este típo de contrato teniendo también en prinO,ipiO de indivisibilidad ade¡ef"Clo: de detenninadas tareas ~,el
vista la naturaleza de las oblígaciones a cumplir y a exigir en eJ soltltia parciales salvo que : a o ra no tolera cumplimientos
' aSl esté expres '
estadio diná.mico, es tanto desde la perspecti va d I' t
e comite amenteé paetado-' no lo
El segundo de esos andariveles, en realidad, se establece en pagos que ingresan al patrimonio del n e, pu,"s ste va realizando
un punto fijo, no hay verdadero tdnsito sino un punto de llegada de Inallera provisional y q t' ,contratISta, aunque siempre
y de permanencia, Es eJ momento estático deJ contrato, y tam- dad, Pero debe reco'rda ne lenen una fecha cierta de e"igibili-
bién final, por cuanto todo aquello que se cumplió en la etapa d d' rse que esta adq , , '6 '
¡:;ue e elar de ser provisional lo u UlSIC! n patrrmonial no
anterior sólo tiene sentido en razón de este punto final que es la tIene en cuenta el de¡'ech d '1 q e se adVIerte fácilmente si se
tua os en demas!a ~_
entrega de la obra y pago del saldo del precio adeudado, o e a comitente' d '
' a escontar pagos efec-
Pero, por las mismas razones, lo cumplido durante el momento dt ' p, eJ" por mal medición d l h J
pos enores certifieacione 11f d e o ec 10- de las
dinámico, aun cuando sea exigible en si mismo, sólo existe para 'f>d
cerU lca o final de cierre sO de l c eo t n o dparos,ere- sIempre hasta el
el momento final, y por ello todo _estrictamente la totalidad del L ' uen as.
juego de prestaciones Y contraprestaciones cumplidas- será valora- a razon de esta aparente n II '
la economía del contrato a :ma a I",,,de en que conviene a
do, y eventualmente corregido, en función del resultado alcanzado: ra
el costo de financiación 'dPal abm as partes, no hacer soportar todo
la obra terminada y la remuneración respetada y percibida, eaoraenelcotr' 1
gunos casos seda imposible b n atlsta, O que en al-
La obra y la remuneración comprometidas serán entonces los 'ó
CI n-, y siempre supondrían un
-o ras muy co t d
, s osas y e larga dura-
verdaderos criterios para establecer si hubo solutio de las respec- oferta, en perjuicio de la Adm> , trexc":óS1VO re~argo en el valor de
tivas obligaciones, sin importar los cumplimientos -ejecuciones de ID1S aCl n comItente 22,
trabajos, pagos periódicos- efectuados con anterioridad, pues éstos,
para ambas partes, serán siempre povisioru.i!es y a cuenta, cu p!tales que se emplean eh 1~ ~bra ,. no es pos\ble
~sí porque, dados los grandes ea~
, 22 Diez, oh, cit., t, 1Il p 11' "Ello es
Por consiguiente, durante la etapa dinámica, la etapa de eje - Que el contratista los 'Perciba
~ ~ _~~_ ... ..... ""mm>ó rtP las nartes cQntra-
 EL PllECIO. lvloDALlDADE:J. PR(}{;Ef)IMIENTO 897
CONTRA'rO n1:'. OBl\¡\ rÚ13LiCA
896 pago de la contraprestación por parte de la Administración es sólo
b
'blica -salvo pacto el1 debida después de finalizada, comprobada, liquidada y aceptada la
por esta ,az6n en el contraW de O ra p~ o que cancela la obra. Esto es el "principio deUa postnumerazione del corrispetti-
contrario y esto con ciertas 1¡1l11ta~101~~4 ye 7J5~el C6d. Civ. s610 vo". Sólo después de esla operación el crédito del constructor al
obligad6~1 con los ~~ectos ~e ~sd:r ~ielTe de cuentas o documento
J precio se convierte en cielto, líquido y exigible. Esto -sigue di-
Qcun'e con el certiflcado Ílna _ te certificado supone la ciendo Cianflone- es propio de la estructura de este tipo negocial,
'samente l)orque es b
que Jo reemp1ace, pree} 'eee ción definitiva de la ora, cOU donde las dos prestaciones contrapuestas no deben ser seguidas con-
anterior ,..-0 contemporanea~ ~ P N'ng l,ago anteríor puede temporáneamente, pero el cumplimiento de una, la de la comiten-
f .d d de la comltente. , 1 ún .
plena con om'H a 1 b O está ejecutada) por C0l1S1- te, es subordinada a la completa ejecución de la otra.
ser cancelatorio, por cuanto a o rain. t de la prestaci6n del Esto no le quita valor a los pagos parciales, que son exigibles,
.t todav!a el cnmp umen o P
guiente no maS e~ '. d 1 bra es su contraprestacíón. of 1Jero no cancelatorí08, de lo contrario, si lo fuesen) tampoco serían
contratísta, del cual el preclO e a o rzaclo, durante la ejeen- revísables por parte de la Administración las partes de avance de
ello se ha interpretado 23 que los pagos rca 1 te ermite
'ón de la obra son provisionales y a cuenta, lo que l' , obra a que tales pagos se corresponden, conforme con el princi-
el . a la comitente descontar en los sucesivos certificados ,las Slt- pio de la equivalencia de las prestaciones, según lo ya analizado 26.
;;;a~l'íiquidadas de más en los anteriores, sin necesidad ~e ~vacar Por último, afirma Cianflone que el pago a cuenta no prejuzga
_y demostrar- el instituto de la repetición d,el pago d ,ee o ~?r ninguna cuestión sobre la efectiva entidad del crédito Hnal del
. 1 mayoría de los casos no sena proce ente. m constructor. El pago a cuenta tiene carácter provisional, sin efec.
errOl que en a d "bl oC' la con
, '.. de ello el pa<1o de cada certifica o es eXlg1 epI .- tos cancelatorios y no implica reconocimiento del crédito del con-
perJUlclO , o d 24 d d que salvo
tratista en las fechas de vencimiento pacta a' a ~,' , b' tratista -y tampoco, agrego, de la entidad del débito de la comí-
, 1 . e sos de conceSlon de o la tente-, reconocimiento que sólo ocurrirá en el momento de la re-
pacto en contrario -o, p. eh en os a d 1 't nte
ública-. la financiación de la obra queda a cargo e a CO';'I. e cepción definitiva y liquidación final.
;:"ediant~ la realizaci6n de estos pagos parciales. En def,mlIv~,
las fechas de pago pactadas en el contrato, qne deben sel rspetu-
. o' las part~s como todo acuerdo contractual, hace a a JOr -
d as p l . , á t le parela! o a
°r
tlInidad del pago, pero no a SI! car ctcr o n~ tiTa w: Corresponde aclarar que por coUo.udo se entiende la verifi<:ácíón de la
concreción de la obra hecha y la liqUidación del saldo del precio al consti'UC~
cuenta: l'ovisional o definitivo; o cancelatono. (o, (p. 816),
T;rJbién Cianflone 15 afirma que el principio general es 'lue el "Tní: gJi scopi del coDauoo due pero sono quellí essen'Ú"U: l'accertam~n~
to della rísponoenza deWopeTa al contratto e alle regale deU'al'te; la liquidazio-
ne del conispettivo spettánte aH'appaltatore .....
26 Dice CíanfIone en cita anterior;
., T"n'bl'e'n CSN, "BanCü de Sa{l Juan e!Agu[¡ "11 pagamento di accontf in corso d'o1?er~, inteso 3d evitare troppo ltill-
la terminación de la nlisma.
El. .. J
ghe anticip,niúni finanziarie a carico dell'<'l.ppaltatore ed agevolato dal fa.tto dIe
Y Enel'gÍ<'\ E\écttict\·'. ED, 48-506,
l'a.mministrazione coutrolla la esecuzione dei lavari. non sminuisce il principio
1.1 1\.1(;0, ob. cit., p, 345.
della postrnunerazione del conispettivo. 11 pagamento degli accontf nOn im.
24 Mo, ob, ót) p. 343.
porta~ ínfattí, accettazione dei lavorí eseguiti. Anche quando e prescrHto elle
25 Cíanflone, oh. cit" p, 72B. del corrispeHivQ da parte delr<un~ gli tlCConti nOn pDSsono e.ssere versati che a misma deU~avanZámento dei la-
"Principio generale e che il pagamento
vad "regolarmente.. eseguiti.., resta in ogni caso salvo, per l'anmlinishazío~
nünislrazione .. , I tt t l'o)e-, 1? fll1esM ne, non solo il diritto di procedere, in corso d'opera) alla verificazione deí ra~
e dovutn ~olo dopo nltiuMtfi, ca11'tucl¡<t.~ ee .acce a \l [1,.
vori e, in caso di diretti, di ordinarne la dernolirione e il rifadmento, ma an·
" P íocipio della püstnurn.r,nf'u:dollc del COI115pett,lvo;.. . d n' ..,' '1
1 1 5010 dopo la nltirnaziooe, la collaudazione e .1 a~dcettadZlon~ 'b~l 01H~~6 le che iI dirittú di contt'oUare) a u1timazione 8vvenuta, Ja confOlmita dell'opera
-'1' 1 1 IO di venta certo, hqUl o e eSlgJ 1 e. alle pattui:t..ioni contrattllau e alle regule dell'i\.fte e quíndi il diritto di rifiutar~
credito del- appa tato~"e a prez " de' nego-zi del tipo {acnttO operis la ove non sia conforme ái requisiti l'iclJiesti. E pe! mantencre salvo questo
consegueu-za deUa gla ~cc:nn<lta stmttma 1. serc ese "lite rofltem~ diritto non e nece.",snrio che l'amm¡nistr~\zjone faccia riserva al momento de[
nei quali le dne prel~~zlo11!. (;onttoíaPd:o\l~Ulenano(nq1.~e~~:O~~l ~ommittc:te) e subor· p~:g.\nwnt() dcgll acconH'~.
~'"~~ '""''' c\{'lPllil"llnlen '"
 EL PRECIO. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO 899
COISl1\ATO DE OBRA PÚBLICA
898
teresa a este respecto- implica una atestación acerCa del estado de
" de Laubadere afirma que "Las liquidaciones provi- la obra, con la cancelación del plazo de garantía y la purga de
T am blen l'd 'ód'camente por
sionales son extractos de cuenta, estab eCI os pon 1 1 a- los vicios ocultos. Por ello, el contratista tiene derecho a la de-
ministraci6n para servirles de informe y como base para el p volución de las garantlas constituidas. Pero ese acto no cierra el
l a Ad I t t'sta Por su natura eza,
go de los anticipos a efectuar a con ra 1 ' 'd
los beneficios de contrato, pues todavia resta la liquidación final o lo que en la prác-
las li uídaciones prov:is1onales no .', goza~ e . r tica se llama el certificado final de cierre de cuentas, el co/laudo
, q. b'lidad No pueden ser mvocados por DI con! a en el derecho italiano, donde se cancelan los créditos y débitos del
mnguna nTev~a ~ ';'b¡o "" .la liquidaci6n definitiva se carae-
el contratante. n ca d ~;. de la siguiente contratista.
1 ' rídico que se pue e reSUll~
teriza r:'r un ~~anpC;:rj~1 contratante, la liquidaci6n definitiva C?~s­ Este acto, que normalmente pero no necesariamente, es con·
manera. acep a , 1 deuda de la AdmmlS- temporáneo a la recepción definitiva, es el que salda el contrato,
tituJ::e un p~go lcontractdna! :!t~e ad~!:r::ap~tes de manera inevo- y es la oportunidad para realizar el reclamo por los saldos pen-
traClón y vmcu a en a e a dientes, Por eso, hasta ese momento, los pagos 110 son calU:elato-
eable," 1'1'. ' redencia nacional ba establecido idénticos prin~ip~os; dos: simplemente porque la cuenta permanece abierta.
L a junsp . 1 d obras publIcas Esta especial naturaleza de los pagos que se van efectuando
"Los certificados y liquidaciones parclR es e
. 11 I carácter de provisorios, salvo supue;'\:o exeep- durante la etapa dinámica del procedimiento del trabajo público,
siempre con evan e . .. " 28 impone también que aquellos mismos pagos se estructureu segím
cional hasta el ajuste y decisi6n deflmtIvos . '1 d un régimen procesal que, a la vez que desarrolla la serie de acti-
"L'oS certificados de obra -sean de acopio de materla es, e
nstituyen SIno 6renes
d vidades materiales que deben ser ejccuiadas con anterioridad al
obra realizada o de mayor~s costos- : cO con la obra reali- pago, permiten ubicar a estos pagos en una serie formal de etapas,
idad
parciales de pago, que no Imphc,an co or~ dos en el certificado sin perjuicio de su valor de instrumentación del crédito del contra-
zada y que no impiden los reajustes rea IZa tista. Éste es el denominado procedimiento de certificación y pago.
fi na r- ' if' d tema que será anall- .
La provisionalidad de los cert Ica os - h'd
, XVI § 176- también a SI o acep-
zado in extenso, en tnff~, Cap. _' 1 1 fectos del arto 624 § 170. FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO CERTIFICATOruO
iada or la doctrina nacIOnal, al sena ar que os e f
del d'ód. Civ, sólo deben ser considerados en relación con el ce~ l- EN LA OBRA PÚ1lLrCA
ficado final de cierre de obra "y no con respecto a los mensua es,
• • n 30 La obra pública es el resultado, material o intelectual, de un
que son provlSonos . " 1 e ci6n
E seo1a, en e
I mismo sentido 31 aclara que ... con a r rep f, contrato de ejecución prolongada (ver supra, t, n, Cap. XIV, § 146)
,_, b ef t I cocontratante
definitiva la Administracl6n Pubhca de e ec uar a t ! en el cual un empresario promete y realiza una obra, y un comi·
el pago del precio total de la ~brdaa, 0u:\~al:J~~ ef~n:~~ c~~::,,: r tente estatal se obliga a pagar por ésta un precio cierto. Sus efec-
faltare pagarle, una oez practtca 'qu í tos, par lo ianto, se prolongan necesariamente en el tiempo, ya que

I
las obras públicas en ocasiones duran varios años, Correlativamen-
diente". "1 nada in-
Es decir, la recepción definitiva -la provISlOna para te, la ejecución de los trabajos prometidos insume cuantiosos fon.
dos, De allí que, como se vio en los parágrafos anteriores, se plan-
tee como una necesidad, la finalU:iación de la obra púbUcOJ, puesto
1'1 Ob, cit., Traité élémen,alre de Droi!. Admlntslratl H ~ ~.o0L~ 6~~18.B que difícilmente la Administración encontrará un empresario que
la S. C. de Bs. As.> "RosieUo c/MuníClpahdad d e eriSSO. tenga disponibilidades suficientes para asumir la ejecución de los

I
> '

p. 65; CNCiv., Sa.la C. "Acentor S. A. e/Comisión Municipal de la Vivien-

trabajos y recibir su remuneraci6n recién contra la entrega de la
obra, como lo establece el art, 1636 del Cód, Civil.
M', LL
30 'D'1le7.~
97S-A-238. . ' ob ' p. 1~8
ob . e'1l , .t. III ~,t'.
... 14· tambien BezZl)
•
. Clt., j. Efectivamente, el principio vigente en materia de pago del
1.1 í\1, ....:. .¡. TT n. 290.
~~~--
,-- ..- " .~-

EL PRECIO. l'1'1oDAU.DADEs. PnOCEDIMIENTO 001

CONTRATO DE oHM I~ÚBL,lGA
900
su oportuno pago. El documento J01' el .
procedimiento indicado recono 1 1 que la comltente, tras el
es el certificado de obl:a públic~~ una (eurla por tales conceptos,
precio en la locación de obra civil es el de la norma citada, si bien
que atento S11 carácter supletorio de la voluntad de las partes, tal
solución deviene excepcional en la práctica, Para el pago del pre' ., A causa de la ejecución prolongada en el t' .,
cio de la obra pública, se pueden concebir, teóricamente, las si- cJOn -como presupuesto de 1, . 1 lempo, la cerllbca·
guientes modalidades: a) en única solución, al momento de la foro toda la vida del contrato E ~s pago s·- la de extenderse durante
malización del contrato; b) con liquidaciones pro\~sionales a cuen· certificación y parro perm' 't s a contmua correlación entre trabaJ'o
., , b' 1 e n1antener al cont· t· t ' '
ta, durante la ejecución de la obra y en períodos determinados; 1a pOSlbllidad
' económica de e'c' t 1 b
lcuaraoraqued la lS a partrcular
t d en
e) en liquidaciones provisionales, pero según avanzan los trabajos; po dna en la mal/orÍa de I os casos, > e O ro mo o) no
d) en el momento de conclusión Y entrega de la obra ". El interés público comprometíd' .,
Respecto de la última modalidad descripta, es casi imposible cución de la obra pública I 11 da e11 la contlllUldad de la eJ'e-
. . .
proce dlmlento de certificac'
'a eva O .en1 la prácIca 'f
a establecer el
hallarla en la práctica, \Jor las razones ya expuestas. En reaHdad, · . lones parCia es p ' ú '
la obra pública se va pagando según se ejecuta, a lo largo del tiem- e¡ecuc16n, generalmente mensuales I gr ' -' ej., seg n penados 9de
po, Se establece entre las partes una necesaria y fluida corriente El mencionado principio de t' 'd'v'd ., decr. 2348/76, art, 2 ).
' con lllUl a en 1 ' 'ó
financiera que permite la ejecución de obras que, de otro modo, b· aJos también se manifiesta 1 d a eJecnel n de los tra-
., , en aayuafha'
difícilmente podrlan afrontar los contratistas particulares. Recor· rmstraclOn presta con los' cel,t'f' d d 1 nCICra que la Admi·
00'
\~res, y en la inembargabilidad de las
\ lca os e acopíos d
demos que en la gran mayoria de los casos, los montos de los tra- y e m lOS aUló-
bajos superan varias veces el patrimonio de los empresarios. clón de obra (art. 47 lev 13064) ~umas pagadas por la ejecu·
Esa corriente de fitU111Ciaciófl, que tiene características iurídi- puede decirse que hay' co;'rcspo' ndene'" la 'd' e uf~mes
senlldo
- ne más
· general,
1 '
cas y económicas que más adelante se ana1izarán. se materializa en en t re este principio de cont:mUl'd a rl )' el de ' t . o 'b'l'd qUlva enCla-
el procedimiento de certificaci6n Y pago de la obra p6blica. remuneración del COl1tratista partlcu '1 al'. III angl 11 ad de la

El procedimiento de certificación puede ser definido como aquel · En consecuencia de lo ex uesto s . "
conjunto de actos emanados de la Administración comitente con la Clón de la obra l)ública e p d' ,urge clalo que la certifica-
s un proce imient . T,

participación del contratista particular, destinados a inspeccionar, contrato que tiene peculiaridade . Jd' o :aulct,ensttco de este
reconocer y avaluar distintos presupuestos de hecho a los que el a satisfacer -entre otros- al Bn s d~ll lCas ~ h,nanClcras destinadas
régimen normativo)' contractual de la obra pública hace produch de los trabajos concertados. la contl1l1tldad y remuneración
efectos jurídicos en relación con el pago de la obra.
En efecto, es doctrina del art. 896 del Cód, Civ, que el hecho
¡uridico es aquel acontecimiento de la vida al que una norma hace
producir efectos jurídicos. En este caso la norma, integrada por § 171. NA TIJRAI.EZA ECOr;Ó:MICA

la legislación de obras públicas y la voluntad de las ,partes, con·

I
Y 170, a la luz de la realida~"~:Z;:l: ~ analizado en supra, §§ 169
figura su hipótesis con determinados hechos como son, v,gr., la ini· Resulta conveniente prof rl'
ciaciÓn y avance de los trabajos, el acopia de materiales aún nO dimiento de cel'tificació o omlCa que extenoriza el proce-
incorporados a la obra, la variación en más o en nlenos de los va- 11 Y pago, confolme a cóm tal 'd
lores originarios de los insumos, etcétera. Tales presupuestos han recepta da por los mecanismos ¡un . 'dicos del SIS· te o reali ad es
a o ra pública. ma contractual de
de ser verificados por la comitente en su inspecci6n periódica de 1 b
La certificación de la obra úbl' .,
primariamente a remunerar el p 'f' l~a es un ll1shtuto destinado
la obra y posteriormente, reconocidos y avaluados a los efectos de
, I ' sacn lelO económ'c d I '
parbcu al', La certifkació 1 l o e contratJsta
lidad del P""O En C'l ~. e, le presupue,to mediato de exi"ibí·
32 Iaunóu , Michcle. Natura giuridica e tecnica della. reoisione dei prezz1
e
(:; . . ro lO, e presupuesto o antecedente i;:me~
r ubbi¡che, Grasso, Bologna, 1972. p. 27.
rr . .
Ir. zt. it. "".,
CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
902
diato del pago es la orden o promesa, d~ pago -eh~que ~ pagaré-
que la Administración emJte a po.tenon del certifIcado . . .'
Una certificación periÓdica-que supone por tanto penad!c!:
dad en los pago s- secundariamente significa velar por la contim.ll-
dad en la ejecución de la obra, , .
La continuidad es protegida por la ayuda {¡nanc.era de estos
pagos peri6dicos _y, por ende, parciales-o según avanza la obra.
Sin embargo, todas las reglas ordinarias del derecho presupu",sta-
rio del Estado y de la locación de obra se oponen, en prmclplO,
a esta certificación Y pago parcial. , .
En efecto, es un principio de corltabilidad r:<'.bZ,ca el que ex.~e
que el pago sólo se haga cuando se lo ha !u~tif¡cado con servic. o
prestado. Esta disposición, propia de la dmamlC~ pr~supuesta~,a,
está contemplada expresamente en numerosas leg!slaClOn~s extran- 9 seroieto prestado a la parte de obra ejecutada en un sentido con-
jeras (Ley General de Contabilidad de Italia, arto 12, parrafo 4 ;
decr, de la República Francesa del 31 de mayo de 1862, arto 10),
y ba ocasionado serias dificultades que han debido ser afrontadas
con el sistema de anticipos y entregas a cuenta "'. Sm. embargo,
se justifica su permanencia en materia de gastos púbhcos, en la
etapa de la llquldooón, con la finalidad de proteger los caudales
del Estado 35,
Así las cosas, y siendo el opus prometido por el contratista par-
ticular una obligación de brindar los medios apropiados para ob-
tener el resultado esperado (ver supra, t, I, Cap. II, § 10, Y Cap.
IV, § 25), su prestación es juridicamente indivisi~le (arg. arts. 667
y 680 del Cód. Civ.). En consecuencia, el servt.c'O que el contra·
tista promete sólo s~rá prestado tras el íntegro, cumplimiento de
los trabajos, es decir, con la entrega de. la obra e]ec,;,tad a mediante
la realización de los trabajos necesarIOS y convementes. Por lo
tanto, la certificación y pago parciales riñen con, ~l ¡;rincípiO de
contabilidad pública mencionado, pues una cert.f.cao.ón y pago
anteriores a la consumación del opus prometido, significa una ~ro­
gación sin servicio prestado antecedente. Por ello, ya ;e ha v.sto
que los pagos hechos durante la ejecución de los trabalos no con·
figuran el pago a los efectos del arto 725 del Cód. Civil,
33 Mo. ob. cit., p. 322.
34 Giull Foruougé Carlos M.> oh. clt. t Derecho financlero, t. 1, p.
aní 1
224, n, 36. P ,
JS DUVél'gel', Mauricc, Finances pu.bliques, Presst:::S Universitaires, ans.
1968, p, 370,
EL PRECIO. MODALIDADES, PIlOCEDIMlliliTO 003
, Así es, no cancela la obligación solutoria con carácter defini-
tlV~ por cuanto. aún no ha acaecido el resultado indivisible que
sate<face al comüente. Recién a la entrega de la obra, se debe el
pago (art. 1636): La solución, obviamente inspirada en la nece·
s~dad de contlllUldad de los trabajos, es la de interpretar el prin-
CipiO ,de, pago por servicio prestado -tanto presupuestario como
pnvatrstíco- de un modo más amplio, Así, a los estrictos efectos
conta~/es y fiMncieros, el contrato de obra pública no es de resul-
tado <ntegro, smo de resultados parciales pero continuados. ll:stos
s?n pasIbles de ~edición y pago -a cuenta- por separado, aunque
Sl~ mdependenc.a respecto del precio, en el sentido de re17l4.lnera·
CfOn, total de la obra,
.. Esta solución tiene la ventaja de que, aun permaneciendo in-
d,v'Sl~le la obra desde el miraje jurídico, se puede calificar de
table y financiera 36. '
, Una errada apreciación de los estrictos fines contables y finan-
Cleros de la división del precio ha hecho sostener a algún autor
'l';'e, ~n. ~a obra pública el precio es divisible 37, En realidad, esta
d,mstbtlidad sólo contable y financiera busca mantener al contra-
hsta en la posibilidad económica de ejecutar la obra, Espedal.
mente clara en sus definiciones es la sentencia del 19 de abr'l d
1967 del Tribunal Supremo de España. Allí dice que "al s:r e~
contrato de aura de la clase de los de resultado la Administración
no debe e~ ,precio sino cuando el resultado final ha sido realizado
a sahsfacclOn, con independencia de los pagos fraceionados corres-
~ondlent~s a las diferentes. ,medidas de obra, y que s610 significan
~ [acUidad de ¡trtallOlac!Oll, ya que siendo el resultado final in-
d~vts.ble, no puede admitirse tampoco una división en las presta-
Ciones a cargo de la Administración" 38,
~ alli que la certificación y pago periódicos y parciales ten·
gan c.ertas peculiaridades ¡Uridicas.
a) En primer término, son exigibles en los plazos previstos en
el contrato -generalmente las certificaciones son mensuales en tan-
to que los plazos de pago varían en todos los casos, sin ~erjniciO
36 V1l1ar Palasi, José Luis, Lecciones sobre contratación adnrinistratit;a.
Facultad de Derecho, Madrid, 1969, p. 229.
31 Mo, ob, cit, ps. 24 y 25.
p, 87~~ Fano cit:tdo por Moreno Gil, ob. elC.. Contratos administratioo$ ... ,
 , LlCA
EL PREClO. MODALlDADES. PROCED1M1ENTO 905
CO!'\TRATO DE ODI\A pUB

, 1 'das en el orden nacional, por 1'0nsabilida{/ al empresario, Para prodncir ese efecto liberatorio
d e. las limitaciones m.áxlll1as estab eel ~Ia obra aún Uo haya sido está previsto otro procedimiento distinto del certificatorio, Es el
,..,.' interese que , . de recepción de obra, especifico para el análisis de las calidades
el decL 2:348/16- sm que , ta 'urídico, Esto, claro esta, ng,e
cumplida desde el puuto bde V¡~e ~ontrutaci611 hubieren dLspuesto del trabajo realizado, que tiene naturaleza contradictoria. se des~
salvo el casO en que, las " a~,es a arán con el sistema de conce- pliega con posterioridad a la terminación de los trabajos y tiene
ue los trabaíos se hnauClaran Y P g ha visto, el pago no una estricta finalidad de gamotía de la Administración y de segu-
q 'bl' En este caso como se hr ridad de terceros. En efecto, si bien los certificados se emiten pre-
sión. de obra pu lea.. 1 ~d~iní5tradón sino que los o i~
está directamente a ca.l~o d~ : ~ eneralmente beneficiarios, actun.- via verificaci6n del presupuesto de hecho dado -1" ej" avance de
Hados son cierlos admnllstra o >'bgl' (v gr paffo por sistema de obras-, tal verificaeión es meramente contable y no constituye víncu-
"les o potencIa '1 es, de labraa 1'u!Ca" ", b
lo de aceptación de las porciones verificadas, Ello se debe, como
ea)'e contribuci6n de mejoras, etcetera), , 1 ' ten el ca- decimos, a 'fue por el principio de indivisibilidad de la obra, s610
P , tT do parcia es reVlS
b) Correlativamente, los cer 1 lea 1s agos parciales que en la verificación y mensura final y el proceso de recepción pueden
rácter de provísionales, en tanto qb ue os l' t 39 Quedan ambos, liberar al empresario de la responsabilidad por vicios y defectos
. l' lo son en t/efl(L c-uen a . í de cOllstrucción.
consecuenCia se rea izan 'f" var¡'aciones que produzca
, t las redl lcamones y
por tanto, sule os a ,( 'd d en la última etapa del pro- La verificación final) por tanto, consiste en un acto de inspec··
la medición final. En esa opO! 11m, a 'd 1 t 'a.bal'oS v se prac,
cedllniento cerh'f'lcat··
lieará la liquidacl n lila,
0110, s
e mednan to os os 1
'6 f' 1 A' tales pagos pareta e~
51,
'd " fique se documenta en e
;
, 1 s no son sino :.t
1 certificado I ción de la obra total terminada, dirigido a calificar su correspon-
dencia con las cláusulas contractuales, las reglas del alteo y con la
finalidad qne fue prometida a la comitente, Constituye así una
cuenta de tal liqUI ae\On ma"
de cierre de cuentas que se emIte a pos e110f1.
finítiva 4<), 'b'
t ' 'de la recepción de,

1 nee de las
I verdadera decla.ración de ciencia que conforma la base según la
cual la Administraci6n aceptará o no el (JI"'s entregado, Por esa
razón> tanto el de certificación como el de recepción son dos pro~
Cuando los certificados se emIten en ase a ava u conse~ cedimientos, pero de distinta naturaleza, En ambos esti vinculada
" 1 d b' _ los I)agos a cuenta que en s la Administración eu cuanto a su forma y contenido, y alIlbos tien-
obras --~cert1flC(J( os e O la . ,{ ún sea el sis-
cuencia se efectúen tienen distinta mtelrpretacIO~dsoege'l I'l"ccio de la den, complementariamente, a garantizar la consumaci6n del con-
'd S' se 1a convem J
trato (v,gr., perfecta ejecuci6n de la obra, y pago del precio),
terna de contratación .scogl o, ," r d ' ' 1 de obra implica un
, ¡ ad el certifica o palcla El procedimiento certificatorio supone una tarea de inspección
obl'a por aluste a Z 0, b f' do al contratar,
)ago a cuenta del monto alzado que se a 1 ) " , 'd d de durante la ejecución de los trabajos, conOce com.o antecedente los
1 .d
1
1 d precios u11itarws o Hn1 a " do<:umcntos administrativos y contables necesarios para el recono-
Si el sistema eleg o es e e e la medición final, en
,.L los pagos parciales serán a cuenta d cimiento de los trabajos -Fojas de Medici6n, Registros de Acopios,
1ned:1.t.W; 'd Estados de Avance de Obras, etc,- y U11 contradictorio entre las
relación con las unidades convem aS, f 'dad de los tra-
e) Es menester dejar aclarado que la con OrITn b'lidad del partes que se manifiesta en un sistema de impugnaciones y re::;er-
. 'to v la mISma res pansa 1 vas, que serán estudiados más adelante. .
bajos con el proyecto p.rev~s 'e~ el rocedimiento certificatorío.
conso'uctor, no son calIflCa as '~ i re'uz a~ acerca
El procedimiento de recepción supone, además de la verifica-
La expedici6n de tales documentos 110 JEuzga :-nbi~n) er~ todos los ciÓn final -no meramente la parcial durante la ejecución-, un acto
, d d 1 h' e]'ecutada, s mas > de juicio y una aprobación o nO sobre los aspectos técnico!>, jurí-
de la cailda e a o la ' n O libera de res-
"lisis cuantitativo de los trabaJOS, que dicos y financieros de la obra,
casos. un a n i;1
Entendiendo el contrato de obra pública COmo un gran proce-
dimiento que comienza can la exteriorizaei6n de la decisión polí-
1 construcción, Es~
l-.-laulIel, Detee¡10 de a
39 Del AocO, }'·hgllel. y POli S, tica de ejecutar la obra y culmina con la cancelaCión de las cuen-
ppría, Madl'ld, H)80, p'. 79 . tas con el empresario) tanto la certificaci6n como la recepci6n son
...... r,.~ .. ,,"'~ ,,1, {·¡t_ n, 27.
906 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
EL PRECro, MODALIDADES, PaOCEDIMIENTO
907
capltulos necesarios para la consecución del objeto final que todo fícientemente explicativo de lo h
el procedimiento tiene en común, "Oon el fin de resolver lo ' que asta a qU!' se 11 eva dicho 41:
En efecto, el ordenamiei'to normativo brinda al Estado una planteado, conviene empeza~assu aaceártladamente posible el problema
posición juddica que le permite celebrar contratos para alcanzar ' , , mm"nentes
C'plOS ' de, la na t ura l eza nd e'S's remontándo l '
la' t't . , nos a os prm-
sus propios cometidos públicos, y un poder de auto11ormación para la de las certificaciones de obr 1 ms! nClon de que se trata:
la regulación de los propios intereses -,-que son los de la comuni- para ello a su vez deb t as, en a contrataclón administrativa'
. ' , e enerse muy pres t )
dad-, condicionado todo ello a un procedimiento que está dado Clones SOn píezas integrantes d I ' en e que estas certifica~
e11 prenda de la eficacia y seriedad de la actividad administrativa tabIe propio de la contratación ~ m~camsmo pro.cedimental y con-
y que es, por tanto, imperativo, cOntratos de obras' pues b' encdlOn,da, refendo al pago de los
I len. recor croos t
Tal procedimiento, notoriamente señalado en la selección del l
reg a general de la contabilid~d 'bl' ¡' ad es e respecto, que es
cocontratista particulal', corno ya fue estudiado, no se agota en esta deben hacerse cuando quede jUS~~' !~a, 1a e que !os pagos sólo
instancia, Perdul'a más allá del acto de adjudicación y acompaña o de la obra; estos contratos son lca a ,a reahzaclOn del trabajo
toda la vida del contrato, Es un procedimiento compuesto de consiguiente la Adml' 't ' , condvenclOnes de resnltado y por
. ) ms raClon no ebería't bl' "
actos administrativos -técnicos, juddicos y contables- y actos del SinO Cuando el contratista h b' f es ar O 19ada al pago
contratista particular en que se manifiestan todas las contingencias o servicio, de fonua coro I~t lera e e,ctuado,la ejecución de la obra
de hecho y de derecho de la relación contractual administrativa, el primitivo pliego de C!di~i!" sahsfactolla; en este sentido, en
Tal conjunto de actos están dirigidos al cumplimiento de una .cti· Decreto de 18 de marzo de 1846es generales, aprobado por Real
vidad, con la única Hnalidad y un único efecto dominante: la con- febrero de 1852 la cont t ' , ,yen el Real Decreto de 27 de
~ ra aClOn se realizab '
sumación de las prestaciones concertadas en el contrato} es decir, a abonar al contratista al te"!l1l' 1 b a por cantidad alzada,
la ejecución según reglas del arte y normas contractuales, la ade- d' nar aora Los " "
ejan enunciados tuvieron que sucumbir . . pllnclplOS que se
cuación de la obra a las necesidades del bien COmún y el pago no tan ortodoxos pero COn a,:te el lnlperativo de otros
del precio correspectivo, Todos estos actos antecedentes (adjudi- rimos a los deri~dos de lasunnegcra?d sdenhddO pragmático; nos refe:
cación~ contrato, replanteo) certificaciones parciales, notas de la ins- po der contar COn COntratista di
eSl a es e la Admi Dl5 . t'lacIón
' de
pección de obra y del contratista, certificados, actas de recepción, todo en las grandes obras s 'blfuestos a colaborar cOn ella, sobre
ekétera) concurren a la formación del acto final que representa larga duración, para lo qu/~ue cas, de Ct'':tiosoS presupuestos y
la formal aceptación de la obra, la concretización definitiva de la pago, dando a estos contratos unaP~'::'~so raCClOnar y escalonar el
contabilizaciÓn y, por tanto, la cancelaciÓn de la remuneración derarlos corno de resultad '1 va vers¡ón, a base de consi·
debida al contratista particular, y abonados por separado,o~par~á~, susceptibles de ser medidos
Por lo tanto, es posible afirmar que el procedimiento certifica- ble la obra, desde el pun{o de ~,a arma: permaneciendo indivisi.
torio instrumenta la remuneración del contratista pa~ticu]ar) y Sus lidad contable, estimando u: ~!sm JurídICO, se admite la dívisibi-
distintas etapas parciales buscan mantener una fluida corriente eco· obra prestada existe q j, lnanClel amente, en cada parte de
nómica que le permita continuar en la ejecución de su obra, Las atender a las necesid:;e cump '~,iento parcial del contrato, Para
declaraciones de los certificados parciales y los pagos a cuenta se de 13 de marzo de 1903 s anttedbllchas, en el pliego de condiciones
conciben atenta la divisibilidad contable y financiera de la obra, v se es a Cce -en su art 37 ' d
una d e las épocas se fre 1 ]' , - que en ca a
no constituyen actos defínitivos, En consecuencia, no juzgan acer~ particulares de 1 J n os p legos de condiciones facultativas o
ca de la conformidad sobre la obra ejecutada en cada período, ni a contrata formar' l ' ,
relación valorada de Ias " d a e mgemero encargado una
impiden su rectificación en la secuela del procedimiento certifica- antelior "," y 'tomand eJ~c~ta as durante el período de tiempo
torio, Ello es así por cuanto su naturaleza económica es, estricta- o pOI ase la relación, expedirá el ingeniero
mente, la de nn auxilio financiero al contratista partícular,
Coincidiendo con lo dicho anteriormente, resulta de importan-
..,{a 1", lpf'tnr~ del si\!uiente precedente jurisprudencia] español, su- 41 Sentencia del la de octubre de 1980
ministraci6n Pública", Madrid ener _.' ~ p~blicadá en "Revista de Ad«
 EL Pl\ECIO. MODALIDADES, PnOCEDIMIF.KTO 909
CON'WATO DE OBRA FÚBLlCA
90s no hubiera sido necesar"
la certificación de las obras ejecutadas'; por su parte, en el arto 36
~~~,;radta'd podrá verificar.:: ~e~;~:'g¿)a~a el cumplimiento de la
n a es o Tribunal,.' E . por las f'd
ción 1 . ,. "' , ,n 111terpret lSpuesto
., f . re en as
ciend a l¡unsprudencia tiene dicho qu ,~Clonb· lel de esta ordena-
del mismo Real Decreto de 1003 se consigna que 'losrespagos se ha-
dn en las épocas que fijan las condiciones porticula de la cou-
trata, por medio de libramientos exredidos en virtud de las certi-
, o a contratista durante 1
~
,e os a onos que se van h

~:aJ:zad':.:ra~, Admjn¡st;~~::l:~ rO~iSiOllales c~n~r:t~

represeutan liquidaciones penodo de ejecución de las b a-
ficaciones de obras dadas por el ingeniero. No obstante estas con-
continuaciÓ~
ádo por la Y. de la
cesiones al pragmatismo, la doctrina no ha dei de destacar que as o por lo que es eviden VlS a e la debida
ello nO debe ocurrir a costa de la desnaturalización de la verda-
¡ nt J"¡
exclusrvamente al particula' que afectan al intcrés público
an 0E ser obj~to de retención 11: e~b~l~;~;:;'tísta, y no pueden, por
dera naturaleza de estos contratos (le ohras, esto es, de la indivisi,
bilidad jurídica del contrato y de la obra o servicio en su conjunto,
lo que quiere decir que, desde el punto de vis1a jurídico, el con- n defmltrva el ro d' . ",'
contrato
int p ce
de obra p'úbl lea, aménlmlento
de de 'certificación
l' y p ago en el
trato no se debe considerar cumplido sino con la ejecuci6n total, y,
em.s par. la Admm' l'St rael'611 sus. lmp lc.ncias presupue sanas t .
por lo tanto, el contratista no tiene en verdad derecho al pago has-
que una técnica d e contablhzación
mo ., comtlente,
d 1 no sigl1T 1 lca otra cosa
ta el momento de la recepción definitiya, ni los pagos parciales he-
ellOS por la Administración con anterioridad tienen carácter defi-
de Ise verbá en el capitulo siguiente : os n·albajos consistentes, co-
os tra ajos realizados o 1 '.. ~ un ye evamiento o mensura
nitivo, sino sólo a cuenta de la liquidación final que corresponda. eategoda de cada cert'f d
a actlVidad que cOrl'espond' . I
~on
por lo que se les llama 'pagos a buena cuent.:; de alú que en el 1
repetido pliego de condiciones de 1903 se disp<mga (art. 37) que e: °iJ
lo med' d d
ilala
1 lea o en cuestión
e los precios contractuales ;
lan one 42, que esta expresión'con\.a
a con a
a aplicación, sobre
I-ebele flotarse, como lo se~
'Las certificaciones Y abonos periódicOs tendrán el carácter de do- . no es ro'asquea I
cmnento y pagos provisionales e1l bueua cuenta, sujetos a las rec-
l1ficacío s Y variaciones que produzcan la medición final, no e su-n
poniendo nestampOCO dichas certificaciones al)fQbaci6n ni Icc pci6
:'~l Cia~'!fl?n€> ob. cit., p. 704·
de las obIas que comprendan'; lo que significa que en la contra-
S.roO¡, ~
procedan chet' domín a questa
~h nl~va'."ento
, .. pxmclpio
esegl1lh . materia e eh l '
taci6n administrativa de obras púhlicas, a diferencia del criterio .vvenire, a lwagenti deJI'Dmminist,azúme: de! lavnd
Ve e"ere ese uit . e avanzamento dei lav01'i' e'he e, e . I nlev.mento deve
sentadO en el arto 1592 del Código Civil, la obligaci6n no se en- vmi ,egue, s;mp~ In ,¡contl.ddíttofiO dell'appal;ato ~Ille~amento stesso de~
l~" la~
¡l
tiende cumplida, desde el punto de vista jUIÍdico, sucesiyamente, dei prez:zi eontl'at e opem degJi agenti deU>an:::· nlevamento dei
sino que pervive en toda su integrldad hasta el momento de la , I ua l. Anche qu la
? e011 a .secuxione e il.1
'
es operaz!one viene eff t i '
n evamento dei lavof! e deve esserc
~p
ullStrazione fa J' ,,'
Icamo.re
dl parí
ejecución total y de la conformidad prestarla mediante el trámite .pp.lt.to.e. e uatacomu . pas-
de la Iccepci definitiva. De tal modo esto es as;, que se consi- l e due opernzioo" ,-1 meata al·
ón z' L 1, 11 evumento d . 1
dera que las cantidades ahonadas al contratista en los pagos a bue- .1 eon t rattuali, costitulSC) el avori eseguiti e 1" '
~SPletto s~a ~
lmp01'tanza. Olt.e atl" ano a con/abilita dei lacor! E app lea,;,one dei prez-
na cuenta na pasan con carácter definitivo a srr patrimonio, sinO C'ontabíle non e eh '1 confnbile, essa ha di' di fondamenttde
que constituyen fondos públicos, ell cierta forma, afectos a la obra . e 1 usu tato den I evo gJUndioo' l' '
prestazloni esegoite dal]'a al a va utaxione, alla stregua del ' espresslOne
de servicio, reconociéndose esto expresamente en el ar\, 36 del tan deve far carico .l!'aro . pp iatOle • della prestazione h contratto, deUe
repetido pliego de condiciones de 1903 al disponer que 'Los libra- ~~,;~~e~i d~:~I~.~iq?,::~~~~o~~aleS~o;;o ~;;l:p~~~~~b~~táe :o:::11~d¡efu::
mientos Y su importe se entregarán precisamente al contratista )J I'appro .zione del nfin~hva,nei confronti della a . per q~anto ess. sia
cuyo favor se hayan rematado las obra, o a personas legalmente aU'appaJtatore
v fa . co au 0, tuttavia J'operare dellmmulls¡trazlOue. solo con
Sl e e deí pu t' f e prec usion"
t~1 ~o
autorizadas por él, Y nunca a ningún otra, aunque se libren des· mento de! lavor; e d h'll . nI "'mi si costituisca Ir . 1, conminate
in modo da con'e f e relativa contabilizzazione ,ml.su", d.ll'avanza-
pachos o exhortos por cualquier Tribunal o autoridad para SU de-
tenci6n, pues que se trata de fondos públ'cos destinados al pago
En p 719 1 n lIe pússibillta di contra}}" " ~~,~ múltre compilata
.' e autor citado af " 1 ,ruCCesSH'I,
de operarios y nO ,le intereses particulares del contratista'; aposti- o~erazlOni prineipali: U rilev ' urna: , lA contabilitA deí lavo'
d.el lavari eseguiti l'ap r fl ~mprende
t I::wnrn ril",uot.. 1" li,.. .. ;_l~_;~~:~~one ~.~i preil~
Xl contrattuaUi aUe catel1únr ' a;r,nto tre
mismo recepto a continuación que 'Únicamente del saldo
~ , ~ 1 _~""'~"h.id<;l -v Oí': la fíanza. si
 EL PIlECIO, MODALl1t4VES, PROCEDIMillNTO 911
~.....• ~'O DE OBRA :PÚBLICA
C ONu;
910 gítimos intereses de los terceros acreedores del contratL,ta, ha li-
. contractuU1es, de Ias prestaciones mitado la embargabilidad de los fondos suministrados a aquél, has-
valoración, según las pro.porclo~:s las que consiguientemente, de~~:, ta tanto la obra se encuentre concluida o el contrato sea extinguido
cumplidas por el contratiSt~ Y t pero ~I alcance de tal contal' l¡ por cualquier razón Con anterioridad a la finalización de los tra-
nedar a cargo de la conuten e. e la Ji uidación Y pago lna
;ación es el de fji~r los elementoJe~iene
qu
e;
definitiva sólo con la
a cargo de la cO;':ltente'f.la I ; liquidaci6n Y cierre de cuentas
bajos,
As! se encuentra la cuestión regulada en el art, 47 de la LNOP,
emisión del certificado ma e al igual que en el resto de la legislación provincial, resultando cla-
(operaci6n de collaudo). ro que la iutención del legislador no ha sido otra que la mencio,
nada más arriba 43, y nO el supuesto carácter de fo!UÚJs públicos
que mantendrían las sumas debidas al contratista hasta la liqui-
os CRÉDrtO S
dación final de la obra "',
§ 112, INEMBARGAlllLTDAD DE L
DEL C01'.'TRATlSTA Como lo sostiene el autor citado en la Ilota anterior, lo que
el tercer acreedor del contratista pretende embargar no es una
, ' " e loq ne será ampliado a lo largo
Ya se ha visto -SlO pel']ulclO d d , nto certificatoriO, ordena' suma de dinero en su carácter de "fondo póblico" -cuya inem-
I e el proce lmle , 1 bargabilidad en nuestro derecho es por demás discutible, depen-
del próximo capítu o-- gu ' e tifieatoría provislona que
1 b de uoa secuenCIa c r 'o diendo ello de diversas circunstancias que escapan del presente
do sobre a ase obra hasta SU finalización, tIene ~OID análisís- sino el crédito que su deudor tiene contra la comitente,
acompaña al avance de la " 1 totalidad del costo de fman-
fin na hacer soportar al contIatIst~ ~eneficio de la Administraci6n derivado de la ejecución del contrato de obra, Ahora bien, coin-
ciación de la obra, asegurando, e b' o segón el ritmo estable- cidiendo y dando raz6n al principio de la provisionalidad de todos
comitente la continuidad de los tra aJ s el contratista cuenta los pagos anteriores a la certificación final, dichos créditos tienen
)
cido en el plan respee v .
ti o De esta manera,
la exacta medida requen a
*d corno una afectación especial: la Administraci6n los reconoce r
fl 'o de fondos permanente, en paga para que su contratista los invierta en la ejecuciÓn de la obra,
con un uJ, bl' aci6n contractual. Por supuesto que el dinero es fungible y, al ingresar al patrimonio
para cumplIr con su o 19 "Ituaciones extrañas al contrato
Claro está que pueden elOstlf ~ Iterar ~ste flujo de financia- del contratista, se confundirá can todas sus disponibilidades. Pero,
a la obra en si misma, capaces ? a, , temporal entre la obra en la medida en que el contratista continúe con la normal eieen~
rción, que supone una a,
rmonla economlCa y
'bIes Esto es lo que puede ocu,;,r
, ción de los trabajos, cabrá interpretar que le ha dado a esOs fondos
ejecutada y l.os fondos dlSPo~e r~laciones obligacionales extran as
si el contratIsta, por efecto o ortar embargos u otras me-
al contrato y a la obra, tiene que s p edores terceroS que provo- 43 Así lo sostiene Mo. ob. cit., p, 327.
" didas precautorias planteadas pOfr adcre portados por', la Adminis- 44 Según lo explica Jurista Sánchcz, oh cit., p. 393. en la legislación es~
quen la )11 'd'lSpom'bil'd
la"d de los 1 onflu' oos financiero
a en favor d eI con- pañola anterior a la actual Ley de Contratos del Estado, la inemoorgahilídad de
traci6n, En estas condICIOnes, ~ 1, 1 normal ejecución de los las sumas debidas al contratista. anterior a Su pago, se debía a Su consideración
como "fondos públicos» y por lo tanto no embargables. En la. nueva legislación
, ,/ con pehgro pala a t
tratista se mterrumprra, 1 'tema ]'uridico del contra o lo qUe se reconoce eS la inembargabiI¡dad del "derecho de crédito que es lo que
, ente lo que e 51S
trabajos que es prec!Sam, 't t rar el procedimiento cer- reconoce la certificación", Por eso, citando a Caspar Ariño. Jurista Sánchez se~
de obra póblica quiere eVItar al es :UCdU análisis en este capitulo 11aln que la verdadera razón de esta excepcional inerobargabiIidad se encuen ..
'd que es matefla e I I tra, no en una causa "de carácter subjetivo, como es lo. titularidad del Estado
tificatorlO Y e pago 6 el legislador, a pesar de os e' Tespecto de sus fondos, sino otra de carácter objetivo, cual es el desUno que de·
y en el siguiente, Por esta raz n, be dar el contratista durante el curro de la obra 8 las cantidades a buena cuen-
ta"'. "En efeeto -sigue dicíeooo Sánchez- estos pagos tienen su razón de ser
,, en servir de ayuda financiera al contratista para que la ohm se ejecute con con-
'h" a 10 largo de las páginas siguientes to- tinuida.d. S", produce pOl tanto una afectaciÓn del crédito al destino de la obro
e" para d escn ..... pública en ejecución, lt'ita es 1:1 vprtit\rlpr~ ",VñllMM/'", " "'~ " ....... "'~ 1- <'! .....f \
lessivo d e11' appaltator, '," rl 1M trnhaioS.
 EL PRECIO. MODALIDADES, PnOGEDIMIEhTO 913
CONTRATO DE oBRA PÚBLICA
Desde el punto de vista subjetivo, la inembargabilidad no es
912
, P 1 contrario, si nO
susceptible de afectar a los acreedores que « " , sean obreros, em-
'd I AdministracIón, Ol e '" pleados en la construccí6n o personas a quienes se deban servicios,
el destino querl o por a r' contractuales cabra lnter-
°
cumple con regularidad sus fob ~gaclO::esfinahdad disti~ta y así será tmba¡os materiales por ella" (art. 47, LNOP) , Cabe señalar que
reta r que le otorgó a esOS o~ °ls Ul la rescisión del contrato, esta disposici6n s6lo beneficia a los obreros o empleados del con-
P 1 comitente lne uso con d' h e tratista que pueden demostrar que su empleo está directamente
sanciollado por a , ' bar abilidad que como tue le o s vinculado con la obra en cuestión; es decir, no alcanza a los em·
Este privilegIO de la mem ,g l'd d' de la legislaci6n prov"'-
d or la caSI tota 1 a , ' b- pIcados del contratista que trabajan en el que puede denominarse
encuentra consagra o p " 45 tiene sus límites objetIvOS y su giro general de la empresa, pues de lo cOntrarío la ley hubiese uti-
cial en materia de obra púbhca ,
lizado la expresión empletUÚ>s del contratista y no la de "obreros
jetivos de aplicación, t b'etivo que el art, 47, LNOP, y empleadós en la corutrucci6n" que es obviamente limitativa, Esta
Debe notarse, en el aspec o o 1 deban entregarse al con-
, b bIes a «las sIImas que de mterpretación se ajusta, además, a la intención del legislador, pues
declara meID arga Ó d ese concreto contrato
tratista .. . )', naturalmente en raz 11 ~a ~ntregadas. :estas, como la excepción a la inembargabilídad sólo puede alcanzar -teniendo
obra. pero no beneficia a las sumas) trimonío del contratista en cuenta la tesis de la afectación de los pagos hechos al contra-
'a fue dicho, ingresan plenamente a t P"j de destinarlas o inver- tista, antes esbozada- a aquellos que debían ser pagados con las
) , "d obligacioo contrae ua 1 sumas entregadas provisionalmente por la comitente al constructor
-sin pequlclo e su , 1 b" ~ patrímonio con el eua t

tirlas en la continuac16n de os tra aJOs , eedores sin distinción en orden a la continuación de las obras, Hay que interpretar tam-
, , S onderá a to d os sus a c r , 1 bién que este beneficio se hace extensivo a los empleados admi-
este contratista re p d ' n pide que una vez sa -
de origen o naturaleza, Por tanto, na a fld 1 Ad~inistraci6n, el nistrativos del contratista, que trabajan exclusivamente para la obra
d ' 'onal por parte e a del caso, aun cuando hayan sido contratados para prestar sus ser-
dado el certifica O prov1S 1 d 'de la cuenta banca- I
¡
tercero acreedor embargue esos fon os, p, el" vidos en otras obras anteriores o las que la continúen, pero siem-
rla de sU deudor.
I pre el beneficio se limitará a los salarios devengados mientras dura
su afectación personal a la obra en la que el embargo se pretende,
Por las mismas razones, el beneficio de la inembargabilidad no al-
45 Entre otras. al.
1 ' 1 '
bién todas las eglS aClones ~ ,
ue siguen
'
'1 48, LOP de F ortIlOS,,;
a
l '
'."1 66 LOP de Mendoza; tanl~
proyec
~.
o.
,
CIMOP que esta bl e<.'e es te
. uladón loS proyectos naclOtH\ es
. 1
t canza a los acreedores por las llamadas cargas sociale, (obras so-
ciales, cajas de jubilaciones, etc,) siempre qHe sus créditos se re-
5'"
1 o,, ComClden ron esla leg \ d 1986 fieran al salario del dependiente en las condiciones de afectación
pdncipio en su ar, ) de 1984 {arto 62.), Y el texto aptO» o en
de reforma d~ 1977 (átL 64 " . 'as v de Presupuesto Y Hacienda de la Cá. antes indicadas,
po:' las comislOnes de Obr~s ~t1bhc '3' en "delante será citado comO Proyec~ La excepción al privilegio de la inembargabilidad también debe
filMO. de Diputados de la Naclon ~:;t. 5 be ihn' al ruto 41 de la ley de Contra-
to 1900). En el derecho con)pala Q Cíi ~e lamentadón _comentados por Ju~
tos del Estado española, y ;lyL 145 de su l,g 'o y '"mbién al art, 351 de la
\ predicarse en beneficio de quienes sean acreedores del contratista
por ", ' , servicios, trabajos o materiales " ,» prestados con relacibn
'tad en nota an en ( - " ' .
nsto Sánchez en € 1 j ugal' el o d' do ,'emitir a su comentano por directa a la obra, según lo establecido por la norma de la LNOP
, 'bli d ltalia corl'espon len d b"
ley de trabajOS ~\.\ C05 ~ e 751' Volviendo a nuestro país, las ley;s e O l,t~ comentada,
Cianflone
" ob. CLt.. p. 75t) a .
, . d B enos AIres y an a ' . S ' Fe (arts 47 Y .2, respecti
páblicas de las pr?Vmclas, e u. bilidad comentada, sino que adoptan el cn-
, En este caso existe la misma raz6n de afectación antes men-
'lamente) no admIten la lflembaq~a h f 'd la medida precautoria" para que cionada: el legislador parte del supuesto que estas obligaciones
tedo de emplazar al cont ra t1:ta, q~e s ~::~ na;e.~ibimiento de suspender la e1 e- deblan ser solventadas con los mismos fondos gue, ahora, son ma-
solucione la sitnación en ~Uln<-,e dUl '¡fSO] del plazo CDntractual? ]0 que> aden~s teria de embargo,
cm;¡ón de lo. úbnl, rnnntemendo e! C\ .. ' á seuuramente el contratish\, puede
, . 'etraSO en 1que EmCI.lHn:~ '0 ~ '1' '" nente La situación contemplada alcanza a toda clase de acreedores
de las sanClOUCS pm J t d' sposidones leg1s a ttvas, )US al
llevar a la rescisión contractua, s as l. d al iútel'és de la Administta- del contratista por prestaciones ctlmplidas en beneficio directo de
.t 327 no ahen en
criticadas por Mo, en ob . el., p. é "bli que puede verse perjudiCado por la obra, se trate de prestaciol1es de trabajo personal no dependien,
"'Ión comitente, por ende al ínter s pUb co" t"" una razón ajena a las dI'- te, lo que incluye el honorario de profesionales -p, ej" ingenieros,
"1:1 interrupci6n en 1a e}CCUCl
. '6n de .las o. , ras eren'Y"es la .... uc pretende evItar .
e1 leS~
. i 1 rato SüuaClon qu ':\
 EL PRECIO, MODALIDADES, PROCEDIMIENTO 915
'nO.\. pÓnLlCA
CONTR<\TO DE OJ»V'>o
m . ara la contratacl'óy
n
de estos bienes lo que está impedido por la ley, sino su secuestro
h asesorado al contratIsta p teriales, ven- y ejecución, es decir, toda medida que suponga la indisponibilidad
abogados, que an , etc _ proveedores de ma, I crédito de esos bienes para las necesidades de la obra (art, 58, LOP de
ejecución de los tra~aJ~q'uipO~, 'de instalaciones -R', eJ'd e para el Formosa; y art. 00 de la nueva LOP de Salta, n9 6424), Por ello
I
1
dedores o locadores e
I Iquiler del obrador, o P ,
or el alquiler de V1Vlen as ,
incluso prestamistas, Slem-
por e ~ d la obra-, subeontrahstas, e íf o destino el solventar
cabría afirmar, de lego forenda en el orden nacional, que el em-
bargo de tales bienes es posible, siempre que uo se trate de bienes
persona e , ha a tenido como espec te n excluidos de cuyo destino sea el incorporarse definitivamente a la obra, como
pre que el crédIto Y b por consiguiente, queda 'tratísta sucederá con la mayoría de los materiales, pero no con los equipos
las inversiones en la, o ra , cabUidad los acreedores del con t l el y maquinarias, Es que, salvo el mencionado caso de los materia-
'6 la memb aro 1 d I empresa, a
;;:~d~o~,:;~ "qm'::t;:g~=s~a::r!~e~ ~:er~ c~t;aftui~~o:~~~did:~d
les a ser incorporados físicamente a la obra, por lo que no cabría
;: la posibilidad de su ejecución por parte del acreedor embargante,
esto e s~, " ó Y que no el embargo es s610 una medida precautoria que tiende a impedir
~Jt:tas obras que tieíf~e en I eí~~~~~rn de las oficinas centrales e que el bien salga del patrimonio del deudor en menoscabo de la
' o espec lCO, e
con un est In
d lad en garalltia del acreedor, Por ello, mientras que dicha medida pre-
la emprbesa, f~t?oéted:\a inembargabilidad, tal ~omol ens:;: r:g~alq~i~r cautoria se limite a su traba, sin importar desapoderamiento -sin
El ene lel d tro plUS a ca - perjuicio de los restantes e importantes efectos jurídicos que tie-
, 1 legislaciones e nues '" ortar la fe-
¡
la mayona de as 1 l' 'tes antes explicado;, sm lmp e se ne-, dicbo embargo en nada afectará a los intereses de la Admi-
d' dentro de os mu , 1 so la fecha en qu
~-
eré Ita, tal crédito fue asumido ~, ,me u , ' mucha justificación, nistracióo comitente, puesto que el bien embargado podrá seguir
cha en que Una disposición dlshnta, SIn , ndo señala, siendo utilizado en la obra hasta la finalización de' la necesidad
produjO la mora, 66 de la LOP mendoCIna, cua" o- de su empleo o la finalización de la obra, Distinta es la situación,
se encuentra en el a~, " d la inembargabilidad, que ", p obviamente, del dinero, pues su percepción por parte del contra-
luego de sentar el prmclplO ~ar o los acreedores por causa ~nte­
g tista en orden a ser invertido en las necesidades de obra supone
drán sin embargo, ?btener" emMás adelante acuerda idéntica ~tua~
su salida del patrimonio, que es lo que el embargo busca evitar,
rior a la adjudicaCIón ;;¿ de los bienes prend~dos a los acr¡~ ~~:~ razón por la cual dicha medida no es admitida por el legislador
'1 ción en orden al secues ba a sido inscripta antes de la, a JU ste- en las condiciones analizadas. Pero en relación con otros bienes,
prendarios cuya prenda ~ecen los acreedores prendanos RO 1 se satisface el interés del acreedor sin perjudicar a la Administra-
ci6n, ventaja de la qu: cad 1 nte Realmente, esta e1<CepClO~, a
riores, CODlO se verá m s .a, e a '. ene razón de ser Y contra Ice ci6n, si se admite el embargo, pero no el secuestro del bien, por lo
ré imen de la inembargablhda,d no ~nalizado en los párrafos ante- menos basta que la comitente certifique que tal bien ya no es de
lo~ principiOs del sistema segun {o ontinuación de los trabajos ¿qué utilización necesaria en la obra, porque se concluyó con la etapa
riores, A los efectos de la n0d'a ~nterior a la adjudicación y uno del trabajo en que, 1" ej" esa maquinaría estaba comprometida;
porque puede ser reemplazado por otro existente en la obra, etc"
diferencia hay ent~e un ~cr~:d~r por cualquiera de ellos es s~s;oet'
tal como lo regtlla el ya citado art. 58 de la LOP de Formosa: "El
posterior, si el em argo ainconvenientes Y perjuiciOs para e, '~ ~
embargo sobre herramientas, útiles, instalaciones y equipos, afec-
tibIe de causar los mls;nt~or uiso evitar al consagrar el prmclplO
rés eneral que el legts a " q? , tados a la obra no impedirá Sil uso mientras se ejeL'11ten los tra-
gen:ral de la inembargabl:ld:d~l ríncipio al\ldido, hacen tambIén bajos a que están destinados",
Las razones que Ju.s:1flc~6 P, al no lo establezca expresa- Esta misma situaci6n es la que ocune respecto del acreedor
d 1 lemslacl n naClon 61 las prendaría, quien no podrá secuestrar "el objeto de la prenda hasta
que aun cuan o a b - , b bilidad alcance no s o a
nle~te, el beoeficiob de lala comlten me",' artga 1 contratista sino al embargo
e a ' '1'
la recepción definitiva de la obra", como lo dispone el act, 66 de
la LOP de Mendoza, norma que debería ser corregida permitiendo
sumas que debe a o~ar, etc coma lo establecen las legts aClO-
de materiales, maqumanas, " 'anales de reforma de la ley el secuestro del bien cuando éste va no sea de utilización nece-
.l'•' nes provinciales Y l?s dprboy~cto~t~:p~etarse que no es el embargo saria en la obra, o pueda ser reemplazado por otro bien existente
_ _ _ ~~ T:" _ _",,,,lll.'1<;¡n eena
Y"",":f'
" ~,<~"'-

EL PRE~'IO, MODAL IDAnES.

' PROCEDlMIE~TO 917
CON'l"'RATO DE OBAA PÚBLICA
916
caso fortuito, las coro e d~rnnlzaClOnes por daños causa
ímprodudivos, como las in ,.
en la misma, sin necesidad de esperar hasta la recepción definitiva imprevistas, los mayore; c:~~:ones por la; dificultades m~:i~~:
de los trabajos, En cambio, la LOP de Formosa le acuerda al
acreedor prendario una situaciÓn diferente, que parece más acorde
etcétera, integran el valor d 1
01
VICl(lS en el proyecto de la ob
con la seguridad que debe recibir el régimen de garantía prendaria:
todo el esfuerzo econó' e a obra, considerando a ést
en ella mICO f lnanciero que el
y que debe ser recol"l .d
. ~ ra,
corno
contratIsta Invierte
"Los derechos, acciones y privilegios especiales conferidos al acree-
gc,;?rarse en la impericia o ";:' O pOI la Administración al
dor prendario por la ley 12.,002., u otras similares, na sufrirán me- al ¡lago de la obra" neg genc!. de aquél Por ell h no
noscabo por razón de afectaci6n a la obra de los bienes gravados, m's' ' aunque no for o acon
1 ma, SIempre en el estricto senti men parte del precio de la
La Administraci6n podrá, na obstante, subrogar totalmente en sus
,~e "lo~ ~ ~~
yor claridad, y evitando tod d ddo de aquella palabra, Con m
derechos al acreedor en esas derechos, acciones y privilegiOS, de a
LOP Mendoza establece: mterpretativa, el <lrt. 66 de
conformidad con los arts, 761 Y los siguientes del C6d, Civil. A Admlfilstrac'Í6n son inembargabl cré~'tos del contratista contra la
tal efecto aquélla gozará de un plazo de quince días hltbilcs admi-
Deb • 1 es", ,
nistrativos, contados a partir de la notificación febaciente dispuesta e sena .rse por ',lt'mo
por el juez competente" (art, 58, ley 959), Es decir, los derechos bilidad no alcanza 'a I " b , que el beneficio de la' b
del o 1 b os su contratistas E ' mem arga-
del acreedor prendario nO pueden verse menoscabados por el he- t 1 os:u. contratistas del contratist " .' declf, los acreedores
cho de encontrarse el bien prendado afectado a la realización de ;a os credltos y bienes del sub a pnnClpal podrán trabar con-
uua obra pública, pero esto no puede dañar al interés público,
pues si la Administraci6n, en resguardo de tal inter!;s lo considera
I:,s
d
t~~;:~:Og:~;s
"
l~of:~~:;:~~ó~~u~:t:o:sa I~s me~i-
aqd:'eitcidoas por
magran est . SI porque
necesario, deberá desinteresar al acreedor prendariO, subrogándose e e¡eCUCIón de los créditos . a ;x~epc,6n al régimen normal
en sus derechos contra el deudor, que es su contratista. De nO ~:nt?: en for~a restrictiva- sóloq~:blae edil ser interpretados, por
~ir;~;a c~ Administrac~~:c~~:~~~~a iurí~iC:
hacerlo en el plazo que la norma le impone, se entenderá que no Cllcunstancla de que el n e contratista v fren
se encuentra, en el caso, comprometido el interés público -se pue- Ida c(arece de relaci6n
da o no continuar "on la obra- o que la Administración decidi6 . ' . n efinitiva, si el sub . ~ ver supra, t. 1, Ca , In

n,~rmal ~e subdo~t~a~~ede ejecuci6~

que es preferible no asumir el riesgo del crédito contra el contra- baIgos o por otras razones 1 contrahsta, por efecto de l!s em'
tista que dejar que la obra se paralice o continúe con un menor los trabajos continuar con la
ritmo de avance, En cualquier caso el acreedor prendario podrá no~ sera de responsabilidad diOS, ~ara la comitente tal situa-
hacer efectivo su crédito según el régimen normal de tal garantía, ~:b~~~~ l.:" medios para soluc70n:~n~a~~~ t~tnciral, quien deberá.
De acuerdo con el citado art, 47 de la LNOP el beneficiO de sición d"lf en, responsabilidad frente a I s 1 n. p anteada, so pena
la inembargabilidad alcanza a las "sumas que deban entregarse al e sanCIOnes y la eventual resCisió~ ~o:n'tente, COn la ímpo-
contratista en pago de la obra', Esta redacción podria generar El b
eneficio de la inembar a ., e contrato,
dudas en cuanto a si toda suma adeudada por la comitente con dura ,610 mientras la ' g blhdad no es permanente '
liem s neceSIdades de l b ' smo que
ocasi6n de la obra se encuentra beneficiada con 'tal principio, o . po en que puede estar com r ~ o ra así lo exijan, más el
bien si éste s610 se aplica sobre aquello que directamente hace al tlSta en favor d
d' e aI '
comItente PPamelld. la garantía de I contra-
precio pactado: el valor básico Y su variación de costos, por la ,"pone que el embar o será' .01' eso, el art. 47 de la LNOP
obra básica y por sus eventuales adicionales, Si esto fuese así, SIntí exeepci6n ' " '" sobre g la mma penmlldo
l' , para todos 1os acreedores
podría sostenerse que quedarían excluidos otros créditos del con- ~;:~le (al contratista) desp~és de,q~!I:Ull1a q~e quedase a entre:
tratista contra la comitente, como por ejemplo, los denominados d ~,es, decir, sobre las suma I recepetón definitiva de la
gastos improductivos y otras indemnizaciones que, en sentidO es- aCIón final", como lo estable:e;:;e lagan al "saldo de la Iiqui-
tricto, nO forman parte del precio contractuaL Sin embargo, la
finalidad de la norma obliga a interpretarla en un sentido opuesto
al~dlendo al resultado del certific 1art" 55 del Proyecto CIMOP
a!H expresamente mencionado . 1ano fmal de cierre de cuentas
al anterior, lo que no contradice a sU texto, que habla del "pago pOlOS actuales I"ayectos d e le 'forma'
p de! recio ,le la obra, En definitiva, los
 EL PRECIo. MODALIDADES. PROCEDIMIENTO 919
eON'l'ltATO DE OBl\A pÚBUCA
918 la cuestión atinente al cumplimiento del plazo de ejecuci6n por
, . 1 más moder -
, las legislaciones provmcla es
01' parte del contratista -sin perjuicio de lo relativo al cumplimiento
de la ley nacIOnal Y P Ita del plan de trabajos o ritmo de ejecución- a la vez que señala e!
nas como las de Formos a Y s~ i
misma situación analizada en comienzo del plazo de garantía por la calidad de las obras, hasta
, Aun cuando nO se trata ~ o:so inverso, cabe menciona: qu: el momento de la recepción definitiva, la distinta vigencia de am-
este parágrafo, en rea¡¡d~d eS ~te e' a la Administración cormtenia bos tipos de garantías estaría señalando el diferente objeto de las
el alt . 1645 del eód, e,V. pr, t g por prestaciones afectadas la mismas, A la vez, el fondo de reparos tendria también un objeto
d del contratl s a I orea es-, garantizado más amplio, ya que según el citado art. 62 de la ley
de los acree ores restaciones persona es
- _dependientes, o por otras P tra obligada a responder por mendocina, dicbo fondo de reparos podrá "ser afectado por el pago
(]b 'G ésta nO se encuen (1 'tento o
de manera que L~" la cantidad que éste a conu de multas o reintegros que por cualquier concepto debiera efectuar
· "
tales créd Itas ."
sino ,""'-
al em . resarío", como eS t a blece la norma
or del
H
el contratista •

dueño de la obr~) ~:= a la :Osibilidad de que el a~~~~ dirigir Sin embargo, la interpretaci6n más acorde con el régimen con·
citada, Es deror, estaciones afectadas a la obra, pret beneficia- tractual analizado indica que ambas garantías Se suman -indepen-
constructor, por pr Ad 'nistración comitente que se ha. omiso dientemente de ser objeto de devolución en diferentes momentos,
" contra la mi, 1 1 rmita esta aCOlón lo que no ocurre en todas las le¡;isladones, entre ellas, la nacional-
~o ~:o~ resultado de tal presta;iÓ~~b:d: p~r la comitente al em- respondiendo las dos a la finalidad garantizadora de la totalidad de
· las sumas efectlvamen e d 1 écrimen del embargo las obligaciones contractuales.
med10 a 'd dientemente e r ,,~--
presario constructor, ]Jl eePe'::' la ráctica, con idénticOs efectos. La ley 13.064 no se refirió expresamente al fondo de reparos,
antes estudiado, aunqu , P como sí lo hao hecho las legislaciones más modernas y los proyec-
tos de reforma de aquélla, sefialando su art. 46 que "lo, plie/!;os de
condiciones graduarán la impOsición y liberación de garantías co-
§ 173, FoNDO DE REPAROS
rrespondientes a las liquidaciones parciales de los trabajos», lo que
, una arantia contractual otor- habilitó a la constitución de tal fondo garantizador a través de un
El fondo de rep~ros es ~a.n1blé~e la .fdminístración c~tente, descuento del valor bruto de cada certificado que implique anti-
da or el contratista en avOr t talídad de sus obhgaClo- cipo de fondos en favor del contratista por trabajos efectivamente
~:egu~ndO el fiel cumplimiento ~~ ;:nd~ de reparos participa ~; ejecutados. con excepción de los certificados de acopio y de inte-
reses (según el texto del citado arto 62 de la LOP de Mendoza;
Des contractuales. Por 10 ,taDdto, ontrato" estudiada en supra, t, ,
1 "garantIa e c ' art. 68, LOP de Santa Fe; arto 54 de la LOP de Formosa; art, 53
la naturaleza de a .' a todos sus efectos.
, lon del proyecto CIMOP y de las legislaciones que lo siguen; y art•.
~ 128 donde cabe la renus t' d~ contrato asegura el curn-
57 y 58 de los actuales proyectos de reforma de la Ley Nácional,
iodria sostenerse que la g~r~~;ala obra mientras que el fondo
ya citados), Se trata entonces de gravar con esta garantla sólo
limiento de la ejecución mal:ednad de la mi,:na y su ejecuci6n en aquello que sea imputable al precio de la obra, y no ntros créditos
P ran tiza la ca 1 a en textos
de reparos ga Esta distinci6n puede encontrar apoyo la la "ga- del contratista como los relativos a intereses, actualización mone-
tiempo oportuno. d M daza que en su arto 29 reg 1 taria, gastos improductivos y otros daños y perjuicios, etcétera. Res-
coma el de la LOP e ~n 'contrato" a ser devuelta en ~ pecto del acopio (ver infra, Cap. XVI, § 178), .i bien este rubro
rantia mínima de cumplimlen~~i~~al de las ~bras -lo q~e fue c~~ integra el precio de la obra, su exclusiÓn del fondo de reparos
to de la recepc16n prO . 'ón onterior- mIentras q
roomen . . 1 d n la retnlS1 ... , f're- -en las legislaciones que así lo disponen- tiene como finalidad no
tkado en el lugar sena a 0 fe d de reparos, establece que ,~e e _ afectar el adelanto otorgado al contratista en orden a facilitarle
62 al regular e 1 on o d garantia. o
en su art., '6 definitiva en carácter e .' 1 marca la adquisición oportuna de los materiales a incorporar a la obra,
tendrá tt:'sta la re~e~; adelante, la recepci6n ptO,V~~:dose .ni sin perjuicio de que el valor resultante del acopio será, en defini-
........ ,... I:pUllll se v . ,_ 1_", ",h... tllO: \la
 , LICA EL PRECIO, h10DALIDADES, PROCEDlMlENTO 921
CONTR.~TO DE annA pUB
92Q
tal valor de acopio La devolución del fondo de reparos, en el momento de su li-
d de reparos cuan d o e de
tiva, afectado ra,;o e~;o~ ~orrespondi~nte, certi~;C~:¡~n~: l:~:~eantes
<

beración y si éste hubiese sido constituido total o parcialmente en

dinero en efectivo, debe comprender la actualización monetaria de
resulte c~miu mecánica que se ""ammara e~ do de reparos sobre los importes deducidos por la comitente en ocasión de cada certi-
obra segun a 'spect iva aplIcar el on t' del ce1"ti~
. d Desde esta pel ' d d '. tal garan la ficación, Esta obligación no nace de una situación de mora de la
ctta O. , . obligada a e UCll . _desacO~
el certificado. de ;co~~~a que incluya al valor ~~opted~iq\lídaciÓn
comitente -requisito habitualmente exigido para la procedencia de
la actualización monetaria- sino de la necesidad de mantener inal~
{icado posten'::om;licarla inútllmente la operac~:, que busca oh- terado el equilibrio de la ecuación económico-financiera contrac~
pio- lo que.. d . ventajas para las garan .
de estos certlhca os .sm tual~ equilibrio que se vería alterado de reintegrar la Administl'a~
tener la AdministraCIón. f dicho, se constituye C~ll< cióll tal garantía COn moneda depreciada, De esta manera, la
como va ue .'
1 OSCIla, comitente estaría obteniendo en la práctica una deducciÓn del pre,
El fondo de reparos, I d cada certiflCaclOn, que
forme con un valor porcentua, :" de cada contrato efI concreto, cio contractual, que podría llegar hasta casi el mismo porcentaje
<'Ím las legislaciones y los phe g 'b' to de cada certificado (v'~6r., \ de la garantia acordada, no establecido por la común voluntad de
sc_ e 10 % del va l or tU ua deducel 11 las partes<
etItrc ,"\ 5J ~eu~alta). Por supHestob que :i~aJ' °ede ufondos que el Debe señalarse, al respecto, que como el contratista constituye
a rt .'93
¡ J h pesar so le e l l ' u
muY importante que se ace la normal marcha de a. éle(c - el fondo de reparos sobre la totalidad de la certificación, con las
, para mantener b 'bite. en excepciones ya anali:r..adas, esta garantía se mantiene permanente-
contratista requt~re P ello las legislaciones de o, ra ~u 1 MOSP
ción de los trabaJOS, or, "Tt 64 del Plie¡¡;O t.po e . e' mente actualizada, ya sea porque siempre guarda una misma rela-
el orden nacional, p. ej., e al . ento General de ContrataclOn s ción porcentual con el impOlte de cada certificado -y, por lo tanto,
• SE'TOP o el art. 162 del s lkg
I • )
am
autOllzan
la <ustitucíón del fondo de
. lo sufre su misma evolución - como también porque le coITesponde a
de Ferrocarriles Argentmo , . tías de l. misma forma que la Administraci6n, depositaria de la misma, efectual' las inversio-
o or otros med,os de galan. de contrato. De est~ nes financieras necesarias pa.ra que la garantía en su poder no se
repar ~ P I estudiar las garantías de oferta y oder de la Adminis- deprede. De no hacer esto, la comitente debe responder por su
e<pUes o a . uede depositado en p d no oder
manera se eVlta que q f fvo improductivo que) e lJ propia torpeza, y si, en cambio, tom6 tal resguardo, su obligación
Mación comitente dinero en e ce l. de las obras por tener el con~ de devolver la garantía actualizada, por lo menos en la misma me-
" , I preCIO .' f' n-
ser sustituido, aumentana e t ~u. considerar esa carga lna dida en que la eomitente la lla mautenido, es un elemental deher
. ' t d o f er ar- ~ ,. t
tratista -al momen o e , . fnanciera del contra 0, tendiente a evitar sU enriquecimiento sin causa a costa del contra-
cíera sobre la ecuaci6n ec:onomlCO 1 . t' por el cumplimiento tista. De todas maneras, éstos, la constitución del fondo de repa-
..
en t a nto que gaIan la . aI f ondo
eQmo Ya se dljo' A d inilitraCÍón vue e r,
d ccurnr
'b' , ros en efectivo, son casos hoy muy aislados, ya que la práctica.
l<ntegral deí contrato,'A la la m"arant'la d~1 "
contrato-. para perel u
t
administrativa, impuesta por la necesidad de evitar problemas comO
'e reparos -v tam b l"n a ~'d d la el<ecndón del con ra' los antes expuestos, ha establecido de manera uniforme la sustitu-
L> ' t' t denva os e .. 'o
'd<tos contra el contra 15 a, < . d 1 misma sin peqlilCl ción del fondo de reparos en efectivo por otros medios de garan-
cre 1 d t la Vl í1 enCla e , d 1
to que se generen urall e 1,. tales créditos a través e a tías, fundamentalmente el s;;gUl'O de caución. Debe señalarse que
ta~bién de la posibilidad de .r erel
lt sec~encia certificatoria.
pertinente dednccí6n de l~ slgu~nt~el le¡(islador el mantenimie~to
De el cOsto de esta garantía se encuentra a cargo del contratista, salvo
pacto expreso en contrario y sin perjuícío de estar considerado en
todas formas, Y siendo la.. mtencl n momento de su liberacl6n, as el precio del contrato, quien tendrá derecllO de reclamarlo de la
constante de esta gara~tl~ hasta; :n al contratista a reponer el fon< comitente sólo en la medida de su mantenimiento por más tiempo
. lac'lones de obra publIca ob1 g . 'n en plazos breves, balO
1egls 1 Ad inlstracIO . qlle el pactado originalmente, p. ej., por demoras en la ejecución
do de reparos afectado P?: a
• , . t de reSCISlon contrae ua
m t 1 por culpa del contratIsta
de los trabajos o en la celebraci6n de la recepción definitiva de
aperclbtn;,e~_oO," (;9. LOP de Mendol,a). la obra. o demoras en la devolurión nl!itpr1:l1 rtP 1!:l e lJ"!'.iT,;:¡ntith" dn
JIIII y y w y '!._:!, ~
c J - ~
~ ~ il -,1&- --. -- ....

, ¡CA

922 CONTRA'TO DE OBRA PUBL

, la misma natura·
st casos Y otrOS ue " I
I a <lel contratista, En e o s ' <lel mayor costo uC as
cu P 't nte deber~ hacerse cargo I b por prute del
leza, la coml e 't I momento de ootizar a o ra
garantías, nO prevlS O a
actual contratista.

CAPÍTuLO XVI

EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA

§ 174, N"'I1JRALEZA JUIÚDIC" DEL CERTIFIC"110

DE OBRA PÚBLICA

El contrato de obra pública, como ya fue visto, prevé el desa·

rrollo de los trabajos a cargo del contratista, según una detenni·
nada secuencia o ritmo de ejecuci6n,
A medida que estos trabajos son realizados, la Administraci6n
los inspecciona y verifica peri6dicamente, y en consecnencia emite
el certificado de obra correspondiente.
Ese certificado de obra es una declaración de la Administraci6n
comitente, referida a una relación de derecho público -oontrato
de obra pública-, destinada a reconocer un crédito a favor del
contratista,
En consecuencia, se trata de una declaración que genera efec~
tos jurídicos individuales y directos en relaci6n con el contratista
particular, que es -con respecto a la estructura administrativa- un
tercero ajeno a la Administración,
Ninguna duda puede caber, entonces, de que el certificado de
obra pública constituye la manifestación de un verdadero acto ad·
ministrativa 1, tal como expresamente lo define el arto 85, ap, e, de

1 Cassagne, ob. cit., El acto .. " p. 108. La concepción del certificado

de obra. pi'tbHca. en cualquiera de sus categorÍM. como acto administrativo me-
rece mayores consideracionC's1 al confrontarlo con la llamada "concepción jurídi~
to formar> del acto administrativo, sostenida por algunos autores, como Baque-
1<1 Oliver, José María, en su Estudios sobre e~ acto administrativo. Civitas, Ma-
drid, 1984. ouien f':n 11l~ no;> Q9.,,?'l .."r~:""," ___ .. _1
< l' .•
 EL CERTlJilCADO DE OBRA FÚBIJCA 925
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
924
La declaración que I ruf' d .
la nueVa LOP de Salta: "e) certificado de Obra Pública: Es un voluntad administrativa eS ce Ica o conhene, es producto de la
acto administrativo, que revistiendo forma de instrumento público, realidad psic fí . . upone. ~na construcCIón racional de una
o Slca que se mamhesta, Por virtud de los efectos
prueba la existencia de un crédito, parcial o definitivo, a favor de
un contratista de obra pública", ",

VQf de cualquiera de las partes cúntratant

:r:roHo de los pal'ágrafos que s. e es, la1 como Se vera~ durante el desa-
cer:ificado goza de la presunci6;u~n~ le i~~:drdad~ro ac:o administrativo, el
-aSl. p. eJ_. no podría ser ín~
consccueucia del poder que el ordenamiento jurídico otorga a algunas personas
vahdado de oficio pOr Jos jueces- t g b.'
asimismo muy discuUdo en la teorí; ::r::tnd dt la denon;;~ada . -aspecto éste
de "crear uniloleralmente e imponer" t'onsccuencias jurídicas que gozan de la
p,'csunción ¡uds f(wtum de legalidad. Dice el autor citado que" Acto adminis- a SUS alcances precisos (ver g e acto admullstranvo) en -cuanto
tn.lUvo es, pues, la declaración de voluntad que crea unilateralmente e impone 'udicial el""!. ' v. gr.> Santamaria Pastor Juan Alfonso T'" '-
, .,..., lOO Y no S'USpensi6n. ; d .. > , ... e!.a
(onse(;uendas juriclicas a tIU sujeto o su)etos por presumírse, con presunción
Pública", Madrid, enero..Jiciembr'::: l;S";CUf"!oo. Re'\'¡sta de Admínistraclón
n, . ~OO~l02,. vol .11. p. 1609)
iuris tanhml. su legalidad", Insiste el autQl" en que el acto administrativo df1'
fue:"za ejecutoria, que, aunque de limit I

zaclOnes pOSibles como por ejemplo 1 a~bilifhcacltn práctica, hEme exteriori-

manera unilateral produce efectos ¡urídicos « •• , y ademá.s, los impone a sus
destin::;.tarios ... sill cont..r con su voluntad". En la p, 2.9 sostiene que la po~
<t liquidar en el ~uerpo mismo del ~r~ifi:cad ar a a Ad,rni~istración comitente
testad aU!l1inistl':Ltiva, generador .. del acto administrativo, se debe entendel" en el pago que le corresponda o, y por conSigUIente descontándolo
cargados al contratista sin requ ~Ol' esa ~t por.dfuturas certificaciones,. débitos
.' , .. sencilhunente como posibilidad de mandar, de imponer UOR conducta a
oho ... " y agrega <', ' ,ni la Administraci6n pública, ni nadie, puede mediante ,
ana1Iza más adelante ' e a b e ueS
> ene su comOrrru ad pre '. too
"~t acar que en Esp - Vl 1> . .o eIIod segun •
declaraciones de deseo. de conocimiento o de juicio ejercitar dícha potestad, Jo 'h ' se
n unal Supremo considera que las t ' f ' . ana, a )unspru enela del
c:lnzadas por la "presunci6n iuna ta cer 11Ca.clO~:S :te obra se encuentran al-
Los deseos, los conocimientos y los juicios no crean derechos y obligaciones y T
mucho menOS los imponen a un sujeto", Desde esta perspectiva, cuya crítica
(','\cede Jos alcances de esta obra, seria objetable la consideración del Ct'rtiHca.do
trativos'~ ("Revista de Administrad ~'{;]' de" leMg"jd~H311d de los actos adminiS~
r
110, p, 182), on lca •• a nd, mayo-agosto de 1986, ni}
{I(' ohr.. p(\blicn cmno acto administrativo, Sin ewbatgo, cabe insistir en que
ttd:;l exprcsiún de voluntad de la Administración, con efectos jm'í.dicos sobre-
públi! ~nef;~~~iC~~ ~:s:ltar ~ estr,uctura unilateral del certificado de obra
lf.H.:eroS, es un ,tcto administrativo, gozando igualmente de la presunción de le-
a(:to ooligado al contrato yti aO~g:~a bl1a~era:} que se explica por Su calidad de
gitimídad y fuerza ejecutoria~ aunque esto .adaptado al contenido de dicho ac-
to, es decir, en ciertas ocasiones, sin necesidad de exteriorizar en la práctica toal, que consiste en el fiel e l' ~a na de todo el procedimiento contrac~
t;)les (:tln\ctere.~, como ocurre, por ejemplo, con el certificado de dominio inmO~ tanto bilaterales, exteriorizadau:¿ i::llento ~~ la~ ~b~i~aciones reciprocas, y por
biUario, e",pedido PO}" Jos registros públiCOS respectivos, con respecto al cual sión del certificado de cien'e final d recepCl n e lnltlva de la obra y la emi~
t:;i.re<.e de utl!idad práctica hablar de su ejecutodedad. al lueOOS entendiendo a ríenhoff en la obra y lugar citado tI~ ~~e~ta!1- cabe des~ca:' siguiendo a Ma~
e~ta como unll prerrogativa de impOSición ajena ;:t la voluntad del interesado, 1<1 unilateralidad o bj1ateralidad d p a. ~ue, para. ~hluCldar la cuestión de
ción como en sus efectos .. ' : un acto a ffilnistratlVo, tanto en su forrna~
Con lespecto a la estructura del acto admini.strativo, es decir desde la
el valo!' o influenc'a ,ti
cne undamental trascendencia lo relacionado con
formación y efect~s :t~e :~o ea~~~:.~~ca . a ,~a voluntad del administrado en la
perspectiv" de su unilateralidad O hilateralidud, cabe aquí seguir las enseñar:-
zas de l\1al'jenhoIf, ob, cit., Tratado, . '. L II. ps. 226 Y sS., que admite la exis-
tencia de actos unilateta~e$ o bHaterales en su formación y. en sus efectos, autor citado que "lo unilateral b'l \ a;w; (ps, 226, 227). Así sostiene el
de del númel'O de su.etos o 1 a era e un acto administrativo ..• depen~
e incluso la existencia de actos unilaterales en su formación y bilaterales en to" (p, 230) Y agre~a: .. ~e ~erecho que inte:vienen ,en la e1llaMción del nc~
sus efectos o vicev€xsu. En el caso que noS ocupa, el certificado de ob~·a
pública eS de estn<ctma unilateral -porque sólo a la Administración le co- administrado, dicho acto :~ ro
:~to nt
es po;tble ermtirlo sin el 'pedido" del
tera!, porque entonces ha una f ne; e a su formación~ o nacimiento, es bila-
del admí~istrado" (p, 2J y tamb:én ~ ;o~;~)~es: de la Administración y
rresponde su emisión, Y sólo por su voluntad adquiere nacimiento---- pero de: n
origen bilateral, por cuanto tiene su existeneia Y l'aron de ser en una rela-
ción conh'actual asumida voluntariamente tanto por la Adminish·ación romo
por el adminisltlido, de lo contrario dificilrnente podría hablarse de contrato, del contrato lo
, . PreCIsamente,
Ldleo de que se sostiene y es 1O que resulta del régimen ju-
ob. aquí¡-'bl. j
, la p\.l lea, es que el certificado d'
)" t<.mbién, pOl'q\le, aun cuando es emitido unilateralmente por la Admínístra- tegonaS', no requiere para su m' '6 d I ) , en sus lstintas cr¡-
cíón comitente sin siq'uiera contar con el pedido del contratista -sin perjuicio tructor. aun cuando' se haya e~tal~~ n;d e n vo untad del administrado cons-
de que el contrutlsta pueda solicitar su emisi6n Y1 a veces, hasta presentar ante obligación de proyectar la liqu¡'dac¡'o,ecl o e:i
,la dOt.'Umentación contractual su
n que m egrarA el fut t'Ú d 1
el comitente el proyecto de certificado en cuesHón- indudab1emeJ1te la emisión c 1uso en ese caso, la emanación del tific d uro cer mea o. n-
dd eertificado lesponde ¡¡ un deseo e interés común de ambas partes contra~ de la comitente, quien puede: 'Y d~b:e~ ~,~ e¿ de t:!;sponsabilidad exclusiva
Y"< 1_ ~_,~ h .... .....,.. ¡>, <mI: p.fecloS, el certificado de obra ,pública es unílaterai.
, 1', ~_
__ ~,..
~ ~eOl'lOUl
de omi!:inn () mfl.l cllmnlimíen'tn dI'! la t atea lC~O. a.un
e ,od IlN6n en el supuesto
n!1~tll a canm del
~IIIIXXXI r ...... T ...... .... ~~-~-~----
926 CONTRATO DE orillA PÚBLICA
de la denominada relación orgánica 2, la Administración verá actua-
da su voluntad por sus agentes. La voluntad así expresada en el
certificado reconDee la existencia de una deuda y por ello puede
ser concebido como un acto declarativo del derecho a percibir el
importe de los trabajos reconocidos.
Este acto declarativo DO constituye per se una orden de pago,
¡Ji siquiera una promesa de pago ell términos ejecutivoS. Es una
constancia de que se ha realizado una porción de obra, y un reco-
nocimiento de deuda en consecuencia 3. La condición o plazo de
pago de estos certificados se halla prevista en los pliegos contrac-
tuales y, al vencimiento de los mismos, la Administración expide
el titulo ejecutivo de pago -según los casos, cheque o pagaré- o
bien salda su obligación con dinero efectivo,
No obstante, en los casOs en que no se pague con dinero en
efectivo, el certificado es el antecedente inmediato de la orden a
promesa e¡ecutioo de pago. Tal orden o tal promesa deberá ser
dada a favor del beneficiario del certificado de obra o de sus su-
cesores en el derecho de cobro. De allí que constituye un ante-
cedente mediato del pago sin el cual éste no ha de hacerse, Ello
muestra la gran impoltancia económica de estos certifícados de
obra pública.
Sin embargo, su contenido volitivo es complejo en cuanto que
constructor. Nótese que el art. 48 in fine de la LNOP.. pam el supuesto de
n:~tro.soen la emisión del certificado por cuipa del contratista, sólo exime a la
comitente de Su obligación de pagar intereses por la. tn)l"a que naturalmente se
derivará de tal retraso en la expedición de1 certificado, pero en ningún caso la
libera del deber relativo a la emisión misma del certificado pertinente, en base
a los elementos que la misma comitente debe disponer. Esta obligación de
certificar de olido no eS mas que una consecuencia del principio de impulsión
e mstrucción de oficio que es regla general de todo procedimiento administra-
tivo (art. 1', .p. a, de la ley 19.549).
2 SObl'é el paytlcular, ver Fio1'Jni, oh. cit" Derecho administrat1.tlo, L r, ps.
127 a 129,
3 Marienboff, oh. cit., t, Ill-B, p, 552; Mo, oh. clt., p. 399. En e,te
sentido continúa diciendo el texto del (lft. 85, ap. e, de la LOr de Salta, antes
parcialmeJlte transcriptO: ", .. Es una declaración unilateral de la AdD'.inistra-
dónl generando en lavor de un contratista un derecho subjetivo como titular
del crédíto emergeu((;. atestiguando la existencia de un hecho de relevancia lu~
.. 1r1 ...."" Q-in tl"nP.r c:arácter de título de crédito. con los alcances fi,ados en el arto
EL CERTIFICADO DE OllRA PÚBLICA 921
no se limita al reconocimiento de la deuda, En efecto, tal reL'O-
nacimiento es la consecuencia de una previa canstato{:wn del pre-
supaesto de hecho (v.gr., avance de obras, etc.) y de la valoraCión
de inexistencia de supuestos obstativos a la emisión o pago del
certificado. Sólo a consecuencia de esta constatación y esta valo-
raGión se reconDce la deuda. Por lo tanto, es un acto administra-
tivo complejo Gn su contenido, es decir, puede ser cognoscitivo,
va]orativo y volitivo a la vez 4,
El aspecto cognoscitivo del acto se vincula con el mecanismo
técnico y especializado de la inspección, mensura y .dirección de
la obra. El valorativo, al suponer un juicio sobre la no existencia
de elementos impeditivos del pago -sea en su integridad o en su
oportunidad-, está subordinado a diversos institutos de la obra
p6blíca, de variada natlUaleza ("congelamiento" de mayores costos,
art. 99, decr, 3112/61; suspensión del trámite de certificación y
pago po]' no acreditar cumplimiento de las cargas fiscales, labo-
rales y previsionales, art. 36, ley 13.064; etcétera). Ambos aspec-
tos, como se verá más adelante, suelen reunir) positiva y negativa·
mente, los antecedentes de hecho y de derecho que justifican la
emisión del certificado, es decir, representan la causa del mismo
en c'Uanto acto admínistrativo,
" Barra. Rodolfo C. y Conzález, Alberto, El impuesto de sellos sobre los
certificados de mayores costos de la obra pública. "Revista Impuestos", t. XXXV.
novierr¡bre de 1971. De esta forma se encuentra estructurado el arto 85 de la
LOP de Salta. si bien distiuguiendo en forma separada los conceptos de me-
(lición, emisión y certi{tcació... (esta última ya transcripta anteriormente): "A
los efectos de esta ley se entiende por: al Medición~ Es una verificac;i6n cuan-
titativa y examen técnico de la existencia y estado de la obra roolizada y la
(i}rnprobact6n de sí la misma se ajusta a las condiciones contractuales pacta ..
das. b) Emisión: Es la instrumentación de la existencia de la obra realizada,
veríficada, examinada y comprob.1da¡ dándosela por cierta. así como también
de mat0,,fiales acopiados cuyo pago esté previsto en el pliego respectivo", Lo
expue¡,-to en el te:<to, y también el contenido de la transcl'ipt;ión legal que Se
acaba de hacer, coinciden, en lo suHanci;d. con la defínicíón de acto adn)in¡s~
trativo elaborada por Card.a Treviíano, José Antonio, en Su obra póstulUá Los
tiNos administratioos (Civitas> Madrid, 1986, p, 95): "Acto administrativo es:
\!eclaración unilateral de conocimiento. juiciD () voluntad, emanada de una en~
!:dad administrativa actuando en Su faceta de Derecho público, bien tendiente
a constatar hechos, emitir opiniones, cr<:arJ modificar o extinguí!' relaciones ju-
rídicas, entre íos i\dministrados o con la p1'Opia Admjzristración, bien con slm-
nlf><I f'.fedo~ dentro de la propia esfera adITÚnistrativa' ».

CONTRATO DE: OBRA PÚBLICA
928
§ 175. EL CERT1FlCADO COMO ACTO COLICADO
Ya sea considerando al procedimiento de certificación aislada-
mente, o integr~ndolo -como lo es- como un aspecto particular
del procedimiento contractual administrativo, la secuenCJa de la
certificación provisional orientada hacía el cierre de cuentas. en, el
certifícado final y definitivo, muestra un claro ejemplo y aphcaclón
del instituto de los actos coligados estudiados en supra, t. 1, Cap.
IV, § 24 (ver también, infTa, Cap. XVII, § 188). ..
En esta serie secnencial, propia del proredimiento de certIfI-
cación en el contrato de obra públíca, es posible caractenzar a
todos y cada uno de los certificados provisionales -es, deCIr todos
los anteriores al cierre de cuentas- como una SUceSlOll de actos
antecedentes y consecuentes, coligados hacia el acto o certific~d~
final de cíerre de cuentas. Este es el que marca el punto deflm-
tivo de aquella serie secuencial, quedando all! como plasmada toda
la realidad juridica y económica del contrato.
§ 176. PROVlS¡ONALJl)AD DE LA CER1'lFlCACIÓN.
EFECTOS
Como ya fue visto (sl"]yra, Cap. XV, § 1(9), todos los ce:ttifi-
cados que se emiten durante la vigencia del contrato, salvo el fmal
-que no responde a la obra ejecutada eH un mes. ?eterm',;'ado,
silla que reajusta las cuentas de la obra- sOn praVlslOnales .
S Este es el criterio unánime de nuesb~a 1egislación . Pueden citarse CO~
mO' ejemplos, f.'n el orden nacional, el art, 61 del Pliego Tipo .?e Bases ,Y. Con-
diciones del MOSP, ya citado. que c1alamente establece: Los <::ertlflcados
constítuiJán. en. tooos los casos, doctnncntos provisionales para pagos. a cuent~,
sujetos a posteriOres rectificaciones) hasta tanto S€ produzca la liqlUdflclÓll ft~
nal y tSsta sea aprobada por la autotidnd con1petente'~< . ,
Es importante destacar que la norma citada SUb,.3ya que los ccrtlhci:tdos,
"en todos Jos casos" serán considerados provisionales. lo qUe engloba a tod¡\s
las categotias de <.,'ertiHcados que más adelante se enumerDl\ incluyendo, a los
de variaciones de costos~ que es con respecto a los cuales donde más diflC\l}ta~
des e importancia práctica ha generado esta discusíón acerca de la naturaleza
Provisional o definitíva- de la certificación en la obra pública, Los proyec-
EL CERTlFlGA.oo DE OBBA púnLICA 929
Ello significa que sus defectos pueden ser rectificados per se
por la Administración durante el transcurso del procedimiento cer-
tificatorio 6 sin recurrir a una acción judicial. Por Jo tanto, las
sumas liquidadas de más en un certificado podrán ser debitadas
en las sucesivas certificaciones 1, sin necesidad de invocar el ins~
tituto de la repetición de lo pagado indebidamente (art. 784, Cód.
Civ.), ni la acción de lesivldad del arto 17 de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, n9 19.549 8•
tos de ley de relorma de '~a 1,NOP han seguido el mismo crij:erio dal Pliego
Tipo; así el Proyecto CIMOP en su art. 54 y los proyectos de 1977. 1984 Y
HJ86, axts. 58 y 59, r~spectlVanlente. En la legislación provincial cabe citar
al arto 5,5 de U. LOP de CatamalCl'l; art 54 de la LOP de Entre Rios~ art 63.
LOP de Mendoza; arto 87, LOP de Salta, entre otras.
6 li'iorini, ob. cit, Derecho aámmistratioo, t. l, p, 7Il.
7 Se ir.tsiste en esta particularidad de Ja rectiHcación del certificado no
en su propio acto, sino a través de correcciones que le serán establecida; en
los sUC€1Sivos certiÍicados, Esto es lo propio de los actos coligados, donde el
acto consecuente puede subsanar el vicio o defecto del antecedente. En este
sentido cabe interpretfH la frase contenida en el art, 63 de la LOP roendocin3.,
"La Administración, una vez entregado el certificado, no podrá modificarlo, ni
trabar su tl'ámite de pago par ninguna Cilusa". Es que se busca no afectar la
hansmislbilidad del certificado en tanto que imtrumento portador de un C'l'é~
ditO. a lo que se hará referencia más adelante. pero ello no empece a sus vías
de correcci-6n dentro del sistema de los actos coligados. Así lo dispone con
\ claridad el alt, 54 de la LOP de Entre Rios: "Todos los certificados, salvo el
I
I
i
final. SOn provisionales. Una vez expedidos no pueden ser modificados en SIl
MOnto, ni trabado su trámite de pago, eh sede administrativa, por ning\UUt cir~
cunstancia, salvo enor material evidente, De advertirse errores u omisiones en
los certificados. se.rán tenidos e.n cuenta en los siguientes, cualquiera sea so:
naturaleza",
8 Un interesante fallo del Tribunal Arbitral de Ja ley 12.910 mues~ra la
\ importancia de la cuestión, Se trata del fallo n Q 1872, del 14 de noviembre
de 1969. expedienre 4001/6,5, de ENTe!. q'le dice Jo siguiente:
<"Visto el dictamen del señor Asesor jurídico y previo estudio de 1;).5 ac~
tuacioncs producidas, los señores miembros emiten el siguiente voto: La Co~
misión Iiquídadora ley 12.918 practica a fs. 178 una liquidación en concepto
de ma)'ote~ cOstos de materiales: sanitarios por el perlado comp¡endido entra
el Jer. cuatrimestre de 195e~ y lQ de 19t34, cifra que 5wge del reAjuste de li~
quidacione:> practicadas anteriormente. Dicho criterio e'S aprob-.tdo por reso-
lución n Q 505-1-ENTel dietada por el señor Interventor en la Empresa Naeional de
Teleeonmnicaciones con fecha 10 de. julio de 1967 (fs. 179). Posteriormente,
¡lor resoIs. ll~ 136-I-ENTeV61 y 602-I-ENTeV68 (fs. 185 y 225) se le reco-
nocieron par el mismo concepto las sumas de treinta y hes rnü quinientos no~
venta y siete pesos moneda nacional ($ 33.591 1%} y cincuenta y seis mil no-
vecie.ntos once pesos moneda nacional ($ 56.9ll ll'}1t) l'espectivam€!Ylte con lo
.... T~"" 'Ir T = c"'~=
,,;;;;...

EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA 931

CoN1:l'A'fO DE OBR-" PÚBLICA
930 la cancelaci6n de cualquiera de ello '
por demás, y salvo el caSO en que el contrato prevea otra cosa, obra en ese mismo 1Twmemo Ell s, l'Ddfla dar pDr terminada la
, dlVISl
In . 'bIe de la prestación contratada
' o se conttad'100 con la naturaleza
estos pugos realizados en el tienlpO de ejecuci6n de los trabajos
fectum. Esta observaci6n ' ,~s CD,",ummatum et pe'-
nunca pueden ser considerados como pagos definitivos por una que
perjudiciales derivadas de' u ,evlta SItuaCiOnes muy injustas y
importante razón, Si fueran pagos definitivos, el comitente, tras t. na Intempestiva . 1 :,
lato, no vale para el su ti cance aClOn del con-
adoptado fuera el de ¡mIja:tod en que el ~istema de contratación
e medida sImple (ver supra., Cap.

cual el total reconoddo a.sciende a un miJI6n trescientos veintidós mil seiscien-

tos tres pasos moneda nacional {$ 1,32'2..603 nxl). La firma recm:re de 1ft n:!~ a los p' ' .
este Tribunal (ver Fallos Sec '6 6~)nC1P1OS reiteradamente establecidos
objetados y si el!ti. se
. aJustó
' .

~~:r~ponda vir:rd~o; q.u~

solución u Q 505 y de l.s dictadas posteriormente agravándose: 1') Porque la
Comisí6n liquidadora ha modificado liquida.ciones d~ vieja data. ya consenti~ perCibir a la'rec,,:e:t. en' "'j:ntods en defíni:::
~ c carse como consecuencia d
das, oportunamente practicadas por la Auditoria de costos, que eraniJ d.¡lelilí-
vas, homologadas por autoridad competente Y ya efectiviudas y 2 ) Porque
lus precioS aplicados por la ComÍSi6n liquidadora a diverSOS materiales, no se
partir de la fecha de su reclamo '(
Por ello, '
¡.~;;i:s 1~21
fal as 1qm aClones que d ha
c°F'S"4s3Ponderá liquidar
, . , 1844).
: inter€S~
ajustan a la :realidad, Asimismo hace reservíl del pago de los intereses que pu~
dieran corresponderle sohre las sumas l'econocidas y a reconocérsele en deÍlni- el Tribunal Arbitra) Jey nQ 12,910
tiva, A fs, 244, en oportunidad de d" cumplimiento al art. 9', ine, 2' del Resuelve:
decr. ]918/84, estirrn en un millón cuatrocientos treinta Y siete mil pesos rno~
neda n.cional ($ 1.437,000 %) la cilIa sobre la cu.l corresponde reconoci- , 1 9 ) lIevocar la resol n9 ~ne 1 ENTe1 del ~-l d
que~ Hqui~ a f s. 119, en cuanto d',,~-"
~'i Re,oluCiÓ~'P~;"'3:;;!~~/:41i(q:rdaeiones f~;
"ente
>1 " eCHa Ú e juliO de 1961
miento de intereseS, Al respecto debe concluirse en Cllar,to a elas
dadones definitivas no impugnadllS y cobradas. no pueden revocars unilate- como también la anteriores'
r.lmente. En ef""to, del informe de ¡" 47 surge que l. Empresa Nacional ente y dedarar firmes las liquídaciones s. , 48), que fue su anteCf'__
de Telecomunicaciones procedió a reajustar las l\quldaci
one5
practicadas en 2 9 ) Disponer que las liquídacion ya ~entidas, detalladas a Is. 54,
el expte, 4893-EN'reV59 y actuaciones n' 203 ACC/59, 1031-AAC/6(); 104, punto allteriol', (lUe se encuentren en ~s ~ostenores a las consignadas en cl
359, 1113, 148ü-AC/61, 252-AC/62; 39, 151 Y 56\l~AC/63, creando con ello expuesto..'i en Jos considerandos d 1 ~áITllte> deben ajustarse a los princ'p'
3 ) Sobr 1 e a pxesente resolución 1 lOS
un saldo favorable a ENTel de quinientos ochenta y un mil veintídÓs pesos con
diecisiete oonta.voS moneda. nacional ($ 581.022,11 >%). El procedimiento se-
gUido pret,",de justific-atse por la constataoión posterior de que los materiales
7:::'
t;
é os montos que en d f' T
;n virtud d. esta llesoluci6n d:~,var co:;;esponda percibi' • la recu-
9

e su reclamo. •
'
n lqm ar5e mtereses a. partir de la
sujetos a reajuste fueron acopi.dos (:o" anteriorida.d a lAs lechas tornadas en 4 P ) Notifíquese al contratista y oportunamente vuelva a la TI
con.<ider.ción a tal electo. Pero independientemente de la razón que pudiere de origen
Fd . a[ sus efectos . ",epartiCl'ón
asistir al comitente en virtud de esa circunstancia. -que la recurrente no desco~ (l/.tOfll!U~." ,eopoldo Ramiro Feroondex, RómtÚo Pedro Galmaríni y Néstor José
DOce perO contran'esta con otras argumentaciones ba.sadas en los perjuicioS que
la irregular conducción de la obra por el comirente le habria ocasionado-- cabe tuen extraerse las . .
,ecordar que los actos administtativos firmes, en vutlld de los cuales se ha.
Del fallo hanscl'ipto pu-'
a) El Tribunal está ad T nd slgmentes conclusiones;
creado derechos patriU10niales • lavor de la contratista y se lum cancelado las la certificación de obra públr~~e b)o (!a naturaleza de acto administrativo d
ohligaciones consiguientes a cargo de la ENTe1, no son revobables por el co~
mitente ''-per sen. Aun cuando se sostuviere que ellos se encuentran viciados
actual régimen del art 11 d
una f ]" . . .
l~ ,OIDO tal. somete a esta Oertific "
e a Ley de Pr d' , aClOD a
e¡
li eHor o por dolo, so nulidad deberá perseguirse por la vil! judicial, siendo
. e 1Z antICipación doctrina ' oee mllentos Adminiseraf
Sido todavia sancionada' e) Oua, ya que a la lecha del rallo la ley lvo;'_b~n
po~ 1
or
insusceptibles de revisión por la autoridad adminisuativa, En cuanto a la
slbllidad de contempiar esta situación por este Tribunal, arbitral, eS evidente "' :::'i6~ ;~'~e~~J~dad
cad d' .'
de acto' adminisr;;a;;':o:':ol:~V;:ion.l
esCOllore la t
oortiH~
no na la
dIe los
que tal temperamento resulta. inaceptable toda. vez que el proceso arbitra.l pre~
;' a para cada certif d . s, por O cual exige
..isto por la regla.mentación de la ley 12,910 declara firme:; e irl'evisibles las
s,on que la que afecta a la act al d
del fallo se, desprende "1- e e1 error
(jU u
.lca o, mcúniendo en
octnna
n
~
la mísma
t d "Petraca •, d) J,A:; 1a lCon
antes plenaria
fu
echu'a-
~,va extensión del campo de aplic.ción _ a,;ouu a o puede provenir de la exce-
•
liquidaoiones no impugnadas dentro del término fijado por el ",tienJo S" del
deO:. 11,511/41 (hoy arto 4" del decr, 3712/64), En virtud de lo expuesto
debe prosperar el agravio de la recurrente en este aspecto y en ron~ecuenci,l
e plazos- del sistema impllgnatotio d p r lo ,r::enos en cuanto a su régimen
nG~
C (:'J1 sede del Trihunal Arbitral e la certlllcaci6n de varÍ8Qión d

tiene otras :¿~l~::~ :S;;i:¿, ;;: !n:~:~~:óla rd:j~n e~ de:ció~ J~e i~:!:.&:
revoca.rse las resols. 505-ENTel de fecha 10 de luHo de 1961 y 383/C cursiva o d 1 ' • otros supuestos dist! t lo e rostos
del 3 de setiembre de '1984 (fs. 48) en cuanto n1odifiCll)'On las üquidaciones
anteriores antes citadas. Q:m respecto a la liqUidación de los períodos p¡j.\te- gImen los actos coligados,
~. ," __ ,. 1. . J",,'rt1'1> ,;;n fine se fiiru'Ol1 los precios
y y y y wy W' W w w w - -- ... - -"----
932 CONTRATO DE OllR.Á.- PÚBLICA
xv, § 167). En esta hipótesis, las partes han fijado los precios
de cada unidad técnica de estructura sin determinar las cantidades
de esa unidad que se ejecutarán. Como señala Spota, "existe. en-
tonces, variabilidad del precio total y de las cantidades" 9. Cabe
aclarar: variabilidad del precio total en función de las cantidades
ejecutadas. El efecto de este tipo de contratación es que el vínculo
puede concluirse todas las veces que se haya ~)ecutad~ la mudad
prevista (v.gr., el metro cúbico de m~~postena; e.1 k!1ómetro de
camino; etc. )'0. Ello supone una estab,lulad precarra del ~nb:áto,
en cuanto éste puede extinguirse por voluntad de cualqmera de
las partes cada vez que se ha terminado y pagado una unidad de
obra (art. 1639, Cód. Civ.).
Como vemos en este caso, salvo pacto en contrario) los pagos
parciale .. serán definitivos en la medida en que coincidan con el
avance de los trabajos. Por ello, tras cada pago pc;d~á la corru-
tente desistir de la obra. En cambio, fuera de esta ¡upateSlS, abso-
lutamente excepcional en materia de obras públicas, ello .es impo-
sible. sin perjuicio de la revocación unilateral ,por oportumdad, con
sus consecuencias patrimoniales, como se vera más adelante. ltsta
es otra raz6n más en abono de la provisoriedad de los pagos par-
ciales en la obra ~ública, lo que redunda en beneficio de la tesis
de la provisoriedad de los certificados.
La provisoriedad de los certificados parciales de obra pública
es amplia, produciendo sus efectos propios en todos los casos. Ta-
les efectos son, pnes: ..
a) La rectificabilícUul. e¡ecutoría de los defectos del cert>Ílcado,
en la sucesión del trámite certificatorio.
b) La inidoneidad cancelativa de los pagos realizados hasta la
liquidación final, lo que reafirma su naturaleza de pagos en buena
cuenta.
e) La inexistencia de carga reservativa para el contratista.
~ 177. LA RESERVA POR INTERESES 11
La inexistencia de carga reservativa antes mencio~ada cede
s6lo ante la disposición de una norma expresa en sentido contra-
1} Spota, ob. cit.. Tratado de Locación de obra, t. 1, 'P' 536.
10 Spnta, oh cit., iL 538. . lcL'l jmídica de los t:el'tificados de obra pública,
11 Aun (;uando esta cUésti6n debería ser tratada al unf\hzar los efectos de
EL CERTIFICADO DE OBRA pÚBLICA 933
rio, que reglamente un procedimiento específico para la impugna-
ción )' rectificación del defecto en cuestión (as!, deer. 3712/64).
Se debe recordar que en toda hipótesis en la que el contratista
padezca un agravio en el curso del contrato -vigente el procedi-
miento contradual administrativo- sólo deberá acudirse al instituto
de la reserva) si una norma expresa lo indica. En princípio~ la
omisión de tal reserva no producirá la caducidad del reclamo, que
podrá intentarse al tiempo de la cCltificación final.
Por fin, el hecho de que la reserva aparezca exigida bajo pena
de caducidad en algunos casos, no puede sustentar su exigencia
en otros no previstos. La caducidad es una sanción y no puede
ser aplicada por analogía. Además, en tal caso la omisión de una
reserva tiene efectos abdicativos, y la intenci6n de renunciar debe
ser expresa (arl. 874, Cód. Civ.).
El tema de la reserva suele traer complejos problemas, comO
en el caso más frecuente de la mora de la Administración. En
este caso, el agravio moratoria nada tiene que ver con la declara-
ción certificatoria en sí, sino COn el trámite de emisión y pa¡;;o.
Por ello, se ha sostenido que, al no relacionarse con una declara-
ción provisional, no cabe aplicar las consecuencias de la proviso-
riedad. Por consiguiente, sostiene e,ta tesis que no estará entonces
el contratista eximido de su obligación de reSCl'Var derechos, ya
que en todo lo que no sea rectificable en el CUl'$O del procedimien-
to contradnal, el acto e, definitivo y se le aplica el art. 624 del
C6d. Civil: "El recibo del capital por el acreedor sin reserva algu-
"" sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto
de ellas".
Ésta parece una actitud excesiva. El art. 624 del C6d. Civ.
exige una conducta del acreedor de intereses en el momento de
recibir un pago. Este pago ha de ser necesariamente el regulado
en los arts. 724 y ss. del Cód. Civil. Esto es, el cumplimiento li-
beratorio del contenido oe la prestación de la comitente, Precisa-
mente, la provisorieclad de los cel'tifícados parciales se explica por
la finalidad de mantener al contratista en la corriente eeonómica
la mora en el pago de los certificados emitidos durante el transcurso de la eje~
cución de los trabajOS, razones metodológicas toman convenient<e su trak'lmien-
t~ eu este punto, dado su estrecha vinculaciÓn con el problema de la natufa-
934 CONTRAl'O DE OBRA PÚBLICA
que ¡lUce posible su empresa de obra. Y tiene por tanto la carac-
terística de admitir la divi8ibiliddd contabl.e y financiera de la obra,
l,era manteniendo su natural indivi8ibilidad iurüuca. Antes de la
recepción de la obra, no se ha cumplido y conformado la presta-
ción del contratista, y por lo tanto, como acuerda en general la
doctrina, los pagos realizados antes de la certificación final son
provisionales -en buena cuenta-, y por ello no cancelan la obli-
gación principal de la comitente.
Por demás, la finalidad del arto 624 del Cód. Civ. demuestra
que sostener su aplicación a un recibo de capital que no es un
pago definitivo, es un exceso de celo del intérprete. En efecto,
tal finalidad es la de asegurar al deudor de capital e intereses una
conducta clara por parte de su a<..'rccdor a fin de que éste se vea
obligado a advertirle razonablemente que está efectuando, al pa-
gar, un pago parcial (v.gr., sólo el capital). De ese modo, la nor-
ma ordena la extinción de los intereses, si el acreedor nO manifiesta
claramente su voluntad de percibirlos oportunamente, lo que sig-
nifica que aquél tiene la carga -imperativo del propio interés-
de poner al deudor en la certidumbre de que además del pago del
capital, sigue aún debiendo los intereses.
Si, en nuestro caso, el pago no es definitivo, las cuentas del
contrato no se han cancelado jurídicamente. Por consiguiente, no
se explica la carga reservativa que se pretende pesa sobre el acree-
dor. De otro modo, nO tendria relevancia sostener la teorla de
la provisoriedad del certificado parciaL
Para completar el análisis de la cuestión desde la perspectiva
del arto 624 del Cód. Civ. puede afirmarse que esta norma, fun-
dada en el arto 1908 del Código francés de 1804, establece -según
la última y predominante tendencia de los tribunales- una pre-
sunción legal iuns tantum, que puede ser desvirtuada por prueba
de que no ha mediado voluntad en el acreedor de remitir la deuda
de intereses. Incluso la jurisprudncia ha afirmado que, como la
renuncia no se presume (art. 874 del Cód. Civ,), la interpretaci6n
del alt. 624 citado debe ser restrictiva 12.
Así, la tendencia general radica en ver eu el ar!. de marras
una presunción de la voluntad de renunciar al cobro de los inte-
reses, que M funciona cuando ha sido clara e inequívoca la inien-
12 C¡"¡Com., S"la Bi 14/12/76, "Fanal S, A. elAsche:r Lev)/ y OhoS>~.
75-345.
EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA 935
clon del acreedor de mantener su derecho a aquéllos 13. En el
mismo sentido se ha pronunciado la doctrina nacional moderna 14
La legislación extranjera, por lo demás, ha consagrado expre-
samente el principio acuñado por nuestra moderna jurisprudencia:
Código Civil italiaoo de 1864, arto 1834; Códigos Civiles del Perú
y Costa Rica, etcétera.
En ese orden de ideas, dependerá de cuestíones de hecho es-
tablecer si la conducta del acreedor fue clara y diligente, sin que,
para la validez de la reserva requerida, Se exijan formalidades es-
peciales.
Por esO mismo, se ha resuelto que la reserva practicada en
acta notarial separada del recibo del capital, y que se notificó al
deudor entregándole copia, es hábil para producir la reserva al
cobro de intereses 15,
En smtesis, no conesponde aplicar el arto 624 del Cód. Civ.
en la recepción de importes por el contratista de obra pública, sal-
vo que las bases contractuales prevean otra cosa, o que se trate
del pago de la suma reconocida en el certificado de liquidaci6n
final o cierro de cuentas, que se emite a posteriorí de la recepción
definitiva 16. Y aun en esa oportunidad, ha de estarse a las pautas
jurisprudenciales señaladas para apreciar si, en el caso, la conducta
del deudor supone una efectiva renuncia de su crédito por los in-
tereses.
§ 178. CLASEs DE CERTIFiCADOS
Los certificados de obra pública presentan diversas especies,
según sean los presupuestos de hecho que reconocen y avalúan.
a) De obras, - Este certificado declara la cantidad de los tra-
bajos realizados -presupuesto de hecho- en un período de ejecu-
13 CNCiv., Sala B, 22/8/74, "Gómez, Ramuna", ED, 1O~593. IlQ 7.
14 Borda, ob. cit., Tratado . .. , Obligaciones, t, n, p. 425,
15 OICoro., Sala A, 17/3/B6,
16 Así: lo ha entendido la doctrina nacional (ver Diez, aL, cit., Derecho
administrativo, t, In I P, 240; Spota, oh, cit., Tratado .. . > t. JI, p. 406; Marien-
hoff, ob. cit" Tratado .. . , t, lII-A, p. 463 a 465) y numerosos fallos judiciale"
ED, entre otros, CSN, :FuUos. 178~196; 194-24 Y precedentes adminish'atlvos, COmo
Plocuración de] Tesoro de la Nación, Dictámenes. 59-330; 67-5; 15~394,
936 CO;'¡TRATO DE OBRA PÚBLICA
EL CF..J\TIl"ICADQ DE OBRA PÚBLlCA
937
ClOn, generalmente mensual 17, y los vahía a los precios originales
del contrato, Estos precios originales del contrato, también llama- al óJgano certí~icante que, tras la medici6n de las cantidades cons-
dos precios básicos, constituyen términos de comparación, a los tnu as, se, aplrquen los precios unitarios a fin de detennil1Rr el
fines de medir en moneda la obra contratada, Como punto dc monto certifIcable 19,
referencia, entonces, servirá de base para el cómputo del costo real Esas relaciones de precios son indicativas a los fl'nes de la
de la obra, que será reconocido provisionalmente en cada certifi- mensura y tif' '6
ias d 1 ,cer !Cae! n mensual; y no alteran las consecuencias pro-
cado de mayores costos a lo largo de la ejecución de la obra (ver P, e sIStema de contrataci6n escogido v gr a¡'uste alzado o
supra, Cap, XV, ~ 166), ullJdad de medida 1!J, ' , "
A los efectos de la liquidación del valor de los trabajos eje- También puede pagarse la obra de otra forma: según el estado
cutados durante el período objeto de medición, cualqúiera sea el de adelanto de la misma As' ,
una ' '. 1, SI se tratara de la construccíón de
sistema de contratación empleado, el contratista suele tener la á c~retera, por hipótesIS, el primer certificado medirá y orde-
obligación de presentar con su oferta el análisis de sus precios por ~:;lo ~ pago del primer ítem c~nstructivo, p,ej" movimiento de
metro lineal o por unidad de obra IS, Con esa relación, se permite s, el segundo, de la base asfaltíca; y así, sucesivamente,
,En eS,tos casos, las mediciones se suelen hacer en forma global
y ploporCiOnal a los trabajos realizados 21,
En Dictámenes, 109-134, el Procurador de) Tesoro de la Nación señaló
, POf lo demás, es COmún que la certificación de obras previstas
que: "Es viable jurídicamente efectu3.1· la reserva que asegura el derecho a per- ;:lgm~ mente en el contrato se realice separadamente de las qne
cibir intereses por mora en el pago de Jos certificados, en el momento en que Lan SI o orden~da.. posteriormente y que son llamadas adicionales,
se efectúe la devolución de las sumas retenidas como fondo de reparo", fo,m~ de lrqUldar estos certificados dependerá del sistema de
También se expidió en el mismo sentido el Tribunal de Cuentrls de la condtrataCl6~ escogido por las partes, En consecuencia los certifi-
Nación, por resol. n Q 2511/81. La legislación de nuestro país es coincidente ca os parcrales de obra imp 1',
con esta doctrina y precedentes jmisprudenciales y administrativos. A:;i el art. t -,
lOn ," Icará n pagos a cuenta cuya' interpre-
65 del Pliego Tipo del MOSP: "'fro.rándose de pagos parCiales -se refiere al ""d val,lara conforme sea el sistema de contratación elegido SI'
pago de la certificación durante la ejecución de 10s tTabajos- subsistirá e] de~ se eterrmnó I ' d 1_ '
e precIO e '-l1 obra por ajuste alzado los pagos serán
recho a percibir intereses, aunque el beneficiario omitiese hacer en cada caso a cuenta del monto alzado t tI.. '
r~serva al respecto, extinguiéndose únicamente ese derecho, si la reserva no lie Ello sin e'" o o a que se ha fIjado en el contrato,
hjcíera en el acto de percibír el importe del certificado de liquídaciún final de , p rJUlCIO de que, como se ¡la sostenido antes la idea de
1<1 obra". De la misma manera, V.gr.~ el arL 51 de la LOP de Entre Ríos, En proClO f ell la obra pública sea esencialmente dinámic~, Esto es
c::lmbio es criticable el al't. 77 del Pliego Tipo de la Provinda de Formosa, que, s~ coón orma según múltiples elementos variables -sistema de va'
a' d' d la '
naol n de costos', ,',," estatal; dificultades-
en su párrafo final, textuatmente dice: "El pago del certificado parcial ylo fi-
nal. sin reserva en el mismo acto del contratista con respecto a los ínterese~,
U" V rlan, e cormtcnte
extingue la obligación de abonarlos. La reserva de intereses en el celtíficado
final s610 se entenderá referida a las smnas o montos que no eotrespondan a
certificados parciales anteriores''', &ta es una 'negac16n de la naturaleza mí.'i~
ma de procedimiento de certlficaci6n y pago, que contradice la. doctrina y jn- 1'<:,glamentario de la LOP de e t ' ¡ ,
ü~pmdencia que en forma casí unánime se ha desarrollado sobre el punto.
z:ado", "L d 1 a a.malca~ a refentse al sistema del "aJ'ust, 1.
• a Suma e os presupuestos a1Cla "' I d a ' o a
17 El art. 61 de] Pliego Tipo del MOSP establece en sus primeros pána~ puesto oficial de la obra que se contlai es p~ra ca Item sera el presu-
fos que: "Para la medíeión, liquidación de trabajOS, ampliaciones de obrns~ etc" eiecución de las mismas por nn prec' tILos PlOponentes deberán ofertar In
l"lJgirán las normas establecidas en la documentación contractual En los casos fOl'ma (porcentaj"e etc) q . k 10 Iota con, expresa exclusión de toda otra
, ' ue lmpllque a neceSIdad d '1 I
no previstos en dichas nOl'mas, 1a Repartieión resolverá lo pertinente dentro de al mencionado precio total, A los efectos de ' _ ,e ~~ ca en o p.8U llegar
to usual en la técrtiea de ia construcción, Los trabajos ejecutados de acuerdo determlnará el porcentaje de aument d,:á c:n tIflcaclOn, la Adnufllstmción
al oonh"ato, serán medidos o estimados en su adelanto por períodos mensuales,
'di "1 o o lsmmuclón que la ofe ¡- 1
]U ca sIgnI ique respedo del presupuesto ofici 1 j"' r ,1 que se az-
s,1.1vo especific-aclón en eontrado de las Cláusulas Especiales) con asistencia del todos y cada uno de los items de a '1" u, y ap lcara tal porcentaje ;3
19 D' b' ' que .
contratista ó su representante, y la inspecci6n consignará de inmediato sus l'e~ lez, o . CIt., Derecho adrninistratif;O t III 71
sultados ;¡ tos fines de la correspoudiente certificación'>, 20 Moreno Gil. Osear La red.si6n de >
Prec ¡
,p. ,
18 Así, por ejemplo. lo establece el arto 6 9" ine. a, ap. 2", del decr. 1697/74 tratioo, Civitas, Madrid, 1980, p. 39 v u. l1 os en la contrataCión admínis-
21 RA.,..,.; ~L _!~ _ .... " ' •
 I • • • _ w _ _ -

938 CoNTRATO DE OEnA ptllLK'~

EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA
939
materiales imprevistas; etc,- que tornan inaplicable la idea del estos supuestos, de provisorio o det' , ,
ajtlse alzado -al menos en su forma .bsoluta- a la obra pública, de calificar los efectos jurídicos de;::a~' nada significa a los fines
Si, en cambio, se detcnnin6 el precio por 1.mirÚld de medida,
o por Gutllquier otro sistema de contratación, los certificados par·
ciales de obra implicarán pagos provisionales y a cuenta de la e) Certificado definitivo de variación de
cantidad de unidades verificadas eu la medición final que se reali· tras la pu blicacíón de los mdi ' costos, - Es el que,
fcrencia en más o en menos ces correspondientes, certifica la di·
ce al Hn de los trabajos,
mayores costos, ue se li ,respecto del, c~rtifíc~do provmonal de
En el ámbito deqla prOVi:~d~ c~ los ult~mos mdices conocidos,
b) Provisional de mayores costos, - En este documento se visional de variaci6n de costos ede~enos AI~es, el certi~cado pro.
certifican las variaciones de costos ocurridas a la fecha de ejecu. COmitente de oficio en tanto e fiexpedulo la Admmistración
I de
ción de los trabajos certifiCádos, Se actualizan los valores origi· " do, que se cuenta
f Ila ,. desde que e J n,nvo ''eP ex i'de en e I p Iazo
nales al tiempo de ejecución, según el plan de trabajas previsto, '
pond ICnte liquidación 22 El é t que e contratista pl' t 1
ese]) a a Corres·
El fenómeno inflacionario es el causante de estas certificaciones , s s a una carga del t'
en tanto no se realiZa co f' . COn ratlsta que,
complementarias, Tal cama acontece en todo contrato ejecutado tifícaci6n definitiva de' v n 19;',ra udn hecho unpediente de la cero
afIaCIon e costos P 11 1
en un tiempo más O menOS prolongado, las oscilaciones económicas Y sus consecuencias nu serán cartmd l' or. e. 0, ~ demora
inciden en él, poniendo en peligro la equivalencia de las contra· tente. 0- as a a adrrnrustIaG'1ón comi~
prestaciones, Es de destacar que el certificad de
La necesidad de emitir certificados provisiona/.es de variaci6n varía el precio de la obr' 0, variación de costos no
. Uf smo que tIende pre '
de costos, y a posterior; -como veremOs- los definitivos, proviene t ener malterado el signu' d ' ' clsarnente) a man~
lea O economico de la f t d
de que tales ajustes casi siempre se realizan según Indiees cOrrec- e1 procedimiento de selecc" d I o el a acepta a en
tores que SOn publicados en fechas que varían cada mCS, Asl, reajuste nominal del precio IOn e co~tratísta, Por lo demás, el
suele OCUlTir que a la fecha en que debe emitirse el certificado ex mlDO en cada certificado n~ sllldge 1 e nn acuerdo de las partes
-generalmente, junto con el certificado de obra- aún no se hayan "10 -que es de orden úblico-
12,<1 ' SJDO e a meJ'.
' ,"." d ~ 1a Iey
ap]'I~ClOn
clado a conocer tales Indices, Por ello, y para evitar que con la pactado ad origine en la/b y del sIstema de reconOCImIento
ases contractuales I'o' b
demora de los índices se retrase iníustamcnte el pago pertinente. no ~orresponde entender al certificado de " ,1 am as raZOnes,
se emite un certificado ajustando los valores originales según los un InltruTrnmto por el I vonG.cíon de costos como
últimos índices conocidos, generalmente los del mes anterior, Ta· -re81- de las prestacion;::e as tartes reconocen un mayor "alor
les certificados provisWna/.es de mayores costos SOn pagados a cuen- to de sellos pOI' el hecho 'd
tificado 23.
po; ~ que no debe tdbutarse iInpues·
e a Olmal lzac16n -emisíón_ del cer~
ta de los dejmitivos, Si éstos, que se emiten al conOcerSe los In.
dices, arrojan nna cifra mayor que la de los provisionales, la Adnrl·
nÍstraeión certificará un crédito por la diferencia, Si, en cambio,
la medición de la inflaciÓn se ha retrasado y el certificado prÚ'fJi· d) , Certifi~ado de acopio de materiales _
sional reconocia una SUma mayor que la que en definitiva resnlta la AdIlllmstracion reconoce la d '" , ' En este documento,
a1 a b astecimiento de la al, '1es d estinados
a qurslclOn de mat ena
de los lndices del mes de ejecución, se certificará un débito que , "ra, pero aún no Ineorpo' d '
se descontará de las cuentas del contratista (arg" art, 29 , decr, requrcre Inexcusablemente q t I ' la os a esta. Se
incorporados a la ob ~e a es msumos estén destinados a ser
2348/16), Cabe aclarar que, en este caso, tanto el certificado pro· ra en e momento previsto en el plan de tra-
oisional de variación de costos COlDO el definitivo de varioci6n de
costos serán provisionales, si corresponden a una certificación par·
• ~ 1'_ '",_.~- " . . . . . "'"..,.;::.\!T'\!lñne.n a la. certificací6n final de obra,
 Ji. jI • -
EL CERTIFICADQ DE OURA PÚBLICA 941
CONTRATO DE OERA. PÚBI..1CA
940
recién se incorporarán a la obra tres meses después, según el plan
d con la obra una unión teleológica, de trabajos, La comitente extiende entonces, si el contrato lo per-
bajo, Por lo tanto, guar an d ertificaclón, También se
mite, un certificado de acopio en el cual reconoce el 80 % del
aunque no mat en'al, al trempo e su d e las partes en e1 con-
, tifieación esté acepta a por "1 ' valar acopiado, Para reconocer íntegramente ese valor, deberá:
enge que esta cer, ' drá certificarse este matenal a m- a) emitir un certificado de acopio según el valor al tiempo del
trato de lo carrtrano, solo po e cia de la ejecuci6n
1 1 b a pública como consecu n d contrato, A 3; deduciendo la porciÓn no reconocida, el valor de
corporarse a a o r I l a certificación al tiempo e ese certificado será de A 2,40; b) emitir luego un reajuste del cer-
de los trabajos, ya q~,; la re a est,í' ación al tiempo del acopia,
g
, ', 1 excepClOn es l a cer 1 le
e¡ecueron , y a " ' d o íos de materiales no recono-
En general, la certificacrón e ac p ntrato era si una
ce la totalidad del valor de ésltos selgún el e~o el he~h; de que el
, 'd ble Ello sue e exp rcarse Ó certificación >' condiciones. A título de anticipo, la Administración certificanl
por don cons1, era . rende su costo de adquisici n, con - mensual o independientemente de otras certificaciones, el acopio de materiales
valor de un item de obra comp ,. desacopr'o- a la obra, por que realice el contrátista) conforme a la lista de precios que se agregará a las
', íneorporaclOn -
servación, elab oraClon e T' onómíco del contratista clausulas especiales. Debe entenderse que dichos precios se consignan exclu-
ello, al tiempo del acopio, el n~a.:~~~r~c:c iadas según los valores sivamente: referidos al pago de acopio y no serán considerados para ningún otro
efecto.
na justifica el ~ago d? I~ ~ incorp;l'ar esOs materiales a la "Cuando en la mencionada pfanilIa se hayan omitido ma.teriales que por
del contrato. l' a~ta ann e a o:a: ee ado sobre el costo del acoplO, la cantidad a usar y sus costos graviten preponderantemente en la financiación
obra, lo qu;, signifrca:. :~~~r d;a!opio suelen reconocer un por- de la compl'a. la Administración, si lo estima procedente, dispondrá el acopio
y para la fijación de jos precios se tomarán los qne haya determinado la pro~
Por tal raron, los ce le t d 1 s cantidades acopiadas, En
vincia para los mísmos y en la oportunidad que corresponda.
centaíe del valor, según contra o, le a I contratista na ejecuta su "Si las Huctuaciones de costos han elevado considerablemente los mismos~
1b al acopiar matena es e ,
otras pa a ras, I 'Ji: n sacrificio econóffilCO que la Administracíón podrá certificar hasta uo ochenta por ciento (80 %) de la
prestación completa, pero s lea za u Como explica Mo 24 "desde diferencia entre el valor consignado :Y el actualizado; a tal efecto se procederá
autoriza la contraprestaCIón del pago., '"nancia verlfi- para fijar este último precío, en la forma establecida en el párrafo precedente.
( d derechos al COJ1utente; \'1 er 1
HEl acopio de los materiales deberá hacerse preferentemente en el lugar
luego, que esto conce e d dq'" 'n etc' y obligaciones para
'6 de precios e a U1Sl.ClO ¡ . , d Cf' obra, No siendo pOSible éste, por los motivos que acreditará el contratista
caet n) examen nateriales acopia OS~ no y hará a la Administración, podrá hacerse en Jos depósito:;. o talleres habi1aa-
el empresario: empleo en, obr~ de ¿os 1 vitar desmejoramien- dos a tal efecto por el contratista, o en los de las empresas subcontratistas au-
disposición de ellos, custo~!a a ecua a para e xHiares a juicio de la Administración.
to O sustituciones, etcétera , " le: del "Se permitirá el f,¡COpio parcial {} total del materia! necesario incluyendo
También en este caso se cer1ifícan los valores ~n~a
d 1 ti del contrato y la vanacr n e
d su 10 que se calcula como desperdlcío admisible hasta el cinco por dento (5 %),
Donde estuvieran depositados los materiales se facilitará la inspección y compro~
materíal acopia 0, a empo d ' r ~rar a la obra los insu- badán d<l calMad y estado~ pudiendQ la Administración ordenar que se marqUfJll
costo por separado, Al tiempo e meo p b' 'ccutado En- o rotulen cuando considere necesario.
, ~co iados se vuelven a certificar como tra a JO eJ ' "El contratista. evitará que la certificación de acopio exceda de los Hmites
~~:es ;e des~uenta del valor del certificado d? obras ~ob?ue ya s¡;-ñalados preeedentemente con prevención que si se comprobara lo conb:arío.
se ha ~agado en concepto de acopio, a fin de eVltar un o e pago siem[we que no fuera a consecuencia de reducción de trabajOS dispuestos por
1.l Adminístración. se le descontará el valor excedente en el certificado ínme~
por única ca usa 25. • diato, o recurriendo al fondo de reparos y a la garantía, con mas un interés:
'mplo ha de esclarecer el Sistema: en un contrato, ,'e
U n eje punitivo igual a la tasa fijada para ia mora en el pago de los certificados calcu-
Al 't es de eje- lado desde la fecha en que el pago de acopio se hizo efectivo. Estará además
ha valuado la tonelada de piedra en A 1. qurn o m
eud6n, el contratista adquiere 3 toneladas para su acopio, que obligado a retirar de inmediato, cuando se le orrlene> el material innecesario.
"Del importe de cada certificado de trabajo se deducirá el valor que co-
rresponda a los materiales nU1izndos en la obra que hubiel'an sido pagados a
titulo de acopio.
»AI terminar la obra se descontará el valor de los sobrantes de nnteriales
ArY\T',3nrl"", ",nlit'!)nfln ln<l Y\l;"T'I'V\~ "",."' .... 1..... " '" ... "" "<In", "",,,+.<W;,.,l"'n ~."'~"'" ~"'"'+~¡;t""..:i.-. ...

CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
942
noc . d 1 variación del costo de
tifieado básico d~ acopio, reclo ,~n ~et contrato y la fecha del
1 t nelada de piedra entre a f ec a di'
a 0. • f' . 1 5 En consecuencia, el monto e rea)US-
acopiO, p. ej., coe IClente '.' orte se le deduce lo que se pagó en
le será de dA 3b'~~' A ~se2:!.' v asi se obtiene el saldo del reajuste
el certifIca o i;lSICO ~'f'\) }
a pagar: A 1,20. . ución las 3 to-
Posteriormente, cuando al octavo mes de elee 'ertificará
lleladas de piedra se incorporen a la obra, desacoplO~ se e
su valor a esa fecha, descontándose lo que ya. se .p~~ó en co:cepto
de acOpiO. En otras palabras1 el contratista reclbua el 20 res. . r;
taute del valor de Ja toneJada de piedra, a la fecha de su Ulcor-
poración a la obra.
e) certificado de anticipos. - Si el contrato lo prevé esped-
fícamente, la Administración comitente adelantará, en las fechas y
cantidades previstas, fondos al contratista particular para auxiliarlo
financieramente en el comienzo de los trabajos, Es una extrema
excepción al principio de contabilidad pública, ya que ni siquiera
existe en este caso un trabajo parcial que pueda considerarse ser-
"icio prestado a los efectos contables y financieros. Sin embargo,
la finalidad es la mísma: asistir económicamente al que se ha en-
en oportunidad de su ingreso, siendo por cuenta de] contratista la e1iminación
de los recortes y de'Sechos.
»El contratista es depositario de los materiales acopiados y certificados
con todas las obligaciones que fija para el caso el libro segundo, secci6n terce-
r•• , título XV. ca.pítulo III del Código Civil, quedando asimismo baja su res-
ponsabilidad todo cuanto concierne a su salvaguardia, buena conservación y co~
Hecto empleo en las obras a que están destinados. , tible de toda medida cantelar O ejecutiva, sin distinguir entre acree-
"No se reconocerá reintegro alguno por fIero y otras erogaciones prove-
nientes del acopio fuera de la obra, salvo expresa disposición de la Adrninis-
uaci6n.
"Cuando el material a ftcopiar debiera. quedar bajo custodia del proveedor
en su local, u otro que designare, se labrará un acta en la que oonstará que
dicho proveedor se constituye en fiador solidario y responsable por los materia-
les consignados. En su defecto no se a.cordará el antidpo para el acopio,
"So deja expre,samente establecido que no se concederá anticipo para aco,
pio, si el material no estuviera comprendido en el plan de obra aprobad')
Siempre que el desplazamiento de fecha no fuera imputable a la Administra-
ciÓn o a fuerza mayor. En consecuencia. debe entenderse que, de no mediar
es;tas circunstancias, el precio se congelará al pedodo del cuatrimestre que co-
rresponda a la inversión del material de acuerdo al plan".
EL CERTIFICADO DE' OBRA PÚBLICA. 943
cargado voluntariamente de la realización de una obra pública.
Los anticipos también son pasibles de certificación por va1Íaoon
de sus importes originales cuando no se entregan íntegramente a
la fecha de suscripci6n del contrato.
f) Certificado final. Éste no corresponde a nna porción de
obra en un mes determinado. Al contrario, se emite tras el acto
de recepción definitiva de la obra, y tiene por finalidad cerra;r las
cuentas. Esto es, líquida definitivamente las diferencias que pue-
dan haber surgido en más o en menos a lo largo de toda la obra.
Generahuente, se dice que declaran nn valor de cíerre cero. Jurí-
dicamente, ya fue dicho, brinda definición y certeza a la certifica-
ción:'. Tal. es el quid novum que introducen en el procedimiento
certulCatono. Además, aunque no necesariamente en el mismo
acto, devuelve las garantias rendidas por el contratista -de cum-
plimiento, de reparaciones- o debíta de ellas las sumas que se
retengan por haberse comprobado Jos presupuestos de incumpli-
miento O cumplimiento defectuoso de la obra.
Este certificado cancela la obligación de la comitente en los
términos del ar!. 725 del Cód. Civ, y, por consecuencia, no ostenta
c!l1'<Ícter provisional. Por ello, la omisión de reservas sobre inte-
reses al recibir el capital certificado sí extingue el derecho a per-
cibirlos (art. 624, Cód. Civ.). Iguahuente, la inembargabilidad de
las sumas certificadas a favor del contratista (art. 47, LNOP) no
alcanza • este certificado final. Ello es la necesaria conclusi6n
derivada del hecho de que en el caso ha desaparecido el principiO
justificante de la inembargabilidad: la vital continuidad en la eje-
cución de la obra pública. La obra ya se ha ejecutado y entre-
gado, por lo tanto el certificado emitido tras esos actos es suscep-
dores con derecho o no a trabarlas, como hace el arl. 47, LNOP
para los certificados provisorios. Otra importante diferencia de
este c0l1ificado final con respecto a todos los provisionales es que
la modificación o extinción de sus efectos, por voluntad de l.
Administración, sólo puede lograrse en sede judicial, si ya ha sido
notificado (art. 17, Ley de Procedimientos Administrativos). En
cambio, los certificados provÍ-I)Íonales;> por su misma naturaleza, son
rectificables ejecutoriamentc en sede administrativa por virtud del
mismo procedimiento certificatorio, salvo escasas excepciones.
En el orden nacional, esta categoría de certificado está expre-
944 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
samente prevista en los decrs. 1618 y 1619 de 1986, y art. 59 del
Proyecto de Ley de 1986. El arto 61 del mismo proyecto legisla-
tivo regula de manera muy positiva el p,-ocedimiento y efectos de
la certificación provisional, con importantes implicancias plocesales
que serán analizadas más adelante. Resulta de interés la U'anscrip-
ción de la norma proyectada en tanto es una buena muestra de
la evolución conceptual a la que se ha llegado en la materia: "Reali-
zada la recepción provisoria y a más tardar dentro de los treinta
(30) días corridos de operada la recepción definitiva de la obra,
la administración emitirá e] certificado final de cierre de cuentas
incorporando en el mismo los reclamos que el contratista le hu-
biere comunicado fehacientemente y que la administración consi-
dere aceptables. Dentro de los treinta (30) d,as de notificado, el
contratista deberá aceptar el certificado o rechazarlo total ° par-
cialmente, can lo que quedará agotada la via administrativa. En
caso de aceptación parcial se abonará al contratista las sumas re"
sultantes".
g) Certificado en descubierto. - Esta clase de certificaci6n
constituye un ilicito administrativo. Supone un titulo emitido cuan-
do ha sido agotado el crédito de la anualidad correspondiente.
En ese caso, se expide COIl cargo a postedores anualidades, vio"
landa el principio de certeza presupuestaria. La posibilidad de
estos certificados repugna la economía pública del contrato admi-
nistrativo, y la misma ley 1.3.064 advierte contra ellos al establecer
que "no podrá llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna ni
efectuarse inversiones que no tengan crédito legar' (ar!. 79 ), Tal
"crédito legal" puede comprender varias anualidades. Así, el ar!.
10 del decr. ley 23.354/56 dispone: "Cuando la ejecución de una
obra deha realizarse en un período mayor de U11 año, se podrán
contratar o autorizar compromisos hasta el importe máximO fijado
por las leyes de crédito, pero no se ejecutará obra alguna sin que
figure en el plan anual y su inversi6n no sobrepasará el importe
establecido en el mismo" 26.
h) Certificaciones varias. - Siendo el ce¡·tificado el instru-
mento en el que se manifiesta la voluntad del comitente estatal de
2. Diez, oh. cit, t. II1, p. 10.
EL (';'E.R11FICADo DE OBRA PÚBLICA 945
cumplir con la principal prestación económica a SU cargo, toda vez
que la Administración reconOZCa un crédito a su contratista expe.
dirá el correspondiente certificado. Así, ante las hipótesis de
reconocimiento de gastos imprnductivos, pérdida por caso fortuito
(art. 39), trabaíos adicionales (ar!. .30), reliquidación de mayores
costos congelados indebidamente, correcciones del sistema de va·
riación de costos pactados, etc., su pago se tramitará conforme con
el certificado previo. Lo mismo ocurrirá con otros rubros sobre
los que se baya pactado su pago por separado, como el avance de
fabdcación de determinados materiales o equipos a incorporar a la
obra, etcétera 21.
§ 179. ESTRUCTURA
a) Ya se ha calificado al certificado de obra pública como un
verdadero acto adllÚnis!rativo. Como tal, constituye una declara·
ción productora de efectos jurídicos. Tal declaración es esencial-
mente "unilateral" en los términos del arto 946 del CM. Civil. Ello,
por cuanto basta para formarla la voluntad de un solo sujeto de
deredlO~ en el caso, ]a Administración comitente 28,
Como acto administrativo unilateral, pertenece a la categoría
de aquellos que deben -en principio- ser expedidos ex officio por
la Administración. Su emisión es una obligación de la Adminis-
27 P. eL e~ a.t. 79 del ya citado Pliego 'fipo de la LOP de P"oxmosa:
"Anticipo del sueldo anual complementario. A pedido del contratista la Ad~
minístración certificará con carácter de anticipo en toda obra que se encuentre
en ejecución, el importe estimado del sueldo anual complementario a pagarse
al personal ocupado en la misma y en proporción correspondiente a la.<; jorna-
les en eUa insumidos. Este certificado se otorgnnl en el mes inmediato ¡mte-
rlor al que corresponda efectuar el pago) y su importe será deducido de los
certificados de obras que se extiendan a partir del mes siguiente al de efectuf1~
do aquél. Esta deducción podrá efcx;tuarse proporcionalmente hasta eu un
máximo de cuatro (4) certificados consecutivos, actualizándose las retenciones
por los mismos índices que Se empleen para las liquidacione.s de los correspon~
dientes certificados.
"Si la obxa se concluyera. antes del término especificado. el anticipo se
descontará en tallms cuotas como meses falten para la terminación del plazo;
:1 si e110 no cubriese dicho anticipo, el mismo se cancelará en la certific<lción
{¡'nal o con cargo i\ cualquier otro crédito que existiera a lavor del contratista
con relación a la obra",
28 Madenhoff, ob, dt, t. n, p, 229, Para mayor precisión y adaraci6n
del tema, ver n. 1)9 1 de este mismo capítulo,
946 CONTRATO DE OBRA l'ÚBLICA
tracióu, lo que tiene, entre otras} dos importantes consecuencias:
1) Las observaciones y reclamos del contratista sobre la declara.
ción ~",rtificatoria no eximen al comitente estatal de emitir el
certificado y pagarlo hasta la suma liquida reconocida por éste;
2) En caso de que el contratista no cumpliere con sus cargas para
obtener la certificación, la Administración deberá certificar de ofi·
cio, sin que, obviamente, pueda el contratista reclamar suma al.
guna por el atraso en la certificación y pago 1<), Excepcionalmen·
te, si existieren "hechos impedientes de la certificaci6n", estable·
cid os por la ley -p, ej" art, 36, LNOP 30_ la Administraci6n verá
suspendida su obligación de certificar de oficio,
El principio de oficialidad en el trámite certificatorio se ex-
plica por el hecho de que, en la obra pública, no sólo el interés
29 Así lo dispone el 3rt, 61, cuarto párrafo del Pliego Tipo del MOSP:
t'En caso de disconformidad de parte dd contratista, se extenderá. de todas
maneras el certificado con los resultados obtenidos por la inspecci6n, hacién-
dose tI posteriori, sí es que correspondiera, la rectificación pertinente O djfi-
¡lendo para la liquidación final el ajuste de las diferencias sobre las que no hu~
hiere ¡¡cueldo», La expedición de oficio procede aUn Cm'lndo el contratista
haya dejado de cumplir las cargas u obligaciones que la documentación con-
tractual hubiese puesto a su cargo para la emisión del certificado, lo que es
lógico teniendo en cuenta que el procedimiento de certificación, como ya fue
dicho, es parte del procedimiento de pago. y le corresponde a la deudora rea
lizar las tramitaciones necesarias para desobUgarse. Así se encuentra estable~
cido en el art, 58 de la LOP de Catamarca: .... ,Si el contratista dejare de
cumplír COn las obligaciones a su cargo para obtener la expedíci6n de cel'tifi-
L1l<iOS, éstos serán expedidos de oficio sin perjuicio de las ¡eSerVBS que fonnu
lare al tomar conocimiento de eHos. En este supuesto el contratista no tendrá
derecho a los interesf'~<¡ previstos en el arto 53",
Esta última norma (art. 53) establece, asimismo, que las observaciones
que el contratista formnlase sobre el certificado Id emitido, no eximirán a la
Administración de su obligación de pagar el valor efectivamente certificado,
en el plazo de pago fijado contractualmente, y agrega: "De resultar procedente
el reclamo del contratista, éste tedrá derecho a percibir intereses sobre el sal-
do, , . ". Intereses que se liquidarán de la misma forma qne en el supuesto de
mora en el pago del certificado por su valor emitido"
30 "El contratista d.eberif m.antener al día el pago del personal qm em~
plee en la obra tj no podrá deducirle suma alguna que no responda al clImpli-
flltÍento de leyes O de resoluciones del" Poder Ejecutivo o del Poder Jodicial. y
dará estricto cumplimiento a las disposiciones sobre legislación del trabaro tj a
las que en adelante Se impusieran. Sin perjuiciO de lo establecido en el un.
39, toda infracción al cumplimiento de estas obligaciones podrá considErarse
r¡egligencia grave a los efectos de la rescisión del COntrato por culpa del con~
tratista, y $fi todos los casos impedirá el trámite y el pago de los CErtíficado,S'
• ~ »
EL CIa:lTIFrCADO DE OBRA PÚm.:rCA 947
del contratista interviene, También está el de toda la comunidad
interesada en .la ~jecuci~n y consumación de la obra, Por ello, y
salvo la e:Klstencla de hechos impedientes absolutos" -que re.
quieren calificación legal~, más tarde o más temprano la Adminis-
trac;ón debe suplir las 0r:'ision~s, o, negligencias del contratista y
certlflcarle, Todo esto sm pe'lUlCIO de las sanciones que even.
tualmente pudieran corresponder,
No debe producir confusión sobre el carácter unilateral de la
declaración la circunstancia de que el certificado reconozca una
deuda que -generalmente- se ha determinado con la colabora.
cwn del contra~ista particular, En efecto, es corriente que Un pro-
yecto de c,;rtiflcado, ,en, el que se detallan los trabajos medidos,
se los avalua y se hqUIda la suma total, sea presentado por el
contratista para su aprobación por la comitente,
De, ,hecho, al~?os Pliegos de Condiciones establecen que la
cOnf,ecclon del certifIcado, O la presentación de la liquidación que
le suve de base, estará a cargo del contratista, sin perjuicio de
que se e"'la eu todos los casos la aprobación de la comitente para
su eficacia, Tal aprobación, en estos casos, es el acto administra-
tivo del que emanan los efectos propios del certificado 31,
Estas actividades del contratista redundan en imperativo del
propin interés, Esto es, San cargas contractuales o leaales que de
w n.o realizarse en término, no hacen decaer el derecho, Pero se ~ns.
trtuyen en "hecho~ impedientes" de su reconocimiento oportuno,
Por tal raz?n, la sIml~le ~emor,a en la certificación y pago, y sus
w
co,nsecl.lenclas económlCo-fmancleras, no serán imputables a Ja co-
mltente estatal, que no cargará ni responderá por ellas, En estos
casos en que el contratista se halla obligado a presentar el pro-
yec,? de cert~lcado a su comitente, la norma contractual que así
lo dlS,!,one rev~s~e la naturaleza de una habilita.ci6n para desplegar
una CIerta actiVIdad preparatoria de un acto administrativo (com-
pletar en infra, § ,182, b), Si el, órgano competente aprueba el pro-
yecto del contratrsta, su contemdo se convierte en una declaraci6n
que vincula a la Administraci6n, Desde ese momento, comienzan
a COrrer los plazos de pago del certificado, Si, por el contrario,
no es apro~ado el proyecto, habrá que estar a lo previsto en el
contrato. S, el rechazo es sustitutivo, la Administración emitirá la
declaración como cree que es correcto, sin perjuicio de las reservas
 CON1'RAro DE OBRA PÓBLJCA
EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBL1CA 949
948
, S' I rechazo es devolutivo, el contra- se deriva del reconocimiento de la deuda. Cuando, por haber eré.
que formule el contratis:a: ¡'erovecto constando €Il 61 las ohser- ditos y cargos al contratista, e; certificado no se linüta a reco~oc~r
tista deberá volver a enutlr e ~t ~ t 'Por esta raz6n, es menester una deuda, la Solucl6n no vana, En estos casos, slcmpl e se hqm.
vaciones formuladas por el COImt,1 en es' M fundado coro" todo acto dará un saldo positivo o negativo, que obligará a una sola parte
ha ' es devo u lVO- v¡;X ' d .. t ti
que el rec zo -SI f Le d Procedimientos A mllm ra . del contrato de obra pública, Si -como generalmente Ocurre- el
que traduce ?n jUic!.~")( co~~ \ /nu:va redacción del p,royecto, el saldo es positivo, la obligada es la Administración comit~nte, Si,
vos. art. 19 , me. f) . d ¿"'Techos respectIvos, en cambio, el saldo es negativo, el obligado es -excep?,?nalm.en-
' odr~ d . r reserva os sus '"' t
contratista p a ela h del proyecto redullda en un a raso te- el contratista partícular, En este supuesto, la AdmmlStracl6n,
Generalmente, el rec azo 1 an correctas no correspon- en ejercicio de su potestad de crear tmiwtel'almente vinculas ohli-
en el pago, ,1 S' 1as causas del ree 'd Si ell cambio,, e I con trat'15.ta
lazo er
"atorios ha determinado una deuda del contratrsta en [onua eJe-
derú indemnizar la de;nora ac~ecl ~', t~da dehel'á pagársele los ~utoria,' Tal ejecutoriedad será a la vez coactiva sobre el patrio
! tuviexa razón en SU l1qUldacwn plOJedc n '
r '6n que
intereses y actua lzaCl h
corrospon a .
d
b á
Jutivo el plazo de pago de er
monio del contratista, en el caso -las más de las veces frecuente-
En estos casos de rec aZO e v o , I R arti de qIle sea posible cobrar ese saldo acreedor favorable a la comi.
d Ja f eca
correr d -ese h en que el contratista , presente
f auld
a ep
oor - tente _ debitando las futuras certificaciones que se emitan o de las
r ción -el certificado conforme a las observacJOnes Orm a a~ p -
garalltías constituidas, De no ser esto posible, la Administración
tunamente por ésta. En principio, la fecha, de conformncl6n, del
a to
deberá ocurrir a los tribunales para satisfacer su crédito, por cuan.
proy"c , por parte del 6rgano o fUllcionano
f d autonzado, sera el
to la coacción ejecutoria sobre los bienes del administrado es ex-
die, a quo del plazo de pago del certi ka o ' . ' ,
En mérito a cstas consideracíones, la preparacIón. del certifI- cepcionaL y sólo puede materializarse previa declaración judicial
del derecho 32,
cado -como vulgarmente se la conoce- por el contrahsta n~ com-
porta un acto administr~tivo, sino s610 un trámIte prepara tono que Ello se explica por cuanto "la Constituci6n Nacional (arts. 19
la Administraci,\n hab,ltta a éste, a efectuar. 'd y 3.3) constituye un sistema material a favor del administrado y
Hasta su conformación, no hay acto válído -esto es- nacl. o . , .la función de disponer las medidas de coacci6n sobre personas
confomle al derecho, ni menos eficaz -es decir-, con fuerza cle- o bienes integra en nuestro régimen juddico, el contenido de la
funci6n judicial" 33.
cutoria, , l
En suma, esta tarea de colaboración del contratista, . genera - Hay que tener presente que, pese a su naturaleza unilateral,
mente explicada por su interés en !la demorar la expedICIón de el certificado es una declaración emitida como consecuencia de un
los certificados, no prodme al acto de ~eltificaei6n, ,Su bosquelo, contrato de obra pública. O sea que se expide en el seno de una
aun cuando sea aceptado por la Admimstraclón comitente, no, g,e- relaci6n bila.teral, POr ello, adquiere invariablemente el carácter
nera por si efectos juddicos ni obliga a ésta, S610 la expedlclO~ de una contraprestación de la Administración comitente, De alH
del certificado por la Administración, con la forma adecuada, obh· que, siendo su causa o antecedente, 1lll trabajo contratado, no es
ga a ésta desde su notificaciÓn al interesado, Se trata, por lo libre la Administración de revocarlo ad ntltum, ya que genera de-
tanto de un acto evidentemente unilateral que deternnna una· deu- rechos sub¡etivos de orden patrimonial a favor del contratista, Su
da, a~n en los casos en que esta detemlinaci6n sea rr:oyectrula por explicación jurídica está en el sinalagma, y su presupuesto fáctico,
el interesado, Tampoco empece a la naturaleza umlateral el h~. en el trabajo realizado. De alH que deba decirse que es el certi.
cho de que el contratista formule reservas al tiempo de la not~f,­ ficado de obra un acto administrativo unilateral emítido en apli.
caci6n del certificado, por razón de disconformídad. Esta unda· cación y consecuencia de Un contrato oneroso y bilateral,
toralidad del certificado de obra pública existe tanto en lo que
atañe a su formaciÓn -unilateralidad gen6tica- como en lo refe·
ridoa sus efectos propios -unilateralidad funciona!-. ya qne pone 32 Sobre las d¡ferel1CÍas entre lo~ COllccptos inrkhcos de "coacción" }' "eje~
a cargo de un solo sujeto de derecho la obhgacJOD de pago que Lutoriedad", ver Cassagne, ob. cit. 1 El acto administrativo, p, 3-40 y siguiente.s,
33 Cass;\gne, (.'ih1 nnt(!fÜll' TI '':1,;:10
 .9 me
i
i

950 CONTRATO DE OBRA PÚBLlCA

EL CERTIFICADo lJE OHM PÚIILICA
951
. como acto administrativo, es tam-
b) En cuanto a su eshuctura t'do el certificado de obra nistración comitente será -por regla- el "primer juez" del con-
1 'ndivídual En este sen 1 ,
bién de a callee t di i .da 'ta una o más personas -caso
<l'
trato 3., y los agravios -principalmente económico finallcieros_ se-
pública es una declaraclOn, r g¡ , d' 'd almente detenni-
,
11 d 1 consorcio de empresanos- o casos In lVI u
ed determinables" 34, f "
rán primariamente atendidos por ella. EU" se explica en el hecho
de que, desprendido del poder de autotutela que el ordenamiento
!la OS o , h 35, "El certíficado afecta a la es era jun- normativo confiere al Estado para el desarrollo de sus cometidos,
Como ya fue dlC o " 1 o!lociendo so derecho, o agra- en el ámbito contractual, aquél actúe conCurrentemente en calidad
dica del contratista partlco ~r;r'e~ le ya que s610 al contratista de parte y autoridad. respecto de las incidencias del contrato, Sin
viándolo, Estos efectos son In IVI o~ ~~ ningún acto posterior de embargo, no es el único fuez; del contrato. En consecuencia, el
interesa, y directos, pues no reqUIere
contratista podrá acudir a la vía iudicial en todos las casos y aun
aplicación", , ., de impugnabilidad judicial por durante la vígencía del contrato, Si bien no siempre, podrá, ade-
En consecuenCIa, su ~eg¡men t 23 concordantes de la más, paralizar la ejecución de los trabajos públicos a so cargo,
el contratista s~rá el pr~~to entl' ei, :;s' sie,Ipre dentro del régi-
P~olc edd~~~n!~~os C:;;:g'l~~o~, I;eg~n
Volviendo al estudio del certificado de obra pública como acto
Ley espeCla
men de e se analizará en el lugar administrativo particolar, debe reiterarse que la eficacia del certi-
po ficado respecto del contratista arranca desde su nOtificaci6n, ya que
rtnno 1 prOVISO! iedad ~ f ue anal'zada la mo-
. En efecto, al estu lar, ,~ d a instancias de la propia Adm~­
o . d' 1 es en ese momento cuando el acto ha cumplido con las formas
de publicidad que el orden normativo requiere para su eficacia
dificabilidad del acto-cm'f' a o I incipio de la rectificabl-
'6 'tente Así se sostuvo e pr JI (Ley de Procedimientos Administrativos, arl. 11), Tal notificaci6n
nistracl n COI':' d l' t'f', d provisorio defectuoso aunque e o se suple en el caso de los certificados, por la firma del represen-
lidad ejecutona e cer I Ica o 'del interés del contratista tante técnico del contratista. Es una forma rígida de notificacíón
no fue considerado desde la perspectIva
establecida en las bases de la contratación, que no puede ser reem_
particular, . ah bre las vías de impugnaci6n de plazada, A partír de la susCriPCiÓlI, el certificado produce sus
Es menester medIt~r
dispone el contratIsta, bS~ °Sr:
I Icn e l tema sen\. 1 vuelto a tratar
efectos propios y es eficaz,
que . 1 s ideas genera es,
más adelante, debemos enu,nclar a , u nar 'udjciaI~ c) En conclusión, el certificado de obra pública es IIn acto ad-
1) El contratista podra en todos los casos unpn~ act~ admi- ministrativo de estructura unilateral particular, bien que especifi-
J' d de obra que lo agravIa en cua cado, por la índole bilateral de la relaci6n jurídica en la qoe se
mente un cero Ica o d P ocedimientos Administra~ origina y sobre la que incide, y por el carácter provisional de todo
nistrativo particular ("rt , 23, LeY e'm'srtrativo es susceptible de
mo to d o acto a d mI , 'tal certificado que no sea el de liquidación final, En lo que hace
tivos ), ya que, ca d 1 1,ZO ue fije el régimen procedunen
ser impugnado de~tro e
respectivo, esto sIempre "n ro e
l
"t ~ I régimen opcion,,:1 autorizado
l' ados
a su sustancia, el certificado se inserta en una relación bilateral,
lo que no afecta a la obligación y derecho unilateral de la Admi-
nistración comitente en cuanto a su emisión) según lo visto más
por la naturaleza propia de los actos co Ig ~n a otado las vías arriba.
2) Tal acci6n judicial tequiere que se hay de ~xpresa excep-
administrativas pertinentes, salvo en los casos
ción legal. , , occdímientos previstos para § lOO, ELEl\.fENTOS DEL CEllTll'ICADO EN CUANTO
3) Tales vías son los dlstmtos pr ed fectar al contratista AL'TO ADMINISTItAnvo
los diferentesPoragr~viO~
particular, Vlrtu
~O~¡bl:s
e lU goq':e ~tase~i:pOsiciones, la Admi-
El certificado de obra pública, en cuanto acto administrativo
que es, requiere para su perfección de la concurrencia simultánea

- .. ~
, t. JI,
34 Ver Marienhoff, ob. CIt.,
.. '0;>1
p: 222. con .JcitaMU,.,
de ..Ranelk"ttl, en n. n
___ ._ •. _ .... ~ "
Q
52.
 S$W Q%&l

EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA 9:53

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
952
Si se conceptúa al cmtificado como un acto particular, que
' '37
Tales requisi.
de determinados requisitos de valíclez y eflcaCla ,
que la estrue·
reviste la naturaleza de un mandato ¡ur!dico que la Administración
tad administrativa V los elementos comitente se da a sí misma, es posible definir la causa como la
tos son I a VDlun ,'.
turan al aparecer en el mundo jundlcO, hipótesis normológica que sustenta la consecuencia ¡urídica (v.gr.,
el reconocimiento de deuda). Así, el certificado supone una nor-
ma particular que dice "Dado el avance de obras verificado (p.
COMPETENCIA
§ 181. ELEME"'TO SUBJETIVO, eí,). y segóu los precios del contrato y la legislación aplicable, la
Administración comitente debe este importe".
'f' d un acto de naturaleza
Ha b 1' endo precisado al cert!1 tea 'otcomo '1 De alH que pertenezcan a las causa del acto de certificación,
d 'eglas que ngen a ac·
'1 t 1 interesa reparar en e conJuD o e l . 38 Ja inspección y medición de las obras, o de Jos acopios, etc,; su
unI a era, d d 1 Administración comitente que lo emIte ,
tnación y faculta es e a d'ctar el acto-certificado valuación según los precios originales del contrato, o según el re-
Por principio, será competente para] 1 á ' oficio de sultado de la función correctora de las variaciones de costos; las
., dministrativo -comp e)o org meo u normas contractuales y legales aplicables al procedimiento de cer-
el mismo serV1CIO a . d t d la Administración descen~
la Administrací6n centralIza ti; en e e ~l . sario Ello se tificación de las obras públicas (ley 13,064, 12,910; decr. 3772/64,
, I contratado la obra con e empre . etcétera). Tales son los antecedentes de hecho y de derecho que
trahzada- que la I r de las competencias v, ade-
dcsprendle d~ la r~gla . de;igP:e~:.,IS~o certificación es una c;nducta justifican la emisión del certificado de obra pública, Como se ve,
má~> de a cU'CUTlS ancJa . . r ue inte ra el objeto mis- el certificado de obra reconoce una deuda) tras haber verificado
de la administración, en sentIdo amp 10, q Zl es debida por
d 1 restación a su cargo, Por lo tanto, s o '
IDO e. ~ p d . . tr tivo obligado 1)or el contrato de obra, que es,
el sel'VlCIO a nUDlS a .
1 t ique lo suscnbe. 79 , inc. b. de la ley 19,549; Boquera Oliver, José María~ ob. cit.~ Estudios so-
genera men e,. e d 1 roeedimiento certificatorio suelen bre el acto admínistraH1:o. en p. 76, sostiene que;
En las dlversas etapas e p 't te' 1 secci6n encargada de «La causa de una declaración de voluntad no son los hechos, SlfiO la apre-
intervenir distintos 6rg,anos del CO~l ~~ ia ~nspecci6n de obra que ciación que el sujeto hace de los hechos; 10 que éste 'imagifk'1' de la realidad.
controlar las constrUCCIOnes, a trav s f ésta avanza. la sección niferenciación que no debe considerarse inocua por dos razones: primer", pO"f-
, 1 d' ., n de la ob ra con OTIne ' , que los hechos son yealidades Hsicas que están fuera, más allá del sujeto, mjel1~
t.-.fectua a me lelO rtificado ue se emite, en cuanto es
de tesorería que autonza
"
;1 ,:e d del 2nte público reconoce una
un título por el que la ,aClcn a d ente contratante suelen esta-
tras que la apreciacíón de los hechos es un fenómeno subjetivo, una realidad psí-
quica o espiritual. l.u CAusa es subjetiva y no obietiva. Segunda~ porque los hCM
ehos puooen ser diferentes de la apreciación que de ellos ha hecho el sujeto~
deuda, etcétera. Las reglas dedca a ',los certificados emitidos, por consiguiente, la voluntad puede ser CODgl'uen:!:e con ]a apreciación de la
1 ' 't e han e leufill realidad (causa) y disconforme con respecto a la realidad misma.
blccer os requlSl os qu f . .O necesarios v la autoridad HEI sUjeto títular de poder administrativo crea unílateralmente f! impone
asi eomdo lads f~:~~c!~o 1°:1 ;:r~:~:r:: ~ontratista, g~,:,eralmente el a otro sujeto unos efectos jUIídicos en razón de su apreciación de los hechos.
encarga a e Existe, por tanto, una relación entre la causa y los efectos o contenido del acto
im-pector de obra. ~~dministrativo, 0, si se quiere, el contenido del acto está en función de su caus.:'1,
"En re.'\lidad, la representación y valoración de jos hechos son obra de 1[\
LA EMISIÓN metnoria y de la inteligencia del sujeto. ~tas proporcionan la causa a la vo·
CAUSA. IMPEDIMENTOS A
~ 182. hmtad que se manifiesta, o debe manifestarse, en consonancia con ella, De
DE LA CERTIFICACIÓN
este modo, los efectos jurídicos (contenido) creados por la volunhHl del sujeto
se (..'orresponden con la apredación que de los hechos (causa) hicieron su me-
.' 1 con/'unto de antecedentes de hecho y de moria y su inteligencía",
ConsIste esta en e ·t· ad 39 De todas maneras) esta valoración de los hechos que el sujeto titular del
derec/w que ¡uSÚfican la emisi6n del ce,.!! IC o .
órgano administrativo efectúa a los efe dos de la emisión del acto administra-
tivo, debe necesariamente compadecerse con la realidad de esos mismos hechos,
37 !vfarienhoff, oh., cit., t. 11, p. 237 '188. por ]0 que el elemento causa, eomo dato para el anruisis de la validez del acto
3B Cassagne, oh, cit., El
",ti "'._"._,,~
ac!" .. .
~ P'f nnid",d con lo estableddo en el arto
,",l~ ,.H- 'n 19/. de con O '
admiuistrativo, contínúa siendo fundamentalmente objetivo,
954 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
el presupuesto de hecho y de derecho previsto, presupuest? posi-
tivo; sin encontrar situaciones impedientes de la dec1araclOD cer~
tificatoria, presupuesto negativo. De allí que pueda decirse que
el certificado de obra es una declaración de contenido comple¡o:
esto es, cognoscitiva de los presupuestos positivos; y valorativa de
los presupuestos negativos, a la vez.
Si antes se definió a la causa del certificado COmo la hipótesis
normológica del mandato (reconocimiento de una deuda estatal),
ahora es necesario estudiar qué estructura ha de tener la causa para
habilitar una consecuencia jurídica patrimonial.
La estructura de la causa se compone de presupuestos posi-
ti15os, que deben necesariamente existir, para sustentar la declar~­
ci6n certificatoria; y presupuestos negativos que deben no exwtir,
para permitir dicha declaración.
a) Prewpuestos positivos. - 1) M cdiatamente, tal es el plexo
normativo de la relación entre las partes (antecedentes de dere-
cho): el contrato de obra pública, que se integra con las leyes
pertinentes (13.064, 1z'91O, etc.) y sus reglamentaciones (decrs.
3772/64, 2875n5, 2348/76, etc.), así como con las bases de licita-
ción (Pliego General de Contrataciones, condiciones particulares,
circulares aclaratorias) y el contrato (incluidas las 6rdenes de ser-
vicio hnpartidas y las adicionales convenidas).
2) Inmediatamente, se trata de los antecedentes de hecho, que
varían según se trate de cada clase de certificado. Así, en el cer-
tificada de obra, tal será el avance de los trabajos, el que será ins-
peccionado y mensurado en el procedimiento de. medición. '!"
que fue visto 1.d: supra. Las reglas técnicas de esta mediCIón sue-
len estar previstas en las condiciones de contratación, adecuadas a
la naturaleza y estructura de los trabajos, o bien fonnuladas con
carÁcter general, por las diversas administraciones. La relación ín-
tima entre el procedimiento de mensura y el de certificación es-
triba en que ambos persiguen la adecuación real, de cosa a cosa,
entre lo realizado por el contratista y lo reconocido a éste en los
certifiCados.
En el certificado de mayores costos, el presupuesto de hecho
es la variaci6n de los costos incidentes en la obra, valorada según
los sistemas que serán analizados más adelante.
En los certificados de acopio, se requerirá que el contrato haya
........ .:.,'~(>.¡.n <.'u rpl"tlnnf'lmifmto. V se havan reunido los extremos de ca~
EL CERTIFICADo DE OIlRA PÚBUCA
955
lidad, cantidad, destinaci6n, adquisici6n y conservaci6n que las
normas suelen exigir.
.. En los certificados de anticipo, se impondrá también la pre-
VISIón exp:esa contractual -ya que no constituyen la regla-, y la
consuma.clOn de los pl~zos o requisitos previos estipulados para ha-
cer eXIgIble esa certifrcaci6n y pago.
En el certificado firral o defíniti150 de cierre de cuentas el pre-
supuesto de hecho es el cierre de cuentas de la obra. Sup~ne que
ya no eXIsten nuevas contingencias de hecho o de derecho que
puedan alterar los créd,tos y cargos en su valor de cierre. Por
~110 se. ,requie~ ~excusablemente que se emita a posteríori de la
IeCepClOn deflllltrva de las obras. S6lo en ese momento las partes
tienen la certeza de que no hay nuevas cuentas a considerar en la
contabilidad y pago (~.gr., excedencias reconocibles, reparaciones
eu el pcrl?d? de garantia, devolución del fondo de reparos y fiauza
de cumplrmlcnto, multas varias, etcétera).
b) Presupuestos negativos. - El tipo causal del certificado de
obra pública requiere, para permitir la concreci6n válida de la
declaración certificatoria, que no se havan verificado situaciones
impedientes de la certificación. Tales iituaciones impedientes de
la certificación consisten en conductas o hechos u omisiones que
obstan al regu1;r. tr~mite certificatorio, si bien en principio, y por
vutud de la ofíciaJ.idatf. de la actuación certificatoria estas sittu;-
ciones im~ntes han de ser removidas por el propio comitente
estatal, procedIendo a certificar un interés de la continuidad de la
obras ejecución del contrato,
En el caso, ~c trata de conductas debidas por el contratista
como un Imp~rahvo de su propio interés -carga- que, de no ser
rendidas en temullo, redundan en una demora en la certificación.
Pero aun incumpl.i~ndo el contratista su cargo, la certificación ha
d~ hacerse ex ~fficio. ~or ello, s6lo se trata de situaciones impe-
dle~tes en sentido relat,,,o. Excedido un tiempo razonable -que
deb;C1a estar preVISto en las bases de contratación-, la Adminis-
tra~lón. procederá a certificar de oficio y según sus cucntas, SÍn
p~¡U1elO de las responsabilidades del contratista (v.gr., suspensión,
m tas, etc.) l' o~vlamente,. sin. derecho a reclamar compensación
por mora (aSl, p.ej., art, 56 m fme, LOP de Entre Ríos, nº 6351).
El ali. 48 de la ley 13.064, al tratar la materia del atraso en
los pa os> establece en su nárrnfn 91?, «p¿ ,..,1 ,..n.s-"'r<~-' L.~~ _ _ ,. . _ .T.
 956 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
por el contratista, debido a reclamaciones SO/Jre mediciones u otras
causas con motivo de la ejecuci6n de la obra, y ellas resultasen
infundadas, o se interrumpiese la emisi6n o el trámite de los Cf:/'-
tif!cados " otros documentos por actos del mismo, no tendrá de-
recho al pago de intereses". . el contratista deberá ser compensado por las consecuencias de la
La norma debe ser descompuesta para su comprensIón. N O
corresponden intereses moratorias -la norma ~a?a dice respe~to
de la actualización monetaria .. cuando: a) eXIstieren rec1amaCIO~
_¡
nes del contratista que demoran los pagos. En este caso, como
señala Diez hay que aplicar la norma con prudencia, "ya que es
posible que' la demora no se deba solamente a la reclamación d~l
contratista sino también a la tardanza en resolverla por la AdmI-
nistración':.¡(J; b) por actos (u omisiones) del contratista que "in-
terrumpieren" (o paralizaren) los trámites de ~ertific~ciÓn. Al eS-
tudiar la descomposici6n de la norma, es pOSIble af¡r~ar. para la
hip6tesis a, que la discrepancia o reclamo no es en S1 n::1sma un
hecho impediente de la celtificación, toda vez q,:e. por vlItud d~l
p,incipio de oficialidad la comitente deberá certifiCar la sum~ h-
quida que entiende legítima para recOnOcer a~ contratISta (eJecu-
toriedad ), sin perjuicio de las reservas que este p:,~da formular
en vista de la impugnación administratIva y ludIclal del acto.
Tampoco las discrepancias sob1'e la m~dici6n -que s,:elen tene: un
trámite contradictorio específico y dlstmto del de ImpugnacI6n-
son "hechos impedientes" de la certificación, . Asimismo, no p~e­
den considerarse hechos de impedimento la eXlstencra de actuaero-
nes generadas en retrasos en kl eiecución, pues la certifiL'lIción nO
,-.
es el remedio o sanción contra esos Ietrasos, SiDO las multas, sus-
,, pensiones, etc" sin perjuicio de que también se sancionen lo~ re~
trasos con el congelamiento de mayores costos a la fecha de eJecu-
ción según contrato (ver supra, t. n, Cap. ~lV, ~ 153.1. :ampoco
pueden constituirse en "hechos impedwntes de certrfl~aclon opor-
Itrua las disputas sobre eventuales vicios de ~onstruccl6n detecta-
dos, que deben ser sancionados con la reparaCIón a ~r~o del cons-
tructor, por si o por otro, lo que no excluye la reSCISlon culpable
del contrato.
En definitiva, sólo podrán ser consideradas impedien~es de la
certificación aquellas tramitaciones generadas en ~e::amaclÜnes d~l
contratista que le quiten a la comitente toda pOSIbIlIdad de emItir
EL CE.RTIFICADO DE OBRA PÚBLICA 957
la certificación según su criterio, lo que será una hip6tesis rara vez
verificable, De todas maneras, para liberar a la Administl1lción
de las consecuencias del retardo en la emisión del certifieado, la
presentación del contratista deberá ser infundada. Caso contrario,
demora.
En la hipótesis b, el art. 48 priva de intereses moratorios al
centratista que ha interrumpido el trámite certificatorio sin causa.
Son estas "situaciones impedientes ~elativas", la demora en presen-
tar liquidaciones, facturas o comprobantes para determinar la de-
claración certificatoria (proyecto de certificado; facturas de com-
pra de acopios; elevar mensualmente estados de obra, etc.). Si
ésta no puede de hecho emitirse sin esa carga previa del contra-
tista, la Administ.raci6n no podrá actuar de oficio, salvo que pueda
procurarse por si los elementos necesarios para certificar.
Si, en cambio, la Administración puede suplir la falta per se,
ha de hacerlo, certificando en tiempo razonable, sin que deba su-
ma alguna en concepto de mora -que no existe, por falta de re-
prochabilidad-, y sin perjuicio de las sanciones que le correspon-
dan al renuente contratista.
Las "situaciones impedientes en sentido absoluto", consisten
igualmente en cargas del contratista, pero calificadas legalmente en
forma expresa como obstáculos insalvables para la certificación. En
estos casos, no se deberá certificar bajo ningún concepto, aun po-
niendo en peligro la continuidad de la ejecución de los trabajos,
si el contratista no cumple con Sil carga previa, tal como es el caso
del ya citado arto 36, LNOP.
La gravedad de la sanción se relaciona con el valor ¡urídico-
político de la omisión del contratista respecto de su carga.
Aun cuando el ordenamiento jurídico de los contratos del Es-
tado está primordialmente preocupado por la defensa del interés
público en la operación contractual, y a esta preocupación respon-
den todos los principios que juegan en la configuración del mo-
delo contractual exorbitante, es cierto también que en el actuar del
Estado ha de estar siempre presente la inquietud por la protección
social de los trabajadores afectados a la empresa ejecutora del con-
trato. La disposición del art. 36, al erigir un incumplimiento de
esta clase en "situación impediente absoluta" -sin perjuicio de otras
sanciones-, exige por vía legal al contratista el estricto cumpli-
miento de la legislaci6n social. Es una manifestaCiÓn de lo que
se ha da.do pn llamar . rch.mml~(lfl. o,¡()(';Al n... b POntrllta"ión arlmi-
958 CONTRATO DE OBRA P'ÚELlCA
IÚstrativa" 41. Este "clausulado social" imperativo se manifiesta tam-
bién en el 47 de la ley 13.064, al admitir -luego de consagrar el
principio de inembargabilidad de las sumas certificadas- que pue-
dan ejerC€r esa medida -cautelar o ejecutora- los acreedores que
sean obreros empleados en la construcción (entre otros supuestos).
La calificación legal de un interés, que se antepone al de la
ejecución normal de la obra pública, es un acto de prudencia y
política legislativa. Algunas disposiciones locales suelen dar el mis-
mo alcance, por análogas razones, a los incumplimientos en materia
de tributos, de aportes a fondos de desempleo o retenciones de
Colegios Profesionales.
La citada norma del art. 36, LNOP, implica un poder de ve-
rificación y compulsa del comitente, para G'Onstatar el normal cum-
plimiento de la legislación del trabajo. Algunas bases de contra-
tación, con prolijidad, reglamentan un trámite por el cual el con-
tratista deberá acreditar el cumplimiento de las dichas obligaciones,
periódicamente. La renuencia en hacerlo originará el impedimen-
to certificatorio previsto en la ley.
Es de destacar que la norma no solamente crea un "impedi-
mento certificatorio", sino también un "impedimento 801",torio", al
mencionar que se paralizarán también los pagos de los certifica-
dos emitidos. Es una disposición que sugiere serios reparos, por
los graves problemas prácticos que podrla llegar a originar la apli-
cación de esta nOrma a un certificado presentado al cobro por un
tercero adquirente.
En realidad, no se justifica la solnción del art. 36. Ante la
preocupación por el interés social, el Estado ha de propender más
eficazmente al cumplimiento de las obligaciones laborales pendien-
tes si, tras la verificación de un incumplimiento, procede a descon-
tar su importe de la próxima certificación, poni<:ndo esa suma "
disposición de los interesados. Puede asimismo retener el pago del
importe debido al personal, si el certificado no ha sido negociado.
Se tratará en el caso de un verdadero embargo originado en un
acto administrativo, en favor de un acreedor enumerado en el art.
47, ley 13.064. Esta solución puede arrojar mejores resultados, ya
que el procedimiento de la detención del trámite certificatorio sue-
le redundar en un agravamiento de la situación económica del COIY
tralista, que en nada soluciona el problema de fondo del incum-
EL CERTIFlCADO DE OBRA PÚBLICA 959
plimiento con su personal. Sin perjuicio de ello, COmo se verá en
el luga: oportuno, el incumplimiento por parte del contratista de
sus oblIgaciones laborales o previsionales es causal de rescisión cul-
pable del contrato.
§ 183. OBJETO
Si desde el punto de vist~ normológico la. causa es la hipótesis,
el objeto es la consecuenCIa Jurídica del acto. Concretamente lo
que éste certifica y decide 42. En el caso, decide o reconoce :ma
deuda .que se constituye en el antecedente inmediato del pago al
contratista partICular. Tal objeto se halla predeterminado estric-
ta~ente en las pau~as le~ales y contractuales aplicables a la pres-
t~':lón de la A{~nllnlstraclón comitente. En pocas palabras, el cer-
~flcado deterlll1na una suma a la que se hace acreedor el contra-
tIsta e,? forma cierta, llquida y exigible.
AS! como la causo presupone un procedimiento certificatorio
prevIO a la emisiÓn del acto, el ob¡eto implica un trámite .olldono
postenor a su notificación.
Por otra parte, no debemos olvidar que todo el procedimiento
de certificación y pago de la obra pública es sólo declarativo del
derecho del contratista a ser remunerado. Este derecho es generado
cada vez que se produce un sacrificio económico en ejecución del
wntrato .celebrado, per? sól? se realiza con el pago a cuenta, a
posteriori de cada certifIcaCión. Tal carácter declarativo implica
el derecho del con~r~?sta a ser remnnerado por encima de cual-
qUIer defecto u omlSlOn en el procedimiento certificatorio.
Hemos de definir que el ob¡eto del acto-certificado coincide
con la presta~ión principal del comitente: el pago del precio de la
ob,r~. De alh q~e las causas inmediatas sean el cantrato sinalag-
~~tico que los vmcula, y la realización de los presupuestos espe-
CIficos de hecho que el certificado reconoce verificados (avance
de obras, etcétera).
Sintetiza~do. la correlación entre cama y objeto en el certifica-
do de obra pub.hea, diremos que aquélla se define COn la existencia
<le trabajOS v~r~~Icados, valores o fndices correctores pactados (ins-
mediCIon, avalúo). En cambio, el objeto se concreta a
reconocer tales antecedentes y a decidir en conseenencia que debe
42 Cassa n
I,
1!
, EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA
í CONTRATO DE OBBA PÚBLICA
pagarse su valor en las condiciones del conb·ato. El ob¡eta del cer-
tificado consiste económicamente en la suma que declara, general-
mente, a favor del contratista. La suma final o saldo es la resul-
tante de Jos créditos -por construcción, acopios, gastos improduc-
tivos} mora) etc.~, y los cargos ~por multas~ retenciones, etc,- ve~
rificados con antelación a la emisión del certificado, sin perjuicio
!
f' ,
~
de las retenciones por garantía analizadas en supra, Cap. XV.
173.
§ 184. LA FORMA
La voluntad de la comitente estatal debe exteriorizarse según
pautas frecuentemente preestablecidas, ya en el contrato, ya en las
reglas internas del ente emisor del certificado. En el ámbito na-
donal, el arto 8° de la ley 19.549 brinda pautas de criterio en lo
atinente a la forma, escríturiedad, circunstanciación y firma. De-
bemos aqni aclarar qne el certificado en si no es más que el ins-
trumento escrito -v.gr., documento- a través del cual se expresa
la voluntad de la comitente estatal. Vale decir que el querer ad-
ministrativo es el contenido y el certificado es su continente.
Los certificados se suelen extender en formularios norrrwliza-
dos, que generalmente son planillas en las que consta la obra de
que se trata, la empresa contratista, el monto del contrato, el nú-
merO y clase del certificado, la medición efectnada, el periodo al
que corresponde, los valores que ajusta, y el saldo que se reconoce.
Las formas del certificado deben observarse en tndos sus as-
pectos; así:
a) En el proceso de integración de la voluntad de la comiten-
te estatal, al inspeccionar y labrar las fojas de medición. Este pro-
ceso de integración de la voluntad certificatoria p~esupone un trá-
mite de verificación y medición -de los presupuestos de hecho
susceptibles de tales actos- a cargo del comitente estatal. Esta
obligación le viene impuesta por la ley, y la perfecta satisfacción
de las exigencias de procedimiento, forma y contenido son garantía
de la ejecución y pago de las obras, scgún las condiciones pac-
tadas.
La mensura suele estar a cargo del funcionario inspector de
obra, que deberá inscribir sus cálculos en el Libro de Mediciones
y en el Registro de Contabilidad, si se ha previsto su existencia.
Tales actuaciones, que deben ser hechas en el lugar de la obra,
~ ~ "1 ' • _ ...l _~~ ..... ~~"'""~<:lI.Y>...... .-1",,1
961
trativo, que ha de servir de presupuesto al certificado. Deben ser
confeccionadas con la colaboración del contratista y en un con-
tradíctorío . abreviado con la empresa, que podrá formular sus re-
servas al hempo de suscribir la foja de medición con los alcances
estudiados en infra, Cap. XVII, ~ 189.
b) E~ el proceso de declaración del acto -dándole redacción
escnta; dlScnmmando suficientemente los conceptos reconocidos·
cont~niendo las firmas y ~utorizaciones necesarias para su valídez;
p. ej., el número de coplas a emitirse y características del e¡em-
piar negociable que será. entregado al contratista-, en el que ha
de observalse la redacclOn por escrito. La circunstanciación del
lugar de emisión generalmente será el lugar de asiento del comitente.
La fech~ del acto, que deberá ser la misma en todos los ejemplares
d~l certifICado,. a fin de evitar que se entregue al contratista un
ejemplar q?e llene una fecha anterior a la que consta en el docu-
mento ongmal, lo que lo perjudica cuando -de mediar atraso en
los pagos- los intereses se liquidan en base a este último 43.
También el acto deberá contener las firmas y aprobaciones ne-
cesanas pa~a su validez y exigibilidad (v.gr., visto de Tesorería
de la comItente). Igualmente, deberá observarse el númerO ,u
c:'P'as a emitirse, cuidando de que se entregue al contratista el
Bjemplar negOCIable.
Por lo demás, debe ser extendido el certificado a nombre del
c,ontratista, individualizar la obra, su monto de ejecución, el período
(lue se certIfIca, el nomhre de lo. comitente, la imput.aci6n presu-
puestaria correspondiente, los datos de la licitación -si la hnbo-
~. el c?,"trato suscripto. Hace a la "motivación" -que integra la
forma. del acto, a la vez que expresa la "cansa" y la "finalidad"
del ;",smo-# "."" correcta descripción de ws ítem-¡ de obra, su
o~l:w -por umdades de medida y cálculo total-., la clara enun-
claclón de las deducciones que hubiere (fondo de reparos multas
etc.), y la expresión del saldo resultante. Por fin, el ce~ificado:
e~ general, debe estar firmado por el inspector de obra, el contra-
ruta o su rcpres~ntante tée~ico -salvo que se negare a hacerlo y
cuando es expedIdo de ofICIO por negligencia del contratista en la
~ .43 Avila. José M" Prescripción de los intereses de certtficadc
'ReVISta ConstJ'l,.lcci.ones de la Cámara Argentina {le la Constrllcci:n""enn:;~:
de 1962, nO 177, p. 68. ' r
44 Cassagne. ob. cit.¡ ps. 212 a 214,
Q (1'pnt,p !lrtrniniJ;:~
962 CONTRATO DE OBlIA PÚllLICA
preparaci6n del proyecto-, y eventualmente, por la autoridad pre-
supuestaria del comitente, v.gr., Tesorería -para materializar la
necesaria intervención financiera de un documento que liquida una
deuda pública, y la autoridad técnica-, v.gr" Departamentos de
infraestructura, o ingeniería, o construcciones, etcétera,
El e¡emplar negociable del certifícado de obra pública es una
copia válida para reclamar el cobro de su importe, que es entre-
gada al contratista, Jl;ste podrá desconfiar el documento a terceros
--<>esión, prenda, etc,~, procediendo a percibir su monto por ade-
lantado, sin aguardar a la fecha de pago. Este ejemplar debe ex-
tenderse en un único formulario especialmente indicado para ese
efecto, a fin de evitar que sea descontado más de una vez un úni-
CO derecho de cobro,
e) Pero la «fonna" también abarca a los requisitos de publicó-
cfud necesarios para la vigencia del certificado", es decir, su efi-
cacia respecto del contratista y de terceros sucesores en su dere·
cho de cobro, Tales requisitos se observan con la "notificación" al
contratista del acto contenido en el certificado. La regla en nues-
tro sistema es la de la notificación personal y fehaciente, que suele
estar taxativamente estipulada en las bases de la contratación, Ge-
neralmente, el Representante Técnico del contratista (ver supra,
t. II, Cap, XII, § 133) es quien se halla autorizado para recibir el
acto, produciendo desde ese instante los efectos de l~ notificaci6~
al contratista, sea éste empresa unipersonal o colectiva, La eXI-
gencia de la notificación al contratista en persona o al represen-
tante técnico reviste el carácter de "forma esencial y rígida" 46.
Con la notificación, el certificado -o, más correctamente, el
acto administrativo que éste instrumenta- adquiere eficacia. Esto
es, comienza a produir sus efectos propios, pudiendo decirse que
desde entonces existe para el contratista particular, con un muy
peculiar régimen de estabilidad,
§ 185. FINALIDAD
Como todo acto administrativo, la finalidad mediata del cer-
tificado de obra pública no puede ser sino la de distribuir el bien
común.
45 Ibid" p. 204.
46 Ibid" p, 211.
EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLlCA 963
En este sentido, remunerar equitativamente al contratista par-
ticular supone retribuir su sacrificio en aras de la comunidad -arto
16, Cons!. Nac.- y dar a los dineros públicos un destino que be-
neficie a tod~s.!os habitantes de la Nación, ya que la obra pública
es, por deflnlcIon mlsma, nn Instrumento de la realización del fin
del Estado, que es el de promover al bienestar general en todas
sus formas (Preámbulo de la Constitución Nacional).
Si la antes expuesta puede calificarse como finalidad mediata,
lmes en definitiva coincide con la exclusiva razón de actuación del
Estado en sentido lato, la certificaci6n en el contrato administrati-
vo encuentra su finalidad inmediata en la definición legal y con-
tractual que cada tipo dc certificado tiene establecida, a los efec-
tos de mensurar, acreditar, liquidar y habilitar para el pago de
acuerdo con lo analizado en supra, § 178.
:este es el elemento finalídad que, como esencial al acto admi.
nistrativo, se encuentra establecido en el arto 79 , ap. f, de la ley
19.549 de Procedimientos Administrativos: "Habrá de curnpUrse
con la finalidad que resulte de 1M normas que otorgan 1M facuIta-
des pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encub/M-
tamente otros fines, públicos o privad"S, dístíntos de ws que jus-
tifican el acto, su causa y objeto, , ,".
Así, entonces, el certificado no podrá acreditar otros elemen.
tos que los que estIictamente responden a su tipicidad, conforme
con la legíslaciÓn y la documentación contractual concreta. Esta
~stricta relación entre el contenido del certificado y su dato nor-
mativo -disposición legal, reglamentaria o contractual que autori-
za su emisión- toma inválidas a ciertas prácticas que, por distin-
:as razone~ :-generalmente de índole presupuestaria~ encubren ba-
)0 un certifIcado a rubros que no podrían haber sido reconocidos
en la certificación pertinente; aSÍ, p. ej., una medici6n excesiva en
el certificado de obra a los efectos de compensar una liquidación
de variaciones de costos no certificable hasta tanto se resuelva su
procedencia.
Deho advertirse que la limitación legal impuesta por el citado
art, 79, Ley de Procedimientos Administrativos, es independiente
de la procedencia o improcedencia del reclamo del contratista, de
su razón jurídica y hasta de su conveniencia a los efectos de la
n?rmal continuación de los trabajos, evitando conflictos que pu-
dieran demorarlos. La norma citada establece claramente que el
acto no puede perseguir siquiera "fines públicos" distintos -tam-
poco habla la norma de contradíctoríos, de manera que su aplica-
 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
964
" . aún más severa- a los previstos en la norma que autoriza
ClOndies Es que más allá de las situaciones concretas, el le-
su etad o" , « d 1 I'd d en
'¡slador uiso asegurar la vigencia del pnnclplO e ega I a
~l actnarqde la Administración pública, lo qu~ ,s~pone una mayo~
re ularidad del procedimiento y mejores, pos,blhdades ,de contra,
as~ecto de especial irnrortancia, si se qUIere, en cuestiOnes patn-
moniales como las aqUl anahzadas, ,,
De manera que, además de la grave responsablhd~d del fun-
, 'o ue a sabiendas ° por negligencia culpable, sIga la con- CAPITuLo XVII
(;lolltanvedqad'a por la lev el certificado será insanablemente nulo,
d uc a
1aquel
,' 'ó
hab 'litará a la Administración a su correcet n en 1,as SI'guien' RÉGIMEN JURlDICO DEL CERTIFICADO
, «'dqee'l
tes etapas de la secuencia certificatoria, Sin perjUICIO e u > ~ DE OBRA PÚBLICA
I e to de complicidad del administrado constructor, esta con-
~u~~!~:ba ser notificada al Registro de Contratistas -lo que a~~~
la osibilidad de sanciones que pueden llegar basta la excl us, .
§ 186, EFEctoS JUJÚDlCOS: CARACfERíSTICAS
detregistro por tiempo determinado- Y puede dar lugar, tamblen,
a la resolución del contrato por culpa del constructor, El certificado de obra pública reconoce una deuda de la Ad-
ministración en favor del contratista, Es el antecedente inmediato
de la orden ejecutiva de pago que libra la Administración a favor
de quien aparece legitimado a la fecha de pago del certificado (v.
gr,: contratista o tercero<, sucesores en su derecho de cobro), Es,
por tanto, el antecedente mediato del pago efectivo que se ha or-
denado,
A partir de la notificación del acto -certificado- al interesa-
"
do, éste es válido y eficaz, y se halla perfeccionado, produciendo
plenamente sus efectos jurídicos propios, Recordemos que, en bue-
na doctrina, válido es aquel acto administrativo nacido conforme
con el ordenamiento positivo vigente; eficaz, en cambio, es el acto
que puede ser inmediatamente puesto en práctica, Por ello, la
validez del acto se refiere a la coexistencia, al momento de su emi-
sión, de elementos regulares; y la eficacia se relaciona con la "eje-
cutoriedad", que -junto con la presunciÓn de legitimidad- es uno
de los caracteres del acto administrativo 1

1 Cassagne. ob. cit., p. 321. Boquera Oliver, ob. cit.. Estudios .. " p. 242,
explica que en la doctrina el término ejecutoriedad es empleado (ion dos dife-
rentes sígníficaciones; "como posibílidad de ejecución forzosa i' como facultad
o prerrogativa" .. , "de crear unilaterslment<! e impon~ obligaciones y even-
tualmente derechos ti cargo O en beneficio de terceros", Y seña:a: "La impe-
r¡.¡tividad, la posihifid;td de creuC'Mn e imposición unilateral de efectos jurídiCOS,
\¡
l RÉGIMEN JURÍDICO DEL CElITIFICAllO DE OBRA pÚBLICA 967
~~ C ONTI\ATO DE OBRA rÍ113L1CA.
966
ti ¡ , en un sentido formal, el certifi- certificado en el que se declaran y valúan los trabajos del contra-
En raZón de tales caracteres, 1 ,,'d,'to del beneficiario, tista particular, Se trata de un antecedente de la contraprestaciÓn
'bl d "trumentar e cr de un trabajo, que no puede válidamente Ser emitido a tItulo pre-
cado es susceptl e e lfiS 'nstrum ento exigido por el ordena-
quien tiene de~de entonces el ~ la suma debida que se baila cer- cario.
miento normatIvO para, redama te la declaración de un derecho La Corte Suprema de Justicia ha L'Onfundido en algún caso la
tificada 2, Es, pues, tecmcamen , es SU causa fuente nO es otra estabilidad o no del acto administrativo, según trasunte actividad
subjetivo, de origen contractu:l -~~lic~- conectado con el presu- reglada o discrecional, declarando que ésta siempre da lugar a ac,
q ue el mismo contrato'f ded ob (aacoplO p , nce de obras etcétera). tos esencialmente precarios, y aquélla, en camhio, es la generado-
a va '
!,uesto de hecho c~rtl lca o .. d' ese derecho subjetivo en un ra de actos estables 3,
La AdministraCIón ha reconoCl o declaración certifica En absoluto existe tal correspondencia, ya que la estabilidad
" ' 'Ctllado Esto es, su b'
acto ad'fl1mstral1vO vm , de hecho que no pueden ser o leto o no del acto depende de la naturaleza del interés que el acto re-
un conjunto de antecedentes, 1 La comitente na se mueve con conoce y no de la índole vinculada o discrecional de la actividad
de apreciación libre o dlscreclO na , d rollo de criterios extraju- por la cual se lo emite, Si es un interés valorado mínimamente
libertad a1 c-ertl'f",car, no lo hace
o '
1en esar
o a opo unl'dad . Por el eontrano,
rt
,
por el orden normativo) ya sea por su in1portancía intrínseca o por
r¡dicos corno la convemenCia b· es espec!fieamente reglado la situación juddica con la que se lo relaciona y compara, el orden
11 ' lada por lo que su orar 1
se h a a vine,. "Obras Públicas v complementarias-, Y por ,e normativo no provcerá de defensas eficaces para su protección, Si,
por la ley -'v,gr., de , 1 I oroÍtente estatal con el contral1s- en camhio, es un interés valorado máximamente por el orden nor-
contrato público que VIDCU a a e mativo, éste proveerá a su titular el poder jurldico de reclamar
ta particular. , d t er minada en todos sus ele- la estabilidad del derecho que la satisface, y sustitutivamente, el
Esta actividad, por tanto, esta e I con la que debe coin- resarcimiento debido, De allí que, por principio, la estabilidad de
legal v contract ua -,
mentos por una norma - ~ f' !'d d un acto administrativo sea siempre impropia, pues no impide la
b'eto forma y ma' a ,
cidir en su causa, o 1 ' 1 za del derecho que nace es estable, revocación o anulación del acto, bajo indemnizaciÓn previa,
Por otra parte, la natura e , I derecho reconocido en un El certificado de obra púhlica reconoce un sacrificio econó-
no precana. , No podrá ser precarIO e
mico -trabajos, acopios, etc.- y declara una contraprestación. El
interés del contratista partícular en esa contraprestación es máxi,
. ' 'uris tal1tutn de legalidad, se denomina ej6~
mamente valorado por el ordenamiento normativo, por varias ra~
cuando descansa en una presunclém 1 1 texto la ejecutorledad del certi~ zones. Entre ellas ¡ a) por el hecho de ser la locaciÓn de obra pú-
cutoriedad". ~,onforme con 10 ext.'~:~oe e:er:chos ~n favor del contratista, arn- hlica un contrato sinalagmático; b) por el hecho de permitir, me-
Heado se maruhesta en la d~laracl1 'ti ídad que si bien no descansa en. una
g1
parados en aquella presunc16n, ~e e . m ue~ encuentra Sil base e11: ~l X?lSI1l0 diante el cobro al contratista, la continuación de la obra; e) por la
(:l'cación unilateral ~e ~a AdUllrusltraclón,it~te recibe la misma sigmficación y circunstancia de que la construcción de obra es una colaboración
L'ontrato de obra puhhd:l, para a rom voluntaria del administrado contratista a la realización de los fínes
erectos. LOP de Formosa: "A los efectos de esta de la Administración, por lo que se le debe retribuir so pena de
Z Así lo establece el art, 53 de la . t d crédito que expidiere la
tif· d todo lÚstrume n o e , Ji .. caer en el instituto de la carga pública -que se contradice con la
ley se entenderá por ce, lca o f del contrato de obra pub ca, en un
n
'dnn'nlS'traci6n al conuatista., con mo 1'\l¡o
.. .
d 1 anO rl El proyecto 1978,
los e eetos e pe.... . li!' 1 de contrato- o lisa y llanamente en la confiscación, que
titulo O docurnento legdirnatoflo, a ocu a (':Orreetamente de no.ca lea.1 o ,ll.,estra Constitución Nacional repudia en su art, 17, Por estas ra-
en el orden nacional, en su arto 57:~ ~ puede llevar a confUSl6nr- Sin!)
(1 e "instrumento de crédito" -expreslo~d qu , Administración", aclarando que el derecho del contratista reconocido en el certificado es es-
1
shnplemente de "instrtlIDento que ~X-~l! ~mbién arto 85, LOP de Salta). y no puede ser revocado oc! nutum por la Administración,
"carece del carácter de título dlif~'éd~\O cJtificado 'como el "ulstrumento qu,;
El ""t 57 del p,Oyecto 1986 c, lea d 1 ""ntrato • los efectos del pago,
...,.. . ." n motivo e 0vV I d · ti
emita la AdmimstraclOr:':.' 00 'd la orden y trasuüsible por en oso , nO • " "'Elena Cal'man de Cantan e/Estado Nacional". Ti'nllm 17~ ':t71 " ~'1A
C:F<f>¡:¡la también que sera extendl o a
 CONTRATO DE OEItA PÓ13LICA RÉGIMEN JURÍDICO DEL CEf\'lTI'lCADO DE OBRA PÚBLICA 969
968
'bl'
Por lo demás, la certificación de la ob ra pu lca es
actividad re- en sentido }Jropio) sino de defectos. Con ello no se establece una
glada contractual y legalmente, .6 d \ diferencia sustancial en la entidad de la irregularidad del acto, si-
Incluso no se concibe que pued<l proceder una revo~acl. n en no sólo una distinción verhal de finalidad puramente didáctica,
'd d ~ 'to O convenwnCla au :f:sta es la siguiente: el certificado de obra pública, salvo el final
certificado por razones de OpOItUlll a ) roen d' . t Ad~
con la debida indemnización (art. 18, Ley de Prace ImJen ~s 'd de cierre de cuentas) es provisi01U11, en tanto que es antecedente
mínístrativos) nues ello contradice su naturaleza, SU dcon em 0, del acto consecuente, que es el citado ¡íMI de cierre de cuentas.
> ¡: . ' d deuda expresa a eH una Este acto antecedente tiene un sistema peculiar de rectifica·
en tanto reconoce la eXIstencla e ~na .
suma de dinero en favor del contratiSta parhcuktr. d ción en caso de defecto, que se manifiesta en las excepciones a los
Precisamente la indemnización pecuniaria del art. 18, Ley le arts, 17 )' 18, Ley de Procedimientos Administrativos, perrnitiendú
) ,.' f 'bl en sU contentd o con a la rectificación ejecutoria en sede administrativa, SÍn distinguir la
procedimientos AdmlmstratlVOS, es ungl e.. 1 ' deu.
'>Testación que el certificado avalúa, el certIfIcado dee ata utna d gravedad del defecto.
¡' . '6 b'é on lo que e"l ema ,e
da en dinero ,v la indenlfllzacl n. taro 1 n, e bsurdo lÓgICO Por ello, y para reservar la expresión vido pala el acto defi-
V ¡un-
la revocación indemnizada devlene en un a .- nitivo -fiMI de cierre de cuentas,-, se utilizad la voz defectos al
dico', á t ble de los
aludir a los certificados provisionales, Ha de quedar entendido
Cuadra advertir) sin embargo, que el car cter es, a er de aqu! en más, entonces, que si el acto es definitivo, su patologia
efectos jurídicos del certificado de obra pública nada tIe~e que , \ se manifiesta en vicios. cuyas. consecuencias se regulan directamen-
con la roviJoried"d de los certificados parclilles, En e ccto, e~ ~_ te pOI' los arts, 17 y 18, Ley de Procedimientos Administrativos
' P a la rectificabilidad ejecutoria de los defectos de ce~;¡f -sin excepcione~,,~ y por las demás normas referidas a los actos
se re f lere ' 1 ' por la ""VI-
cacI , en el mismo trámite, certificatorIO,
'ón y se exp lea cancelatonos definitivos (ej,: art. 624, Cód, Civ,), En cambio, si su
d l b ' bl' ca para mantener
'bil'J • ..1 contnble y jinanC18fa e a o ra pU 1 , 1 carácter es provisional. sus irregularidades son defectos~ que son
sI 1W"-" , • m'! sufragal' os
al contratista en una corriente economlC~ que ¡:~~d ~~ es atnbuto rectificables ejecutanamente por la Administración comitente sin
costosos trabajos, Aquélla. en. cambIo - a. e~t~ 1. ~.(1 'contra ne que deba acudir, sino por excepción, a los tribunales (diferencia
de todo certificado -sea provlSipnal o defImtlvO- se r po o; con el régimen de los aIts, 17 y 18, Ley de Procedimientos Admi-
noapro1)tSDnea,. 'd el .."'110 a "fecarie(lad
r ' en el sentido
• de .que,á l' e nistrativos), Claro está, la intervención de los jueces s! proceden;
las razones expresadas, la declaración certific~tona no es Jam s r ~ por impugnaciones del conh'atista -que carece del privilegio eje-
vocable sin causa por la Administración comItente, cutorio en todos Jos casos-, si previamente no ha sido atendido en
sus reclamos por el comitente estatal que es, por naturaleza, el pri·
mer ¡uez del contrato,
§ 187, DEFECTOS DEL CERTIFICADO Los defectos -o vicíos- que pueden afectar a la certificación
provisional se encuentran vinculados CDn los elementos analizados
t diado el certificado de obra pública en su' naturaleza, pro-
Es u en supra, §§ 180 a 185,
f t . 'd'cos cabe ahora
cedimíento, estructura, elementos y e ee os ]un 1 , ' Asl, pueden presentarse defectos en el elemento subietivo, co-
meditar sobre la patología del acto, , mo la falta de competencia del órgano emisor del certificado, O
Efectivamente, los defectos del certificado dan .l~g~, a sUllm- defecto en la causa, como una medición inconecta o una err6nea
)ti tUlCión por el ~graviado y a la consiguiente rect,(icacwn de, ~c· interpretación del sistema de variaci6n de costos pactado, Los
~o,g Ante todo, cabe aclarar que no se habla en el caso de meros defectos en el ob¡eto se refieren exclusivamente al error -en exce-
so o defecto- de la declaración que reconoce uno importante a fa-
vor del contratista.
R b 'l;dad del E,-
4 Ver el tema, in extenso, en Barra, Rodolf~ ~ .;:~~: ~e In-forma;áo Pero se pueden analizar los defectos del certificado no s610 en
b
todo por revoc(lci6n tlfl.ilaterc:l d-e sus (U)tos Y con, fa 1986 fJ 92 ,orrlptl !:l ':H<' nlo'""n""+ .... ~ ~---
l.p.ifi51lativa", Senado Fedefrtl, BrhsiHa. octnbre-dldem re , n· , .
970 CON'I'RATO DE OBRA PÚBLICA
arriba, sino también en relación COn la índole del agravio que el
certificado defectuoso origina.
Podemos hablar así de defectos de oportunidad y defectos de
contenido del certificado,
a) En el primer caso, se trata de los atrasos en el trámite cero
tificatorio, ya que si emitido en término, la Administración luego
demora su 'pago, ello nada tiene que ver con la declaracíón certi·
ficatoria en sí.
Estos atrasos en el trámite pueden referirse tanto a la inspec·
cú5n y tJlin'ificación tardías de la obra, a demoras en la confección
de la declmación, o en retardos en la notificación al interesado.
Como el plazo de pago -o el de emisión de la orden ejecutiva de
pago- se cuenta generalmente desde la expedición del certificado,
todo atraso en este sentido implicará un pago demorado. Este pa·
go demorado, por causa del retardo en la certificación, sin embar·
go, deberá ser resarcido por la Administración comitente conforme
a las reglas aplicables a la mora en los pagos, según se expondrá
en ¡nfro, C.p. XVIII, §§ 199 Y 200.
b) También puede tener el certificado de obra pública defeco
tos de contenido, Éstos implican un pago cuantitativamente erra,·
do, en más -en perjuicio de la comitente estatal-, o en menos, en
perjuicio del contratista particular. En este último caso, el daño
se resume en un atraso en el pago de los conceptos na reconocidos
en el certificado defectuoso.
Tales errOres pueden referirse, por ejemplo, a la medición de
las obras O acopios, al avalúO de los trabajos O al cálculo aritmético
de la liquidaciÓn. Ejemplificando, puede medirse de más o de me·
nos, o equivocarse en la aplicacú5n de los precios previstos origina.
riamente al celebrar el contrato, Estos errores suelen ser manifies·
tos, o de fácil dilucidación, Más inconvenientes suelen plantear
las discrepancias en la aplicaciÓn o interpretación del sistema de
variaciÓn de costos pactados, lo que se analizará en ocasiÓn del es-
tudio integral del instituto de la variación de costos.
También pueden los certificados omitir los accesorios -actuali-
zación y/o intereses- de las sumas debidas. Cuando la Adminis·
tración paga un certificado con demoras, tal pago es necesariamente
parcial, pues no cancela sino el capital debido. quedando pen-
dientes los accesorios por mora, que se certificarán por separado.
El contratista está obligado a recibir el capital y los accesorios se·
paradamente, aun cuando tales cancelaciones constituyan pagos
'f"Inrf'Ính'!Ji (p:Y("f'.n"ifm ~l ;¡rt 742 c'niL c'iv). F:llo está a~d nrevÍsto
RÉGIM'EN JUlÚDICO DEL CEI\'I1FlCADO l>E OBRA PÚllL!C,\. 971
en la generalidad de los Pliegos de contrataciÓn de los comitentes
del sector público. Además, el procedimiento en cuanto garantia
par~ ,los t~rceros y regla de eficacia y seriedad para la Aduúnis.
trac~on, eXIge de hecho que se certifiquen por separado el capital
debIdo y los accesonos por mora ~que deben ser liquidados a la
fecha de su efectivo pago (ver decr. 2611(76).
e) Por lo demás, los certificados de obra pueden tener defeco
tos de forma que, sm suponer un atraso en la expedición o un pago
excesivo o parcial, agravian al contratista. Tal es el caso del certi.
ficado emitido en favor del contratista eqlJivocado. Aquí existe un
error en la declarací6n 'lue afecta la forma del acto, No se trata,
1;0r tanto de un defecto en el suieto, por cuanto el contratista par.
bcular no concurre a la formaciÓn del acto.certificado,
Tam~ién puede o~urrir que, por un error material, se entregue
al contratina una COp1.a no negociable del certificado. En ese caso
no podrá descontarlo económicamente por ninguna de las figuras
que más adelante se verán,
En estos cas~s: existiendo un defe;to de la declaración origi.
nado en la Adrnllustraclón, ésta debera soportar las consecuencias
que su incumplimiento acarrea. .Por ejemplo, la mora habida hasta
que fue posible la percepción efectiva del crédito por parte del
contratista.
§ 188. IMPUGNACIÓN
Según se ha visto, los certificados emitidos como consecuencia
de la ejecución de un contrato de obr. pública tienen la naturaleza
de ~ctos administrativos por lo que, como regla general, serán sus.
?ep~~les de los mIsmos medios de impugnación administrativa ,Y
judlClal que los que se encuentran regulados en las respectivas re.
~ulaciones de procedimientos y de proceso í udicial.administra.
tlvo.
, Tal es la regl~ general, que puede recibir excepciones estable.
cldas para determmados efectos en las mismas normas contractua.
les -generalmente en los pliegos de condiciones generales- o en
las ley~ ~specificas que regulan el contrato, que podrán establecer
proce.d1mwlltos espeCIales, con instancias revisoras determinadas y
tambIén con plazos de impugnación específicos. Naturalmente,
salvo disposición expresa en contrario, la existencia de estos proce.
dimientos e:F:np('il:tlp~ nn citT..... a:{,..,., ... ~ ~~ _! __
!__ .. ;
972 CON'l'RATO DE OBRA PÚBLICA
RÉGIMEN JURÍDICO DEL C.ERTI""CA"c, DE
~ 1. vv OBRA PÚBLICA 973
CIOJ) O derogación de los principios generales que reglan al proce- embargo, como bien señala Fioríni 5 1 " " -d d
dimiento administrativo en general y al recursivo en particular, ca· oue
"
se 1 'f ' a ngnrosl a preclusoria"
sue e malll estar en la cadu .d d d 1 d
mo por ejemplo en el orden nacional, los principios establecidos debe ser juzgada con 'usticia el ~, e e:echo al reclamo,
en el arl. 19 de la ley 19.549, o normas como las de los títs. III, V tratista podrá "expon~r 'á y razo~abllidad. ASI, siempre el con-
Y VI del decr. 1759/12, o, siempre a título de ejemplo, lo dispuesto 'd' r zones o cIrcunstancias prob d -
PI leron la interposición del r .1 d' a as que ¡m-
en los arls, 713 y 77 del mismo decr. reglamentario de la Ley de ee amo en chIdo tiempo"
que en materia de plazos de caduc'd d " ' puesto
Procedimientos Administrativos, no d e COnSl eral' razones y P' b I " a
' d no se trata de fa r mas, 81-.
También cabe recordar que, dentro del procedimiento contrac- ante la existencia de un cOlltra~~: a~ que no r;ueden "desaparecer
tual, y en particular, el procedimiento certificatorio, los certifica- caducidad son susce!}tible' d . n ot~as pa abras, los plazos de
s e suSpe nSlOl1 o interrupción ú
dos pertenecen a la categoría de actos coligados (supra, Cap, XVI, pautas de justicia y razonabilidad e l , , " seg n
§ 175, Y t. 1, Cal), IV, § 24), lo que debe ser tenido en cuenta a dos de afectación al jnterés públÍ ~a u;das, 'lsegun los dlstmtos gra-
los fines de la consideración de los efectos emergentes de la im- ca. Or ti tuno cabe señalar que
pugnación o, en su caso, de la falta de impugnación de los certifi-
cados provisionales --es decir todos aquellos anteriores a la certi- 5 Ob, cit., p, 731.
ficación final de cierre de cuentas- frente a la posibilidad de ejer- tiEste problema será trah.do má
eer tal actividad impugnatoria contra el certificado final y no en tica que huce al cantencwso de la ob:a e~~~t~nso al analizar toda la problemá-
ocasión de los provisionales, siempre que los vicios o defectos de del contencioso de los contratos admiru t' /'01 que, no es más qUe una parte
p:ocesal administrativo. s la 1VOS, palte~ a su vez, del der€c.ho
estos últimos sean susceptibles de ser subsanados en aquella oca-
sión final y no exista una disposición expresa que obligue a recu- . Sin perjuicio de la remisión efectuada .
ClQ en telacíón COn el tema u"'tad l' con esponde aquí -por SU importan~
rrir en ocasión de la emisión de la certificación provisional. . .. o en e texto-- hacer br f
comentano acerca de dos deCisiones Ul'is d n . una eve re ereneia y
Por ello, cabe analizar qué pasa en el certificado final cuando das .como contradictorias -salvo Ieal~ndpru e c~ale'S que p.ueden ser califiGl-
grahva, que ambos fallos adun'''' ' o un esfuerzQ de mterpretación :ínte~
se ha impugnado lUlO parcial anterÍor. . ' u n a n - a pesar de '
pr.unero d,e dIos es la deCÍSión de la eSL ser C!Sl contemporáneas, El
Si el contratista impugna el certificado parcial, instando la lu- Hlpotecano NaCional", sobre/ordinario d~\l'2~nd autos. Mevopal S. A. e/Banco
risdicción administrativa o judicial y obtiene un pronunciamiento Corte se planteó si jos actoS" 'ud d e novIembre de 1985. Allí la
....ml Os urante y po 's' d I '
Un contrato administrativo lo ' f r 1 wn e a eJecucíón de

t rib
'{ue queda firme, 110 podrá impugnar un certificado final por las gados, se -encuentran alca~zaJo;~e ~q~t econ identificados corno actos oolí-
mísmas causas, ya que habrá recaido sobre la cuestIón el efecto dlas hábiles judiciales que estableceOí r 2Z:: de caducidad de noventa (90)
de la cosa juzgada, '{ue impide la reiteración de la controversia so- d~míenros Administrativos), a eIe~tose d: ~?~ ]~, ley 19,5~9 (Ley de Proce-
bre el certificado_ cia1 de dichos actos. La Co~·te sefiaJó ~e.a ,,~l1claw)n de l~ .lmpugnaCión judí-
laterales, referentes a la celebración ~ '.,.os actos ~~mJJlí5trativos, aun uni-
Este principio, característico del procedimiento contractual ad· administrativo en principio d' El}ecUC~Odn o modlficacUm de un COntrato
ministrotioo, puede sufrir ciertas excepciones: a)' Si los pliegos in- t-. ' " no plie en COOSJ erarse -en f
, 'sJ d
uaCCWn del contrato al cual acceden en c . orma fU a a. Con abs-
dican explícitamente la caducidad del derecho sustancial -facul- g3cí0l1CS emergentes de aquél 1 uanto ~etermlll<ln los derechos u obli-
riel conhato, ajenas por ende' PIar o que se ngen por ídénticas pautas a las
tad jurídica de reclamar- en caso de omisión de la reseTVa; b) o
si se trata de situaciones que) por ser distintas al procedimiento
j~ ley .~9.549 Y al s'istema de in~u;:::ónc:[e:plado e::
los u:ts., ~, y ~ de
);n!taclon contraria llevada a que duran . ~t. 25 y agu::go; La. mter-
certificatorio, requieren la emísión temporánea de una denuncia, emisión por la Administración d '
." . . .
1 t:,
la relaclOn contractual y frente a h
e ella qUler acto unilate <11 1 d ' , •
v.gr., de las causas de un atraso no culpable en el ritmo de la obra, Vlera que InIClar, en cada caso un 'u' . T • e a m1111strado tu-
IÍft Un dispendio jUdsdiccional inu;it~~O contra su ~otratante, Elfo significa-
para evitar penalidades o el congelamiento de los mayores costos; eSpú'Hu de colaboración que debe ._: y plOvOcana un resentimiento en el
o para impugnar órdenes de servicio impuestas al contratista por CHta el contmto ... ". "eXlS r entre la Administración y quien eje-

la Dirección de la Obra. Todas estas situaciones, siempre explícitas Más allá de In l'tlzón práctica apuntada en 1 ,]. ,
en las Bases de Contratación, obedecen a la necesidad de una cierta :parece claro que la Corre está esbozando un . e ti ~uno paado transcripbJ,
te¡ se ha dado el} llamar la doc>-'na d I a fmmulaclón de 10 que en el tex-
"/ - 1 _ _ : __ .~ ... !.!. ... ..:1 .... ",..,.... .. ~" ul e os ac 1
 RÉGIMEN JUl'ÚDICO DEL CERTIFICADO DE OBRA PÚSLlCA 9'15
CoNTRATO DE OBRA pÚBLICA
974
mo el mero errOr aritmético en el cAlculo de la liquidación (v.gr.,
. 'ó O lIleras obj·eciones.- que el contratista plantee
una suma incorrecta), Igualmente> una suma correcta] pero com-
Ia Impugnacl n - d .' "de
o d"
con respecto a I cer tiflea o ,., no cximírán a la A mmIstraclOn
1 puesta de sumandos equivocados puede ser considerada mero
la obligación de pago de los mismos (certificados) has~ ~ s~~; error material en el caso de los certificados de obra, si se hubieran
Hquida certificada ... ", como bien lo aclara el art. 89 e a aplic.ado erradamente los valores de origen que figuraban en d
de Salta. contrato.
Estos casos deben sel' resueltos -por la aplicación supletoria
LA IMPUGNACIÓN
autorizada por el dceL 9101/72, y en homenaje al principio del in-
§ 189. PROCEDIMIENTOS IMPUGNA'I1VOS. formalismo del procedírniento administrativo- conforme lo dispo-
DE LA MEDICIÓN
ne el arto 101 del Reglamento de la Ley de Procedimientos Admi-
nistrativos: "En cualquier momento podrán rectificarse los errores
La impugnaci6n del certifimdo, en sn causa, (orma u obj~to, materiales o de hecho y los aritméticos, siempre que la enmíeooo
inicia el Uer rectificatorio del mismo. El orden:'n:uento nonnatlv~ r.o altere lo sustancial del acto o decisi6n". En defloitiva, esta so-
. un procedimiento específico para las distintas hipóteSIS .. Es luci6n está autorizad. por la misma provisionalidad del certificado
preve d' . to que permiten
conveniente recordar que todos estos proce muen, S, y la posibilidad de su rectificación en los actos consecueotes del
im u nar un certificado provisorin de obra púbhca, deben .e?te~,. procedimiento certificatorio. Así, también está resuelta la cuestión
ddseg correlacionados en el "procedimiento contractual admlmstra- en algunas leyes provinciales de obra pública (LOP 6351 de la pro-
tivo" analizado en suflra, t. I, Cap. IV. vincia de Entre Rlos, art. 6f)).
Los casos de impugnación de la certificación son, en general, b) Los errores formales no tienen Un procedirrúento de impug-
los siguientes: 'd d 1 li nación específico previsto. Tales son los errores en la designación
o} La disconformidad en la materialidad o contem o e. a - del beneficiario, o en la entrega de copia. no negociable. Estos de-
uidación de la variaci6n de costos -ya s;'" de costos de ob,a, de fectos, si no correspondiera considerarlos como qWlridos por el 6r-
;copiOS, O actualización del aoticipo- segun lo regulado en la ley gano emisor, también deberán ser subsanados por la vía del arto
12.910 y en el decr. 3772/64. 101, Reglamento de la Ley de Procedimientos Administrativos. En
Distinto es el caso de simples íncorrecciones materiales> CQ- caso contrario, los certificados asi afectados deberán ser impugna-
1: dos pOI" las vías recursivas ordinarias,
e} Si existieren discrepancias en la medición de las ohras -te-
rna que corresponde ser considerado aqui, por cuanto la medición
-" 1 1 C1lmara r\acíonal de Apelacicmes en lo Contencioso AdministrativO integra el procedimiento de certificación-, es frecuente que los Plie-
s
s~s :ai , e: autos "Petracca e Hijos S, A. C. 1. F. L c/Esta~o ~aciona1 -" Ente
~:árqtrico Mundial 18'" sen,tó 1a siguJe~te doctrina leg~l: La :Pfna~g~~:
gos Generales estahlezcan las condiciones de tramitación de los re·
Jos actos administrativos prevIstos en los lné$, a y b. del ar~. 3 d 'ó1a
.2
dictados duxante la ejecución de un contrato de la AdIDI~lstraell n']a d 1
:tá su'cta
ciamos.
La actuación mensuratorla es un trámite previo y necesario res·
1 1 "nstituido por su art, 25"; es decir, están sometidas a p zo e ca~ pecto de la certificación y puede generar serias polémicas. Se de·
~u~;:d de noventa (90) días hábiles judiciales contados a partirm: d : ~~~ sarrolla con la coparticipación de contratista e inspector de obra,
tincaeión. por regla general¡ del acto que causa estado,
doctrina plenaria contradire la jurisprudencia sentada por a.
AS\ fOh dite 1 en
el
en un contradictorio ahreviado en el qne el inspector levanta pe-
CáSO 1
~evopa. ,t ro Y 1 ~ de la lectura de los votos donde
a bién OI supuesto contradice a la doctrma e os ac-
los distintos
~os coligaJ~s, S~no::~af~nd&ron su decisión, podría interpretarse que ,el ple~
riódicamente un acta, llamada Fofa de medición, con la que se des ..
cribe el estado de aVance de las obras.
~uer~s s~Pr~fi:e: ~s actos definitivos y íinales, cuesti6n que, tsin Pleriudl~~~i~: El contratista, suele estar previsto, debe suscribír esa acta pu-
merecer 'ó
tina ROlaraCl n expresa, P n
od la conducimos nuevamen e a a
l.me 1 ntr dicción más severa
diendo hacerlo con reservas.
La medici6n puede generar situaciones conflictivas. Para elu-
: . ~l:~c~~~~!if:sd~~:d:~va~~::m;;:.
. es~t;ro~l~tl:a ~~~:~_ estudiada al cidarlas se deben distioguir entre aquellas partes o estructuras de

CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA.
916
obra que por sus car.oterlsticas materiales no puedan ser objeto
de nueva medición, y aquellas que si lo pennilen,
En el primer caso, una discrepancia sobre la medición es una
situación grave. J<:s necesario que el contratista reserve siempre
diligentemente su disconformidad, ya que el natural avance de la
obra ha de cubrir las partes en cuestión, convirtiendo su agravio en
irreparable, si no lo advierte a tiempo 7 y si los hechos debatido;
no quedasen acreditados para el futuro, p,ej., con un acta notarial
de constatación, ulla pericia técnica~ etcétera. En consecuencia} la
ejecución de los trabajos deberá paralizarse hasta tanto la situación
fáctica quede debidamente acreditada, sin perjuicio de la posterior
solución de la controversia por la vi. que corresponde,
En el segundo caso, cuando los hechos pueden ser constatados
en el futuro, la reserva nO tiene un carácter tan imprescindible,
En efecto, cualquier discrepancia en la medición será por na-
turaleza rectificable en la secuencia certificatoria, Y al realizarse
la medición final __ generalmente con la recepci6n provisoria de la
obra.- todo defecto o exceso será corregido. Si asi no fuese, exis·
tiria un trabajo que ha enriquecido a la Administración y que no
ha sido considerado.
Para evitar estos problemas, el contratista ha de ser diligente
en la colaboración que preste para la medici6n de las obras, y la
Inspección ha de medir cuidadosamente todos los trabajos, aun
aquellos que por no haber sido ordenados por el comitente, 110 de-
ban sor pagados al constructor (art. 31, LNOP) ,
Como consecuencia de lo expuesto, se puede afirmar que, si
las bases de contratación han impnesto el instituto de la reserva en
materia de medición de obra, bajo pena de caducidad de los recla-
mos, ello se convierte en un requisito de admisibilidad de cualquier
ulterior impugnación en ese sentido, Por ello, en' este caso el cons-
tructor se hanaría~ excepcionalmente, ante la necesidad de reservar
en el acta de medición, O perder todo derecho, ya que no se podría
impugnar el pasterío!' certificado parcial de obras, ni menos el final.
Esta solución, que es muy frecuente en los pliegos de contrata-
ción administrativa, es exagerada e injusta. Si toda medición es
provwona! a cuenta de la mensura definitiva, y por ende, esencial·
mente rectificable, no hay raz6n para volcar sobre el contratista
.'.. _ 001
RÉcIME~~ JURÍDlCO DEL CERTIFICADO DE 013M PÚBUCA 911
tod~ el ri~or de la caducidad, si no cumple con las fonnalidades
de mre strwto en plazos por lo general brevisimos. Todo ello sue-
l~ esconder la posibilidad de un verdadero despojo: el no recono-
cmuento de obras ejecutadas según contrato.
En definitiva, cabe insistir que el instituto de la reserv
matetia. de mediciones, está dirigido a sustentar una ulterío:' i~~
pug~ac16n d~ un ce:ti~ica.do, parcial de obra, que permita al con-
tral1sta acudn a la lnnsdlcclón -administrativa o judicial- in ¡ti-
nere contractus.
De al¡¡ que, si no reserva en término, no decaiga su derecho
de fondo a una reclamación sobre la certificación final.
Po~ d,emás, ,Y aun fuera de plazos, se podrá denunciar sjem re
l~ómedlClOn erronea, lo que en principio obligará a la Adminisfra-
el n CO~lt~nte a n;cibir tal denuncia y resolverla, por analo ía con
~l a,;t. 1, ,:;:'~, ~a~r, ,~
de la ley 19,549, Por encima del p~ncipio
e se~fJf¡ d ¡ur.d.ea que sustenta la brevedad de ciertos Plazos
pro",:d~ental:", está el principio de ¡mUcía que impide un mi-
q?ecumento sm causa del Estado -al no pagar una obra mal e -
dld," Y no reclamada en término-; y agravia la regla de verdad : -
t~rtl a la que debe ajustarse, en materia de hechos --la medición
] a ob ra son hechos- la Administración,
§ 190. RECrlFICAClÓN EJECUTORIA lJFJ. CERTIFiCADO
DEFECTUOSO
., P~ra cox;oprender las, peculiaridades del $istema de rectifica-
cIon eJecutona de un cer!JÍicado -es decir de ofl'c'o o 1 "
Adminístr" _ , 1 P r a plOpla
. aClOD comltente- es menester repasar antes si bien sólo
sum,anamente, el régimen general de revocación del ~cto adminís-
l
tra!J;o d~e~tuoso (arts. 17 y 18, ley 19.549).
ral regimen puede sintetizarse asl:
~) Si el acto adolece de nulidad absoluta, debe revOCarse e'e-
~utoflamente, Ello tiene una limitación: si el acto ha eneraho
derechos subietivos que se estén cumpliendo" la Adm' gstr "
s61 dr· - d' ,llll aClon
dic~af~e ~,~mp~r ,la subsistencia del acto mediante la acción ¡u-
'C 'd " "'Vi , a:. La redaCCión del entrecomillado es confusa
ó uan o se esta cumpliendo" un derecho subjetivo? '
Los derechos subjetivos no son "prestaciones» qu 1
o na S d . 'd' ' e se cump en
. on po eres ¡un lCOS, uua fuerza de exigir lo d eb'd
1 o - v.gr.,
 RÉGIMEN JUllÍDlCQ DEL CERTIFICADO DE OBRA. P'ÓJ¡LICA 979
CONT11ATO DE OIlIL" p{¡BLlCA
978
propi~ del acto, y también los su uest
rrogatlVa revocatoría de la Ad ,.P .~s del eJercIcIo
,. ,
de la pre-
petitio- que el ordenamiento normativo da al sujeto titular de un nidad mérito o convenienci ffilll1straC1~n por razOnes de oportu~
interés para satisfacer una necesidad, Como poder jUl'idico, existe demnízando los perjuicios ca~ e~ proteccIón del interés público, in-
y

tunidad resulte de aplicación : , o~' ,~~nquc la revocación por opor-

y se realiza desde quc se pone en cabeza de un titular. Aun en el
bdo en cumplimiento del contr ~ sld e al caso d~1 certificado emi-
caso de que los derechos subjetivos se hallaren supeditados a una
sólo se limita a liquidar un c ,;;.~ e obra púbhca, ya que aquél
condición O plazo suspensivos, el interesado tiene Ja facultad de
exigir que, producida la condición o consumado el plazo, no le sea
Tal es la apretada síntesl re 1 o, ya existente del contratista,
negado el poder jurídico conferido, Negativamente, la Adminis-
cedimiento Administrativ Sbdel SIstema, feneral de la Ley de Pro-
tración no puede retirar su declaración que confiere ese poder, aun- 'd ' , o so re revocaclOn 1 'ó d
que estén pemlicntes aún la condición o el plazo, En esos térmi- a numstrativo. Su inteligen' 'd Y auu ael n el acto
metOd I '
o OgUl es confusa Y II cla es ar
" ua porque su reda"
cClOn}'
nos, un derecho subjetivo condicional o aplazado forma ab inltio
peligro. Porque -com~ euse _~ e;t siempre un inconsecuente y un
parte del patrimonio del particular, y sólo puede salir de aIH si la
condición se frustra, y no por la sola voluntad del Estado, salvo trucción confusa lleva agaza;~d amle{- en derecho, toda cons-
que se trate de derechos otorgados válida y expresameute a titulo Ahora bien, tratándose de a, ;;, e fondo, una injusticia,
distinguirse entre los provisio ~er l~dos de obra pública, debe
precario,
Por ello, la redacción del art, 17 de Ja ley 19.549, tal como que- El certificado pool es un acto n~ es. ~ e ~ue es final o definitivo.

Admi~:;:~a~~~q;~~d
ticulares impu nan c a nulllstrattvo definitivo que los r-
dó reformada por ley 21.686, es confusa, Jo que será objeto de aná-
1759/72), y lag acto definitivo (tit. VIII, 1:,1'.
mo cualquier acto de esa dase ( t e1~evocar o anular también co-
lisis al estudiar el contencioso de la obra pública,
b) Si el acto adolece de nulidad relativa -vicio subsanable,
que al certificado final se le al~ s, y 18, ley 19,549), Es decir
de impugooci6n y revocación d:r ;~:o ~ana,m~nte .el sistema general
o que na ha llegado a impedir la existencia de sus elementos esen-
ciales-, una vez notificado sólo podrá impedirse su subsistencia
Si se trata de Un certificado ~lll1strativo antes descripto,
d la pr~",slOnal, la situaci6n cambia,
en sede judicial, según surge de lo dispuesto en el primer párrafo
del arto 18, Ley de Procedimientos Administativos. En la mayoría Como ya fue adelantado
de los casos, si un acto administrativo genera derechos subjetivos ~ rectificables en Jas pr~~tnaesc Cra~'Fnes. son provisionales, es de-
nnpone oerteza ¡'urid!-- l d 1 er 1.!Cacwues hasta la final que
lo hace al tiempo de ser notificado al interesado. De alli que -las .«A> a a ee aracl6n 'f' '
más de las veces- el siste1l14 no vade ante un vicio de nulidad ab- ced imiento contractual admin' trat' certl lcatoria. En el pro-
un régimen distinto del d I lS 1 ¡Va, el acto provisional presenta
soluta o uno de nulidad relativa, Con la notificaciÓn del acto, se
ponen en cabeza del interesado derechos subjetivos que desde ese pre, ?ueden rectifícarse suse e:ce:';' 19;r~ y su reglamento, Siem-
raciOtl) aunque en sí mí o e ectos en una nueva decla-
momento y como tales, se estlÍn cumpliendo, Ello equivale a de-
subjetivos de cobro, y s~os ge~,:"en ,-~como lo hacen- derechos
cir que, desde tal notificación, ya no se podrá revocar el acto eje-
notificados.. e incluso cobrad~~o~~S1~nabdad subsiste, aunque estén
cutoriamen.te, cuestión liquidan, s Importes que los certificados en
Es más, casi no corresponderla hablar de 'revocación efecutoria
antes de la notificación, Ello, porque antes de ese momento, el fue e:xplícado
. .ca unYa "pago" con lo qUé1 una d I ' provisional nunca impli
ec aractón
acto admillistrot >oo nO existe, es sólo un proyecta de acto, un acto a s a canees d el art 725 d 1 C6d C -
interno de la Administración. y el instituto de la revocación es pro- . carrea en beneÍício del contratista un:" ., e ,ivil. Sólo
pio de la adminÚltraclón exterM, no de la ínter"",
'.c. ello, no hay obstáculos de or ~nt,CtpO en buena cuenta",
Excepcionalmente, la revocación ejecutoria en sede adminis- " la repetí<:i6n de lo pagad den loglCo para la rectificación
.' sede administrativa o en exceso, por ejemplo~· en la pro-
trativa procede en los supuestos del 2Q párrafo del arto 18, ley
19,549, Asi, cabrá la revocación del acto viciado ya notificado, "i Como fue dIcho ' . arriba si se I
el administrado conocía el vicio; o sí la revocación 10 favorece sin ;pn~vi,¡io¡,al,~s más
el régimen de 1 le
'
es apbcara a Jos certificados
ejecutmiamente tras su : t'~, 19,?~9, no podrían ser rectifica-
causar perjuiciO a ter~'€ros, además del casO en que el acto otorga o 1 lcaClOn. Sin embargo, como se
_ ,., _ .. __ ,~ ~~n,1p 10 revocabilidad es un efecto
-----
f
I
¡

980 CONTRATO Dt: oDM PÚBLICA

RÉGIMEN JVRÍnrC{) DEL CERTIFICADO DE DBDA PÚBLICA
981
trata de actos muy peculiares -provl,ionales, propios del sistema ba. Si, en cambio, el defecto "¡ue . ¡ .
de] procedimiento contractual administrativo, que sólo está regula- ge del certificado f· 1 d ' agravIa a comItente estatal Sur-
do analógica y supletoriamente por aquella ley (art. 79 in fine, Ley . '!na. e Cierre de cuenta
mente a posterior'Í de la rece ci6 ... s, que se emite general.
de Procedimientos Administrativos), tal régimen no se les aplica. si deberá demandar la repeti~' Ud d~fnlltlva de la obra, entonces
Ello significa que siempre ser:\. posible la rectificación en sede ad- pues se tratará de extinguir lo;on ~ odPagado en acción judicial,
ministrativa, antes o después de sU notificación; antes o después tivo }' no provisional, e f ec Os e un acto salutorio defini-
de que sean cumplidas sus dedaraciones.
Como ya se señalara, los defectos de los certificados provisio-
nales tanto pueden afectar al comitente estatal, certificación en ~ 191,
más; o al contratista particular? certificaci6n en menos, o declara- OPORlVNWAD DB LA CEnm'ICAcrÓN E)EClJTORIA
da a favor de un sujeto distinto del contratista, etcétera. Un tema que suele preo
Cuando el defecto agravia al contratista particular, general- trmidad en que la comitente<.'U~a~ en esta matcria es ,,1 de la opor-
mente será éste quien ínicie el iter rectificatorio COn la pertinente l
certificado provisional cm't'} dUet° }JMde proceder a rectificar un
impugnaci6n. Cuando, en cambio, el defecto agravia al comitente 1 lU(} ,ectuosamente
De acuerdo COn lo expuesto '
estatal, no corresponde hablar estrictamente de ímpugnackin. La
,<' , • •• "

declaración certificatoria . mas alllba la rectihcaClon de la

Administración procede a rectificar la declaración provisoria de~ mitente estatal. El pr·, requI~re una nueva declarlU;ión del co-
fectuosa, con una nueva declaración que -generalmente- solu- ma, Además el acto d~ CeIPI?, éldP¡aralelismo de formas lo reela-
ciOlla el agravio debitando el importe reconocido en más de las 1 mJSlOn e cheque d
pago ef eotivo al contratista es . COn que se Or ena el
cuentas del contratista. Para proceder a esta rectificuci6n, la Ad,
ministración debe comprobar el defedo respetando, en CaSo de ser
para que la Administra.6
·dad·
'r: or su Imsma naturaleza no idóneo
CI n comItente se manT t
DI . Es una mera actividad ' l', 1 les e en esa Oportu~
necesario, el derecho de audiencia del contratista (art. 19, inc, f, llanamente un pago en f t' pro.\O vendo -cuando no es lisa v
Ley de Procedimientos Administrahvos), Excepcionalmente, la que no pel'míte otra cond t
e ec IVO- de carácter con t au '1 e~f inanciero.
modificación del certifiCado provisional a instancias del comitente de la declaración del ce ~t~ ~ue la de cumplir con los término;
estatal deberá ser pedida a los tribunales (v .gr" ante el certificado Así, el mOmento del p g Ideal o, aun el certificado defectuoso
final, por vicios propios o por defectos en los anteriores certifica- mero acto dé cttmpt ~ °t o e a emisi6n del titulo de pago es
¡ d ·{mlen o que no es a )to ·f
01;
dos provisionales, que no hayan quedado firmes). En este caso sí unta administrativa rectifkeatori [para mam e&tar Ja vo-
existe una impugnaci6n de la Administración, bajo la forma de una sOs y .:.'in admitirse exce JGÍO a, POr lo tantn, en tod.os los 00-
acción judicial. Hay que recordar que la Administración, por vir- una nueva decl"ración r nes, la rectificación deberá emanar de
tud del principio de legalidad, no está sujeta al brocardo nemo uu- , pestenor al certiFcacl d f
nueva declaración será c l o e Gctuoso. Esta
ditU!', pudiendo invocar su propia torpeza para modificar en su se- . .
Ad mlnlstración " amo se vetá el próximo rt'.· ..L
emita por l. ' ce 'J'C(<uu que la
de o ante los tribunales, acción de lesividad, la declaración certi- , d ,-, d cua qu,er conce pto E ' t '
~ emtar el importe reconocido J' , . . n es e, procedera
ficatoria, ción rectificada Esto e. J , a surna excedIda er, la certifica-
La mecánica de la rectificací6n en favor de la Administraci6n ,, . s o que se llama c '1
cerllflcación en la secuenc· d i . , orregu' Os errores de
comitente no está prevista generalmente, ni se halla sometida a la e procedrmwnto certificatorio,
plazos de caducidad procedimentades, sin perjuicio de lo que co-
rresponda e11 materia de prescripción (ver art. 27, Ley de Procedi- § 192, mCl!:PcrÓN L.
mientos Administrativos, p, ej.). En snstancia, es una actividad DEL CR~DITO DE lA ADMIN1S'I'1tACIÓN
regularizadora que puede la Administración proveer aunque, como COMITENTE
se señaló, el defecto se daba a Su propia torpeza. El trámite es
sumario y ejecutorio, en excepción a la regla de los arts, 11 y 18. Coxresponde estudiar los efecto . . ' .
certificado en el que se d s JUlIdlCOS que presenta UlI
T ,,.,, ..1"" 'Pr(1{'prtimientos Administrativos, corno fue visto más arti·
mitente, y no -COlnO es loo~~e7~nt~r<) HU saldo a favor de la co,
ene- a favor del COntratista.
982 C01'f'tBA'fO DE OBRA PÚBLlCA
RÉ:GIMEN Jtll'lÍO
reo DEL GER1'IFICADo DE OBRA 6
El certificado de obra pública no es un título ejecutivo. Sin p IILICA 983
embargo, gene,.. o puede generar obligaciones patrimoniales a car- supra, Cap, XV § r3 I I'
go del contratista a favor de la Administración, cuya fuente se en- ~ién afirrna~', qde ~s~l~o ;:ct~n~~d~; de esa norma permite tam-
cuentra en el mismo contrato de obra pública. ocumenlaclOn Contractual_ 1 p so en conlra asentado en 1
cOntratista crédit a comItente no podrá a
Por lo tanto, un crédito de la Administración por virtud del
contrato, ha de ser satisfecho con sus accesorios -primariamente- obra, salvo, con r~~a~;~: ': l~sn~~::rigen en el mis~~~~~~::o ~~
a través de su deducción en las futuras certificaciones 0, en caso ~:;JiC~::,:~ori de la lecep~ión de~ín1~:a~:d::aen tendientes de
de no ser esto posible, ejecutando las garantías otorgadas por el 1a comitente' deba
a compensaciór
Id'
d' . Oura En esta
l po ra alcanzar a los . . rt' s
contratista. l'et 'el . sa ar en concept d d lmpo ('.5 que
Las sumas deducidas de la garantía por tal motivo deberán
ser repuestas por el contratista en el plazo que se le fije, previa
intimación de la comitente, bajo apercibimiento de rescisión cuI~
!::i¡:f.s s~::al~~~ó~~I:~af::a:a~~ar~~:~~ :t:;:l~:~~a1:s ~ar:r~~~
, ImIten a obliga e ., d ros medIOS que
pable del contrato (arg. art. 50, inc. a, ley 13.0(4), o de suspensión
CUUstancías pron;as d 1 Ion el garante a responder
de ot1 ti d r e contrato de oh o por Cu:-
s6! '
en.s í
de los futuros pagos sin modificaci6n del plazo de ejecución (así, contra~star:' oe g~rantías (bipotecas, et~j ~~~~n!i:ado -tratándose
LOP de La Pampa, art. 92). También, por supuesto, podrá la Ad- cí6n de la;'" len por SU naturaleza no segas 'por el mismo
ministración comitente iniciar acción judicial para obtener el cobro trato d bg anHa pOr razones ajenas al la .poslble la ejecu_
del crédito de otros bienes integrantes del patrimonio del contra- e o Ta. ctlmp IID1ento de ese
V l' d ' . cOu-
tista. o V1en o a la regla d
contra su co t · e que todo crédit d 1
FJlo significa que la Administraci6n no puede ejercer coacci<5n ble en I n ratlsta, por ,azón de In ohr o .~ a ~dministracióll
en sede propia sobre el patrimonio del administrado, fuera de las
cuentas de obra. No hay que confundir, pues, la e/ecutoríe<Ú!á ~respolld: ~~~~i:~~I~~:'i~~a:O~la, dcon u:a 1'~IJ~::':~r'::c:;;;li~~-
según 10s casos. a e tener esta nueva de 1 '. -
del certificado en cuanto es acto administrativo, con la posibilidad , ) S' ,0 aramón,
de coacción sobre el patrimonio del administrado, que en nuestro , a. 1 el crédito
caciones t· emerge de una dem"o' .t"
sistema constitucional es una hipótesis reservada al Poder Judicial, :. an erJOres la d.ec'- ., _la ven lcada en ce t'{'
" rectific la d ' WraCton por 1 r 1 l-
salvo casos de excepción previstos eu las leyes 8, .. Fí' d ar ebe ser emitida noces' a que la comitente puede
Por la razón expuesta, y por un motivo de buen orden en el " l' Ica, os; cualquiera de ellos el aflamen.te en los siguientes cer_
.' , os termmos d ' que en nmgú
régimen económico del conlrato, no está permitida la compensa- ", esté corriend e una certificación ya emitida n caso podrá afectar
ción en favor de otros órganos de la Administración centralizada
u otros entes públicos distintos a la concreta comitente, según lo
'.,
,
raZÓn for t y que Se Ilallare negociado f cuyo plazo de pago
La ma y otra sustancial abonan a ~vor de terceros. Una
dispone el art, 823, inc. 29 del Cód. Civ., que establece qne no una, la regla citad d I e s e Imperativo.
se declara errad a e paralelismo de las f .
pueden ser compensadas las deudas y créditos entre los particula- otro certificado amente en un certíficado se deb Dunas, lo que
res y el Estado. titU/ivos del 'd Par• guardar la homogeneidad d el rectifIcar con
Esta disposicíón puede merecer críticas para otro típo de re~ ad~;n' t • or en certificatorio v d I e os actos cons-
laciones jurídicas, pues no atiende a la unidad subjetiva del Esta- ~_s rafivo La t 1 ~ e procedimient
,tUicado ' . . o ra, a seguridad del val ,o contractual
do, cualquiera sea el órgano o complejo orgánico que haya esta. , Sl blen 110 es Un papel de or ~conomlCO del cer-
blecido el vínculo. Sin embargo, para el caso del contrato de obra Por ello} emitir rectif . ComercIO, al¡ tTansmísibIe
pública, la nomla del art. 823 del Cód. Civ. es congruente cOn lo momento, COn virtud de re::acJones de Un certificado en
ner
dispuesto por el art. 47, LNOP, según las razones desarrolladas en poner en serios aprieto parte de un pago ya pro-
Ilrrlini'stracíón al aforo que puedan ~a~::rcero: adquirentes del
, tenga Un interés e ' preVIsto y sin qne la
I'I\UdOliePodrá arreglar las C\lenta?e:la~ que lo justifique -ya que
-- entonces en el,¡ e e pr6xlmO certjfj
 r~
¡
984 CONTRATO DE OBRA PÚBLIC,Á
b) Si el crédito rwda tiene que ver con una certificación ~~­
!
¡
fectuosa, p. ej., si concreta multas, etc., ento~c.es la declaracwn
por la que la comitente la liquida -para habIlitar la com~nsa­
cíón~ si es posible.- no tiene que ser necesanarnente u~~ proxlffio
certificado. Como consecuencia de ello, la compensaclOll p~cde
operarse de pleno derecho, desde que ambas deudas coexiSten
(art. 818, Cód. Civ.). No se requiere esperar al momento. del pa-
go del pró"~1no certificado, pues el derecho. , de las obbg~clOnes
1 pnmer
no
pago
10 exige, pudiendo operarse 1a compensaclOn con e ..
que ocurra, siempre que no medie transferencia del certificado.
Si el contratista cede su certificado, antes de que sea hqmdado el
crédito que la Administración podría compensarle, el terc~ro nO
puede verse afectado en modo alguno. En efecto, el certificado
ha ingresado en un nuevo patrimonio que no ,.espond e por las o~h­
gaciones del contratista, por lo que no es poslb~e la. compensaCión.
Si el contratista cede tras notifícársele la hq~ld.acló? del crédito
que la Administración tiene contra él, debe dlstmg?us e : 1). Si d
deudm- comitente, ha aceptado expresamente la cest6n, el1~ lillph-
ca una' . a oponer compensaclO
l'enUnCla "n al cesionariO'
. ' 2) Si no .ha ~ recaudos por parte del contratista, la Administración no expida el
mediado tal aceptación, las reglas civiles permiten la ~ompensaclOn
que, por demás, no debería sorprender al tercero, Si el cede?te,
contratista, ha sido notificado por el comitente del crédito que este
tiene contra aquél, y que afecta -total O parcl~lmente- el cob;o
del certificado; 3) Si el crédito emerge de una s.ltnac~?n o lelaclOn
jurídica a¡ena al contrato de obra pública en elecuCion, corno he-
mos visto la Administraci6n no puede cobrarse con Cal go a las
certificaci~nes de éste. Se apHca aquí, analógicarne?te, la regla
del art. 47, LNOP (supra, Cap. XV, ~ l72), lo que lmphca , a la
vez, que la compensación si podrá efectuarse sobre el saldo del cer-
tificado final de cierre de cuentas.
§ 193. MORA EN LA CERTIFiCACiÓN. EL AMPARO
pon MOllA.
Se ha visto antes (supra, Cap. XVI, § l82) que pueden existir
situaciones impedientes de la certificación. Se refioren éstas a CIer-
tas conductas o hechos que debe cumplir el propio contr~bsta .?O-
mo un imperativo de su propio interés en obtener la certlf¡caclO~.
Alguna de ellas conforman un impediment? abs~¡~to. de la certIfi-
cación eH el sentido de que no se debera certIflcal baJO ningún
j
HÉGIMEN JURÍDICO DEL CERTIFICADO DE oBIlA l'ÚBLICA
concepto -aun l'0niendo en peligro la continuidad de la ejecución
985
de los trabajos~, sí el contratista no cumple con su carga previa.
Esta clase de impedimentos requiere calificación legal expresa (v.
gr., art. 47, ley 13,(]64 referido al cumplimiento de las llamadas
"cláusulas sociales" del contrato), según ya se ha visto.
En otro supuesto, se está ante situaciones impedientes en sen·
tido relativo, por las que, sí bien existe un cierto incumplimiento
de una carga por palte del contratista ~que demora la certifica-
oión-, igualmente prevalece el principio de oficialidad en la ac·
tuación certificatoria. Por ello, y en interés de la continuidad en
la ejecución del contrato, la Administraci6n deberá proceder en un
tiempo razonable a certificar de oficio, sin perjuicio de las respon-
sabilidades que puedan reclamarse al contratista renuente (asi, p.
ej., LOP de Entre Ríos, art. 56 in fíne).
Obviamente, en este caso en el que la certificación se ha de-
morado por culpa del contratista, no cabe reconocerle a éste suma
alguna en concepto de indemnización moratoria.
Pero puede ocurrir que, cumplidos diHgentemente todos los
certificado. En ese caso, hay mora en la certifi(Jación. Si el cer-
tificado debe confeccionarse en base a un proyecto elaborado por
el contratista, el tema que ahora nos ocupa pone en evidencia la
palmaria necesidad de que la Administración esté sujeta a un pla-
zo breve, pero razonable para conformar O rechazar el proyecto.
y si no se pronuncia en ese plazo, deberla tenerse por confol1uado
el proyecto tácitamente. De lo contrario, si no hubiera un plazo
de conformación O rechazo del proyecto presentado podrá ocurrir
una gran demora no justificada, la que, de todas maneras, seni. so-
lucionable por la vía que más adelante se explicará_
De manera que la mora en la certificación ha de suponer -en
todos los casos-, la existencia de un plazo, sea para certificar -ex-
pirado el cual, se entra en mora-, sea para rechazar el proyecto
del contratista, vencido el cual se tiene por certificadas las cnentas
que éste presentó.
Tal solución obedece ceñidamente a lo que puede calificarse
como el principio de correlación entre la e¡ecuci6n y la certifica-
ción. Si los períodos de ejecución son improrrogables ~salvo au·
sencia de culpa en el contratista-, también lo son los períodos de
certificación. El mayor número de leyes locales disponen el prin-
cipio de la certificación men"ual. En consecuencia, cada mes .de-
berá efectuarse una certificación de los DreSUDuestos de hecho ve-
986 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
rifícados, de manera que se produce una "sucesi6n correlativa" de
períodos mensuales entre la ejecucí6n y la cerlificacúín. Ello Con·
duce, pues, a un nuevo aspecto de la períodicidad mensual certi-
ficatoria. !l:sta significa que, p. ej., los presupuestos certificables
verificados en enero deben ser certificados en febrero, y los de fe-
brero} en marzo; y aSÍ, sucesivamente.
Sí la Administración, sin culpa del contratista, desarregla esa
sucesirín correlativa de perÚJdos mensuales, certificará en mara.
Tal es la correlación, que se conecta asiInismo con el princi-
pio de "contemporaneidad en la ejecución-certificación', en mate-
ria de "variación de costos" 9. Así, el principio de contemporanei-
dad impone que sean los valores del mes de ejecu(,'Íón de los tra-
bajos los que se consideren al certificar la variación de costos en
la obra pública; en consecuencia, bay contemporaneidad entre el
mes de ejecución y el mes del cual se toman los valores para cer-
tificar el costo real del trabajo ejecutado.
Pero interesa principalmente aquí, no la contemporaneidad en-
tre "mes de ejecución y valor certificado", sino la correlación que
debe también existir entre "ejecuci6n y G-ertíficaci6n". En este ca-
so, deben certificarse, en principio, todos los supuestos certificables
verificados en el mes inmediato anterior (correlación presupuesto
certificable-certificación) .
Sin pe'íuicio de ello, es posible interrelacionar el principio de
"correlación" con el de "contemporaneidad". Así, todo trabajo de-
berá certificarse en el mes inmediato siguiente (correlación) a los
oolores del mes de su ejecución (contemporaneidad).
Como se verá más adelante (ínfra, Cap. XVIII, § 2(0), la mo·
ra en la emisión del certificado será asimilable, desde el punto de
vista de sus efectos económicos y sus consecuencias jurídicas, a la
mora en el pago del valor certificado.
No obstante ello, y sin perjuicio de las reparaciones económi-
cas que correspondan, el contratista tiene derecho a que el certifi-
cado sea emitido y le sea entregado en plazo, fundamentalmente
por la variedad de negociaciones jurldicas --eOil un importante con-
teuido económÍCo- que podrá establecer a partir de la posesión de
ese instrumento, según se analiza en ínfra, Cap. XVII, § 194.
Por ello, es posible afirmar -.. teniendo en cuenta la naturaleza
9 Barra, RodaJfo C' I Contemporaneidad en la ejecución y certificaci6n de
I¡)JI tllll:l!il'(P.~ r.nrffM RD. 7li_21 L
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CERTIFJCADO DE OBRA PÚBLICA 987
procesal de la certificación y la calidad de acto administrativo del
mismo certificado- que las demoras en emitir y entregar el certifi-
cado, as! como también la demora en realizar cualquiera de las aC-
tuaciones anteriores a su emisión, encuentra protección y solución
a través de la vía de la acción judicial de amparo por mOra de la
Administración, regulada por el art. 28 de la LNPA.
De esta manera, una vez vencido el plazo previsto nOl'mativo
o contractualmente, o aquel que resulte razonable según las cir-
cunstancias del caso, el contratista podrá accionar por la vía antes
citada con el objeto de obtener una sentencia por la cual se ordene
a la Administración comitente al cumplimiento, dentro del plazo
razonable que fijará el juez de la causa, de las tramitaciones de-
moradas; o la misma emisión y entrega del certificado; o bien la
e"pedición del acto administrativo por el cual la comitente mani-
fieste Su razón y decisión de no certificar (lo que abrirá al con-
tratista otras vías procesales en las que ejercerá otro tipo de pre-
tC'usiones) .
Está claro que las partes pueden prever un plazo de certifica-
ción y una correlación entre ejecución '1 certificación que no sea la
expresada aquí. Pero éste ha de ser invariablemente el principio
supletorio y la regla lógica a la que debieran adaptarse las normas
y bases de contratación vigentes.
§ 194. EL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA COMO OBJETO
DE DIVERSAS RELACIONES JUIÚDlCAS
Establecida anteriormente la naturaleza jurídica del certificado
de obra pública, en cualquiera de sus tipos o clases, como un acto
administrativo declarativo de un derecho creditorio, sUTge la cues-
tión relativa a los negocios jurídicos de que puede ser objeto.
Naturalmente, se trata de negocios jurídicos entre el adminis·
trado constructor y terceros, ya que, entre las partes contratantes,
la certificación de los trabajos públicos y de los créditos que de
ellos emergen tiene la significación jurídica que ha sido estudiada
en los parágrafos anteriores.
En rigor de verdad, no es el certificado, en tanto que instru·
mento, el que puede ser objeto de relaciones jurídicas, sino el de·
recho cuya existencia declara el acto administrativo instrumentado
O formalizado en ese certificado.
Se trata, entonces, de un derecho patrimonial, y como tal pue·
988 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
de ser objeto de las distintas negociaciones jurídicas admitidas p~l'
la legislación común que se ajusten a su propia naturaleza, sm
perjuicio de las particularidades propia~ que, en pocos supuestos,
puede incorporal' el derecho admIlllstrahvo. , . . ,
La misma naturaleza de este derecho patnmomaI. lll~tIUm~n~
tado en el certificado de obra pública, hace que las relaCIOnes JU-
rídicas más frecueutes a las que puede ser objeto, sean las que se
estud¡arán en los parágrafos siguientes,
§ 195, CRsróN DE CRÉDITOS
La pn\ctica ha consagrado la cesión del crédito que e,n el ce1;'
tificado se declara regulada por los arts, 1434 y ss. del Cad. ClVl
Es éste el supuesto en que se trasmite el der~cho al cobro d ei
importe certificado, requiriéndose la entrega del trtulo o copra ne-
gociable 10. , . .' .
La cesión es un contrato formaL, que requIere f~l 111a escnta
baJO 1 a d (art " 1454 C6d. Civ.). Esta'f mstrmnenta-
, pella de nu l'd ., de la
ción no precisa de la escritura pública~ pues la ccrtt lcaClOn , si se OInitiera tal comllnicación, el pago que el comitente hiciera
obra pública, en tanto que acto administrativo, no puede ser aSl~
10 El arL 9l dt: la LOP de Salta, establece en este sentid:d:'~odo ~ed!l
ficado puede ser cedido a te}(;{~ro:; vflliéndosee~:ran~~!fí~~¡Ó~r~~ l~m~:~~.ti~~n
para la cesión de papeles no endosables, pr ] 1 t '6n" Sobre los
'om tente de acuerdo con lo establecido por a re~ a~nen aCl : . .,
cíecios de 1: transmisión de los certificados de obra p~bhca y su .dIStinClon .. oon
:1 endoso d~ los títulos valor .s úti! considerar l. sigmente .dOC~',I~.
d,:! ;;:~~~:
HuI Supremo español, transcriptü en "llevista de AdmmIstraCl?n u lea.
.gosto 1986, n Q llO, p. 182, ,.. d b
"Cualquieut que sea la naturaleza jurídica de las cem!tcacu;¡¡¡es 13 ,0 r~
derioodas de la contratuci6li adminm:ratit:a, fj aun uce~~and() que ~ :~tm
caso pese a ser legítimamente endosadas a terce~o, Plu~en ,serl eq~l~~a,.:{., 0cat;
,
los titulos calMes, en su propIo . sent'do
I ; con desmncu aown tiC a TelU{; "'~
sal subyacente, de modo que al endosatario pueden oponérse~ la.s ~cepcianes
derit.Y1da.s de dicha r-elación causaL~ es evidellte que~ en P~1t~Pi~, e:z~n d~
f','Cor una presunción de al1tenticidad en orden a 5ue re! elan a l' . f e Vj~,­
desarrollo !I eiectlcíón de las obras pactadas que, etertamente, p~~ ser d s"
tIJada mediaflte la rmíctica de la oportuna rueb~ui:iden:":cen d;n:~~~~~~
(le que taJes certilícaciooos no resporulen a a re . o,
cÍad en todo caso, sin pel-juieio de las consecuenCIas dlmanantes ~,e tra~rs,e
de ~{¿nos de 'buena cuenta' y de las reservas pactadas a )a recepclOn deftru-
tjv~"
¡ RÉGlll-lEN JURÍD1CO DEL CEllTIlflCAno DE OBRA PÚBLICA 989
¡ milada al instrumento público del art, 979, inc, 2?, Cód. Civil ll ,
¡ Hay que recordar que el mismo contrato de obra pública no re-
¡
quiere de la escritura pública (ver supra, t. JI, Cap. XII, § 122),
por ]0 que mal pueden necesitar de ese tipo de instrumentación
los actos que de él emanan y Son su consecuencia} dentro de la
seríe causal de los actos coligados. Esta consideración es impor-
r tante a los efectos de la aplicaci6n al Caso de lo dispuesto en los
3rts. 1456, cesión por endoso, y 1457, efectos de la entrega del
títnJo, del Cód. Civil. Ello no obsta a que en el concreto contrato
de obra se ha)'a exigido la escritura pública para la formalización
de la cesión, y Sl1 notificación al deudor cedido. La omisión de
la escritlll'a pÓblica, en este caso, hará inoponible la cesión al co-
mitente, deudor cedido, sin perjuicio de las relaciolles entre ceden-
te y cesionario 12,
Otra de las características de la figura es que el cedente -a
la sazón, contratista- debe la evicci6n del crédito y a la vez res-
ponde por la existencia y la legitimidad del crédito cedido,
La transmisión del dominio sobre el crédito no se opera res-
pecto de terceros, Silla desde la notificación al deudor cedido. Así,
al contratista que figura en el certificado como beneficiario ori-
ginal del mismo es correcto y libera al deudor. De allí que, en la
práctica, la diligencia de notificación al ente es una carga que asu-
me el cesionario, generalmente una entidad financiera,
Esta notíficaci6n al deudor cedido, si es realizada por el ce-
dente, no requiere formalidad especial. En la práctica, en cam-
bio, es usual que se exija la notificaci6n por acta notarial, como
garantía en favor de] cesionario y por ser un medio seguro para
.
11 Cassague, Juan C., oh. cit., Derecho administrativo, t. II, ps, 311 a 315,
De Io expuesto por el autor citado, en lo que aquí se coincide. cabe concluir
que el instrumento que contiene al acto administrativo puede ser calificado CO~
rtJo un "documento públíoo", pero no un "insbumento público" COn los efectos
probatorios propios de esos documentos calificados pOr el art, 979, inc. 29, CM.
Civil.
12 Cabe señalar que algunas legislaciones; {,"{}mo la LOP de Formosa en
. . u att. 53, ved:¡m expresamente la trnnsmisibilidad del certificado por la vía
del endoso, La tendencia actual parece ser, en c-ambiO, la admisión de la ce-
:,i.:m por endoso, tal como lo hace el arL 51 del proyecto SETOP de 1977 en
el orden nacionat aun cuando, con ¡'szón. aclara qu-e el certificado no es un
tttulo de crédito. El proyecto de 1984 exige la ~otificacíón a la Administra ..
CUlO ('()nlit"'n'i> .,~ , ... n l~ •• , _ •.
 990 CoNTRA'rO DE OBRA PUIlLICA
que el deudor cedido pueda a ciencia cierta notificarse de un acto
serio y saber, en consecuencia, a quién .~ebe pagar oportunam.e~te.
Con frecuencia, las bases de contrataclOn eXIgen que la notIfIca-
ción sea hecha pOr acto público, aun cuando no requieran de tal
requisito para la formalización de la cesión en sí misma. . Cód. CiY,), ya que desaparee'C la finalidad de la nOrma (art. 47;
La cesión del crédito debidamente notificada produce Impor-
tantes efedos juridicos. Modifica la posición del sujeto activo de
b obligación, que ahora es el cesi~nario, único .habilitado para
exigir el pago de la deuda. Ademas, la sustItucIón pe.rfceta de
acreedor permite al deudor acumular contra el ceSlonano las eX-
cepciones al pago procedentes contra éste y las que procedIeran con-
tra el cedente, generalmente vinculadas c'On el contrato de obra
pública, pero no podrá oponer la compensación que pudiera de-
ducir contra el cedente, si hubiera aceptado expresamente la ceSIón
(art. 1474, Cód. Civ.), salvo reserva expresa en ese acto y siempre
que tal reserva sea de conocimiento del cesionario.
.' En realidad, la excepción de compensación n~ d~biera poder
ser nunca opuesta al cesionario, por razones de Jushc~a matenal
referidas a la peculiar virtualidad jurídica de los cerbf,cados pro-
visionales.
Es que, en el caso del contrato de obra pública, esa compen-
sación sólo crea daño y a nadie beneficia, Es un verdadero acto
antifuncional (art. 107Í, Cód. Civ.). y ello porque, a mérito del
procedimiento certificatorio, el comitente puede cobrar su crédito
descargindolo en la próxima certificación, debidamente ajustado, o
bien sobre las garantías otor gadas por el contratista.
En cambio, la compensación sorprenderá las más de las yeces
a un tercero adquirente onerosa y de buena fe, que no ha de co-
brar lo legítimamente esperado a la vista del documento, pues,
aunque se encuentre advertido de tal posibilidad. en razón de la
reserva puesta por el deudor cedido, nada puede hacer para for-
zar al constructor en orden al cumplimiento del contrato de obra
pública. Así, esta posibilidad de compensación sólo ímpo~ibilit~
la cesión del certificado de obra, o incrementa su costo, sm utr-
Iidad para la estructura económica del contrato de obra póblica.
Por lo demás, si el crédito de la Comitente se produjo después
de la notificación de la cesión, no es compensable contra el cer-
tificado cedido. Obviamente es así ya que no coinciden en nin-
gún instante el deudor del Estado por un título, contratista, con
su acreedor por otro. cesionario. ..
A la vez. la cesión del crédito extingue la inembargabIlldad
RÉGIMEN JUIÚDICO DEL CERTIFICADO DE OBRA P(;'BLICA 991
que lo protege según el atl. 47 de la ",ley 13.004, y sus semejantes
provmclales (ver supra, Cap. XV, § 1.2), En efeeto, una vez no-
tificada la cesión, el monto certificado ha ingresado en un nuevo
patrimonio y es embargable (arg. a contrario sensu del art. 1465
LNOP) en el momento en que se asegura al contratista la per-
cepCIón adelantada del importe del certificado cedido.
Es que la inembargabilidad, conforme con su finalidad es un
privilegio meramente personal del contratista de obra públic~, y co-
mo tal no se transfiere al cesionario con la cesiÓn (art. 1458, Cód.
Civ.).
§ 1M. COMPENSACIÓN DE CRÉDlTOS y CESIÓN
DEL CERTIFlCA.DQ
.Cabe analizar más profundamente el problema del epígrafe, por
sus Importantes consecuencias jurídicas y económicas .
Como se ha visto en el parágrafo anterior, no será posible la
compensación si la cesión del certificado fue aceptada por la co-
mItente. estatal (art. 1474, Cód. Civ.) antes de que fuera liquidado
el créd,tO que la Administración comitente tiene contra el contra-
tista cedente. Tal aceptación implica una renuncia tácita al de-
recho de hacer valer la excepción de compensación que se tenía
contra el ""dente,. Si no ha habido aceptación -acto expreso del
de~dor cedldo~-, SlilO sólo la 1lOtitlcaci6n de la cesión, la compen-
saclón . es proc~dent~. En estos casos, es obligación del contratista
ad~ertlT al ceslonano ~cerca de las condiciones en que efectúa la
ces~ón, ya que el crédIto es susceptible de ser objeto de compen-
saCIón .por '.'~ de~dor al momento del pago. No tiene por qué la
Ac:mIJllstraclo~, SI ha notificado a su contratista la liquidación del
credito que trene co~tra éste, P?sponer la compensación porque
el cedente no fue dIligente en mformar al cesionario sobre las
incidencias del crédito cedido.
Sin embargc, la Administración no suele obrar con tanta dili-
gencia: las más de las veces pretende descontar o compensar cré-
dit?S no liquidados sino. !msta el momento del pago del certificado,
o hquldados tras su ceSIon. Por ello, la práctica comercial ha idea-
do remedios para las sorpresas que al tercero le causan estas con-
ductas.
Así, el tercero cesionario suele descontar de su valor nominal
una cierta cantina" mlp m .... .,. ....... .., ..... ~- ------- . • "

CoNTRATO DE QEBA PÚBLICA
992
Jensaciones que, a su vez, éste puede sufrir ~el deudor comitcnt~
;1 momento del pago. Esta práctica, improp.amel,;te l~amada pOI
bancos y entidades financieras "aforo de certificado, eVIdencIa que
la Administración suele no pagar en los estrictos. términos de la
l
d ecaraCl '6 certl'fl'catoria aduciendo multas, rechÍleaclOnes O des-
n I 1" t'
cUentos que pueden sorprender a terc~r,os en la re aClor: con la~~
tual de obra (v.gr., cesionario del eertlfIcado) .. Par~ eVItar o
liar el efecto de tales sorpresas) el tercero, ceSIOnanO le .ator
descuenta al contratista, cedente} un cierto valor que funCiOna co-
mo provisión para afrontar imprevistos y que se le entrega luego
al contratista, si no ha habido ni~guna sorpresa en el cobro: En
cambio si la Administración pago de menos, el aforo cubl e/se
descuer'ltO. Sin embargo, es una solución el:~eble, ya que el a oro
-generalmente del 10 % del valor del cerhÍlcado- puede ser su-
perado fácilmente por el descuento o la retención del ente deudO!'
al momento del pago. .' . . h
Finalmente, cabe reiterar que, SI el cred¡t~ eOIOIlente . a ca
menzado a existir después de la cesión del cerhÍlcado, 110 PI acede
la compensación, pues falta la identidad entre los sUletos de la
. ma' la Administración le debe al cesionario, y a su vez su deu'
mIS
dor es , el contratista (art. 826, Cód . C'IV..
) En otras palabras.' .al
notificar la transferencia, se le está comunicando a la AdmUll~~
Iración que expidu oportunamente la orden de pago a. favor d
cesíonal'ío~ quiell se convierte en nuevo acreedor. POI ~o tanto.
surge un ere'd'to
1
a)'ello al patrimonio personal
. ',
del contrallsta, que
na debe responder de las obligaciones naCIdas tras la ceslon.
~ 197. PRENDA DE: CERTIFICADO
Luego de la cesÍón la figura negocial más usada en la práctica
es la prenda de certifwados. Atraídas las partes por las ventajas
fiscales que puede presentar, se suele celebrar ::na prend~ sobre
el crédito certificado, en garantía de una operaclO n comerCIal que
reneral1nente consiste en un mutuo bancan?, , ~,
g As! la preuda de certificados de obra pubhca es regulada pOi
la volu;tad de las partes, el Cód. de Corn., arts. 580 y ss., y el
Cód. Civ., arts. 3204 y siguientes. . excedente de esos importes. Los derechos de cobro, su alcance
La posición del acreedor prendario en este caso es mny dls-
t'nta de la del cesionario del certificado. Por lo pronto, no es el
1 . . . " ,.. _ 1_ ~ .. '" ~",A m' • .fí lpcritimac10 nafa elercer a su
RÉGI~rEN JURÍDICO DEL CERTIFICADO DE OBRA PÚBLICA 993
respecto ningún acto de disposición. En consecuencia, el acreedor
prendario no puede ceder a su vez el crédito -sólo puede ceder
el derecho prendario- ni puede permutarlo, ni donarlo, ni cons-
tituir sobre él derecho real de usufructo.
En cuanto a la forma del contrato de prenda, el requisito de
la fecha cierta corno condición de oponibilidad frente a terceros
(a1'1. 3217, C6d. Civ_), exigida relativamente en materia comercial,
';"0 aconseja la fórmula del acto público. Sin embargo, y a diferencia
j
con la cesión del crédito, entre las partes no se requiere la obser-
vación de forma escrita. Además, la cesión de créditos queda en,
tre partes perfeccionada COn el solo intercambio de voluntades
representado en un instrumento} por lo que es un contrato con~
sensual. En cambio, la prenda emerge de un acuerdo de volun-
tades que s6lo se perfecciona con la entrega de la cosa (arts. 3204,
3205 Y 3206, Cód. Civ.), en el caso, con la entrega del título donde
consta el crédito (arl. 3209, Cód. Civ.). Por lo tanto es un con-
_ trato real.
Desde otro ángulo, la cesión es un pacto principal, y la prenda
es, en cambio, un pacto accesorio de garantía; con ello varían no-
toriamente las posibles causales de extinción del derecho del cesio-
nario y del acreedor pignoraticio,
También es distinta la comunicación que la ley ordena prac-
ticar ante el deudor del crédito negociado, según se trate de pren-
da o de cesión del certificado. El arto 1459 del Cód. Civ. exige
la notificación de la cesión, esto es, de la nueva situaciÓn jurídica
del sujeto activo de la obligación cedida; en cambio, el arto 3209
exige que lo que sea notificado sea el contrato mismo de prenda,
el que debe mencionar el crédito y circunstanciarlo exhaustiva-
mente. Esto es importante, ya que de este modo es poco probable
que existan estipulaciones entre el contralista y su acreedor pren-
dario que no le sean oponibles al deudor comitente, tras la noti-
ficación a éste del contrato de prenda. En cambio, al no requerir
el arto 1459 la notificación del contrato de cesión, bien puede ocu-
rrir que existan cláusulas no comunicadas o inoponibles ante el
deudor comitente.
El acreedor prendario retiene su derecho real de cobro hasla
que haya sido satisfecho de su crédito, intereses y expensas (art.
3229, Cód. Civ.), correspondiendo al contratista el derecho por el
y modalidad, suelen establecerse en el contrato de prenda.
En la práctica, la prenda es un sistema ágil de cohro de las

CON'l1\ATO 013 OBRA PÚBLICA
994
sumas que se han adelantado al contratista, Generalmente el mon-
to de esas sumas adelantadas resulta de deducir del importe del
certificado prendado el interés que corresponde al tiempo que res-
ta para su pago, Sí el certificado no se paga .oportunamente, ha-
brt. fallado la previsi6n hecha por el contratiSta y su mutuante
acerca del tiempo de devoluci6n del mutuo, con lo que el derecho
del acreedor prendario se extenderá ahora a los intereses pactados
para compensar la mora acaecida,
Generalmente, el régimen de mOra estipulado en la prenda
se gobierna según las tasas de interés ~ig~ntes para oper~ciOI;es
de descuento de certificados de obra publica, La actual,zaclOn,
según el indice del INDEC mayorista nivel general, con más el
5 % anual vencido, es la compensaciÓn que rige la mora en el pa-
go de certificados (ley 21,392, arts, 29 y 39 ), De esa manera, si
el significado económico de la tasa pactada po; las partes es me-
nOr que la indemnización de la ley 21,392, eXlstrrá un excedente
al momento del cobro, que deberá ser entregado al contratista, Si
por el contrario, la compensación, de ,esa ley, suma menos que la
tasa financiera, la prenda no habra satJsfecho mtegramente al acree-
dor prendarío, que tendrá entonces un crédito contra el contra-
tista por la diferencia, crédito que ser~ quirograf,ario, pues ha de-
saparecido el asiento real de la garantla prendana,
Nada de esto interesa en la cesión del certificado, pues el con-
tratista ha vendido su crédito, y si éste resulta económicamente
más significativo que lo esperado para el cesionario, a él le. apro-
vecha, De 10 contrario, el cesionario también soportará la diferen-
cia en menos -salvo que se deba a falta de existencia O legitimi-
dad del crédito-, todo lo cual no es sino una versión del viejo ada-
gio re8 perit et crescít domino,
Otra diferencia esencial estriba en que siendo la prenda un
derecho real accesorio de garantia, su función' lógica primordial
consiste en constituir una alternativa de cobro, pero sin obligar di·
rectameute al acreedor prendario a la excusi6n, Sin embargo, es
lógico que eu la relación prendaria se aneje una relación de pro,
curación en el propio interés del acreedor prendario, Esto es, un
mandato accesorio al derecho de prenda por el que el acreedor
puede gestionar el cobro de su crédito prendado directamente, sin
que tenga que exhibir poder general o especial de su deudor para
ello (ar!, 587, 2do, párrafo, C6d, Com,),
La prowratio in re stla de origen legal que consagra el art.
~R7 2ilo. nárrafo, Cód, Com" está prevista en interés del acreedor,
n';'~ ,
.[l.l!AilMEN ]'L""RIDICO DEL CER'1lFICADO DE OBRA :PÚBLICA 995
Pero el ~ismo art.) ~n su primera parte, confiOTe un deber de pro--
cura en mterés delmstituyente de la prenda (v,gr., el contratista),
ya que el aereedO!' debe cuidar y conservar su derecho y, en lo
excedente de éste, el derecho del dueño del crédito, Esta norma
pu~de ser variada por las partes, adjuntÁndole una cláusula limi-
tatIVa o, r:un,itoria por su violaci6n, o una dispensa autorizada por
el benefl~,ano de ella -el contratista- siempre que no trasunte una
cxoneracl6n del doJo,
Las partes suelen excluir toda responsabilidad del acreedor
r:rendario en la tutela de los derechos del contratista, Si ello ha
SI~O notiflcado, al comunicárselo cOn el contrato de prenda al co·
nutente está. claro que éste nO puede pretender ignorar esa situa-
c~ón, SI, p, eh el acreedor prendario, al momento del cobro, no hi·
Clere reserva de los intereses debid", (art. 624, Cód, Civ,), En
este caso, tal reserva, en cuanto se refiere a un derecho que sólo
puede .conservar el directo interesado, no puede hacerla sino el
contratIsta, Está claro que deberá ser diligente el contrat' ta
e~a co?servaci6n de derechos, Lo aconsejable es que com;rez~;
Slmultaneamente ~on el acreedor prendario y formule su reserva
en el acto del :~Clbo, ya, sea en este documento o en uno por se·
parado, Ta:nbwn debera considerarse suficiente, si realiza su re-
serva postenormente, pero el mi,mo dla, De allí en más d
d ' d ' ' epen·
era e cuestlOnes de hecho la validez de una reserva de intereses
hecha postenormente,
Pero, volviendo al tema inicial, ante la finalidad del art 624,
que busca obhgar al acreedor a advertir a su deudor que realiza
un pago parCIal, deberá prevalecer en el criterio la razonabilidad
y no la formalidad de la reserva practicada, Tanto más cuanto la
ProcuracIÓn del Tesoro ha dictaminado l3 que el Estado "bue .
elre de f ami'1'" , ' n pa
la y organo creador y regulador del derecho no de-
be ~mpara~se en él para exigir el estricto cumplimiento de 'las obli-
gaCIOnes, SI ha mediado buena fe de su contraparte,
§ 198, USUFRUCTO
Otra figura en la que Se puede ubicar la negociación de un
certificado de obra pública es la del usufructo. Por este medio,
13 Dictámenes, 83-180.
996 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CERTIFlCADO DE OBRA rÓBLlCA
997
frecuente en otros países un tercero al contrato de obra posee el
5

derecho real de usar y gozar el crédito contenido en el certificado.

sin que deba observar el salva rCrum 8ubtantia del arto 2807. Cód.
Cív" ya que la cosa usufructuada ~crédito- es, por esencia, con~
sumible. Técnicamente, la figura precisa es la del cuasi usufructo,
que habilita al usufructuario -a diferencia de la prenda- a dispo-
ner del crédito; pero lo obliga -a diferencia de la cesión- a de-
volver al término del usufructo la misma cantidad y calidad de
cosas consumidas (v.gr., dinero. art. 2871, Cód. Civ.).
l1:sta es una figura superpuesta con el préstamo de consumo
legislada en los arts. 2240 y ss., Cód. Civ., si bien que en los casos
en que se aplica a la obra pública, el usufructuario aparece como
~ario del certificado podda en algunos casos celebrar estos acuer-
os en la med,da de su .nteré,. y sin afectar al contratista
d) Finalmente y en ca d 1 f ..
, , f" d ~ so e que e usu Tuctuano fuere per-
sona lSIea, su erecho se extingue con la muerte y no asa a sus
~;:e~ros(, aunque aún no haya acaecido el plazo de pafo del cer
• ca o arl. 2920). Así ocurre con el caso del vencimiento dei
¡;Iaz~ de eXIstenc.a de la persona jurídica, ya 'lile no podría 00,
ral' o en estado de liquidación activa. Como aclaración final
~ab~ destacar que todos los derechos constituidos por el usufruc'
lIano quedan resueltos al extinguirse el usufructo (arl. 2947) I
d ue da lugar a muy interesantes alternativas jurídicas en el ' o

pagando por adelantado el precio del mismo. Ese pago adelan- met qute édstedhubdiera dispuesto, p. ej., arreglos de pago con et~~~
1 en e eu or el certificado.
tado encubre, económicamente, un descuento del certificado. Son
muchas las diferencias -al menos teóricas- que esta figura pre-
senta respecto de las estudiadas anteriormente:
a) No requiere la celebración de forma escrita alguna, bastan-
do la entrega del título en que consta el crédito y la notificación
al deudor (arts. 2838 y 2875, C6d. Civ.); esto plantea una dife·
rencia tanto con la cesión como con la prenda, ya que si bien esta
última tampoco requiere contrato escrito, sí lo exige cuando se
prenda un crédito, ya que es el contrato el que debe ser notificado
al deudor de la obligación pignorada (art. 3209, Clid. Civ.).
b) Una distinción interesante finca en que el usufructuario
puede presentarse al cobro extrajudicial del crédito, pero si debiera
acudir a la vía judicial para exigirlo, precisa el concurso del nudo
propietario o contratista (art. 2875). Esta especial disposición del
C6digo de Vélez Sarsfield exige la integración procesal de un litis
consorcio activo necesario para la acción judicial por cobro de cer-
tificado de obra pública dado en usufructo. Pero tal requisito se
limita a la acción judicial, por lo que las instancias administra-
tivas, previas a ella, podrán ser seguidas por el usufl1lctuario sin
requerir la citación del contratista.
e) Por lo demás, hay diversos matices, como la fianza previa
(art. 2851); la carga tributaria que pone sobre el usufructuario
el art. 2894 y que no pesa sobre el acreedor prendario; la obliga-
ción que tiene el usufructuario de efectuar el cobro del crédito
y que en el caso del acreedor fIlendario es sólo una facultad; la
limitación del usufructuario para percibir en pago una cosa dis-
tinta de la debida, ni novar la obligación, ni compensar, ni re-
mitir) ni dar esperas o quitas, etc.; en cambio, el acreedor pren·
 CAPÍTULO XVIII

LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE

~ 199. MOR"- EN EL PROCEDIMIENTO DE CERTIFICACiÓN

Y PAGO

La situación de mora de la Administración comitente puede

configurarse por el incumplimiento de las muchas y muy variadas
obligaciones que pesan sobre eIla como consecuencia del contrato
de obra pública al que se encuentre vinculada. En este sentido,
na hay diferencia esencial de régimen juridico entre la situación
de la comitente y del administrado constructor, cuando éste, a su
vez, incurre en mora en el cumplírniento de sus respectivas obJi·
gaciones contractuales. En ambos casos, la mora o situación de
incumplimiento trae aparejadas consecuencias jurídicas gravosas pa,
ra el sujeto moroso, que, para señalar la más grave, pueden con-
ducir a la rescisión del contrato por culpa del incumplidor. Sin
embargo, existen diferencias accidentales con relación a ambas si-
tuaciones que en general, como se verá más adelante, tienden a
permitir o dar una mayor oportunidad en favor de la comitente
estatal, para que purgue su mora antes que tales graves consecuen·
cias -en especial la rescisoria- sean puestas en práctica.
Este capítulo se limitará a analizar los efectos de la mora de
la comitente con relaciÓn al procedimiento de certificación y pago,
pues las otras situaciones de incumplimiento, originadas en la con,
ducta de cualquiera de las contratantes, se estudian en los capí-
tulos referidos a la obligación en cuestión y, eon relación a la con,
secuencia rescisoria, ésta será estudiada en el capítulo destinado
especialmente a tal temática
Por las razones expuestas en supra, Ca p. XV, § 170, se con-
--~---::::-

CONTRATO DE OBRA 'PÚBLICA

LA MORA DE LA ADMINIS'T"DAC·IO'"
", "COMITE"m 1001
1000
rea~i~~cíón de todas las actividades
,idera al trámite de certificaci611 y pago como una unidad proce- emlSlOn, está ordenada f d Pr e\/'laS. y Becesanas
.
para tal
sal, pe1"O no ,ólo en cuanto conjunto de actos coligados que cu- d 1 un amentalmente al a dI'
e os trabajos durante I ,1 d pabo e a ejecución
bren el desarrollo de todo el procedimiento de ejecución contrac- y siempre dentro del ré ~ 1 peldO o contl'actua]mente detel'rrrinado
tual, para culminar en el certificado final de cierre de L'lientas, final de ciene de cuent::~ene los actos coligados al cettificad¿
.lno también con relación a la gestión de emisi6n y pago de cada
certificado que, a cuenta del p"'8Cio total de la obra y bajo título Ya se ha visto en Stlpro Ca XV,
plOcedimiento ccrtificatOI 'o' p, , I 170, que la finalidad del
provisional, cobran una relativa individualidad jurldica durante el '1 es generar un fluJo O f '
pago a cuenta y provisional d I ' manclera que so-
transcurso de 105 trabajos públicos,
Dos son entonces las: cuestiones a considerar en este punto:
A~ministraeión asegura la re t~a/:CClO ,de la obra, Es decir, la
ves de este flujo de adeJant';" de ¡ecuclón de los trabajos a tra-
la primera se vincula con la unidad del procedimiento de emisi6n efecto de ser afectados 1 ddmelO, que a la vez tienen el
y pago de cada certificado en cuestión; la segunda, si el retardo mente, a pago el precio pactado contractual-
--que podrá llegar hasta el mismo momento de emisión del certi-
ficado final de cierre de cuentas- en la emisi6n y/o pago de estos , Por consiguiente, la fillalid d d
emIsión del certificado e I a etel~ll1,ante
"
de la actividad de
certificados provisionales, y por la razón de tener tal calificaci6n cibir el cOl'l'espondiente : ; I pago ddel credrto del contratista al re-
juridica, es un hecho susceptible de producir su encuadre en el nado periodo de e'ecuc" ~ anto ~ fondos relativo a un detcmli-
régimen iurtdico de la mora. trabajos efectivam~n~c ~~:ut:d~abalos y conforme a la cantidad de
ce de obra, o del material aco : ~ se trata del certificado de avan-
La primera cuestión, que en sus fundamentos ya fue tratada
en los capítulos anteriores, tiene su respuesta en la naturaleza mis-- etcétera. pla o) 81 -es, el certIficado de acopios,
ma del certificado, en cualquiera de sus especies, Fundamental~
pago del certificado como una e~:d ad ;j0cedimiento de emisión y
mente, el certificado se emite para posibilitar el pago de los cré- La importancia de consid' 1
ditos derivados de la ejecución de los trabajos, aun cuando puedan
suponer la realización de actos previos que también sirven a otras ca fro, el pago de los adelant d a destmada a un también úni-
percibir can relación a 1 d os ~ on os al contratista, se puede
f
finalidades. Asi, el certificado de avance de obra -y los otros de . a etermmación del
similares características, como el certificado de avance en la fa- pro duce la situación de mo d I " m~mento en que se
el procediJniento de c=,ti'f' ra "e a AdmlmstraCl6n comitente, Si
bricación de elementos a ser incorporados a la obra, y que tienen d ~, 1caClOn y pago '
un sistema de pago especial por parte del comitente- requiere de tar os en cualquiera de las t d es una unIdad, los re-
lil medici6n previa de los trabajos ejecutados durante el periodo ven a su vez a un retardo e~ 3'1
as e ese procedimiento, que Ue-
de cel'tificación, o período durante- el cuat conforme a las condi~ contrato considerando la rbg le
v u an a
'dmodmednto de pago
e todo e previstod' 'en el
cíones contractuales, deben realizarse los trabajos objeto de la cer-
tificación en cuestión. Esta medición nO sólo es imprescindible
generan la mora en el
porte la normal contill1;i~~~
p:r farte, t se proce lrnlento
Ia Administración comí:
tente con los efectos pIe 'de os tIa al.o', Y que se imputa al
para la emisión del certificado -pues la liquidación de éste se 'Q , ,nos e tal sItuaCIón de mora,
basa en el avance de la obra~ sino que permite también compro-
ar a ~ ¡rmación hecha en el pá-
é ne es lo que quiere evit 1 f
bar dicho avance de los trabajos con efectos propios, independien- nafo anterior? Precisamente
L l' , ' , una eqUIvocada -nte t '6
tes del procedimiento de certificación y pago en sí mismo, Así, " re aCIón entre
'
la emis'I6TI d e1 certI'f'lcado y el I inicio
,rpredel aeI Illa sobre
d
la medición permitirá comprobar si el contratista está ajustando su pago d e 1 mIsmo> interpretaci6 b p zo e
ritmO de ejecución al plan de trabajos; será un elemento de prueba aislada de ambas actividades In b~uel'l asdada en una consideración
a los efectos de la determinación de perlados de suspensión total d ) 13 la eva o a concl . 1
e pago del certificado comenzaba cuand' mI' que e plazo
o parcial del ritmo de ejecuci6n de los trabajos; también para emitido y entregado al contratista Po O est~ era efectivamente
comprobar la cantidad de trabajos ejecutados, frente a posibles etapa de elaboración del certificad~ r ,COllSl¡"1.lIeute, si toda l.
desavenencias entre las l)artes~ etcétera,
,.... ".,1.." ~'H.. ~<;i'jl' h p.l1üsiÓn del certificado, Y l)or tanto la
retrasaba también el inic:io elfOl ~1'í{\r1e~ ~~ ~:~~o ~~~~ r~~~~:~"ba:.(~:

CONTRATO DE 01lRA PÚIILICA
1002
se lo hacía correr a partir del momento de la entrega al contra·
tísta del certificado emitido,
Con esta interpretación, el plazo de pago de los certificados
provisionales, y también del final de cierre de cuentas, qnedaba
a merced de la voluntad o diligencia de la comitente, que podría
retrasar el momento de pago del c'ertiHeado -simplemente, retra·
sando su emisión- sin sufrir los efectos de la mora.
Naturalmente, a partir del año 1972 en que fue sancionada la
ley 19,549, el contratista tuvo el remedio del amparo por mora de
la Administración, acción judicial sumarísima incorporada por el
art. 28 de la citada Ley de Procedimientos Administrativos y cuya
aplicación al caso fue analizada en s"vra., Cap, XVII, § 193,
Pero tal remedio procesal no alcanza para proteger al contra·
tista de las consecuencias de la mora de su comitente, que inte-
rrumpe el flujo de fondos pactado en el contrato, haciéndole so-
portar una carga económica financiera no prevista al momento de
elaborar su oferta y poniendo en peligro la continuidad misma de
la obra, Por ello, y fundamentalmente por la misma naturaleza
del instituto analizado, corresponde interpretar que el plazo de
pago comprende la totalidad del periodo certificatorio, desde que
debe iniciarse la actividad de medición hasta que se produce el
pago del certificado,
Esto ha sido receptado por la generalidad de nuestra legis-
lación provincial, como la LOP de Mendoza, que en su art, 57 dis-
pone: "Los pliegos determ inarán la fOlma y oportunidad en que
debe ser medida y certificada la obra, lo cual se reahzará dentro
de un plazo no mayor de diez (lO) dlas hábiles contados a partir
del primer día siguiente al mes de ejecución, con excepción de las
obras con plazos menores de noventa (90) días en cuyo caso este
plazo será fijado en los pliegos". A su vez, el ar,l. 64 de la misma
ley establece: "El pago de los certificados se efectuar! dentro del
máximo de sesenta (<lO) días corridos contados desde el primer
dla posterior al del período de ejecución de los trabajos o acopios,
Vencido dicho plazo la Administración incurrirá automáticamente
en mora ....
. un pnnCIpiO claramente establecido conforme con la regulación emanada del
Como se ve, la norma comentada establece un plazo determi.
nado para realizar la actividad de medición y emisión del certifi·
cado, los primeros diez dias hábiles del mes siguiente a la fina-
lización del periodo parcial de ejecución; mientras que el plazo
de pago es de sesenta dias a partir del primer dla del mes siguíen.
,*""", ,~, rlo1 'fY'>\"lT'If\ rtt>:r{ooo narcial de eiecuCÍón. Por consiguiente)
LA MORA DE LA ADMIl<lSTRACrÓN COMITENTE 1003
el período de pago incluye .al período de certificación, lo que mues·
tra que se trata de un ÚDlCO procedimiento -la certificación y el
pago- y que sus etapas no son escindibles a los efectos de la mora
de la Administración deudora.
C:abe desta.car que esta regulación legal ha sido incorporada,
COn lIgeras v~nantes, por todas aquellas legislaciones provinciales
que han segUIdo al proyecto CIMOP -v,gr" Entre Rlos, alts. 5[;
:: 57-:, y también las más modernas, según resulta del juego de los
Ja cltados alts, 57 y 64 de la LOP mend?cina 1, Los proyectos
?e, r~forrna de la ley naCIOnal de obras publicas han establecido
lden~lcas regula ClOnes 2, Con mayor claridad afirma este principio
lo dlspuesto en el art, 98 de la LOP n Q 38 de La Pampa; "De
1 ~n el caso de la LOP de Formasa, la anterior redacción de su art. 52
estableaa claramente los principiOS que se sostuvicnm en el texto: "Las medi-
ClOnes se efectuarán dent.ro de los primeros cinco (5) días de cada mes y serán
l:fectuadas en forma ~nlunta por la Supervisión de obra y por el representan~
te t~?nico del conh'ahsta, Jabrándóse la pertinente Acta de Constatación, El
ceruficado será confeccionado por el contratista dentro de los cincO (5) d'
~ mi~~ ~
prese.ntado pOr el la inspecci6n de obra para su verificación. ~
n.specclón de obras v.enhcara si el certifiCado ha sido confeccionado conforme
al Acta de O:mstat~c16n. En caso afirmativo. lo elevará dentro de los cinco
~5) días de .recepClonado el certificado paxu su aprobación al Departamento
ue Obras, ~Ulen lo elevará a la Direcci6n del Organismo comitente dentro del
plazo de ClUCO (5) dias. La dirección, siguiendo la vía jerárquica lo elevará
d~ntro del pIa~ d~ cinco (5) días, con el proyecto de resolución de reconoci~
0I1ento y aut~r:zaclón de pago, La tramitación posteJior. correspondiente al
pago del certificado se efccluará dentro del plazo de cuarenta y cinro (45)
d~~s a contar d~ la fecha de la elevación del certificado por parte de la Direc~
ClOn del Orgamsmo Comitente, La copia negOCiable del certificado reCOnoci-
do y ~yo pago fu~ra autotizado por resoluci6n ministerial será entregada al
tontratista .a su pedl~o~ por la Dirección de Administración del Ministerio una
"ez recepclonado el 1nstrumento mencionado".
.. Es:e art. fue m?dí~cado por )a ley 1335 que iQ redujo al siguienr.e texto:
Los pl~~os determmnran la forma y oportunidades en que serán efectuadas
las medICIones o constataciones, la certificación y pago correspondiente".
La aprobación del Pliego Tipo por decr. 2125/84 no solucionó la omisión
qUe a~uí, ~e destaca, en relación con la f-alta en la legislaciÓn rormoseña de
CfMOP,
2 Así lo e~tablece el art, 60 del Proyecto 1986: "El pago de los certifica-
do~ se efectu~a en el, plazo que se fijc en los pliegos, el cllal no excederá de
t~'emta (30) ~dlas corndos contados desde el primer día posteüor a la finaliza~
CI6n deI penooo ;) etapa de ejecución estipulados contractualmente para los
trabajo~ o ~copios, salvo el supuesto del artículo diez (lO)" (contrataciones con
p~~o d~fe;:do), . A la ,v~z. el art. 5~ del mísmo proyecto de ley dispone lo si~
f,Ulentc, El plIego báSICO de condIciones generales determinará la forma en
1004 CONTRATO DE úBRA l'ÚBLlCA
¿lcuerdo a lo establecido en el art, 96, si la Administraci6n incurre
en mora, sea en la medición, expedición de certificado o demás
plazos establecidos en esta ley, las demoras no perjudicarán al cOn-
tratista y los plazos para el pago de intereses corresponderán desde
la fecha que para cada acto se consignan, es decir como sí cada
uno de ellos se hubiera producido en el plazo normal máximo es-
tipulado".
Es de notar la calificación de "actos" que el texto tral1scripto
otorga a cada una de las etapas del procedimiento de certificación
y pago, resultando de ella nna correcta identificación de un pro-
cedimiento estructurado a través de la emisión de actos coligados.
Por supuesto que estos principios son aplicables a todas las
especies de certificados y !lO sólo a los de avance de obra, varian-
do únicamente el momento de inicio del procedimiento de certifi-
cación y pago. Así para el celtificado de liquidación de la varia-
ción de costos, dicho momento se iniciará, en la generalidad de
los casos, cuando el contratista ponga a disposicíón de la comi-
tente' a través de la comisi6n liquidadora de variaciones de costos,
los elementos necesarios para confeccionar la liquidación y emitir
el certificado, cuesti6n que suele estar regulada en los pliegos de
condiciones especiales del contrato 3,
qúe la adnlÍnlstmdón efectuurá lo medición y ceIt1fÍ,cación de los trabajos eje-
cutados. La medición se reaJizará el primer día hábil siguiente al del venci·
miento del período () Napa que se fije pa:ra b ejecución de Jos trabfl.jos y la
certificación dentro de los diez (10) días hábiles administrativos siguientes.
Vencidos estos plazos, 11 oclminístmeión íncUl'rinl automáticamente en mora,
salvo (¡-ue E'-Xisherun causaS de fuerza mayor que impidieran su cumplimiento
lo cnal no 1ft e:dmhá de Jos resan:1m:ientos previstos en el artit-'Ulo 60". La re-
bdón de hts dos norrnas transcdptas indica q\le el período de pago pwpia'"
mente dicho, t!omiderttdo a Pál'tir de la emisión de] certificado) será muy bre-
ve, no mas de quince días corridos. Es importante también destacat que en
este punto la reducción dd ú.ltimo párrafo del arf. 56 está. mosh"ando la rigu-
rosidad con que el riesgo de determinados eventos se c.:oloca en cabeza de la
administración, según los principios que serán estudiados en los capitulos si-
guientes, en IH medidn que aun supuestos impidientes de la emisión del certi-
ficado. ajenos n la responsabilidad de la oomHente, no afectan el plazo de p~'go
del crédíto del contratista, permitiendo, al menoS;. que se devenguen en su fa.
yor los intereses y/o actuahzación monetaria, según Jo regulado en el art. 60,
3 La nueva LOP de Salta establece una regulación frfmca.mente loable, al
permitir que se mantenga )a int~mgibtlidad de la remuneración pactada conside-
rando la incidencia del proceso de depreciación monetaria entre ]a fecha de me~
ti!ciÓn de los trabajos y la fecha de pago. indepelJdíentemente de la existencia
de mora, Sin perjuicio de ello Se estable-ee claramente que el tiempo de medj-
rirll1 '::f'n'i f'nmn m:Í\'imn ~p. nlliTlri" rlÍ!;¡t: n,.,..;M", ",1 ini"'¡n M,.l
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE 1005
En el orden nacional, la ley 13.064 no resuelve la cuestión
planteada, pero sí lo hace el art. 5 del decr. 2348/76, que establece
plazos máximos de pago de las distintas certificaciones, plazos que
se cuentan " ... a partir del primer día subsiguiente al mes, perío-
do o etapa de ejecución de los trabajos previstos para Ja certifica-
ci6n". Así, esta norma está señalando que el período de pago
total se inicia a partir de la finalización del período parcial de
aVance de obra, lo que supone que dentro de tal período, y en
un plazo que será fijado por Jos pliegos de cada contratación, se
realizará la medición y confección del certificado para su emisiÓn
y entrega al contratista. Corresponde destacar que el arto 62 del
Pliego Tipo del MOSP, reformado por la resolución g36/80, esta-
blece, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
"Los trabajos ejecutados de acuerdo al contrato, serán medi-
dos o estimados en su adelanto por períodos mensuales, salvo es-
pecificación en contrario en las Cláusulas Especiales, con asís ten-
que se ejecutaron los trabajOS, mientnlS que el plazo de pJ.go no deberá exCe-
ner de 30 días, contados a pattir del mismo momento, todo ello según H~S\*lta
del juego de los arts, 84 y 95 de la citada ley:
"Art. 84. - Los pliegos de bases y condiciones determinarán con precisión
la forma y oportunidad en que deba ser medido y emitido el certificado d'8
obra y/o provisión, lo que se reali7.ará dentro de los primeros quince días co-
rridos contados a partir del primer día del mes siguiente al mes en que se eje-
cutaron los trabajOS y/o provisiones",
"Art. 95. - Esta.blécese \In régimen de actualización de los valores de las
deudas que contraiga el Estado provincial por intermedio de sus organismos
centralizados, entes descenlTalizados O autárquicos y empresas del Estado, cual-
quiera fuese su naturaleu jurídica y origen de fondos, por la ejecuciÓn de con-
tratos de locación de obra material o intelectual, en la forma y condiciones que
so indican en los puntos siguientes:
"a) Estarán comprendidas, en el régimen que se establece, las sumas adeu~
dadas en concepto de certifícados de obra, variacíone'S de precios, dé acopio,
ejecución de servicios y cualquier instrumento de crédito emergente de la eje-
cución de la obra y sus proviSiones que se contraten conforme a las previs:ione::
de la presente ley,
"b) La actuH~jzación abarcará el período comprendido entre el día 16. jn~
dusive, del mes síguiente al que fueron ejecutados los trabajos, o a contar de
igual lapso de la fecha de presentación de las facturas conformadas de provi.
síón de lnateriales destinados a obras públicas, y la fecha de pago efectivo,
"'c) El factor de actualización será igual a la variación del número índice
que determine el Banco Central de la República Argentina, como representa-
tivo del mercado de transacciones fínancieras entre terceros reSidentes en el
país o cualquier otro índjce oficial e indimtivo diario que lo reemplace, según
n"o;"'O: n"c;¡h'r,ny -",¡ 1ft I>.<:Mhl",,,,<,,<> }" .."'al"' .............+"' ..."'...... " •• r~.;l~ ~~ ~l ___ ,_J~ ,_']: __ .l~ .} ___ ._.l~
1000 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
cia del contratista o su representante y la Inspección consignará
de inmediato sus resultados a los fines de la correspondiente cer,
tificación".
"Las formalidades y detalles del instrumento en que conste el
resultado del estado de las obras, se ajustarán a lo establecido en
las Cláusulas Especiales".
"El contratista deberá presentar la documentación necesaria
para poder efectivizar el cobro de SllS créditos contractuales (aco,
pio, anticipo, obra, diferencia de costos y liquidación final), en los
formularios y con las formalidades que se le exijan".
"Los certificados de obra y sus correlativos de diferencias de
costos provisoríos, deberán ser presentados dentro de los (10) diez
días de realizada v verificada la medición) en caso contrario, el
retardo será incren;entado al plazo estipulado para el cobro de ta-
les documentos. Simultáneamente el contratista solicitará a la Co-
misión Liquidadora los valores o índices definitivos, salvo que co-
rresponda aplicar los publicados por el INDEC".
Como se ve, el texto de esa reglamentación establece clara-
mente que el retardo en el td.mite de la certificación en si misma
será "incrementado" al plazo de pago, es decir, se lo considerará
período de mora.
~ 200. EXIGIBILIDAD DE LA CEIITIFICAClÓN.
MORA AUTOMÁTICA
El carácter provisional que tiene la certificación emitida du-
rante la eíecuci6n de los trabajos, cOn sus importantes consecuen-
unlerlOr. Cuanclo no se disponga del índice definitivo conespondíente a las fe-
chas de ap;icacióH. se aplicará el Índice provisorio O el último qne se h;¡He vi_
gente y se 10 tendrá por definitivo sin dar 1ugar a reajustes posteriores.
"d} Cuando el pago efectivo se realice con posterioridad a los treinta
(30) días corridos contados [\ l;lal-tir del pdU1el día del mes siguiente al que
fuewn ejecutados los trabajos. o igual lapso de la fecha de pr-esentación de las
facturas conformadas de provisión de matefiales destinados a obras públiea'\,
se tendrá pOl' mora el tiempo excedido, otorgando al contratista detecho de
percibir intereses mOlfltorios sobre los saldos actualizados de I"s: Jel1d.1s, con-
forme a la tasa anual que establezca la reglamentación.
"e) La Administración deberá cancelar el capital actualizado más los inh>,
reses devengados por aquél en el mismo acto, Si se efeclu3ran pagos p:n-ciali-
zados se calentará el capital remanente y éste devengará los iutereses COlrespon-
dientes hasta su cancelación total, ..
LA MORA DE LA ADMINlSTRACiÓN COMlTENTE 1007
tias jurídicas) según lo examinado en los capítulos precedentes, no
c!' obstáculo a que resulte exigible por el contratista constructor la
emisión y pago de los certificados, confmme con las condiciones
pactadas en la documentación contractual.
Debe recordarse que la emisión de la certificación es expre-
si6n de un procedimiento que permite, al menos en lo que hace
a la certificaci6n b{lsica, verificar el estado de avance de las obras,
así como tambiéll -y esto para todo tipo de certificación- la si-
tuación presupuestaria del contrato, conforme a lo gastado y a lo
que resta por gastar) su secuencia determinada por el ritmo de
avance de los trabajos, )' todo ello a valores actualizados según las
IJToyeccíones que es posible hacer a partir del sistema de reajuste
contractnaL Por ello, la emisi6n de la certificación es de ínterés
para ambas partes contratantes. Por esta razón, las legislaciones
de obra pública suelen establecer que la negligenda del contratis-
ta en realizar las tramitaciones previas, que la documentaCÍón con-
tractual ponga a su cargo para la emisión de certificación, no im-
pedirá 'lue la comitente emita el certificado que considere opor-
tuno y de acuerdo Con los datos y constancias que obren en su
poder', todo ello según lo analizado en ""pra, Cap. XVI, § 182.
Po!' consiguiente, no puede caber duda de que por su misma
importancia con relación a la nOrmal ejecuci6n del contrato, la
emisión del certificado es exigible por el contratista -a la vez qu"
su emisi6n es un deber de la Administración, incluso en su propio
interés-, además de que, como ya se ha visto! dicha elaboraci6n v
emisión del certificado fonna parte del procedimiento de pago ti,
pico del contrato de obra pública.
Po!' las mismas razones es también exigible el pago puntual
del ceHificado, de la categoría de que se trate. Sobre el punto
cabe reiterar que, al pagar cada certificación provisional, la comi-
tente no está pagando una parte de la obra, que es indivisible,
salvo que se admitan recepciones parciales, lo que constituye una
cuestión diferente. Tampoco, eu un sentido estricto, está pagando
una parte del precio del contrato, ni una cuota del mismo) pues
ello contradice a la naturaleza del contrato de obra pública según
4 Así, entre G~ms~ el 3rt. 61 de la LOP de Mendúza: "Si el contratista de-
ja;'c de cumplir con las obligaciones a Su cargo, relativas a la emisión de los
certifk'.·rlos, (sto:; roJrán ser em:ltídos de oficio sin pel"juicio de las reservas que
aquél formulare al tomar conocimiento de ello. Durante el lapso de lIemom
que le sea imputable, el contratista no tendra derecho a los intereses" .".

1008 CoNTRAro DE OBRA PÚDUCA
lo examinado en supra, t. n, Cap. XIV, §§ 145 Y 146. Sólo se tru-
ta de adelantos a cuenta en favor del contratista, para permitirle
la continuación normal de la ejecución de los trabajos, sin hacer
pesar sobre él la enorme carga financiera que significaría ejecutar
la obra con fondos propios, se entiende que también con fondos
obtenidos del mercado financiero, hasta la total terminación de la
misma, momento en el cual recibirá el total del precio del con·
trato, actualizado. Nótese que dicho sistema elevaría el precio de
la obra en la exacta incidencia del costo financiero que debería
soportar el contratista, sin perjuicio de las dificultades que ~or­
malmente existirfan para que una empresa constructora de medla~a
capacidad pudiese obtener los créditos suficientes del mercado fI·
nanciero. Esto obligaría a que el comitente públIco comprome-
tiese como condición de la licitaci6n, avales en favor de su con-
trati~ta, o bien traería aparejado la imposibilidad para uoa gran
cantidad de empresas de mediana capacidad financiera y de cré-
dito, de participar en los procedimientos de cootrat.cí6~ de todo
un sector de trabajos públicos que requieran grandes ll1verSlOnes
y prolongado tiempo de ejecución. Precisamente, esta estructura
económica del contrato -que hace soportar al contratista la carga
de la financiación hasta, por lo menos, la terminación de los tra-
bajos- se ha reservado para el sistema de ejecución de los trabajos
identificado cama concesión de obra pública, donde las expectatl-
vas económicas derivadas de la explotación comercial de la obra,
pernúten que se encaren proyectos de esta naturaleza (ver supra,
t. 1, Caps. VI y VII).
En definitiva, lo expuesto no es más qne una consecuencia de
la estructura de los actos coligados, a la que cOmO se ha visto,
pertenecen los certificados emitidos como consecuencia de la .eje-
cución de una obra pública. Es que el acto colig~do no ~ólo t1en~
efectos especiales en cuanto al régimen de su impugnabilldad, Sl-
110 también en cuanto al régimen de la exigibilidad y cumplimien-
to del objeto principal del acto. En el caso en estudio, el contra·
ti sta tiene derecho a que se cumpla el objeto del acto, pago de la
suma liquidada en el plazo pactado, sin perjuicio de que tal ob-
jeto tenga su definición definitiva en el momento de la emisió? del
acto consecuente final del procedimiento, en el caso, el certifICado
final de cierre de cuentas.
Por las núsmas razones, según lo estudiado en supra, t. Ir, Cap.
XIV, la administración conútente no se satisface con que el con-
t', tS1 pntrf~{1HP lJ.1 tnt!'lH(l!!'1M tl ... lo:l ....hrll ro .... ",1 T'\to ......... .¡:; ....... 1 ....... mh"t-....
LA MORA DE LA ADMINISTaACIóN COM1TENTE 1009
sino que está habilitada para exigir que aquél cumpla con el ritmo
de ejecución establecido en el plan de trabajos, bajo pena de im-
posición de multas e, incluso, de la rescisión del contrato por cul-
pa del contratista moroso, aun cuando, insisto, éste pueda probar
que se encuentra en condiciones de entregar la obra en término a
pesar del retardo en la ejecuci6n de los trabajos. Se trata, en de-
finitiva, del juego normal del procedimiento contractual en el con-
trato administrativo de obra pública.
Cabe señalar, por último, que la mora es antomática, es decir
se configura sin necesidad de interpelación previa y por el solo
vencimiento del plazo establecido en el contrato para que se efec-
túe la emisión del certificado o su pago, según los casos. Esto se
encuentra consagrado por el arto 48 de la LNOP y por sus sinúla-
res provinciales, aun antes de la refOrma del arto 509 del Cód. Civ.
por la ley 17.111. A estos efectos, debe recordarse que, en el or-
den nacional, la omisión de fijar el plazo de pago de los certifica-
dos en la documentación contractual, carece de consecnencias en
lo que hace al manteninúento del principio de mara automática,
ya que tales plazos han sido establecidos con carácter general y
como máximos por el arto 59 del decr. 2348n6 5•
§ 201. CoNSECUENC'JAS DE LA MORA
Por lo expuesto en el parágrafo preced~.nte, la mora de la Ad-
ministraci6n comitente en el procedimiento de certificación y pa-
5 Dicha norma dispone: "Los pliegos de condiciones establecerán el plazo
de pago de los certificados en días corridos a partir del primer dia subsiguiente
al mes, período O etapa de ejecución de los trabajOS previstos para la certifica-
ción. Los plazos de pago no excederán de sesenta (60) días corridos para los
certificados de obra, de acopio y provisorios de variaciones de costos y ciento
veinte (120) días para los certificados definitivos de variaciones 'de costos y fi-
nal de obra". Debe destacarse que ésta es una disposición imperativa para
todo el sector público, de acuerdo con 10 establecido en el arto 7Q del mismo
deel,: "Las presentes dispOSiciones serán de aplicación obligatoria para las re~
particiones centrítll:zadas. descentralizadas, entidades autárquicas y empresas
del Estado Nacional"'. También es necesario remarcar que esta última expre~
sión ~'empresas del Estado Nacional" es comprcnsiva de la totalidad de las em-
presas comerciales-industriales de propiedad del Estado Nacional cualqUiera
sea su forma jurídica, ya que de lo confIado) la misma norma debeda distin-
guir las diferentes situaciones, distinción que, como es sabido, cuando la nor-
ma no lo hace, no le está autoti?ladn h",f:flflA ,,1 ín¡.J;..n ......f"" r<,.......,~ .,~ ~'" h~
lOlO CON'IRATO DE OBUA PÚBLICA
go, provoca importantes alteraciones en la estructura económica
del contrato, creando cargas en cabeza del contratista que éste no
tiene el deber de soportar. Nótese que esta situación de mora, en
especial cuando es prolongada y generalizada, afectando a un nú·
mero importante de certificados, altera la ecuación econ6mico·fi-
nanciéra del contrato. En definitiva, el ~'Ontratjsta no se hubiese
presenwdo al procedimiento de selección, o su precio y demás
condiciones de oferta hubiesen sido otros, de saber que la secuen-
cia de pagos -en realidad, adelantos financíeros- iba a ser oh'a
distinta que la establecida en el pliego.
Por esta razón, la legislación de obras públicas ha establecido.
en generat claras consecuencias derivadas de la situación de mOra
de la comitente, siempre en protección del contratísta afectado y
en orden a asegurar la normal marcha de la ejecución de los tra-
bajos.
Fundamenwlmente, las consecuencias derivadas de la situa-
ción de mOra en la Administración deudora pueden clasificarse co-
mo sigue;
a) Materiales, en cuanto habilitan al contratista a demorar el
ritmo de ejecución de los trabajos, excusando, entonces, las posi-
bles demoras en que pudo haber incurrido durante la situación de
mora de la comítcnte,
b) Económicas, ya que la mora hace comenzar, en favor de]
contratista afectado, el curso de los intereses moratorias y de la
actualización por la eventual depreciación monetaria, sin perjuicio
del derecho a reclamar otros daños y perjuicios que la situaci6n
de mora pudo haberle acarreado.
e) Jurídicas 6, ya que habilita directa o indirectamente, según
las legislaciones, a que el contratista declare la rescisión del con-
trato por culpa de la Administración morosa, con las consecuen-
cias que esta rescisión puede traer aparejadas.
visto~ el art 60 del Proyecto 1986 también establece nn plazo máxiIDQ p~U"a el
pago de la certificación. Dicha. norma contin{la diciendo: "Vencido dicho pla~
ZO. la administl'acióu incurrirá automáticamente en mora, salvo que el retardo
sea imputable al contratista, tanto para ID confección como para la emisión o
el cobro del ce'rtificaclo",
6. N;:tturalmautc, todas las consecuencias derivadas de 'a mora de la kl~
ministración comitente son jurídiCas. con fflectos t:'~onómicos y materiales" La
chl.5ificación hecha en el texto, entonces, sólo es váHda fl 10$ efectos (le una
D;ayor daridad metodológico. y exposítiva.
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE 10ll
En este capitulo estudiaremos las dos primeras categorios de
consecuencias, reservando para el capítulo relativo a la extinción
del contrato la última categoría enunciada.
~ 2Q2. COt<sECUENctAS MATERIALES. D¡SMINUcrÓN
O PARALIZACIÓN DEL RITMO
DE LO:; TRABAJOS
En el § 199 se ha eslndiado la íntima relación que tiene la es-
tructura económico-financiera del contrato can la materialidad mis.
ma de la ejecnción de los trabajos. Por supuesto, en dicha estruc-
tura económico-financiera, es un elemento esencial el régimen de
pagos previsto en la documentaci6n contractual, es decir, el proce-
dimiento de certificación y pago.
Por ello, no puede sorprender que el efecto más directo e in-
mediato que se deriva de la situación de mora de la Administra-
ción comitente sea la interrupción de los trabajos o, al menos, la
disminución de su ribno, siempre entendiendo que esto no es una
sanción en contra de la Administración morosa, sino una situacl6n
impuesta razonablemente por las circunstancias del Caso 7.
1 Juristo Sánchez, oh. cit., La e.¡ecuGión del contr(1to de obra pública, p.
226, afirma que la suspensión motivada pOr la falta de pago de la Administra~
(,'ón "no es consecuencia del ejercicio de un derecho frente a la Adminístra~
d6n morOSa en el pago derivado de la leciprQddad de obligaciones,.. E'
atto 144, RCE (Reg!arnento de Contrataciones del Estado) . .sólo reconOce
I
fa pOSibilidad de qUe el conhatista solicite de la Administración la declaración
de suspensión temporal de las obras, C\laOOO la demora en el pago de las Cer~
tHicaciones Silperase el plazo de seis meses; pero la petición sólo puede sor
concedida. si na hay razones de interés público que aconsejen la continuación
eh" la obra, Por tanto, la snspensión depende del criterio dJscrecionaJ de la
Administración y no eS consecuencia automática de la falta de pago". Es
Clt;rto que la suspensión o disminución del ritmo de los trabajos no es una COn~
bt:cuencia automática de la falta de pago, pues ello depende de las drcunstnn-
cjas y demosh"adones del caso, lo qlle importa también afirmar que nD es un
derecho qUe nace en favor del COntratista en virtud de ]a aphcación de los
principios derivados de la regla de Itt reciprocidad de l~s prestaciones, que en
nnestl"O derecho Sé efH~tlentra consagrado en el arto 1204 del Cód. Civil.
Sin embargo, Ja suspensión o disminución del ritmo de los trabajos es un
derecho del contratista de darse en e; caso las drcWlStancias que se ana}izan
en el texto, y de ninguna manera su reconocimiento es una prerrogativa dis.
crcdonal de 1:1 AdmínÍsfnl.ción, A la vez, la no aplicación de la rt!"l:t rip.l :Ht
1012 Cot.::TRATO DE OBRA PÚBLlCA
LA MORA DE LA ADl\,:f1NISTRACIÓN COMITENTE
1013
Lo afirmado en el párrafo anterior tiene importancia, pues
pernútirá realizar una correcta interpretación de un conjunto de En este punto, entonces, se hace ne' , .
tas normas que en el orden ' I cesan o analIzar las disUn-
normas, no siempre lo suficientemente claras y bien estructuradas, 'd'
Clona. as para regular la cuestiólL
naClOna y provinc' I h 'd
la • an SI O san-
que han sido sancionadas tanto en el ámbito nacional como en nu-
Sm duda la regulación má .,
merosas provincias, en orden a regular, precisamente, e1 régimen yecto CIMOP de 1970 s COl I octa es la establecida en el Pro-
de la interrupción o disminución del ritmo de los trabajos frente ' qne en su art 61 estable
d e los pagos de la Administraci6 "C d 1
1" ce, uan o a mara
a la demora en los pagos por parte de la comitente, previsto por el contratista 1 n eSlOne el presupuesto financiero
Si tal efecto material, la interrupción O disminución del ritmo tar se autorice la disml'n' ?óarad al obra, éste tendrá derecho a solici-
de los trabajos, no es una sanción -y no debe serlo, pues la prin- d ' uc¡ n e rItmo d 1 t b '
e plazo del contrato, acompañando 1 e os ra aJos, yampliación
cipal finalidad del legislador es que la obra pública se realice en caso la disminuci6n será ,¡"s pl uebas necesanas, En tal
el menor tiempo posible, aunque no a costa de un sacrificio espe- c.'onforme al procedimientoPqrouPeOdrCltona , a la incidencia del perjuicio
cial por parte del contratista- no toda mora en el procedimiento , " d
JtI1ClO e su derecho al cob d ' e ermme la reglamen tactOn " , Sin
, per-
de certificación y pago producirá, de manera automática, una a1- ro e UJtereses y gast' d
e 1 caso que la AdminlstraC¡'o'n I 'd os ¡mp¡'o uctivos, En
teraci6n en la secuencia de los trabajos, en alguna medida (y des- .
clar COn el contratista el manten' o conSl ere con . t d
, t d i ' vemen e, po rá acor·
de ya puede imaginarse la dificultad práctica de establecer esta tractual) mediante el recono' . Imlen o e ntmo de ejecución con-
· CImlento d e las mayo .
relación) proporcional o equivalente a la magnitud de la mora, en por dICho motivo se le originen", ' res erogaCiones que
plazo e importancia económica,
Como surge de la nOrma transcri t 1
Además, si esta cuestión debe ser de interpretación circuns- ra ser susceptible de hab,'l't 1 ' P a, a mora de la comitente, pa-
1 ar a mterrupci6n d' , "
tanciada, es decir, interpretada a la luz de los efectos reales que mo de los trabajos, debe ser de una ma' o IsrnmUClon del rit·
la mora es susceptible de causar sobre la economla del contrato y, contratista una efectiva altera " . fllItud tal que le provoque al
por ende, sobre la marcha de la ejecución de los trabajos, la mora ciera del contrato de ma cllon en a ecuaCIón económico. finan.
, nera ta que la c t' '6 d
en el procedimiento de certificaci6n y pago, na tiene por qué ser C?ruorme a lo planificado ori inalmente on muacI n ,e los trabajos
susceptible sólo de producir la consecuencia de interrupci6n o dis- glf por parte del contratist g 'f" no pueda reahzarse sin exi-
a un Sactl lCIO especial'
tr actua,l sin perjuicio de que 1
rr,inuci6n del ritmo de avance de la obra previsto en las normas , - ' ajeno a pacto COn-
respectivas, sino un efecto temporal, en el sentido indicado, ade- sible de soportar sin po ' en , ocaSIOnes, tal sacrificio sea impo-
presa, ner en pelIgrO la misma solvencia de la em-
cuado a la magnitud de la mora, En todo caso, lo establecido en
las regulaciones que tratan la materia deberán tomarse como una , Por ello, y producida la demostra " d
suerte de presunción furis tantum, a la manera de las indemniza· cl6n autorizará la disminu 'ó b Clan el caso, la Administra.
d el n -ca e tambié ' t
ciones tasadas, que admite prueba en contrario por parte del con- . e ser necesaria la interrupción tot 1 d 1 n m erpretar que pue-
tratista que pretenda que la mora de su cocontr.tante lo ha afec- forme la magnitud de la a e a marcha de la obra, con-
1os trabajos en una med'd. mora en el caso concr t di'
tado en una medida mayor que la establecida en las regulaciones ' e 0 - e rItmo de
comentadas, ra sobre las inversiones ~eca proporCIOnal a la incidencia de la mo.
d eI contrato, Claro está ' ue esanas para continua
en'
l'
r Con a ejecución
de pagos sobre el cual enqsu' r :x:~slOnes, la alteración del flujo
turado la ecuadón ec~n6 . PI" eVISl?Il, el contratista había estruc-
mlCO- mancmra contractu 1 d
1204 del Cód. Civil a estos supuestos no jmplica. que, frente a la morosidad un e1emento absolutament ' 'd' a, pue e no ser
d(' la Administración, ciertos incumplimientos del contratista -p. ej., los relati~ ya que puede ocurrir uee J~!,;:ente de la ejecución de la obra,
vos al plazo, cuando no corresponda otorgar la prórroga romo conSecuencia
de la mora de la comitente- no deban ser exceptuados de penalidades, pues
empresa o por otras q ,p ,magll1tud de los recursos de la
en cunstancIaS ésta d
no seda justo que la Administración incumplidora exija de su contratista una en el ritmo oricrinalme t ' pue a continuar la obra
conducta que ella misma no respeta. , 0- n e prevJsto Pero ' d d
Importará un sacrificio ecOllÓ' -
muy, rtu", : SIn u a, esto si_empre
A ... t..~_L
1014 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
LA MORA DE LA ADMINIST:RACrÓ.\t COMITENTE
1015
,, ' . 'bl ido en el último p~rrafu de la
la Adl1lÍnI:)lra<:fOl1, St:b'lUl lo estad ec . s esta solución será siem- ese caso, ])0 tendda más l·emedio que caer en una paralización (j
t·, cr'pta De lo as f Olma ¡ . ,.
disrninución de bocho del ¡jtmo de los trabajos, con la secuela de
Horma antes luns 1 . I 't nte la que segan sea
pre optativa para .l~ Administra~iOt~a c~~i:an~iera} podrá preferír otros conflictos que esta circunstancia es susceptible de produc~r.
el grado de su ,hhcultad eCOl~7 't de la obra, sin perjuicio Po!' tal razón se establece que la Administración deberá resolver
la interrllpción o dlSmmuCJ6n e _¿~ ~o 'tereses o actualización la petición del contratista dentro del plazo de treinta (30) días
del derecho del contratista a perc' lf, os 1m gastos improductivos corridos, interpretándose el silencio, vencido dícho plazo, como ne-
, 'panda y tam b len os , gativa, lo que le habilttará al contratista otros caminos para la so'
monetaria que cOlres C XIV § 161), adernas de '"
que devenglten (ver supra, t. JI)1 ap, do
.. , n contractua cuan
la interru[,c}ón o dísm i . Luis (ley 3744); Coníentes (ley 3(79), etcétera,
derecho a I a reSClSlO ! ' f' d 1 efecto, La regulación antes in-dlcada es derecho positivo en lluestro
' , d 1 trabaJ' os sHI)ere el hmlte ¡la o a
Huelon e os , 1" 'ón de esta normativa no de~ país en aquellas provincias cuyas leyes de obra pública han seguí-
b ' d para la al' ¡caCl , do las Hne"s del Proyecto CIMOP, como Misiones (ley 593); Entre
La prne a eXlg1 a , , 'd d de las demostracIones
be entenderse o exigirse con la ngulOt~ldaa l'udicial De acuerdo Ríos (ley 6351); Neuqnén (ley 687); Catamarca (ley 2730); San
' -, cualquier con len . . Luís (ley 3744); Corrientes (ley 3079); etcétera,
que se requen.nan en 1 .. 726] de la reglamentación del nnSlllO
COn lo establecldo en e alt· , 'o talmente indiciaria, a través de En cambio, otras regulaciones han seguido una metodología
I prueba es fuo d aro n
d i o económico.financH~ro seme) ~
t "ao distinta, tasando de una manera prefijada el porcentaje de lo adel!.
Proyec o) a .
estudios y demostrac~o:les .~ t P, ue tener en cuenta cuando dado sobre los valores actualizados del contrato y el tiempo de la
tes a I,os que la AdmlmstraclOn 1~~:~i!i~nto de selección, y llegó mora, a los efectos de habilitar, cuando se den esos supuestos mí-
estudio las ofertas dmante el p , 'de la propuesta presen- nimos, la disminución o interrupción de los trabajos,
1 .t • de la canvenlenClU
n la cone U510n acelCa t' 1 Ello no podría ser de otra Según lo ya expuesto, ésta no es la mejor solución, pues tal
1 hOTa es su contra 15 a. d t
lada por e que a l' d d 1 casos la efectiva cmoS ra. afectación de la marcha de los trabajos no debe Considerarse ca.
mane¡'a) pues) en la generallda _1~ dOSa será> de imposible cumpli- mo una consecuencia automática frente a detenninada situación de
d '
ción e slÍuaclOU
' e s como a amil,za , b
1 't aci6rt de quíe l"a e á
d 1
1
<

e deba esperar a a SI u 1 mora de la Administración, sino qnc es un hecho que debe de-
miento, sa VD que s,
empresa, con la para]¡zacl,
'6n de los trabajos por tal motivo,
"d or la ley, Por ello, la norma
° que, pender de las circunstancias concretas del caso, pudiendo ocurrir
que, ante tales circunstancías concretas, un contratista no deba ser
evidentemente, no es el fm Cl,nen o p . "Para solicitar la autorí- autorizado a alterar el plan de trabajos pactado, aun cuando se
, t citada dISpone que, , "
reglamentana a~ es" 'n de los trabajos y la ampltaclon hubiesen dado los supuestos de mara previstos en la legislación,
zación de dlsmmuclOn del ntJ ~ d en la siguiente forma: También puede suceder que la ecuación ~conómico-financiera con~
I tr lo se debera proce er
del plazo de con a , ,
'6 d I contraltsta conten r
d á la exposición que tJ'acttlú.~ .'le encuentre notablemente afectada por una situaCJ<Óll de
1) La presentacl n e ' d la previsión presupues. mOra que no llegue a los mínimos preestablecidos, circunstancia
1 ' , fínauciera "
acredite su eSlOn
de acuer o a
f' 'ó y de pagos y todo otro frente a la cual el contratista debería tener derecho a solicitar la
1 b ·áficos de cerh !Cael n J ' 1 modificación del plan de trabajos aprobado, Por ello es preferi-
taria para a ora, g¡
d ... '1
ue defermme a ac ti
t alídad y realidad de a
elemento e ¡UlelO q , " la Administraci6n, En la misma pro- ble el método del CIMOP, aun cuando pueda decirse que no le
eqUl otorga a la Administración pautas homogéneas de actuación que,
incidencia o que le , 7,ra " 'el reordenamiento del plan de
pondrá el plazo de amp laClOn 1 en realidad, en este tipo de casos, no las necesita,
trabajos, , ," , , el al', 2 de esa norma Como ya fue dicho, distintas legislaciones provinciales y re-
Es importante destacar, aSlflJ1~;n0' qule lión planteada, lo glamentación especial nacional establecen pautas tasadas para la
ta sol uClOn d e a cues autorización a la modificación de] plan de trabajos, ya sea por la
está instando a una pron , d 't ciones pues toda esta re.
, d' ble en este lipo e SI ua , paralización totaJ de la obra, o pardal en un determinado frente
que es In lspensa ¡ _ • 1 . 1a Administración incurriese en gran
o-ulación no tendna senb(do sll 1 dQl contratísta quien, en de trahajo, o la simple disminución de! ritmo de la marcha de los
demora
b en la teso 1nel'ó'II e ~. a I)et'"
1CI01 v , trabajas,
 ------_.~

1016 CONTMTO DE OBRA PÓBLTCA

LA MOI\A DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE
1017
Así en el orden naC10na. 1,eI d ecr. 1186/84 ' aparece
'd reglamen-
í 3- d 1 1 NOP regulando y caractenzando os cau-
landa a art. " e a. " '.. de los lazos pactados por
cumplimiento del plan de trabajos, lo que puede reflejarse en Una
interrupci6n total o parcial de los trabajos O en la simple disminu-
sas justificativas. del ~cum!;u:{¡:t::. la relat¡~a a la "situación {¡- ción del ritmo de ello,', al "atraso" de la Administración en la cer-
parle del contratlsta. na.. j 1 b ., del contrato"
nandera de la plaza sobreVllllente a a ce e raclOn. n el rit: tificación y/o pago de los créditos del contratista. Cabe señalar
·mpide al contratista la continuación de los trabaJos e ., d I que este término "atraso" tiene, en el decL 11&3/84, su propio ám-
que l . E r d d si bien es una causal de suspenslOn e bito de vigencia ya que, corno fue dicho, la mora de la comi-
mo pre::to~nal~a:La ~l ::so se encuadra más e~ los sUl'uestos ~e tcnte se produce automáticamente y de pleno derecho cualquiera
plazo SI,_!!., . ' . ' del contrato ~ que seran estudIados mas
t enegocH~'f./Wn o 1 eVlSlOD sea el incumplimiento de que se trate, es decir cualquiera sea el
nlonto del certificado impago, y sin importar, en lo que hace a los
adelante. d f' . la misma l'estantes efectos de la mora, el tiempo del mismo incumplimiento.
Vinculado con las dificultades de Or en InanCIero, . i-
1 también el caso de que estos problemas se ong !\aturalmente que el atraso contemplado por el decr. 1186/84 no
norma contemp a d d d 1 Administración comitente en las con- sólo se refiere al capital del certificado adeudado, sino también a
nen en la moros! a e a 1 d b e"alarse que la actuallzación e intereses de la ley 21.392 y del aTt 48, LNOP,
. . e el decreto comentado estab ece; e e s n .
dlClones tju " ue son dos causales conjuntas; eS deCIr, la que se analizarán a partir del parágrafo siguiente.
no cabe mterpl
morosidad de laetar ~
cormtente sumad a a' las dificultades derivadas de Para que exista, entonces, esta causal de "traso, el monto de
los certificados no emitidos o, estando emitidos, impagos, debe ser
la situación financiera de la plaza. I d ' t'fcación del in-
El decr. 1186/84 califica como causa e JUS 1 1 superior al 15 % del valor contractual actualizado. Extrañamen_
te el decL sigue diciendo" ... 0 en caso de mora, el retardo exce-
da de tres meses al plazo contractualn1ente estipulado para el pa-
TOP de 1977 en su ;\rl. 6~ corno también el proyecto go", como si el primer supuesto, deuda impaga superior al 15 %
S El proyecto SE f d 1 LNOP introdllcen una reguladón semejan - del valor contractual, no importase también un caso de rnora_ Esta
de 1984, art, 61, de re armas e a E'. t' al ro-yedo oc :tefoIltUts de 1986, en
te a la que se comenta en ,el texto . . 1,ac ti P ,"Cuando la administración incorrecta redacción permite dos interpretaciones: una, indepen-
I'U art 62 regula lt'l ~u~stion de la oSl~l~::e;~;í:dos en fotma tal que en de- dizando los dos supuestos, señalaría que el "atraso" se produce
}vaya reuRSado la erru.sJ.ón y /0 ~g d 1 deudado supere el diez por ciento cuando la deuda alcance el porcentaje señalado, cualquiera sea el
temunado momento ID no cert lea 0, o o a la a excediera de dos (2,) nle-
(10 %) dell11onto con~ra:tu:u ac,t?ahzado ,0 mOr días hábiles adminis:traHvos tiempo de la mora, o cuando supere una duración de tres meses,
S{',s, el contr:sta, dJ?re~la ,lll:rr~~; le~o~: ~~~ a solicitar la ampliación del cualquiera sea el valor de lo adeudado. Esta interpretación pue-
tendrá dcree a lsmlDu1r, 1 da ~ u acredite como consecuencia. de de ser injusta en algunos casos, ya que podría existir una certifi-
plazo contractual y al CObIO de os bl nos lq e 98 La disminución del ritmo
h mora, sin perjuicio de lo que esta cee e ar, t , w serán las que ten~ cación, aunque no es lo habitual, que por sí sola su,?ere el 15 re
d 't la rórroga en el plazo que se reoono a, del valor contractual que, par un solo dla de mora, dé derecho al
que se a mI a y ,P de d rá del estado de ejecución e íl1~
gan exclusiva re~aclón con la mora, Y dpe:c~r~ en el deredo, ya. comentado, contratista a pretender una paralización de los trabajos; o bien una
dale de la obra, La norma pro)'ec a a 1 t d' 1 ' n udendal certíHcación por un importe muy pequeño can relación a los va-
cle prefijar la inten!lldad de la mora, en lugar db~ ~aT~ ~fi~ ~ ~~alo final
1 ., ún el ca!:iO conC\eto como en caro 10 e 'el lores contractuales, o incluso despreciable en sí misma, que por
e·va uaCl¡o~6 seg la de-o~tración de' los efectos de 1a mora sobre el ritmo d.e eje-- estar demorada por más de tres meses también pernlita alterar el
con re aC1 n a , , , .~ U . t camb10 de
cución de los trabajos y la 'Prórroga consiguiente. n .~~er a~' :r~ 98 <lU~ la ritmo del plan de trabajos. Por ello, la segunda alternativa es la
~'\ IlOXm3 proyectada es definir claramente. con Su rem.l~l, n 'í Tarr¡..
~ora de la comitente da derecho al contratísta a la resClSl?n oontra~tua . tr tista más aceptable: la mora por más de tres meses y por un importe
b"' d fíne esta nOn::na si bien de una manera tangenctaJ~ que con a , superior al 15 % del valor contractual actualizado. De todas ma-
(~en del' uedc reclama~ la reparación de los daños causados, por la mor.a, 1O~ neras, según lo dispone la misma norma, el contratista deberá de-
~:pe;n~í~emente del régimen de intereses ylo d~svatOriz.aclónl mone\arm 1: mostrar la incidencia de la falta de pago sobre las posibilidade,
bl 'd 1 rt 60 Y además de las compensaCIones genera eS por as a
ti!. (-''el o en e a., b . utables al COfl-
r~ciones al ritmo de ejecución de los tra ajos por causaS no nnp
, de nonnal cumplimiento del plazo contractual, prueba que, según
ti'atista. 10 ya visto, no debe exigírse con una mayor rigurosidad nllf> 1... ;Y>
(11";"'~;'" ~, ~ __ /
1(}18 CONTRATO DE OBHA PÚBLICA
LA MOR.A. DE LA ADMINISTRACIÓN COA!JTE::\TE
1019
nómico-financiero. En tales condiciones, según lo dispone el arto
~~~te, no ti7ne el g~ado de automatismo que se desprendería de
29 del decr. 1186/81, el contratista tendrá derecho a la prórroga l;j o unas reg amentaclOnes como la nacional si
del plazo contractual en la medida de la incidencia demostrada, la quiebra del Tb . , no que se trata de
, eqm 1 no contractual que puede ser recom t
"y la cOllsecuente modificación del plan de trabajos y de la curva
de inversi6n esHpulados"', ~~tad;~e:~~ti:::~~as, un~ de ellas por la vía de exigirle al !o:~ao
e 1 f1' . n de mverSIOnes que no tengan su contrapartid3
Esta normativa no debe entenderse como que excluye la po- ne. uJo ;,otmal de pagos de la Administración' otra puede ser
sibilidad de obtener el reconocimiento del derecho a una modifi- e.n aras e a pronta terminación de la obra y si~ el' 'uido de la'
cación del ritmo de ejecución de los trabajos frente a una situación sm dU da, ocasional dificultad financiera de la com1e~te pe . 't: '
de mora por valores inferiores a los señalados en el decreto citado. Que el contratista 1 ' rmJ 1i
·'6 asuma e costo y consecuencias de esta ti .
Es que, según las circllnstancias, situaciones de mora inferiores en el n no prevista d b nanCla-
en I 1 ' a c0r;'pensar e idamente por la Administración
porcentaje o en tiempo pueden también ser muy perjudiciales pa- os pazos y condlCwnes que se pacten a tal efecto.
ra el contratista, significándole un verdadero impedimento en or-
En otros casos, el automatismo antes criticado está e .,
den a la continuación de los trabajos en el ritmo. previsto sin po-
ner en peligro la misma situación de solvencia de la empresa o sin ;:;'t~eef:a~~~do po; la legislaci6n, como ocurre con el artXPJ:7~
exígh' sacrificios financieros de ninguna manera previstos al con- .. ~ '6 de IRlO Negro, según el cual cuando la mora de la
Ad mIIllSu'acl n en a ernlSlon
'" f ;
o pago de algun certificado . . •

tratar, Por ello} si estas circunstancias pueden ser demostradas por portar el monto, exceda de noventa días "el contratista tC1;<l~~n '~­
el contratista se deberá admitir la misma solución que la estable·
r'lo derecho a paralizar los trabajos suspendiéndose el cómputo Pdei
c;da en el deer. 1186/81, ya que los valores alli establecidos no de- p azo contractual'~,
ben ser sino interpretados a título indicativo. De 10 contrario, por
vía reglamentaria, se estaria contradiciendo lo dispuesto en el arto También es importante señalar el caso de la ley mendocina
35 de la misma ley 13064, Y otras normas concordantes, como su que en su arto 6,5 acuerda al contratista el derecho a alterar el "t'
ur!. 39, lo que llevaría a la declaración de inconstttuctonalidad del ~~ de. los trabaJOS, previa intinlación por quince días a la Ad~i-
stracrón, por los porcentajes y plazos mínimos indicados en 1
decreto en cuestión, También cabe agregar que, en cualquier ca-
so, la dismiuucióu o interrupción del ritmo de los trabajos no obs- ~olma., No obstante ello, el dccr. 3951/84 permite que cuando 1:
ta a la aplicación de otras consecuencias derivadas de la mora de ~;,a~~~ de mo~a sea inferior a los valores establecido; en el ar;.
la Administración, que se estudian en este capítulo -actualización ;' ,,' ;m~as partes convengan la disminución del ritmo de
monetaria, intereses) daños y perjuicios, resCÍsíón contractual-) o 2ecuclOu e os trabajOS )' la ampliaci6n del plazo contractual
de consecuencias derivadas de la misma alteraci6n del plan de tra- ,J°chmo dse] ve esta. forma es una apertura al reconocimiento del de:
le o e contratIsta a no efect '.
bajos, corno la indemnización por gastos improductivos, . "bl f . uar mayores lIlverSIOnes que las 1'0-
SI ~s, rente a la mora de la Administración, aun cuando esa si-
Los mismos comentarios merecen las normas provinciales es-
tuaCIón de mora no alcallce 1 1 f" .
tructuradas en el punto) de manera similar q~e el ordenamiento I 1 . J ', . a os va ores IJados como nlÍnimos en
a egls aClün pertmente.
nacional, como la ley 43&'5 de la provincia de La Rioja, o el art. 95,
al'. f, de la LOP de Salta, que contempla, además, la posibilidad
de que la Administración acuerde con el contratista el manteni-
nliento del ritmo de los trabajos, a pesar de la situación de mora, § 203. CONSECl!ENClAS ECONÓMICAS. INTERESES
mediante el l'cconocitniento de los costos emergentes de la mora, MORATORlOS
es decir mediante la compensación del sacrificio especial -sin du-
da de orden financiero, o la postergación de inversiones en otros En la totalidad de las le '1 ' .
. l t' 1 gIS aClOnes, naCIOnal y provinciales
contratos,- que el contratista debe afrontar para continuar la obra le aAdlYa~ ~ conctrato de obra pública se establece que la mora d~
conforme al ritmo pactado. Esto demuestra que la alteración de la ' 1qUiera ' d e 1os certificados emi.
1m nl~7m contractuales, debidos a la situación de mora de la comi- tid mmlstraclOn en el pago d e cua
os como COnsecuenr"Í.::t ,4 ... 1,.., a;"' ...... ~;J.._ ..1_1

CONTRATO DE OBRA P1JELICA
1020
blica da derecho a la percepción de los intereses moratorias per-
tinentes, 1 48 LNOP uc en S11 rc-
Así se encuentra regulado en e art. 1 q )
dacción original, le otorgaba a la Administración un pl~zo d: g~~­
cía de treinta dlas contados a partir de la mora, sm, qu - que era evidentemente un privilegio exagerado en favor de la Ad-
, ..nte el cual se devengaren intereses, Una de las cuestlOnes qu~
esta norma suscitaba era la relativa a la manera de co~putar e
lazo indicado, en días hábiles o corridos, aunque en r~ahdad ~un­
~a debió resultar discutible que se trataba de treinta dlas co~"do;,
conforme con lo dispuesto en el art. 28 del Cód. Civ., según e fua,
si la nmma no aclara la manera en que ;,e com~utarár: los a7~~ y de treinta días como un tém1Íno que debía necesariamente sumar~
Or eUa misma fijados, éstos "comprenderan los dtaS f~s , pr
~ipiO aplicable al caSO en estudio conforme con lo dlspu~sto, en ;1
"st 29 del mismo C6d, Civ, y por tratarse de normas e com n
'· '6 a todas las ramas del derecho, incorporadas en tal ca-
~p1IcaCI n , ' l' I
,?
rácter al "Titulo Preliminar" del Código ClVrl, en e hlu corres-
ondiente al "modo de contar IDs intervalos del derecho , " del art, 48, LNOP, eliminando este plazo de gracia, con lo cual las
p Otro de los problemas que se planteaban con la interpretaclOn
del art, 48, el~ su anterior redacción, era el alcance d~l plazo
de gracia que dicha norma establecía, Estaba daro !lue SI la ~d­
ministración pagaba dentro de los primeros tremta dl~s de pro u·
cida la mora, se encontraba exceptuada del ~ago de mtereses p~~
el la so de la mora efectivamente tr~nscurndo, Pero, de sup _
rarsePese perlado de treinta dlas, ¿los lntereses comenzaban a de? .
, tlr' d 1 dia 31 o bien a partír del primer dia de mora,
vengarse a par e f ', '
Es evidente ue en aquella cuestión existió una con USlOn que un-
edla compr;nder la finalidad de la disposkión l~gal. Debe no·
p 1 Ll':OP nunca quiso establecer una clausula de conve-
tarse que a 1 " 'ó ,1 lemslador
niencia financiera en favor de la Adnulllstracl n, pues e o-
no artió, no podla hacerlo, del supuesto de la conduda morosa
PI A"-' 't "n Lo que el legislador tuvo en cuenta es la
d e a wulms raClO . +# h b'tualmenle no
eventual demora por razones de tramitaclon, que a 1
uede rolongarse más que uno~ pocos días, y que, en la ép'0ca ~
~"nci6! de la ley -,baja ínflacion-, no tema una verdade.ta S!gro
ficación económica, Pero prolongada la mora más allá ,del pI:","
de treinta dlas, ello muestra la conducta moros,.' podna decrrse
. ' t'" da de la comitente y que nada llene que ver con
que lnjUS i n c a ) , 1 d '
razones de tramitad6n, Por ello, superado ,es," p ~~o e mora, no
'alguna para beneficiar a la AdmimstraclOn con
1¡ay razon , una
d ex·
cepci6n de intereses que, además, pierde hasta sU razon e ser
11A pn ~ nllf"lh p.nn('~_ una demora
LA MORA DE lA ADMINISTRACIÓN COMlTEN'IE 1021
de cinco o siete días podía na tener significaci6n económica para
la del acreedor, pero si una demora de treinta y cinco O treinta y
siete días, Si el plazo de gracia de treinta dlas se mantenla aun
después de superado el mismo, el acreedor perdla los intereses por
treinta días y recibía la exigua liquidaci6n de cinco O siete dlas, lo
ministración morosa, De todas maneras, iusto eS recOnocer que la
apllcaci6n del art, 48 de la ley 13,064 se efectuó en el sentido aquí
criticado, es decir tomando el plazo de gracia con un alcance ab-
soluto, lo que llevó incluso a la corruptela de considerar, de hecho
}' a veces hasta incluyéndolo expresamente en los pliegos, al plazo
,e al plazo de pago contractuaL Es decir la Admíriistraci6n nUD-
Ca pagaba antes de esos treinta días, tanto es as! que terminó por
incluírselo dentro del plazo de pago {:onuactuaL
La ley 21.392, que será analizada in extenso en el pr6~imo pa-
l'ágrafo, entre otras virtudes tuvo la de reformar -an, 89 - el texto
cuestiones antes analizadas perdieron actualidad, con excepción de
algunas provincias, donde la legislación de obras públicas mantie-
ne una redacción similar al antes comentado viejo ar!. 48, LNOP.
Tal es el caso de la LOP de Formosa que, con uO anacronismo sor-
prendente dado lo reciente de su sanción, le otorga a la Admk>is-
traci6n un plazo de gracia de quince días para el pago de las deu-
das derivadas de la ejecución del contrato de obra pública, En
realidad, en el caso de esta legislación provincial, el plazo de pago
de los certificados se prolonga por quince días, teniendo en cuen-
ta la redacci6n de su art. 56, que establece que "Vencidos los pla-
zos indicados en el art, 52 (plazo contractual de pago) y más los
quince (15) días de gracia", la Administración incurrirá automá-
ticamente en mora, _,", lo que importa una regulaci6n todavía más
criticable que la existente en el anterior arl. 48, LNOP,
d Como ya fue expuesto en el Cap, XVI, § 177, Y por las razones
desarrolladas a lo largo de ese capítulo, la percepción del monto
del certificado abonado en mora, sin dejar sentada reserva por los
intereses, no hace perder al acreedor el derecho al cobro de los
mi,mos, derecho que se mantiene vivo hasta el momento del cer-
tificado final de cierre de cuentas, Como ya fue visto, este prin-
cipio fue sostenido en el orden nacional por la doctrina y la juris-
prudencia, y se encuentra ratificado por el art. 65 del "Pliego Tipo"
del MOSP: "Tratándose de pagos pardales. subsistirá ~1 ':¡"rpeh"
 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1022
a ercibir íntereses aunque el beneficiario ~ o~itiese hacer en caun.
ca;o reserva al respecto, extinguiéndose umcamente ese derecho
si 'la reserva no se hiciera en el acto de»percibir el importe del c~r­
tificado de liquidación final de la obra, E~ la leglslac1ó; J:o;~~,:
cíal rige un principio semejante, con excepCl6n de la LbO
ue comO se ha visto en el parágrafo 177, tam 1én e~ ~s e
:::;seact¿ ha establecido una regulación equivocada y anacro;lC~,
, Cabe seftalar, por último, que la Procuración, del }'esoro e, a
Naci6n ha admitido 9 la procedencia de la cap¡tahzaclOn de los m-
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE 1023
tereses a que hace referencia el art, 48 de la ley nO 13Jl64 según
las mismas que establece el Banco de la Naci6n Argentina para el
débito de 10$ intereses correspondientes a los préstamos con cau-
ción de celtificados de obra, Tal criterio es plenamente proceden-
te pues el contratista debe ser resarcido integralmente de las con-
t
secuencias dañosas quc le produzca la mora de la admulistraci6n
comitente, Así rultonces, deben serle abonados los mismos intere-
ses que el contratista, legal o hipotéticamente, tuvo que soportar

interpretaci6n. Nuevas tendencias jurisprudenciales de María Isabel Di Filippo

N '6 Dict' enes 155-451 l' dIctamen (publicado en LL, ]982-C~855). se destaea en el punto L1.F) que 'existen
9 Procuración del Tesoro de Ia aCl n. am SETOP Ac n? 1951/81 nUIllf;l"OSOS supuestos en que el anatocismo es permitido, por los usos y leyes
del 16 de febrero de 1983, expediente 25.1.CH/80 ex Esto' últi~o dictamen: comerciales, o por leyes especiales'; y en las notas reSpectivas se hace menci6n
ex Ministerio de Economía, Hacienda Y Flllan:as. n e de los .rt" 569, 788 Y 795 del Cód, de Com" doctrina y f.llos sobre el par-
~ , . tefeS?! el 'Ptocurad.or sena16: ticular, normas legales del Banco Hipotecario Nacional y ley 15.715 de jubila-
en su parte que 311Ul In • 1 t 2,Q 30 proyectados se refieren concre-
"'Teniendo en cuenta: que os ar S. y 1 pl'c."¡'Q'n de tal proLwimien~ ciones bancarias.
. r ' , de ínter eses Y que a a '1 .... "En el caso en análisis una ley especíal, la 13.064, en su art. 48 de cuya
túrnent ? a la ca~Jla lza~o~ 54/56 'estaria en oposición a lo expresamente es-
to, segun el dICtamen ('\",e ,¡, C6d
tublecldo por el arto 6~ d e • l.,
bv> creo necesario expedirme sobre el par~ reglamentación se trata, se l'elIute expresamente en materia de intereses, 'a lA
tasa fijada por el Banco de la Nacióu Argentina, para Jos descuentos sobre cer~
üficados de obra'.
t.icu]a~Debo eJ..'Presar al respecto que no co.m~da:·ctoo aellgUC~iotel~~ :t~::~d;a;;: ::~ "AdViértase que el Códígo de Comercio declara -entre otros- que toda
, . d no media reparo }illl 1 .
operación de brinco y los demás actos que especialmente legisla son actos de
el contrarlo. enhen o que d d la razoneS que expresaré segUlda~
se capitalicen los intereses evellga os, por s comercio (art. 8º > incs. 3<> y 11); y para el mutuo o préstamo establece en el
mente, f 'al ¡ut 623 del Cód, Cív. art. 569 que: 'Los intereses vencidos pueden prodUcir intereses .. , por una
~'Como ha dicho la COl're SuP)'em~ C?~ reS erpenAcla t t ' e/Obra.s Sanitarias convención especiaL,:. También admite la capitalizaci6n de intereses en la
' (°31982 'V¡"mm , ' ,y o o cltcnta corri-ente mercantil y en la bancada (arts, 788 y 195 respecUvamente).
que veda e I anatoC1$lllO , , " , . , '1 h'b''''';'~ de la ley no eS
• '6 ~ LL 198.2.-C-82) "Sabido es que a pro 1 1"..... l .
"Por tal razón el mutuo o préstamo que efectó.e el Banco de .la. Nación
de la 1\acI n. ¡. d .~ lt a líc.'1ble indiscrimínadamente a toda Sl-
absoluta en el sentIdo e qUe resu e p. t "ses prod:uciendo a su vez. inte- Argentina sobre certificados de obra puede establecer sus intereses con toda la
., ezca una deuda por m er... ' . amplitud que le permiten las nOrmas comerciales citadas, aplicables al caso por
tuaclOn en q~e a~ar, ¡ " f 1 considerar intrínsecamente {lisvahosa esa
reses, como S1 la rl.ltw egts uera e constituir actos de comercio las operaciones mencionadas~ y remitirse a su ré-
situación. . d L e'b· " pone de manifiesto en el hecho gimen mediante su adopción como pauta. de liquidaci6n el art. 48 de la ley
"El caraC
' t e · latlvO
.r '8 . 1 1se
e.lli prOt i l lCIon
. rmUe aquella situadó n; ta Ies 13,064,
de que, en determina~as c1rcuns:ancl~~a ~os ~u~estos de obligación posterior "En razón de lo expuesto, y en tanto sc admita la legitimidad de ]a ca.~
¡as previstas en el nllsmo Mi. J23 P d det da liquidada judicia.lmente con 10s pítalízaci6n de intereseS que lleva a cabo el Banco d~ la Nación Argentina en
convenida entre deudor y acre .or y i e 1 d~dor fuere moroso en hacerlo. En las liquidaciones de que se trata. 110 eS CU-estioIlúble -a mi juicio- la estable-
intereses mandada pagar po~ el Juez ~t e d ·tido en forma más liberal, como cida en el proyecto en exameIl, cuya procedencia reconoce su título en la te~
mate:ria comercial el. anatOOlsmo reS r.: a a 7: 795 del C6d. de Com," (oon~
en las hipótesis prevlsta.s en los ar
s. ¡)~:' 6"} :ue «la premisa expuesta acerca
sido 5Q ); y agrega segu1dament<: . ~nsl . anatocismo lO que implica, como se
misión que efectúa el art. 48 de la ley 13.064 a las prácticas del citado ban<:o,
y en la legislación comercial aplicable a éstas, constituyendo una excepci6n al
principio genera! establecido en el art. 823 del Cód. Civil".
del alcancf! relativo ~,e la prohlblcedl~nd de 1 le ~or estimarla esencialmente El Proyecto de 1980, en su árL 60, tercer párrafo, contempla expresa~
dijO, que esa operacwn no está v a a por a y mente la capitalización de los intereses moratodos: "Sin perjuicio de los de-
injusta o inmoral,.. J d' 'd ncia del Dr Adolfo R Gabrie1ll, más defechos que le correspondan (en caso dc mora de la oomitenre) correrán
"Cabe señalar que en e voto en ISJ e : d bso- desde entonces a favor del contratista intereses mora torios equivalentes, capi-
~ 1 b'é . 'Que es cierto que dlcha ve a no eS a
en Su consid. B\', se sena a tam 1 n'bl 'h 1 dad También se prevén talizables mensualmente en el caso de cortesponder. calculados con igual me M

In ta', La misma norma dque la h

esta cee ace sa ve . . ¡
t'l Y en leyes espeCIa eS, , . cánica a Jos que del-'enguen por el sistema ooIlcario oncial en operaciones de
otras excepciones en el eree o ,rne~ca~ 'le en el trabajo titulado Capitaltza- crédito -con afectación de certificados de obras públicas o para créditos ordina-
"(;on respecto a las excepCIones ~ e~~ •.s, .n.,~ ._~_"'_~ c w • .. l/'I'I'fiI'IH e rios. si aouéno~ no existieran".
 LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE 1025
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1024
Esto es congruente con lo sostenido en anteriores oportunida-
des JO en cuanto a que toda locación de obra contratada por la Ad-
ministración Pública es obra pública, ya que todo contrato cele-
brado por la Administraci6n Pública es un contrato admíoistrativa,
¡egida por el derecho administrativo. No existe la eategona de
"contratos de derecho privado de la Administración" (ver supra,
, ACI'UALIZACI6N \. J, Cap. J9, § 4).
§ 204. CONSECUENCIAS ECONOMICI\$.
MONETARJA
El térmiuo Admini.tración Pública comprende a la administra-
ción centralizada y a la descentralizada; este último incluye a las
. . f .do por nuestro país hizo empresas comerciales, industriales de propiedad del Estado dota-
El agudo proceso inflaclOnano su. fl d 1 acree- das de personalidad jurídica: Empresas del Estado, Sociedad de
. 1 o críodos excepcionales, los llltereses abona os a
d~;'•c~:~atr.ta de unadobra púb;ícadneo l:o:~:~s;:e~;l:~p:~i~~i
roporción la epreClaclOn , 1
r:; Economía Mixta, Sociedad Anónima con participación mayoritaria
estatal, Sociedad del Estado, y cualquier otra especie o tipo en la
que el Estado sea el titular de la mayor parte del patrimonio em-
quer:ad p 1 yoria de las legislaciones provinciales yana-
conSl era que a ma . r 1 b o ofi- presario y su voluntad sea determinante en la conducción de la
cional fijan como tasa de interés la establecldabPo ~stif~~~¿: de empresa. Todas éstas son personas públicas estatales, e incluso
. 1 r sus operaciones de descuento so re e r .

i~l~~ =g!~~de~~f c~:~:r~I!~~~i!~ l::,.~~~~ ~~:eq~~;:rt~; ~' :::

sus relaciones con terceros se encuentran regidas por el derecho
administrativo 11.
Por consiguiente las locaciones de obra celebradas por esas em-
tratista ante la mora de sU deudor. ' d .d presas públicas son obrru; públicru;.
P Or ello y para solucíonar las dudas que se habl~n pro utel c~
} .6 depreclaclOll mone an", Pero, teniendo en cuenta la difusión de posiciones doctrinarias
en cuanto a admitir la compens~cI n 'po~e los contratos de obra en contrario, corresponde analizar si la LAD resulta aplicable a
en las deudas deri,:adas d'd la .elecuc~~~¡a comenzado a aceptarla, las loeaciones de obra supuestamente de naturaleza jnrídica priva-
pública, si bien la IUnSpru enCla ya 1 1 ley 21 392 luego seguid~ da que celebre la Administración Pública, y a las locaciones de obra
fue sancionada, en el orden naClOna, a . ~
que celebren las empresas incorporadas a tipos jurídicos también
por diversas legislaciones provinciales: d I t denominaremos Ley supuestamente del derecho privado, en especial la Sociedad de
de Actualizaci6n de Deudas L~D)i
loable finalidad de eontemp ar ;:1' E ~,
z:
La aplicación de la ley (que en a e an e d l el .dad de su
}jt~:iÓ1~ e':ner~':nte de los
procurando neutra-
Economía Mixta, la Sociedad Anónima con participación mayorita-
ria estatal y la Sociedad del Estado.
!o agos por parte w; Cstuu(> . .. En la práctica administrativa de algunos de estos entes se ha
atrasos en s p .' 1 11 WM acarrear al comra- sostenido que la LAD no les resulta aplicable por cuanto ésta sólo
lizar el 1M1Wscabo patNffiontO que e o p. .
'~a. como lo sefíala la nota de elevación de su proYd'ectod, traldo no
t'"' , dificultades en especIal
. agrava d as Por una esor ena a y
rige para los contratos de obra pública, sometidos a la LNOP, y no

~~:s coherente r;glamentaci6n, lo que obliga a detenerse en su

análisis pormenonzado. 10 Barra, Rodolfo C, > Acerc-a de los ccmtratO$ de obra pública qtW cele-
bra la empresa Ferrocarrile$ Argentinos!! la aplictibdidad de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos, "Revista Argentina de Derer.ho Admini9~
N
trativú nO 6; La intan.gibllidad de la remuneración del contratista partícular
•

§ 205. ÁMIlITO DE AFLIC,C¡ÓN SUBJETIVO
En los parágrafos que anteceden se ha hablado de la mora
su certifica~
en el pago del precio _fundamentalmente a través de
00 lo, contrato" admini.stratiDos, ED, 62-727; p"""", para la futura ley _ a l
de obras p6bliws. ED, 73-863.
11 Barra, Rodolfo c.. Acerca de la naturaleza. juridica de las sociedades
del Estado. ED, 67-801; Gestión emprestlridl V tlpicidad iuridica de los empre-
sas estatales} ED, 71~745. Vel supra) t, 1, cap. lI, § 13.
 --
1026 CONTl\Aro DE OBRA. púnLICA
LA MORA DE LA AD.M:lNISTRAcrÓN COMITENTE
1027
I locaciones de obra exclusivamente vinculadas por el CÓ.~i­
p~r~i~;;, que serían las ejecutadas por est~s empresas en atenCl n
Así, no guarda relación alguna con el régimen de la variación de
~ su ""rsonalidad juridica del derecho pnoodo. de costos establecido por las leyes 12.910, 15.285 Y 21.250, en apli-
caciÓn del principio de la intangibilidad de la remuneración del
r-
Se .,
funda la vínculaclOn entre Ia LAD y 1a LNOP d 1en1 las13604
men- contratista estatal. Es que el reconocimiento de la variación del
1 ] 0 49 B9 de la primera hacen e a ey . .
dones que os arts. . J Y ~ !aro al señalar que el costo de las obras mantiene inalterado el valor del precio del con.
S· bargo el arto 19 de la LAD es e _.1_ trato, y no los valores de las deudas que emergen de tal contrato.
m cm, r 1 " empresas del Estl««>,
régimen que ella establece ls~e ap lC~.:a as ,; ·~s decir sin distinci6n Recién cuando la variación de costos resulte certificada o factura-
cualquiera fuere su natura",za ¡un, ... , da, según el sistema que se adopte en el respectivo contrato, nace
entre públicas y privadas. 'd" Or la una deuda liquida del contratista privado.
El mismo artículo se refiere a las deudas c~ntral. ats, _
't" ) " Nótese que la variación del costo recién se devenga con la eje-
de lo iÓn de obra materwl O m e",c ua ... , cución del trabajo, conforme al plan de trabajos oportunamente
ejecución de. contratos . ,cae bra ivada locación de obra
sin distingUir entre. 10caClon ~e d~ t' I~n no I ! haga el intérprete. aprobado pOr la Administración, pero todavía es ilíquida y conti-
pública, 10 que.obhg~,a qd a Ise:n;:t 19 de la resol. H. 516177,
ue nuará siéndolo hasta que se emita el certificado de variación de
De manera smular esta re acta do , costos que, entre otras cosas, tiene por finalidad liquidar la varia-
primera reglamentaci6n de la LAD. entada se hacell ción de costos efectivamente devengada, independientemente de
En cuanto a las referencias que en la ley com , .. que, según lo ya visto, el trámite de emisión del certificado integre
d I LOP ellas no justifican la interpretación que aqUl ~e cr:l!ca. el procedimiento de pago del mismo, por lo que es computable a
e a, . d ha uerido distinguir las sItuacIOnes
Simplemente, el leg~sla ?r. qd 1 1 13 064 continúan sien- los efectos de determinación del plazo de pago de esa certificación.
I ertinente s diSpoSICiones e a ey . I Además de Hquida la deuda debe ser exigible, es decir debe ha-
en que as p . . ID 40 LA.D- O expresamente reformar e
do de aplieac16n -art'::.ar~ yB9 ' LAD- pero, obviamente, esto sólo
ber transcurrido el plazo contractualmente establecido para el pa-
go de la misma. Por consiguiente esta ley no contempla el proble.
art. 4B de la LNOP . 'os ue se encuentren regidos pOr la
tiene utilidad para los contrat q d' C"I ma que en otra oportunidad ha denominado como el de la "¡nde.
1 13064 Y no para 1os reg'-"" --l~dos por el Có IgO ,IVI. xaci6n sin mont' 12.
ey E' lógico que si la LAD busca resolver un proble,,?u J::..e es clo- 2) Para que resulte aplicable el régimen establecido en la LAD,
s . d b públicas o pttvau=- ce e- la Administración comitente tiene que haber incurrido en mara con
mÚll en todas las locaCIOnes "e o. ra -1 a de propiedad
bradus por la Administración Pública y ~~~:~:esd=be ser común, respecto al pago que corresponda.
del Estado, establezca un régImen as
. • . iD de practicar l as necesar
1 ue aclaracione~ v distinciones
I •
Tanto para las obras pretendidamente regidas por el Código
Civil. como para las obras públicas, la mOra se opera de manera
~:!~¿';~~ulta preciso hacer referencia a previsiones espeCIales con· automática, sin necesidad de interpelación previa al deudor -art.
tenidas en la LNOP. 509, Cód. Civ.; arto 48, LNOP-, salvo que la necesidad de interpe-
lación previa haya sido pactada expresamente o bien que se trate
del vencimiento de un plazo fijado judicialmente, si la acción judi-
~ 2D6. ÁMBITO DE APLICACIÓN OJ3]ETlVO cial quedó limitada a este aspecto. En cambio, si el acreedor acu-
muló las acciones de fijaci6n de plazo y de cumplimiento, " .. . el
Como 1o In. d'!Ca en su a.rt 19, la ley comentada . un-
establece"kz.. el'
d .. 3__ deudor quedará c01l8tituido en mora en In. fecho indicado por kz
de :t Uzació de los valores de las emu.hl'... por e sentencia para el cumplimiellto de In. obligaci6,," (art. 509, Cód.
régi17l81l ac tU! de" ~ Uín ,le obra material o Intelectual . .. ".
cución de contratos ooac d Ji '6 de
Hay aquí distintos limites al ámbito objetivo e ap caCI n
12 Bana, Rodo]fo c., La actualización por desvalori¡t"a.cidn monetaria tkl
la ~PPAr rlp nmntn RP. anlica sobre los valores de las deudas. precio contraciuol en los contrato.> admini8trativos, Contratos administratitJns
"Asociación Á'P'p,.¡t;n., ;¡~ l"'>._" __ , .'
1028 CON'l'RATO DE OBRA PÚBI..lCA
Civ.). Debe recordarse que, de acuerdo con lo establecido en el
art. 59 del decr. 2348n6, el plazo de pago fue fijado en su límite
máximo para todos los contratos de obra del sector público en el
orden nacional, por lo que no puede darse el supuesto, en caso de
omisión en la documentación contractual de establecer el plazo de
pago, de plantear la acción judicial de fijación de plazo, salvo que
el contratista, siempre ante el sHencio de la documentación con-
tractual, pretenda que, por la naturaleza del caso, el plazo de pago
debe ser inferior a los establecidos como máximos en la citada
norma reglamentaria.
El arto 29 in fine de la LAD, en forma concordante con el arto
48. LNOP, exige que la mOra no sea imputable al contratista, lo
que puede ocurrir por " ... reclamaciones sobre mediciones u otra,
calMas con motivo de la efec11.ción de la obra y ellas resultasen in-
fundeti<w o se interrumpiese la emisión o el trámite de los certifi-
cados u otros documentos por actos del m;"mo (del contratÚita) . .. ".
Como el mismo art. 48 lo dice, la actitud del contratista debe ser
infundada, es decir contraría a derecho. De lo contrario, Una vez
demostrada la razÓn del contratista, debe considerarse que la mora
de la comitente se produjo a la fecha del vencimiento del pago,
con todos sus efectos (ver supra, Cap. XVI, § 182).
3) Como lo señala la LAD en el art. lQ, su régimen resulta
aplicable a las deudas contraídas por la Administración Pública
-en el sentido indicado en supra, § 205- como consecuencia de l.
ejecución de contratos de locación de obra material o intelectual.
De aquí que resulte de especial importancia delimitar con
precisión la naturaleza de "locación de obra" de un determinado
contrato, ya que los restantes L'Qntratos que celebra la Administra-
ción Pública o bien tienen su régimen especial -como es el caso
del contrato de suministro, a través de la ley 21.391- o quedan so-
metidos a la apreciación judicial, en cada caso' concreto, Con res~
pecto a la procedencia de la actualización monetaria sobre el mon-
to de las deudas abonadas en mora, correspondiendo entonces la
remisión a lo expnesto en supra, t. I, Cap. IV, §§ 26, 27 Y 28.
4) No todas las deudas emergentes de certificaciones, o de
distintas formas de instrumentación del crédito del contratista, se
encuentran alcanzadas por el régimen de actualización establecido
en la LAD.
En el párrafo final de su arto 19 , esta ley excluye a "las deudas
emergentes de certificados que hayan sido ob/eto de cuak¡uier ti·
":¡p 't1pnf)/,,117r'¡nn nm- 'Harte ¡¡.el r;ontratista'~. salvo aquellas que
,...,fl
LA MORA PE LA ADMINISTHAClóN COMITENTE 1029
constituyen operaciones de crédito con cláusulas de actualización
de valores.
De acuerdo con la resol. H. 516/77, luego ratificada por el arto
l° del decr. 2611/78, la exclusión se limitará al monto efectiva-
mente negociado del certificado, mientras que "la parte no nego-
ciada" permanecerá comprendida "en el régimen de actualización
de la ley n9 21.392" (art. 19 in fine, decr. 2611/78).
I,a intención de esta norma es clara. Si el contratista negocia
su certificado en alguna operación de crédito que le permite in-
gresar el importe de ese certificado a su patrimonio, con deduc-
ción del costo de la operación, obviamente, la mora de la Admi-
nistraci6n no le producirá el perjuicio de la desvalorización mone-
taria -que es lo que quiere remediar la LAD- sobre el importe
efectivamente negociado.
Establece el alto 19, LAD, siempre con referencia a los impor-
tes negociados, que sobre ellos "continuarán rigiendo las normas
pertinentes de lo. ley 13.064".
Ahora bien, en el supuesto de mora de la Administración, de
acuerdo cau el art. 19 del decr. 2611/78, sólo deberá abonarse al
contratista "los intereses moratorios establecidos por el art. 48 de
la ley 13.064", modificado por el art. 89 de la ley n9 21.392.
En realidad, como se ha visto, la LAD remite a la LNOP, la
que regula el régimen de la mora eu su art. 48. La reforma intro-
ducida a esa norma por el arto 89 de la LAD suprimió la palabra
únicamente que lucía en su anterior redacción y que llaMa dado
pie a interpretaciones que limitaban el efecto de la mora única-
mente al pago de los intereses del tipo fijado en dicho arto 48.
Suprimida la palabra únÚ'4mente corresponde interpretar, so-
bre lo que se volverá más adelante, que la mora de la Administra-
ción produce todos los efectos jorldicamente admisibles, no limi-
tados exclusivamente al pago de intereses.
Así, si como consecuencia de la mOra de la comitente debe
abonar tasas de interés superiores a las previstas en el citado arto
48, o bien frente a un reclamo judicial o extrajudicial de su acree-
dar, debe hacerse cargo de la actualización monetaria de la deuda
en mora, la Administraci6n comitente deberá responder en su exac-
ta medida de los perjuicios soportados por el contratista como con-
secuencia de la mora. La nueva redacción del ario 48, LNOP, ya
no da pie para interpretaciones limitativas y la remisión que a esa
norma hace al arto 19, LAD, no contiene, tampoco, ninguna res-
tl'icci61l.
 LA MORA. DE LA AOMINISTRACIÓN COMITENTE 1031
CONTRA'l'O DE OIlIlA PÚBLICA
1030
u otras de ~ualquier naturaleza> según tuvo ocasíón de díctaminar
De manera que la limitación contenida en el ar!. 19 del decr. la ProcuraClón del Tesoro de la N aClOn
.. 14 ,
2611/78~ deberá, en los casos concretos J atacarse por .inconstit.ucio~
nal, ya que en este punto el reglamento en cuestión ha restringido
derechos acordados por la ley reglamentada. § 207. ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL
Por supuesto que sobre los importes abonados por el contra-
tista corno consecuencia de la mora de la comitente es aplicable
"~:~:f:chae ¿ctuali~a~i6n
El arto 69 , LAD, establece que el - ' d .
el régimen de actualización de la LAD, ya que se trata de deudas que ella regula se aplicará a las deudas
contratdas por la Administración por la ejecución de un contrato ta de plazo de pago estipulado contractualmente o vene',;"en-
de locaciÓn de ob!"a pública.
Tal es el casO de los intereses mora torios que deba abonar el
los quince (15) días de la. fecha de publicación" d:~;em~s:::r de
contratista a su acreedor. Si hay retardo por parte de la Adminis- Respecto de las deudas existentes -es decir ya e I
mento a te . d' d ' n mora a mo-
tración en saldar tales jnteTeses~ deberá afrontar su actualizad6n el que : b s ~n lea ,~- se actualizarán a partir de ese momento
dentro del régimen establecido por la LAD 13. ., .• e er consl erarse corno fecha de arranque de I '
En cuanto a las "deu.iJ.<u¡ emergentes de certificados incluídn. arto 7Q. con los efectos del art. 2Q' LAD ,segun
hzaclon - Id' a actua·
o !spuesto por el
en op61'aCiOM8 con cláusulas de aclWlli:zación de vawres" son al.
canzados por el régimen de actualizaci6n de la LAD, arto 1Q, con ¿Significa lo expuesto que hasta ese momento '
la sola exigencia de que el contratista notifique, acompañando las desde la fecha de publicación de la LAD- las 'cud -qumee dlas
la Ad . . ,¡ '6 u as en mora de
constancias probatorias pertinentes, a la comitente en ocasión de zación~nls nlCl n no eran susceptibles de recibir ninguna actuaH~
la presentaciÓn de la solicitud prevista en el arto 3° del deer.
Nótese que la LAD fue publicada el 28 d
2611/78. esa fecha nue t ' f ' e agosto de 1976. A
Corresponde destacar que, cualquiera sea la cláusula de ac- o 1 sdro p~18 su na ya muchos años de alta inflaciÓn y
tualización que haya pactado el contratista con su acreedor para P r o menos, os anos de super inflación. '
la negociaci6n del certificado. el método de actualización, com- Además, a esa fecha el inc ro 1" . , ,
prendido el tipo de indice y tasa de interés, al que se encontrará Administraci6n Pública se 'encontr:baP/~,en¡to cromcdo de nuestra
ch d d o av a agrava o por los he
obligada la Administración, es el establecido en la LAD.. sea ello os e or en general por todos conocidos' de manera que ex.,t;an
deuda ' .-
en perjuiciO O en benefício del contratista, sin perjuicio de lo que s en mora con una sorprendente antigüedad.
se señalará más adelante. Por otra parte, la tasa de interés admitida or el art 48 '
Debe señalarse, por último, que el art, 1Q in fine de la ley estaba muy lejos de cubrir al contratista de I p . , LNOP,
21.392 claramente se refiere a los efectos de su exclusión del régi- nómicas de la mora, as consecuenCias eco-
men de actualización monetaria, "a !as deud& '!1"ergentes de cer-
in' t"este cuadro de las circunstancias para compro b ar Ia esen-
cíal Baste
tificados que hayan sido ob¡eto de cualquier tipo de negociación JUS lela que representaría responder en forma positiva a 1
por parte de los controtístxzs. , . ", Como se ve, la calificaci6n de pregunta formulada más arriba, a
la leyes totalmente amplía, y abarca, éQIl10 ella lo establece, a
f E~ p~oblema ya había sido resuelto por la jurisprudencia del
"ctlalquíer típo de negGciación"~ es decir, prenda comercial, cesíón)
uaro e eral ,en, numerosos casos donde, haciendo referencia O no
a I~ LAD, unammemente se admitió la procedencia de J ctu Ji
13Bes.ulti\ aphcabl.:: la doctrina del siguiente fallo p1enario:, "Cuando se
zaClón por desvalorización monetaria, desde el momento ~~mo ad~
demanda el cobro de. "ima suma de dinero cOrrespondiente a intereses deven~
gados por un capital totalmente cancelado con anterioridad, relativo a certifi~
cados de obra. procede condenar en la sentencia al pago de intereseS sobre la 14 DfctómeMs 147.
181
; IRm b¡én dictamen del 1111l/1983, expediente
~.. _~~ • ..-" ,_._~,.. qO_Q'1~ "M. B, M. S. A. <:/Direcci6n Gral. de ó(),1R/Al. MOSP.
 T

LA MOllA DE LA ADMINISTRACIÓN COM1TENTE 1()33

CONmATO DE OBRA PÚBLICA
1032
1 '6n a la vigencia tablecido en su art, 79, Precisamente, sostuvo el Tlibunal que el
la mora, sin importar la fecha de ésta con re ael régimen de la LAD "implica" la exclusión de la actualizaci6n para
15 períodos anteriores,
de la ley 21.392 , , S ' ma de Justicia de la Nación co·
Sin embargo, la Corte uple ando uno de los tantos fa· Pero, a la vez, el mismo Tribunal, haciéndose eco de una co-
, 't nc'6n en el tema revoc , h
menzo su m erve 1 Federal ContenciosO Administrativa a~ rriente jurisprudencial casi unánime proveniente de todos los fue·
1I0s en los que la CAma:a 'ó monetaria desde el momento de la ros, había admitido la actualización monetaria aun en deudas de
bía admitido la desvalonzacl n '1" contempla especifícamen. dinero, a partir del momento de la mora c'Ulpable del deudor, fun·
, d ue "la leven ana lSlS ,
mora, sosteluen o q : t 1 momento de su sancion, eS- daodo su fallo en la sustancia misma de la relación de justicia que
t
te e 1 supues o e d deudas eXIsten
," es aaria respecto de el as, a par t'r
1 1 es el soporte de la relación jurídica, puesto que la igualdad estricta
tableciendo que la actuahzacbloln op,er (ofl' alis 29 4Q 6Q Y 79, ley de las prestaciones exige la compensaciÓn justa e integral que ga-
dI d pu lcaClOn . ., ,
de los quioce laS e, su h b 1 ido el reajuste para perlodos rantice el mantenimiento inalterado de aquella igualdad, Pero es·
21 ,392) lo que ImplIca a er exc u . cuchemos al mismo Tribunal:
) t »16
anteriores a aq~el mome~ Oí6 ~star demasiado convencida con el "Que entrando a considerar la sustancia de la solicitud en
Pero la COlte no palee , sugm''6 que el pro· cuestión. cabe señalar que en situaciones regidas por los princi-
d lto en su sentenCIa, ya que l'
tema de f on o resue di d h berse "impugnado la va l' pios de la justicia conmutativa, como la de autos, ha de estarse a
blema merecía un nuevo es~u 2i 39~ ~ de haberse efectuado en la igualdad estricta de las prestaciones reciprocas conforme a las
dez constitucional de la..ley ( : t) tadón integrativa o cons· cÚ'cunstancias del caso, y no siendo el dint'xo un fin ni un valor en
las instancias inferiores, ., ,(~a3~~)elie~~ecto al periodo anterior". sí mismo sino un medio que, como denominador común permite
truetiva de aquella nOllllll ' ecía ser estudiado nuevamente conmensurar cosas y acciones muy dispares en- el intercambio. aque·
Es claro que el pro bl ema mer lIa igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recipro.
Y con más profundidad, d 't'ó ue la LAD nO pro' cas responda a la realidad de sus valores y al fin de cada una de
]J t nidad la Corte a mI 1 q
En aque a opor u 1"6
híbe expresamente la actua lzaCl n p r
o períodos anteriores al es- ellas; situación equitativa que resulta alterada cuando, corno en el
caso, por culpa del deudor moroso la prestación nominal a su car-
go ha disminuido notablemente su valor real, su poder adquisitivo,
Li'tmaer e/Emplesa. NaClona ' 1 de l.'eleco
R

por influencia de factores que no dependen del acreedor. El prin-

15 Entle otroS: "Bava Seen' j i ) 8 977 con nota de Barra, cipio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por
municaciones", CNCo.nt-a:1 Ill. Fed., Sal: ;; ;~;:: en- la. ~bra pública y la des-
r la jurispl1Jdencía, ha de entenderse en un sentido amplio de com·
R. e., La l1atuttUeW,1urídrea de los. ~;~DE S. A. el Astillems Y Fábricas Nllva~
íJalomacwn meMt(lrttl. EV. 73-3~> F d Sala 11 setiembre 1-977 1 con nota pensación justa e integral de manera que permita mantener la
les del Estado S. A.", CNConL-a ~'. e~~rca de l~s mayores costos en ~ ,ohm igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en
de Garda Rajo, E" U~ f¡.1U.í'OO P~~~=ca Argentina S. A, e/Comisión ~.~clOnal su momento las partes convinieron y no una numérica equíva]en~
pública, ED, 78·715, Electro d F"" Sala TI setiembre 27·9n, S¡\DE
, , , " CNCont ~a 10, cu.., > d S ¡ . I octubre cía teórica que ha perdido su originaria medida representativa;
de Energlu Atomlca > " • N 'ó" CNCont.-adm, Fe " a a >
S A e/Obras Sanitarias de la . aCl n, . sU Cía S C. E, el Agua y aquel denominador común a que se hizo referencia 'supra', afecta-
'13' 97' 8, "Cerámica Industrial Avellaneda Lopre
" " e d S I l Civ y Coro" marzo
31-978'
y
'
"SADE S, A.
978 do por progresiva depreciación ya no resulta apto en su signo no-
Energía Eléctrica • C~F "., a a • Sala 1 Civ. y Com., octubre 16- ,
e/Ferrocarriles Argeotmos ) CNFed." Elictrican, CSN, setiembre 19-978, fa~ minal para conmensurar cou adecuada equidad prestaciones cuyo
16 "SADE S, A. el Agua y Ener~l.a "1" blica" nQ 2. Es de destacar cumplimiento se ha distanciado en el tiempo por la mOra culpable
"R" 1men de la Adrrum.stracwn u , , I des
110$ 300~IOI2> eg .' Of cobro del capital, con mas a ~ o la conducta ilegítima de quien ha permanecido deudor, En tal
que en el caso se trató de una aeClon P poonrraba en mora desde aproximada-
s situación, de no actualizarse los créditos conforme a pautas que
valorización monetaria e inte:t~;, ~e 1 t! ~D la que fue publicada durante ~l
mcute un año antes de ~a sanclofi : a. Instancia. El fano de esta instanCia equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obliga-
tranScurso de las achH1Cl0 nes del} p{llne~~ces a cargo del Dr. Juan O. Cauna) ción, no se darla el necesario ajuste que exige la justicia, pues mien·
(Juzgado Federal Cont.Mad:u" n ¡ 'len t '. lo mismo que la sent. del Supe-
_ , " l.,~ ~,.<>.", ... ",()np}:: {€ a Re (na,
, , '
1034 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
LA MORA DE LA '
ADMINISTRAcroK COMlTEKTE 1035
que permaneció acreedor por culpa de aquél se verla correspondido c,ió:, monetaria frente a las llama
s610 en ínfima parte" 17, llpiCO, el crédito por daños er,~as, deudas del valor -ejemplo
La Corte había buscado garantizar el efectivo respeto del cum- to-, pero desde med'ad d Yl P J ClOSd denvados del hecho rOl'le¡-,
¡ o, e a décad 1
plimiento del acto justo, ya que el objeto de la virtud de la justi- reza, la jurisprudencia también h ' ~ e setenta, y Con total fir-
cia, "el suyo de cada uno", es el término de la operación donde se
realiza el perfecto y estricto ajuste entre lo debido y lo cumplido,
as llamadas deudas de dinero aa: ugar a tal actualización en
Un pagaré_ Con el solo re uiSit~P' eJ" el crédito instrumentado en
Sin embargo, dos años después, en el caso SADE, el Tribunal gue de la actualización d; J ,que es tambIén punto de arran-
sostuvo que este SUtr'" qtriqt¡e de los escolásticos quedaba subordi-
nado a una exclusión implícita, supuestamente contenida en una
ley,
al, campo del derecho poJtivo"
mmada-contratos d I
:0
Es evidente que la ie 21\({;.ora cuJpabJe del deudor,
hace nada ,más que trasladar
'ó y p ra una relaCIón jurídica d t
¿Es que las nOrmas limitativas de derechos pueden ser implí- tración_ lo qUe u e ocael n de obra celebrados por la Ad e er-
na f uerte tradició ' . nums~
citas? ¿Puede una norma implícita prohibir o excluir el respeto puesto desde bastante t¡'em á n Junsprudencial va había im-
o pleno ejercicio de un derecho? CIa po alr s '
ro que la sancjón de la le '
El problema de la actualización de las deudas del Estado yor certeza a los derechos de las y era necesaria para otorgar rua-
emergentes de contratos de obra ya fue suficientemente estudiado On método Uniforme para el cál ~rtes, en especial para establecer
por la doctrina más autorizada 18, concluyendo, en la procedencia puro devengado, puntos sobre lo~ o de la adualización e interés
de tal actualízacíón con fundamentos que imponen la adhesión más Importantes contradiCCiones 1 gue b Junsprudencia mostraba
plena, con una sola aclaración: el crédito incorporado al patrimo- dos a la prudente apreciaciÓn e: / , mI edlda gue quedaban sorneti-
nio del acreedor y, por consiguiente, protegido por las garantías de Pe' 1 " J le¡a ,
ro a sanClon de una le '
la propiedad reconocidas en los 8rts, 14 y J7 de la Consto Nac" no na jurisprudencial, no puede !nt que suuplemente recepta la doctri-
puede ser contemplúdo de una manera estática sino dinámica, conOcimiento del mismo d h erpretarse como que impide el re
tuael'6n, en eSa ley pre,er 'te c o para aq ue 11os que sufrieron la ' -
Conforme a la doctrina Vieytes de Fernández ese crédito, para
gencia . VIS a, con anterioridad a la fech 'd SI-
responder a las exigencias de la virtud de la justicia, se integra no . a e su vi~
sólo por su valor nominal, sino por su valor real, Por consiguiente, , Éste no es el primer caso '
la aplicación retroactiva (además de impllcita) de una norma que sm duda, en el derecho compa~~~oexISte en el derecho nacional y,
limite el contenido del crédito a sólo su valor real -al impedir la ,pueden tomarse dos ejem lo '
aCClOn de amparo.
i '
P s, • teofIa de la imprevisión y la
actualización por desvalorización monetaria- es contrario al prin-
cipio sentado en el art 49 del Cód, Civ, y viola las citadas garan- El reconOcimiento legislati
tías constitucíonales. mente reciente en nuestro medí:o de am?os instítutos es reIatíva~
La actualización por desvalorización monetaria -tanto en re- Ja ley de reformas al C6d, Civ. i7 7~~ fnmera fue establecida llor
laciones jurídicas privadas como públieas- es un instituto de crea- ~968) y la segunda por la ley Hl,986 (:~l. Of, del 3 de junio de
ci6n jurisprudencial que sirvió de eficaz respuesta a la situación e 1966), Pero la jurisprudenci o: pI.del 20 de Octubre
económica de nuestro país y experimentó una evolución acorde con tracl:ual y Ja acción de am aro a ya admma la imprevisión can-
las necesidades de esa respuesta, Recordemos que en Un principio tas leyes sólo estableciera; un d~s?e muchísimos años antes, Es-
la jurisprudencia s610 admitia el reconocimiento de la desvaloriza- ambos institutos, reglmen de derecho positivo para
Sin embargo, después de la s n '
s~st~vo que el que sufrió la Sltu:' 216~ d~ las leyes citadas, nadie
17 "Vieytes de Fernández. Juana, Suco e/Provincia de Buenos Aires", CSN. n:o ,e 1968 o fue afectado or uC1 n e lmprevisi6n antes de ju-
23/9/76, LL, 1976-D, p. 241. publiCaS antes de octubte d/1966 n nacto ar~,trario de los poderes
- --- l .. n.., 0!:1v1no¡;: Aclualízación de las deudas del Estado en cma de sus derechos en sede ' d' , 1 ' o podna encontrar protección
: mI'. JU lela Or u 'P 1 '"11
,..~--;";C.",",,
..
-,¡,';;:;;o
"" "'" ..... - ---~---

1036 Com1\ATO DE OBRA l'ÚJlLrCA

LA MOllA DE LA AD ' ,
MINJSl1tACION COMITENTE
1037
De todas maneras estas consideraciones críticas con relación
a la doctrina judicial sentada en el caso SADE han perdido im-
portancia p"áctica ya que la Corte fue modificando su posición,
admitiendo la procedencia de la actualizaciÓn monetaria frente a § 208, CÓMPUTOS DE LOS PLAZOs
supuestos de mOra en el pago de certificaciones correspondientes
a contratos de obra pública, por períodos anteriores a la vigenCia La ley en estudio se refiere a tres le
de la LAD, según las circunstancias propias de cad.. caso concre- puestos distintos, . pazos, que se aplican a su-
9
En el art, 2 se establece el la '
to 19, de manera que es posible afirmar que el reconocimiento de
ción de la deuda: "La actullliwCi~ zOb de computo de la actualiza_
la desvalol·izaci6u monetaria de la ley 21.392 no sufre ya ninguna
clase de límite temporal. °t
entre la fecha de vencimient el (l arcará el lapso comprendido
tractualmente 'J la fecha de o e fpla~o de pago estipulado con.
Cabe también señalar que la misma doctrina "amplia" -y, por El pago e ect,vo ..
supuesto correcta, en cuanto a la aplicación temporal de la LAD- arto 6<» como ya se ha i 't - 1 "'"
será aplicable para las deud v s 0, sena a que el régimen de la ley
fue receptada por la Procuración del Tesoro de la Nación, siguien- quince dlas contados desde l:sf c'];o Jago se opere a partir de los
do la línea argumental de los precedentes emanados de la Corte tras que en el aft 7" d' ec a e publicación de la ley' mien-
Suprema de Justicia lO, . . se etermll1u la sítua ., d I '
mora a la fecha de publicación d l 1 ~\on e as deudas en
e a ey; el SIstema de ésta se apli-

19 Como síntesis de la citada evoluci6n jurlsprudendal, corresponde ci~

tar: "VIALCO S, A. e/Agua y Energía Eléctrica", FalW8~ 303;248; "Asientos 21.392 -yen su caso de la 21.391-. . .
S, A, e/Estado Nacional", Falla., 303,S57; "V/ALGO S. A, el Agu. y Energl. deud.;;~ por períodos anteriores al ' ~ue hic1era POSlbfe la actualización de
EJéctríca", Fallos 303:1759; HEMACO S. A. e/Banco Hipotecario Nacíonal", ;], Qt:e till aCíua]iz.,'wión resu1~:Vlsto eu la nOrma.
LL. J9B3~A~458; "GH~CO S. A, e/Agua y Energía Eléctrica", LL, 1983-A~41; y de 10$ principios de :índole constituc' p~o~edente en lo substancial en virtud
también en los casos "SU:.\HTEC S. A. el Agua y Energía EléctriL'a'> de] 23/9~ de derecho común a Jos que la Ca ~ona ,arts. 17 y 19 Const. Nac.) y aun
82; <'Industria Mecánica S. A. e/Agua y Energía, Eléetrica» del 26/10/82, -y nUll~i8mlcntos. en ol'den a salvag~:rda:l.¡)l h~ch~ :eferencia en reiterados pro~
más recientemente en la causa "Caminos $, A, e/Obras Sanitarias de la NaCión" ~qulvale:rlCía de las prestaciones y' f a JustiCia manteniendo la necesaria
del 9/5185, donde la Corte reiteró la procedencia del ",. ,reajuste par el lap- hva ~; o-rdenantiento juridíro • a e ectos de dar UIk1 lnterpl'etación fntegra~
so antedo~' a la vigencia de la ley 21.392, sobre la base de efectuar una ínter· 4, Que ni las nOrmas 'de la le 21 3 .
pretación integríttiva ., constructiva de la ley y con sustento en principios de --flt;U en su texto original_ limitan o ~m ¡'d 92, m el a~t" 48 de la ley 13,064
orden constitucional. con miras a salvaguardar la íusticia". segun resulta de su interpretaci6 ' p ~ la actualIzación de qUe se trata
20 Dictamen de! 28 de octubfe de 1983, expediente nQ 25,647/76, "Ag:.m mient,?!,:, jurídioo restante. n lntegrativa o COllStructíva con el ordena~
y Energía E1éctlíca". En este dictamen el Señor Procurado! realizó una exce- l), Que Ulla interpretación COllh'ar' d
itnte reseña de la evo:ución jurisprudencial de la cuestión, y concluy6: conocímiento del del"echo a la a t 1"' 1~6 e la ley, que llevara rl negar el re
tpr"a i -. ' e ua 121aCl n por el la d -
"l. Estimo prudente tener plesente en esta oportunídad, en ]0 que hace • 1 os prInCIpios de raigamh. t" pso e que se trata afec-
al alcance de las disposiciones de la ley en examen, que la Corte ha puntuali- tuiría una irlteligencia pflla ca~~ COllS ltuclOnal en que ésta se funda y ~nsti
zado a su respecto que en forma previa al análisis de la norma citada, debe gra vemente su armonía e iJlt~graSci~O contempllados en la horma, q-u; af'ectarí;
recordarse que la hermenéutíca de la tey no se agota eon la remisión a su le- #6, Que SI bien es poslbl. onU con e ordenannento juódico.
St>
es l'une prud entes con base f3~n prac car b actualiza
CY't • .
'6 '1
el n segun as pautas que
tra, sino que debe indagar lo que dla dice jurídicamente, dando pleno efecto
a la voluntad del legislador. computando la totalidad de sus preceptos de ma-
nera que armonicel1 con el ordenamiento jmidico restante y rou los principios
g; 3~2 realid~, puede conside;nrse 1 ae~~~~j::,6n:~~os °7ietivos ~e ponderación
." . , recurnendo al cliterío de fa anal u J ,zar .as previstas en la: ley
y garantías de la Constitución Nacional. y que en casos no expresamente con· ClV" lo que no implica una apJi d ogla preVIsto en el arto 16 del C6d
templados ha de preferirse la intelígenda que favoreee y no la que dificulta fJql1e el ámbito temT"tO\-t de s C<l?lOU ~etroactiva de sus precepto, que ~od\"
"7 .r dJ U vIgencm, ' .....-
aquella armonía y los fines Dé'rseguidos pOr las reglas. , Que por todo ello y sin e.r'uj' d
er~ determinadas causas pudieran o1st~r ('10 e las ¡azones de orden fáctico que
#2, Que la Corte dejó a salvo en su faIJo del 19 de setiembre de 1978, in
'·c "SADE S, A.C. C. 1. F. l. M. c/Empresa del Estado Agua y Ellergia Eléctri. ~1 le nI contratista,. entiendo que a u', a pagos e ectuados con mOra no impu-
r~ores Dl ámbito temporal de Vjgenci~ ~e eía ~r~(mte para los períodos ante~
_n ",,1"',.,1-·,..n t1f' m'.sos'? (Fallos, 300:1012) ronsid, (W, último párrafo) la poslbi-
" - ._ - .l~ 1... 1",,-, r¡¡do en sede adminístrativa Uf":,.,,' d ey 21.392, y qlle así cabe dec}a-
Il b ' > . 11 Ose nr tul ~ "
i!
!

1038 CoNTRATO DE OIlRA PÚBLICA

L~ MOM DE LA AUMINIST!lAcrÓN COMlTEN1:E
1039
cará a partir de los qum';.e 1 .'~S. 1 del lapso definido por el a.rt. 2r".
. d' de publicación de la misma, en el
que se considerará como e .me", dias hábiles administrativos en la pOsición de la accionada_, debe
el Tribunal recordar, para comenzar el análisis del punto litigioso,
Estos plazos ¿se suman? a la fecha de publica- que como lo apunta la actora existe un concreto precepto legal que
Tratándose de Ulla deuda ya en m~r~ en ue no ofrece du- es el art. 28 del Cód. Civil, el que establece que en los plazos
cl6n de la ley, el art. 7Q :establece uI~c:rs~': a~ir de los quince que señalasen las leyes Se comprenderán los dlas feriados a me-
das: la actualizaci6n co~men;a ~ \e "f
Aq~¡ no cabe suma de nos que el plazo señalado sea de días útiles expresándose asi, lo que
días después de la publ~ca'~'t~~o
plazos alguna, ya que e u 1 ~á;raft del citado arto 7Q, expre- es criticado par su contraria afirmando que se busca resolver el
problema con un criterio cívílista o privatístico.
$Omente, lo impide. . t'a confirmada por la íurispru- "El Tribunal considera que la objeción de la demandada no
Esta interpretaCiÓn se eneueu ~ estatal sostuvo que los pla- es viable pues debe recordarse que el Código Civil enumera a la
dencia en un caso donde una em?r a
I'd I LAD deblan sumarse. norma del art. 28 dentro de lo que denomina genéricamente 'Titu-
zos estab celOS en a l' d 1 que se refiere al cómputo las Preliminares', específicamente Titulo II: 'Del modo de contar
Otro problema más dellc~~D~s
de los plazos prevIstos en a . e'días corridos o s610 dlas há- los intervalos del derecho', por tanto no puede decirse válidamente
que sea una norma Civilista> sino que por el contrario es una nonna
biles? d nada indica al respecto, en la aplicable a todo el derecho sin distinciones.
Mientras que la ley comenta a 1 1'\ 20 del decr. 2611/7S se
1 H 516/77 art 3° y lucfto en e a . 20 60 "En mateda de contratos administrativos durante mucho tiem-
reso . . , . -, d '?' d' as previsto en los arts. " . po se negó la posibilidad de su existencia partiendo justamente
dispuso que: "el plazo e qumce ~ n días hábiles".
entre otros enores de considerar al Derecho Civil como el Dere-
y 79 de la ley 21.392 será comput~ ~~ ha guardado silencio al cho Común, olvidando que muchos de los principios del derecho
Sin embargo" recorde~~~nf;ea ~ichos plazos como corddos de privado san casi siempre grandes principios generales del derecho
respecto, lo que unporta .
conformidad con lo estableCIdo ~ t ,
o el art 28 del C6d. C1V1L
to -de los plazos deba prac.
De manera que, para que e e mP:uestión debe determinarlo,
todo no sólo civil y que éste los haya empleado u ordenado más
sólidamente con antelación en el tiempo no implica que esos prin.
cipios sean exclusivos del derecho civil. Sin perjuicio de que lo
ticarse por dias hábiles, la nor~a len contrario el plazo se cuenta expresado pueda ser controvertido en lo que no puede caber duda
en tal sentido, expresamente. e o ,
es que los títulos preliminares del Código Civil no están referidos
por días corridos, .. ar la UD ue sus plazos debían monopólicamente al derecho privado. En cuanto a la aplicación
Como ya se dIJO, al n~ expres bl '6 un ~gimen determinado: de la ley 19.549 en la materia para interpretar los plazos de la ley
días hábiles esta eCl
computarse porlos plazos preVistos
el c6mputo de '. por 1os art.s. 29 , 69 Y 79 se compu- 21.392 como dias hábiles administrativos existe un valladar funda-
mental que emana de la propia ley de procedimientos administra.
t or dias corridos. . d-
a p La cuestión se plante6 judicialmente,
. . 'fl transcribir lo expresa o p ,
redsult~~d~l -J';"': ~~ctor tivos. En efecto el art 79 al hablar de los requisitos esenciales del
acto administrativo en su parte final expresa que los contratos que
queza doctrmana- u l de Juz ado Federal en lo Contencioso. celebra el Estado se reglan por sUs respectivas leyes especiales, sin
Ganna -entonces a cargo 1 g. 1 fallo que luego fue perjuicio de la aplicación analógica de las normas del presente tí.
Administrativo n9 1-, sobre el partlcu ar, eu
tulo, si ello fuere procedente. Como se puede observar habla del
1S '.21
confirmado por e upenOld 'd tar los plazos establecidos Titulo III en particular por 10 que no se encuentra comprendido
" En cuanto al mo o e compu , te
en materia de contratos administrativos el Título 1 de la ley 19.549
por la.. ley
. 21.932 -días corn.d os en la postura de la aCCIOnan ;
en el cual se estipula que los plazos se contarán por días hábiles
administrativos. Si bien el deL'!. 9101172 en su art. 29 expresa que
las normas de la ley 19.549 -aquí sí el1 sentido genérico- se apli.
<In ~ nv C Á "J()hr~~ Sanitarias de Ja Nación;}, CNCont.-adm .•
carán supletoriamente, ello sería en el supuesto de u
norma 01 1
 LA MORA DE LA ADMINL.IiTRAOÓN COMITE~TE 1041
CONTRATO DE OBllA PÚBLICA
1040
esenta pues existe una norma con~ pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad
bleroa que en el tema na :~ p~ del C6d, Civ., que evidentemente de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
creta específica que es e l . udo descoIlocer, por tanto jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitu·
el legislador al crear la ley 21.392 na tP án por días hábiles debe ción Nacional (CSN, noviembre 19 de 1777, 'González Santos, Juan
, l zas se compu aI 1 e/Gob. Na e:, ED, 13/2/18), concluye el Tribunal que los plazos
al no decme que sus P a 00' C'¡VI'1 (art ' 28) que es donde e.
t del C 19O
aplicarse tal precep o de la ley 21.392 deben computarse por días corridos",
rf ,t mente no neceSl'tándose por ende recurnr d
tema encuadra pe ee a l ' 19una Si existió una falla e Si la ley 21.392 ha establecido claramente, de acuerdo COn los
a norma anal6gIca
' , y/o sup etona a '
P d ' J dicial suplirla a traveS e
< d argumentos anteriores, que los plazos que ella regula deben como
técnica legislativa no puede, el d o el ~ endo la existencia de IlO1'· putarse en días corridos, sus normas reglamentarias -resol. H. 516·
, ' 'terpretatlvo esconOCl , .
forjar un cnteno 10 , la I 21 392 tiene alguna mtana 77 YdecL 2811/78- no pueden disponer que tales plazos se compu.
mas específicas, Asimismo, s~4 ey e' ula el contrato de obra ten por días hábiles, so pena de violar los arts, 31 y 87, inc, 29 de
vinculaci6n es con la ley 13" 8~~0~iRca el art, 48 de aquélla, la Const, N aciona\.
pública, tan así que POlI' s~ a~~ 064 tampoco se habla de días bábi· Así lo ha señalado el Dr. Gauna en la sentencia antes transo
"En el contexto de a ey • ¡ , demandada lo recono- cripta si bien, en atención a su fecha! sólo con re1ación a la resol,
, lo que como a misma
les administrativOs por , 48 d b' ser computado por días ca, H. 516/77:
ce (ver fs, 4~, el plazo del art~é lOSe ;:zos de la ley 21.392 que jus· "No obsta a ello la resoL n Q 516 del Señor Secretario de Ha,
rridos, de ahl que no sé pOI f roble~a de la mora )' bace al pago cienda de la Nación publicada el 17 de noviembre de 1977 en el
tamente tiene relacIón co~ ," hfbiles administrativos, Aún más, CO, Bol. Oficial. De acuerdo con el art, 99 de la ley 21.392 que le
deban computarse por dla5 , I S Marienhoff para interpretar otorgó competencia para dictar normas aclaratorias y de procedi.
mo bien lo sefiala el DI. MIgue ' rimera regla que debe do- miento que resulten necesarias para el cnmplimiento de la misma,
los contratos administrativOs hay ,udna Pesen~ial que eS el contrato el referido funcionario expidió la resolución antedicha donde por
, 1 que conSl era ,.,..!
minar la matena, reg a el sentido que constituye la sustan- su art. 39 preceptúa que el plazo de quince días previsto en los
mismo, ley para las partes, en 'd re lar (ver su Tratado ele arts, 29 y 69 de la ley 21.392 será computados en dias hábiles, Es·
cía misma que aqudlos han ;:uen 6~7) g Del pliego de condicío· ta disposición dictada seis meses después de instaurada la deman-
't
derecho administrativo, t: lIl-. Pgró el 'contrato hay s610 dos pla· da no puede ser aplicable, no sólo por raZOnes de retroactividad
nes especiales que por CIerto 'dn e omo computables por días há· o irrettoactividad, sino porque la misma frente a una norma tan
zos espeol'f'lcame nte deternllna os c 1 f' ma del contrato y en 1as
biles admlnis'tIativoS; el referente a t i:n de trabajOs a las posi.
consideraciones generales resxec;;SaN Pal ajuste del plal1, Es deelr
clara como la del art. 28 del eód, eiv. no puede so pretexto de
interpretar O crear normas procedímentales pretender desconocer
una de mayor jerarquía en la cual se contempla perfectamente
bies observaciones porl> P:;t~lO eac1~r~r;e expresamente debeo ent~n- -corno se dijera- el asunto litigioso. La ilegitimidad palmaria del
q Ue en todos los dem s 'd
'd aron corf! os pues
de no ser así no se e"plrca
.
art 39 de la resol. 516 de la Secretaria de Estado de Hacienda al
derse que Sé consl er d h' biles administratIvos en confrontarse con todo lo ya expuesto precedentemente por el Tri·
' 1 'Ó1 expresa e a
esos dos sup~estos
arts, 29 , 59, 3, Y 14).
me:
el porqué de Ia estrpu aCl ~ (Pliego de Condiciones especial~s,
~~do lo expuesto, aun pretendiendo 19-
1 Cód Civil lo que no es faell-
bunal, hace innecesario extenderse sobre el tópico, pues es claro
que sólo por medio de otra ley pudo válidamente establecerse que
los plazos de la ley 21.392 se debían computar por días hábiles, en
norar lo dispuesto por el art. 28 dIe " e' on la' ley 21 392 lleva sin atención a lo dispuesto por el art 28 de] Cód, ei", en sus títulos
e tiene re aclOn .
ble, todo el contomO qu l ' lazos referidos al pago -1'1'0- preliminares" ,
tortura de ninguna clase a que os p ed'mental- se compntan por De la misma manera se expidió la Cámara de Apelacíones, en
'd t ente nO eS proc 1
blema que eVl en em, teniendo rcsente lo expuesto Y lo ma· voto del Dr, Azcona, al entender en la apelación deducida en la
días corridos, De aln que d PJ t" de la Nación en el misma causa: "En consecuencia la resol. nQ 516/77 de la Secreta·
I C t Suprema e lis lera -
nifestado po:: a or e ' __1" ,;¡~ ;n+pl'nrp:tación de las leyes es dar rla de Hacienda de la Naci6n, al disponer en su att, 39 Que los
 LA MORA DE LA. J\DMINISTRA06N COMITl':NTE 1043
CoNTRATO DE OBM PÚBLIcA
1042 su crédito en el lugar de pago, en el momento que él desee dentro
hábiles administrativos, ad~:ece, co-
, del horario administrativo habilitado para ello.
plazos deben contarse en dta~ rrida de ilegitimidad . Pero, si la "puesta a disposición de los fondos" significa que
mo se sostiene en la sentenCla b:~mente') son aplicables para ata" el contratista puede percibir a partir del dla X, O bien el pago no
Los mismos argumentos, o '2.9 del daC!, 2611/18. se efectúa sin que medie culpa del acreedor, es evidente que el
car por inconstitucIonal al arto curso de actualización e intereses seguirá corriendo hasta el mo-
mento de pago electivo.
y cÁLCULO Otro problema a resolver es si la ley 21.392 y sus decretos re-
Mf;roOO DE A(."WAllZ A06N glamentarios establecen plazos de gracia en favor de la Adminis·
§ 209.
DF. LNTEBESES
tración, al estilo del plazo de treinta días lijado en el antiguo tex-
'todo de actnalización, to del arto 48, LNOP, analizado en IiUpra, § 203.
09 L,\D establecen eI me ." d I
Los arts. 29 y v, '..'. d I misma y la determmaclOu ., El arto '1.9, LAD, establece que la actualización monetaria co-
t a la fecha de ImclO e a rresponderá siempre que la mora de la comitente exceda de quin-
en cuan o .. tal fin.
índice ofícial a utlhzar para d t alizaó ón reglado me- ce días, que deben computarse como "corridos", de acuerdo con las
m sistema e aC u . razOnes ya expuestas, Pero éste no es un verdadero plazo de gra-
La ley ha oplJld o por ' . 'd' eneral de precIOs mayo-
diante la remisión a un índlCe -;n:~\.~ considera representativo cia, ya que del juego del citado arto 29 y art. 89, L"D, resulta que
TÍstas INDEC- que h~bl:~a~:f eoder adquisitivo de la moneda. durante esos quince días, y siempre que el pago se produ1.ca den-
del curso de la deprec¡aClOU p . sin que para obtener tro de ese lapso, la Administración es deudora de los intereses mo-
ba en contrano, ' l -, ratorias establecidos en el att. 48, LNOP. Es que, al quedar re-
Esto no excluye 1a prue . de inconstituciona (U
\te preCIsO atacar ti't formado ese ar!. 48 por el art. 8", LAD, eliminándose el plazo de
otro tipo de reajuste, resu . I t '0 de la garantía cons u-
9 LAD por VIO a on b ' treinta días que aquél fijaba, no puede caber duda que la mora
mencionado art. 3 ~ }, ue en este caso, de era p~-
cional de la propiedad. I";"'~~n~; Je';ostrativa de la incortec cion
de la Administración, que es automática, genera también automáti-
ducirse una prueba pahnana ; con relación con el verdadero cur- camente el curso de los intereses en favor del contratista acreedor.
del índice legalmente adoptad. ondíendo interpretar que, Pero ¿qué ocurre si la mora excede el plazo de quince días y
'o de la depreciación m?netana, ~or~iD son meras presunciones el contratista opta por reclamar el pago de la actnalización mone-
:n el punto, las disposiClOnes ad~a ~epresentatividad del indice de taria? En este caso, el cómputo de la actualización cubrirá el pe-
;U1is tantllm en lo que hace rlado de mora completo, pues así lo dice expresamente el ar!. 29 ,
octualizaci6n adoptado. ' 1 rt 49 LAD establece que, LAD, que establece ese plazo de quince días seguramente aten-
u d ·nteres e a. 1 diendo a razones de facilidad de la liquidación y por la misma
n\ n inter~ de hasta e
j J
En cuanto a la tasa e l ,
b los saldos actualizados, se devenga u mecánica de elaboración de los Indices que, a la fecha de sanción
so re 1 neido . áj'd de la ley, se confeccionaban tomando en cuenta la evolución su-
cinco por ciento anua ve 26Íl/18 el poder Ejecutivo -v 1 a·
frida del día quince de un mes al dia quince del roes siguiente.
En el att. 49 del deer. uedó áentro del ámbito de su oom·
Una cuestión similar se suscit6 con el plazo de diez dias esta-
mente por cuanto el punto qh . de interés será exactamente
, d . 6 que dlc a tasa blecido por el art. 59 del deer. 2611/16, luego ampliado a treinta
petencia- etermm .d días, en amhos casos "hábiles", por el ar!. 49 del deer. 1938178. Es-
del cinCO por ciento anual venCI °li'. .' debe computarse desde
. t la actua zaClOn f h d tas normas sólo dispusieron un plazo para que la Administración abo-
Como ya so h a V1S o, o contractual hasta la ec a e nase la actuali7,ación monetaria e intereses de la LAD, luego de
el vencimiento del plazo de pag
saldado el monto del capítal original del certificado, cuyo pago Se
pago efectivo. 18 considera fecha de pago, 41a de la vio afectado por la mora. Muchos 6rganos y entes públicos inter-
El arto 49 del deer. 26111 t disposici6n de los londos. a pretaron que éste era un plazo de gracia en beneficio de la comi-
notificación fehaciente de _la pU,~s a a, válido si la "puesta a d,s-
,.... .~" ,::; rt-n -.:rnO sera . . . ~:\,: .. tente. auien podía P3í!ar así la compensación POr denrecíación mone ..
 LA MORA DE l.A ADMINlSTRACIÓ:r-; CQlI.UTEN'fE 1045
CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1044
'nta cinco días (treínta días «M- Para ello el contratista deberá solicitar por escrito, a partir del
taría con aproximadamente euale y 'm orte en una importante venCÍmiento de los quince días previstos en el art, 29 , LAD, la apli,
' d ntonces ese 1 p ] caCÍón de la actualización,
bi1.ei') de retardo, j Icuan o e e la inflacíóll superó e
proporclon," ' !mente en época
especia qu
t 1en'nterpretó la Procuracl'6 n de1 Esta exigencia es razonable, teniendo en cuenta que el contra-
30 % mensuaL Como correctla,:"en e] 0 1 fIle conferido a la Adminis- tista puede optar por el pago de los intereses previstos en el art, 48,
'6 2í este (¡ tJmo paz 0 , LNOP, Pero, la falta de solicitud no importa limitación alguna al
Tesoro de 1a NaCl n , '1' ] e I,'zacíón de los trámites nece-
, , 1 1 f to de fael Itar a r a derecho del contratista a percibir la actuali7,aci6n -o interés de plaza
traclOn a SO.o e ec 1" dito del contratista, pero nUDca para con-
sarios para hqUldar e c r e , ' '.. del acreedor. En de- en su caso- sino que simplemente retarda el momento del cobro de
b atrimornal en peIJUlClO 'd la actualización, conforme a lo dispuesto por el art, 59, deor. 2611/78,
sagrar un menosca O P h b' 'do morosa no hubiese SI o
,l dm" t ción no u les e SI •
!ínitiva, SI a A m~s ra d t tramitaciones, por lo que ella, y Es que la ley no exige la presentación de tal solicitud -que es
necesario realIZar mnguna e es, as ortar las consecuencias de su pro- simplemente Un requisito de buen procedimiento- y el art, 49, se-
no el contratista, es qUIen d eb e sop gundo párrafo, de la resoL H, 516/77 expresamente establece que
pia torpeza, , d' tamen de la Procuración del Te- "el acreedor tendrá derecho a la actualizaci6n de los montos adeuda-
A pesar de la clandad del 1? N' 1 dictó el decr. 500/86 dos y al cobro de los intereses sin necesidad de ningún acogimiento
'd I P de EJ'ecul1vo aClOna , '
soro antes Cita o, e o -irse r d tr' a un' porta en la prachea previo por escrito a los beneficios de la ley",
d a sU oc In , d
que, bajo la excusa e cen d de percibir la integridad e Este sistema fue alterado, incorrectamente, por el art, 1Q del decr-
una limitación al derecho del ~~ee or el derecho a la percepci6n 1938/79 que estableció que la solicitud de la actualización -en reali-
su crédito. Así, su art, 1 esta e~~e~:s corridos durante el lapso
9
dad, una mera notificación de la opción ejercida por el conlratista-
de la actualización monetaru; e 1 49 del decr, 1938/79 será recono- debe ser presentada dentro del plazo de cuarenta y cinco días há-
de treinta días preYlstos en ~, ar~el citado decr, 500/86 (BoL 01.1 biles de la fecha en que se produzca la mora de la Administración
cido a partir de la pubhcaclOn 20 na muestra de incorrecta comitente, Vencido dicho plazo, dice la norma comentada, "se ten-
de abril de 1986), si bien e~, sU at" ~n~7a ua "los certificados caídos drá por decaído el derecho a hacerlo", Esta disposición es franca-
técnica reglamentana, amp la t a Vlg d 1984" pero condicionado, mente inconstítucional 23) pues crea mediante un decreto reg]amen-
" 'd d 119 de enero e , ,
en mora con postenon a a u el contratista SOhClte
, 't o importantes, a que , d'
entre otros requlSl os n d' dentro del plazo de 30 laS
, 1 go que corres pon a C
al comlten~e e pa 1 ublicación de ese decreto, aso 23 En autos "Dos An'Oyo5 S, C. A, e/Dirección Nacional de Vialidad", la
hábiles, ,: contados ,desde a P ciado a sus derechos en tal sen- CNApel. Fecl, y Cont.~adm .• Sala 3a ("Régimen Administración Pública», pí:.
contrario "se entendera que ha ren~ tl'tucI'onal por exceso regla- 82-1(4) resolvió que xesultu razonable, " la vez que armoniza con el régimen
1 ramente meons , , de 1a LAD, " ... interpretar el art 10 dd deer. 0 9 1938/79 en el sentido que
tido", Esta norma es e a d 1 1 21 392 sin sometim1ento
' d d e -1 o que nace e
mentano e un er e l . 1 los vinculados a re' amos a ey , el el vencimiento del plazo que fija esta norma impide reclamar la aplícación de
·sitos en especia aquella ley para el periodo ya conido, nada obsta a la aplicación de los inte~
a ninguno de estos reqrn " 1 'smos com~ntarios que merece reses del arL 48 de la ley 13,064",
d' ndo aquI os mI
o reservas, corre~po~ le 'd d del decr, 1938179, según lo argumen- Sin embargo, de acuerdo con el texto de los consíderandos 49 y 5Q de la
la grave inconstlluclOnali a • ¡ sentencia citada, no se le escapó al Tribunal la pOSible inoonstltucionalidad del
tado en distintos parágrafos de este capltu o. arto 19 del dccr. 1938/79 que había sido declarada por el Juzgado de Primera
Instancia. declaración que el Superior no confirmó habida cuenta qUé sólo ba-
bia sido introducida de modo subsidiario pOr la actora, quien había accionado
§ 210, PROCEDIMIENTO de manera principal según la forma en Que resultó sentenciada fa causa en de-
finitiva,
' 't a la aplicaci6n de En un caso posterio\' fa Sala Cuarta de la Cámara Nacional de Apelacio-
El deer. 2611/1B regula el prace d m11en o par nes en ]0 Fe'::leral Contencioso Administrativo (LL, 13~6-8G), :lutos «Mackentor
la LAD, S. A. c/Dírección Nacional de Vialidad", setiembre 12-985, declaró, en fallo
dividido; 1<1 inconstituclonahdad del nrt. 19 del decr, 1938/19. en el PHnto aquí
de la Nación, expediente 80,213/85. Eeonomíi1, c:¡n,f!nh"l" T '" ri,d,,~: .. , l .. 1 1 ...
 1046 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

tario, uua limitación que contradice al espíritu y a la letra de la ley COMl1'ENTE

1047
reglamentada, que de ninguna manera condiciona, como se dijo arri-
ba, el derecho del contratista a la percepción de la integridad de su
crédito, sin perjuicio de la improcedencia de que, por vía reglamen- § 211. ACI1:JAL1ZAcrólV DE
taria, se establezcan plazos de caducidad para el ejercicio de los de- LA ACI'tJALIZACIÓN
rechos reconocídos por las leyes, La mala prácti d"
La misma calificaciÓn de ínconstitucionaI, por idénticas razones, gencia de la L ca a nunlstrativa hizo Ue
cabe hacerla con relación al art, 2,9 del citado decr. 1938/79, que capital -v.gr AceDrt'ifl~ COdmitente no s610 seqret'aradPaosteriori de la vi-
" lea o ' se en el d
"otorga" un plazo de sesenta dlas hábiles para que los acreedores con gase la actualización e . t- smo que, abonado éste en pago el
Est '1 . m ere.¡;;es devengad 1 mora, no pa-
créditos pendientes de pago, siempre en mora, a la fecha del decreto, síg' Os U timos rubros se abon b os lasta ese momento
efectúen por tales conceptos idéntico reclamo que el previsto en el Ulente, también COn moneda da anlta:nbién con retardo y por' e
art, 19, estableciendo que vencido dicho plazo de sesenta días hábi- esva onzada. ,on~

les " ... se perderá derecho a reclamo".

-- medio de la legislación d '
recaudos a U'Cnar
.
e mfenor jerarquía
miento de la obv po:, aquél para posibilitar 'el'"fedan establecerse determinad
ed 1..igaClQn po n Orrna má S ef:<' os
"La pél'dlda del derecho a obtener el debido resarcimiento por el perjui- 11n le involucrar la inclus'~ p~tte d.c la arlministx3d6n d d relente el CUmplí_
cio ocasionado en rozón del envilecimiento del signo monetario, por la sola r9.- POr a ley-- Ueva a la é J~n e e.ugencias cuyo incn ~u ,ora. Pero ello no
7.6n de haber dejadQ vencer un plazo estab1ecido 'en el decreto del Poder Eje* Hesulta d ' p rdlda del derecho del . ropJmnento -no pr "
"Al e mterés hanscrib' 1 d<' partIcular", eVls,o
cntivo 1938/79 como requisito no previsto en forma expresa, ni necesariamente no consagrar 1 ro_ . lr a ls¡dencia del D
implícita, en la ley que reglamenta (21,392), es violatoria de) arto 86) ine. 29 bJes de rflzonabJ la '-'VnStituci6n Nadonal d h r, Hutchinso n :
Vv,,"
~lo'\.4JX~C. 2566) Ifa
e reg arn t '? e¡"ec o bs I
en aeJon. el plazo uc 'r s a o utas, insuscep!i~
de la Const. Nacioosl
"La renuncia tácita a las garantías constitucionales atinentes a la propie- sr derecho» no es in~o~:t ~ue ]el particular P;ticio~e decLea.1938J79 (Adla
g atnenta, pues determin u~ona desde que no es viola en. s e adrninistratív;
dad privada, debe ser interpretadl?l estríctamente en cuanto a asignarle tal C3-
r{\!~tct al vencimiento del plazo establecido en el decreto 1938/79, frente a la de la decisión administra ,SIn 'exceSO Un requisito ef tono de la ley qUe re-
indubitaWe expresión de voluntad del acreedor en el momento del cobTQ del itos pretenSiones del ' ativa -el conocimiento ad ,lcaz para el buen orden
Olpital nOlninal, manifestando que otorgaba recibo a cuenta de1 total adeudado ;as cuestiones propue~~ti(uJar para Cumplir con J:cuh~? d~ la totalidad de
eH concepto de intereses y actualización monetaria. as ~ti;Iones formuladas (::' ;:' ~nc. f, ap. 2(>, ley 1~,5~~)~n d; ~~siderar
>~Las garmtías: constitucionales atinenteS a la propiedad privada pueden sa No resulta irrazonable' ,m~. c, ley cit.). Y eCldrr todas
f.l?r re'llunciadas por los particulares, expresa o tácitamente, Eno sucede cuaD~ del P€Ucionante -má" qUe moole una mantfestació
co el interesado realiza actos que, según sus propías manifestaciones o el sig~ el ajuste y qUe ellas Xlme cuando .hay sítuaci n inequívoca y expte~
no
niñeado que se atribuya a su conducta, importan acatamiento de las disposído. del particular (arts 19 pueden fácilmente dete~ne.s en q~e no corresponde
se
nes susceptibles de agraviar a dichas garantías. medida. y el aJcanc~ de y 3~,cldecr. 2611178)~ sur::::: Sin la colaboración
"Las exigencÍas impuestas por los decrs. 2611/18 y 1938/19 resuJwn. indu~ normativa~ Su renuncia (SU r~9 amo, presumiéndose en te para determinar la
<:lfiblemente. una reglamentación al derecho de propiedad de Jos contratistas del , ~'Conforme con los ar:t . ~ .decr. 1938/79). > caso contrario, pOr vía
Estado, toda veZ que el pago de la deuda por Su valor nominal constituye un hva, el partícular co pnuclplOS generales que .
perjuicio en su patrimonio, administrativa aun nCill'dre como colaborador en I ngeJnboIfi materia adminish"a
t.:~_ > Cuan o d ti d fi e <l "d -
"En el ejercicio de SU facultad reglamentaria, el Poder E.jecutivo puede', uuru$, Por ello e. en a sus dBre"" b' raeJon C la decisión
21
')fin , DO parece xt - 1.- Os su )etivo .
apartarse de la estructura literal de la ley siempre que se ajuste al espíritu de ,Ui1.G. se requiera del p t' ~ lano que, vencido el plazn d ~ o lIltereSes legí~
la nrlsma, pero no puede válidamente dictar un reglamento contrario a los pre-'. a, Su vez. se le rea1uste lae ~ClODa(¡te el pago de oortificados e art. ~<) de la ley
ceptos. . ,'lliales, la posibilidad de 1 eU?fi, ~ disponibilidad de 1 ' el pedIdo de que,
"Por Ja ley 21.392 (Adla, XXXVI-C, 2096) es la administración la excJuidos deJ a' a existencIa de certificados os. derechos patrimo~
sable de impulsar el mecanismo tendiente 11 satisfacer el perjuicio que con necesaria I Juste (art. 19 ley 21 392 ' negoclados por Jos rv.
a presentac" , . . > art. 39' d . _ ....... n~
mera ocasione a los contratistas. En so texto no existe mención alguna fe, la PrOhidad y In le;\~/eJ partlcu!ar aclarando l' /:: . .2611178), ha.
_~ "",,..,,i<:ótM OHP. deba llenar o procedimientos a que deha someterse qtfe las nOrm ,a ,a en Un colaborador d a s aCiÓn, La bue~
tener ex(genr1:t .. a=~~~~etivas reguJatorias de b ,"",e~l~ ~d~ini_straci6n. demr_
- •• ... " ft
1048 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
Sin embargo, fue una actitnd bastante frecnen!e de los distintos
comitentes administrativos el no querer reCOnOcer la aplicación de la
LAD sobre este nuevo crédito del contratista, es decir sobre la ac-
tnalízación e intereses de¡ados de pagar en tiempo oportuno.
De esta manera se burlaba la ley: de nada vale qnc se reconozca
la actualización de las deudas en mora) si esta actualización es abo~
nada con moneda depreciada que, según el tiempo de la nueva mora,
puede importar la total pérdida de significación económica de la
misma.
En realidad, la soluci6n a este problema se encuentra en la mis-
ma LAD.
Como se ha visto, la LAD establece en su art. 19 "un régimen
los valores de las dendas contraídas por el Estado, debe evitar que por tal
llormatividad queden los particulares fuera de la pl'Otccci6n debida, en situa-
ción de indefensión,
"Discutiéndose eH'estiOl1es de contenido estrictamente patrimonial) es apli-
cable el principio de la renunciabiIldad de las garantías constitucionales.
~'Los decretos reglamentrtl'ios goza.n, corno todo acto gubernamental, de
una presunción de legitimidad que sólo puede caer ante una acabada com-
probación de invalidez.
"La racionalidad de la reglamentación depende de su adecunción al fin
de la ley y no es paSible de tacha constitucional, en tanto no quepa hnpug-
narla con base en su inequidad manifiesta,
"Los errores que comete pI voto disídente son muy evidentes: 1) el de
rueto cu€&tlonado no se limita a fijar ona reclamación procesal en orden a qne
et particular ordenadamente peticione lo que Cúrresponde, sino que está e'Sta-
b~eci.endo un plazo de caducidad, que afecta al derecho de propiedad, Jo que
ro puede hacerse por vía reglamentaria; 2) aun cuando el particular no sea
¿mg-ente en el recltnno a la Administración, nada impide que ésta, con los
elementos que deben obrar en SU poder, practique una liqUidación, síqniera
proviSional y salde su deuda oon el contratista, 1 ecurriendo a la vía de la
consignací6n. si éste es moroso en percibir; 3) 1a ráerencla. al carácter de co~
!aoorador de la administración que tiene el contratista, romo así también la
aplicación de los principios de buena fe contractual, según Jo expone el juez
minoritario, no dehe hacer olvidar que la primera que quebró la regla de la
cnlaboracíón y de la buena fe contractual ('.$ la Adminístraci6n morosa, quien
ft'snte a su mora debería extre'mar los recaudos para saldar rapída e integra.l-
mente su deuda, sin imponer requisitos ritualistas tendientes a disminuir el
erédito del acreedor no culpable de aquella mora original; 4) teniendo en
C\lenta estos argumentos es dificil coincidir L'On el Dr. Hutchinson en cuanto
a que la norma c\l'estionada no adolece de "inequídad manifiesta".
Sobre el particular cabe remitir al comentario del fallo citado. realizado
por Tawil, Guido Santiago, Sobre la actualización monetaria: de las deudas
d.el ~~(1::(J. ~_:a inconsti;tfJcidrwlúfad de su limitacfán lJ()r via reglamentaria,
LA MORA DE LA ADMI~IST8AClÓN COMITENTE 1049
de octuaUzl1ción de las deudas que contraiga el Estado . ." emergen-
tes de la ejecución de un contrato de locación de obra.
Operada la mora, ¿cuál es la deuda contraída, emergente de la
ejecución del contrato? Sin duda, el capital adeudado y sus acce-
sorios. En realidad, el capital real adeudado y sus accesorios, puesto
que la actualizaciÓn no es un accesorio del capital, sino éste mismo
considerado a valares reales, conlorme al método establecido por el
legislador.
Si la deudora, si~p~e a posteríorí de la mora, abona el capital
nommal 8111 '.u actuahzaCl6n e 1I1tereses, queda debiendo el importe
de estos dos ultImas conceptos que se han transformado en nna suma
líquida y exigible a partir del momento en que el capital nominal
es saldado.
Se reinicia a.,¡ el sistema de la LAD, en una mecánica que si
bien puede convertirse en eterna, ello lo será por la exclusiva culpa
de la mala práctica administrativa.
Por consiguiente, la aplicaci6n de la misma ley 21.392 trae el
remedio paTa la situaci6n contemplada en los párrafos anteriores.
La cuestión fue aclarada por el deeL 2611/18. Éste, en su arto 59
fijó un plazo de pago de la actualizaCI6n e intereses -diez días há-
biles contados desde la fecha de pago del capital original o desde
el reclamo del contratista, "el que fuera posterior" que si bien es
exagerado en su cuantía, permite a la Adminish'aci6n liquidar yaba.
w
nar la actualizaciÓn e interés devengados. Este plazo que fue am-
pliado a treinta días hábiles pOr el arto 49 del deel'. 1938/19, tiene
la significaci6n y efectos comentados en el § 208.
Aclara el arto 59: "La suma de los conceptos mencionados, adi-
cionados al monto neto del celtificado, integran la totalidad de la
deuda a aquella fecha, y todo pago que no la cancele será conside-
rado parcial".
En el caso de pago parcial, establece el ar!. 60: el saldo pen-
diente quedará sujeto al régimen de la LAD o del arto 48, LNOP,
según corresponda, hasta el momento de la notificaci6n fehaciente de
la puesta a disposici6n de los fondos.
Pero para que no quede ninguna duda acerca de los alcances
del régimen de la LAD, el ar!. 79 del deL'r. 2611/78 aclara que el
procedimiento de los ar!s. 5q y 6Q es aplicable a los pagos parciales
efectuados con anterioridad a la promulgación de este decreto.
Corresponde señalar que esta norma del art. 79 no importa una
an]¡r:a"ihn n"trílor-t'hro .-le. 1,., ...... i"......... _._~ 1 __ . _1 _/ ., '" ~ ~
1050 CoNTMTO DE OBRA PÚBLICA
l'eafirmaci6n, de un derecho que se encuentra establecido en la misma
ley 21.392,
Tampoco puede atacarse el mencionado al t, 19 en base a la even-
tual falta de reserva en que hubiere incurrido el contratista en el mo-
mento de percibir los pagos parciales,
Sin perjuicio que las reservas de derechos s610 son exigibles
cuando la ley asl lo determine, lo que no ocurre en el caso, el art, 49
de la resoL H, 516/11, siguiendo una ya clásica jurisprudencia en
materia de certificados emitidos en la obra pública, establece que;
"El acreedor tendrá derecho a la actualización de los montos adeu-
dados y al cobro de los intereses ni necesidad de ningún acogimiento
previo a los beneficios de la ley ni reserVa alguna con anterioridad
a su presentación, salvo que se tratare de un certificado final, en
cuyo caso, para que subsista el derecho a los iotereses debe formu-
larse la reserva del art. 624 del Código Civil",
En el considerando del dec!'. 2611/78 se indica, precisamente,
que el "correcto cálculo de la deuda conforme a lo establecido por
la ley, tanto para el futuro como para el perlodo que media entre
la fecha de vigencia de la misma y la correspondiente al presente
decreto») tiene como única limitación a los actos de "carácter defini~
tivo~ "',
Reitero que en la obra pública sólo la liquidación final tiene el
carácter de acto definitivo, a los efectos que aquí se consideran, como
ya fue visto en el capítulo anterior.
También en este punto el desafortunado decr, 1938/19 iotrodujo
una modificaciÓn, caracterizada por la tacha de inconstitucionalidad
que acompaña a casi todo su articulado, Así, establece en su art. 39
que "la percepción de importes en concepto de desvalorización mo-
netaria e intereS€s (ley 21.392 y art. 48, ley 13,064) sio reserva al-
guna, produce efectos extintivos liberando al comitente respecto de
dichos rubros",
La norma antes transcripta es atacable, no sólo porque contra-
dice el sistema propio del procedimiento de certificaci6n y pago en
la obra pública, sino porque es contraria a la misma ley 21.392, que
pretende reglamentar, cuyo régimen impone el derecho del contra-
tista a percibir integralmente su crédito sin estar subordioado a re-
clamo o reserva alguna, Naturalmente, el requisito de la reserva
podría estar exigido en una nonna legal pero ello, más allá de su in-
justicia en el caso concreto, debe estar establecido por el legislador
y nunca por el poder administrador que, en el caso, se encuentra
""'..... ,,"'..1,, "'" ..........l ..... n "''',",OrA ..1"" ",u .......... YYlT"l"'tpnt"lf'1t;>'
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE 1051
Cabe señalar también otra grave irregularidad cometida en el
articulado del dec!'. 1938/19, Como ya fue visto, el contratista tiene
derecho a perci~ir integralmente su crédito en los plazos contractual-
mente establec,dos. Caso contrario, la Administración incurre en
mora automática, quedando expedita, para el contratista, la vía de
reclamo, incluso judi~ial, conforme a la regulación procesal pertinen-
te, Esto qmere decrr que, además del derecho a la percepción in-
tegral del crédito -y para ~Ilo el régimen de la compensaci6n por
deprec,acl6n monetana anabado hasta ahora-, el contratista tiene
der~cho al pronto pago del mismo, ya que de ello depende el man-
temm¡ento del equilibrio econ6mico-financiero contractual. Debe
n::;tarse, con relaci6n a lo expuesto, que el crédito por deprecia-
clan monetal'la es, en épocas de alta inflación, mudIas vecos ma-
yor que el mismo capital originariamente adeudado, A causa de
ello, si la ,Administración incurre en mora con relación al pago
de Un cerllf¡cado, y luego, al pagarlo tardíamente, incurre nueva-
mente en mora con relación al pago de la actualización monetaria
el mantenimiento del equilibrio contractual antes citado exige qU~
este último concepto, además de ser saldado de manera actuali-
zada, lo sea a la mayor brevedad, pues siempre se trata de sumas
q~e el contratista ,requiere para el normal cumplimiento y ejecu-
cI6n del trabajO pubhco, Por ello, la institución de la mora auto-
mática de la Administración y la posibilidad consecuente del inme-
diato ejercicio de la pretensión de cobro por la via procesal que
corresponda, Sin embargo, el ar!. 5Q del decr. 1938/19 establece
-y no con carácter provisional, para atender a dificultades finan-
cieras circunstanciales del se.ctor público-- que "los reajustes pre-
VIstos en el art. 1'1 del decreto 2611/78 (actualización de la actua-
lizaci6n) podrán ser abonados en un plazo de hasta treinta y seis
(36) meses", es decir, dentro de un plazo que, en muchos casos
será hasta supe:'i~r a todo el término de ejecución del contrato,
Esta dispOSiCIón es claramente violatoria del derecho constitu-
cional de la propiedad, pues el contratista no se satisface COn que
la, comltente pague su crédito con moneda actualizada -lo que
aSI lo admlt~ el art. 69 del ,?ismo decr, 1938/79-, sino que re-
qmere del planto pago del nusmo, lo que no se concilia con esta
suerte ~e suspensión reglamentaria de los efectos de la mora, que
parecerla surgll' del comentado art, 5'124,
_l • .' ~;, Sobre el control de constitucionalidad de Jos reg'amentog, ver Bjan~
 CONTRATú DE OBRA PÚBLICA
1052
§ 212. OPCIÓN POR INTERESES. IMPUTACI6N DEL PAGO
Hasta la sanción del dcel'. 2611/18 no estaba claro si el con-
9
h'atista, en lugar de percibir la actualización fijada en el ar!. 3 ,
LAP, podía optar per el cobro de intereses previstos en el art, 48,
LNOP, 1 '
La circunstancia que la mísma ley, arto 89~ mal~t~víese a ~~-
gencia del art. 48, LNOP, aunque con dos importantlSlmas modlÍ1·
caciones) permitió interpretar que tal derecho a optar se. ~llcon­
traba implícito en el régimen de la LAD, con el solo requ1Slto de
que el contratista lo manifestara oportnnam.ente, , ,
La aplicaci6n del art. 48, LNOP, cobra nnportancla p?' cua,n.
to en su nueva redacción quedó eliminado el plazo de h'emta dlas
que antes otorgaba a la Administración para que comenzara a
computarse el cursO de los intereses.
Debe tenerse en cuenta que -de acuerdo con el 3rt. 29, LAD-,
oper~da la mora de la Administración, si ésta efectúa el pago den-
tro de los quince días contados a partÍ!' de la mora, el acreedor
110 tiene derecho al pago de la actualización, pero sí lo tiene al
cobro de los intereses establecidos en el art. 48, LNOP, para lo
cual ya no es preciso agmudar plazo alguno,
curso Extra01dtl1Mio BD, 108-89-4, donde reseña la evolución de la jUlispfu~
dencia de la Corte 'Suprema sobre el temu. A modo de síntesis fa doctrina
de la Corte puede resumirse en el siguiente párrafo, que se trans~ibe ~el i.lr~
tk:ulo citado la que consídero lesu!hl, aplíca ble para sostener la lOconshtuélQ-
nahdad del 'elecr. 1938/19: " .. ,no importa la alteraci6n material de las pa-
hhras de la ley (estructura. literal de la ley}, sino que; Jo que cuenta a los
eiectos de la validez constitucional elel decreto examrnado, es que se haya
respetado lit es!ruchU:1 inte!ectnal de' la ley, su iUipronta nO sólo jllTídj~a sino
Q
ideológica 0, si se prefiere, su espíritu. como dice el inc. 2 del aft. 86 de ia
Constitución, Se han utilizado tambíén otros conceptos tales como: los ,lé~
cletos reglamentarios son válidos cuando les lineamientos de la 'política legís
M
h\tiva' aparecen suficientemente determinados en la ley o no se altera liU es-
píritu (Fallos, 298-609) o bien: exi5t~ violación del ar~. 86, in~. 2'> de, 1"
Const, cuando la reglamentación de la ley puede consIderarse lficompahhie
con el espírHu de la misma, extremo que concurre si la norma reg]am~ntal'ia
excede el ámbito ell que la ínte1pretaci6n es opinable y en q\le es pOSible la
elección entre varias soluciones {Fnllos. 3O{}.. 1167); {l::o eS fácil adve:Ur que
sólo existe en ambos pálWfos hanscriptos ulla alteraclon de la redacClón rCS-
'" "'11 <:"hVt;H>ipnr"l1"l 10'111:11 nrit......in rtP fnn..ll"l"
LA MORA DE LA ADMIN.lSTEACI6N COMITENTE 1053
Además, aun supeJ'ado el plazo previsto en 01 art. 29, LAD,
el acreedor, por alglIna circunstancia de tipo económico, puede pre.
ferir quo se le reconozcan los intereses del art, 48, LNOP en lugar
de la actualización e interés neto o puro, De aquí la importancia
del mencionado derecho de opción.
Al establecer el art. 2Q del dccr, 2611/78 la exigencia de la
solicitud por parte del contratista de la aplicaci6n de la actuali.
zación, va de suyo que equél podía solicitar la no aplicación de
tal actualización, y en cambio requerir el reconocimiento de los
intereses del art, 48, LNOP, por todo el periodo de mora y no sólo
por los primeros quince días ya comentados.
Va de suyo que ejercida la opción, ésta debe mantenerse du-
rante el tiempo de duración de la mora, aunque nada impide que
el acreedor realice una nueva opción por los nuevos créditos que
se produzcan, corno por ejemplo, por la actualización monetaria
impaga, en el supuesto analizado en el parágrafo anterior,
Resta señalar que el régimen de la LAD y sus decretos regla.
mentarios, no obsta a que el contratista impute los pagos realiza·
dos por su comitente de acuerdo con las previsiones de los arts.
773 y ss, oel Cód, Civ" de da"e los supuestos de hecho previstos
en esa normativa, Asi~ entre otras variantes) el acreedm:- podrá
imputar el pago tardío de la Administración primero a la actuali·
zación monetaria y/o intereses, y el saldo al capital original del
certificado adeudado, según resulta del alt, 777 del Cód, Civil. De
esta manera pueden s"lvarse algunas dificultades interpretativas
nacídas, en especial, a partir de la sanción del deer, 1938/79,
Cabe señalar que el proyecto de reformas de 1986, siempre
en el orden nacional, regula expresamente la opción por intereses
o actualización monetaria, según un texto que es interesante trans-
cribír:
"Ar(, 60, - El pago de los certificados se efectuará en el plazo
que se fije en los pliegos, el cual no excederá de treinta (30) días
corridos contados desde el primer día posterior a la finalización del
período o etapa de ejecución estipulados contractualmente, para
los trabajos o acopios, salvo el supuesto del artículo diez (10).
"Vencido dicho plazo, la Admínistración incurrirá automáticamente
en mora, salvo que el retardo sea imputable al contratista, tanto
para la confección como para la emisión O el cobro del certificado,
"Sin perjuicio de los demás derechos que le correspondan, co·
1'l'p1'6n "':¡"" .. rl", ,.,.~i- .... ",,,~~ _ r~_. 1 ~
1054 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMITENTE
1055
, l' bl mensualmente en el caso de correspon-
equivalentes, caplta Iza ¡es " los que devenguen por el sis- tibies de compensar la totalidad de las consecuencias dañosas su-
d 1
1 1 do con igua mecamca a " d
er ca cu a s . de crédito con afectaclOn e fridas por el acreedor, En definitiva, tal actualización monetaria
tema bancario oficial ,;n ~per~Clo;~ créditos ordinarios, si aquéllos e intereses sólo restituyen el importe debido en moneda constante,
certificados de obras pu?h~s ~o odrá ser inferior a la variación Con más un plus tasado en concepto de intereses moratorias, pero
no existieran, El resarcl1mento p el índice general de pre- no tienen la virtualidad de compensar los restantes daños que el
da 'gual período d e mora por
opera para , d eI Instituto Nacional de Esta- incumplimiento del deudor puede traer aparejados,
. 'tasl no agropecual1os
CIOS mayons ' d r á optar por intereses mora- Los daños derivados del incumplimiento pueden ser de dis-
dística y Censos, El co~tratl:,ta P~ravés del índice precitado con tinta naturaleza, y su indemnización dependerá del cumplimiento
torios o bien por la aetua ,~aelO:r aciento anual vencido, Las refe- de los extremos habituales en la matetia: imputación del hecho
más un interés del cmeo ( ) p d i ' I los pertinentes resul- dañoso, relación de causalidad entre el hecho y el daño, prueba
' I los fines e os ca cu ,
renelas tempora es, a ' l a fecha de venci- efectiva del datio, extremos que serán valorados por el Juez de la
rán los correspondientes al mes antenor a .
:iento contractual y el mes anterior, adldedefectJvo
ue las fechas ID lca as se v ,1 .
dentro e;'~fqO~en causa de acuerdo COn la regla "de la sana critica" (arl. 386, Cód.
Procesal, Civ, y COm, de la Nación) y, en cuanto al mouto de COn-
de un"En el caso
mismo mes,enseqtomará como referencia la vanaCIón operada dena de los daños y perjuicios, según lo establece el artículo 165
del mismo cuerpo legal: "La sentencia fitará el importe del cré-
en el mes precedente, ., u el certífi. dito o de los peryuioios reclamados siempre que su eXÍlltencia esté
"El contratista podrá ejercer la opCIón SIempre q, e banca- legalmente comprobada, aunque no resultare jwtifícado $U montd',
'ó hubiese sido incluido en operaCIones , Este último principio legal permitió a la Corte Suprema de Justicia
cado en cuesll n no T d f al de liquidación provisional, sm
rias, El cobro del .certr Ica o m to a los intereses, extingue la de la Nación indemnizar con criterio prudencial los perjuicios su-
reserva del contratIsta can lespeo fridos por el actor en un reclamo indemnizatorio por las conse-
obligación de abonarlos», cuencias derivadas de la extinción unilateral por razones de interés
público de un contrato de obra pública, "tomando cOmo elemento
indfciorio la pericia practicada en autos" 25,
§ 213, CoNSECUENCIAS EOONÓMfCAS, DA.'IOS
Dentro de los distintos daños que puede sufrir el contratista
y PERJUICIOS DERIVADos DE LA MORA
par la mara de la comitente en el pago de los créditos derivados
del contrato, se encuentran los mayores intereses que pudo verse
. 1 512 1204 Y concordantes del Cód. Civ.
Los arts, 508, 51 , , d l'ndemnizar a su obligado a soportar la víctima de la mora, por la necesidad de re-
bl ' '6 del deudor morOSO e
establecen la o IgacI n ," f 'dos como consecuencia del currir a la plaza financiera en orden a continuar con la ejecución
d i daños y perJUICIOS su n
incumplimiento, indepen lentemen e e la percepción de los co-
acree or por os d' t d de los trabajos contratados y con el giro mismo de la empresa,
COmparados COn los intereses y actualización monetaria pagados
rrespondientes intereses, t ' del por la deudora 26,
f t Hcables en ma ena
Estos principios son per cctamen e ~~ lo que no es habitual.
contrato de obra pública, dSiempre y cuan el' contrato por eJ'emplo,
h acta o otra cosa en ,
las partes ayan ppena I suslI'tu t'va 25 CSN, in re "Eduardo Sánchez Granel, Obras de Ingeniería $, A, l. C.
f'J'ando
1 unanocláusula l ,
de los daños derivados del
F,l, e/Dirección Nacional de Vialidad", 2()/9/84, ED, ¡U.551,
'ncwn limiento de la comItente, 2ó CSN~ in re "Industrias MetaJÚIgícas Pescarmona elAgua y Energía
p la indemnización integral del daño causado Eléctrica S, E.", 17/11/81, Fallos, 304-2-1750, La Q,rte sentó el ,iguiente
de~ech~
l
pl'incipio general: "Resulta innegable que la privaci6n de sumas imPOrtantes
Este a 01' la percepción de los intereses moratorias,
como las que aquí están en juego genera consecuencias dafiosas cuya repara-
no es reemp aza o p etaria e intereses de la LAD, rubros que,
o la actual~~~cI,~n r;~~~h~_""'''':~~ ~1",1 ,..,,..,,,'" r ...... n .....TA'T'¡ tV'I (':()O ¡;;l, .. (>p.n~
ción encuentra sustento legal (arts. 002, 904 y cene. del Cód. CiY.), El
método empJ~o par~ la clUll)Uficación de dirhM ""'''''~'..,{"n
A_ ••
 LA MORA DE LA ADMINISTRACiÓN COMITENTE 1057
CONTRATO DE OBRA PÚBLlCA
1056
h na categoría de daño que capital de ser reinvertido, lo cual no pudo tener lugar como con-
Pero, además de lo expuesto, ay u '1' la cuantía de los secuencia de la mora, ya que el incumphmiento de la comitente
f 'á l contratista en especla Sl
de ordinario su nr e . de la mora resultan de importancia. impedirá a la contratista contar con el efectivo suficiente para
afrontar su giro empresario con el rendimiento adecuado de capi-
valores impagos y el bemdpo , 'd d del capital por la falta de su
Ésta es la pérdida de pro UCllVl ~ tal no percibido, independientemente de su necesidad de endeu-
disposición en la oportunidad d~blda, ente considerada para una darse en el mercado financiero por cifras superiores a las que hu-
Tal situación debe ser :~r~:u~;~as características de la aquí
biese recurrido de contar con el capital no saldado por su comi-
actividad productlva , en pa IClu bl' a distinguir la situación tente.
, d or SU natura eza oIga d d' Por lo tanto, el crédito nacido de este concepto, surge de la
anahza a, que p ectativas de ingreso e mero
del acreedor defraudado, e~ su~, exp , Para este último la pro- rentabilidad natural que una empresa de la naturaleza del caso
respecto del mero inverSlOnl~ta lllancl:rO~cta con su deudor, mien- concreto es capaz de obtener durante un período y por un monto
d "n de su dinero es el mterés qu p , 1 d 1 d' ero como los que en el caso estén en juego, lo que es posible de ser
UCClO d t e sentido estricto, el va M e m demostrado de acuerdo con distintos medios de prueba, siempre
tras que para el pro uc or, n d su producción que por lo
, no de los costos e " sujetos a la prudente apreciación judicial, según los príncipios se-
no es maS que u ' d enta ero no el fruto de la misma.
tanto induye en el preclO e ~ f ' ~n la situación de mora de su ñalados al comienzo de este parágrafo n,
Por eso el productor no se satis a~e, de la depreciación monetaria El decr, n~ 1618/86 ba venido a confinoar la procedencia del
deudor, -por la mera compensacl n ras corres ondientes- El fruto reconocimiento de ]a indemnización de otros daños y perjuicios
y la percepción de ,los ln~eres~to p~ dinero, ~ el resultado de la derivados de la mora de la comitente, que no se encuentran debi-
de su capital, con~lderan o so d d'ca raducción que no puede damente compensados por el régimen estudiado en los parágrafos
a que se e 1 l' P -t I Debe tenerse en precedentes,
Producción dindustnal. se cuenta con ta capl a , , La norma citada establece un método tasado, a través de una
ser alcanza a SI, no, . ible o conveniente recunir al crédIt~
cuenta que no SIempre es pos n costo adicional --es deCir fórmula matemática, que permite medir la mayor carga fínanciera
e por lo menos genera u d b sufrida por el acreedor durante el período de mora -el decreto
de terceros qu , f " d ' ntar con capital propio- que e e
que la empresa no su nna e cO t lo ue no siempre es posible sólo se refiere al período comprendido entre el 30 de setiembre
ser trasladado al preCiad de yen a, ompqetencia lidtatoria, tal cual de 1984 y el 31 de mayo de 1985, pero no hay obstáculo para que,
' -d d s¡una a por l a e ' demostrada la misma situación fáctica, su normativa pueda aplicar-
en una act lVI a " ' 'o ara el sector público,
e la oferta de obras, suministros y serV1CI s p dida d se para otros lapsos-, método de aplicación siempre que medie el
S "1 aquí se denomina corno pér e expreso acogimiento del contratista al sistema, De darse este aco-
Esta sltuaclOn es a que t' d en la eJ' ecud6n del con-
oductividad del capital coroprome 1 o gimiento, el art_ 69 dispone que el mismo "", implicará para el
pr fue dicho, contratista la obligación de renunciar a la acción y al derecho en
trato, como/lit 1 rivaci6n temporaria de ese capital no sólo se cualquier acción administrativa o judicial que persiga el cobro de
Por lo an o a p I debido más lo que corresponda por actua- los daños y perjuicios por la mora en el pago" ," con lo que, sal-
salda con el pago de o '1 aloca a las partes en una ,Itua- vando la muy mala redacción de la norma, se está contemplando
'
]IzaCI '6 'ntereses pues eso so o e l
n el, d 1 d lución íntegra de los va ores que el reconocimiento de actualización monetaria y/o interese..... no
ci6n de equilibrio respecto e a evo resarce plenamente al acreedor por los perjuicios que pudiere ha-
adeudados, roducción que hubiera genera d o d'leho ber sufrido como consecuencia de la mora, otorgándole, a su op-
Capítulo aparte es Ia P ción, las vías alternativas de la indemnización tasada a través del

17 En contra de la procedencia de otras indemnizaciones en más de Jos

< c·a de fondos para atender a sus nece~idades.
plica como presupuesto la caren l d be a la conducta asumida por intereses y/o actualización monetayil,l, CNCiv" Sala B, 30/6/86, en autos "Hú-
l' " resn uesto se e .. l..~_ J _ .. ..... .1, " - ~ -
1058 CONTRATO DE OBR.>\. PÚBLICA
método matemático del decreto, o bien la v/a de la reparación
plena, que requiere la prueba de los daños según la regulación
procesal correspondiente.
§ 214. OTRAS CONSECUENCIAS DE LA MORA.
LA CUESl1ÓN DEL "DES AGIO"
De acuerdo con lo establecido en el arto 513 del Cód. Civ., el
deudor mOroso debe soportar las consecuencias de la pérdida o
deterioro de la cosa debida, cuando esos hechos acaecen como
resultado de un caso fortuito, siempre que este último haya ocu·
rrido luego de operada la mora.
Esta disposición no deberla tener efectos prácticos tratándose
de la mora de la AdministraciÓn comitente en saldar los créditos
derívados de un contrato de obra pública, habida cuenta que lo
que debe es una suma de dinero -por tanto, imposible, en su va-
lor constante, de sufrir pérdidas o deterioros- y que la LAD ya
protege al acreedor por las consecuencias de la depreciación mo-
netaria.
Sin embargo, la citada disposici6n legal ha cobrado importan-
cia COmO consecuencia de una curiosa situación generada a partir
de la sanciÓn del decr. 1096/85, en especial con la tabla de con-
versiÓn inaugurada por su art. 49 .
El citado decr. 1096/85 modificó el signo de la moneda de
curso legal en el país, declarando el cese del peso argentino ($a)
y la vigencia de la nueva denominación monetaria, el austral (A),
cOn una conversión de $a 1.000 por A 1. Sin embargo, en su
art. 49 dispuso que las obligaciones de dar sumas de dinero expre-
sadas en pesos argentinos deberán satisfacerse en australes, según
una conversiÓn establecida en la Escala de Conversión anexa al
decr. -y las sucesivas que fueron sancionándose también por vía
de decretos del Poder Ejecutivo Nacional- "según la paridad que
corresponda a la fecha de pago". Este sistema de conversión fue
establecido de manera decreciente, de forma tal que a partir del
día 16 de junio de 1985, el posterior al primer dla de vigencia del
nuevo sistema, los $a 1.000 comenzaron a valer menos de A 1,
según nna escala decreciente día a día (que llegó a ser de $a. 1.000
== A 0,216646 para el 31/12/85 y todas las fechas posteriores, se-
gún el decr. 2264/85) siempre para las obligaciones de dinero con-
traldas en pesos argentinos y de acuerdo con la "fecha de pago".
LA MORA DE LA ADMIN1STRAClÓN COMITENTE 1059
Este sistema se dio en llamar "desagio" por cuanto, según lo expre-
sado en la motivaci6n del mismo reglamento, tuvo como finalidad
evitar una brusca transferencia de ingresos entre los operadores
económicos, en favor de quien había constituido una obligación
incorporando en su crédito. expresa o tácitamente, expectativas in-
flacionarias que, luego de la sanción del decr. 1096/85 y la imple-
mentación de la nueva política económica, se vieron d"'mentidas
por la realidad, al producirse a partir del 15 de junio de 1985 una
también brusca desaceleración del proceso inflacionario: en cifras
aproximadas, la reducciÓn fue del 30 % men.'ual al 2 % también
mensual, y ello, de un dia para el otro, sin que haya exageración
en esta expresión.
El "desagio" iba también a repercutir en los contratos de obra
pública, pues los pagos debidos por los distintos comitentes esta-
tales en razón de la ejecución de sus contratos de obra pública,
contratados con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema, tam-
bién se desagiaron según la escala aprobada par los distintos de-
cretos que fueron sancionados al efecto.
En realidad esta cuestión se encuentra ligada fundamental-
mente can el régimen de la variación de costos en la obra pública,
pues, en definitiva, la caída de la inflación, y consecuentemente,
la calda de la tasa de interés en el mercado financiero, significó,
de ordinario, una reducciÓn del costo financiero en beneficio del
constructor, y por lo tanto, componsable en favor de su comitente.
Por esta razón el tema será estudiado cOn ocasión del análisis ín-
tegral del régimen de variación de costos.
Pero el problema tuvo también otra variante, interpretando
rignrosamente la letra del arto 49 del decr. 1096/85 -"desagia"- a
la "feeba del pagd' las comitentes estatales abonaron sus deudas
en mora según la escala de conversión o desagio correspondiente
al dla de efectivo pago, de manera que cuanto más tarde pagaban,
es decir, cuanto más morosas eran, menas pagaban. Debe seña-
larse que lo que en un primer momento se creyó era una inco-
rrección material en la redacción de la norma, luego se vio que
no era aSÍ, pues fue ratificado y reglamentado en los varios de-
cretos que siguieron al dictado del 1096/85, relativos a la aplica-
ción del "desagid' al contrato de obra pública, tan nnmerosos que,
además de ser un signo de una verdadera incontinencia reglamen-
taría por parte de la Administración Pública, demuestran una real
situaci6n caótica en la concepción de todo el sistema.
Concretamente el art. 17 del decr. 1725/85 sancionó la proce-
1060 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
dencia del "desagio" para las "obligaciones en mora" en los con-
tratos de obra pública; ¿cuál es la razón de la aplicación del des-
agio a las obligaciones en mora?
El decI. 1125/85 -luego modificado por el decr. 1620/86, el
que redujo la incidencia práctica del des agio- no aclara esas ra-
zones, aunque puede suponerse que, tratándose de obligaciones
que, por efecto de la mora, se ven incrementadas al momento de
su pago tardio con los intereses devengados o con la depreciación
monetaria calculada en base a la ley 21.392, esta tasa de interés o
el Índice de reajuste tienen incorporadas las expectativas inflacio-
narias anteriores al decr. 1096/85, o bien, arrastran esas expecta-
tivas. Se trata siempre de evitar la transferencia injustificada de
ingresos en perjuicio del deudor y en beneficio del acreedor.
Esta explicación económica, que puede ser cierta en determi-
nados casos y falsa en otros -en definitiva el error esencial del
sistema de "desagio" inaugurado con el decL 1096/85, por lo me-
nos en lo que al contrato de obra pública se refiere, es su aplica-
ción genérica e indiscriminada, con lo que puede provocar situa-
ciones de grave injusticia- es imposible de ser admitida juridica-
mente, pues excluye considerar los efectos de la mora, según el
régimen establecido por el ya citado art. 513 del C6d. Civil.
Debe notarse que el legislador ha querido estimular el cum-
plimiento puntual de las obligaciones, con la finalidad de garan-
tizar el buen orden de las relaciones juridicas y la paz social, ha-
ciendo pasible al deudor moroso de graves responsabilidades, en-
tre ellas asumir las consecuencias del caso fortuito posterior a la
mora. Si el deterioro o pérdida de la cosa debida no debe perju-
dicar al acreedor inocente, por la misma razón su acrecentamiento
debe beneficiarlo, aun a costa del deudor, quien se vio colocado
en esa situación por la sola razón de su incumplimiento culpable.
Podría sostenerse en contra de la anterior argumentación que
e! arto 892 del Cód. Civ. exonera al deudor por las consecuencias
gravosas del caso fortuito, a pesar de la mora, si la cosa debida
se hubiese perdido o deteriorado igual en manos de! acreedor, de
haber cumplido el primero con su obligación en término. Por ello,
podría afirmarse, si el deudor hubiese cumplido en término, el
acreedor no se hubiera beneficiado con el supuesto mayor valor
incorporado a su crédito como consecuencia de la modificación de
las condiciones económicas. Pero este argumento es absolutamen-
te falso, pues, si el deudor hubiese cumplido en término con su
obligación, el acreedor hubiera dispuesto de esa suma de dinero
LA MORA DE LA ADMINISTRACIÓN COMlTENTE 1061
conforme con su diligencia empresaria, con la posibilidad de bene-
ficiarse aún más -según lo analizado en el parágrafo anterior-
que can el supuesto agio que enriquece a las sumas percibidas
tardiamente. En definitiva, el deudor debe hacerse cargo de su
propia torpeza, máxime considerando que se trata del sector pú-
blico, es decir el mismo que, haciendo esta afirmación con un
criterio naturalmente más vinculado con la realidad económica que
can las formas organizativas adoptadas por el Estado, generó la
modificación de la situación económica y estableci6 la referida
tabla de "des agio".
De todas maneras, si el acreedor, por las circunstancias apun-
tadas, se beneficia realmente al percibir el pago tardio, éste será
un hecho a considerar en el caso de que pretenda, además, ejercer
alguna acción resarcitoria por daños y periuicios, según lo anali-
zado en el parágrafo anterior, situación que sin duda será tenida
en cuenta por el Juez en la causa en el momento de valorar la
procedencia misma de la acción o el monto de la condena.
Debe destacarse que la jurisprudencia ha rechazado la proce-
dencia del des agio luego de ocurrida la mora del deudor, si bien
en casos no referidos al contrato de obra pública, pero cOn razones
válidas para cualquier tipo de relación juridica.
En especial cabe mencionar la doctrina sentada por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación 28, en su primer pronuncia-
28 CSN, in r6, "Tello, Roberto c/Provincia de Buenos Aires", 17/10/85,
causa originaría, donde también Se estableció la doctrina ya anunciada por los
tribunales inferiores en distintos pronunciamientos, de que el desagio no es
aplicable en las deudas de valor (en el caso, una indenmiz,lción pOI' causa
de expropiación). Otros pronunciamientos merecen ser cilados: "Gutman,
"Raúl c/Merbaum, Mauricio", CNCiv., Saja D, 31/10/85, LL, 1986-D-108:
"O:>rresponde sustraer del llamado 'desagio' a las obligaciones nominales en
pesos argentinos en caso de mora del deudor, ante la necesidad de asegurar
d debido resarcimiento frente al incumplimiento imputable.
"La momsidad del deudor abre las acciones de responsabilidad a favor
del acreedor (art. 508, 509, 622, Cód. Civ.), 10 que supone la pOSibilidad
de obtener un adecuado resarcimiento por el incumplimiento imputable. Si
se juzga desvaliosa la conducta del deudor, no podría, insólitamente, benefi.
ciarse con la aplicación de desagio de ninguna especie, p¡lra cuya aplicación
debería -paradójicamente- invocar su propia torpeza.
"Si se desagia la deuda morosa, el acreedor no recibe 10 que se le debe,
en abierta violación a lo dispuesto por el art. 740, del Cód. Civ., ni el p:tgo
puede reputarse íntegro, con sacrificio del arto 742 del citado Código"
"El elecr. 1096/85 se l"efiere a obligaciones Dact:::trln~ l"'l'\n "' .... .¡.,,-. •• ~~.":...1_...1
 Comru:ro DE OBlIA PÚBLICA
LA MOllA DE LA ADMll'lSTBACIÓN COMITENTE 1063
1002
so se inició antes del decreto (1000!85) y vendó después, situa-
miento sobre el tema, donde sostuvo que el régimen de desagio
, t "las obligaciones a plaw, cuyo cur- ci6n que de ninguna manera puede encuadrarSe en el caso exa-
contempla lneqUlvocamen e a

1d r el ¿rrt 7~ por 10 que no cabe ex-

mentarías atrasadas: "l(. de A. e/A., CPo ", 2$/10/85, LL, 1986-A-341, la
ed'
y de la misma excepclOll oontel1lp a po . o e'o el caso una condena judi- CNEsp, Civ. y ('Alm., Sala VI, "Areabka, Miguel e/Expreso del Sud", l/1O/85,
tender el ré~ímen de desagio de m .~rd c~~ preservar la incolumidad de la lL, 1986-A-359; la CNFed. Civ. y Com., Sala 1lI, "r"reire, Laura e/Gobierno
dal incumphda, que hace a la ne~e~. a pasado que no admite ser intelfe- Nacional", 24/9/851 LL. 198~E-531 Y Sala JI, in re "Gluk de Krivíatizky, Ele-
autoridad de cosa juzgada en que ~~e;~anciero' coyuntural sin efecto retro- na e/Moyano, Miguel", 6/9/85, LL, 1985-0-422, etcétera.
rida o suplantada merced a un reso disposici6n jurisdiccional firme, cuya Es importante transcribir la sÍnlt:sfs del caso ""Parski. Julio e/Municipali-
activo (art. 2° Cód. Ci¡V.). sobre. W;~vante en aras de ]a preclus16n operada. dad de la Ciudad de Buenos Aires", CNCiv., Sala O, I5/Il/S5, ED, U7-3.56 ,
bondad es enlonces abro Ulamente nre .j or la negativa 'en supues- "En caso de mara del deudor, no cCm'esponde aplicar el desagio a las
» l ' 's udencia se ha pronu nc13vO p obligaciones nominales en pesos argentino.'l, como medio de asegurar el debí-
Porque a lUl: pI" 1096/85 a obligaciones de valor en n\a-
t0S de pretensa ~phcacmn ~eJ decrdafIDs y otros O en hip6tesis de mora del da tesarcirniento frente al incumplimiento imputable,
tena de 11Onoranos, reparacl~ del é' en de desagio al presente caso -ac- "El deudor que incune en mora, genera acciones de responsabilidad a
de:udor, se resu.el ve no exte~_ er ~n~ ~~~dena judicial incumplida. _ favor del acreedor para obtener un adecuado resa) cimiento por el incumpli~
don de reduccIM- por lU lar -d d fOVOca al acreedor configu- miento imputable; por tanto, S11 conducta es disvalíosa y no puede benefi~
»1..05 daños y perjuicios que 1~ mor~s~e~ ri!o del pOO'ef adquisitivo de darse ron el desagio porque ello implicaría avalar su propia torpeza.
ran una deuda de valor y corn;pren den e. d el revaloriz:ación de las delldas "Los daños y perjtlicios que la morosidad provoca al acreedor configuran
la moneda, de ello Se deriva la proce encta e a una deuda de valor y comprenden el deterioro del poder adquisWvo de la
djneradas en caso do mOl'a, , '6 d las deudas dinerarias en caso de n,'oneda, por lo que no pueden ser objeto de désagio,
hLa cuestión de la rev~,lonZáCl, n ::na y no inmediatamentt> con los r~­ "La actualización de deudas aiTJelalUJ.s pOr TIJ<1ra del deudor se vincula
mora se vincula con la Infl~Clon. ~ fe:~meno y que na puede aplícar~e sin con la infbción en sí misma y no con los remedíos ender~os a palia!' di~
medios enderezados a paliar die o . d recientes nomina1lOOnte tariladas, cho fenómeno; consecuentemente) no puede ali;'icarse sin más una tabla de
más una tahla de paridades ~onetarla5 ee 1 oder' adquisitivo de la cantí- paridades monetarias decrecientes, nominaln:tente tarifada, sí na se demuestra
si no se demuestra el correlatIvo aUnmr:t~u~e se pretende saldar la obligación
P el correlativo aumento del poder adquisitivo de la cantidad lninorada de mo~
d<ld minorada de moneda fuerte co d ' d' . l" neda fuerte con la que se pretende saldar la obligaci6n proveniente de la
d ena rec.aída en se e ]11 lCla . l d cond ella recaída en sede judicial.
proveniente d e 1a WD. ~, 1 tlu.s8n<..'ia del elemento que e ecr.
También se ha dlc~o: An~e a mo fundamento de la opera~ "Al desagiar la deuda morosa, el acreedor no recibe lo que debe, en
1096/85 del Poder Ejecutivo NaCIonal adoptó C<lb~ de dar sumas de abata violación a lo djspuesto por el arto 740 del Cód. Civ.) tampoco el pa~
dún llamada <desagio', cual. ~~~elu: ~: ;;: :UmpltmiimtO c:otltentan ftwrtes go puede reputarse Íntegro. con sacrificio del art. 742 de dicho Código".
dinero para las que había ffluuu, p 1 monto acqrdtv10 {} impuesto se También Se ha expedido en este sentido la Suprema Corte de la Provincia de
''''''la . "flAn" es ~
e-,.;.pectatioo$ "''1 C1.O """:--"
declt que en e ; d
la infú:f,d6n que se operana uran e
,el Buenos Aires: "Si el vencimjento de ]a obligación se produjO con anterior.idad
i1>Corpora un porcenta,s ¡;re . t .- ~infl.acl6n íUc<JTporada' no eo~ a la puesta en vigencia del deer. 1096/85, no corresponde aplicar la escala
1 conferido si no eX1S e "".. a __ .. --l el de conversión de su art 41,)"', S. C, de Buenos Aires, mayo 13-986, '''Palmez
transcurso del P azo • ad del 'desagio" pues de otro muuO
rresponde aplicar la op~ra('i6~ ~lam a detri~nto del patrimonio del llodi S. A. c/Antl"'lida Argentina" (Ac. 35.821), U" 1986-D-75. También
deudor se vería ~nriquec.ido Injustamente, en el fuero contencioso~administrativo tuvo ocasión de definirse en (,J mismo sen~
acreedor. . 1 f" dos lo IlletOO teniendo en cuenta el tido (ED, 17 de diciembre de 1986),
""Si los honorarios profeslOna es f lja 'd d la variación de los precios "'La actualización monetaria de un crédito no tiene por fjn establecer un
• ' ., Cíualjzado de con OrID) a con l 1 aC'J."ectmíellto del mismo. sino preservarlo idéntico en el tiempo, pues el au-
monto d eL ]mel o, Ji d t;~ta hasta el momento de a regu a~
al por mayor nivel general. computan o e, fi'6 monto alguno que pudiC1"a mento del vafor nominal no hace a la deuda :más onerosa en su origen sino
ción, o sea,. sin ~~corpora"r a ~a ;U~aq~~s sdie: días que se había otorgado qUe mantiene el valor económico rcal frente al paulatino envilencimiento de
la moneda,
el1íugar la lnflaClon futuIa, nI s q d nte aplicar para el pago la tabla de
para cancelar la deuda. na es ~rocer:ue i~plicaría para el acreedor perdbil "El deCT, 1096/85 no Sé opone a la actualización de obligaCiones naci~
conversión anexa al dect. 1096/8 J?o, ot ado a su patrimoniO Y para el das con anterioridad a su vigencia, Al establecer tina nueva unidad moneta-
un valOl' menor que el que ya tema me ~r n (CNCiv Sala E 18/10/85, ria, sólo previó accesoriamente la reducción del valar nominal de las obliga-
deudor liberarse con uno meno/Dr:'lA elR~~~1: M. ~ otr¿:', I,L, 1986~A-536).
ue ciones de dar sumas de dinero y la aplicación de las dálH11111l-" ':¡A "' .... t*L>
"Oe¡ \'aJI e d e Frade: Elvlla "e ,. "reo,-1_ l., "Jt.U''';,. ",n rr.Qfprin c1p. r:notas a !i- nl) .. t~.rl"o
1064 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA

minado, es decir, los pagos hechos a posterior; de la mora culpable

del deudor.

CAPiTULO XIX

LA PRERROGATIVA MODIFICATORIA

§ 215. MUTABILIDAD DEL CONTBATO E "lOS VAllIAND!"

DE L.>\ ADMINISTRACI6N COMITENTE

Calificado el contrato administrativo por su sometimiento a

Un régimen jurídico exorbitante, el estudio de determinadas alter-
nativas que pueden incidir sobre su ejecución adquiere mayor sen-
cillez en la medida en que. tal análisis, puede ser encuadrado en
la metodología que del propio régimen exorbitante emana '. Pre-
cisamente, como se ha visto en supra, t. l, Cap. 1, § 7, el principal
efecto de éste es el principio de la mutabilidad del contrato admi-
nistrativo 2.
Desde los orígenes de la moderna sistematización del derecho
administrativo se ha admitido que una de las principales manifes-
taciones de la mutabilidad del contrato es el denominado ius va-
1 '00 del sentenciante que para mantener incó- riandí O poder de modificación del contmto por parte de la Admi-
"No aparece justa la so tiCl 00'6' actualizar hasta la fecha de vi~ nistración cOInitente~ es decir, la posibilidad, ya se verá más ade.
lume el valor nominal adeud~d~, pr;_~8~) a a partir de a1H pem,u,ru1o en una
gencia de la nueva moneda (JUlUO 1 Y las pequeñas fluctuaciones con lante cuál es su exacta calificación técnica, que tiene la Adminis.
estabilidad monetaria, pretendi6 c~~pensar
un aumento en la tasa de interés fnada. después de la fecha de vi-
"'Corresponde que las sumas ad~u~add~$a~:sta la fecha del efectivo pa- I Esta metodología se basa en considerar el concepto de e'l'.orbitanLla
gencia de la nueva moneda, sean a e , a. za 3986 '''Amador José L c/Estado como un mNlelo del sistema propio y especifico del derecho administrativo.
go" CNCont...aom, Fed" Sala IV) }Ur:10 - > ~ ,
Ampliar en Stfpra, t. 1, cap, 1, § 3, con suS notas,
N '. 1» Comando en Jefe del EjérCIto, , d 1 T 501'0
aClO~,' "n 1 criterio estableeido por la Ploc\uacion e e 2 Marienhoff. ob. cit., Tratado, . ., t. III-A¡ § 396, sitím la c'uesti6n en
y este es tambie e 3 d f b e o de 1987 expedlente n9 4806/86, SU exacta ubicación lógiC<t: ta prerrogativa de modifjcación unilateral del con~
de la Nación en dictamen del 1 e e r r, seguir 'los criterios ,urisp-ruden- trato por parte de la Adrl1Jnistración no es una consecuencia de ia tr:utabili-
"F-abricacion€s Militares'\ en el quedaconseJa citan en el díctamen) con-
to (y otros prece entes qU€ se d' 1 dad del cDótrato sino que ésta "es COnSécuencia del carácter ad:rrunistrativo
ciales antes expnes s
plllv~nd() €n la improcedencIa
. d r,.
e ap lCa~ cu
alquier escala de €sag1Q a os del contrato"', es decir, agregaríamos nosotros, de Su :¡;égimen juddico exor.
hit~nt'"
1066 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
LA Pl1ERROGATIVA MODIFICATORIA
1067

belaCió;, po~ imperio de la virtud de la justicia distributiva, atri-

traci6n de hacer variar por su propia y exclusiva decisi6n -que
por lo demás, como todo acto administrativo, goza de la presun- uye cree os y oblIgacIOnes sólo en raZÓn directa e inmed' t
ción de legitimidad y fuerza ejecutoria- ciertos aspectos o elemen- con las necesidades derivadas del bien Común A' '1 ' '~, a
tos de la relación contractual (incluyendo, en lo que aquí interesa, del ad ' 't d I ' St, SI a SltuaClon
mmlS ra o en a relación de ¡'usticía dl'str,'b ¡'
modificaciones al proyecto mismo de la obra) sin necesidad del en e1 dCreeh o a perCl'b'Ir la parte del b 'e ún u lva se clrnrCSa
"r
consentimiento del administrado, Por el contrario, éste no puede b f" l 1 n eOm que como carga
o ene IC10 e corl'esponde 4 tal administrad d
oponerse a tal modificación, sin perjuicio de su derecho a una su- ser titular de ning6n derech~ que no ar ,o no pUle b~ pretender
ficiente compensación económica, cuando ello corresponda, o a la d ' mODlCe Con e len común
extinción del contrato sin imputaci6n de culpa, cuando las modifi- ::lid:':' 'be no g,uarde con éste la debida relación de proporcio:
, ' e aqul que su relación contractnal con la Adminis-
caciones dispuestas por la comitente excedieran de determinados
limites,
tr~CJón ,tenga ~omo sup,uesto la adecuación de esa relaCiÓn a las
e~,genclas el len cC,mu,n, cnya definición es de competencia sobe-
La razón metaiuridíca de esta singular posición de la Admi- rana (d,entro de la d,5tnbución constitucional de com cten '
nistrdción en la relaci6n contractual es la misma que justifica a tre los organos superiores del Estado) de la misma Aa ' ,Clas ~6n­
la mayor parte, si no a todas, de las instituciones del derecho admi- Pú blica, mmlstraCl n
nistrativo; la finalidad de bien común que se busca satisfacer con
Desde esta perspectiva, el ius variandi de la Ad ' 't 'ó
la concreta relación jurídica (contrato, en el caso) en cuestiÓn, no apa e ' . I mlnlS rael n
Es que tal satisfacción del bien común, o del determinado fin 1 r ce ,como Una s:tuacion ajena a la relación jurídica sobre
a que se ejerce, es deCIr cama prevía y abstractamente de '
de interés público que justifica a la contratación sobre la que se lada a la m' , fu SVITlCU-
ejercerá el poder de modificaciÓn, no puede verse limitada o con- I Ad I~ma, c~~o SI ese el reflejo de una rémora autoritaria
que a nnmstracl0n lleva consigo a la manera d '
dicionada por el respeto casi sacramental de la voluntad de las cado o " 1 ' ' e un CIerto pe-
partes contratantes, que, si bien es muy lógico en las relaciones de I1gma, Silla que es un constitutivo de la misma relación
derecho privado, tiene un campo más reducido de vigencia en el que se estableciÓ, precisamente en razÓn de un det ' ' d d'
de reparto del b- " elmma o or en
régimen del derecbo administrativo, Por ello, la Administraci6n C t d i ' len, comun, Siendo asi, de variar el contenido con-
comprometída en la relación juridica de que se trate tiene que estar re o e a eXIgenCIa del bien camÓn -interés público comprome-
autorizada a ir adaptando el contenido de esa relación jurídica a
las siempre cambiantes exigencias del interés p6blico', ya que tal
nd ,es~clta.r:e per indirizzare fesecuzíone contrattuale alla '.
quel blsognl u1 esso e stato deputato d IY .. .soddisfaztone di
J Marienhoff, ob. cit., p, 397. Debe notarSe que lo expuesto es una ca-
racterística esencial de los contratos celebrados por el sector público, y por
ello se encuentra también establecido en sistemas legales ajenos al régimen
menro della decisione di addiven'

cesstli di modificazioni del t

.
1 a organo ammwlstrativo, fin dal mo-
questi bisogni, o di círcostanze rli::a~ c?ntratto, medesímo. l! mutamento di
t~: reJazlOoe ad essi, determina fa ne..
del Droit Administratil. Asi ocurre con el derecho estadounidense, según ,,:1 ~ atnftribuzio~e di poteri Ulúl::e~a~Uat contr::!;rt~ic~aalq~~ na~~ resigenza
comentario efectuado por Pugliese, ob. cit., 1 Contratti tielle Amministrazioni ¡a CO ormaZlone restante del r ' ne 1 permettere
Federal! negli Stati Uníti d'America. quien en la p. 264 destaca los poderes effettíva del bisogno pubblicoap~rto. m corso ,di adempimento alla situazione
de supremacía con que cuenta la Administración comitente Y. a la ve~ la fi- trattare soltanto di alcuni tra i 'princ~~enti;l :tU,
ti, darerno la preferenza r ' 1, pro el11l
aUll;ta s~e, sara possibile
e eseCUZlOne, c} ua ques~
nalidad de interés público al que sirve todo el sistema en general Y. en parti·
cular, la prerrogativa modificatoria: unilaterali di conforrrmzio~eOPd~~ a que~~ ched~involgono l'esercizio di poterí
e
"'La denominazione di performance -corno noto- fa riferimento alrese~ trattnrue a deHe contigue res ns::J.°! o e spost~mento del ríschio con-
dífferenziano neIrordinamento ~merica~~' d~tiI r :o, ~ contrati. di govemo sí
e
cuzione contratluale, La denominazione dí admínistration del rapPOTto con-
trattuale e, viceversa. connotazione del solí contratti pubblící; sta ad indicare, vate soltanto appunto per i problemi ni d
01' tn.Bn ~~tratti .tra: p.arti pri-
in sintesl, il complesso del poteri un:ilatera)i -talvolta roed diritti potestativi clausole contrattuali partlco]ari e ., ff~ ~~levab dall mteraglre dI queste
attribuiti dal CQntratto~ talvolta invece poteri di natura pubblica derivanti dalla aspetti deIYesecuzione contratt' ¡U!, e a 1 ato 1 compito di disciplinare questl
ua e ,
natura di E'nte 'sovrano' deUo Sta:to íederale.
,
°dall'autori~ di cui e investíto
v. __ .. ._ .. t..t..1t~_.\ ~'L.;~_h"~ ~_.,. : Barra, oh. cit., Principios de Derecho Admini.<m-n1.11:n " lO,.,. .. ~;
1068 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
lido en la contrataci6n- es lógico que corresponda variar también,
y en la misma medida, el contenido de la relación .obligacio~al
entre las partes. Naturalmente, ésta es una prerrogatIVa que solo
la Administración puede ejercer, pues a ella, como poder estatal,
le corresponde decidír cuál conducta es la más conveniente, en un
momento dado, para satisfacer una exigencia de interés público y
sólo a ella le corresponde individualizar, por sobre todo, cuál es
el interés público en sí mismo que debe ser satisfecho a través de
la colaboración contractual del administrado. Tomada esta deci-
sión, no pueden caber dudas que la misma debe poder ser puesta
en el acto por la misma Administración, todo ello sin perjuicio de
los derechos indemnizatorios del administrado o, incluso, la posibi-
lidad con que éste cuenta de demostrar, hasta judicialmente, la
arbitrariedad de la decisión de la comitente, según se verá más
adelante, Por 10 expuesto) entonces, se trata de una prerrogativa
de ejercicio unilateral de la Administración, que regirá durante
toda la vida del contrato, amparada por la presunción de legiti-
midad v fuerza ejecutoria.
En'los párrafos anteriores se utilizaron vagamente las expresiones
"derecho») <'poder~~, "prerrogativa») al hacer referencia al iw variandi
de la Administración. Corresponde ahora precisar esta cuestión.
Ya Marienhoff 5 aclaró que la atribución de modificación uni-
lateral del contrato no es un derecho de la administración sino una
potestad o prerrogativa ínsita al contrato administrativo. Esta dis-
tinción es muy importante, pues de la calificación del iw; varíandi
como prerrogativa se sigue su irrenunciabilidad, cualidad que no
tendría de tratarse de un derecho ó.
5 Oh. cit., ps. 398 y 399.
b Gon71tlez Pérez, Jesús. Indemnizacfón al controtlSÚJ en los supuestos de
resolución del contrato por suspensión temporal de las obras por plazo supeJ
dor (J u» año, «Revista de Jo. Administración PúbHca", nO 103. Madrid. enero
abvil 1084, p, 2ZS: "TAl Administración Púb)¡¡;a, en cuanto sjrve a los intere-
ses generales (art, 103,1 de 10. Constitución} no puede renunciar a sus potes-
tades ni excluÍr Su libertad de acción en la gestión del bien común_ Entre
estas potestades figura la de modificar los pactos concertados", De alguna
manera éste eS el principio desarrollado pOr la Corte Suprema de los EE. UU.
en la "doctrina de fos derechos investidos" (vested ríghts) según la cual un
oncial del gobierno no tiene autoridad para "donar" (gíve away) un derecho
investido en favor del gobierno: "ln the absence of a statute specífical\y so
provicling no officec of tlre government has authorHy to give away oc surren-
der a right vested in 01' ¡lcquiroo by thc government undel a contraet» {W.
N0/11 Kevp.". nI.. ('\L GD1;ernment r.()tltri1rt~. H. 24: v 242 L POl" In
LA PRERROGATIVA MODlF1CATORlA 1069
Esta posición de Marienhoff, con sor cierta, todavía no aclara
suficíentemel1te una cuestión que se encuentra sugerida por los
antores españoles, tal es la "bico.ción de la prerrogativa: dentro o
fuera de la relación jurídica concreta.
Es de notar que Carda de Enterda y Fernández 7 sostienen
;¡.ue cuando tal "poder" no se encuentra incorporado al contrato
aparece con toda claridad como la manifestación o incidencia en
el cuadro del c~ntrato, o bien del genérico poder de sacrificio de
situacIOnes patnmoniales de que la Administración es titular, de
I~ potestad expropiatoria, aunque ésta pueda presentarse aquí y
hqUldarse al margen del procedimiento expropiatOlio ordinario por
cuanto que éste es aplicable sólo a las situaciones llamadas de su-
premada general, lo que no es el caso del contrato; o bien como
expresión del poder reglamentario y su posibilidad de introducir
alteraciones en las situaciones jurídicas existentes por vía nonna-
tiva ... ". En definitiva, estos autores parecen situar el ius variandi
fu:e ra del ,contrato, en tanto que es un poder del que goza la Ad-
rnIlllstraclOn en general y de ninguna manera como elemento ca-
racterístico de los conhatos administrativos, categoría a la cual
estos autores le niegan sustantividad 8. Ariño Ortiz " coincidiendo
cOn lo señalado por Marienhoff en el texto citado más arriba, des-
taca que esta atribución modificatoria no es un verdadero ius sino
una "potestad", es decir, un poder según el cual se desenvuelve
la capacidad jurídka de nll modo genérico y de la cual "el órgano
se encuentl'a Illvestldo no por la relación jurldica del contrato sino
~la~~ ,
acla~-a el autor citado, aJ~ún beneficio para el gobierno (Administración) o
detnmento para el contratJsta es normalmente necesario en orden a fundamen-
hu una enmienda a un contrato gubernamental
w
7 Oh. cit., Curso de derecho admini-strati15o, t. 1, p. 584.
& 'Para el anállsis y 1a crítica de esta posición doctdnal, ver supra, t. 1,
Cap. r, § 6.
9 Ariño Ortiz, Gaspar, Teoría del eqUivalente económico en los contra~
tos administratioos, "Instituto de Estudios AdministrativQS", Mad!icl 1968, p.
226 y siguientes. '
< ~IO Mestre' Delgado, Juan Francisco, I~a pOSición singular de la Adminf.s-
tr~lO? en la contratación admini8tratioo y la..t;¡ garantías de.1 contratista según
la jW1sprtldencia contencioso-administratív{J reciente "Revista Espa.fío]a de De~
rec~o Administrativo", n>i) 47, ~'iJadrid, Julio/setiembre de 1985, p, 425 Y SS.,
defme el ins varitlndí como « . • • el poder que la Administración tierre de mO-
t~mto dificar. nh",('f'H'n .."tp "'"., ,,;.. ~.,A -l"J .~,,~~!~ . J l ) ·
1070 CONTRATO DE OBRA PUBLICA
Coincido con los autores antes citados en cuanto destacan que
el denominado ius voriondi DO es, en estricto sentido, un derecho
de la Administración, al menos en un sentido absoluto, Por ello
es irrenunciable, aun cuando la modulación de su ejercicio pueda
estar libremente pactada por la Administración y su cocontratante.
Sin embargo~ en un sentido relativo, la atribución modificatoria
es un derecho ejercitable, pero de naturaleza particular, en cuanto
que es nacido de una prerrogativa que se encuentra necesaria~en­
te incorporada en la norma juddica y, por lo tanto, resulta. Irre-
nunciable, Es derecho relativo por cuanto no puede prediCarse
sino en relaci6n con la estructura propia del régimen exorbitante
que el vinculo jurídico de justicia distributiva expresa sistemáti-
camente.
Para adarar mejor la cuestión, conviene recordar las distin~
dones hechas en otra oportunidad 11, con referencia a las nociones
de poder, pcrtestad y pre1'1'ogativa, conceptos que son de dis¡mil
utilidad dentro del sistema de derecho administrativo.
Muy sintéticamente puede aquí reiterarse que el término po-
der expresa un principio político, ya que el poder es la causa, formal
del Estado. Como tal el poder caracteriza al Estado, manifestán-
dose como un principio ordenador de los miembros q~e integ~an
el cuerpo social y cuya finalidad es la realizaci6n del. bl€n c~mun,
Su aplicación práctica en el orden coneret::: de la VIda so~;al se
realiza por diversos medios, desde la sanClDn y promulgaclo~ de
la ley hasta el uso material de la fuerza, pasando por los distmtos
cometidos del Estado moderno; servicio de salud, educacl6n, pres-
taciones industriales, etcétera. El poder es, entonces, un principio
ontológico político que se realiza a través de medios jurídicos y
materiales,
Es aquí donde adquiere su sentido el concer:to jurídico. d~ ~re-
1'1'ogativa, ya que ésta es precisamente uno de los medIOS ]undlcos
de aplicar el poder en la realidad concreta, que no es otra que la
relación jurídica administrativa o, mejor, cada una de las reales
del contrato, Constituye una potestad que es característica esencial del con~
trato administrativo., ."; citando a continuación iurísprudencia del Tribunal
Supremo según la cual el tUS variar/di es "constitutivo de un acto de, ~oder
público) como ejercido de un derecho que le perteneoo en cuanto Admmlstra-
ci6n, de naturaleza extracontractual",
'; ....... l.h n ..l~ ~:~d""", ..... 1 r:::r.: " dff111pnt",~
LA PRERROGATIVA MODIFICATORIA
1071
y concretas relaciones jurídicas de distinta naturaleza en las que
interviene la Administración, entre ellas las contractuales.
. , La pre]'rogat¡v~ es así una parte integrante de cada relación
¡undlca. admmlstrahva, no vive fuera de ellas, sino que las integra
necesarl~ente, y no por voluntad de las partes sino por imperio
de las eXIgencias propIaS de la justicia distributiva.
Por pertenecer al régimen específico que acompaña necesaria-
~ente a la Admin~stración sujeto de derecho, la prerrogativa es
I~renunclable; por mtegrar también necesariamente la relación ju-
r~dlca, concreta en la que la Administración es parte, la prerroga-
tiva trene su propIO modulación según el tipo de relación de que
se t]'at~ -relación contractual, contrato de obra pública- y, según
las vana.ntes que pueden sel' introducidas por la voluntad de las
par:es, .sIempre dentro de los límites que fija el ordenamiento y la
aplrcaclón al caso de la Justicia distributiva,
En cambio, la pot~stad se confunde con la noci6n de poder o,
en todo caso: lo espeCIfiCa en sus distintas variantes de ejercicio:
el poder es sIempre la causa formal del Estado, que se manifiesta
en la potestad .~e ordenar, reglamentar, juzgar, legislar, etcétera.
En conduslOn, la prerrogativa modificatoria es connatural a
la relación contractual y adquiere, por su naturaleza, una especial
1l11portanCla en ;1
contrato de obra pública, de manera que su es-
tudIO ,es un capItulo importante en el análisis del régimen de este
espeCIa] contrato administrativo,
, Como integrante del ré~imen, jurídico del contrato de obra pú-
bhca la prerrogativa modlf¡:ator~ puede definirse como aquella
que le pernllte a la AdmlmstraclOn modificar unilateralmente las
condic~ones de ,Ci"cuci6n del trabajo público, con la debida com-
pensaclón econOffilca en favor del administrador constructor.
§ 216, DISCREClONALIDAD DE EJERCICIO
DE LA PRERROGATIVA MODWICi\.TORIA
Cabe adarar que si bien la prerrogativa, en sí misma, es irre-
nuncrable, ello no significa que su ejercicio resulte obligatorio para
la Administraci6n comitente de la obra.
Ocurre aquí lo mismo que Con respecto a la decisi6n de eje-
cutar l~ obra pública; existiendo la correspondiente partida presu-
puestaria, aquella decisión es discrecional para la Administraci6n
nllPMp },..,. ..,c, ..1......., ~~ 1.~ _. 1 •
I I . ' ! r Y " " ... =~=-~

1072 COl'><'TRATO DE OBM PÚBLICA

LA PRElUlOCATlVA MODlFlCATORIA
1073
terés público en cada caso, Una vez tomada la decisión, ésta la
obliga en las condiciones jurídicas que ya han sido estudiadas en :~dif:cación resulte imprescindible, la Administraci6n puede de-
81Jpra, t, 2, Cap, IX, § 77, l. ~r a no convemenCla de la ejecución de la obra en t '
La Administraci6n comitente carece entonces de obligación de ~lc~~nes? procedie~do a la extinción del contrato COn la :~:~e::IU~­
zaClOn correspondlente. - -
ordenar modificaciones a la ohra, lo que supone afirmar que el
contratista carece de derecho a exigirle tal conduct11, es decir, ca- eXjgi!~ ~~~jn~~:a'r';:: elusupufsto en que la modificación resulte
q
rece de derecho a que la obra se modifique, aun cuando puede como técnica o inherente a e
ías
g
~eb~lmente, pueda ser considerada
objetivamente demostrar que determinadas modificaciones resulta~ cunstancias exteriores al mismo g:~ ~el arte o Impuesta, por CIr~
rán beneficiosas para la calidad de la obra en sí misma, o bien suelo distinta de la prevista_ debeP YI:!O -vl,gr" ,la calidad del
-mucho menos en este caso- que tales modificaciones resultarán . n ap lcalse Os nusmos princi .
que l os exammados en supra, t. 2, Cap, XIII. plOS
beneficiosas para la finalidad del interés público que la obra busca
satisfacer,
Lo expuesto no excluye, como se verá más adelante, que en
ciertos supuestos la nlodificací6n se encuentre impuesta por la mis~ § 217, LA Pru:"I\OGATlVA MODrFICATOlUA y LA ECUAcr6,.
ma naturaleza de las cosas -por ejemplo, en el caso de las lla- ECONOMICO-n!\"ANClERA CONTRACI'UAL

madas dificultades materiales imprevistas- o por las reglas del arte

O por cualquier otra razón que implique que el trabajo público La prerrogativa modificatol'ia sur e de I
rresponde exclusivamente a 1 Ad ,g , o ya ,expuesto, le eo-
~i:~~~::~=~~udea~tr~eO~I~~:~; : eje~~;;::t::~~~a ~o~nt::n::;ríc~~ ~~~:
deba hacerse así, con la modificaci6n, y uo de otra manera, Pero
en estos supuestos, 110 puede el contratista imponerle la modifica-
ción a la Administración. Aquél podrá oponerse a continuar con art. 31 de la LNOP o CO? o dlspue,sto en el antes citado
la ejecuci6n de los trabajos de no resultar aprobada o decidida , , Y sus semejantes provmciales 12
1 n d
mtroduclr modificaciones aUn )' st'r' d ' , y o pue e
la modificación por la comitente, llegando incluso a la extinci6n > u lllCa as, sin el consentimiento
del contrato por culpa de aquélla, pero siempre deberá atenerse
a los términos estrictos del contrato conforme lo dispone, por ejem-
plo, el 3rt. 31 de la LNOP, "No podrá el contratista por sí, ¡,ajo 12 Así, por ej., el mt. 35 de la LOP d B ."
tratista pOr si hacer haba'o 1 . e ue?os Alres: No podrá el cou-
níngún pretexto, hacer trabajo alguno sino con estricta sujeción al también) con ~imílar redac~ó~ gUrO ~n~4c~n ~tl1cta sujeción al contrato.,. ";
contrato, y si lo hiciere t'W le será abonado, a menos que pre- co~tr~;tista por si, bajo ningún I p;et;~to. hace~'
sUJecrOn al contrato v si lo hl'c,·e
::.atc!P
de Salta: "'No podrá el
' b 10 alguno, 5100 con estricfa
sente orden escrita que para ello le hubiere ,MI) dada por funcio- ' '
J'
la no e sera a onado
nario autorizado, " ord en.. 'escrita parn ello, que hubielc sid d d 1 a menos que presente
te. " , o a a por ~l Orgamsmo competen~
Nótese que, de lo contrario, el contratista, podría unilateral- 1.0 mismo OCUlTe en el derecho d ~
mente modificar el régimen económico del contrato, ejecutando na del art. 130 del Reglamento d Cocom?ara. o. segun el principio que el'na~
ohras se GJecutamn
<" e
'·6
con esln'e"ld SUJeCl llh ataclo11es
'- Iá del F"tado - , E spana: - " Las
obras que carezcan de partida presupuestaria, violando los prin- n a laS e' s I " 1 d
trato y al proyecto que sirve de b al' u u as eshpu a as en el con-
cipios establecidos en los 3rts, 4° y 7Q de la misma ley 13,064, Por que en inteJ:pretación de éste diereas~ mlSI~ y conforme a las: instrucdones
otra parte, la hipótesis de un derecho del constructor ejercitable tración, que serán de obligado cun) " C?ntratista el facuIta~vo de la Adminis-
frente a la Administración, tendiente a la modificación de la es- por esCl'ito,.... para luerro a pa .t'P illlldlento para aquél, Siempre que lo sean
' "05 , 1 ir e ftrt 146 re L 1 "00'(' ,
tructura constructiva de la obra O de otras condiciones contrac~ al contrato de Obl"as'> por decisión de 1 Ad'" " ' . gUmr as m 1 H:aclOUeS
Ocurre en el derecho italiano' s ' la rr:mlstraclóll comitente, Lo mismo
tualcs ({uera de los supuestos en que ello está expresamente esta- Giuridica e Tecnica delta Reui ' egu~ ,op exp~ca Jannone, Michde, en Natura
blecido, como en el caso del régimen de la variación de costos) re ptJbblich~. Grasso, Bologna,Zf:;;2. ~s. r:~t c;;~r~.ttuaU l1egli appalti di ~pe­
importaría quitarle al comitente otra de sus prerrogativas jurídicas, palto che Ilmprellditore non pUÁ ' t d y d"' ~ nOrma generale del} ap-
. UlTIrOurreisua O

aggmnte al progetto sellza la .' lTIIZJativa vanazioni ed

. ' • •

también irrenunciable, como es la de extinguir unilateralmente el

..• -~~ ~~ ...l~ ;'Y>j..""~" ... .'.h1,1"..., "Fió: Elllf': ~lln ('Hanno 1::. L'jnalterabHíra delro~era e jntesn p~e~~l~!~:~P ~~lt~~:::~!?~~. del committente .
-- -
1074 CONTRATO DE OBIlA PÚBLICA
expreso de la Administración. La penalidad por esta conducta
consiste en el no reconocimiento del precio de la variación ejecu-
tada, sin perjuicio de la posibilidad de verse obligado, el contra-
tista, a destl'UÍr lo hecho y a volver a ejecutar ese tramo del trabajo
de acuerdo COn lo convenido originalmente, todo ello a su exclu-
sivo cargo, además de la responsabilidad por la demora en la eje-
cuci6n de las obras que toda esta cuestión pueda ocasionar,
Cabe preguntarse si la respuesta es la misma en el supuesto
en que la Administración consienta la modificación efectuada, a
posteriori de realizada dicha variante por el constructor, Si la Ad-
ministración otorga su conformidad expresa, antes o después de
ejecutados los nuevos trabajos, no hay aquí problema alguno. En
cambio, el consentimiento tácito de la Administración, por el solo
hecho de no ordenar la destrucción de los trabajos modificados,
no importa saneamiento alguno del vicio incurrido por el construc-
tor, que carecerá del derecho a reclamar el valor de los mayores
costos incurridos. El problema tendrá otra soluci6n, si la modifi-
cación era indispensable para la correcta ejecución de la obra, no
simplemente una mejora, y la Administración, luego de realizada,
no ordena su destrucci6n. En este caso el contratista será acree-
dor a una justa indemnizaciÓn que se regulará por valoraciones
diferentes de las que dimanen de los precios contractuales, lo que
podrá ser desventajoso para el contratista, todo ello conforme a las
razones que también serán analizadas en infra, §§ 22,1 Y 223,
De esta manera, se impone la conclusión de que el contratista
en ningún caso podrá efectuar modificaciones que no cuenten con
la autorización expresa de la comitente, sO pena de asumir el ries-
trato stipulato non piu ríspondente ed adeguato alle proprie possibilita e fi~
naliU>.
"Questo princlpio trova piu mínuziosa e rigOfosa regolamentazione neIYap-
palta di opare pubbHche, sia per il fine CUt esso indirettamente e connesso,
sia anche per le conseguenti, obbjettive difficolli di caratrere tecnico*finan.
mrio.
'"'In conseguenza, l'art. 342 deJla legge suí ILpp dispone che l'appaJta-
tore non pUO, sotto verun pretesto, iutrodurre variadoni od addízioni di sarta
al lavoro assunto) senza avere rlccvuto rordine per iscritto del Direttore dei
lavori, nel quale ordine sia cHata la interven uta superiore appl'ovazione; in
difcrtto dell'approvazione, Yappaltatore non solo non puo pretendel'e alcun au~
mento di prezzo od índennita. ma e obbligato anche ad eseguire queUe rifor..
me che l'ammínistrazione ritenesse opportuno di ordínarc) o1tre al pagamento
~, ,'"
LA FRERROGATIVA MODIFIC4.TORIA 1075
go ?e no obten el' una compensación adecuada por ello, o bien, to-
davJa . p,cor, verSe obligado a soportar costos extraordinarios y la
'~poslcIón de eventuales penalidades, En definitiva, si el contra-
tIsta entJende que una modificación es indispensable para la cali-
dad de la obra, deberá recurrir a los procedimientos analizados
en supra, t. 2, Cap. XIII, H 138 Y 139, pues se tratará de un caso
de defecto de proyecto, Si, en cambio, la modificación es sólo útil
O c~nveniente, pero no índispens~ble, el contratista deberá propo-
nerla a su conntente, qUIen podra negarse o simplemente no con.
testar, con lo que la obra deberá ser continuada en sus condiciones
o,riginales. Por supuesto, estas eventuales solicitudes del contra-
lIsta, no lo autorizan a i~terrUl;npir la marcha de los trabajos o a
d,srnrnulT su ntn:o de cJecu~ion, que deberá continuar según lo
pactado -en el tIempo y segun el proyecto establecido- hasta tan-
to la, Administració~ disponga lo contrario. Es que la Adminis-
traclOD es la excl.uSlva dueña de la obra, responsable de su pro-
yecto, y es tambIén la única habilitada, en las condiciones nor-
matIvas, para adecuar su situación presupuestaria a las necesidades
de los trabajos.
Precisamente, así como la modificación repercute sobre la si-
tuaCIón presupuestarIa de la comitente, también lo hace necesana-
mente sobre la ecuación económico-financiera del contrato, Tanto
es así que Ariño Ortiz sistematizó esta situación dentro de la ca-
tegoría, de "áleas" susceptibles de afectar la equivalencia de las
~restaclOnes ~n el contrato administrativo 13: u) áleas administra-
tIvas, donde mcluye tanto a la prerrogativa modificatoria como al
hecho del príncipe; b) áleas empresariales, como caso fortuito di-
ficultades materiales imprevistas, etc, y e) á1eas económicas ; co-
yuntural~s, cont~pladas por la teoríá de' la imprevisión y por la
legIslaClon de reVISIón de precios.
, SÍn embargo, las situaciones antes enumeradas parecen refe-
~lrse ~ supues:os eo~ notas .diferenciadoras con relación a la pre-
rrogativa modifIcatOrIa, tan Importantes que no autorizan a englo-
barlas dentro de la misma categori., Esta prerrogativa, si bien
puede o no ser ejercitada en la práctica, nace de la voluntad de
1~ Administración comitente es decir~ no Se origina en un hecho
t
ajeno a las partes, Por consiguiente, no es estrictamente Un hecho
aleatorio, sinO algo que necesariamente va a ocurrir~ aunque depen~
1076 CONrRATO DE OBRA FÚBLICA
diendo de la valoración que la Administración haga de las circuns-
tancias. Es decir) sí la modificación es conveniente para asegurar
el fin de interés público que la obra persigue y si la Administra-
ción considera apropiada la relación de costo utilidad que la eje-
cución de tal modificación supone, entonces dispondrá la ejecución
de aquella variante, ejercerá su prerrogativa modificatoria. Si no
lo hace, simplemente no estará cumpliendo con su obligación de
generar con los mejores medios posibles el bien común, lo que po-
drá provocar responsabilidades administrativas e incluso políticas,
aun cuando no contractuales, pero de ninguna manera puede con-
siderarse a estas conductas como aleatorias. Son simplemente vo-
luntarias, aunque dependiendo de las circunstancias del momento.
Por lo expuesto, el ejercicio de la prerrogativa modíficatoria
afectará} necesariamente, la ecuación económico-financiera con~
tractual, pero su recomposición es un problema que hace al pago
del precio del contrato, sin que reconozca naturaleza resarcitoria
alguna 14.
§ 218. LÍMITES DE LA PRERROGATIVA MODIFICATORlA
Como el ejercicio de otrás prerrogativas administrativas deri-
vadas del régimen de derecho público (régimen exorbitante) la
modificatoria no puede llevarse a cabo de una manera ilimitada.
Cada prerrogativa encuentra su límite propio en la naturaleza de
la relación jurídica en la que se ejerce o en algunos casos, en la
naturaleza de la relación jurídica a que da origen, modificando
una situación jurídica anterior del administrado. La prerrogativa
modificatoria encuentra sus !lmites en la naturaleza de la relación
14 Debe señala.rse que, en el derecho español. la misma legislación cla-
sifica a la cuestión estudiada dentro de la categoría resal'citoria. Así el se~
gundo párrafo del art, 146 del ya citado Reglamento de C'..ontratos del Esta-
do: "El ejercicio de esta prerrogativa (la modificatoria) llevará consígo In.
obligación", a cargo de la Admínisiración, de indclnniz!'n los daños y perjllÍ-
cios originados al "contratista en los términos establecidos en este Reglamen~
to". En cambio. la legisJación nacional habIa de "vrecío" (art. 38) lo mismo
que la provinCial (v. gr.. art. 50 LOP de Mendoxa -"nuevos precios"-, v
<1rt. 46 d'('l Proyecto CIMOF, al igual que las legislaciones provinciales que a
dicho proyecto se atuvieron) sin peljuícios de la pwcooenda de ciertos dere~
chos índemnizatorios que nazcan CQmo efectos secundados del ejercicio del
tw ooriaooi. Pero el efecto principal es la modificación del precio del C011-
trato en lo que corresponda.
LA PB.ERROGATIVA MODIFlCATORIA 1077
contractual que vincula a las partes, límites que, en algunos casos,
se encuentran reglamentados normativa mente y según lo señala, a
título de principio, la legislación española (ar!. 48 de la Ley de
Bases de Contratos del Estado): "Una vez perfeccionado el con-
trato, la Administración sólo puede modificar los elementos que
lo integran dentro de los límites que establecen la presente Ley
y su Reglamento".
Es que la prerrogativa modificatoria no puede ejercerse, sin
la autOfizacíón del contratista, en una medida O intensidad que
signifique alterar las bases mismas de la contratación, imponiendo
prestaciones que, de haber sido conocidas en el momento oportuuD,
hubieran desalentado al administrado en convertirse en contratista
de la Administración O bien lo hubiesen impulsado a hacerlo en
condiciones sustancialmente diferentes.
La prerrogativa modificatoria nD puede importar una reduc-
ción de la obra a su mínima expresión, en contra de las lícitas ex~
pectativas que el contratista tuvo al contratar~ como si se tratase
de una rescisión encubierta, como tampoco puede ampliar la obra
en un alcance que se encuentre fuera de la capacidad del contra-
tista. Tampoco puede alterar la calidad esencial de la obra, su
estabilidad, aptitud para cumplir con su finalidad, etcétera. Pero
no sólo estos límites están puestos en protección del contratista,
sino de la misma Administración, de manera que actúan aun cuan·
do el contratista preste su confom1idad a la modificación. Así la
Administración comitente nD podrá alterar la base licitatoria, de-
recho de oposición que puede eventualmente ser ejercido por los
que fueron terceros oferentes, y sobre todo no podrá alterar la re-
gla de la licitación previa, introduciendo una obra esencialmente
nueva bajo la exCusa de una modificación dentro del esquema del
contrato vigente, ni contraríar tampoco los principios hacenda1es
que fueron examinados en supra, t. 2, Cap. IX, §§ 77 Y 78.
As¡, entonces, los límites a la potencia modificatoria de la co-
mitente de lilla obra pública pueden clasificarse como siguen 1;:
15 1..'1 doctrina utiliza díslintos criterios clasificatorios. Ver al respecto,
Jurísro Sánchez. oh. cit., La elocución del contrato,. <, ps. 187 y $S., quien
cita a Laubadere y su distinción entre limitaciones emanadas del Consejo de
Estado o del contenido de los plOpios couhatos; también a Carda de Ente~
nía. quien habla de límites formales y materlnles, Sánchez acepta la dasífi~
cac16n de límites Clk'lntitativQs y (;unlitütlvos, que coineide pürdalmente con
la utilizada en el texto,
1078 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
LA PRERROGAnvA MODIFlCATOlUA
107
a) Inherentes al contrato: -límites cualitativos
-límites cuantitativos, su prestación se torne más gravosa de lo que aquél puede aceptaJ
- límites de procedimiento situación que en la práctica difícilmente ocurrirá ya que, de toda
b) Ajenos al contrato:
maneras, la COmitente se encuentra obligada a compensar al con
-limites presupuestarios,
tratista por todos los perjuicios que sus decisiones pueden gene
'do amPlio deberla señalarse que la carIe. Sín embargo) la cuestíón igualmente mantiene importancia
"!aturalmente, en un sentl I 'tente Alcrce su ius ';0-
. . ., íste en que a COffi1 -1 . pues el contratista podría preferir la ejecución del contrato en lo:
principal hmltaclon cons 'd d de interés público, Este pnn- términos planteados originalmente antes que verse envuelto en unf
riand; para satisfacer una neceSI a t tablect'do en nuestras le-
d tA e'presamen e es , I'ec1amación frente a su cocontratante, especialmente si se tient
cipio, aun cuan o no es d 1 turaleza misma de la cuestIón
vos de obra pública, ema~a. e ~,nade legalidad. Pero, en un sen-
d 1 Admtn.stracU)f¡
en Cuenta que puede sufrir una serie de perjuicios de difícil va,
loración económica o, aun, de dificil prueba en 10 que hace a su
y del pn~clplO e a,
¿ ,. •

d un límite, sino de un presupuesto para misma existencia, tal como los perjuicios derivados de la falta d,
tido estrIcto, no ~e bata. e, á exactamente, de un elemento
~el '~~d::"'¡c7:c~~ l:d~inistrativo
disposición de la capacidad empresaria para ejecutar otras obras
el ejercicio cnyo obi,eto '! codn- (v,gr., presentarse en nuevas liCitaciones), por estar dicha capa-
que hace • a:,a 1 den modificatoria, La Vl.olaclOn e
tenido es~ precIsam~nte~ la Ord 'nsfacer con el ejercicio de esta
cidad totalmente Ocupada o comprometida como consecuencia de
la modificación del contrato,
este requisito esenclill: busca~ o r:~sto por la ley que autorizó su
prerrogativa un fm dlshnto leun fin público, importará un su- Pero estas limitaciones a la prerrogativa modificatoria de la
ejercicio, aun ~uando se t::J:r en los ténnillOS de lo dispuesto por
Administración tienen Un campo de mayor importancia práctica en
la protección del interés público, que se vería seriamente compro-
puesto de deSViaCI6n de p d P cedimientos Administrativos, con
el art, 7°, inc. f, d~ ladL';; leta r~él acto por el cual se ejercitó la
metido si por la vía del ejercicio del ius varíandi pudiese convenir
l. consiguiente nul~da ~ sO u -así será en la realidad práctica de los hechos-- can su contratista,
prerrogativa modiÍlcatona. de manera directa, estipulaciones contraetuales que no pudieron
formar parte, en su momento, de las condiciones del procedimiento
de selecciÓn, o que se quisieron evadir, irregularmente, de las re-
§ 219. LiMITES CUALITATIVOS glas de la misma selección, especialmente, la del trato igualitario,
En este Caso la prerrogativa modificatoria, que s610 se justifica
.. ,It rafa anterior que la Administraci6n no por una razón de interés público, se estaría ejerciendo para con-
Ya Se
. dlJO
'tar en
su el paI g . mO dificatona en una .medida que trariar una finalidad, precisamente, de interés público, Como lo es
ed prerrogatrva
pu e eJe!er " ¡itativa de los comprOmIsos contrac- la que fundamenta a la regla del previo e imperativo procedimien_
signifique una alteraCIón cua ., uaHtativa aquella que alcance to de selección, lo que supone un claro caso de desviación de
tuales, entendie~o por altera~~; t~ansformillldolo en lino distinto poder.
a las notas esencIales del cO,ntr, nta al manifestar su aeuer-
1 artes tuvIeron en cue Otro aspecto importante de teller en cuenta, vinculado con el
de aquel que as p " ' ó n or lo demás, no se encuentra anterior, es la protecciÓn de los derechos de los terceros adminis-
do de voluntades, Esta. hml~~ ¿nfratísta; por el contrario, COmO
sólo planteada en b,;ne~clf ~ :ituciOlles del derecho administra-
trados que fueron oferentes en el procedimiento de selecci6n rela-
tivo al cOntrato que se pretenda modificar. POr lo expuesto antes,
ocurre con la mayona: e as 1~, e una adecuada protecdÓn de si la modificacíón importa alterar las bases licitatodas de manera
tivo, tiene su fu~dame?to t~r;,,~ e~ la defensa del interés público, que, si de haber sido expresadas las ahora nuevas condiciones en
los derechos del contratista c 'd a la situación de los tcrceros los pliegos que rigieron la licitación del caso, estos oferentes hu-
d 1 ne esidad de ConSI el r d 1
a la vez e l"a edo como oferentes en e1 p rocedimiento e se ec- biesen cotizado de distinta forma o hubiesen podido demostrar
que han par l()Ipa d cu a modificación se trata, que eran más aptos para ejecutar el contrato según sus nuevas
oión que dio vida al contral? t el tmitación tiende a evitar que condiciones, o bien demostrar que el que resultó adjudicatario no
En defensa del contratis a, a tenía, al momento rfA r.fpri-" ... 1_ ~_ ..."
1080 CoNTRA,:ro DE OBRA PÚBLICA
el contrato en dichas nuevas condiciones, tales oferentes se encuen~
tran agraviados en sus derechos emergentes de la relación jurídica
establecida con la Administración en virtud del mismo procedi-
miento de selección. Por consiguiente -y por las razones que se
explican en infra. Cap. XX, § 231 a donde cabe la remisión-, es-
tos terceros administrados tendrán derecho a cuestionar la modi-
ficación planteada en contradicción con las reglas de la seleccio-
nabilidad del contratista 16.
16 NatuG'\Jmente este cuestionamjento tendrá que ejercitarse a través dl1
las vías impugnatorias administrativas Q judiciales, según corresponda. Quien
impugne deberá demostrar. además de' su calidad de anterior oferente en el
procedimiento de selecci6n del caso, que en aquel procedimiento se eneontra~
ha en condicíones de res\lhar adjudicatario, de' no haber sido considerada la
oferta del actual contratista como fa mb conveniente. Cumplido este requi-
sito, cabe preguntarse cuál será el contenido de la pretensión hecha valer por
este tercero adminístrado en un proceso. administrativo o judicial, en el que
necesariamente deberá tomar parte el contratista, además de la Administra-
ci6n comprometida. Tal pretensión, entonces, será simplemente impugnatoria
del acto ad'miniSb'atlvo que decidió la modificaeión del contrato, con la pre-
tensi6n subsidiaría, para el supuesto en qUe! la cuestión se resuelva luego de
que la modificaci<'m fue efectivamente llevada a la práetica. de una indemni-
zación dineraria por la pérdida de )a expe<.ütiva o clH\nce contractual que €l
juez deberá valorar prudencialmente. indemnización que estará a cargo de la
Administración comU'€ote, Cabe señalar que, de acuerdo con los principios
generales, esta impugnací6n no trae aparejada necesariamente la suspensión
de la eje'CUción de )a modificación o, en su caso, de la obra como tm todo,
salvo que se den los supuestos de excepción que justifican la procedencia
de la suspensi6n dél acto administrativo o la medida de no innovar judicial,
Por lo tanto, la admisión de este tipo de impugnaciones no afecta al interés
público y sí lo protege. por cuanto los particulares, según estA demostrado
pOr la experiencia, suelen ser más diligentes en la defensa de sus propios in-
tereses que, en este caso, coinciden oon el común. La admisi6n de esta teo~
ría supone aceptar )0 expuesto en supra, t. 11, Cap, 1, ~ ':/2, acerca de los (11-
canees de los derechos de los oferentes en el procedimiento de selección y h
no distinción enh e interés legítimo y derecho subjetivo, El impugnan te, en
la hipótesis aquí planteada. tiene un verdadero derecho al respeto de los prin-
eipios fundamentales del procedimiento de seleeción, derecho que no $e agota
en el momento de la adjudicación, pue'i tal procedimiento $e prolonga en d
tiempo al insertarse en Ja ejecución del contrato según la doctl'lna de los ac-
tos colilJ;ados. La posibilidad de eíercer esta aCcWn impugnatorla depende de
la adopción de nlgím mecanismo de publicidad de estos actos, que por OIT3
parte se corresponde con el sistema republicano de gobierno adoptado ,por hl
Coustitnción Nacional, 'el que, mientJ'flS no se instrumente (lo que no será
demasiado oomplicado en plena era informática) puede sustituirse con la sim~
pIe admisUm del acce..'\o del interesado, previa demostrflci.6n de su calidad' de
oferente. a 1:1.<; ilctnaciones. slmonkmdo Que el administrado aue se tome tal
LA PJ.1ERROGATIV A MODlFIGA.TORIA,
1081
Las principal,es modificaciones cualitativas susceptibles de vio-
lar. el límIte aqUl anahzado (sin intención de agotar los posibles
casos. q~e son, por naturaleza, heterogéneos y circunstanciales) son
las sIgUlentes '. en el sujeto; en el plazo; en la metodología construc-
hva; en el objeto; en el precio.
La modificación en el sujeto ya fue estudiada en supra t 1
Cap. III,. § 22, correspondiendo aquí insistir en que la ad';'is;6~
de la ceSIón del contrato o su subcontratación fuera de lo autori-
zado po: I?~ pliegos,. además de ser sufícient~mente motivada, no
deb;' .pelmltJr que se Il1troduzcan en el contrato quienes no estaban
hab¡htados para ser oferentes en el procedimiento de selección res-
pectlvo. Lo expuesto corresponde al cambio del sujeto construc-
tor, por cuanto. al comitente, salvo algún supuesto de excepción
g~neralmente Yll1culado al cambio de jUlisdicción territorial del
rmsmo. -y,gr., un~ obra c~ntratada pOr un sujeto estatal nacional
e~ ced,da a un sUjeto prOVIncial o municipal-, no provocará agra-
VIOS .;,n l~s derechos del con~ratista o de terceros ni tampoco en el
'~t~les pubhco,. ate~to la VIgencia del principio de la comunica-
b,hdad de patnmomos estudiado en otra ocasión ".
La modificación en el plazo tiene vinculación con lo estudiado
en s.upra, t. n, Cap. XIV y can el derecho del contratista a res.
~mdl:, el contrato 1'01' culpa de la Administl'ación cuando la modi.
IcaClOn taJ:to, en los p.lazos secuenciales como en 105 conclusivos~
J
supere el; hmlte a~tonzado normativamente, según se estndiará
en. el capltulo relatlvo a la extinción del contrato. De todas ma.
nel ~s¡. est~,á a cargo de los tel'ceros oferentes al controlar si tales
mi; I lca~on~s se originan en razoncs objetivamente justificadas
. entro e as que cabe incluir, a estos efectos, la conducta ne-
ghgentc de la comitente), o en la intención de alterar las bases
sobre las cuales se resolvió la adjudicación al contratista en cuestión
dLa ?,OdlflC~ClÓ~ en el proyecto constructivo puede tener tras~
cen en(!la por SI nusrna O resultar 1a causa o consecuencia de otros
trabajO n,o Ida hará por, ;nlera curiosidad sino porque tendrá sospechas d 1~
guna entlda COn reJaclOn a lo octtrxido 1 '. e a
trato. En definitíva, todas estas incide~ci°as °n:;useonesta{¡ OCUlTlenfo,. en, el oon~
demuestran el carácter de fund . ro s que a tetnahvas que
tíene sohre todas las imWucion:;1~~1° d~:eech'o' .redla~)~nt dt~ ius(tkia distributiV,l
eaI'. J,y' 2, ;.' Jas rernlSl.Oues
. . allí efedlladas),
mmlS l'a JVO ver SUP' (j, t 1
' , . •
17 Ver Barra, Rodolfo e oh ·t Pri .. d
ps. 183 v 184. " . el" nctpU)S e Derecho Administratino,
1082 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
cambios, ya sea en la cantidad de obra a ejecutar, en el plazo, et-
cétera, Se trata aquí de no imponer al contratista una metodo-
logía constructiva ajena a su capacidad empresaria o que signifiq~e
un mayor costo no siempre sencillo de demostIar y valorar, SIn
perjuicio de valer aquí también lo expuesto en cuanto a los dere-
chos de los terceros anteriores oferentes.
Este aspecto del ius variandi no se encuentra habituahnente
contemplado en la legislación de obras pú~licas, de manera que,
a diferencia de lo relativo al plazo y cantidad de obra, nO hay
¡¡mites expresamente regulados en cuanto hasta q~é aJc~nces la
Administración puede ejercer esta prerrogatIva modIfICatOrIa. Por
supuesto que la ausencia de regulación legal ~o signjfic~ un. cer-
cenamiento absoluto de la prerrogativa, smo solo una eXIgencIa al
intérprete jur'idico, especialmente al juez, de valorarla con un . Cl'í~
terio prudencial y circunstanciado. Sin embargo, ,alguna; legIsla-
ciones traen una regulación expresa sobre la matena. ASl la LOP
de Mendoza, que en su art. 49 establece, en la parte pertinente,
lo siguiente; "Se le relevará de esta obligaci6~ (:" refIere a la
obligación del contratista de aceptar las modifIcaCIOnes Impuestas
por la comitente) "si las alteraciones implicaren la necesidad .de
emplear maquinarias O sistemas de trabaJo" que no hublere~ SIdo
necesarios para ejecutar la obra contratada, Una dlSposlClOn SI-
milar se encuentra en el art. 45, inc. b, de la LOP de Formosa;
"Que estas modificaciones no obliguen a emplear maquinarias o
sistemas de trabajo que excedan la capacidad técnica y disponible
de la empresa y que no hubiera sido necesario emplear para eje-
cutar la obra contratada~> 18, Estas di"iposicioneSI se reitera, no
deben ser interpretadas en el sentido de una prohibición absoluta,
sino como un límite que obligue a no superar lo que prudencial-
18 En algunos casos se trata a esta cuestión CQmo si fuese la definición
de un adicional de obra, lo que no siempre será asÍ, Por ej. el tedo del art, 45
in fine del Proyecto Cn.;:OP (y de las legislaciones plOvinciales que lo sj~
guieron): "En los casos que para ejecutar los ttabajos precedentemente cita-
dos (se l'enel'e a las modificaciones cuantitativas de la obra) se deban em-
plear equipos que difieran manifiestamenle de los que bubieren sido necesa-
rios para realizar la obra contratada. se convendrán precios nuevos". Aquí
tambíén se deberá. tener la precaución de no sobrepasar el límite de lo razo-
nable ya que, de ]0 contralio, bajo Ja excusa de la definici6n de un ítem nue-
vo por la necesidad de emplear dístintos equipos, ge podria llegar a alterar
el precio del contrato de una manera tan sustancial. que se incurriría en las
irregularidades ana1izadas en el texto.
LA PRERR.OGATIVA ~rO})LFlCATORIA 1083
''111.
mente pueda consid?ral'se como un cambio de sistema de trabajo
o empleo de maqumanas tolerable para el contratista, con una
adecuada Compensación económica como lo establece el texto del
CIMOP, sin que signifique la ejecución de un contrato sustan-
Cialmente d~erente del original. Dentro de este lhuite, la obligación
del contratista de acatar la orden modificatoria de la comitente
es plena, c~nforme con lo regulado por la legislación respecti.
va y perCIbIendo las compensaciones que más adelante se ana-
lizarán.
Naturalmente, el objeto del contrato no puede ser modificado
en ]0 que hace a su misma individualización como cosa a cons-
truir (un edífic!o en lugar de, un puente, para poner un ejemplo
exagerado) o bren con alteraclOnes de características tales que en
la práctIca representen un cambio de la cosa, aun cuando ello s6lo
se refiera a su destino y no importe una mayor cantidad de obra
a ejecutar, p~ro si una distinta calidad de obra, como por ejemplo
vanar el deslrno del edificio a construir de escuela a hospital, etcé-
t~r~, I?e todas maneras, en la gran mayorla de los casos, la mo-
d1flCaclOn en el objeto tendrá referencia a variaciones cuantitati~
vas, que serán estudiadas en el parágrafo siguiente.
Un importante supuesto de modificación en el objeto es aquel
que se presenta cuando el íos cariandi representa la supresión de
una p~rte de los trabajos que san sustanciales para el cumplimiento
del objeto del contrato a que se ha obligado el coutratista según
lo han est~díado Fernánde~ Croncnbold y Bianehí en un' impor-
tante trabajO que aquí se sIgue en sus lrneamientos principales 19.
El caso que se plantean los autores citados es cuando, por
medIO de la supresIón de determinados ítems o rubros del conve-
nio se impide qu~.la obra p:oduzea el resultado querido por el
~ontrato, en defmltlva, se le Impide al contratista alcanzar la ca.
hdad de .la obr,a tenida en cuent~ al contratar. Tal es el supuesto
de la elrrmnaclón de la eJecucion o instalación de determinados
componentes vitales para la óptima calidad de la obra, que pueden
comprometer tanto su seguridad como, en un caso menos extremo
S~f rendimiento ! eficacia. También, cuando se suprime la realíza~
Clon de deternunados ensayos que verifican la calidad de la obra
y permiten corregir la existencia de posibles defectos, situaci6n
19 F'emández CronenOOld. Luis ], y Bianchí, Alberto B.» fAl alteración
del contrato de obra pública y la reSCisiÓn del mismo, EV. 121-700.
IIIII....A..A........ • • • •

LA l?RERROGAl'lVA MODIFICA'I'OlUA 1085

CONTRATO DE OBRA rÚULIC.r\
1084
cue:po derto", ptincipio ne s ~ato de resultado y también de
trato de obra pública es un cont
qae puede darse en trabajos de especial dificultad técnica Y en caclón en el ob¡'eto puedqa proe UClrse,~rlt afectado
Hn
cuando la modif'-1
obras destinadas a servir a un proceso productivo, ,Nótese que d
una sustitución o transfonn ' ó o ya por el camino de
procedimiento de il1trodllcira~:a,¡ompleta del mismo, sino por el
aun cuando estas modificaciones se encontrasen dentro de los lí-
mites cuantitativos que serlm estudiados en el parágrafo siguiente
"p~rec: jurisprude~~
proyectada" 20. Esta ide 1 lcaClOnes sustanciales en la ob
y no afectasen la naturaleza de la obra, tal es el casO de la supre- da administrativa españo;a fesarrollada por la
sión de ensayos, la potencial incidencia de la variación sobre la unplicar una novaci6n ext" t' sedna ar que el ¡us variandi no debe
calidad de la obra es tal que supone un exceso en las prerrogativas f .
I In lVa el contr t « . J
lcaC¡Ql1
. obJ'etiva de ést e" por 10 qu (' a o smo solo una mod'1-
m, c~be dentro del ¡tlS voriondi une no ~s, co~~orme a derecho,
de la Administración comitente, una modificación esendal, que el
contratista nO debería verse obligado a soportar, en especial, te- prImltIvo contrato'" 21, a modlflCaclon sustancíal del
niendo en cuenta las responsabilidades que frente a terceros -y
también su prestigio empresariO- se encuentran en juego por la , , En este mismo orden de ideas Ci
calidad de constructor de la obra en cuestión, Así, entonces, el hmltaciones meramente cuantitati' (nflane se hace cargo que las
casa tiene similitud cOD el supuesto de defectos en el proyecto, lnento o disrninucíón de los tra va,s v.gr" ,que impongan un au-
parte
. total de la obra con fonne baJOS
al contsupenor al quinto del un-'
según lo estudiado en supra, t, II, Cap, XIII. §§ 137 a 1:39, facul- t .
tando al contratista a requerir la rescisión del contrato por culpa Clentes para atender los casos ra o onginal) no son sufi
: o qUl~to, las alteraciones sean ta '
d'ch ' en que a p f d -
de la Administración, si ésta insiste en su criterio modilícatorio a fesad e no sobrepasarse
pesar de la manifestación hmdad. en contrario del contratista. a contmhsta la obligación de ' n pro un as que le impongan
Jl;sta es la conclusión a que llegan los autores antes citados, que se
diverse"
,
lna1 .
de aquella sob re 1a n
e
cleeutar
a luna ' obra "sostan"'al
otorgo su cansent'lmumto
~, mente
, ori-
g 22
comparte plenamente,
En lo que hace a la modificación en el pteCÍo, legalmente se
encuentran taxativamente establecidos los supuestos en que el pre- f En el derecho estadoUllidensé la d " '
la prerrogativa modificatoria llí
lamada changes cla,,,,e ha te "da
o"tnna de las limitaciones
estructurada a través de la
DI o ~n lmportante desanolIo. Así
cio de la obra puede ser modificado, ya sea como consecuencia s del se sostiene, la changes) c!a
mismo ejercicio del ¡!lB variandi en los casos aqui anali:zado (ya
que las modificaciones en el proyecto o eu otros aspectos del con-
ner cambios "dentro del ;:e p~rm:te
a la AdminÍStración diSpO:
autoriza un cardinal chan e nera a Cance del contrato", pero no
trato podrán generar una variación del precio) o por la ocurrencia del' g , esto es a una dú' ,
de llechos imprevisibles, caSO fortuito, dificultades materiales im- menclonado alcance genera1 d e1 contrato 23mo , El lCaCtÓn másL_ allá
~ card',na1 cn"nge
previstas, variaci6n de costos, etc" todo lo cual será estudiado en
los capítulos respectivos. Lo importante es sexlala' ahora que el
precio na puede ser modificado, fuera de aquellos supuestos, por lnfmmeSild~c h1eZJ1 ob. cjt., ps. 190 y 191.
20 Jurista
21
la exclusiva decisión de la Administración, ni siquiera por acuerdo l ' a unta ConsulUva. 't d
ratos22Cí
Adm1tltstmtit;os
fl ' ps. 90;\< y 903, el a o por Moreno Cil • ob ' c"><,0'- e
de paltes, con exclusión del supuesto de una disminuciÓn del pre-
cio libremente aceptada por el contratista, pues en este último casO
vil, \er
' ,a 1 an D~e> Dh. cit., L'Appolto...!'!
resena jmispruden<:ial >g' .;)99. TambIén" en el dereclw .

~~d¡¡: o~
235 a 237, las modificaco a cargo e J.nnuzú, oh. ci. L' A alt CI-
el contratista estaria disp011iendo sobre su patrimonio sin afectar la naturaleza: de ]a. abr'" I nes no debt.-'O. importar notables pp. ps.
•d' " C{jmo po,- ejempln l' IcaCIOl<eS de
al interés público ni a los derechos de terceroS, a, .neg~cml, en la economía estructuxaJ d ,;n e nudeo esencial de la volun-
En el derecho europeo, el estudio de las limitaciones de la ~ica lt~tegraCi6n entre las varias partes deel c.onnato n~nifestnda por la ar~
Administración comitente, en lo que hace al ejerciciO del ¡tlS va-
rittndi, transita mÁs sobre las limitaciones cuantitativas _donde es
~aturaleza ~e
as meas fundamentaJes d I '
la obra contra":', ~~~~e~~b~~ e¡e~utane extra~o: ~rr~
. optUi, tampoco deben se I
,,:abaje,

~:': 'p~e~~ Impne;t~'

l
lea otro lnmte importante' t n od. 0, Ol)· Cit., L Appalto 40S
más simple establecer límites obíetivOs- que cualitativas, según la técnica inderogahle, ;10 ,:;,d::,'!ac;:osyuctiva POI' u;:;'
I ~ , ca a nl aun pOI acuerdo de
c1asificaci6n que aquí se está utilizando, Sin embargo, Juristo
S!mchez se refiere a la imposibilidad de efectuar sustituciones o Keyes, ob. cit., p. 244,
l '.' _ ;¡ .....1 ,..,m1.tnltn \'1 que, señala, "el con~
...........~.......IL.JI. . . . . . -

1086 CoNTRATO DE OBR..'\ PÚBLICA

LA PRErulOGATIVA MODI}'1CATORlA
1087
supone un rompimiento del contrato, que le autoriza al contratista se considera que l d'f' '6
la reclamación de daños y perjuicios, te' d' a mo 1 lcacl n se encuentra dentro de este Ilmi
Sl pu lera razonablemente h b ' " d ' '
La prerrogativa modificatoria debe ejercerse, entonces, dentro tes oferentes dentro del esque;a e~:'¡ao ~J:an:;lderada por los r~stan,
del alcance general del contrato, lo que importa un principio que las prerrogativas modificatorias re 1 nge ,cla~se, es decir, de
le pennite a los tribunales realizar una interpretación casuista de- mioistracíón comitente 211, gu armente €jercldas por la Ad,
tennínando en la práctica cuándo tal Hmite se encuentra superado,
representando nn ca:rdirul change, lo que es una cuesti6n que varía
de un contrato a otro 24.
Habrá, entonces, un caso de cardinal change cuando el resul- § 220, LÍMITEs CUAN'TlTAnvos
tado flsico de la obra sometida a la change clause no sea substan-
cialmente el mismo que el previsto en el proyecto original; si, inde, Estos límites son más fáciles de detenn'
en lo gue Se refiere a la cantidad d b ma~ pues, por lo menos
pendientemente de la cantidad de modificaciones °
el plazo insu, ciones los especifican con r "ó e o ra eJecutada, las legisla-
mido para ejecutarlas, por encima del plazo contractual, resultó de interpretación que ser~eclSl ?,
l
:;:'ás
allá de ciertas dificultades
alterado el diseño u otras características flsicas de la estructura de do un dato objetivo que est1 'ea~a ,~a s más adelante, estableden_
la obra, tal como había sido proyectada; si la modificación no es Crecíonal de la Administrac 6 e a p os márgenes de apreciación dis,
explicable dentro de los mismos términos del contrato, etcétera 25, I l' 1 n, or supuesto que d d
Os Imites cuantitativos la modiE' " ,aun entro e
Sar a los límites eualit;tivos cuan~~clOn ~rde?ada podrá sobrepa,
A la manera de criterio general se ha dicho que no existe una
automática o sencilla f6rmula para determinar sí una modificaciÓn
se encuentra dentro o fuera del alcance del contrato, Cada caso :::~e:~a~~ó c:~tr~top:r:g!aafestructl1d:a
prece ente
et~c~~:l~:~~ ~~IC~~ c~n~~=~
debe ser analizado sobre sus propios hechos y circunstancias, otor. O
gándole una justa consideración a la magnitud y cualidad de las La LNOP, en sus aIts 30 38 d '
interpretación armónica ~b y ~ > se)g'l a un SIstema que) en su
órdenes de modificación y sus efectos acumulativos sobre el pro- ' e exponer o como sigue;
yecto como un todo. Las cuestiones relevantes, en este sentido, a ) E'n 1Os contratos po' 1 d
limitación sobre lo r ajuste a za o, el art. 30 esta blcee una
serán el número de cambios, el número de partes cambiadas y ficación del valor ~e a:~m~:to~ ~ reducciones de los costos (madi.
el número de las que no sufrieron cambios; las características y jo) o de los traba'os ?U a o, sm vanar la cantidad de traba-
tiempos de ejecución de las tareas resultantes de la modificaci6n;
el alcance de la ingeniería, investigación y desarrollo que el actor
20 % sobre el "val, t!:~ ~lcI,!:,n ~_obre los costos O valores, del
e """ Duras contratadas" (art 53 '
a,) E ste porcentaje se Obtiene por I "6 " ,me,
(en el caso) tenía que hacer "', Una importante aplicación del 30 hace al art 53 ' 1 ' a remlS! n que el mIsmo art.
cardinal change se refiere al caso en que la modificación es tan , ,me. a, e que dIspone qn 'd'
mite antes mencionado la odiE' " e por enClma el h-
profunda que afecta a los requerimientos est~tutarios -normati, Contratista aun cuando e : ,lCaClOn no será obligatoria para el
vOs- para la competencia entre oferentes (en el procedimiento de
q uedándo)~
'
s610 1 edce!'a del derecho de oponerse a ella
e recurso e la. r . '6 '
contrataci6n original) de manera que es necesario examinar no de la Adm' 't ' ó ' esclSl n contractual por culpa
solamente si la modificaci6n cae dentro del alcance del contrato, 11l1S rael n, Sin derecho a la indemnizaciÓn por el lucro
sino también dentro del alcance de las reglas de la selección Zl;

th e limits wmch act tú restrain its ti hts tú d .

24 Nash y Cibinic, oh. cit., Federal,. ,> vol. Il. p. 1167. statutory requirements for comp t't' g " o so wlthOut ímpacting Upon the
25 Ibid., casos tl'anscriptos en ps. 1165 <\ 1180. 28 ~'Tt. . e 1 ton,. , • p. 1174
ue lmpact DI &:Dy modillca.non lS
". ..
26 lbid., p, 111L Se refiere al caso General Dynamícs Corp. v. United e~m~~~g Whether the alteration is withín In Our Vle\V to be det~r.mined by
States, resuelto pOr la Court of GJaims en 1978, ps. 1110 a 1173, Was JnlhaUv conducted Ord" '] the SCOpe 01 the compehtlOn which
the procurement' , m a n y a mod'fj ti ' 1I
')7« th"'tl" i .. a sümificant area of overlap between the limits wHhin provided that it is 'uf 1 ca o~ la s wi~in the SCQpc vI
>, ~-'" .. , a nature whl r.f ,'"", 1
.. . . - ...
1088 CONTRATO DE OBRA PÚllLlCA
cesante. Claro está que este constreñimiento de los derechos del
contratista rige sólo para el supuesto de las modificaciones mera-
mente cuantitativas} pero no así cuando la variación, además de
superar el limite del 20 % en más o en menos, es también cualita-
tiva, lo que se analizará más adelante;
b) Para los contratos por unidad de medida, simple o en el
conjunto, el art, 38 fija el mismo ¡¡mite del 20 % en más O menos
pero calculado sobre el valol' del item, cuyo exceso "dará al COfl-
trati¡;ta el derecho '{He le confiere el 'lrt. 53".
En realidad -y esto resuelve la cuestión anterior- ambas nor-
mas se encuentran interrelacionadas, de lnanera. que) si las modi~
Hcaciones previstas en el art, 38 importan en el total del contrato
-en el total de los costos o trabajos contratados, como dice el
a11, 30-, un aumento o reducción superior al 20 %, será de apli-
cación el art 3U y su remisión al art. 53, Claro que esta interpre-
tación es válida para los contratos por unidad de medida en el
conjunto, En la unidad de medida simple, en la que no se ha
definido un total de contrato, la cuestión puede tener una mayor
complejidad, Sin embargo, si hay puntos de referencia p~ra va-
lorar el conjunto de la obra deseada por las partes -por eJemplo,
a través de la fijación de la cantidad de unidades, aun cuando no
exista una definición global de la obra- la interpretación expuesta
tendrá plena vigencia. De no existir ninguna referencia a la obra
en conjunto o a la cantidad de unidades, supuesto realmente ex-
cepcional y casi impracticable en la obra pública, deberá enten-
derse que las partes han querido someterse integramente a lo dis-
puesto por el alt, 1639 del Cód, Civ" por lo que, si bien el art, 38
de la LNOP continuará teniendo plena aplicación en lo que hace
al importe de cada ítem, no será necesaria su integración con los
3rts, :30 y 53, pues la cuestión queda resuelta con b aplicación del
mismo art 1639 del Cód, Civ" es decir, la posibilidad en cabeza
de ambas partes de resolver el contrato una vez ejecutadas las
"partes designadas",
A la vez, en los contratos por ajuste alzado, el art. 38 tendrá
aplicación en aquellos supuestos en los que se haya contratado
por análisis de precios o individualizando distintos rubros de la
obra, sobre los cuales existan referencias suficientes para estable-
cer el valor de cada uno de ellos con independencia del precio
globaL En este caso, la decisión de la Administración de modi-
ficar tales aspectos de la obra será valorada desde la doble pers-
:J~ ____ .'._~, ~,'" 1 ........ ,1" ",,,rl~
LA PRElmOGATIVA MoDlFlCA'rORLA 1089
efecto sobre el precio del mismo) y sobre el valor del conjunto de
l~ obra, En definitiva, el art, 38 será aphcable a los contratos por
ajuste alzado SIempre que, lo que será la situación más general,
puedan individualizarse rubros o sectores de la obra con su precio
el cual, en última instancia, podrá obtenerse por una relación por-
centual con respecto al precio total 29.
29 Es importante transcliLir el aHieulado que sobre el tema contiene el
Proyecto de 1986 de reforma... de la Ley Nacional: "Att, 48. - Las modifica-
ciones impuestas por decisión de la administración serán obligatorias para el
contratista siempre que se ajusten a las siguientes condiciones:
. »0) Que en conjunto y en forma acumulativa no superen el veinte por
CIento (20 %) en más o en menos, del monto total del contrato actualizado
a la fecha de cada modificación;
, "b) Q~e estas modific~ciones no obliguen a e:r:nplear maquinarias, pres-
taCiones o Sistemas de trabajos que no hubiesen sido ofrecidos en la licitaciÓn
por el mntratista .
..Art. 49. - En el ca.!lO de que las alteraciones cuantitativas impuestas en
virtud del artículo anterior, únicas o sucesivas, superen en un írern en mis o
en menos el veinte por ciento (20 %) se convendrá para aquél un nuevo
precio,
"En el caso de oontratos celebrados por unidad de medida, -el porcentaje
de variación se calculará independientemente para cada item modificado, 50-
hre la base de la cantidad prevista contractualmente. El nuevo precio sólo
$P apJical'á a la cautidad de trabajo que exceda del veinte por ciento (20:%)
a la prevista en ese ítem del contrato, entendiéndose COmo tal la que figura
('n el presupuesto contractual, y a la totalidad del íteIl} en caso de disminu-
cí6n, A tal efecto se adoptará como elemento de Ieferencia el oomputo y el
análisis de precios oontcnidos en la oferta.
"En caso de partidas globales. éstas deherán ser discriminadas en los
dist:tntos ítems que las integran mediante determinación de cómputos y apIí~
cac~ón de precios individuales, que en su conjunto, totalicen el precio global
cotizado, procediéndose en la forma que se indica para el sistema de ajuste
al~do,
"En las obras que se contraten por el sistema de ajuste alzado cuando
estén definidos los precios conespondientes a los items a modificar ; el poi~
centaje de alteración del ítem no excediera. en más o en menos, del veinte
por ciento (20 % J, se prorederá de la siguiente manct.R: el precio total del
ítem modificado será el contradual disminuido o aumentado según corre5~
panda con el porcentaje que resultare de la modificación, El porcentaje de
alt.eración de cada ítem modificado se establecerá en base a dos cómputos: !';ll
prlmero. efectuado en base R los planos y especificaciones del proyecto de li w
citación y el segundo, teniendo en cuenta ]05 planos y especificaciones de la
modificaci6n proyectada,
"En caso de alteración mayor del veinte por ciento (20 %) se conven~
drá un nuevo precio que se aplicará al excedente en caso de aumento y a la
{+.t>"t'V'I ( .... ru'\ .:::n
,?€
!~~~~l~~_~d _~~~ ~~~:r? en caso disminución. En todos los casos !o~ pag~ por
1090 CoKTRATú DE OBRA PÚBLICA
Como ya se dijo, en la mayoría de los casos estará determi-
nado el valor de cada ítem según los datos que el contratista ha-
brá declarado en el análisis de precios acompañado a su oferta (y
que debió ser tenido en cuenta por la Administración al adjudicar)
en cumplimiento de lo dispuesto por el arto 23 del decr. 3772/64,
reglamentaría de la ley 12.910: "A los efectos de la correcta apli-
cación de la ley, los oferentes, juntamente con su propuesta, de-
berán acompañar el análisis de precios de cada uno de los ítems
que componen la obra, cuando así lo establezcan los pliegos de
condiciones, determinando al pie de cada ftem una tabla de por-
centajes de incidencia de cada uno de los elementos intervínientes
en el costo», Si bien esta norma está orientada a la aplicación
del régimen de variación de costos, es evidente que los datos apor-
tados por el citado «análisis de precios" serán de gran utilidad
para en el supuesto aquí estudiado;
e) Para los contratos por costo y costas este tema debeTÍa ca-
del momento de ejecución y medición. El plazo de obra se deberá modificar
en función del volumen de los tra.bajos a ejecutar y del plazo que demande
11\ tramitación administrativa de aprobación, siempre que ésta hubiera origi~
nado demoras cuantificables en los trabajos",
Como se ve esta proyectada regulación legal es la sustancialmente segui-
da en el texto. No debe llevar a confusión lo establecido en el art. 49, se-
gundo pánafo, cuando señala que en los contratos por unidad de medida "el
porcentaje de variación se calculará independientemente para cada itero mo~
dificado", pues sólo está estableciendo una metodología para calcular la va~
riación del Ítem sín por eso indicar que las variaciones en los iteros, en Fll
conjunto, no deben tener relaci6n con el valor total de la obra. Por el con-
trario, el arto 48, inc. a. está estableciendo el principio genera): "que en con-
junto y en forma acumulativa no superen el 20 % . , ." el que es Hmíte de
la obligación de acatamiento del contratista, en todos los casos, según 10 dís~
pone el art. 98 de1 mismo proyecto de ley: "El (:'()ntrausta tendrá derecho a
rescindir el contrato en los siguientes casos: .,.h) cuando las alteracioDes o
modificaciones del monto contractual previstas en el arto 48 excedan de las
condiciones y del porcentaje obliga.torio en él establecido ... ".
Al respecto, la ;urispIudencia ha señalado: '''En el contrato de obra pú~
blica por ajuste alzado~ celebrado conforme al arto 5~, inc. b, de la ley n~
13.064~ el costo estimativo y los precios unitarios tienen la utilidad de servir
de regla pa.ra fijar el valor de los trabajos tldicionales y el saldo positivo o
negativo de las modificaciones introducidas al proyecto originario. Los au-
mentos de trabajos se computan sólo en las cantidades que excedan de ]as
que para el ítem respectivo figuran en el presupuesto (art. 38)", CNCont-
adm. Fed.~ Saja IlI, "José Sueiro y Cía. e/Estado Nacional". 3/7/86, '''Ré-
C1;Yn"'.... ,.t", l Q Arfmhli ... f'ruf"/m Plihiíf":l"'" 1()()~19}L
LA PRERROGATIVA MODlFICATOlUA 1091
recer, en principio, de trascendencia, pues el comitente pagará ín-
tegramente l?s costos del con:,;ato y el honorario o ganancia pac-
tado, cualqUIera sea la ertenslOn de la obra y siempre que no se
p:oduzca un aumento. de costos debido a la impericia o negligen-
Cia del constructor. Sm emhargo, tanto las limitaciones hacendales
o presupuestarias de la Administración, como los derechos de los
terc?ros qu~ fueron oferentes en el respectivo procedimiento de se-
leCCIón, oblJgan a considerar también aquí aplicables los aspectos
VIstos precedentemente. Por supuesto que también cuenta la si-
tuación del contratista quien, sin perjuicio de ser justamente com-
pensad.o p~r la Administración (lo que en definitiva ocurre en
cualqUIer hpo de contrato de ohra pública) puede tener interés
de no verse comprometido con el contrato más allá de un cierto
límite o, a~ revés y para el supuesto de reducciones, no baberse
comprometido en un contrato que en definitiva resulta de una im-
portancia much? menor que la tenida en cuenta al ofertar y con-
trat:u-. De aqm que, adaptado a las particularidades de esta es-
peCIe contractual que muchas veccs se justifica por la dificultad
de contar con un proyecto y presupuesto definitivos en la eta
del pr0CE!dimiento de formación del contrato, aquellos principi~~
serán váhdos aun cuando no pueda, en el caso, considerarse el li_
mite. del 20 % en más O en menos. Pero, a falta de una limite
precISO que determine la cuestión desde su aspecto cuantitativo
re~irán las razones antes expuestas y que establecen límites cuall:
tativos, pues, en definitiva, tampoco en este caso puede obligár-
sele a~ contratista a ejecutar una obra sustancialmente distinta que
la temda en cuenta al contratar "'.
.. La ley Nacion~l utiliza, en lo que hace al cómputo de lo mO-
dIfICado, una terrnmología un tanto ambigua pero que no deberla
generar maY?,res problemas de interpretación. AsI, en el art. :JO
se reflere a aumentos o reduccioMS de costos o trabaios contra-
30 Lo expuesto no, excluye supuestos en los que la obra. a pesar de co-
~e.sponder a la cat,egona de costo y costas, fue licitada conforme a bases ob.-
Jetivas de referenCIa, existiendo en la dOcumentaci6n licitatoria datos acerca
de la cantidad de obra a ejecutar. Este caso es el que prevé el art. 48 del
Proyecto ClMOP (como 1as legislaciones d't'! San Juan Catamarca Neuquén
Entre Rios, etc.) que establece: "En los contratos eel~brados por" el sistem;
de coste, ~ costas el porcentaje a que se refiere el art, 45 (20 % sobre el
mo~to báSlCO c~:mtra.ct;t;al) Se calculará sobre las cantidades de obra contrata-
das. Igual disposlClOn se encuentra en el art. 49 in fine de la LOP d
MendOl.a. e
T .... y ....... - - - - - -

1092 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

LA PREllRúGA'nVA MODlf'lCATORlA
1093
tados", mientras que en el ar!. 38 habla del "importe" del item
ampliado °reducido, y en el art, 53, inc, a, utiliza la expresión
J)or último, es importante desta'
berán computarse de man
1
clal ,que as modificaciones de~
"valor tatal de las obras contratadas", En realidad, siempre se era acumu attva d' d
!ler en cuenta el total de la' d'f ' ,es eClf, se eberá te.
trata del precio del contrato, ya se refiera al prccio del conjunto al precio de] contrato, ~'(m:id~~a~;CaclOnes decididas con relación
de la obra o al precio de un ítem {) rubro de esa obra, Natural· temente, sin que dicho p" como fue expuesto preceden.
mente que este precio deberá ser calculado a valores actualizados, I eelO, a estos efe t "
ta d o por el valor de cada mod'f" " ,e os, se Vea mCfemen·
ejecución de los trabaJ'os C b lca~IOn diSpuesta a lo largo de la
1
conforme con el sistema de reajuste de costos del contrato, ya que
de lo contrario y durante períodos de alta inflación, el porcentaje ' a e reiterar que no l'
en el Caso de los adicionale 1 ocurre o mISmo
establecido en la ley perdería toda significación práctica, reducien· de contrato decididas por s, lOS qduedson verdaderas ampliaciones
do casi a la nada el ámbito de disposición que esa legislación le , vo unta e las p t
casos. Impuestas por el mi'lmo é . '" ar es o, en algunos
otorga a la Administración comitente 3!, Esta interpretación queda sin que representen el ej'ercic/o gdlmle~ JUfIdl~o de la obra pública,
ratificada por el texto del mismo ar!. 53, inc, a, que indica clara· "
Ad rnmIstraClon, , comHente o l e tUs varumd!- por par t e d e la
mente que las modificaciones del ar!. 30 (y por 10 tanto, también en los arts, 30 y 38 de l~ rL~o~, que no se encuentran reguladas
las del ar!. 38, según lo expuesto precedentemente) se calcularán
En las legislaciones provinciales
sobre el "valor total de las ohras contratadas", No corresponderá, Proyecto CrMOP o las má d ,como las que siguieron el
en cambio, computar otros créditos que se hubieren devengado a ) s mo ernas de M d
arts, 45; 49 Y 45 respectiva t ~ en oza y Formosa (ver
favor del contratista y que, si bien presupuestariamente) incremen· límite del 20 % ;e considera~~~r:) ~{es~lta dclaro ~ue el porcentaje
tan el oalnr de las obras, no constituyen estrictamente precio de en cualquier tipo de contrato ' va,o:, el conjunto de la obra,
las mismas~ tal como ocurre con los gastos improductivos o las situaciones particulares de 1 ' sm perJUICIO de regular luego la.
indemnizaciones de que habla el art, 39 de la LNOP, Sin em· Ulll'd ad de medida al t t os I contratos
f . por alns' te aIzad o y por
ra ar Os e ectos de I dlf' , .
bargo, integran el concepto de precio a los efectos aqui estudia, que hace a la fi¡'aCl'O'n d a m a lcacion en lo
e uu nuevo prec'o J I
dos, el valor de las obras adicionales (ver infra, § 224), tanto las mente de Un tipo de cont t I , o que vana parcial.
raOaotro Cb -1
ejecutadas por común acuerdo de las partes como las generadas proyecto CIMOP como I 1 , a e sena ar que tanto el
a ey mendocma cometen I d
por hechos ajenos a tal voluntad, como las derivadas de las Ila· est a bleeer que ese porcenta"e del 20 Of. e errOr e
madas dificultades materiales imprevistas, básico del contrato, Para ¿alvar las
cación de estas disposiciones fa s _,
;;';f:: ~a~ula sOá ," el importe
br
u a ~s pr .ctIcas de apli*
interpretarlas en el sentido d') en~ladas mas arTlba, es posible
JI El Tribunal d(l Cuentas tuvo ocasión de expedirse en este ~ntido, es
sicos" no excluye a las c t~fi qu~ ta expresión de "importes bá·
, er) caClones por ..
decir la necesidad de que los cálculos se practiquen a moneda constante, Se. SInO a los adíciorrales y ot '. vanaCIOnes de costos
ñaI6 el Tribunal que admitir la hipótesis contraria .( es decir, relacionar ras VarIaCIOnes d b
H •••
resultado del eJ'ercicio del ' 'nd' e o ra que no sean el
importes de diferentes épocas históricas) implicaría superar sustancialmente , tus vana ! En d f' , ,
tiene dicho la Cort S , e lllltlva, como lo
el límite de las orn-as complementarias que se intentó admitir al sancionarse " , e . uprema de Justici d I N "
dicha escala (se r€fiere a la estab:ecida en el arL 9", inc, b, de la ley 13.064.) Pizarro AráozP l ' a e a aClOn en e] caso
, e precIO en el cOntrato de b "
como también el ru"t 30 de la misIruI ley de obras públicas, llegándose al alr cuentra integrado por l I d d' O ra pubhca se en·
rurdo jurídico de concretarSe una modificaci6n legal por f'iecto directo del fe· e va Or e a Judi " , I
reajuste pactado el qu t caelOn mas e sistema de
nómeno inflacionario'''. Providencia 698/84 ~ DGFCE, expediente 10.012/84, ' e, en onces, no deJ'a de 1 b"
Tribunal de Cuentas: de ja Nación del 5/9/84. revista "Régimen de la Ad" re fendo al provecto origin l b j 1 ser un va Or as!Co
ministración Púbhca", 8Ü'-125. El Tribunal declaró aplicable el criterio de
, a o ase (e contrato L LOP d '
mosa es en este sentido má -1" ,a e F or-
actualización establecido en los arts, 49 y 5q del deer. 3143/83~ a través del indio 45, me, ' s e al a, por cuanto en el 't d
a, dispone como 11'm 't 1 ' ya Cl a o art,
ce de precios al por mayor, nivel general, del Instituto Nacional de Estadistica y
gatíva, l e
modificatoria de Ias vana " aClOnesSUjeciÓn ob!' t " 1
(',..ensos. Sin embalgo, considero que la actualizaci6n según el sistema de qu ~, 19a Olla a. a prerro·
reajuste p~c~~o en, el ;onrrato, se ajustaTa mejor a lo. VOlU11tad de li'ts pMles fonua acumulAda no superel1 el 90 el ~' , ,en conjunto y en
t .. ..... 1" en mas o en menos 1

221. EFEGTOS. LA MODIFICACI~N DEL PRECIO
La decisibn de la Administraci6n comitente de ejercer su
prerrogativa modificatoria trae como primer efecto una incideucia
sobre el precio del contrato, en mis o en meuos seg6n sea el al-
cance de dicha modificacibn.
Pero, limitando la cuestibn a la situaci6n entre las partes -es
decir, dejando de lado las consecuencias dentro del seno de la
misma Administracibn, por ejemplo la observaci6u legal del Tribu-
nal de Cuentas de significar la modificacibn un perjuicio contra
la hacienda p6blica y sin tampoco considerar la situaci6n de terce-
ros-, otro efecto de gran importancia es la facultad rescisoria que le
asiste a1 contratista en el supuesto de no aceptar la modificaci6n
decidida mis alli de 10s limites admitidos, o bien su facultad de
impuguar la misma decisi6n modificatoria por haber excedido 10s
limites hasta ahora estudiados, cuesti6n que seri analizada en el
$ 223.
Como ya fue dicho, el principal efecto que produce el ejer-
cicio de la prerrogativa modificatoria de la Administraci6n con-
siste en la variacibn del precio del contrato. Asi lo establece,
como principio general, el art. 30 de la LNOP: "Las alteraciones
del proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos 0
t?abajos contratdos, serdn obligatorias p m el crmtretista, abondn-
dose, en el primer caso el impwte del aumento, sin qw tenga de-
?echo en el segundo a reclamar ninguna indemnimidn por bs
beneficios que hubiera dejado de percibir por la p e e red&,
suprimida o modififioadd'. La filtima frase de la norma transcripta
indica claramente que en el supuesto de reducci6n de cantidades
de obra a ejecutar, corresponderi una reducci6n en el piecio, fren-
te a la cual el contratista podria tener derecho a reclamar indem-
nizacibn por el lucro cesante, lo que la norma expresamente ex-
cluye.
En el supuesto del art 38 de la misma legislaci6n national,
tratindose de contratos celebrados por unidad de medida32, como
32 ~1 art. 38 de la LNOP establece en su pimafo inicial: "Si en el con-
t r a o de ,,riblicns celebrado, la Adrninimacidn hubfew f i i d q
.. . .i . -z;;,,rln2' h.dn r l n l l n l ~ alldm inter~retat~vas.
aue
ya fue visto, el porcentaje de ampliacibn o reduccibn se considera,
a estos efectos, sobre el valor de cada item, por lo cual tales modi-
ficaciones importarin, en el supuesto de ampliacibn, el estableci-
miento de un nuevo precio unitario de com6n acuerdo entre las
partes contratantes, nuevo precio que corresponderi s610 "a la
cantidnd de trabaio que exceda de la que para este item figura
en el presupuesto oficiul de la obra", como lo dispone la norma
comentada. En caso de reducciones de obra, tambien se deberi
establecer uu nuevo precio unitario, el que, esta vez, se aplicari
sobre la totalidad del trabajo que resta en el item. Cabe inter-
pretar, aplicando analbgicamente lo dispuesto en el art. 30, que
tampoco en este caso se admitirin a1 contratista reclamaciones por
lucro cesante derivadas de la reducci6n de 10s trabajos proyec-
tados, si bien, cuando esto ocurre, el contratista podri encontrar
una compensacibu adecuada a sus intereses econbmicos a travBs
del nuevo precio que pacte con su comitente. Corresponde seha-
lar que, de acuerdo con este art. 38, la supresi6n total de un item
le da derecho a1 contratista a la rescisi6n del contrato conforme
con 10s tBrminos de 10s arts. 53 y siguientes 33. De conformidad
la Procuracibn del Tesoro disipb, correctamente, d e la siguiente manera (Dis-
tlimenes, 93-142): "El texto transcripta debe interpretarse en forma amplia,
pues a1 refetirse a1 conhato 'celebrado', ello Ueva implicita la preeldstenc~a
del reciprcco mnsenso. Y por ello, a1 vocablo 'fijado' s61o cabe adiudicarle
un alcance equivalente que suponga el acuerdo d e voluntades, y no asignarle
el caricter de imposici6n unilateral que no condice con su origen convencio-
nal. Por otra parte tal interpretacibn coincide con el context0 del articulo,
que luego se refiae a que 'se fife un nuevo precio unitario de c m d n acuer-
do', de donde resulta que se ha empleado el verbo 'fijar' como equivalente ;I
'establecer' o 'determinar' de com5n acuerdo. Por tal razbn Spota, sin plan-
tearse problema sobre el particular, considera aplicable la norma del art. 38
de la ley 13.064 'en la hipbtesis de obra conhatada par precios unitarios"'
(Tratoda de la locacidn de obra, vol. 11, p. 814).
"Por lo expuesto considero que la norma dzl art. 38 de la ley 13.061
es aplicable en todos los casos en s u e contractualmente se han establecido
precios unitarios, si ocurren las modificaciones o errores referidos en 10s ark.
30 y 37 de la ley, que impo~tenen alg6n item un aumento o disminucibn su-
perior al 20 % del importe del mismo".
33 Como se veri en el capitulo dedicado a1 estudio de la extinciirn del
contrato, las citadas normas d e la LNOP limitan mucho 10s derechos indem-
nizatorios del contratista. En cambio, atras legislaciones, mmo la de Formo-
sa en su art. 49, prevhn la indemnizacibn en favor del contratista - z n cam
s,lnl.csi~n apl i+-- la inniaamninrl- a:-lr- :L- -- I - -
---&-- --
--
1096 CONTRA.TO DE OBRA PtJnUCA
con lo expresado en el parágrafo anterior, estas disposiciones del
arto 38 serán también aplicables a los contratos por ajuste alzado,
cuando en enos existan items o rubros o sectores de obra, valori-
zados de manera separada con respecto al precio global de obra,
pues en estos casos, a los efectos de la modificación del precio, lo
trascendente es la incidencia de las nuevas magnitudes de trabajo
sobre cada uno de esos sectores y no sobre el total de la obra ".
La distinción es importante, por cuanto en el contrato por
ajuste alzado que carezca de precios unitarios o discriminados:,
cualquier variación de "costos O trabajos contratados" es de legí.
timo abono en favor del contratista a quien se le saldará "el im-
porte del aumento" o soportará la reducción del precio, según la
mee/mica que más adelante se indicará. En cambio, en los otros
casos, dentro del ¡¡mite del 20 % no habrá modificación alguna
de precios, es decir, el aumento de trabajo no será abonado al
contratista, pero tampoco le será afectado el precio del ítem en
caso de disminución. Paradojalmente, en este punto, el contrato
por ajuste alzado es más sensible a las variaciones que el caso
de la unidad de medida, lo que demuestra la relatividad de estas
categorías en el contrato de obra pública. Naturalmente, en el
tipo contractual por costo y costas, los aumentos y reducciones ten-
drlm una incidencia directa sobre el precio, teniendo en cuenta
la mecánica de facturación de estos contratos, sin perjuicio del
derecho del contratista a oponerse " la modificación, por razones
cuantitativas o cualitativas, según lo ya estudiado,
Las legislaciones prOvinciales son un poco más precisas en esta
cuestión. Así, según el Proyecto C1MOP, y las legislaciones que
lo siguen, las hipótesis de ajuste alzado y unidad de medid~ se
directos de obra y el] ros gastos generales, De la misma manera, art. 50, ap.
e de la LOP de Mendoza,
34 Tnrl.1bién así lo ha interpretado la jurisprudencia; '''Para que se consi-
dere que las modificaciones ordenadas respecto del proyecto en base al cual
se contrató, importan una obra nueva, es menester, por regla, que el objeto
sea extn1ño al Qliginariamente previsto o que se lo deba ejecutar en condkiu-
r:es enteramente distintas, Ello no ocune si sólo se trata de p1olongar la ca
ñería oontratada en proporción que no excede el 20 % del ítem, POI lo que
se trata de trabajOS adíchmales encuadrados en el avt. 38 de la ley n9 13.064",
CNCont,~ildm F'ed,) Sala II1, ~'José Sueiro y Cía. c/Estado Nacional", 3/1/86,
'.t __·_.b.~_'.~", n/.kl":~~» ""''' H\fl¡ '" 19~
LA PllEllnOGATIVA MODIFICATOIUA 1097
encuentran totalmente diferencindas. En el Caso de unidad de
rr;edida, la solución es similar a la contenida en la legislación na-
CIonal: p~r,o ~~ el contrato por aj~ste, alzado se precisa que si la
modlflcaclon ... lmportase en algun ltem un aumento o disminu~
ción superior al 20 % del importe de dicho item los precios apli-
cables serán fijados por análisis y de común acuerdo entre las
part~s,. en la forma que se establezca en los pliegos de bases y
condICIOnes. El porcentaje de la alteraci6n se establecerá sobre el
cómputo e.special efectuado para el caso, en base a los planos y
espe~lflCaclOnes del proyecto que integra el cOntrato, con prescin.
denCla de cualqmer otro cómputo que pudiera figurar en la docu-
mentación". Un texto similar se encuentra en el urt. 51 de la le.
gislación mendocina, regulación que indica la necesidad de esta.
blecer un. cómputo especial para determinar tanto la magnitud
de la vanaClón de lo~ trabajos como la modificación del precio
que aquélla trae aparejada ", lo que distingue la situación del su.
puesto de unidad de medida en el que tal cómputo especial no
res.ulta ex'gldo. Cabe seftalar también que ambos sistemas legis-
latl~os, . ~ dIferenCIa de la ausencia de previsi6n que existe en la
leglSlaclOn naclOual, establecen que, si el ejercicio del íus variandi
ge~era la creación, de un ítem nuevo) se dete:tminará el precio a
aplIcar por analogla con los precios contractuales o por análisis
de precios,
El nuevo precio se establecerá de común acuerdo entre las
partes, según lo dispone el arto 38 de la LNOP. En caso de no
arribarse a tal acuerdo, la norma autoriza a la Administración a
disponer que los trabajos de la totalidad del ítem disminuido o los
excedentes del aumentado, se ejecuten por "administración" o por
terceros contratados al efecto. Naturalmente que no debe inter.
3S El atto 46 de L'i LOP de F'ormosa. luego de establecer la necesidftd
de establocer el c-ómputo especial indicado en el texto aclara: "Para cada
hem ,n;odi~icado se h9rán dos cómputos; el primero en' base a Jos planos ;,
especlflCflclOnes del proyecto de Hcítación y el segundo teniendo en cuenta
los planos y especificaciones de fa modificación proyectada. La diferencia
entre, amoos c6mp~tos determinará el porcentaje de alteración del ítem, y si
el I~lsmo no exoed!cra, en más o en menos, el veinte por ciento (20 %) del
preclO contractual, será válido y se aplicará al cómputo deimitivo. En caso
w
de alteraci~o ~ayor que el veinte por ciento (20 %) !;e fij¡u-á nuevo precio
que se aplicara al excedente en caso de aumento y a la totalidad del ítem
e~ caso de dí~,mjnución, cuando éste se l"ea:ice en menos del ochenta por
CIento (80 %). Por supuesto que en otras jurisdicciones, esta regulación
puede tener importancia como f'rltpTÍn 111tprnt'ptMi •.'n
1098 CONTRAIú DE OBRA PÚBLICA
pretarse que éste es un derecho absoluto para la Administración,
ya que el contratista siempre podrá demostrar que el valor por él
pretendido se corresponde con los precios del contrato, que es
donde qued6 delimitada la voluntad de las partes. Siendo esto
así la Administración actuana arbitrariamente al negarle al contra-
tista el derecho a ejecutar los trabajos con valores que guardan
relación con aquellos que las paltes consideraron justos para la
ejecución del resto de la obra. Cuando no corresponda la apli-
caci6n del art. 38, será vigente la regulacióh del arto 59 del Pliego
Tipo del MOSP, que establece: "Cuando las modificaciones o am-
pliaciones autorizadas no configureu el caso previsto en el art. 38
de la ley, se pagarán de acuerdo con los precios unitarios del con-
trato.
"Si fuera necesario realizar trabajos no previstos en el con-
trato, su precio deberá ser previamente convenido con la repar-
tici6n y establecido, cuando sea posible, partiendo de los precios
contractuales correspondientes a trabajos análogos o semejantes,
teniendo en cuenta las alteraciones de los costos que se hubieren
producido desde la fecha de la licitaci6n.
"Cuando no existan trabajos previstos de características seme-
jantes o análogas a las del nuevo trabajo, el precio será estable·
cido mediante un análisis en el que se incluirá, corno máximo, el
recargo fijado en las Cláusulas Especiales en concepto de impre-
vistos, gastos generales y beneficio, a aplicarse sobre el valor actua-
lizado de los materiales, mano de obra, transportes y demás ele-
mentos determinantes del costo directo del nuevo trabajo.
"Aun en caso de no llegarse a un acuerdo previo sobre el pre-
cio, el contratista deberá proceder inmediatamente a la ejecución
de los trabajos si asi lo ordenara la Inspección, dejando a salvo sus
derechos. En este caso se llevará cuenta minuciosa de las inver-
siones realizadas, cuyo detalle, COn la aprobación o reparos de la
Inspección, servirá como elemento ilustrativo para fijar luego el
precio en instancia administrativa o judicial",
La norma reglamentaria transcripta parte del supuesto de que
en el contrato se han establecido precios unitarios. Sin embargo,
aun en el caso contrario, la mecánica regulada por el citado arto
59 signe siendo Mil, en cuanto autoriza, as! cabe interpretarlo, a
realizar un cómputo especial, según lo establecido en las legisla-
r>'Í.mp4< nr()vinri~ lp~ v a nartír de allí realizar el ejercicio com ~
LA PREBROGATIVA MODlFICATORIA 1099
rativo previsto ell los párrafos segundo y tercero de dicho ar!. 59 36
sin"pe~j~ido de los. c~os en que se haya acompañado a la oferta'
el analiSL' de precIOs previsto en el ar!. 23 del decr. 3772/64,
Es import~nte. destacar que en la citada reglamentaci6n se
establece el prmclplO de la obligatoriedad por parte del contratista
de ejecutar los trabajos aun en el caso de existir disconformidad
~on Ia comitente en cuanto a la fijaci6n del nuevo precio, sin per-
¡UlClO de su derec~o .a obtener. el r,:c~nocimiento y pago del precio
adecuado a pwterum. Esta dlSpoSlclOn debe considerarse también
aplicable a los supuestos del arl. 38, pues es la que responde más
a la natu~al_eza . del co~trato de obra pública, permitiendo que la
obra contmue SID las mterrupciones que demandarán la discusión
del nuevo precio y la posterior decisión de ejecutar la obra por
"~miní~tra~n:' O contratando Con un tercero -lo que también re-
qUIere su tramIte, aun cuando se trate de una contratación directa
de .~orresponder en el ca50-, sin perjuicio de la eventual paraU:
zaClOn del resto de los trabajos mientras la anterior cuestión se
resuelv~, ".n los casas qu,: tal interrupción se vea exigida pOr ra-
zones teclllCas, en la m<:dlda en que los trabajos no puedan avan.
~a.r .hasta tanto ?O se ejecuten los cuestionados. Todos estos per-
lUl~10S se eVItaran, entonces~ sin verdadero daño al contratista, a
qUl:,m, además, se le evital á caer en la tentación de utilizar tales
p~hgros de demoras ,como arma de presión contra la Administra-
CIÓn en la negoCIaClOn del nuevo precio. De todas maneras, la
n0n:',a, en su parte final, deja a salvo el derecho de la Adminis-
traclOn de optar por la ejecución directa O por un tercero, siempre
en caso de desacuerdo Con su contratista.
El der~~ho al reconocimiento del nuevo precio, en cualquier
caso, se ongma Con la misma orden válida de la Administración
en la que ésta ejercita su prerrogativa modificatoria, Su pago de-
b~rá efectuar.'~ a posterion de la ejecución del trabajo y en las
m1smas condIClones contractuales.
§ 222. Ornas EFECTOS
.El ejerclCIO de la prerrogativa tiene otros efectos de impor-
tanCIa, como los indemnizatorios para el supuesto que "el contra-
1100 CÚNTRA1'O DE OnRA PÚBLICA
lA PRERROGATIVA MODIFICATORIA
1101
tista fustifirose ha.ber acopiado o contratado materíales o equipos
rara kls olmuJ reducidas o suprimidas . .. ", como lo seflala el arto Est:, punto Se encuentra presente en todas las legislaciones
prOVInCIales, en la legi.slación nacíonal y también en derecho com-
30 de la LNOP. En este caso, a pesar de no corresponderle al parado.
contratista ninguIlu indemnización por el l,ucro .~sa.nte d~rivado
Así, en los Estados Unidos la chanae clause establecida e11 la
de la reducción, como ya fue comentado mas ~ arrIba, se.. :e l,nderr:-
edición 1968 del Standard Form 23-A 37 dispone que la modifica-
Dizará una especie de daño emergente a traves de un lusttpre~;o
CIÓn debe provemr de orden escrita del Contractiug Offíeer: "The
del per¡uicio que 1mya sufrido por dicha causa (la con~rataCl.O?
Contractmg Offleer may, al an}' time, without notice to the Su-
de materiales o equipos ahora inuecesarios) el que le sera cerl1ft-
retres, by wntten order designated or indicated to be a change
cado 1) abonado". Por supuesto que la. utilizaci6n del término
older, mak" any change 111 the work wilhin the general scope of
"justiprecio" no indica una aprecíaci6n dIscreCIOnal de la AdmI-
the contraet .. , ". Esta nonna ha llevado a señalar que Jo primero
nistración, sinQ una vaJmación de común acuerdo 0, en caso de
que debe tenerse en cuenta en la mate!'ía es la autoridad, compe-
desacuerdo, establecida por alguna prueba generalmente de natu-
tenCIa, de la persona que ordena la modificaciÓn, pues la carencia
raleza pericial. .
de competencIa en quien emita la orden será un obstáculo para el
Otros efectos posibles son los derivados de la necesIdad even-
contr-absta en odeu al recupero del valor de 105 tr-abajos hechos
tual de disminuir el ritmo de los trabajos o paralizar totalmente
en tales condICIOnes. Asimismo, careciendo de orden escrita el
los mismos como consecuencia de la realización (o antes, de la
contratista no debe ejecutar los trabajos distintos a los contratados
definición)' de las modificaciones dispuestas, tal como lo prevé el
pues de lo contrario sus derechos creditorios quedarían fuera deí
arto 34 de la LNOP. A este respecto, cabe remitir a supra, t, II,
::égimen de la change CÚltlse y s610 podda pretender reclamar da,
Cap. XIV.
nos, en, CIe:t~s condlc1ones, en ra medida en que la Administración
Asimismo, de excederse cualquiera de los limites a. los que haya SIdo llllustamente enriquecida ".
debe someterse la prerrogativa modificatoria de la AdmlmstraCló;',
, En el, del'echo europeo la cuestión tiene Un tratamiento seme-
el contratista tendrá derecho a la rescisión del contrato, cuestwn
Jante. A~I, e~ ~~pafia s~ aHr,;,a la exis~cncia de Un "procedimiento
que será estudiada en el capitulo respectivo.
de modIfIcaCIón que VIene ImpUesta 'como consecuenCÍa de los
control,;' a que está sujeta la Administración por razones presu-
puestanas o del gasto público" 39, Dentro de estas exigencias pro-
§ 223, PROCEDIMrENTO cesales se destaca, como requisito formal, el que toda modificación

Es general en las legislaciones que regulan la contrataci6n

administrativa, en particular las vinculadas con el contrato de obra los contenga, los mismos estarán formados por!
1. Mano de obra y sus cargas sociales,
pública, establecer un procedimiento simple per? fo;mal en orden 2. Materiales de aplicadón y consumo,
al ejercicio de la citada prerrogativa, como un medIO de defend.er 3. Combustible y lubricantes.
tanto los derechos del administrado contratista como los de la n\ls- 4, Amortización de equipos.
ma Administración, que 110 debe verse sorprendida por modifi:;,' 5. Reparaciones y repuestos.
8. Trnnsporte,
ciones a los trabajos pactados, con una importante repercllslOn
econ6mica, decididas fuera del mecanismo de control asegurado 1, Insumos ~peclales debidos al tipo de alteración, no comprendidos en la
enumetaclon precedente,
por la esencia misma de toda actuación procesal. B. Impuestos, tasas, derechos y contribuciones de cualquier natuI.1l1eza..
ti, Castos financieros.
10. Gastos generales.
11, Beneficio"".
I¡OP de Mendoza {regl<tmentarlo del alt. 53 de 1a leyj; «,P~l:a determin,ar el
nuevo precio deberá partir. quien lo requiela, de 105 analis15 de pr~os o 37 Trauscripta pOr Nash y Gibinie. ob. cit., vol. 11, p. II64.
38 Keyes~ ob. cit'l p. 252.
métodos nara amílisis. consismados en el PlIego. En d supuesto que este 00 39 Tnrid", ~t;~,~k~_ ~L
·. . -- -
CoNTRATO DE OBRA FÚm,rCA
1102
"debe formalizarse en documento administrativo ..... que la justifi-
que, describa y valore, según lo dispone ~I art. 150 del.Reglamen-
to de Contrataciones del Estado. Ademas, como requlSlto subje-
tivo se exige la competencia del órgano que propone la modifica-
ción, indicando así una tramitación más compleja que la prevIsta
en nuestras normas de obra pública 40.
40 Ibíd., p. 197, En ias ps. 202 Y 203, Jurlsto Sánchez reseña así el
desarrollo del procedimíento, que considero útH transcrib~r: :'~Q Propuesta. del
dírector de la obra~ integrada por 'os documentos que jushnquen, descnoo,n
y valolen aquélla (cláusula 59, PCAG). Estos. d~cument?s .son la n~emona
(justificación). los planos y pliegos d~, prescn~clónes tecnl,c~s. part1Culal~s
(descripciÓn) y el presupuesto (valoraclon), pOlque, en ~efmlhva. se trala
de redactar nn proyecto que tendrá que ajustarse a las IDlsmas normas qur-.
rjgieron para el que es objeto de reforma (arts. 63 a 12, RCE).
1>.2;9 A continuación, el proyecto debe ponerse de manifiesto al co~tr:l­
tista. Es el llamado trámite de audiencia (cláusula 59 PCAG). que no tiene
por objeto obtener un acuerdo con efecto vjnculante para las partes. sino sim-
plemente facilitar la tramitación del reformado. El con~atista puede hacer
las manifestaciones que le convengan sobre los aspectos tecnicos del proyectü
en los tres aspectos -ya indicados de la justificación, descripción y valoración.
Sus alegaciones sirven así para depml'u el proyecto reformado) pero no para
dar su consentimiento pues el objeto o la materia de éste es algo todavía pro-
visionaL La Administración no le hace en este momento una oferta firme de
modificación, sino que simplemente le informa de la existencia del. reformado
en tramitación, Bien es verdad que si en este momento el contratista ya ma-
nifiesta su voluntad de no aceptar la modificación, particularmente cuando
puede rechazarla (arts. 52, LCE y 157, RCE), la Administración puede va~
riar el curso de su decisión. esto es, puede transformar el expediente de mO-
dificación del proyecto por ótro de resolución del contrato, Pero aun con es-
to, no puede considerarse este trámite de audiencia cómo el vehículo de' un
acuerdo de voluntades entre las partes, de C'drácter contractual y por tanto
vinculante,
n3Q Oído el contratista, el proyecto se depura ahora dentro de la propi,a
Administración por medio del infol'me que debe emitir la oficina de superVl~
sión de proyectos del Depal'tanlento ministerial correspondente. Este órgano
tiene la misión) entre otras, de examinar las modificaciones de los proyectos,
incluso en su compwbación aritmética, rccabar.do las aclaraciones, ampllado*
nes de datos o estudios, o rectificaciones que crea oportunas, y exigiendo la
subsanación o subsanando por sí nüsmo Jos defectos observados (art, 16, RCE).
"4<' Después de esta supervisión del proyecto reformado puede recaer )0
que en la práctica suele denominarse aprobación técnica. ltsta corresponde
al jefe del Departamento o a la autoridad en quien haya delegado o descon-
centrado esta facultad pues debe aplicarse en este punto la misma norma quc
rige para la aprobaciÓn del proyecto en la fase de preparaciÓn del contrato
(art. 78, RCE).
"5Q Seíluídamente el reformado es objeto de examen o estudio desde el
LA PRERROGATIVA MODIFICATORIA 1103
Para Cianflone, en ltalia, la exigencia de una orden escrita
en la que, además, se deje constancia de la aprobación superior
de la modificación en cuestión, es requerida ad 8tlstantiam, lo que
excluye la posibilidad de que el contratista se valga de otros me-
dios de prueba en orden a demostrar que los trabajos distintos a
los pactados fueron ejecutados por disposición de la comitente 41.
Por supuesto, la decisión de modificar la obra debe provenir de un
órgano competente 4~, cuestión que plantea otros problemas que
van a ser estudiados más adelante.
Naturalmente que, puede adelantarse ahora, la inexistencia de
una orden escrita es insuficiente para obstaculizar el derecho del
contratista al pago de su Cl"édito por la ejecución de obras no in-
cluidas en la documentación contractual pero que fueron el resul.
tado material e inevitable de circunstancias ocurridas durante la
misma ejecución de los trabajos. En estos casos, la realidad y la
equidad se imponen sobre cualquier requisito formal, que es sin
duda lo sugerido por Montmerle en sus comentarios de los Cahiers
punto de vista jurídico, pues -es preceptivo el informe de la Asesoría Jurídica,
según disponen los artS. 18. LeE y 51, RCE.
"6 9 Además. hay casos en que el informe jurídico es todavía más depu·
rado, pues se hace intervenir al Consejo de Estado. De acuerdo oon los arts,
lB, LeE y 51, RCE. este Alto Cuerpo Consultivo debe emitir Su dictamen
en los contratos cuyo precio sea superior a 500 millones de pesetas y sean
objeto de una modificación que exceda de) 20 por 100 del precio del c'Onttato.
~ir¡ Cuando ha de dictaminar el Consejo de Estado, el expediente de
modificación talnbién debe ser informado previamente por el Consejo de' Obras
Públicas y Urbanismo, El Reglamento de este Consejo) de 10 de noviembre
de 1979, pl"evé su informe en 'las modificaciones sustanciales de orden técni-
co O económico' (art. 6<') y en 'los asuntos que se someten al dictamen de)
Consejo de Estado'.
....So? Corno la modificación de un proyecto afecta a obligaciones de la Ad-
ministración de carácter económico, con independencia de su alcance en ca-
da caso concreto, eS necesario que el reformado quede físcali:l.ado por 1a
lntervendón General de la Administración o de sus J.)e]egaciones en los Depar-
hlmentos miuisteriales. A estos órganos les corresponde la 'intervención críti-
ca o previa de todo acto, documento o expediente susceptible de producir de-
rechos u obligaciones de contenido económico' (art. 93, LCP),
"9<' Fiscalizada ia modificaci6n del proyecto, el 6rgano de contrataci6n
puede ya lesolver sohre su aprobación defiuitiva, la cual tendrá que ser notin
flcada al contratista que podrá consentir la modificación o interponer los r~­
cunos que procedan",
41 Cianflone. oh. cit, ps. 590 y 591.
42 lbíd., p. 586.
 1104 Col'rr:sA'ro DE OBRA PÚBLICA
des CÚlUS@S Admini8tratives Générale8 (arts. 184 y 1&'» cuando
afirma que la variación. en tanto que el derecho a obtener el reco-
nocimiento del valor respectívo, no debe necesariamente ser resul-
tado de lo establecido en una orden de servicio, pues existen casos
en que ella surge de la ejecución misma de los trabajos 43.
En nuestro derecho, la cuestión fue tratada tanto en el orden
nacional como en las legislaciones provinciales. La LNOP regula
este tema en sus arts. 29 y 31. De ellos surge como primer'a con.
clusión que el contratista no podrá ejecutar ningún trabajo que no
se ajuste estrictamente a lo pactado en el contrato que, COmo ya
se ha visto, se encuentra integrado por la documentación técnica
que formó parte de la documentación licitatoría y por toda aquella
que, a posteriori, hayan convenido las partes, bajo pena de no re-
conocérsele el importe correspondiente a esos trabajos. Aun cuan.
do l~ norma no lo dice, pues por su redacción -arto 31- parece
refenrse sólo a los aumentos y no a las reducciones de obra, en
caso de reducción decidida unilateralmente por el contratista, se
tratará de un incumplimiento contractual que habilitará a la comi-
tente a la aplicación de las penalidades pactadas e, incluso, a la
rescisión del contrato por culpa del contratista según lo establecido
en el artículo correspondiente. En este sentido -la necesidad de
orden escrita que justifique la modificación de los trabajos~ coin-
ciden la legislación nacional y las provinciales.
POr supuesto que la norma es correcta, ya que la prenoga.
tiva modificatoria reside en caheza de la Administración y no del
contratista particular, Debe notarse que aUn de tratarse de modi-
ficaciones convenientes o inluso necesarias para la calidad de la
obra, o su misma estabilidad, el problema tiene su hatamiento
propio dentro del régimen de las responsabilidades por el proyec-
to y sus eventuales modificaciones, que, de acuerdo COn lo estu-
diado en supra, t. I1, Cap. XIII, nO autoriza al contratista a efec-
tuar modificaciones por sí, sino) por el contrario) a denunciar el
vicio y suspender la ejecución de los trabajos, llegando incluso a
la rescisión, en el supuesto que la Administración insista COn la
realización de trabajos defectuosos.
Pero lo antes expuesto no debe ser interpretado en un sentido
absoluto que resultaría contrario a lo que la realidad de la ejecu-
43 Montmerle. Jacques, ob, cit., Passation et Exécution des Marchés de
'tracaux Public$, n 16;1.
LA PRERROGATlVA MoDIFICATORIA 1105
cI0n de una obra puede imponer. Así, puede plantearse el caso
que la necesidad de la modificación se presente con relaciÓn al
mismo trabajo en eíecución material, en orden a corregir un de..
fecto, normalmente de proyecto, que está afectando de manera
inmediata la estabilidad total o parcial de lo construido. En lal
caso no resulta admisible que el c'Üntratista paralice la ejecución
de los trabajos -es decir, la ejecuci6n de la modificación que evite
el inminente daño a la obra- a la espera de la orden de la co-
mitente,
El interés público y las exigencias del principio de colabora-
ción entre las partes obligan a admitir cOmo de legítimo aboll(} la
modificación llevada a cabo por el constmclor a pesar de la ausen-
cia de previa orden escrita 44.
Un problema más delicado es el relativo a la autoridad com-
petente para decidir la modificación. Para la legislación mendo-
cina, por ejemplo, la decisión debe emanar de la misma autoridad
que "adjudicó la obra o encomendó los trabajos" (art. 49), para
luego, a través de la inspección de obra, efectuarse la notificación
al contratista por escrito "con transcripción o copia del respectivo
acto administrativo ... " (art. 40, ap. a).
En el orden nacional, en cambio, según lo ya analizado en
supra, t. II, Cap. XII, ~ 132, la competencia la tiene el inspector
de obra siempre que la misma Se ejerza dentro de los limites cuan-
titativos y cualitativos examinados más arriba. En realidad, la ley
13.064 no se refiere expresamente al inspector de obra, sino que,
tanto en el arto 29 como en el 31, utiliza la eXpresión "funcionario
autorizado". Sin embargo, hay suficientes razones para interpretar
que tal funcionario es el inspector: a) El arto 28 se refiere al ins·
pector designado por "la llutorilUuI competente"; b) El arto 29 (es
decir, el inmediato siguiente) sienta el principio de la obligato-
riedad para el contratista de acatar las modificaciones ordenadas
por escrito emanadas de "funcionario autorizado", es decir, no uti-
liza la expresi6n autoridnd competente sino, cabe interpretar, de
alguien designado O investido con tal competencia, "autorizado",
44 En el derecho norteamericano se ha $eguidú un criterio menos severO,
admitiéndose el recup€ro del valor de los trabajos resultantes de la mooifica-
c'ón cuando ésta no le haya causado perjuicios al Gobíerno, aun ante la ausen~
da de orden escrita, Nash y Cibinlc, ob, cit., ps, 1191 y 1192. De todas ma-
neras, el principio g<mer,al impone la necesidad de la orden escrita) ibíd.,
D. 1180.
1106 CONTRATO DE OBBA PÓ13LICA
por la autoridad compelente; e) Esta interpretación queda ratifi-
cada por el texto del art. 31 que claramente distingue al órgano
que emite la orden modificatoria ("funcionario autorizado") del
órgano que dispone el pago ("autoridad competente") precisamen-
te luego de comprobar la existencia de aquella orden del funcio-
nario autorizado; ]0 que indica que la orden no emana de la misma
"autoridad competente". Ahora bien, ¿quién otro puede ser este
funcionario autorizado sino el inspector de obra, para coincidír,
además, con lo dispuesto en el art. 28? Por supuesto que la Ad-
ministración comitente podrá designar a otro funcionario a los
efectos de tomar estas decisiones y, eventualmente, distinguirlo
también del fuucionario autorizado para notificarlas (que podría
ser el inspector de obra a través de las órdenes de servicio), pero
ello debería estar expresamente notificado al contratista, caso con-
trario regirá el régimen general de la ley 13.064, resultando válidas
las decisiones tomadas por el inspector de obra dentro de los lí-
mites, se reitera, cuantitativos y cualitativos que sitúan a la modi-
ficación, en definitiva, dentro del mismo marco del contrato ori-
ginaL
Si bien el sistema nacional es más ágil, debe preferirse la regu-
lación efectuada en el ejemplo citado de la provincia de Mendaza,
por cuanto otorga una mayor seguridad en el manejo presupuesta-
rio o hacendal del contrato. Así es que el mismo arl. 49 de la cita-
da legislación provincial obliga a que, con anterioridad a la decisión
de la modificación, deban cumplirse los requisitos del previo crédito
legal según lo establecido en el art, 9 de la misma ley. En reali-
dad, este requisito es también vigente para el ámbito nacional, de
acuerdo con lo establecido en el art. 79 de la LNOP. ("No podrá
... eféctuarse í"1le~siofles que no tengan crédito legal. . . ") pero,
en este caso, en la medida que la Inspección ordene la modifica-
ción sin verificar el cumplimiento de este requisito previo -lo que
no es probable que ocurra en el supuesto de exigirse que la mo-
dificación la disponga el mismo órgano competente para contra-
tar-, el contratista deberá aguardar a que dicho "crédito leg"r
se encuentre aprobado para poder así percibir lo certificado en vir-
tud de los trabajos modificados. Por supuesto que aun en el caso
que la partida presupuestaria previa no se encuentre aprobada, la
orden de la inspección será válida para el contratista sin que ello
le impida la percepción de su crédito, por cuanto el contratista
no debe ni puede verificar el cumplimiento por pade de la Admi-
nistraciÓn de estos requisitos de orden estrictamente internos y que
LA PBF..1\ROGATIV A MODIFICATORIA 1107
el contratista debe suponer suficientemente cumplidos al recibir la
notificación de la orden de variación. Pero, ello na obsta a la apa-
rición de dificultades prácticas que demoren la percepción de su
crédito con la secuela de inconvenientes que de ello se derivan.
Por tal razón es preferible reservar la competencia para decidir la
modificación a un órgano de mayor jerarquía, sin perjuicio de Jas
estipulaciones que en contrarío pueda hacer la documentación con-
tractual o la válida delegación del ejercicio de tal competencia,
debidamente notificada al contratista. Los proyectos modificato-
rios de la LNOP, cuando regulan toda esta materia, se refieren a
la "administración" sin precisar cl órgano donde reside la compe-
tencia modificatoria, lo que permite interpretar que aquél debe tra-
tarse del mismo órgano con competencia para la celebración del
contrato) salvo dísposiciól1 expresa en sentido contrario,
Cumplidos estos requisitos, el contratista deberá atenerse a lo
dispuesto en la orden modificatoria, sin perjuicio de sus derechos
en el supuesto que ésta exceda de los límites pertinentes, certifi-
cando y percibiendo el valor que corresponda de acuerdo con el
régimen habitual establecido en el contrato.
§ 224. ADICIONALEs
Si bien en la terminología práctica habitual se suele denomi·
nar con la expresión adicionales a todo trabajo nuevo COn relación
a los ténninos del contrato original, ya sea decidido unilateralmen-
te por la comitente o pactado por las partes contratantes, lo cierto
es que podría -con utilidad para la resolución de situaciones CoIl-
cretas que se planteen- reservarse la expresión adicionales pata
toda modificación contractual que importe la ejecución de trabajos
absolutamente ajenos a los previstos por el contrato, mientras que
aquellos decididos dentro del marco del ejercicio del ius variandi
deberlan ser considerados como modificaciones propiamente dichas
alcanzados por los mismos términos de la relación contractual ori-
ginal. Es decir, toda modificación que técnicamente, de acuerdo
con la naturaleza y finalidad de la obra, pueda considerarse como
contenida en la concepción original de la misma (si bien no pre-
vista y por tanto no pactada ni cotizada), es una variación re-
gulada por los arts. 30 y 38 de la LNOP y por sus similares pro-
vincíales. En cambio, si tal modificación p. .... fllfm::o :::1 lfl nhrél f\T'j_

1108 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
ginal, deberá ser calificada como obra nueva, COI1 los efectos que
seguidamente se señalarán.
La cuesti6n reviste importancia ya que, de tratarse de supues-
tos ya analizados de los arts. 30 y 38 (prerrogativa modifícatoria),
aunque siempre dentro de los limites en que tal prerrogativa pue-
de ser ejercida, la modificación no es más que una alternativa del
mismo contrato. As)¡ no habrá un nuevo acuerdo contractual, 5100
la mera puesta en vigencia de alternativas contenidas en el contra-
to original, que se realizarán conforme a una metodología que la
misma ley contempla, como incluida en aquellos términos contrac-
tuales. Por consiguiente, por no tratarse de un nuevo contrato, no
será necesaria la implementaci6n del procedimiento previo de se-
lección de contratista para llevar a cabo los nuevos trabajos.
Por el contrario} S1 se trata de una obra ajena al marco con~
tractual original, los principios estudiados en supra, t. n, Cap. VIII,
§§ 68, 70 Y 73, exigirán la realización de tal prooedimiento de se-
lección, bajo pena de nulidad del acto o convenio que decide la
ejecución de la obra llueva.
En el primer supuesto~ entonces, nos encontramos dentro de
los límites del mismo contrato y así será aun cuando se supere la
limitación cuantitativa del 20 % en lllás o en menos, siempre que
el contratista acepte tal modificación y no se transgredan los lími-
tes cualitativos, según lo expuesto en los parágrafos anteriores.
Siempre se tratará del mismo contrato, aunque modificado en una
medida que, si se mantiene dentw del antes citado porcentnal, se-
rá de ejecución obligatoria para el contratista. En cambio, si lo
supera, necesitará de su acuerdo voluntario, sin perjuicio de la pre-
rrogativa de la comitente de ordenar su ejecución por un tercero)
siempre que medie la disconformidad del contratista. Natnralmen-
te que si el poroentaje de la modificación es ta.n importante como
para hacer variar la concepción misma de la obra contratada, esta·
remos en presencia de una modificación cualitativa que no podrá
ser ejecutada sin la realización del previo procedimiento de se-
lección, aun mediando el expreso acuerdo del contratista, pues,
como ya fue dioho, aqul se encnentran también en juego el interés
público, la regularidad del procedimiento haoendal de la Adminis-
traci6n, y los derechos de terceros que se verlan agraviados al no
concedérseles la oportunidad de competir para la obtención del
contrato.
Este problema se encuentra planteado por el arto 99 , inc. b,
rlP 1. 1 NO!' ""P. exceDtúa del nrocedimiento de la licitación pú.
LA PRERROGATIVA MODIFICA ToRlA uO\)
bHca permitiendo su contratación directa -cabe recordar que la
contratación directa es también un procedimiento de selección, ver
supra, t. n, Cap. IX, § 87- "cuando los trabalos que resulten in-
dispensables en u'M, obra en curso de eíecución no hubiesen sido
previstos en el lJroyecto ni pudieran Incluirse en el contrato resT)ec·
tivo" y siempre que el inlporte de esos trabajos no supere a los va·
lores de una escala que en la misma norma se establece, vjnculan~
do el costo original de la obra contratada con el valor de 1M obras
"complementarias" y fijando un límite para estos últimos valores,
superado el cual será necesario convocar a la licitación pública.
Así queda entonces planteada la necesidad de distinguir los
supuestos del art. 9\' de los casos contemplados en los am. 30 y 38,
habida cuenta qne, por definición, éstos, de ser ejecutados por el
mismo contratista. no requieren la formalizaci6n de ningún acuer~
do contractual 45 '
, 45 Esta distinción tiene una enorme importancia a los efectos prácticos,
frente a una variada gama de situaciones y no s610 con relación a la cuestión
qne se analiza en el texto, S1 bien es la principal Así, por ejemplo. la a\l1fi~
cació~ de adicional ~nn relación a trab"jos no conhatados originalmente, y la
necesIdad de formahzar SH acuerdo a través de una contratflción directa con
1."'1 contratista también originario, fue lo que llevó al Procurador del Tesoro de
la Nación a aconsejar se deni.egue a la contratista solicitante el beneficio de
};:;. ley 16.819 eon relación al valor de los trabajos adicionales (ver supra, 1.
1I. Cap. X, § 105). Se trató, en el caso. de determinar S1 resultab..'l o no
ü
pro~ente extender 105 certificados necesarios para percibir Jos reintegros im-
POSItlVOS que contempla la ley nQ 16.189 ... a ¡as empreSllS adiudicatarlat
de contrataciones directas,,:~ por trabajos adicionales que" ... hablíi'm side
coneeptuados, de conformidad u 10 expresado en los considerandos del acto
aprobatorio de la contratación directa, como una ampliación de 135 obras ~
trabajOS anteriormente adjudlL>ados a las mencíonadas empresas a través de b
licitaeión pública internacíonal ... ~' y por lo tanto pyetendídamente so1OOlid3
a su mismo régimen, como si accedieran a ella, en especial en lo que respectl
a los beneficios de la ley 16.189, Así, ei Procurador planteó " ... si la jnoh..
serva~cia del requisito de la 'lidtac16n púhlica internacional' erigido por el
menCIonado cuerpo legal, autoriza a las adjudieatarias de las aludidas contra-
taciones directas a gozar de los beneficíos previstos en el citado ordenamíeu-
to", concluyendo en el rechazo de la pretensión empresaria, entre otras razo-
nes atendiendo a .... ,que' las cireunstancias de que las referídas contrata·
ciones hayan tenido por objeto ampliar o complementar la prestaci6n de obr<l~
? trabai?s qne an~eriormente se acljudicamn mediante las licitaciones pública!
mternaclOnales, .., Es decir, qne el carácter de adicional del nuevo trabajo
gm:tera una desvinculación objetiva aunque relativa con respecto al contrate
origínal, por lo que no puede el nuevo convenio encontrarse sometido a la to~
talídad del régimen regulador del anterior. En cambio, podemos ",qtÚ agrpr

CONTRATO Dl" OBRA PÚBIJCA
1110
La cuestión ha recibido interpretaciones en algunos aspectos
disímiles, Para la Procuraci6n del Tesoro dc la Naci6n 46 los dos
supuestos deben ser distinguidos, ya que el art, \,n contc,;"pb, dice
el Procurador, "el problema de los trabajos adICIOnales mlentras
que el ar\, 30 (debe entenderse que también el 38, aunq~Ie no se
mencione en el dictamen) «hace referencla a las alteracIOnes del
proyecto que produzcan aumentos o r~ducc.iones de costos o :ra~
baios contratados y que resultan obltgatonas para el contransta
siempre que nO excedan el 20 % del valor total de las obras, ya que
en ese caso el art. 53, ine, u, faculta a aquél a rcscmdlr el contrato.
Pero mediando acuerdo entre las partes no se transgrede el régimen
de la ley 13.004 (se refiere a los requisitos previos a la contrata·
ci6n) si' se realizan trabaíos de ese tipo que excedan el porcentaje
indicado",
Quedan así diferenciados los términos adicionales y alteracio-
nes concretamente según estas característ icas (aquí. el Procurador
cita lo sostenido en una actuación anterior por el Servicio Nacio-
nal de Arquitectura: corresponde la aplicaci6n ,del a~t. 9'i, i~c. b,
"cuando se trata de un trabajo lluevo que no tlene vmculaclOn al~
guna con el proyecto primitivo que dio origen al contrato. prind-
pal y que, por lo tanto, aun en el caso de haberse cons;derado
oportunamente, no se hubieran ~,ncluido en, la docum:~taclÜn para
la celebración de dicho contrato; en cambIO) la cueshon estará re~
gida por el art, 30, si se trata de "trabaíos, necesarios para el buen
funcionamiento, cornpletamiento Ylo mejOramIento del proyecto
contratado) razón por la cual surge la convenienci~ de sU altera-
ei6n", Para la aplicación del art, 9'i inc, b, se reqmeren dos caraC-
teristícas: a) la aparición imprevista del trabajo en cuestión~ y b)
su falta de vinculación con el principal, de lo contrano estaremos
frcnte a una alteraci6n regulada por el aT!. 30, pues no será una
obra indispensable ni taIDpOco una obra imprevista, Hacia el final
-----
ga si se hubiese hatado de obras ejecutadas en virtud de la prerrogativa
;'odificatoria, y por tanto dentro del mismo marco contractual, se?ún lo qt1~
r
Se expone en el tex.to, quizá la solución hubiese tenido que ser dIferente. ':
tIue siempre Se estarín. dentro del mismo contrato, con plenitud de sus condt..
clones y régimen jurídko. El didamen citado es de fecha 2:4 de enero ~~
1986 y se elicnentfa publicado en "Régimen de la Adm¡nisb"ación Pública.
104-99,
46 Dictamen dd 28/2/84, expediente 10.685/81, MOSP, "Régimen de la
Arlminüdración pública", 77-69/14,
LA PRERROGATIVA MODIFICATORIA 1111
de su dktam~n el Procurador parece incluir un nuevo requisito>
c?mplernentano de los antedores, en orden a facilitar la diferen-
CIaCIón, el caso ,;m cuestión debe regularse por el art, 30 por no
~atarse de una ~bra, dmmta sino ~n complot.miento de la prin-
CIpal pata un mas eflClente y eCütiomico funcionamieTlto~'.
En cambio para el Tribunal de Cuentas de la Nación 47 "ni la
necesIdad de los trabajos ni su posible imprevisibílidad constitu·
yen parametros suflcientes para diferenciar ambos supuestos toda
vez que esas caractenstIcas
" bien pueden considerarse comunes ' a
lo; mismos (se refiere a los supuestos del art. 9'i y del art, 30), La
bu~~ueda de sus notas distintivas deberá orientarse hacia la vincu-
laclOn de las tareas adicionales con la principaL Y entonces s'
1os t ra b aJos
' a realizar exhiben directa relaci6n con la' obra de ,ori-l
gen? sea porque la modifican, aumentan o disminuyen. estarnos en
presencia del supuesto no¡mado por el art. 30, E~ ~mbio, cuan·
do las tareas extras configuran un lodo distinto, aunque accesorio
de aquélla, estamos frente al sustrato ideado por el inc, b, del art.
9Y de l~, Ley de Obras Públicas", Más adelante indica que la con·
fIguraclOn del supuesto del art. 30 exige que los trabajos modifica·
d?s HO t:~~dan concebirse en una "existencia disociada" de los ori-
gm~les, ,51110 como, una labor exigida para el completamiento o
satIsfaccIón de las frnalidades tenidas en mira al decidir su contra-
tación" (de la obra original).
. ?~izá pueda hacerse una síntesis de estas dos posiciones, sin
per¡lllclO de s,eñalar que la distinción entre los supuestos de obras
nueva~ -adlclO~ales propiamente díchos- y de alteraciones -pre-
rr,ogatlva mod¡f¡catona,- ofrece una zona gris donde los criterios
dlf;,rencIadores son demasiado sutiles y frente a los que, en deH-
nItlva, habrá que est~l' a la solución prudente y equitativa que se
adopte frente a las cIrcunstancias de cada supuesto concreto, En
caso de d~da deberá optarse por la solución que sea más conforme
con el prrncIpIO del mantenimiento del contrato (lo que obliga a
entender que las nuevas situaciones deben resolverse dentro del
marc,o de) L'Qutrato, si~ recunir a una nueva contrataci6n) y que
re~Ulera la menor cantrdad de eXIgencias formales, Por tanto, ha-
bra que mterpretarse que la necesidad de realizar nuevos trabajos
p~Iede dIsponerse en el ejercicio corriente de la prerrogativa IDO·
dlflcatona de la Administración comitente
47 Providenci,1 719/84, 12/9/84, "Régimen de la Administración Públ¡-
éa>J~ 81~105.
1112 CoNTRA ro DE OBRA PÚBLICA
Así entonces se estará en presencia de un adicional (art. 99,
inc. b, LNOP) y no de una simple alteración (arts. 30 y 38, LNOP)
cuando:
1) Se trate de un 1rU!,!Of trabajo, lo que excluye las reduccio-
nes o supresiones de obra, aun cuando para la concreción de estas
disminuciones deba ejecutarse un trabajo no pactado siempre que
en total (en el ítem o en el total de la obra, según el caso) exista
reducción cuantitativa de precio o cantidad de trabajo;
2) Se trate de un trabajo abíetioomente nucoo, es decir que
no guarde relación necesaria con la anterior concepción de la obra.
Así, el nuevo trabajo debe resultar indispensable por una cir-
cunstancia sobreviniente, externa al contrato y ajena a las partes,
sin guardar vinculación con aquella concepción original de la obra
frente a las circunstancias conocidas al contratar,
En cambio, la cuestión podrá resolverse con el ejercicio de la
prerrogativa modificatoria cuando:
1) Se trate de reducciones o supresiones de trabajos o costos,
en los términos ya analizados;
2) Se trate de modificaciones que no importen aumentos de
trabajos o costos superiores al 20 % contemplado por el arto 30, en
su remisi6n al arto 53, o por el art. 38, ya que corresponde inter-
pretar que dentro de estos límites la comitente tiene plena libertad
de decidir la modificación en ejercido de su prerrogativa modifi-
catoria, siempre que los trabajos sean necesarios y no superen, por
otras razones, los límites cualitativos. Va implícito que si la mo-
dificaci6n no importa ninguna variación cuantitativa, o una varia~
ción intrascendente, la exclusión del arto 9", ine. b, no merece nin-
guna discusión;
3) Se trate -cualquiera sea su incidencia cuantitativa, siem-
pre que no se superen los limiles cualitativos- de modificaciones
que, como han señalado la Procuración del Tesoro y el Tribunal
de Cuentas, puedan considerarse comO simples variantes necesarias
para mejorar la calidad o funcionalidad de la obra, reducir su pla-
zO de ejecución, hacer más conveniente su ritmo de certificación
y pago, reducir costos, aprovechar innovaciones tecnológicas, co-
rregir errores en el proyecto original, etcétera.
Nótese que en el supuesto del ejercicio del im variarn:li, hemos
hablado de modificaciones necesarias, mientras que la LNOP en
su ar!. 9?, inc. b, utiliza la expresión "indi.spensable".
Es que toda modificación que importe aumentos o reduccio-
nes de costos O trabajos debe ser necesaria, de lo contrario no se
LA PRERROGATl,VA MQD1FlCATORH 1113
justificaría la decisión de Su ejecuci6n. La expresión necesaria,
en una interpretación no totalmente coincidente con las categorías
utilizadas en el derecho civil, implica útil y conveniente, nO mera-
mente suntuaria.
En cambio, el término indispensable supone un grado mayor
de necesidad. Sin los trabajos indispensables la obra no sólo no
mejorará en su calidad o funcionalidad, sino que no logrará la ca·
Iidad o fnncionalidad originalmente requeridas o, peor, no se po-
drá ejecutar, resultará ioservible o estará afectada por el peligro
de ruina total o parcial.
Naturalmente que las modificaciones reguladas por los arts. 30
y 38 también podrán ser indispensables. Pero no se podrá aplicar
el arto 9" sin este último requisito, y ello es así no para diferenciar
este supuesto del caso del ejercicio normal del ius variarn:li, sino
p~rque es el que justIfica la excepción al llamado a Iicitaci6n pú-
bhca que es, preCIsamente, lo que le interesa destacar a la norma
citada.
. Lo expuesto. lleva a otra co.nsideración vinculada COn la apU-
CaClOn del mencIonado arto 99 , me. b, de la LNOP. Esta norma
tiene dos límites, uno "inferíOT" y otro "superior". El primero es
el que la distingue del ejercicio de la prerrogativa modificatoria
que permite, de no superarse ese límite, ordenar la modificación
dentro del marco del contrato original, es decir, sin celebrar la
contratación directa. Este límite "inferior" fue estudiado en los
párrafos anteriores y se encuentra señalado por el art. 99, inc, b,
cuando establece que se recurrirá a la contratación directa, si los
nuevos trabajos no «pudieran incluirse en el contrato respectivo",
contrato que está necesariamente inlegrado, dentro de la relación
jurídica, por la prerrogativa modificatoria (ver supra, § 215), re-
glamentada por los arts. 30 y 38. Esta interpretación, cabe agre-
gar, se encuentra confirmada por cl art. 16, inc. b, de la LOP de
Mendoza que admite la contratación directa cuando "trabajos que
resulten indispensables en una obra en ejecuciÓn na hubiesen sido
previstos en el proyecto, ni pndieran incluirse en el contrato res-
pectivo de acuerdo con lo establecido en el Capítulo VIII ... ", ca-
pítulo donde se regula, precisamente, el ejercicio de la prerrogativa
modificatoria.
El límite "supetior" resulta del carácter indi.spensable del nue-
vo traba jo -que, naturalmente, tampoco debe haber sido previsto
en el proyecto original, al igual que los casos de los arts. 30 y 38-
Y de los valores o precios de la modificación. une no dphp.n l<nnf>_
1114 CONTRATO DE OBRA l'ÚBLICA
rar los limites de la escala contenida en el citado arto 99 , ine. b.
Superados estos límites, que actóan de manera conjunta, la Adrní-
nistraci6n deberá convocar a una licitación pública,
El contexto del mismo art. 99 señala otra importante distin-
ción. Dicha norma se encuentra incluida dentro del arH.culado que
regula el procedimiento de selecci6n del contratista de obra públí-
ca. Por lo tanto hace al régimen de competencia para contratar,
ya que si la Administraci6n conVOca a licitación póblica, natural-
mente) contratará con ta oferta más conveniente y no con nn ad-
ministrado predeterminado. La aptitud de elegir en cabeza de la
Administración se mantiene también en el supuesto del art. 9'1, lnc.
b, ya que, primero éste no impone la contratación directa, sino só-
5
lo la permite, de manera que la Administraci6n podría optar por
llamar a una licitación pública aun cuando se encuentre dentro de
los limites de la norma. Segundo, si bien decidída por la vía de
la contrataCÍón directa, la Administración no se encuentra compe~
lída a contratar el adicional con su contratista actual, del contrato
original, sino que lo puede hacer con un tercero sin siquiera darle
al contratista la oportunidad de discutir las condidones de ejecu-
ción de ese adicional.
Lo expuesto establece una impoliante diferencia con el régi-
men de los arts. 30 y 38, pero también impone una gran distinción
con el caso <lel art. 39 y C011 el supuesto denominado «dificultades
materiales im¡rreVÚltrts" (ver infra, Cap. XXI).
En e-stos últimos casos, v.gr., nuevas obras derivadas de Ja ocu~
rrenda de un caso fortuito O de la aparición de una dificultad ma-
teríal imprevista, la Administración las realizará con su contratista.
sin necesidad de celebrar un nuevo contrato, ya que también aquí
el nuevo trabajo podtá "incluirse en el contrato respectivo", segón
la tenninología del arl. 99 , inc. b, ya comentada.
Si bien los criterios de distinci6n surgírán más nítidos, aunque
aquí también hay zonas grises, cuando se estudie en detalle el ré-
gimen <le] caso fortuito y de la dificultad material imprevista, pue-
de ya adelantarse que ambos supuestos ~los mencionados y el adi-
ciona] del arto 99_ tíenen en cOmún que se generan, como ya fue
dicho, por circunstancias ajenas a las partes y extrañas al marco o
concepci6n original del contrato, a la vez que se trata de trabajos
indispensables. Sin embargo, difieren porque los nuevos trabajos
supuestos por el art. 39 no san técnicamente agregados al provecto
original, sine que se confunden técnicamente COn aquél, es decir
se acoplan al mismo formando una unidad indisoluble. Así, la ma-
LA PRERROGATIVA MOD.TFICATORIA 1115
yor magnitud de pilotes exigida por las características del suelo no
conocidas al contratar, dificultad material imprevista, o la necesi-
dad de construir defensas especiales ante una inundación que ame-
naza la estabilidad de la obra en ejecuci6n -caso fortuito del arto
39- además de la urgencia que puede hasta exigir su ejecución
sin siquiera aviso previo a la comitente, se integran al provecto
original de una manera ontológica (por necesidad del ser ~ismo
de la obra) mayor que el agregado de nuevas dependencias a un
edificio para oficinas -lo que puede obligar a variar su diseño ar-
quitectóníco~ y la ejecución de nuevos tabiques divisorios? etc.-
que se convierten en indispensables, p. ej., haber aumentado l.
competencia del servicio administrativo que aUí funcionará, exi-
giendo mayor cantidad de personal, espacios para equipos de com-
putación) archivos, etc.) sin todo lo cual ese edi.ficio carecería de
funcionalidad. En los primeros e)enlplos el proyecto se ve integra-
do con la respuesta dada a las necesidades irrumpidas por el he-
cho desconocido o sobreviniente; en el segundo caso (art. 99) el
proyecto sólo se ve ampliado can un agregado que sólo circunstan-
CIalmente es indispensable,
Como se dijo, esta distinción presenta muchas zonas grises,
Pero puede afirmarse que todo hecho que pueda calificarse corno
un caso de "dificultad material imprevista" (según se verá en ¡nfTa,
Cap. XXI) o resulte de ejecución urgente para proteger la estabi-
lidad de la obra, provocado por los supuestos contemplados por el
nr!. 39, so~ ajenos al ámbito del art. 9 Q , ¡ne. b, de la LNOP y, por
n? . requenr contrataCión dIrecta, no admiten, tarnpoco, ni la posi-
lnlidad de la convocatoria a una licitación pública ni la contrata-
ción con un tercero.
Por último, cabe se¡'jalar que quedan fuera tanto del régimen
del af!. 9'? como del de los arts. 30, 38 Y también del 39, última-
~ellte citado, los supuestos de modificaciones o ampliaciones cuya
eJecuclón resulta necesaria para corregir errores o faltas de previ-
sión de) contratista, ya sea cometidos durante la ejecución de los
trabajos (por operaciones materiales incorrectas, por una errÓnea
interpretación ele los planos o proyectos, etc.) o al momento de
ofertar en la etapa Iicitatoria.
La ejecución de estos trabajos son obligatorios para el contra-
tista y a su exclusivo costo, incluso sufriendo las pe11alidades por
demoras derivadas de la necesidad de llevar a cabo tales trabajos.
Lo mísmo corresponde afirmar cuando se trata de un error ()
1116 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
falta de previsiÓn evidente o manifiesta 48 en la documentación cOn-
trach.al (proyectos, planos, descripci6n de los trabajos, etc.) que
el administrado tuvo la obligación de advertir y comunicar a la Ad-
ministración, ya sea como oferente durante la etapa licitatoria o
bien como contratista durante el período de ejecución de los traba-
jos, todo ello de acuerdo con los principios estudiados en supra, t.
lI, Cap_ XIII, § 138.
§ 225, OroRTU:-:lDAD DEL EJ>''RcrClO DE LA PllERROGATIVA
MODIFICATORIA
La prerrogativa modificatoria s610 puede ser ejercida por la
Administración comitente, salvo excepciones, dentro del plazo de
ejecución de los trabajos 49,
Esta condición del ejercicio del íus variandi reviste importan-
cia tanto en lo que hace a la Administración como respecto d~J CO?-
tratista, Fuera de la oportunidad debida, 110 habrá mod.flcaclOn
sino 11n nuevo contrato, el que debería celebrarse previa licitación
pública, salvo que cOlTesponda la aplicación de algunos de los pro.
48 Soble el particular, Yel' Rubino, ob. cit., L'applllto, ps. 401 y sigui:..n-
tes. El autor distl1'l.gue las variaciones previsibles de las imprevisibles, seI1a;~
Jando que el régimen de los arts. 1659~1661 del Q)d, Civ,> qne regulan las s.-
tuadones de vaxiadón po, requerimiento del comitente, sólo se aplican ¡) las
variaciones im)!revisibles. Las previsibles son aquellas que están implk:ita~
mente contenidllS en el proyecto. aun cuando no hayan sido detalladas expr"'~
samente y también aquellas pequei'ias modificacion{'~ que por se¡ su ejercicio
habitual por parte de Jos dueños de las obras, el empl'csario tuvo que haberlas
previsto al contratar. No hay aqui verdadfif3s modificacior:es a lo pactado,
que se supone que tales trabajos fueron realmente pr~vtStos .por 1.as partes
¡Ii contratar. Por tanto, la situación no admite modificaCIón del preClO en be-
neficio o en pCljuicio del empresa1"io. Las variacIones imprevisibles son aque-
Has "che non fanno palle del naturale, nonnale processo di completamento
den'opera all'aHo delta. sua esecnúone, e sono tali che da esse av¡ebbe potuto
anche pl'éscindersi, almeno se non fossero sopraggiunte cause. e:neme a impor-
le" (p. 408). En este caso coneSponde también el xcconúclmlento mutuo de
la variación de precio, dentro de lo regulado en ]a legisladón citada.
49 Ve}', f3n España, Tnrista Sánchez, ob, dt., p. 200: "La modificación
del proyecto está snjetu a unos límites ten.porales. El Hempo de la modifica-
ción está acotado, de un ludo¡ porque debe ser anterior o previa a la realiu"
ción de hl obra objeto de aquélla; de otro, porque no puede ser postE>,J.'ior a
la realizaciÓll de la obra que se quiere modificar 0, lnas exactamente, no pue-
de llevarse a cabo si la obu! ya ha sido recibida po. :a Administración",
LA lJ.RERROGA'I1VA MODIFICATORIA 1117
~edimientos de excepción, entre ellos el ya analizado del ur!. 99,
lIlC,b, de la L~OP, ,:'" la. vez el contratista no se verá obligado a
aceptar la modIflcaclon, 111 a11n dentro de los límites porcentuales
establecidos en los arts. 30 y 38 de la LNOP y los similares de las
legislaciones provincíales. -
, , Más arríb~ se señaló que ,la posibilidad del ejercicio de la pre-
Iloga.tiva. modlflCatona se extmgue para la Adminish'ación con la
cuhn;nacIón de los trabajos, por tanto tal prerrogativa podrá ser
eJercItada, ?asta el momento de la celebración del acta de recep-
CIón prOVISIOnal, o hasta cuando ésta debió baber sido formalizada
en e~ supues~~ de mora de la Administración. Es que con la re:
cepclón proVIslOnal la obra pasa al poder de la comitente, es decir,
ya s~le de la esfera del contratista quien ha concluido los trabajos
eXIgIdos por el conlI'ato, restándole s610 un deber de garantía hasta
el momento de la recepción definitiva, Como consecuencia de es-
ta, última, las, partes deberán saldar sus cuentas recíprocas, siem-
pIe con relaCIÓn, en 10 fundamentat a la secuencia certificatoria
emitida durante la ejecución de los trabajos,
Por ello, si bien a posteriOrí de la recepción provisional el con-
trat~ continúa vigente, 10 es sólo a los efectos de la garantía y la
hqUldacIón de las cuentas, y no para la realización de obras más
allá de 10 exigido por aquel deber de garantía, lo q11e nada tiene
que ver con pOSIbles modificaciones a los trabajos ya ejecutados,
~sta conclusión es lógica, si se toma en cuenta que, por estar fina-
hzados los tra~aJos, el c?ntratista retirará su personal y maquina.
nas y aprestara su capaCIdad empresaria para la ejecución de otros
compromisos contractuales, para los que no puede esperar el trans-
curso de tod? el período de garantía, por plazos que suelen abarcar
desde los selS meses hasta Jos dos años o más, según los casos 5D.
. Puede OClll;rír, sin embargo, que el contrato exija del contra.
lisia la eJecucion de otras prestaciones durante el período de ga-
~ Lo exp.n~sto en el texto es oportuno para señalar que aun antes de la
recepCIón proV1s[Q~~l, la comitente estaría vedada de ünPonel' variaciones que
no guardasen relaclOTl Con el estado de avance de los trabajos y por consiguien-
te co~ el lazonable compromiso del contratista de mantener su capacidad de
trabalo ~fec~(l:da ¡l esa ob!!\. L'na modificaciÓn excesiva en comparación eon
aquel entena importarla un ejercicio irrazonable y abusivo por parte de ia
comitente del i14S caNal?di, tomándolo inválido. Se tratará de un caso de ex-
Ceso en el ejercicio de la p¡e:Togatíva, asimilable a los supuestos de transgre-
sión n los límites cualit~tivn<> \10. ",..t"rl: ... ,·L,~
1118 CONTRATO DE OBRA l'ÚBLICA
LA PRERROGATlVA MODIF1CATOBIA 1119
l-antía;> como por ejemplo tareas de mantenimíento, pruebas de ren- Además, la Administración debe optar por el camino que mejor res.
dimiento, etcétera. En estos casos la comitente podrá ejercer el i1l-S panda al respeto de los principios fundamentales del procedimien-
va1"iandí, pero s610 respecto de esas tareas, de manera que los por· to de selección del contratista, esto es el pleno respeto de la com-
centajes establecidos como límites por la legislación de obras pú- pelencl.. Como la Administraci6n puede válidamente desistir de
blicas se deberán tener en cuenta respecto de estas obligaciones y la adjudicación, para explicitar la modificación prelendida a todos
en relación con el total del contrato, ello sin perjuicio del debido los oferentes en orden a que adapten sus ofertas 0, de no ser eHo
respeto por los Hmites cualitativos, cuestión de singular importan- posible, convocar a una nueva selección -podrá ser una contrata-
cia cuando se trata de pruebas o ensayos como ya se señaló más c~6n directa, por razones de llrgencia~ o una lícítación plivada, in-
arriba. vlta~do a tres de los mejores oferentes en el anterior procedimien.
Pero en condiciones normales, el derecho al ejercicio de la pre- to hCltatono-, debe elegir cnalquiera de estos caminos antes que
rrogativa modificatoria concluye con la recepción provisional, y no decidir una modificación de un contrato que todavía no nació.
es prorrogable ni aun mediante acuerdo de partes, en atencrón al
posible agravio al derecho de terceros de participar en el procedi-
miento de selección que se deberla convocar para llevar a cabo las
tareas que la Administración quiere ejecutar en la obra ya con-
cluida.
De la misma manera, la prerrogativa modificatoria no puede
ejercerse sino a partir de la celebración del contrato de obra pÍl.
blica a posteriori del acto de adjudicación. Con anterioridad a es-
te momento) si la Administración decidiera introducir modificacio~
nes al proyecto en base al cual se realizó el procedimiento de se·
lección, debe dar oportunidad a todos los oferentes de adaptar sus
ofertas a este nuevo proyecto, o versión modificada del anterior,
de lo contrario estará violando el principio del correcto tratamien-
to o igualdad, según lo analizado en supra, t. II, Cap. J, § 73.
Sobre este particular cabe preguntarse si tal modificación no
pnede ser válidamente introducida por la Administración durante
el lapso que media entre la adjudicación y la celebración del con·
trato, ya que, según lo analizado en supra, t. II, Cap. XI, § 118,
con la adjudicación se cierra el procedimiento de selección en la
medida que la Jicitante ya expresa, con ese acto) su deCisión acerca
de cuál de todas las presentadas es la oferta más conveniente. Sin
embargo, hay que recordar que el adjudicatario no es contratista
(supra, t. 1I, Cap. XII, ~ 122) Y que la administraci6n puede vi>·
lidamente desistir de la adjudicación, sin perjuicio de las ropara·
ciones debidas al adjudicatario, ya analizadas oportunamente. Por
ello, hasta qne 110 exista relación contractual la Administración no
pnede ejercer las prerrogativas acordadas por los arts. 30 y 38,
LNOP, porque, según lo visto en el § 215, el tus varial1di sólo se
puede ejercer en el mareo de una relación jurídica concreta, rela-
ción que, por no estar celebrado el contrato, todavía no ha nacido.
, :

LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIóN
PACTADA

§ 226. EL PBINCIl?IO DEL "!\IESCO y VENTURA"

El principio del "riesgo y ventura" es una construcción jurídi-

C'll-tributaria de determinadas concepciones filosóficas, como se
verá más adelante- que se enseñorea, todavia, sobre el régimen
jurldico de la contratación civil, con especial énfasis en el cOntra-
to de locación de obra,
Como lo señala Moreno Gil, citando un anterior trabajo de
García de Enterl'Ía 1, este principio no es sino '1a enunciación de
un principio superior, por lo demás común: la inmutabilidad del
contractu. ¡ex", en definitiva, de la regla del pacta sunt servanda,
Por "riesgo" se entiende la contingencia o posibilidad de Un
daño o pérdida; mientras que el término "ventura" tiende a indi-
car que una empresa, contrato o acci6n determinada se expOne a
concluir en éxito o fracaso, con ganancia o pérdida Z,
,'.!aturalmente que ,frente a la naturaleza del contrato de loca-
ci6n de obra, concebida como una obligación de resultado, este
principio del "riesgo y ventura" necesariamente tiene que alcanzar

1 Moreno Gi), Osear, La ret.-món de precios en J(1 contratación adminis-

trati-oo, Civltas" Madrid. 1980, p. 41~ citando a Carda de Enterria, Eduardo,
€ll Riesgo 11 ventura Y fuerza mayor en. el contrato administmtíoo. "Revista de
Administración Pública", 2/50, 1', 88.
1 Ver Mesrre Delgado, oh cit., La posición. Singular de la Administra-
ción .. "> quien expone conceptos semejantes extraídos de l¡i iurisprudenci;:¡ es-
pañola del Tribunal SUpl cmo.
 1122 CONTRATO DE OBRA pÚBLICA
en este tipo de contrato, una significación muy especial y rigurosa.
Así, el empresario o locador asume el riesgo del costo de los
medios para alcanzar el resultado comprometido. Este resultado
no puede verse alterado por las circunstancias sobrevinient~: a la
contratación -o aun existentes al momento de la formahzaclOll del
contrato, pero desconocidas para los contrayentes-, de manera que
el locador se encuentra obligado estrictamente a entregar la cosa
debida en el tiempo pactado, so pena de incurrir en incumplimien-
to contractual con las consecuencías establecidas en el mismo con~
trato o en la legislación reguladora de la citada figura ",:nvencio-
naL Como contrapartida, el dueño de la obra o locatarlO se en-
. cuentra obligado a abonar el precio pactado, pero no más, pues
ello surge de la estructura misma del contrato de locación de obra:
obligación de resultado a eam bio de un precio cierto y determi-
nado.
La particularidad del contrato de locación ~e obra, en especi~l
el celebrado bajo la modalidad del (LjtlSte alwdo, Impone que la aplI-
cación del principio estudiado tenga una mayor severidad, en par-
ticular frente a la interpretación casuista, que en otras figuras con-
tractuales. El resultado debe ser alcanzado cualesquiera sean las
condiciones, aun cuando éstas tengan características configurado-
ras del caso fortnito o fuerza mayor.
En definitiva, el empresario asumió el riesgo que, sin duda,
reflejó en el precio de la obra. Si no lo hizo así, o si I? hizo de
manera insuficiente, él debe cargar con sus consecuenCIas: es el
riesgo asumido, la ventura de un mayor O menor beneficio final.
A lo más, y siempre conforme con el régimen general, el caso for-
tuito podrá ser una circunstancia obstativa a la continuaci6n del
contrato, sin responsabilidad para ambas partes, pero nunca una
posibilidad de modificar el precio pactado.
Como se dijo antes, esta institución jurídica fue ti'ibutaria, es-
pecialmente, de las concepciones filosóficas Iiberal~s e indívid:>a-
listas en boga durante el perlodo de la codiflCaclon napoleómca.
La regla del contrato, ley de las partes, y del pacta sunt servanda
partía de considerar a la persona como un mero individuo aislado
do cualquier circunstancia social; era un reflejo del voluntaIÍsmo
roussoniano y de la consideración de los sujetos del acuerdo jurí-
dico como Ítbsoluta y realmente iguales, sin que ninguna regla
moral, más allá de las que directamente afectaban al orden pú-
blico, pudiese morigerar el contenido de una expresión de volun-
tad que, como en el orden político, debía primar sobre cualquier
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN PACrADA 1123
otra consideración. La noci6n del precio iusto quedó sustituida
por la idea del precio pactado, concepción necesaria, además, pa-
ra facHitar el desarrollo del naciente capitalismo liberal, donde el
riesgo era la contrapartida obligada de la búsqueda del beneficio
como único motor de la uc·t:ividad económica~ sin importar las con~
secuencias que esto podía traer sobre los más débiles o, en su caso,
sobre los desafortunados 3.
En el contrato de locación de obra estos principios tuvieron
' otra razon
a demas, , de ser. Prímero~ como realidad económica) se'
supuso que el empresario debía asumir el riesgo de la empresa
constructiVa, que él enfrentaba, con cierta ventaja sobre el dueño
de la obra, desde la posición de su expenencia empresaria, sus co-
nOCimientos técnicos y la imposibilidad del locatario (pensemos
en la persona que simplemente encarga la construcción de su ca-
sa) de llevar un control estricto de los costos de la obra, cuestión
d~ gran importancia en .este contrato de larga duraci6n, de ejecu-
ClOn compleja y donde mtervienen una gran variedad de factores,
y costos de naturaleza diferente. Todo esto destaca al contrato de
locación de obra con perfiles bien definidos, en lo que al tema res-
pecta, sobre la clásica compraventa, la locación de inmuebles, el
contrato de mutuo o, incluso, el simple contrato de trabajo o el de
locación de servicios.
Por otra parte, la naturaleza de obligación de resultado del
co?trato d~ lo.cación ~;. obra lo hacía ,,;,ás susceptible a la aplica-
Cion del prmciplO del nesgo y ventura : el lOcatario de la obra no
puede sino comprometerse a pagar un precio cierto, determinado
e invariable por la obtenci6n de un resultado también predefinido,
Cómo se obtiene tal resultado, es una cuestión que interesa al loca-
dor o empresario, :Él sabe, o debe saber, cómo lograr el resultado
can la menar inversión posible, siempre cumpliendo con las exigen-
cias de cantidad y calidad pactadas o que resulten de la naturaleza
de la obra, y de ahí que asuma el riesgo y la ventura de obtener
u~ mayor o menOr beneficio, o incluso soportar las pérdidas que de
nmguna manera puede trasladar a su cocontratante quien, por lo
demás, asumió también el riesgo de pagar por la obra terminada
3 (ln excelente análisis llistórico sobre el PlIDClplO dJ;.J Riesgo y ventura
i' sobre sus soportes ideol6gicos mctajurídioos puede encontrarse en Ariño Or-
tiz, Gaspar, ob, cit., Teoría del equivalente económico en los contratos admiM
nistrati-vos.
1124 CONTRATO DE OBRA PÚBl.ICA
un precio que contenía, o debía contener, un exceso de cobertura
frente a aquellas posibles mayores inversiones que la ejecución de
la obra, frente a determinadas circunstancias, hiciese necesarias.
Estos principios fueron receptados por nuestro Código Civil
(así la original redacci6n del ar!. 1633) Y también, en nuestro país
y en el derecho comparado, fue trasladado al campo de la contra-
tación administrativa, simplemente por no reconocerse a esta ca-
tegoría de contratos una sustantividad propia. En definitiva, no
habla por qué distinguir O construÍ! regímenes jurídicos diferentes
para instituciones que nO reconocian ninguna diferencia.
§ 227. LA QUIEIlRA REl.ATIVA DEl. PIltNCIPIO
DEL "RIESGO Y VENTIJRA"
Este excesivo rigor no podía maotenerse, en especial frente a
las modernas concepciones del Estado Socia! de Derecho, que, con
distintos contenidos, fueron abriéndose paso entre las grandes trans-
formaciones de todo orden que siguieron a las dos posguerras.
Primero, a través de la labor de la jurisprudencia -en la tarea
de decir el derecho mediante el juego armÓnico de las virtudes de
la prudencia y la justicia, en definitiva, de la equidad- y luego,
con su recepción en los más modernos cuerpos de legislación civil,
el derecho positivo fue receptando instituciones que, sin negar el
valor del principio del pacta sunt servando., necesario frente a la
magnitud y velocidad del tráfico jurídico y económico del mundo
moderno, reconocieron que la voluutad nO es absolutamente sobe-
rana, que los iguales son sólo relativamente iguales (piénsese en el
moderno derecho del trabajo), que la moral.~y no sólo la vinculada
con el orden público concebido a la manera decimon6nica- tiene
una fuerte incidencia sobre cada relación jurídica concreta y que,
por tanto) es necesario estructurar mecanismos de respuesta para
corregir los desequilibrios que puedan afectar a esas relaciones ju-
rídicas concretas. No se trata de una vuelta al precio ¡mto. El
contrato continúa siendo un acuerdo de voluntades, y la medida
de las prestaciones recíprocas es siempre el resultado de lo querido
por las partes, es decir, de la convenci6n misma. Pero ahora se
atiende a circunstancias en las cuales, sin culpa, lo querido por las
partes se ve notablemente distorsionado.
Así, como ya se ha tenido ocasi6n de adelantar en supra, t. 1,
Cap. 1, ~ 7, lIan quedado plasmados en nuestro Código Civil insti~
LA INTANGIB1LIDAD DE LA REMUNERACIÓN PACfADA 1125
tuciones como el "abuso del derecho" (arts. 1071; 2513; Y 2514),
el vicio de la "lesión sub¡etiva" (art. 954), la teoría o instituto de
la "imprevISión" (alt. 1198) Y otras disposiciones que pelmiten, en
el ~~cir d~ Llar;;bías', "la penetración de la equidad en el derecho
pOSI~;O vigente.. Tal es el ~ caso del art. 907 que permite la gra-
dnaclOn equrtattva de una rndemnizaci6n en favor de la víctima
de un. he?ho involuntario dañoso que, en principio, no admite in-
demmzacI6n alguna sal~o en ,la medida eu que el agente causante
del dan o se hubIese enrIqueCido como consecuencia del mismo he-
ch~. Tambié~ el alt. 1069 permite una graduaci6n equitativa de
la mdemmz~clón, teniendo en cuenta la situaci6n patrimonial del
deudor, y SIempre que no haya mediado dolo en el responsable;
el arto 1316 bIS que autoriza al juez a efectuar un reajuste equita-
tIVO de las resultas de la liquidación de la decisión de la sociedad
co~yugal; el arto 1638 que también autoriza al juez a reducir equi-
tatIvamente la indemnizaci6n debida al locador de la obra en el
supuesto de resolución del contrato decidida sin causa por el loca-
tano, en el contrato de locación de obra; y otros supuestos COmo
el del arto 3477 en materia de colaci6n dentro del régimen succ-
,. solio.
Pero fucra de estos supuestos de penetración de la idea de
equidad el! la rigurosa estructura de las instituciones del derecho
civil, las exccpcione~ al principio del "contrato ley de las partes" no
tIene otras derogaCIOnes que las mencionadas más arriba (abuso
del derecho, 1~si6n en~rme, imprevisi6n) con la caractedstica que
todas ~lla~ actuan en C1fcunstancias excepcionales, en supuestos ex-
traordmanos que alteran la normal vida de la convención. Son
instituciones juddicas que tienen más relación con la patología del
contrato que COn su ordinaria ejecución. En esto.cW de salud el
contrato" en particular el contrato de locación de obra que es el
5'~e aqur Interesa, se somete incondicionalmente al principio del
nesgo y ventura'.
§ 228. EL INSTITUTO DE LA IMPREVISIÓN
Es. tradicional vi~cular este instituto de la imprevisión COn los
correctIvos que permiten, en Ciertas circunstancias, disminuir el ri-
4 Llambías, Jorge L oh, cH., Tratado... Parte General, apéndice d'J
actualizacIón.
 1126 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMVNJ!RAcrÓN PACTADA
1127
goásrno del "riesgo y ventura", Por ello, y sin perjuicio de anali-
En efecto, según lo relata ÑlarienhoH 6 la aplicación orgánica
zar más adelante si realmente este instituto Heue la vigencia que
de la doctrina, sin perjuicio de anteriores decisiones aisladas, la
se le predica sobre los contratos administrativos, en particular el
realizó por primera vez el Consejo de Estado francés en el ya clá-
de obra públíca~ resulta conveniente efectuar un somero recorda-
sico caso del 24 de marzo de 1916, conocido con el nombre de Com-
tOlio de los orígenes y desarrollo de esta comúnmente conocida en
nuestro medio como "teoría de fa imprevisión",
pognie dI. Ga.z de Bordea."x, que concluyó con la condena al mu-
nicipio concedente del servicio a soportar parte del quebranto de
Explica Llambías 5 que si bien la teoría encuentra anteceden-
la concesíonal'ia originada en un extraordinario aumento del preció
tes en ciertas soluciones particulares respondidas por los juriscon-
del carbón, materia prima en el caso, como consecuencia de la pri~
sultos ,-omanos, aquélla es una creaci6n de los canonistas influidos nlera guerra mundial.
sobre todo por las enseñanzas de la fi1osofla escolástica, principal-
La teoría de la imprevisión fue siendo desarrollada jurispruden-
mente por la obra de Santo Tomás de Aquino. La doctrina fue
cíalmente en el resto del derecho europeo v también en nuestro
dcsarrollándose durante todo el transcurso de la alta Edad Medía
país, no sólo para relaciones regidas por el· derecho público sino,
e incluso más allá, pues, según lo explica Llambías, la doctrina ha-
y en fOrma más numerosa, en contrataciones de! derecho privado.
bía llegado a tenel' un desarrollo acabado en la obra de los juristas
En nuestro país, concretamente, la teoría tuvo recepción legislati-
italianos de füles del siglo XVI y comienzos del XVII. Pero ya
va, primero en el derecho público a través de la ley 12.910 (año
con las ideas individualistas y liberales, a las que se hizo referen-
1947) para el contrato de obra pública -que en la concepción del
cía más arriba, la cláusula rebus sio sUmtibus fue siendo abando-
legislador estuvo originalmente inspuada en la teoría de la impre-
nada, tanto es así que, dice Llambías, es vano buscarla en la obra
visión, aunque, como se verá más adelante~ configuró un régimen
de los grandes juristas franceses inmediatamente anteriores a la co-
sustancialmente distinto- y luego, de un modo genérico, gracias a
dificaci6n \', sin duda, esta teoría es la gran ausente del Código de
la modificación del arl. ]]98 del cód. Civ., establecid? por la ley
Napoleón.' Esta ausencia es notable durante todo d siglo XIX, 17.711 del año 1968,
época de auge de las ideas liben. les a ultranza, y reclén reaparece
No. es extraño que la teoría de la imprevisión haya renacido
hacia finales de ese siglo a través del pensamiento de Windscheid.
primero en el ámbito del derecho administrativo, Es que el de-
Es 5nteresante notar que, en sus orígenes, la teoría resultaba
recho privado se mantnvo influido por más tiempo por los pr¡nci-
de aplicaci6n a todo tipo de relaciones juddicas (siempre dentro
de los requisitos exigidos para ello l es decir sin ningún tipo de dis- pios inspiradores de la codificaci6n napoleónica (todavía lo está
sustancialmente) y alli, las exigeucias propias de la justicia conmu-
tinción entre el derecho público y el derecho plivado, lo que por
otra palte es natura~ ya que por entonces no se manifestaban estas tativa"condicionada por la necesidad de la seguridad en el tráfico
ramas del derecho COn la diferenciación que hoy conocernos. De jurídico, han siempre obligado 11 una cierta reticencia en la admi-
todas maneras, la teoría tenía su campo natural de aplicación en sión de causales de apartamiento de la voluutad declarada por las
partes.
las relaciones patrimoniales, especialmente aquellas qne ahora ubi-
camOs mis claramente en el ámbito del derecho privado. Pero en el derecho público (sin entrar a considerar todavía las
peculiaridades impuestas por la relación de íusticia distributiva l
Lo expuesto en el párrafo anterior interesa por el hecho signi-
juegan necesarÍam-ente atlas razones. Así, Marienhoff encuentra los
ficativo que, ya en su aplicación práctica y no como mero df'..sarro-
fundamentos de la aplícaci6n de la teoría de la imprevisión a la
110 dochinal, la teoria de la imprevisi6n renaci6 con toda su fuerza
contratación administrativa en la misma Constitución Nacional en
en el dcrecho público, dentro del marco de una determinada cate-
goda conh-actual, típica del derecho administrativo: los contratos
la igualdad de las cargas públicas consagradas por sn arl. y 16,
de concesión de servicio público. en la protección patrimonial que se deriva del arl. 17 de unestra
Ley Suprema 7.

s Ob. cit, Trattld?". Obligaciones, t. 1, ps. 259 a 261. 6 MtLtienhoff, ~igueJ, oh. cit" Tratado. ", t. III-A, ps. 509 y 510"
7 ¡bid., ps. 511 a 513.
1128 CONTRATO DE OBRA PUBLICA
El respeto de la situación de igualdad frente a las cargas púo
blicas, que impide hacer soportar exclusivamente sobre el cocan-
tratante las consecuencias de un álea económica que nO pesa sobre
las demás personas, y la obligación de indemnizar a ese ca contra-
tante por el menoscabo patrimonial derivado de aquella situación de
desigualdad -para mantener incólume la garantía de la propiedad
consagrada por el arl. 17 de la Consto Nac.- es, para el autor ci-
tado, el fundamento jurídico positivo que permite, entre nosotros,
la admisión de la teoría de la imprevisión en el derecho adminis-
trativo. Aclara Marienhoff que este fundamento no es predicable
para el derecho privado, ya que aquí, a diferencia de lo que ocu-
ne en el derecho púb!(co, se enfrentan intereses particulares, lo
que exige una respuesta diferente.
En el derecho privado la inserción de la teoria de la impre-
visión no puede tener otro fundamento que el de la estructura mis·
ma de la relaci6n juddica, siempre ceñida a las exigencias de la
justicia conmutativa, Así, Llambías y Alterini g reconocen comO
fundamento del instituto comentado ~ la llamada "teoria de las
bases del negocio jurídico": para la celebración de un contrato, las
-partes tienen en cuenta ciertas circunstancias básícas que son pro~
pias del negocio jurídico en cuestión. Si tales bases no se dan en
la realidad -·como si se arrienda un balcón para presenciar un des-
file que no se lleva a cabo, según el ejemplo propuesto por los
autores antes citados- O si resultan modificadas, el acto deviene
en ineficaz por insubsistencia de las bases que 10 sustentaron.
Esta explicación -que tampoco puede prescindir de la idea de
equidad, corona de toda relaci6n jurídica- es absolutamente acep-
table, y muy útil para explicar la aplicación del instituto, o de los
que con la misma finalidad lo sustituven, en el derecho público.
Pero, en este campo, no se podrá olvidar la referencia al art. 16
de la Cons!. Nae. y su explicación a la luz de las exigencias de la
justicia distributiva -COn importancia práctka en el orden de los
requisitos de aplicación de la teoría- como tampoco el importante
papel que debe aquí jugar la noción de interés general, que im-
pondrá, ya en el plano de los efectos de la aplicación del instituto
de la imprevisíón~ otras soluciones.
g Llambías. Jorge l, y Alterjni, AtiHo A., Código Civil anotado, AbeJedo-
Perrot, Buenos Aires, 1982, t, IU-A, p. 155,
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN PACTADA 1129
§ 229. QUll> bE LA ALEATOl\IEDAD DEL CONTRATO
DE OBRA
Condente o inconcientemente los prinCIpIOS antes enunciados
ban sido trasladados por los autores tradicionales y por algunos fa-
llos íudiciales, al campo del derecho administrativo. Más exacta-
mente al ámbito del derecho de la contratación administrativa.
En definitiva, parece admitirse que el contrato administrativo,
y en particular el contrato de obra pública, es también nn contrato
celebrado "a riesgo y ventura" por parte del administrado construc-
tor. De ahí que el álea del contrato queda trasladada de una ma-
nera detenninante al contratista, sin perjuicio de que éste se vea
beneficiado, cuando se dan los requisitos para ello, por las mismas
instituciones correctivas de aquel rigorismo inicial, en los supuestos,
entonces, de producirse la antes denominada situación patol6gica
del contrato.
Esta concepción se encuentra totalmente alejada de la reali-
dad, tanto desde un punto de vista principista, es decir a partir
del análisis de la naturaleza del contrato administrativo, como des-
de la perspectiva del derecho positivo, por lo menos en nuestro país.
Por de pronto cabe abandonar la noción de contrato aleatorio
cuando ella pretende predicarse a los contratos de locación de obra.
Rubino 9 enseña que jurídicamente contratos aleatorios en sentido
propio son s610 aquéIJ05 en los cuales, al momento de la celebra-
ción, del acuerdo contractual, queda incielto si será adeudada la
prestaci6n de una de las partes, o al menos se desconoce su entidad
objetiva, entiendo por objetividad la naturaleza y la cantidad del
objeto de la prestación y no el exacto valor económico de la misma.
El contrato de obra, en cambio, es siempre un contrato con-
mutativo, ya que la entidad objetiva de la prestación de los dos
contrayentes está siempre determinada, o al menos es determinable
en base a criterios objetivos preestablecidos, y no en función de
hechos futuros e inciertos. En todo caso, en el contrato de obra
puede hablarse dc un álea en un sentido meramente económico,
pero na jurídico. Este álea económico hace referencia al mayor
beneficio o pérdida que cualquiera de los contratantes puede ob-
9 Ob. elt., L'appalto¡ ps. 213 a 220.
 ll30 CONTRATO PE OBRA PÚBLIC...A
tener como resultado del contrato al término de la ejecución del
nljsmo, Se trata de un riesgo econ6mico, y así, en este sentído
meramente económico) todo contrato con prestaciones recípl'ocas es
aleatorio. Pero este álea puramente económico permanece jurídi-
camente irrelevante, ya que al derecho no le interesa aquel mayor
beneficio o pérdida sino, según el tipo de contrato, sólo atiende a
que la prestación se cumpla según la estructura de la relación ju-
rídica y de la norma o conjunto de normas que la regula. No
obstante ello, el derecho puede limitar el Itlea económica, pero
esto también lo hace desde una perspectiva jurídica, es decir en
base a determinados criterios objetivos, o por la objetivación de
ciertos requisitos subjetivos) como Ocurre en el caso de la teoría de
la imprevisión, pero siempre capaces de ser trasladados a un plano
objetivo por la nOrma jurídica. La limitación del álea, o más pro-
piamente, del riesgo económico, pasa a formar parte de la estruc-
tura misma de la relación juddica, del ajuste de prestaciones, de
tal manera que, en el caso del instituto de la imprevisión, por ejem-
plo, la medida de las prestaciones seri\. la pactada por las partes
con el límite de lo que era razonablemente previsible al momento
del acuerdo de voluntades. Más allá de ese límite, las partes de-
berán corregír el contenido de sus prestaciones,. para lo cual la
norma dará un dato abierto) la noción de reajuste equitativo de
nuestro arto 1198 del C6d. Civ., o pautas más estrictamente deter-
minadas, como ocurre en el caso de legislaciones europeas al fijar
Ull porcentaje básico de deterioro de lo previsto, a partir del cual
sólo puede hacerse jugar la corrección.
Pero, cabe insistir, al legislador no le interesa el mayor o menOr
beneficio que puedan alcanzar las partes como resultado del cum-
plimiento del contrato. A"Í, aun con el correctivo, el contrato pue-
de continuar siendo desfavorable para la víctima de la situación de
imprevisión, para continuar con el mismo ejemplo, porque ya lo era
en el momento inicíal, es decir sin que ocurriera el hecho imprevisi-
ble, O porque se tornó en desfavorable por la misma incapacidad o
ineficiencia empresaIia de UIlO de los contratantes, independiente-
mente de la ocurrencia del hecho imprevisible. Se presenta asi una
amplia y heterogénea gama de circunstancias que incidirán sobre el
resultado económico del contrato, vedadas a la intervención del le-
gislador, quien s610 puede intervenir frente a la aparición de situa-
ciones objetivas de distorsión ante las cuales, de haber sido cono-
cidas en el momento de la celebración del contrato, dato subjetivo
objetivable por la norma, éste no se hubiese \levado a cabo.
LA INTANGIBILIDAD DE LA REhn;NERACIóN PACl'.WA ll31
No obstante ello, en el derecho privado, por lo menos, según
la regulación de nuestro ya citado arto 1198, la regla de la "me¡ora
equitativd' de la prestación a cargo de la parte beneficiada por la
situación de imprevisión, puede habilitar al juez a graduar el co-
rrectivo teniendo en cuenta, no s6lo la entidad del hecho imprevi-
sible --es decir, su incidencia sobre el equilibrio prestacioual del
contrato- sino también considerando otros datos que hacen • l.
realidad material del negocio económico. Si quien alega ser víc-
tírna de la situación de imprevisión continúa, a pesar de tal situa-
ci6n. recibiendo un notable beneficio económico COmo conS€cuen~
cía del contrato, razones de equidad habilitarán al juez a graduar
aq~ella ",,:,e¡ora equitativa" de una manera tal que el instituto de
la lmprevlslón no Se transforme en una carga abusiva sohre la par-
te supuestamente beneficiada por el hecho imprevisible. Sin em-
bargo, ésta será sólo una situación excepcional y, en la práctica,
de muy difícil prueba.
§ 230. LA CUESTIÓN EN EL COh'TRATO ADMINISTRATIVO
Pero e] contrato administrativo no debe transitar necesaliamen-
te por los mismos andariveles. Ya se ha visto que Rubino hablaba
de la conmutatividad del contrato de appallo. Ahora debemos ha-
blar de la "distributoriedad" del C011trato de obra pública, según
los principios ya expuestos en sapra, t. 1, Cap. 1, ~§ 2 Y 3.
De lo que se trata en definitiva es del reconocimiento de la
«sustantividad" del contrato administrativo (cuestión ya analizada
en supra, t. 1, Cap. 1, H 2 Y 6) Y a partir de allí analízar su régi-
men propio y específico, sin perjuicio de adoptar algunas solucio-
nes del derecho civil en la medida) y con l1.1s con:eCclones necesa-
rías, de aquel su régimen sustantivo.
Este camino nos debe condncir necesariamente al abandono
del principio del "riesgo y ventura" en el campo de los contratos
adnllDlstratrvos, en partlcular el de obra. Dicho principio es hoy,
como muy bien lo calífica Ariño Ortiz 10, un verdadero contrasen-
tido.
10 Ob, cit" Temía del eq-uil.:alente económico .. . ~ ps. 194 a 198: «A mi
1~10do ~e ~et' (dice el autor Citado) sin embargo, tal constrllccíón (la perspec~
tiva pnvahsta del riesgo y venh:lU) váJjda para el contrato pl ivado, no es sn~
iJciel1te para el administmtlvo. En éste, el pdllCípio de riesgo y ventura no
1132 CONTRATO DE OBRA l>ÚBLICA
1 LA
1 lNTANGlB1LIDAD DE LA REMUNERAClÓN PAGrADA
La diferencia de régimen jmldico, al respecto, debe ser anali-
zada desde dos vertientes: primero, desde la estructura de la rela-
ción jurídica; segundo, a partir de la génesis misma del contrato.
Luego deberá estudiarse c6mo esto ha qnedado plasmado en el
derecho positivo, tanto para eucontrarle su explicación cabal, como
para verificar que aquellos principios fueron receptados por el le-
gislador que, conciente o no de ello, no pudo más que legislar de
acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica que la realidad
-ya que, como se verá, en este campo muy precisamente, el legis-
ladOr ha actuado en función de respuesta a las exigencias de la
realidad- le fue exhibiendo.
§ 231. LA ESTRUCTIlRA DE LA RELACIÓN JURIDICA
)10 corresponde repetir el análisis ya efectuado tendiente a de-
mostrar que todas las relaciones jurídicas administrativas, y tam-
bién las contractuales, se conesponden COn la estructura, sentido
y finalidad de la relaci6n de justicia distributiva.
Pero ¿qué trascendencia tieno lo antes afirmado sobre la con-
creta estructura del contrato de obra pública, institución que es la
que ahora nos ocupa?
Debe recordarse que en esta relaci6n contractual, como en toda
relación jurídica administrativa, las prestaciones intercambiadas se
vinculan con aquello que al sujeto administrado le corres'P0nde
como carga o beneficio de su participación en el bien común 11.
tiene un origen dogmático, sino poHtico y en concreto de naturalex,a finande*
ra, Es más, en el puro terreno dogmático, si el contrato administt8.tiw se
<.onstnl)*e -tal como hoy se hace- desde sus propios principios informadores
., no sobra Jos moJde.$ de la c.:oncepción civil ql.le anaDea de la codificación, el
principio de riesgo y ventura es lill auténtico conh:asentid o que no responde a
]a propia fl..'lturaleza del contmto administrativo de nuestros días", Señala el
autor más adelante, sugiriendo la concepdón del contrato fundado en la rela~
cián de justicia di6"tLibutiva~ que " ... desde 1a perspectiva del Derecho Admi~
nistlutívO. •• el sentido de ia equivalenCia de las prestaciones es distinto nI
del Ok!igo Civil» (p, 197). Y agrega: "Es. más, afinno que la actual concep-
ción del contrato administrativo, conSh"uida desde Jos propios principios inma-
tientes a la institución, está, en cuanto a la equivalencia de las prestaciones,
mucho más cerca de la concepción canónica que de la concepciÓn liberal e
individualista del wntrato en el siglo XIX" (ps. 197 y 198).
11 Barra, oh, cit., Prin.cipios de Derecho Administrativo, Caps. IV y VI.
1133
Lo expuesto significa que si bien las partes -administración
?Omit~nte y admtnist~ado c~nstructor- intercambian bienes que son
mmedl.atamente proplOS, aSl, desde un punto de vista jurídico pa_
tnmomal, la presencia de la Administración, Estado, en la relación
jurídica imp~ne nec~sariamente que en ella se encuentre en juego,
se mter camble, el b'en común, ya que, como fue analizado en otra
parte, el Estado n~ puede tener otro fin -y por lo tanto no puede
comprotneter JurídiCamente otra cosa- que el bien comÚn 11. Pero
este. compromiso del bien común en la relación jurídica se hace
segun una determmada especie de naturaleza compleja: desde el
punto de VIsta de la Administración, la ejecución del contrato de
obra pública acrecen~ará el bien común por la incorporaciÓn de la
obra al nusmo, no solo desde un punto de vista meramente mate-
rial, el valor económico de la obra, sino desde la visión de su fina-
lidad poHtí~: social, de salud, transporte, educación, defensa, etcé-
tera. Tamblen desde la perspectiva de la Administración, el bien
común estará s~rvido por la contratación misma, porque a través
de ella le permne, en el caso concreto, distribuir (función de re-
parto) esa p~rte de la riqueza colectiva que significa el precio
de la obra, mmedlatamente en un determinado administrado el
contratista, y mediatamente en todos los que con él contratan: obre-
ros, proveedores, subcontratistas, etcétera. La Administraci6n reali-
za el a~pecto di~tributivo del bien común al <M'ignar al contratista
la porclOn del miSmo que le corresponde, y a través del contratista,
al poner en movimiento y circulación la riqueza colectiva. El acto
de contratar. una ~bra pública es distributivo necesariamente, ya
q~e la. A~,mmlStr~c16n realiza COn ello una asignación de recursos
- porclón del blen común- sobre los cuales, a díferencia de lo
que le Ocurre a un sujeto privado con sus bienes propios, no tiene
una plena capacidad de disposición. Ya se ha visto al estudiar el
procedimiento de selección del contratista, que la Administración
nO puede contratar COn el que quiere, sino con quien lo merece,
con la mejor oferta descubierta luego de haber efectuado un juicio
de valor proporcionalmente comparativo.
Desde la posición del administrado contratista la cuestión es
semejante, aunqlle desplegada según su campo contralio pel'O cohe-
rente. El contratista va a participar de la parte del bien común
que le cOlTesponde -el precio de la obra, la oportunidad de tra-
12 lbid., Cap. L
1134 CON'ffiATO DE OBRA PÚBLlCA
bajo y de desarrollo empresario, que es la exp~ctativa que natu-
rabnente tendrá una empresa constrl1ctOl'a-, aSlgnaCl6n a la que
tiene derecho según aquella valoración p,roporcionalmente ,~ompa­
ratlva que se efectuó durante el procedl,:,iento de sdecclOIl, A
este beneficio le conesponde una carga, siempre consIderada ~n
relación a la participación en el bien común, qne es la elecuclón
de la obra en las condicione", comprometidas -aspecto conmuta-
tivo de contrato, como "acto de aplicación" IL según la inversiÓn
de costos que fue identifícada en todos sus elementos det~rnuna­
bies durante aquella valoraciÓn proporcionalmente comparatrva del
procedimiento de selecci6n,
Ahora bien la citada valoración proporcionalmente compara-
tiva fue efectuada primero y en forma explicita, con relaciÓn ~ los
demás oferentes en el procedimiento de selecclon, El adrr~,mstra­
do fue beoefíclado C011 la adjudica(;:ón del contrato segun una
determinada relación de comparaci6n, en este caso concreta y no
virtual14 con las ofertas de los demás participantes en el proce-
rumient; Segundo, la relación propordonalmente comparativa se
efectuó con las situaciones virtuales de los restantes mIembros de
la comunidad) no ya s6lo con relación a la ecuaciÓn costo precio
de la obra sino can Telación a la ecuación riqueza incorporada a
la obra, b~neficio social para el resto de los administrados, precio
de la misma,
Si las condiciones en razón de las cuales la obra fue adjudi-
cada a ese determinado administrado se alteran, se quebrará tam-
bién la relación de justicia distributiva en los dos planos ~ntes men-
cionados: la oferta del administrado que resultó contratista perde-
rá la relación proporcional que tenía originalmente con respecto a
sus competidores concretos (no será tanto m~,s cara o ta~:o más
barata, como en el momento de la adjudicaclOll), y tamblen per-
den\ la relaci6n virtual de comparaci6n con el resto de la comu-
nidad, ya que la obra tendrá, p, ej" una mayor riqneza incorpo-
rada que aquélla propordonalmente establecida con Telaci6n a la
inversión exigida,
En ambos casos se contradice a las exigencias de la justicia
distributiva, generándose una disfunción en el contrato que debe
ser corregida incorporándole los medios para que éste retorne, no
B ¡bid" P', 125 Y 126,
14 ¡bid" V'o 120 a 123,
LA INTANGIBILIDAD DE LA BEMUNKRAClÓN llAcrADA 1135
a los valores originales, sino a la re1acióh proporcionalmente com~
parativa original.
Es de notar que, para realizar lo anterior, no es necesario te~
ner en cuenta el beneficio esperado por el contratista, el que se
encuentra implícito en la relación de comparación y depende de
sus circunstancias personales, ni la previsibilidad o imprevisibilí~
dad de determinadas variables económicas con incidencia sobre el
contrato, salvo exigencia explícita de las condiciones de selecci6n,
puesto que la relación proporcional de comparación se efectúa, in-
cluso por necesidades prácticas de valoración, " un determinado
momento y s610 podrían tenerse en cuenta acontecimientos futuros
cuando éstos estuviesen o fuesen factibles de ser perfectamente
cuantificados al momento de ofertar y adjudicar,
De esta manera en el contrato administrativo también rige la
t
regla del pacta sunt sMvanda, pero según la especie propia de la
justicia distributiva y en las condiciones de mutabilidad que se
analizarán más adelante, As! entonces, no puede regír en este es-
quema el pl'incipio del "riesgo y ventura", simplemente porque es
absolutamente contradictorio COn la estructura de la relaciÓn jur(-
diea, expresión de la justicia distributiva,
Por lo tanto} en el contrato adm;nistrativo, no es necesario ob~
jetívizar determinados supuestos subjetivos, lo previsible o impre-
visible, pues ellos no forman parte del núcleo del acuerdo de vo-
luntades, que está fundado sobre bases totalmente objetivas, so
pena de resultar imposible su concreción material según un proce-
dimiento de selección válidamente llevado a cabo, Naturalmente,
estas reglas también tienen valor en los casos de falta efectiva de
; ;- COl1culTencía en el procedimiento de selección -porque no hay
otras ofertas, o en el caso de la contratación directa- ya que siem-
pre será aplicable el principio de la comparación Con relaciÓn m-
patética o virtual l',
§ 232, LA CENESIS DEL COIITRATO
En el parágrafo anterior se han desarrollado ciertos principios
que tratan de traducir o reflejar en el plano de la ciencia jurídica
lo que ocurre en la realidad econólIúca -en definítiva, el sustrae-
15 ¡bid,
1136 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
\
tum socioJógico- de estas especiales relaciones contracruales. ;ero
es necesario comprobar la coherencia entre la construcCIón Jun~lca
y lo que debe ser su soporte sociológico 16. Desde ya es posIble
afirmar que esta coherencia OCUrre perfectamente en el casO del
contrato de obra pública.
Naturalmente lo afirmado no quiere decir que aquella estruc-
tura distributiva del contrato se deba encontrar necesariamente en
la intención de las partes. Deberla sí estarlo en la mente del ad-
16 Dice Guasp Delgado, Jaime, [..11 pretensión procesal, Cuadernos Civí-
ras, Madrid, 1981, ps. 42 y 43: "Si observamos la relación permanente en
que parecen ha.llarse las concretas necesidades sociales con los instrumentos
jurídioos que las recogen, descubriremos, como Catacter~sUc~ constante, ql:e-
la foenla o figura jurldica aparece siempre como una S\1SbtuCl?~ de 1,3, ~tena
sodal auténtica, que viene a transfundirse en una ConstnICCIO~ artiftclal del
legislador, desvaneciéndose en su pura ma.teria pítra quedar solo como mera
forma creada. El derecho se acerca a la sociología siempre de la misma ma-
nera; toma de ella los problemas cuya solución postula la com\mida~, estable-
ce un esquema de instituciones artificiales, en las que trata de reflejar o sus-
tituir 1as estructuras Y fnnciones puramente sociales del fenómeno, Y, una vez
realizada esta. labor de alqUimia, se despreocupa íntegrameute de aquella ma-
teria social para operar sólo con las nuevas formas creadas. La verdad es qur.:
el derecho, para salvar a la sociología, no tiene más remedio que ~tarla.
"Cuando el derecho, v.gr.) se encuentra oon el problema social de ]a
unión natural de los sexos crea una fígura especifica llamada matrimonio, Y
monta en torno a ella todo el tratamiento jurídico de esta cuestión, desen.ten-
diéndose de la reaHdad sOclológica que pueda seguir cOl'riendo por debajO o
al margen de esta. figura; cuando el derecho se encuentra con el fenón:eno clf.}
un ataque grave a los sentimientos básicos de la comunidad, que eX'lge una
reacci6n social especialmente intensa, crea la fígura del delito y, una vez
creada~ se desentiende de Jos ulteriores fenómenos sociales que no hayan que~
dado recogidos ¡j incorporados a su figura artificiaL En todo, caso ~ for~a
jurídica se contrapone a la materia social; desde el punto de vlsta socl~lóglCO
J.. refleja o sustítuye, desde el punto de vista jurídico la descon?oo o 19noB.
y el que coincida 13 materia social con la fmma jurídica no es un problema
del jurista {aplicador del derecho). sino del legislador (creado\' del ordena~
miento jurídico).
"Una averiguaciÓn Íntegra de la esencia de un fenómeno jurídico exige
s"ber, pues, a. qué realídacles sociales obedece, pero Un manejo Jurídico PU1~?
de los conceptos del derecho puede perfectamente desinteresarse de esta taren .
El análisis del autor es válido, pero incompleto. El jurista sólo en srnti~
do figurado puede "matar~' la realidad soclológíca a la que se va a referir la
instítución a crear. La« mata" en cuanto que a partir de eUa crea una nueva
realidad -de naturaleza juridica- que comienza a vivir por sí sola, o por lo
menos -ya que nunca puede desligarse del todo de la realidad a la que, en
definitiva SÍrve-- a vivir con una relativa autonomía. Con esto se quieTe de-
cír que, en princípiú, la construcci6n jurídica tendrá que ser aplicada J insten-
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERAClÓN PAcrADA 1137
ministrador, en la intención de la Administración pública, quien no
puede, no debería contratar sin tener en cuenta sus efectos inme-
diatos (relación con el oferente contratista) y mediatos (efecto
económico expansivo del contrato, beneficio social por la naturaleza
servicial de la obra a construir). Pero, seguramente, no será éste
un dato presente en la mente del administrado, tanto al momento
de presentar su oferta como al contratar, quien concurrirá a este
procedimiento de contratación con la misma intencionalidad que si
se encontrase frente a una contraparte privada: buscará obtener
de su contratación el mayor beneficio con la menar inversión po-
sible. Pero esle administrado sabe, eso sí, que está contratando
según un régimen jurídico determinado, régimen que viene im-
puesto por la naturaleza del comitente, cuestión sobre la que se
volverá más adelante. Además, la realidad de la relación econó-
mica no viene tanto dada por lo que las partes quieren, sino por
lo que efectivamente hacen, o mejor, por los efectos necesarios que
se producirán COmo consecuencia de sus conductas condicionadas
y reglamentadas conforme con la naturaleza de su relación. Así, la
Administración no podrá dejar de realizar el bien cOmún a través de
esa concreta contratación de una obra pública (o bien realizar un
daño al bien común, por un error en la decisión, pero en todo caso
la contratación tendrá necesarios efectos sobre el bien común) y el
contratista (lo quiera o no, lo sepa o no), no podrá dejar de estar
participando, a través del juego de esa concreta contratación, de
las cargas y beneficios que sobre el bien común le corresponden
nrentada, ejercitada e interpretada. según los elementos que ella misma pro-
vee. Pero tal afirmación no puede llegar al absurdo, por su absolutizacitm,
de negal· la realidad social de la que nace, realidad social a la que la COnstruc-
(·jón juxidica siempre deberá servir, adaptándose a sus cambios cuando ello
sea necesario, O permaneciendo inmutable, cuando así sea requerido para man-
tenerse fiel 11 la realidad social que la idea jurídica debe expresar. Así, para
seguir Con el ejemplo aportado por Guasp, en e) caso del matrimonio. cons-
trucción juridica, <>J. legislador o cualquier otro operador jurídíCQ no podrán
ignorar la re:1acíón social que expresa, unión de seXOS~ adaptando la construc~
ción jurídica a las circunstancias del momento -v.gr., derechos de la mujer
casada- pero permaneciendo fíe! al núcleo central de la unión de sexos en el
ser humano (finalidad procreadora, exclusividad, unión de sexos contrarios) íú-
disoJubllidad, etcétera).
Fuera de estos elementos extremos, DO cabe duda que para estudiar, apli-
Car o interpretar a la construcción jurídica matrimonio, el jurista podrá actll.lr
con independencia de la realidad social. unión de sexos, que la supone.
 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1138
en su carácter de miembro de la comunidad en el status calificado,
diferenciado, de empresa constructora.
Estos principios encuentran confirmación en 10 que ocurre du~
rante la etapa de selección del contratista. Nadie puede dudar del
aspecto comparativo de la misma, ya que la Administración debe
adjudicar a la me¡or oferta, aspecto que desde ya supone una re-
lación comparativa 17.
Pero ¿cómo Se realiza tal comparación? Tomando en cuenta
exclusivamente el precio ofertado (aun cuando se consideren I~s
otros datos que la Administración debe tomar en cuenta -capacI-
dad empresaria, técnica, solvencia, cte.-, el dato del precio sigue
teniendo especial relevancia, como es obvio) la comparación no
puede hacerse sino en base a datos obietivos y homogé~eos.
La razón de lo expuesto es fácil de comprender. Prunero hay
un interés de control de la gestión del órgano que resuelve la ad-
judicaci6n, es decir que decide cuál es la mejo!' oferta.. Este con-
trol se posibilita en grados determinantes cuanto más obJetlvos sean
los datos que el administrador adjudicante tuvo en cuenta. Por lo
mismo, el análisis de si la comparación entre las ofertas fue correc-
tamente efectuado sed tanto más posible cuanto más homogéneos
resulten los eleme~tos de las ofertas comparadas. Nótese que este
control no es sólo de los órganos de contralor de la misma Admi-
nistración pública -el órgano superior del competente para adju-
dicar, el Tribunal de Cuentas, etc.- sino también eventualmente,
se tratará de un control judiciaL Y será el juez, por carecer de
conocimientos técnicos, quien más precisará de elementos objetivos
y homogéneos cuando deba juzgar acerca de la conducta de la Ad-
17 Por supuesto que también en los contratos priva.dos las partes realizan
una actividad comparativa, buscando a quien sea su mejor cocontratante. Pe-
ro ésta es sólo una actividad pSicológica, cualquiera sea su reflejQ en conductas
C'xteriores concretas: desde el ama de casa que recone distmtos puestos en el
mercado buscando hortalizas de menor precio y mejor calidad hasta la gran
empresa que contrata sus obras o provisiones f\ havés de m:ca~jsmos licitafo-
ríos semejantes, en la forma, a los utilizados en el derecho publtco. Esta COíl-
ducta psicológica es, salvo excepciones especiales, intrascendente para el dere-
cho, ya que la validez de las relaciones jurídicas no de~~de d~ la menOl' o
mayor habilidad del sujeto para reali7:Rr sus negocios jum"bcos, m tampoco de
la intendonalidad por la que celebra tales negocios, Así, el ama de casa P,o-
drá comprade al pucsrero que le resulte simpático, y el gerente de una SoCle-
dad anóuima contratar con \lna empresa a la que quiera beneficiar, contr¡üos
que serán válidos. sin perjuicio de los derechos de1 matido y de los diredores
v !< ....rionlstas en cada C<'tSO,
LA lNTANClD1LIDAD DE LA RE,'\iUNEll"-.ClÓZ\ PACTADA 1139
mlnistración pública en un proceso de seleccIón que, por la vía que
corresponda, haya llegado a su conocimiento y decisión.
Objetividad y homogeneidad de los datos que también resul-
tan imprescindibles para el órgano responsable de realizar la se-
lección y resolver la adjudicación, pues, si su decisión liene que
resultar objetiva (ver supra, t. 1, Cap. Xl, § 118) ¿cómo demos-
trar que lo es frente a un universo de ofertas que carecen de pun-
tos de referencia comunes? Naturalmente que en la misma situa-
ción se encuentra un administrador prívado, también sometído a
controles de sus administrados y también puesto frente al compro-
miso de elegir entre opciones diferentes. Pero aquí, quienes lo
han designado confían, además de su honestidad, en su capacidad
de hombre de negocios, en su habilidad y experiencia comercial,
en su prudencia para proteger los intereses de sus representados.
De cualquier manera, se tratará de una cuestión de exclusivo in-
terés de las partes comprometidas, y no de una cuestión en la
que quede comprometido el interés público. En el caso del admi-
nistrador público aquellos principios uo pueden ser aplicados, o
por lo menos no pueden ser aplicados exclusivamente. La situa-
ción del administrador pnblico es más delicada: debe actuar como
un buen hombre de negocios, pero se encuentra presionado por
intereses políticos (siempre presentes cuando se trata del Estado,
ya que es de su propia naturaleza), influido por las demandas sec-
torIales, condicionado por el resultado de su gestión que no s6lo
debe dar un beneficio económico, sino también un resultado social
y politicamente útil. y a veces estas exiuencias sociales v polí-
ticas hasta exclnyen el beneficio económic~, aun cuando s~ trate
de la actividad propia de una empreSa comercial O industrial de
propiedad del Estado. ¿Cómo controlar entonces la corrección de
su gestión si no se cuenta con datos objetivos y homogéneos con
que confrontarlos?
La objetividad y homogeneidad también es importante para
el oferente que ve así acotados los límites de la concurrencia. Por
lo mismo, tales características interesan al erario público, ya que
al estar limitada la coucurrencia -no la de oferentes, sino la de los
elementos a considerar en la oferta- y, como se verá, disminuido
el riesgo, los valores ofertados tendrán qne ser inferiores, es decir
aquel acotamiento de la concurrencia o competencia acrecentará,
por efecto contrario, la competencia en materIa de precio final
ofertado.
 CONTRATO DE OIlHA PÚBLICA
1140
En síntesís, la estructura distributiva del contrato, su natura-
leza de derecho público, exigen esta presencia de datos objetivos
y homogéneos en las ofertas, es decir, de ofertas comparables.
:-Iaturalmente que lo dicho no puede ser interpretado en un
sentido absoluto. El verdadero porcentaje de beneficio esperado
por el oferente, las posibilidades de aprovechamiento del precio
ofertado que le brinda su estructura empresaria, su solvencia téc-
nica, su capacidad para obtener mejores precios (incluyendo con-
l
1
diciones de comercialización y financiaci6n) de parte de sus pro-
j que ,e~lIá para el estudio de las variaciones de costos
veedores, etc., siempre quedarán en la esfera interna del oferente,
i los acoplOs conforme la metodologla estable 'd
incluyendo hasta su decisión empresaria de concurrir a esa licita-
ción y de, eventualmente, ejecutar el contrato a pérdida.. Pero
aun estos interrogantes la Administración debe manejarlos de acuer-
~ El a~mi~strado ofertará entonces -de manera global o or
do a pautas o puntos de referencia objetivos.
La obtención de esta base comparativa de las ofertas se logra
de dos maneras principales: el oferente debe cotizar su precio para
ejecutar una obra de acuerdo a como está definida en la docu-
mentaci6n licitatoria, y de acuerdo con lo que las condiciones del
arte exijan. En consecuencia, nO deberá incluir en sU precio már-
genes de protecci6n para afrontar otras alternativas técnicas de la
obra (se entiende que aquellas que no dependan de su pericia y
diligencia) o dificultades de tipo material normalmente identifica-
das con la expresi6n áleas de eiecuci6n. Siendo esto así, y de ocu-
rrir tales circunstancias o áleas, no será el constructor quien deba
soportar el costo de ellas, pues de lo contrario se romperla en su
perjuiciO el principio de la igualdad proporcionalmente compara-
tiva que la Administración tuvo en cuenta al adjudicar, según lo
examinado en el parágrafo anterior.
De la misma manera, salvo disposición expresa en contrario
de los pliegos, na debe incluir en su oferta expectativas de varia-
ciones económicas de mercado futuras con relaci6n a 'los costos de
los elementos concurrentes a la ejecución de la obra. Por ello, el
oferente debe cotizar, y esto es lo que ocurre en la generalidad de
los casos, con relación a valores existentes a una determinada fecha,
del mes de la oferta, o del mes anterior, etc., pero siempre a un
momento objetivamente preestablecido. Así lo establece el deor.
3372/64 (en el orden nacional), que en sU ar!. 90 dispone que la
variación de costos que se reconocerá euatrimestralmente (en la
actualidad lo es con una secuencia mensual) " ... se calculará apli-
cando a dichos elementos (iusumos reconocibles) las diferencias
de costos entre el cuatrimestre en que han sido certificados los tra-
LA INTANG16lLIDAD DE LA REMUNERACIÓN PAGiADA 1141
~jOS y el,~orrespondiente a la fecha de la licitación o contrataci6n
recta ... ; o, como más claramente lo establece el art 26 d 1
gl,a',llento a la LOP de Mendoza, "Se considerarán c~mo v~o;~
faSlC?S o de partida, para el cálculo de las variaciones de precios
o'. vigentes en plaz,a durante el mes anterior al de a ertura de l~
hCltaCl6n, contrataci6n o presentación de propuestas d~ precios ..
o el ap. g, del art." 19 del decr. 25.743-C-51 reglamentario d~'I'
~.~ de Córdoba: La Repartición adjuntará al legajo de la
aClOn, cuando ello se haga necesario, una lista de precios básicos
lici~
a o de
1 l~ P g
ticulares de condiciones". Cl a en os p legos par-
preclO umtar:o--- el valor que le resulte conveniente, según los aís-
tIflt,OS mecanIsmos propios de la estructura empresaria y este valor
sera com¿:~r~do con el cotizado por sus competidore~ pero siem-
pre tom o os como válidos a una determinada fecha'
1) .
. e es~a manera hay otro riesgo que resulta eliminado de la
c.o~slderaClón del ofertante: el riesgo económico de la variación de
'a ores en el mercado (generalmente denominada álea económica)
pues. toda variación le será reconocida independientemente d '
prevmbllidad
'b'l'd d l ya q e l ' I e
u e SIStema exc uye, precisamente tal previ-su
sl 1 1 a • en a medida q ue no se pue d en tomar en cuenta ' otros
valores .;teliaquell~s vigentes a la fecha determinada por la docu-
mentacI n cltatona 0, en caso de ausencia de previsión ex resa
al me~ anterior de la fecha de presentación de las ofertas ~ u~
d.~be Imterpretarse que tal ha sido la intención de la Ad;Jnis~a­
el ~ lcitante y el supuesto tenido en cuenta por los oferentes en
rozan de ser ésta la regla en materia de contrataciones pÚblicas.
d 1P~dsu~~esto que estos principios también juegan en beneficio
c~ t mm:s~~Cl6~~ comitente, ya que si los acontecimientos que
. n 19ur~n e a a "" elecuci6n o el álea económica producen una
d,smmucIÓn en los costos o inversiones de la obra ello deberá traer
aparejada una reducción del precio del contrato.'
§ 233. LA '''TANG'BILIDAIl DE LA REMUNERACIÓN
En supra, Cap. XV, § 100, se efectuó la distinción entre el
concepto de precio y el concepto de remuneración en el contrato
 J
1142 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
1 LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN PACTADA
de obra pública. El primero es la identificación nominal de la
contraprestación debida al contrati~ta, mient~'as . que la r~munera~
ción es el valor resultante de aplicar el cnteno de la 19ualdad
proporcional y comparativa, definida en el acto de ~djudicación,
que deberá mantenerse intangible durant" t,oda la vIda del "':'?-
trato. En el parágrafo antes cItado, se senalo que la remuneraClOn
es un concepto jurídico, allí estudiado desde la perspectIva de la
protecci6n al contratista frente a detmminadas contmgenclas sus-
ceptibles de ocmrir durante la ejecución de los trabaj.o;. Pero,. en
realidad, el concepto técnico juddico de remuneraclOn beneficIa
tanto a la Administración comitente como al administrado cons-
tructor, ya que la remuneraci6n ajusta el precio del co~trato. e~
la misma medida que, por razones ajenas a las partes (sm perJUl-
cio de los ajustes que correspondan por el ~íerci~io de la. prer:-?-
gativa modificatoria por parte de la AdmmlstraClOn) la eJecuClOn
de la obra exija inversiones de menor o mayor valor.
El precio es entonces el valor básico del c~ntrato,. ,el punt? de
referencia objetivo y homogéneo que la AdmmJstracJon tomo en
consideración a los efectos de realizar su comparación en el acto
adjudicatario. A la vez es el punto de referenda objetivo y homo-
géneo que se deberá tener en cuenta para efectuar los ajustes q~e
conespondan~ es decir, para mantener -intangible )a remuneraClOn
hasta que se efectúe el saldo final de la obra.
Se desarrolla asl la idea de la intangibilidad de la remunera-
ción del contrato, es decir la permanencia durante la ejecución de
los trabajos y hasta el referido saldo HnaI de la obr~, ?e la i!l~al­
dad proporcional comparativa produ~to del procedrrmento h;lta-
torio, COIl respecto a todo lo cual el precio es s610. ~I dato baslco
de referencia. La intangibilidad de la remuneraClOn supone hs
ideas de equilibrio económico-financiero del contrato, del pnnclplo
del equilibrio o estabilidad económica, pero las supera, ya que .~o
s610 se refiere a la relación entre las partes contratantes (cueshon
propia de la figura del equilibrio económico financiero) sino, de
acuerdo a lo dicho, plantea un mantemmJ8nto llltegral de las ra-
zone, que dieron lugar a la adjudicación, dentro de la dinámica
propia de las exigencias de la justicia distributiva. Como. se verá
más adelante esta distinción tiene importantes consecuenCias prác-
ticas a la h;ra de establecer la regulación jurídica de sus condi-
clones concretas de aplicación.
1143
§ 234. INTANCll'lJLlDAn DE LA REMUNERACIÓN
Y MUTABlI.JDAD DEL CONTRATO
En distintas partes de esta obra se ha analizado la mutabilidad
del contrato de obra pública como una consecuencia de su régimen
jurídico sustancial diferenciado de las regulaciones del derecho
privado en materia de contratos.
Pero la mutabilidad del contrato no es un concepto contradic-
torio con el antes expuesto principio de la intangibilidad de la re-
muneración sino que, por el contrario~ lo supone,
El contrato administrativo, y el de obra pública en particular,
es mutable por cuanto es, en esencia, un trabajo público (aspecto
procedimental ya analizado en supra, t. 1, Cap. Ir, § 10, Y Cap. IV,
~§ 23 a 25) sometido a la dirección de la Administración comi-
tente con la finalidad de concluir una obra que, en sí misma y en
su procedimiento de realización, satisfaga las exigencias del bien
común. Por elJo, el contrato es mutable (siempre COn las limita-
ciones estudiadas en supra, Cap. XIX) pero tal potencialidad de
variación no puede afectar a aquel equilibrio comparativo al que
se hizo referencia en los parágrafos anteriores. Es así que la mu-
tación del contrato, como consecuencia de la prerrogativa modifi-
catoria de la Administración, puede hacer variar el precio del Con-
trato, pero no lo debe hacer con la relación proporcionalmente
comparativa que este contrato expresa, lo que es la remuneraci6n
de] nlismo.
Mutabilidad del contrato e intangibilidad de la remuneraci6n
no SOD, entonces, conceptos contradictorios sino complementarios
o can efectos integradores de uno COn respecto al otro en ulla re-
lación necesariamente recíproca.
Sin perjuicio de ello cabe señalar que tal relación de com-
plementariedad no será de ocurrencia absolutamente necesaria, ya
que si bien la mutación de algún aspecto del contrato provocará
una variaClOn de precio cuando ello sea nec'esario para respetar el
principio de la intangibilidad de la remuneración, no siempre la
aplicación de tal principio será consecuencia de mutaciones al con~
trato. Por el contrario -y eIJo es lo que ocurre las más de las ve-
ces, por Jo menos durante el estado actual de nuestra economía-
1144 CoNTRATO nE OBRA PÚBLICA
el prinCIpiO de 1" intangibilidad leud.." aplicación concreta debido
a mutaciones externas al contrato y ajenas al ejercicio de la pre-
rrogativa modificatoria de la Administración, como ocurre con el
supuesto de la variación en el mercado del precio de los insumos
de la obra o, también, frente a otras circunstancias ajenas a las
partes, COmo los acontecimientos configuradores del caso fortuito,
del hecho del príncipe o el casa de las denominadas "dificultades
materiales imprevistas" (ver, infra, Cap, XXI),
Lo expuesto ya nos está señalando una importante diferencia
con institutos afines, pero no estrictamente similares, del derecho
privado, ya que mientras el principio de la intangibilidad juega ya
sea en concordancia o bien de manera independiente a la muta-
bilidad propia del contrato de obra pública, los correctivos de equi-
dad al rigorismo del principio del "riesgo y ventura" del derecho
privado (supra, § 227) tienen su fuente lógica de desarrollo en
razón de la inmutabilidad del contrato civil.
~ 235. LA DlSTRIBUc:rÓN DE RlESGOS EN EL CONTRATO
DE OBRA PL"'BLICA
Una de las caracterlsticas principales de los contratos adminis-
trativos, que se encuentra especialmente regulada en la Ley de
Obras PÓblicas y en ciertos pliegos relativos a contratos de conce-
si6n de servicios póblícos o de concesión de obras públicas, es la
que se refiere a la distribución de los riesgos 1& de la ejecución
"'í
la La cuestión se encuentra especialmente desarrollada en el derecho nor~
teamericano, bajo la expresión risk allocation, lo que es conceptualmente eX-
puesto POE Nasch y Clbinic, ob. cit, voL n. p. 1010, como sigue: "Determi-
nados hechos que ocunen durante la ejecución del contrato pueden incremen-
tar sustancialmente los costos de ejecución o tOTOar imposible dicha ejecución.
j
El mismo tipo de dificultarles pueden ser causadas por cuestiones que son
inherentes a la ejecución de los trabajos pero que no son conocidas por el con-
tratista hasta que él se encuentra con la dificultad o toma conciencia del sus-
tllndal incremento de costos. El proceso de determinar quién deberá sopor-
tar la carga del incremento de costo o de la no ejecud6n de tos trabajos es
generalmente denominada como 'ubicación del riesgo!". Los autores índican
que en los contratos públicos se han desarrollado numerosas eláusulas de dis-
tribución de los riesgos (risk (/llocaticm techniques), a las que se hará referen-
da más adelante.
LA INTANGIBiliDAD DE LA REMUNERACIÓN PACI'ADA 1145
contractual, lo, que no es sino una aplicación de aquel principio
de la mtanglbllrdad de la remuneración del contratista particular.
En definitiva, el contrato administrativo, siempre tomando co-
mo modelo la legislaci~n ~~lativa al contrato de obra pública, se
caractenza por una ubwaclOn del álea propia de la ejecución del
contrato, en cabeza de la AdministraciÓn comitente,
Así en la LNOP e,~ prin,cipio em~na de su art. 39, según el cual
cuando se produzcan pérd"ÚJs, avenas o perjuicios que provengan
de culpa de los empleados de la Administraci6n o de fuerza ma-
yor o Ca.so fortuito, serán soportados por la Admi~istrací6n Pública",
Esta disposición ~~pone una gran diferencia con la regulación
del COntrato de 10cac1On de obra privada, en particular, si lo com-
paramos (:ún el contrato de locación de obra celebrado bajo el sis-
tema de ajuste alzado, según lo estudiado en supra, Cap, XV, § 167,
adonde cabe la remisión,
, E~ el c~ntrato, de obra pública en cambio, cualquiera sea el
Sl,tana de e]CCUClOn, mcluso en el ajuste alzado, el álea está e.n
cabe::a ,de la Administración comitente, lo que es coherente con el
pnnclplO de la intangibilidad de la remuneración del contratista
particular y con la incidencia que sobre la economía contractual
generan las prerrogativas ya mencionadas en favor de la Adminis-
tra~ón dueña de la obra, sin perjuicio de los casos en que el acae-
C~llllento del hecho inesperado produzca una disminución delpre-
ClO, esta vez, en beneficio de la misma AdministraciÓn comitente.
De esta ~anera~ se busca, como con las otras instituciones que
se están anahzando en este trabajo, lIlSntener dnrante toda la du-
rac.iÓn de la ejecución del contrato, inalterada esa relación compa-
r~tiva que, sOb:e, la ~se de valores objetivos conocidos y horno-
geneos, la Adrnmlstrac16n estableció entre todos los oferentes en el
momento de decidir la adjudicación.
. La impor~ancia de este te:na en el régimen de la contra.tación pública fe-
denll en ~os EE.UU. le hace afu-m.'u a Pugliesel oh cit., 1 contraffl, . ., p. 274
~ue. el mIsmo es la nave maestra del sistema: f< • • ,i problemi del rischio CO'i"~
1
htmscono una deHe chiavi dI volta dell'intera diSciplina del sistema ».
dícando, ade~s.. que los govemment contracts se caracterizan por '~~nte~~;
~na 1gra~ c~r:-ttda~, de c1áusutas tipo que, además de regular las prerrogativas
e ~ a nulllstra.clon comitente, estructuran la tras!Qcación (S'postamento) de
los nesgos y de la responsabilidad que de ellos se derivan (p. 265),

CoNTRATO pE OBRA PÚBLICA
1146
§ 236, LA INTANGIBWDAD DE LA IlEMUNF,RACIÓN
DEL CO:t-.'TRATO y LA -rEoníA DE LA Th1PREVIS1ÓN
En supra § 228, siguiendo a Llamblas, se ha citado a la llama-
da "teorla de' las bases del negocio jurídico" como ,fundamento del
nst,'tuto de la imprevisión, Pero el mismo L1amblUs se ocupa de
"
"Señalar que la citada teoría de las bases d e 1 negoclO l UlI
"d,co exce-
, ' 'ó 19
de el imbito de la doctlina de 1a ImprevlSl n ,
, 'b'J'dad de la "~~uneraci6n en el contrato
"
Así, con un fundamento mediato semejante, el pJ'lnC~plO ,d~,
,
de obm .pub ,cd
lntangi 11 v:u~ •
-que es aplicable con sus correcciones proplas a todo conhato a -
min-istrativo- se distingue necesáriamente de la teoría de la l~pre-
. d' t
vísión, tanto por sus presupuestos mm€' la OS con10 por su régImen
jurídico de aplicación. , 'b T
En lo mediato ambas construcciones juridicas, la mtaug1 1 1~
, .. ~ t'
dad de la remuneración y la teoría de la imprevlSlOn¡ wne
fundamento común: las bases del negocio jur¡dico, Pero estas base,"
son distintas en el caso del cOlltrato de obra pública de otros slm,-
lares del derecho privado, y de ahí la difer?"cia en sus presupues-
tos inmediatos y en su régimen de aphcac16 n . . . .d. »
.Fu el contrato de obra pública Jas "bases del negocIO )U;'
están ' constituidas por los elementos anal'Izad os e,n 1os paragra os.
anteriores: la igualdad proporcionalmente comparatlva entre l~s afeI-
tas de los distintos concurrentes al procedimiento de ,eJocclOn :o~­
tractual' relación de igualdad fijada jurldicamente por la AdmIfllS-
tTación 'al momento de decidir la adjudicación (naturalment~ e?
concordaucia con la realidad de las ofertas, para que el acto a m'-
nistrativo de adjudicación sea válido); igualdad que na
variada durante el desanolJo de la ejecución de los trabajOS y que
ro dl'á ser
deberá quedar reflejada en la sucesión de actos coligados que con-
fígul'iUl Ja estructura formal del trabajo público,
.
En el conh'ato pnvado, en camb'10, 1a b ase del negocIo -
.
. . é l
trictamente conmutativa, de lnter s exC USIVO ' para Jas partes ,
tratantes y de ahí que la norma jurídica que regula al msl1tuto
de 1" iU:previsión objetivice exclusivamente los presupuestos nece-
sarios que las partes debíeron tener en cuenta _prevlslblemente-
19 Llambías y Alterini, ob, eit" Código Cicil anotado. t. IlI...A, p, 155,
LA INTANGIBILIDAD DE LA nEMUNElIACIÓ~ l'ACTADA 1147
al momento de celebrar el acuerdo de voluntades. La base es en-
tOllCes la mera re1ación sina1agmática, objetivizada en ciertos e1e-
mentas, establecida entre las partes, pero sin injerencia de otros
elementos extraños a ella, es decir sin vincularJos a la razÓn (fun-
damentalmente económica, en eJ caso) que justifica la elección y
calificación de una oferta como me;or con respecto a las restantes.
En función de lo expuesto se entienden mejor las distinciones
en Jos presupuestos inmediatos de ambas instituciones comparadas.
2.
Así, en el caso de la teoría de la imprevisión tal cual se en-
cuentra reguJada por nuestro Código Civil en consonancia con la
1: íurisprudencia y doctI'ina que precedió a su reforma, los extremos
de aplicabilidad de aquel correctivo son los siguientes: el hecho
que produce la distorsión del contrato debe tener las características
del caso fortuito, es decir imprevisibílidad, irresístibilidad, extranei-
dad a las partes, actualidad y sobreviniencia a la constitución de
la obligación, Como se estudiad más adelante, los supuestos más
importantes de aplicación del principio de la intangibilidad en el
n un
contrato de obra pública no exigen la ocurrencia de todos estos
requisitos. Así, no se requiere de la imprevisibilidad ni tampoco
de la sobrevíniencia 21, por lo menOS en un sentido estricto de am~
,co
f 2a Ver las obras citad"s de Ilambías, Tratado,. " ps. 267 y SS., Y Llam~
bías-Alterini, Código . .. , ps. 156 y siguientes.
21 Esto ocune clannnente en los institutos de la variación de precios y
de las dificultades materiales imprevistas, SCgl'Ul se verá en su estudio particulari-
zúdo, Adelantando la cuestión, a los efectos de completar la idea, puede ver~
se como ejemplo el djstinto tratamiento que tiene el problema inflacionario en
, el supuesto de la imprevisIón y en el régimeu de variación de precios en la
1 obra pública. En el primer caso, la llamada inflación 6struct1.t1'al) que respon~
!
í
i
de a las circunstancias permanentes de la economía, no justifica la aplicaCión
del art. 1198 del Cód, Civil. Sl lo hace, en cambio) la llamada situación de
{ inflación cO!JuntUlo!, que por tener una naturaleza súbita y extraordinaria, S~
encuadra dentro del xégimen de la :norma citada. Así 10 explican Llambias ~
es es- i Alte:dni, oh. cit., p. 157, donde dt(ll1 eomo ejemplo de la inflación coyuntural
el caso que tomó el nombre popular de rodrigazo (por el entonces ministro
.
con- 1 de; economia RodrigO). cuando a mediados de 1975 y luego de un largo 1N-
dodú de congelamiento de precios y por tanto, inflación contenida, fue nece~
sario, respondiendo también a nDfl fuerte plesión pOr la suba de salarios, reali*
zar un ajuste especial de las variahles económicas que nevó iI la tasa de infk!-
I
Cl6n. en los meses más afectadO'>, a casi el 50 % mensuaL Es de notal" que,
aunque la distincíÓn teóríca (inflaeión estructural e inflación eOYlIntUlal) pue-
da ser aceptada, se mantienen las dificultades de aplicación casuist.'l. Así, si
bíen hay una c(miente jurisprudenciaJ importante que califica al rodrigaxo cú-
 1148 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
bos conceptos, es decir la absoluta falta de posibilidad de prever
el acontecimiento configurativo del hecho distorsionante del equi-
librio contractual o su inexistencia al momento de celebrar el COn-
trato, NÓtese que si, en el caso del contrato de obra pública, la
exigencia del procedimiento de selección es, p, ej" ofertar con va-
lores vigentes al mes anterior a la fecha de presentación de las
propuestas~ en una economía inflacionaria e irregular como la nues
tra, en el mes transcurrido entre la consideración de los valores y
mo un supuesto de a"plicación de la teoría de la imprevisión, algunos faUos
han rechazado tal criterio con razonéS en principio valederas, como p, ej.: "El
denonllnado 'rodrigazo'~ producido con motivo de las medidas oficiales adop~
tadas en junio de 1975, p01" los alcances y efectos de las mismas en la agudi-
zaci6n del proceso inflacionario, constituye un acontecimiento extraordinario,
pero no imprevisible, máxime tratándose de personas que han conocido o po-
dido conocer eventos similares anteriores, tales como el del año 1958. Es ~le
público conocimiento la existencia de determinadas 'conductas oficiales' que
por medios artlfidaJes consiguieron ron éxito aparente detener la inflación cuan-
do, en realidad, al comprimirla, estaban preparando una escalada que ulrerior~
mente la aumentaría geométricamente,
~l aumento del costo de vida producido en 1915, año en que se proou-
j0 el acontecimiento denominado 'rodrígazo', si bien fue notable con relación
al año anterior, fue sin embargo, un acontecimiento previsible, dada la polí-
tica económica q\le a la sazón se seguía en el país que exigía a los contratan~
tes obrar oon cuidado y previsión.
nS i la vendedora es un comerciante -empresa dedicada a la venta de
departamentos en mensualidades-, debió tomar todas las precauciones del c<\-
50 paJa hacer un buen negado y si no lo hizo, no puede ampararse en la
teoría de la imptevisi6n, ni alegar ]a lesión subjetiva, ni la existencia de un
. contrato ínmorall para cohonestar sn proceder imprevisor. :Ninguna de esas
circunstancias se dan en el presente caso, ya que rnal puede ser calificado de
inrnoral el libre acuerdo de compraventa celebrado entre las partes, ni soste~
nerse que se haya explotado la 'necesidad, ligere'Z..,\ o inexperiencÚ1>. de la de~
manda. ni que la desproporción en las prestaciones vaya más allá del resultado
de un mal negocio (aJts. 953 y 954, Cód, Civ,); (en el caso, la vendedora
suscribió distintos boletos de venta en octubre de 1914, y percibió sin objeciú~
nes Jas cuotas pactadas hasta diciembre de 1975, es decil', hasta después de
junio de este año en que se adoptaron las medidas ondales denominadas r00
drigazo) CNCom" Sala B, julio 28~982J en autos "Ringelheim. Julio y otros
c/CIGA1F S. A.", con nota critica de Alejandro Borda, Un peligroso preceden-
te i"ri..prudencio~ LL, 1983, C-214",
Todos estos problemas son ajenos al régimen de la variación de costos f~'1
el contrato de obra pública. ya que allí no se requíere In nota de la imprevísi-
bilidad. ni de 1a extl'aordinar.iedad ni siquiel'a, en estricto sentido. la nota d~
la sobreviniencia a la celebración del contrato, según se verá al estudiar en
detalle el citarlo régimen de la variación de costos.
LA lNTANGIBlLIDAD DE LA REMUr-HillAC!6N PACl'ADA 1149
la presentaci6n de las ofertas ya pudieron ocurrÍr acontecimiclltos
que desactualizaron notablemente tales valores v mncho más, si
considerarnos el tiempo que debe transcurrir h;st~ el momento de
la adjudicació~ o de la firma del contrato, Sin embargo, el régi-
men de ;anaClón de costos: aun por encima del sistema de reajnste
que pudiera estar establecido en la documentación licitatoria ten-
M
drá plena aplicación, sin que corresponda la invocación de l'a ne-
cesaria previsibilidad del hecho o de su falta de sobreviniencia al
momento de constitución de la obligación,
Tampoco es necesario, en el caso del régimen de variación de
costo,s en la ?b~a pública, que el acontecimiento que afecta a la
relaCIón economiCa entre las partes genere una excesiva onerosidad
en la víctima de la situación, de manera de llevarla a un estado
ue pérdida económica, en un g~ado de sacrificio inaceptable para
el derecho. Estas pautas, propIas de la teoría de la imprevisiÓn
no .son computables para el caso que nos ocupa, El régimen d~
v~l'JaC!ón de costos no busca evitar una situaci6n de pérdida eco-
lIomlca, smo mantener la intangibilidad de la remuneración del
contrato" con los alcances antes estudiados, Por ello no importará
la magmtud de la variaciÓn, salvo limitaciones expresamente pac-
tadas por las partes, y que pOr su incidencia económica no sobre-
pasen el concepto prudencial de limitación para transformarse en
una verdadera derogación del régimen, Cualquier variación de-
berá Ser receptada por el contrato, es decÍl' compensada por la
parte beneficiada, sin perjuicio de que, como se verá más adelante,
e~ ,el supuesto de utilizarse fórmulas matemáticas o mecanismos
suni1are~ COmo sistema pactado de reajuste, no se exija una exacta
conformidad entre el resultado de estos mecanismos de reajuste con
la, evolución de la realidad del mercado, bastando una aproxima-
Clan equItativa a la misma, o lo que se denomina la representa-
tlVldad del sistema ~e reajuste, Pero es obvio que esta estructura
es sustanCialmente diferente a la excesiva onerosidad requerida por
el art, 1198 d?l C6d, Civ" en concordancia con lo afirmado por
la doch'ma y Junsprudencia anterior y posterior a la introdncción
en dICha norma de la teoría de la imprevisión.
I
. "En cuanto al l:égímen de aplicación de la teoría de la impre.
vlSlon: cabe advcl'trr que el acaecimiento del hecho que disloca la
ecuaCión contractual produce importantes efectos jurídicos:
I
,a), El deudor damnificado puede demandar judicialmente la
reSClSlon del contrato, demanda que será acogida por el juez en la
medida que se compruebe la existencia de los supuestos fácticos
.. -
1150 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
que justifican la acción. Así, el contrato dejará de tener efectos
para el futuro 22.
b) El acreedor podrá impedir la rescisión "ofreciend~ mejorar
equitativamente los efectos del contrato" (a~t. 1198 in fme, Cód.
Cív.). Esta oferta será considerada por el Juez SIempre que rm-
plique "una repartición equitativa del riesgo sobrevcmdo,. entre las
partes afectadas" 23, ya que la revisión del contrato no Importará
22 Debe destacarse que en la actualidad se está perfilando una corrienLe
jurisprudencial, no uniforme, que admite (fuera de la it1r~ .~xpresa del al t
1198 del Cód. CiY.) la factibilidad de la demanda por tevJSl{lfl; del contrato,
en la que el actor reclama directamente la !,uma de dinero que entiende le :o~
nesponde para compensar la sítuac:16n de imptevísión de la que alega ser VLC~
tima. As:i. p, ej., se ha dicho: "De letmirse los plesupuestos del art.. ~198> .2
parte del Cód, Civ., \a actora se habría hallado habilitad .. para. pehciOnar el
reajuste y no solamente la resolución del contrato, Si bi~n de dicho prcc6pto
parceiera surgir únicamente esta última. nli.el'Dattva. q uedándole al de~andado
la posibilidad de ofrecer la mejora, dicha omisión de la ley no tendra may~;
sentido habida cuenta de que quien puede lo más, ha de poder l0. menos .
CNFed. Cont.~adrn.> Sala 111, 4/11/80. en autos "Compañia In~~biharia -:ht.
tense S. A. c/ENTEL", LL, 1983·B~21B; también en el f,uer~ CiVIl es p~Slble
encontrar fallos semejantes. así, CNCiv., Sala A, 7/7/83, Faicone, Rlcardo
c/Mieres, Roberto", LL, 1983·D~98. . minos del contrato, en cambio, queda librada al acuerdo de volun.
En el fuew comercial parece imponerse In solución contrarIa:
"El art. 1198 del Cód, Civ, prescl'ibe claram<'''tlte que el contratante qu:,:
esüme verse perjudicado por haberse tornado excesivamente onerosa su pl'es~
tacíón por un acontecimiento extraordinario e imprevisible puede demandar
Id. resoluci6n del contrato, correspondiendo sólo a la otra parte la facultad
de neutl'ahz.ar tal petición ofreciendo mejOl'ar equitai.ivamente los dectos dd
contrato.
~'Una comprensi(¡n cuidadosa del instituto de la impt"eYíSión indica qnf'¡
en razón de Stl naturaleza de remedio de excepción, su aplicación debe sold~
mente efectuarse stricti iUr1s, esto es, en las hipótesis, en las condicion~s v
sujeta a los efectos que específicamente estatuye la norma legal ;t~,e gohier na
la resolución, implícitamente pueda también demandarse la reVlSlon. ".
'~I juez debe acatar la solución que acuerda el art, 1198 dd C6d. ClV.,
paw los supuestos de imprevisión conlractual. sin que le sea aomi~do> con el
pretexto de que otra solución sea más equitativa o razonable, modifH'ar el ~re~
i'epto en clara txansgresión de la ley y más aún quebrando el ordenamiento
jurídiCO de la República al asumir facultades que constitucionahnente corres~
ponden a otrO poder" (eNCom., Sala A, 31/8/8~. "Montoto, José M. c/Lu-
zuriaga de SiebeJ María Z:> ED 110~1l3; tambIén, entre ot.os, Sala C, en
autos "Coserco 5:11.. L. el Acr:osol Spray Internacional de Argentina'~, 16/8/83,
LL~ 1983-D-451. Cabe señalar que el proyecto de "1ey de unificación de la
legislación ciyil y eOIlW1ciaf de la Nadón" reforma al arto 1198 del C6d. Civ.
admiUendo la acción de "adecuaci6n").
23 Llambías, oh. cit., Tratado ... , Obligacfones, t, l. p. 253.
LA INTANClB1LIDAD DE LA HEMUNERAC16N PACfADA 1151
que la situación del deudor deje de ser desventajosa, "pues la teo-
j'ía de la imprevisiÓn no es un dispositivo que le permita a alguien
desligarse de los malos negocios, sino un remedio heroico que im-
pide la grosera vulneración de la justicia" 24,
Cabe recordar que en el campo del derecho público, concre-
tamente en el derecho administrativo, la moderna teoría de la im-
previsión nació ante la necesidad de asegurar la prestación de ser·
vicios públicos otorgados por concesión a particulares.
En este sentido, el ya citado caso de la Compañía de Alum-
brado de Burdeos, resuelto por el Consejo de Estado francés el
30 de marzo de 1916, se convirtió en el leading CMe que siguió
toda la evolución posterior del instituto de la imprevisión en el
ámbito del Derecbo Público.
Los principios que sentó el Consejo de Estado francés, en el
importante fallo citado, son los siguientes:
1) La continuidad del servicio público se garantiza y exige, a
pesar de la mayor onerosidad que debe afrontar el contratista por
el cambjo imprevisible de las circunstancias de la contratación.
2) El órgano jurisdiccional no puede modificar las cláusulas
y estipulaciones contractuales, ya que de hacerlo invadiría atribu-
ciones de la administración activa. La modificación de los tér-
tades de COncedente y concesionario.
3) Si el acuerdo no se produce, la entidad concedente debería
pagar al concesionario una indemnización por las consecuencias
onerosas qlle debe soportar el concesionario en razón del cumpli-
miento del contrato. Dicha indemnización se limitará exclusiva-
mente al daño emergente -con total exclusión del lucro cesante-
distribuido aquél entre concedente y concesionario, de modo tal
que la reparación no cubre tampoco la totalidad del daño emer-
gente sufrido por el particular 13.
Por lo expuesto se destaca que, aun compartiendo idénticos
fundamentos -garantizar la efectiva realización de la justicia- los
24 ¡bid.
25 "Si bien es cierto que prodUCido el evento imprevisib:e dará lugar 1\
un desequilibrio financiero del contra.to, no es menos cierto que el cooontra~
tante n~ puéÍle pedir que se restablezca en su totalidad el equilib.d.o, ya que
ello dafIa origen a que la administración se hiciera cargo de to:lo el perjuicb
prodUCido, mientras que, por aplicaCión de la teoría de ia imprevisión la ad~
ministración sólo ótorga una ayuda palcial". Manuel María Diez. Lo; malio~
res costos en fas obras públicas, '"Revista Argentína de Derecho .<\tlmínistratl-
 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
1152
efectos de la teoría de la ímprevl,i6n difiereo al ser aplicada eo
uoa u otra rama del derecho y ello, atendiendo a la especial na-
turaleza de los contratos administrativos (ya que la teoría no s6lo
es aplicable en la concesi6n de servicio público), en la medida que
éstos respondan a una finalidad de interés público, lo 'lu", torna
inadmisible la rescisión contractnal, salvo supuestos excepCIOnales.
De aquí que la aplicaci6n de la teoría de la imprevisi6n -en ~os
contratos de derecho público- se resuelva en un derecbo de m-
demnizaci6n en favor del contratista afectado, indemnización que
no es plena sino parcial, atendiendo al principio del "riesgo L'Om-
partido" tal cOmO ocurre en la revisión por imprevisión de los con-
tratos de derecho privado 26.
Pero lo expuesto precedentemente es propio de la primera
evolución de la cuestión en el marco de la contratación adminis·
trativa, lo que llevó a un importante sector doctrinario 27 a man-
tener la invocaci6n de la doctrina de la imprevisión para supuestos
que tienen su autónoma solución en el derecho administrativo, de
lo cual es muestra importante la evolución que el tema experimen-
tó en el caso del contrato de obra pública.
§ 237. EVOLUCIÓN DE LA DOCTRINA EN EL CONTI1ATO
DE OBRA pÚBLiCA
La Vle¡a LNOP nQ 775, del 20 de julio de 1876, atendiendo a
los valores jurídicos que primaban en la época, establecia en su
vo»~ ni¡ 4, noviembre 1912. En igual sentido, Miguel S. Maricnhoff, Tratado
de derecho adminilitrati;;o. t. 11I-A, p. 504; también Benjam¡n Villegas Basavil-
Laso, Efectos jurídicos de la desvalorizaci6n de la moneda prodw..ida .p01' actos
de gobierno én !os contratos' de obra pública !J de stmvini,~tros, LL, serie A, L 1.
26 El reglamento de contrataciones del Estado, sancionado por decr.
5120/72, reglamentaTio del Cap. VI de in Ley de Contabilidad, en sus arts.
56 y 57 hace expresa aplicación de 10. teona de la imprevWí6n. La norma
(art, 56) mantiene el principio general de la in varia bilidad de los preciOS,
salvo "cuando causaS extraordinadas o imprev¡stls modifíquen la economía
del contrato", En tal caso se podrá, p:evio acuerdo de partes, reconocer las
variaciones de costos "en la medida en que las causales imprevistas índdan
en )05 mismos" (es decir que no se admite uua estricta L'Ompensacíón del ma-
yor costo, sino s610 de aquella parte afectada por el hecho imprevisible y ex-
traordinario) o dar por resc111dido el conhuto sÍn que ello acarree penalidades
para el contratista.
27 Tiene en el punto gran influencia la doctrina francesa. Así, ent,xe
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN PACTADA 1153
arl. 62 el siguiente principio general: "El contratista no podrá, bajo
pretexto alguno de error u omisión de su parte, reclamar aumento
de los precios del contrato".
De lal manera que sólo se admitía la correcci6n de las "equi-
vocaClOnes del presupuesto, en cuanto a la extensión o valor de las
obras" (art. 62) y la indemnización en caso de fuerza mayor, en-
~tros, Rivero Jean, Droit _4.dministratif, Dalloz, París. 1977, ps. 128 y SS.; Wa~
lIne, Maree!, Précis de Droü Aaministratij, Múntchrestein, París, 1009, ps,
428 y 429; de Laballde\'e, André, Traité de Droit Administratif~ L.G,D,J" Pa-
rís, 1976, ps, 380 y siguientes.
En realidad la fundamentacíón del régimen de vurif1.l'.-'ÚÍn de costos en h
teO"rÍa de la imprevisión es sustentada por la mayor parte de la doctrina na-
cional y ~h'anjera, Sin embal'go, hay ímportantes excepciones) romo es E'l
C3S0 de.. Clanflonc, oh. cit., H 770 a 774. En el lugar citado, el autor luego
de resenar ]a regulación de la teor&a de la imprevisión en el art. 1664 del Có~
digo CivH italiano. afirma.: "Diversamente stanoo le cose per cuanto attiene
aWappalto di opere pubbliche", donde !re preScinde "cualquier consideración
de puwisibilidad o imprevisíbiJidad de las drcunstancias determinantes de V~:l_
riaciones en e1 costo de los factores de produccíón'~. Analizando la normativa
N
especial en materín. de "appalto di opere pubbliche Cianflone concluye en
qu.e ~a. revisión < del precio en. dicho contrato uno e~. '.' una aplicación del
pt'lllClplO ~e la soprevw,'4ienUl, ni está [nndada sobre lo imprevisible", Y el
~utor realiza una explicación que es coincidente con la desarrollada en el texto:
~~ nonostan:e la previ~ibilita dell'aumento (¡ prescindenda dalla imprevidi~
hIJita, !~ spec~e normat.lva cooc'€de la revisione dei prezzi, do accade perchA
essa ntlene plU convemente che la p,a. assuma iJ maggior onere effettivo
che si dovesse verificare concretamente piuttosto che lascíare che íl rischio
di possihili ~ume~ti futuri giochi s~mpre nelrofferta di preuo é che quindi
e~sa 10 sublsca In ogni caso. Cio, da una parte, risponde alta esiganza
dI assicurare la migliore spendita de' dena:ro pubhlico; dall'altrll alla esi-
genza. di assit...urare un adeguato roncorso ndIe gaJe per rappalto di opere
pubbliche e la tempestiva ultimazione di queste, E sostan~ia1mente 10 stesso
fo~am~t~ che, a a ~5e della disposizione che consentEt ]" acroUo da parte
dell amrrumstrazwne del danro alIe opere da forza maggiore (o. 343 ss,):
e cíoe la necessita di scongiurare il pericolo che la posizione delYappaltatore
pos~a diventare cirtica ai fini del tempestivo compimento den'opera. A cio si
agg¡ungono poi motiví palesi di somma eqnítA e di buona f€de che hanno m-
doUo e jnducono JI Legislatore a derogare al principio dello. invatiabilítA il
cut rispetto porterebbe altrimenti alla OOnSegnenza della ricezJQue da p~te
del~a pnbbhca amministrazíone di un' opera che ha un costo di gran lUllga su-
perIore ai corrispettivo pagato",
En .la ~ota n9 3. Cía~one hace esta importante precisí60. que por sí
sola motivana a una reflexion mucho mayor: "La ratio della revisione dei
'p~ezzi ~> in alhi termjni~ beo diversa ne1rappaJto interprívllto e nell'appalto
di opere pubbliche, Nel primo e squisitamente giurldica; nel secondo 6 pre-
vnlenlamente polHica (in senso generico)".
1154 CONTRATO DE OBl'l1), PÚBLICA
tendiendo por tal "sólo aquellas pérdidas que tengan causa directa
O indirecta en las autoridades públicas" (art. 60). También admi"
tía la lev 775 la posibilidad de prorrogar proporcionalmente el tér-
mino d; cumplimiento del contrato si "por un obstáculo de cual"
quier clase, independiente de la voluntad del contratista, no pu"
diese comenzar las obras en el tiempo fijado, o tuviese que sus-
pender las ... ~ (ar!. 30).
Así se agotaban las previsiones de la Ley de Obras Públ~~as
en favor del contratista colaborador del Estado. Esta sltuaclOn,
por lo demás, fue apoyada por una rigu:osa jurispr~dencia que,
aferrándose a la letra expresa de la ley, sólo [eConoclO el derecho
del contratista a ser indemnizado en aquellos supuestos en que era
clara la responsabílidad de la Administración por el mayor costo
de la obra.
LA INTANGIBILIDAD DE Id\. REMuNERAClóN PActADA 1155
reglamentada por los decrs, 6927/61, 412l!64 Y 9599/64, amplió el
reconocimiento de las variaciones de costos al rubro "a11lOrUzacio-
nes de equipos". Además, por medio de los decrs. 3772/64, 1978/64,
4517/66, 7159/67 Y 7759/67, se fijó el régimen procedimental para
obtener su reconocimiento en sede administrativa.
. Con respecto a su inspiración en la teoría de la imprevisWn,
la misma letra de la ley 12.910 (con su integración en el régimen
complementario creado por los distintos decretos reglamentarios)
traicionó la voluntad del legislador, como seguidamente veremos.
§ 238, RÉGIMEN LEGAL DE LA VAl\IAC¡ÓS DE COSTOS:
su DlFERENCtA CON LA I~(PREVISI6N CONTRAGruAL

Las graves consecuencias económicas dejadas como secuela

por la Segunda Guerra Mundial obligaron al legislador a estable-
cer -en el contrato de obra públiea- un sistema especIal por el
cual la Administración Pública toma a su cargo total o parcialmen"
te la variación de "los elementos determinantes del costo de las
obras" (art 19 , ley 12.910). . .
La ley 12.910 vino a satisfacer una necesldad angustlOsa del
momento en que fue sancionada, otorgando al contrato de obra
pública el ámbito de garant!a económica que el contratista incues"
tionablemente requería.
Es posible qne el legislador haya querido con la ley 12.910
consagrar legalmente la teoría de In imprevisión, p~diéndose infe-
rir esto del mismo debate parlamentario que precedlO a su SanCIón,
También resulta claro que el legislador sólo tuvo intención de es"
tablecer un régimen de emergencia "derivado de kl situación .. ,
consiguiente a In guerra y de los actos del poder público" (art. 1 9 ).
Pero, COmo muchas veces ocurre, al cobrar vida en b realIdad
social la ley se independiza de la voluntad del legislador, to~a una
fisonomía propia y se recrea a sí misma a partir de la especIal na-
turaleza de las relaciones jurídicas que viene a regir.
Así, dej6 de ser una ley de emergeucia, aplicándose .no sólo a
las obras que la Administración tenía contratadas al !lempo de
su sanción o que habían sido ejecutadas durante el transcurso de
la guerra sino a todas "las obras que se licitan y adjudiquen o con-
,
traten directamente con posterioridad al presente decreto"( art. l°"
ap. a, deer. 3772/64).
En orden a su permanente aplicación, asimismo la ley 15.285
La legislación que regula el reconocimiento de las variaciones
de costos en el contrato de obra pública establece un sistema ca-
racterístico que, en sus requisitos y efectos) determina marcadas
diferencias con el instituto de la imprevisión contraC!llál, en espe-
cial considerando a éste en el marco del derecho público.
a) Requisitos. - Para sel' reconocida como tal, la variación de
costos requiere:
1) Ser actual, es decir producirse en el cuatrimestre o fracción
-o mes de liquidación provisional- en que la liquidación se prac"
lica.
2) Estar referida a los rubros admitidos por el decr, 3772/64,
la ley 15.285 y el dec!. 2348/76, o a algún otro que expresamente
prevea el contrato,
3) Ser sobreviniente a la fecha de iniciación de la obra,
4) Ser iurídicamente inevitable para el contratista y no haber
sido provocada por la "imprevisión, negligellcia, impericia o err6-
Ileas operaciones de ws empresarios' (art. 39, ley 12.910)28.
5) Ser ajena al contratista, salvo en el rubro mano de obra ya
28 La ley utiliza aquí el término "imprevisión» en un sentido diferente
que el señalado pOr la tcorfa de la imprevisión, En el espíritu de la :e:</
12.910, el mayor costo que queda a cargo del contratista eS el causado por su
imprevisión culposa. provocada por el lneucto cálculo económico realizado
pOJi aquél en eJ momeJ1to de elabora)' su ofertn,
1156 CO~TRATO DE OBRA PÓBLlCA
que la ley admite el reconocimiento de la variaClOn de estos costos
{decr. 3772/64, art, lO} cuando, además de los causados por "actos
de gobierno", encuentren su origen en "convenios generales" de los
que pudo ser parte el mismo contratista, según lo dispuesto por
el arl. 19 de la ley 14,250,
6) No corresponder a un rubro expresamente excluido en Jos
pliegos o en el contrato. Cabe señalar que tal exclusión se acepta
siempre que responda a razones de índole técnica o a la poca i.~­
portancia económica del rubro excluido, de acuerdo a los requlsl -
tos exigidos por la Procuración del Tesoro de la Nación para ad-
mitir este tipo de cláusulas.
Sin perjuicio de lo ya expuesto, las diferencias que más se, des-
tacan con la teoría de la imprevisión son las siguientes: a) No se
requiere que el hecho sea imprevisible y extraordinario 19. b) No
importa la magnitud de la oncrosidad causada en la prestación a
29 Esta distinción tiene notable importancia en economías sometidas a
procesos inflacionarios constantes ya que, de ap~i;al' la t~o~ía -de la "imprevi-
sión en los contratos de obra pública ron excluslOu del reglmen de mayores
costos" Jos redan,os de H~conoc!miento de las variaciones de los costos care-
cerían 'de suficiente fundamentación. Así se ha dicho que « . • • la deprecia-
ción monetaria en épocas de constante o progresivo envilecimiento económico
o de hecho de la moneda no resulta, por sí sola, una excusa de alteración dEJ
la base del uC'..gocio jurídico. Esto. porque tal fenómeno económico apareée
como ordinario y en buena medida como previsib:e. El aumento de los prt:'~
dos de los elementos constitutivos de una obra. tratándose de una empresa
de construcción o de productos a elaborar. tratándose de suministros que ten-
gan o no la nota de la locaci6n de obra. sigl\e una linea ascendente que Se
rige por factores que observ¡\n alguna "nmmalidad'. Lo extraordin~rio Y lo
imprevisible en esas circunstancias no aparece, Pero ello no e.<; aSl cuando
esOS precios sufren un incremento que escapa pOI ~n:pleto a t~a humanA
previsión. En otros términos: un conhato de cu~pUmtento contin~a~~.,. o
de ejecución diferida,.. cuaooo se concierta en epocas de depreclllc~on mo~
netaria impone a las partes PI('V€J,' sus consecuencias para que no qUIebre 4?1
equilibrio de las reciprocas pl'estrtclones, No se está ante un supuesto de im-
previsión con~actual, pues nada ocurre de imprevisíbie Y de extraordinario.
"El riesgo que existe en el contrato asume la condición de ser normal. Pe.:o
si la curva de crecimiento de 105 precios sufre un brusco salto que asume los
caracteres de lo impreVisible y lo extraordinario }a aplicación de la trona de
la impreVisión contractual l"esulto. procedente" (Alberto G, Spota, lm,previs1Ón
oontractllal y deSt,'lfloriwcwn o depreciaci6n monetaria, en JA~ 196e-VI-252;
también argumentos similares del mismo autor en Tema de la imprl?1)isiÓn
contracttull, su aplicaciÓn en épocas, de ínflaci6n monetaria, culpa del damni-
ficado, LL. 140~453J4), De manera que, mientras para la teoría de la im-
pH3'visi6n 'el hecho que I110tiva la l.esclsión o revisi¿n del conhato debe ser im-
LA INTANGlBIUUAD DE LA RI::MUNERAClÓN PACTADA 1157
cargo del partícular. Es suficiente con que ocurra el mayor c08l;0,
cualquiera sea su entidad para generar el derecho a su recono-
cimiento por parte del contratista, sin perjuicio de que los pliegos
o contratos fijen un porcentual por debajo del cual no proceda
dicho reconocimiento y ello por razones de simplicidad acorde con
la poca importancia económica de la variación 30.
b) Efectos. - 1) Se garantiza la continuidad de la obra píl-
blica sin que ello cause perjuicio al palticular cocontratante, Sólo
se admite la rescisión contractual en el supuesto excepcional del
art. 59 de la ley 12,910.
2} Las cláusulas contractuales. en lo que hacen a su régimen
económico financiero, pueden ser modificadas, tanto en sede admi-
nistrativa como judicial. conforme a las previsiones dc las leyes
12,910, 15.285 Y sus decrs, reglamentarios y complementarios. Cabe
reiterar al respecto, que las leyes mencionadas han sido conside-
radas de orden público y por lo tanto de aplicación obligatoria para
la Administración centralizada v descentralizada.
De tal manera se han declarado -en numerosos fallos juris-
pruderrciales y dictámenes de la Procuración del Tesoro- ilegiti-
mas las cláusulas excluyentes del régimen de mayores costos, salvo
las que se refieran a rubros determinados v esto último siempre
que las circunstancias del contrato no exijan la aplicación del prin-
cipio general.
3) El reconocimiento de la variación de los costos na tiene
carácter indemnizatorio, sino que importa una obligación estricta~
previSible y no simp!emente imprevisto y además extraordinario. pa,ra el ré-
gimen de varlaC'lones de costos en la obra p\'íblíca, sólo se exige la efectiva
prooucci6n del mayOr costo, eualquiera sea su enudad (ver supra, i 236).
30 Ratificando su ya posición tradicional en la ma.teria> recientemente la
l'mcuraclón del Tesoro de la Nación dictaminó; "A ese respecto (se b:ató del
reconúcirn.iento de variaciones de costos ocurrídas en SuiT.a, de interés en el
cOntrato en particular) la Procmación del Tesoro ha sostenido que tal recono-
cimiento se halla imperativamente establecido por dispOSiciones de orden pú~
hlico (por lo que cuece da relevancia su fruta. de previsión en el contrato
como se alega" ,) contenit:as <2n las leyes 12.910 y 15.285, qne lo ordena~
respecto de los mayores costos que concurran a la realización de la obra. pú~
btica~ sin efectuar salvedad alguna sobre su origen o forma de pago (Dictti~
':J('me8, 134:38; 15l:371 }", dktamen trarucripto íntegramente en "Régime!1
¡,
(le la Administración Pública", 90-62 65,
1158 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
mente contractual, debiéndose considerar al contrato de obra públi-
ca como integrado por las leyes 12.910 y 15.285.
4) Dicho reconocimiento es pleno, no siendo de aplicación al
rcspec'to el principio del riesgo compartido.
Por lo demás, el reconocimiento de la variaci6n de los precios
en los contratos de obra pública está sometido a un régimen pro-
cedimental especial -normado fundamentalmente por los decrs.
1968/64, 3772/64 Y 7759/67- en perfecta adecuación a la natura-
leza de los reclamos formulados por esa vía, siendo éste un ele-
mento absolutamente desconocido en el ámbito de la teoría de la
imprevisión.
En definitiva, ésta es la interpretación que la Procuración del
Tesoro ha efectuado con relación al régimen de variación de pre-
cios en la obra pública (en particular COn relación a las condicio-
nes de aplicación de los dccrs. 2875/75 y 2348/76, que serán estu-
diados de manera paltícularizada más adelante), señalando el Pro-
curador que: "En conclusión reitero que no comparto el criterio del
Tribunal de Cuentas de la Nadón que adscribe exclusivamente den-
tro de la 'teorla de la imprevisión' al régimen de reconocimiento
de variaciones de costos en la obra pública, ya que éste sólo exige
la efectiva producción del mayor costo, cualquiera sea su entidad.
Es decir, que la aplicabilidad de dicho régimen no se supedita a
la consideración del hecho o acontecimiento extraordinario e im-
previsible~ sino que ]a recomposición equitativa del convenio se
justifica e impone frente a 'cualesquiera otras causas que hayan pro-
vocado las distorsiones (art. 19 in fine del decr. 2348176) no impu-
tables al contratista'" 31. Es de destacar que la Procuración del Te-
31 Dictamen del 31 de enem de 1984, expediente nQ 1395/81, (;/235/81
de la Subsecl'claria de Agrtcultura y Ganadería. A partir del párrafo n Q 3
de su dictamen, el Procul'fidor del Tesoro señaló:
"Respeeto a Ja objeción de fondo formulada por el Tribunal de Cuentas de
la Nación {fs. 52/54) en cuanto a la aplicabilidad al caso concreto de los dec::'s.
2875/75 y 2348/16, advierto que la misma teL'Qge la doctrina sustentada en un
caso análogo al presente por el citado Tribunal y que diera lugar a Ja Providencia
n9 233/82, DeDS 2da, cuyn copia se acompaña a fs. 24/26.
l'En esta última, el Tribunal de Cuentas sostuvo qne los decrs. 2875/75
y 2348/76, son 'receptivos de la Teoría de la Imprevisión ... y reconocen Cf)-
mo fundnmt:mto teJeoJógicQ la lIecesidad de reparar las distol'siones significati-
vas que se pl'oduzCo:'1u en la hquidación de vmiaciones de costos en la obra
púbH~ y qne impol ten un;) grnve altemción de la ecuación contractual deri-
vad,l de acontecimientos sobrevinicnte-s de C3racter 'extraordinario' e 'impre·
LA INTAKGIBIUDAD DE LA EEMUNERAClÓ~ PACTADA 1159
soro ha sostenido también que la aquí denominada doctrina de la
intangibilidad no supone la contradicción al principio de la igual-
dad lidtatoria, al otorgarle al adjudicatario nn beneficio (la va-
riación de co~tos) que los demás oferentes no pudieron conocer.
Por el contrano, el Procurador del Tesoro sOstuvo que en el régimen
visible', Agrega asimismo que 'la magnitud de ese desequilibrio debe ser tal
Que fa prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerl)~
5a ... debiendo existir en fOfma ineludible, un nexo de causalidad entre h
misma y los hechos extramdinarlos y de imposible previsión'.
"Es decír, entonces, que de acuerdo a la doctrina del citado o:'ganismo
de control contable la aplicabilidad de los dects. 2875/75 y 2348/76 es~:\
:mpeditada, únicamente. <t que 'las distorsiones signific,'1tivas' producíd~s en
Jos costos hayan tenido por origen hechos <extraordinarios' e <imprev~ib)es'"
Cualquier otra causa distorsionante -según ese criterio--- luuía inaplicable d:~
cho l·égimen.
"Esta Procuración de] Tesoro reÍleradamente ba señalado (Dictámenes,
96:~7.; 26:497; l29:475, entre otros) que el área de competencia específica
d:l fr:bunal de Cu~ntas de la Nación no es la jurídica., s1no la financiera Pl)-
l'.:tmomal {arL EH. mes. b y p. de la Ley de Contabilidad) y por ende el
control y Vigilancia de todas las operaciones de esa Índo!e que realice tl
Estado.
"En dictamen reciente. de fecha 16 de noviembre de 1983 (c\pedient'?
n" 102.346/78 c/ngreg. EEAA n" 438,062; Ministerio de Obras y Servicios PÚ-
hlicos) en ocasIÓn de una observación del Trihunal corl idéntico fundament'J
se expresó que si bien en Jos considerandos del decr. 2875/75 se alude a b
Teoría de la ImpreVisión receptada por el art. 119B del Q'x:L Civ.> 00 debe
ütvidarse que también ¡;;e indica, prioritariamente, la exigencia del art. 611 [le
la ley 12,910, que impone 'la inclusión en los contratos de obras públicas na-
donales de regímenes que reconozcan. en forma equitativa las variaciones de
costos concurrentes a su realización' (considerando primero del dccr, 2875/15:.
"En esa oportunidad también se sostuvo {{tle si bien la exístCl1cia de he-
chos extraordinarios e imprevisibles pudo incidir en la sanción de los deers.
2815/75 y 2348/76, 'las normas dictadas han trascendido tales supuestos pa-
ra proyectarse n todos los casos de comprobación de distorsiones significativas
en lOS sistemas de liquidación de variaciones de costos>~ a estar a las propias
palabras del art. l? del decL 2875/75. 'Si, Ítn1camente, debiese surtir efecto
tal régimen ante hecbos extraordimnios e imprevisibles, debería -estim()-
haberse incluido expre-..sameote esa circunstancia como requisito $.lne qua nOn
para su efectiva aplicación, 'o que no surge del prel.'epto',
"Y a rontlnuación se indicó que a mayor abundamiento, el art IV' del
deo!. 2348/76 preceptúa que 'la nueva mecánica de reconocimiento de varia~
dones de costos". deberá contemplar 1<15 distorsiones de los reconocimientos
provenientes de las SIguientes causas: a) inequidad por fórmulas o métodos
de reajuste inadecuados ... '.
"Asimismo, se seÍlaló que esta Procuradón del Tesoro SOShlVO (Dict(Íme~
ne,s. 130:243) que 'es indud¡'\ble que, romo toda norma contractual, las d;iu~
1150 CONTRATO DE OJlDA PÚBLICA
de variación de costos se rnantiene esa igualdad según una cierta
Telación, ya que los demás oferentes, de haber resultado adjudica-
tarios, se hubiesen encontrado en circunstandas análogas a las que
motivan la petición (de reconocimiento de la variación de costos,
en el caso, modificación del sistema conhactual de reajuste) de la
contratista en concreto "y con derecho a formular iguales requeri-
sulas de variaciones de costos. deben ser objeto de una interpretación ~H1ZO~
nable:., haciendo prevalecer .. la común intención de las partes. sobre la apli~
cación .. literal. del contrato' (Laubade¡'e, André, Ttaité théorique et practíqtJ.e
des CDntrats adminlstratifs~ París, 1956, t. H, p. 229). En las mismas oportu-
nidades {Dictámenes, 80:30 y llO:212} este organismo recordó que se ha re~
conocido también QllC, si a pesar de existir cláusulas de variaciones de prec.ios~
se modifican las circunstancias en que han de aplicarse. es decir que la apbcs
ción de la cláusula de variaciones no ha jugado en los hechos en condiciones
normales conforme a la previsión de las partes, el contratista trene' derecho n
indemnización por el mayor costo operado ("conf. Laubadere. op. cit, t. 11,
p. 303; Jeza. Gastón, T eorfa g(Jf1.Cfm de los contmtos de la administración. t.
V, ps. 270/271)'. Y allí se concluyó; 'En el pres8'Ilte caso y a estar a los in-
formes técnicos ya citados, las circunstancias de hecho habrían sufrido mod~:i­
caciones tales que justificarían plenamente el tratar de encontrar una soluclOn
que restablezca 1a ecuación económico financiera de los contratos en ejecu-
cíón~.
uEn dictamen posterior y ante la observación legal formulada por el Tl'i~
bunal de CUF.ntas de la NaciÓn al art, 3Q del decr, 2348/76 por el que se con-
validaron 105 actos y procedimientos dispuestos por las repartiCiones y empre-
sas del Estado que implicaban modificaciones contractuales o reglamentarias.,
necesarias para restablecer la equida.d en el reconoc:ími'ento de las v.ariadones
de costos impuesta pOt' Ja ley 12,910, este Organismo destacó que 'no se trat'\
de convalidar hechos consumados al margen de alguna díspo..<¡ición legaJ, sino
dE' ratificar actos y procedimientos adoptados en cumplimiento y no en tram~
gresión de la ley que oJ'denn contemplar la variación de los costos de la obra
pública -en forma equitativa (ut 6 9 , ley 12.910)' (Dictámenes, 140:128).
"Con recha 18 de diciembre de 1981, en expediente 4656n3Cde. 110
ce la Secretaría de Estado de Programación y Coordinación Económica, tam-
bién se sostuvo que el principio rector en la materia lo constituye el art. 6'1
de la ley 12.910 ya citado, y refiriéndose a los deerg. 3712/64, 2615/75 Y
2348/76, con respecto a este {tltimo Se ~efialó que su arto lQ impuso que se
contemplen, además de las que enumera, cualesquiera otraS causas que haY,l~
provocado las distorsioneS', Asimismo se mencionaron distintos fallos del Tn~
buna1 Arbitral ley 1.2,910 y de la jurisprudencia, vinc1.1lados con el rég~men
de los mayores costos, sustentados en iguales principios, y a los que breVltat~
causa roe xemito (Dictámlmes, 159:533).
"En conclusión reitero que no comparto el criterio del Ttlbunal de Cuen-
tas de la Nación que adscribe exclusivamente dentro de la "Teoría de la 1m-
previsión~ al régimen de reconocimiento de variaciones de costos en la obra
pública. Y;J {fU!? éste sólo exige la efectiva producciÓn del mayor costo, cual-
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN llACTADA 1161
mientos con resultados sinri]ares" 32. Y, aSÍ; concluye el Procura-
dor del Tesoro el mismo dictamen: "Se vulnera el principio de
igualdad cuando en iguales circunstancias se admite para unos lo
que se prohíbe a otros; pero no en el presente supuesto, en que
la modificación de las fórmulas pudo haber sido solicitada por
cualquiera de los oferentes que hubieren resultado adjudicatarios,
1 que se encontrasen en la posición de ... " la contratista en concreto.
Obviamente, hay aquí una formulación del principio de la igual-
dad proporcionalmente comparativa, resultando del procedimiento
de selección del contratista, o por lo menos, la doctrina esbozada
por la Procuraci6n del Tesoro puede encontrar una correcta fun-
damentación y desarrollo en aquel citado principio.
n
§ 239. LA TEORÍA DE LA JMPI\EVIS¡ÓN EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
Lo expuesto nO significa afirmar que la !coria de la imprevisión
no tenga campo de aplicación en el ámbito de los contratos admi-
nistrativos.
En algunos casos, cama en el contrato de suministro, la teoría
de la imprevisión tiene una regulación especial, un tanto diferente
a la establecida en el ar!. 1198 del C6d. Civil.
Así, como ya fue visto, el inc. 56 del decr. 5720172, reglamen-
tario del arto 61 de la Ley de Contabilidad, estahlece que "los pre-
cios correspondientes a la adjudicación, por nonna, serán invaria-
bles. No obstante, cuando causas extraordinarias e imprevisibles
quiera sea su entidad. Es decir, qlJe la apI1cabihdad de dicho régimen no se
supedita a la consiJeracíón del hecho o acontecinriento extraordinario e im'pre~
visibJe, sino que fa recomposición equitativa del convenio se justifica e impo-
ne, frente a cualesqUiera otras causas q1-W hayan provocado las distorsiones' (art.
IV in fine del decr. 2348/76) -no ímputables al contratista~'.
En b misma fecha y con e; mismo sentido la Procuración del Tesoro
dictaminó en el expediente nQ 610/81 de la Junta NaCional de Granos. "Régi-
men de la Adminisrración 'Pública". 73-82 a 84, Sobre el particular ver tam-
bién el trahajo de Zabalaga, Osear Diego, Err6t1eo condicionamiento de la tX/-
riación de, costas a la teoría de la impreuW6n en la obra pÚblica, «Régimen
de la Administración Pública", 74-7.
32 Dictamen ded 16 de noviembre de 1983, puh1icadó en "Régimen de
1.1 Adn:inistradún PúbHca'~, 74-72 a 18.
1162 CON'rnATO DE OBRA PÚELIC.4..
modifiquen la economía de] contrato, se podrá, por acuerdo de
partes; a) reconocer variaciones de costos en la medida en que
dichas causas incidan en los mismos; b) dar por rescindido el con-
trato sin penalidades". Como se ve la diferencia esencial respecto
del arto 1198 del Cód. Civ., consiste en una inversión de la mecá-
nica de aplicación de ese artículo: no hay demanda de rescisión,
sino una posibilidad de acuerdo de partes para mejorar la ecO no-
lllÍa del contrato y en caso de fracaso la rescisión del contrato sin
penalidades.
Es de notar que la ley 21.391 ha modificado esta regla del
decr. 5720172 para aquellos contratos en los que el plazo de entrega,
o más exactamente el plazo pactado para la conformidad definitiva
de la recepción del suministro, no exceda de cuarenta días desdc
la fecha de la apertura de las ofertas. En estos casos se ba esta-
blecido un régimen de variación de costos automático y de orden
público, sin necesidad de acreditar imprevisibilidad ni excesiva ooe-
rosidad, el que se basa en la compaxacióll de índices oficiales, se-
gún la metodología establecida en la citada ley.
Pero, además de estas regulaciones específicas, en el campo
del derecho administrativo la teoría de la imprevisión tiene un
papel que jugar en aquellos supuestos que no tengan solución por
la aplicación de los principios analizados a lo largo de este escrito.
Asi, la teoría de la imprevisión será de importante aplicación
práctica en todos aquellos cOlltratos administrativos no legislados
y que por lo tanto esta problemática no tenga una solución ex-
presa en un texto legal. Pero aun en los contratos con regulación
legal expresa, la teoría de la imprevisión, cama instituto general del
derecho, seguirá estando presente como medio de solucionar si~
tuaciones de injusticia que afecten a la relación contractual, apli-
cable en el campo de los contratos administrativos, según las prin-
cipios y reglas propias del derecho administrativo 33.
33 Lo mismo cabe afinnar de otrOs institutos correctivos que, no por es·
tUl· regulados en el Derecbo dvíl, dejan de ser aplicables en el campo de la
contrahl('ión administrativa, cuando en SUs propias Hormas -e instituciones, o
en otros principios del Derecho administrativo, no encuentren la so1ucíón justa
.) la cuestión planteada. Por ello, la lesión enorme, el abuso del derecbo, etc,
serán aplicables ft relaciones obligácionales administrativas, aunque esto en la
f.-ráetica seré. excepcional. Esto es lo que ocurre con el instihlto del enrique-
ci.miento sin causa, aplkable al contrato administrativo, en particular el de
obra públka, sólo en s:tuadotles excepcionales, Tal solución fue dec:dída
LA INTANGIElLIDAD DE LA REMUNERACIÓN PAGf/;,DA 1163
Además, debe señalarse que para aquella doctrina que acepta
la eXistenCia de contratos pnvados de la Administración, es decir
contratos celebrados por la Administración Pública u otros entes
públicos estatales regidos por el derecho privado, la teoría de la
imprevisión tendrá entonces plena aplicación según lo regulado en
el ya citado art. 1198 del Cód. Civil.
§ 240. VALOl\ACrÓN DEL SISTEMA
Cabe preguntarse si el sistema que se ha desarrollado en los
parágrafos anteriores es justo, o si con él no se está constituyendo
a la Administración contratante en una suerte de garante del buen
negocio de su contratista.
La justicia del sistema debe valorarse a la luz de la virtud de
la justicia distributiva, despojándose de criterios privatistas (de jus-
~lCl~ c~nmutattva) que suelen afectar al análisis juddico de las
mstJtuclOnes de derecbo público. Desde esta perspectiva el siste.
ma es enteramente justo.
Pero, la misma conclusión es procedente, si examinamos la'
cuestión desde la visión de su realidad económica material.
Todos los agentes económicos tienden a construir mecanismos
de protección contra riesgos que puedan afectar a sus actividades
que se desarrollen en períodos más o menos prolongados.
. Olvidándonos del contrato de seguro en sí mismo, puede apre-
eJarse que en el seno de cada relación juddica de contenido patri-
monial, o mejor, de actividades que suponen relaciones jurídicas
presentes o futuras, existen tajes mecanismos de protección explf-
citos o implicitos.
El comerciante, por lo menos en un régimen de libertad de
precios, protegerá el valor de reposición de sus mercaderías a tra-
en autos "Empresa ConstlUctoru Obras Civiles e Indush'iales S. R. L. ciAd.
minístración General de Puertos" en fal!o firme de Primera Instancia luzga~
do 0° l. Cont-adm. Fea., del 30 d. agosto de 1983, ED, 109-390, doo 001.
de Rodolfo C. Bana, Enriqucctmiento sin caUSa y contrato administrativo. e:¡
la que, con respecto a los hechos del caso comentado se analizó cómo a!lí la
vía ~:a ~riQuecimjento sin cauSll fue la única pO;ible para negar a una
soluclon lUSm, frente a la imposibilidad de ejercitar ;as acciones propias }' de.
rívadas del contrato de obra pública.
1164 CONTRATO DE OBRA l~ÚBLICA
vés del mismo mecanismo de precios; el fabricante) COn la consti-
tución o eliminación de existencias~ según los casos; la persona SUM
jeta a relación de dependencia, a través del meeanismo de la ne-
gociación colectiva de las condiciones salariales, o la negociación
individual, o la huelga en el último extremo. Quienes contratan
incluirán en sus convenciones mecanismos de reajuste y, de todas
manel'as, como tales convenciones se encuentran, suje~s al régimen
de la libre competencia, incluirán en el contenido de su prestación
(por ejemplo, en el precio) sobrevalores de resguardo contra acon-
tecimientos futuros.
Naturalmente, nadie podrá pretender modificar lo ya convenido,
frente a circunstancias que debieron ser previstas al momento de
celebrar la convención, pues ello significaría un grado mhimo de
inseguridad jurldica con efectos pemiciosos sobre el tráfico co-
mercial.
Pero el contratista de la Administración, en nuestro caso el de
obra pública, se encuentra en una situación diferente, en la medida
que determinadas bases de la negociación ya se encuentran deter-
minadas por la propia comitente de antemano. Ya se ha visto que
es en razón de estas bases que el régimen de la intangibilidad ad-
quiere una justificación práctica, amén de la razón conceptual o
sustancial impuesta por las exigencias de la justicia distributiva.
En definitiva, se trata de una determinada regulación del riesgo
propio del contrato, de su disl,ibuCÍón O reparto, del acotamiento
y, de alguna manera, prevaloración de determinadas incógnitas del
desarrollo futuro del contrato.
Esta prevalorací6n tiene una gran importancia económica, pues
se encuentra necesariamente contenida en el precio ofertado por
las participantes en el procedimiento de seleccióu. A menor riesgo
menor precio, según una ley económica cognoscible a partir de los
datos de Ja simple experiencia. Y Jo mismo deberá afinnarse que
a un determinado conocimiento de la distribución de los riesgos,
así será el reparto económico O equilibrio de las prestaciones de
las partes contratantes.
Este régimen jurídico peculiar (desde la óptica del derecho
privado) que se ba esbozado en las páginas anteriores, no significa
una ausencia de contraprestación en perjuicio de la Adminístraci6n
contratante. La asunción del riesgo supone para la Administración
una certeza de cotizaciones más baratas (por lo menos se encuen-
tra en condiciones de exigirlas, siempre de acuerdo con las uatu-
rales imposiciones del mercado) y por lo tauto le genera una ex-
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN PAcrADA 116.'>
pectativa de beneficio económico, ya que se ha beneficiado por
un precio menor como contrapartida de asumir un riesgo que,
en la práctica, quizás no ocurra. Nótese que la no ocurrencia del
riesgo es relativamente habitual con respecto a los supuestos de
caso fortuito O dificultades materiales imprevistas, y si ello no es
asl con relación al régimen de variación de costos, es como con-
secuencia del crónico proceso inflacionario que padecemos. Pero
aun así el sistema descripto le permite a la Administración, como
ya fue dicho, seleccionar a su contratista sin la incidencia distar-
sionante de la inclusión en las cotizaciones de expectativas infla-
cionarias, seguras en su ocurrencia pero imprecisables en su valo~
racÍón económica.
Así~ el correcto funcionamiento de todo el sístema, sin injus~
tíeias para ninguna de las dos partes, radica en el regular y efi-
ciente desarrollo del procedimiento de selección, incluyendo muy
especialmente la redacción de los pliegos y sus fórmulas o meca-
nismos de reajuste, y luego, naturalmente, un tamhién correcto y
eficaz seguimiento del contrato por parte de la Administrac'Íón. El
nO hacerlo puede dar lugar a abusos por parte de los contratistas.
pero esta culpa por omisión (cuando ello ocurra, lo que cabe su-
poner que no es muy frecuente) de la Administración, no puede
justificar la modificación de una institución que responde a la na-
turaleza de la relación jurldica sustancial establecida entre las par-
tes y que. en todo caso., introduciría una cuestión circunstancial y
variable generadora de una inseguridad jurídica mayor que la que,
erróneamente, se pretendiera evitar trasladando al eampo del de-
recho público regulacionesc que han sido construidas atendiendo
a la situación en que se encuentran las partes en uua relación de
derecho privado.
De todas maneras hay que recordar que el régimen jurídico
expuesto no supone la eliminación del riesgo empresario propio de
nuestra economía capitalista.
Sería muy ingenuo suponer que los únicos riesgos que debe
enfrentar un empresal'io de la construcción son los referidos en las
páginas anteriores. El empresario enfrenta riesgos de perjuicio
económico que se generan en la propia estructura de su empresa
(ineficiencia, excesivos costos, gastos generales desproporcionados);
en su capacidad técnica (supongamos el riesgo de la ruina de la
obra); en su responsabilidad hacia terceros; cuestiones relativas al
manejo de personal, relaciones COn el personal, sindicato, etcétera.
Se dan así un sinnúmero de factores heterogéneos que hacen al
1166 CONTRATO DE OfiRA PÚBLICA
verdadero riesgo empresario, es decir, aquel que depende de he-
chos que el empresario puede manejar, valorar, minimizar, etc., y
no por factores ajenos a él, muchos de ellos de la propia respon-
sabilidad del Estado del cual la Administración contratante forma
parte.
En el contrato de obra pública continúa presente el riesgo em-
presario (y también el riesgo de la Administración comitente, por
las mismas razones antes apuntadas) como en toda actividad ecO-
nómica (en definitiva, como en toda actividad de la vida) pero,
el riesgo externo de ejecución es trasladado a la comitente, y el
riesgo externo de las fluctuaciones de los valores de los insumos
de la obra queda neutralizado en beneficio potencial de amba.
partes contratantes, todo lo cual, natoralmente, tendxá que estar
reflejado en el precio cotizado en el momento de la presentación
de las ofertas en el procedimiento de selección de contratistas.\4,
34 El quid de la distribuCión de los liesgos en el contrato de obra públi-
ca no siempre es bien comprendido. Así, incluso en pmnunciamientos recien-
tes se puede advertir la C-'I)nfusión que provoca la interpretación del contrato
de obra pública a través de cntetios más apropiados para el examen de rela-
ciones jurídicas del Derecho civil. Como ejemplo puede citarse el pronuncia-
l!liento de fecha 10 de maño de 1987 de la Sala 1 de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso administrativo :Federat en autos "eobraen
S. A. y Emp. Ing. Roberto Lazarte e/Yacimientos Petrolife'(os Fiscales". Se
trató de un caso en el que los actores planteaban una demanda destinada, en
lo sustancial, al reconocimiento de la variación de costos financieros que había
afectado a la remuneración pactada como consecuencia de variaciones impor~
tantes en la tasa de interés generada por las políticas de la autoridad monetaria
nacional. El Tribunal, que rechazó ]a demanda, parti6 de un error conceptual,
confundiendo el encuadre jurídico de la acción, Ast. en lugar de un caso vin-
culado con el régímen de variación de costos, el Txibunal planteó su decisión
desde la óptica de la responsabilidad extracontractuai del Estado: "Sin per~
juicio de las particulares consideraciones que con relación a. .. se habrán de
fonnular más adelante, corresponde consignar que el problema controvertido
se encuentra vinculado al supuesto de la eventual responsabiHdad del Estado
por su actividad legítima de norrnación general". De esta manera, el Tribu-
nal quitó el caso de su órbita contractual para situarlo en el teneno exuacon-
tractual> donde, naturalmente. el juego de responsabilidades y cargas es dífe-
rente. Con este presupuesto errado, el sentenciante vio nece:saria:rnente OSCu~
recida su comprensión del problema. incurriendo en un segundo error que se
manifiesta en el traslado (aunque no explícito pero sin duda prJ.'>.sente. ya que
de 10 contrario no hubiese tenido sentido la afirmación antes transcripta) de
los principios de la responsabilidad mtracontractual del Estado por las conS€'-
wencias de sus normas generales) a 13 situación de las partes en el contrato
con lo cual ni siquie.ra pudo aplicar bien el régimen propio de la respomabr-
LA IN"TANGIB!LlDAD DE LA REMUNERACIÓN P AGrADA 1167
Desde otro punto de vista, pero con un razonamiento en el que
luce su clásica virtud de la absoluta claridad, Carda de Enterría
explicó esta particularidad del régimen de distribución de riesgos
en el contrato administrativo en un texto cuya transcripcíón exime
de cualquier otro comentario:
"En efeclo, el argumento concreto parte de considerar el ele-
vado volumen económico que con frecuencia implican los contratos
de obras públicas; si los riesgos de destl1lcción fortuita de lo ya
construido fuesen a cargo del contratista hasta el momento de la
'operis probatio' (recepción definitiva), se le afectaría una respon-
sabilidad potencial de una importancia extraordinaria que en mu-
chos casos excedería con facilidad de la totalidad de su patrimonio;
Hdad extracontractllal, ya que el agua y el aceite no pueden mezclarse. Así,
como se verá en Jos párrafos que se transcriben a continuación, el Tribunal no
atinó a citar nÍnguna norma de la ley de obras públicas para fundamentar S11
decisorio, explicitando así que nunca acertó a comprender la naturaleza d-,]
instituto que tenía a examen.
Luego, en el párrafo inmediatamente siglliente de aquel párra.fo inicial,
1"\ sentencia establece:
"El fundamento (lue sustenta la pretensión de la parte actora, está da.do
por el principio relativo a la intangibilidad de la remuneración del contratista
frente a pOsibles modificaciones de las estipulaciones contractuales, derivadas
tanto de la propia administración comitente como de supuestos extraños a ella,
tntre otros, el 'hecho del príncipe' o actos de los poderes públicos, que se
menciona en el escrito inicial, y de lo cual se extrae como conclusión que, con
excepción de aquella hipóteSis que atañe a la deficiente gestiÓn empresaria en
la. ejecuci6n de la obra pública, la comitente debe siempre tornar a su cargo
todas las áleas del contrato, A mi modo de ver, la inteHgencia de tal afirma~
dón. conducMa a sostener que la Administración de'bería garantizar al con~
trattsta todos fos trastornos que pudiera sufrir )a ecuación económica financie-
ra. del contrato~ induso los riesgos propios, inherentes a toda actividad nego-
dar. vale decir! lo que se ba dado en llamar 'á1ea normal', en contraposición
del <¡Ílea anormal' definida como <el acontecimiento que frustra o excede de
todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el mOmento de formalizar
tI contrato' (Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Bs. As., 1983, L
IlI-A, p. 524).
UNo comparto dicho eriterio, por cuanto como se ha puntualizado 'va eJe
Suyo que el álea normal' -determinante de perjuicios comunes u ordinarios-
aun tratándose de resoluciones o disposiciones <generales~, queda a cargo ex~
elusivo del cocontratante, quien debe absOl'ber sus consecuencias; tal ocurriría
mn una resolución de la. autoridad pública que únicamente torna más onerosa
o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato (op. cit., p, 482).
"Las circunstancias del caso de ninguna manera exceden dicha álea, an~
tes bien, se ubican dentro de ella, habida cuenta que, por una parte. no pue~
de concebirse qUe frente a situaciones públicas y notorias de jnestabilidad eco-
1168 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
a la vez, las probabilidades de un siniestro aumentan a través de
los largos plazos de ejecución que se prevén en la hipótesis nor-
mal de obras públicas importantes. El razonamiento no aboca
ahora a proponer una liberación del contratista de tan grave carga
por algún motivo de equidad, sino que trata de valorar nudamente
las consecuencias prácticas que, no para el contratista, sino para
la Administración, podría implicar una contratación sobre tal base.
y las consecuencias serían alternativamente: o una defección de
la oferta en las licitaciones, que quedarían en su mayoría desiertas
(al menos en ciertas épocas -guerras, agitaciones sociales-, o en
las obras sobre ciertos terrenos más afectados por los riesgos de
terremoto o movimientos) 0, más razonablemente, la necesaria re-
percusión sobre las cifras ofrecidas por los contratistas de la prima
de seguro que cubriese tales riesgos. Ambas soluciones serían per-
judiciales para el servicio público, La primera, es obvio, La segun-
nomlca como las que atravesaba el país al tiempo de los hechos, la políh-c:a fi-
nanciera del Banco Central alegada se rcpute impreviSible y susceptible de
generar la responsabilidad estatal; y, por la otra, que dicha política en rigor
de verdad y, como lo apunta el letrado apoderado de la demandada, debe scr
soportada por la generalidad de la población repercutiendo en la totalidad :le
las relaciones jurídicas, sin que pueda válidamente esgrimirse en este caso par-
ticular como incidiendo específicamente y de manera distinta.
"Si las -empresas accionantes aceptaron las estipulaciones contractuales,
entre ob'as la alternativa de que Y. P. F. cancelara las facturas mediante pa-
garés, exteriorizando de esta forma su capacidad financiera para absorber la
indisponibilidad de los fondos durante el período contenido cn cada documen-
to, y no pudiendo calificarse de extraordinario el evento que se aduce, las
agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes no obliga-
l"Qn no pueden ser lugal' a resarcimiento alguno, ya que el principio sigue sien-
do el cumplimiento estricto de lo pactado: pacta SUllt servando. (conf. Fallos,
301,525)",
Lo que el Tribunal no advirtió es que, en el régimen jurídico del conb'a-
to de obra pública, la distinción entre álea normal y álea an01"mal careCe de
sentido, ya que lo que se encuentra regulado por el art. 39 de la ley 13.064
(que se estudiará en detalle en el próximo capítulo) es uu sistema de distri-
bución de riesgos cuyo criterio diferenciador no pasa pOr tal calificación de
normal y anormal, sino por la imputabilidad del hecho dañoso al conb'atista
o a factores ajenos al mismo. En el primer caso, "el contratista deberá asumir
las consecuencias del daño, en el segundo caso tal carga le corresponderá a la
administración comitente. Sorpl'ende, además, que a pesar de haber califica-
do la sentencia a la situación como un supuesto de "hecho del príncipe", man-
tenga sus consecuencias en la esfera d"e responsabilidad del contratista cuando
el arto 39 de la LNOP expresamente coloca ese riesgo (es decir, sus conse-
cuencias económicas) en cabeza del comitente. Por lo demás, el Tribunal se
LA INTANGIBILIDAD DE LA REMUNERACIÓN pACTADA 1169
da, resulta según una simple valoración económica, pues la prima
de seguro, tanto sea expresa por una póliza pactada especialmente
por un tercer asegurador como si, sin esta póliza, representa sim-
plemente el precio en que el contratista evalúa la asunción de los
propios riesgos, será notoriamente más oneroso a la Administración
abonarla a través del precio de todos sus múltiples contratos que
responder ella misma de los riesgos cuya cobertura busca el con-
tratista. Es decir, que cuando la Administración acepta responder
ella misma de ciertos riesgos, libera al contratista de la necesidad
de asegurarlos y, por tanto, descarga las cifras de licitación de una
partida importante; lo que decimos es que este ahorro conseguido
en los precios de las obras remunera sobradamente la carga econó-
mica que la Administración asume por el hecho de aceptar los
riesgos; y éste es un argumento que no es válido para el supuesto
normal contemplado por el Derecho Civil de contratos aislados, sino
que vale sólo, quizá, en el orden administrativo, donde el elevado
volumen económico de una contratación constante permite efecti-
vamente al dominus obtener el beneficio de su autoseguro según
la ley actuarial de los grandes números" 35,
§ 241. LA CUESTIÓN EN LA CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
Por la naturaleza del sistema de ejecución, por concesión de
obra pública y su régimen remunerativo el problema aquí anali-
equivocó, reitero, al no examinar la cuestión a la luz de la normativa relativa
al instituto de la variación de precios en el contrato de obra pública, que era
la propia del caso y que ofrece una solución totalmente diferente a la arriba-
da por la sentencia. Cabe agregar que la cita de Marienboff hecha en la
sentencia, también es desafortunada, ya que, además de la distinta interpreta-
ción que corresponde efectuar de las afirmaciones del autor al ubicarlas en el
contexto total de su teoría general de los contratos adrninisb:ativos, precisa.-
mente los párrafos citados conesponden a un capítulo de tal teoría general, y
no al estudio específico del conb'ato de obra pública, donde no se puede ol-
vidar lo regulado por el citado art. 39 de la LNOP y, con mayor corrección
para el caso concreto, lo dispuesto en la ley 12.910, 21.250, decrs. 2348/76,
1619/86 y otras regulaciones relativas al régimen de la variación de precios que
serán estudiadas más adelante.
35 Citado por Juristo Sánchez, ob. cit., p. 153 del artículo Riesgo y ven-
tura y fUErza mayor en el contrato administrativo, "Revista de Administraci6n
Pública'~, n Q 2, ps. 98 y 99.
1110 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
zado relativo a la intangibilidad de la remuneraci6n pactada tiene
su propio mecanismo de funcionamiento y de corrección en caso
de distorsiones.
Como se ha visto en supra, t. I, Cap. VI, §§ 50 Y 51, Y Cap. VII.
§ 58, la tasa de peaje es un medio instrumental para satisfacer la
remuneraci6n del concesionario constructor, por lo cual está desti~
nado a cubrir la totalidad del costo de construcción, los costos de
mantenimiento y explotación, y el beneficio empresario.
Por ello, de ocurrir alternativas que afecten al principio de la
intangibilidad de la remuneración, esto deberá corregirse, en prin-
cipio} con la misma tasa de peaje y en caso de ser ésta insuficiente,
se deberá recurrir a los medios propios que este sistema de eje-
cución ofrece. Así~ según el caso concl'eto se podrá incrementar
J
la misma tasa de peaje, o aumentar el plazo de concesión, o un
aporte dinerario directo por parte del concedente, como también
una mezcla de cualquiera de estas soluciones.
Pero, si bien el contrato de concesión de obra pública tiene,
entonces, mecanismos propios de solución del problema, desde un
punto de vista conceptual la cuestión es la misma que para el con·
trato de obra pública: plena vigencia del principio de intangibili-
dad de la remuneraeÍón y el consecuente principio de la distribu-
ción de riesgos, según se analizará en los capítulos siguientes.
Hay que recordar que de acuerdo con lo establecido en el
ar!. 49 in fine de la ley 17.520, para la etapa de construcción (siem-
pre en el contrato de concesión de obra pública) "deberán apli.
carse las normas legales establecidas para el contra:to de obra púo
blica en todo la que sea pertinente". Por ello, lo que se indicará
en los capítulos que siguen, en especial lo relativo a la proce·
dencia de la ubicación del riesgo en cabeza del comitente, o los
casos en que ello no corresponde, y también en cuanto al. proce-
dimiento de denuncias y verificaciones, tienen plena aplicación
para el contrato de concesión de obra pública.
CAPíTULO XXI
RIESGOS DE EJECUCIóK
§ 242. CONCEl?TO. PIUNCll'lO GENERAL
Las razones expuestas en el capítulo precedente permiten ais-
lar debidamente a los supuestos c'Omprendidos dentro del concepto
técnico jurídico de "riesgo de ejecución". Superada ya la concep'
ción distorsíonante (para el sistema del contrato administrativo)
del "riesgo y ventura" y de la "aleatoriedad" de tales contratos, el
régimen de la distribución de riesgos entre las partes aparece asi
con perfiles más nítidos.
Desde esta perspectiva, se entiende por riesgo de ejecuClon a
todos aquellos supuestos que, originados en causas externas a las
partes contratantes, son susceptibles de producir alteraciones en el
ritmo de ejecución de los trabajos y/o en su plazo de terminación
y entrega (plazos secuenciales y plazos conclusivos, ver!. JI, Cap.
XIV, § 148) o bien (conjunta o independientemente) generan ulla
variación en los costos de ejecución de los trabajos.
Debe tratarse de acontecimientos externos a las partes, estric·
tamente hablando, es decir acontecimientos originados fuera de sus
ámbitos respectivos de decisión, controlo disposición. De lo con-
trario, nos encontraremos no frente a casos de riesgo de ejecución,
sino frente al riesgo empresario, si el hecho se origina en la acti·
vidad misma del empresario constructor, o frente al riesgo del co-
mitente, cuando taJes hechos encuentran su causa u origen en la
actividad o ámbito decisional del comitente público.
Como se adelantó en el § 240 la doctrina de la distribución de
riesgos entre las partes contratantes (como aplicación práctica del
principio de la intangibilidad de la remuneración del contrato en
1172 CONTRATO DE OBRA PÚBUCA
el marco de la relación de justicia distributiva) no supone la exi-
míci6n de consecuencias para el contratista, cuando por sus propíos
hechos se generan dificultades en la ejecución de los trabajos O un
incremento de valor en el costo de los mismos, Por el contrario,
y como no podía ser de otra manera tratándosc de una actividad
con fin lucrativo dentro de) sistema económico capitalista; el cons-
tructor asume su propio riesgo empresario, Éste se encuentra con-
figurado primero, por todas las consecuencias de su conducta do-
losa o culposa, tanto cuando generen un daño en la Administración
comitente, sin alterar necesariamente el valor de los trabajos, corno
cuando produzcan un incremento en los costos de la obra. En el
primer caso, el contratista deberá responder por el daño producido,
según los principios generales de derecho e11 lo atinente a la rcs-
ponsabilidad contractl1al. En el segl1ndo caso, deberá asumir los
mayores costos que scan consecuencia de su conducta reprochable,
careciendo de acción en orden a pretender su traslado a su CDCOn-
tratante. Es difícil dar ejemplos concretos de los supuestos anali-
zados, pero sí puede señalarse que el dolo o culpa del contratista
deberá valorarse no s6lo en relación con la etapa de ejecuci6n del
contrato, sino también considerando el anterior periodo genético
del mismo (ver supra, t. 1, Cap. IV, ~ 2,1) tal coma resulta de una
al'licacíón lógica y cOIrerente de la doctrina de los actos coligados.
Así, entonces, serán reprochables al empresario constructor, por
ejemplo, los ocultamientos que pudiera haber efectuado durante el
procedimiento de selección del contratista, relativos a información
sobre su empresa, datos técnicos que deberia haber suministrado,
advertencias que debería haber efecruado la AdminJstración en re-
lación cOn defectos en las condiciones de selección, planos, pro.
vectos. características del terreno o lu"ar de trabajo, etcHera. El
mismo reproche corresponderá cuando tales u otras circUl)stancias
tuvieron origen no en la intención deliberada de dañar a la Admi,
nistración (o hien a un tercero oferente, para excluirlo O perjudi-
carlo en la competencia, con lo oue también daña a la Administra·
ción al disminuir su capacidad valorativa), sino en la mera impe-
ricia o negligencia en relación con aquellas capacidades que deben
suponerse presente en una empresa constructora que asume la grave
responsabilidad de pretender ser contratista de la Administración
Pública, ofertando en un procedimiento de selección destinado a
la formalización de un contrato calificado por su finalidad de in-
terés público. Naturalmente, el mismo reproche cabe cuando el
RIESGOS DE EJECUCIÓN 1173
dolo o la culpa aparecen en la conducta del locador durante la
ejecución de los trabajos y durante toda la vida de la relación con-
tractual, es decir hasta la recepción definitiva de la obra y la
contemporánea o posterior emisión del certificado firial de cierre
de cuentas,
Pero el riesgo empresario no sólo se hace presente en aquellos
supuestos tan especiales como el dolo o la culpa, También, aun-
que aquí no se tratará de un reproche jurídico propiamente dicho,
aparecerá en los casos generados en la misma actividad empresa-
ria, sin que deba mediar necesariamente imputación de dolo o
culpa. Se trata en este supuesto de una cantidad heterogénea de
factores que tienen su origen y explicación en la gestión empresa-
rial del contratista, en los ámbitos sujetos a su exclusiva disposi-
ción, v que produzcan un rendimiento económico del contrato des-
favorable, El haber ofertado un l'recío excesivamente bajo, la erró·
nea consideración de las circunstancias del mercado al momento
de cotizar, la incorrecta disposición de los medios aptos para la
ejeCUCión de los trabajos, una excesiva incidencia de gastos ge-
nerales, mala gestión de StI departamento de compras, erroros de
jngeniería de proyecto, del renresentante técnico. en fin) un sin-
número de factores que, quizás. jmedan ser sintetizados bajo la
expresión genérica y necesariamente vaga de jneficiencia empre-
saria.
En estos casos, si bien no podrá hablarse de daños producidos
a la Administración cocontratante, sí habrá mayores costos y me-
nore, beneficios, que deberán ser cxclnsivamente soportados por el
contratista.
De la misma manera, la Administración comitente deberá so-
r0rtar los mayores costos generados en su mala gestión contractual
y también estará obligada a responder por los daños producidos
al contratista por su dolo o culpa. Como va se ha visto, la Admi-
nistradón será también responsable por las consecuencias econó-
micas derivadas del ejercicio de sus prerrogativas públicas y todo
ello tanto en la etapa genética Como ejecutiva del contrato, hasta
la emisión del acto de recepción definitiva y del certificado final
de cierre de cuentas.
En consecuencia, la noción de "riesgo de ejecución" hace refe-
rencia a círcunstancias exteriores a las partes contratantes, ajenas
a su ámbito de disposición y, en la medida en que la conducta de
1174 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.
las partes no pueda influir en su incidencia sobre el tiempo de
ejecución de los trabajos o sobre el costo de los mismos, aumen·
tanda o disminuyendo su efecto dañoso.
En supra, t. JI, Cap. XIV, § 155, se ha estudiado la incidencia
de este riesgo sobre los plazos secuenciales y conclusivos de los tra·
bajos y se ha visto que sus consecuencias se trasladan a la Adminis-
tración comitente. De la misma manera, en el aspecto relativo a
la influencia del riesgo sobre la estructura económica del contrato,
concretamente sobre sus costos de ejecución o de garantía (en la
etapa que media entre la recepción provisional y la recepción defi·
nitiva), el riesgo de ejecución es asumido por la Administración co-
mitente. Debe quedar claro que al utilizar el término asumido se
quiere significar que, aunque la palabra riesgo da idea de algo des·
favorable, el traslado a la comitente es pleno, es decir que también
puede beneficiar a la Administración, si el hecho externo a las pal-
tes genera una disminución en los costos de los trabajos.
Por consiguiente, el riesgo de ejecución en el contrato de obra
pública es asumido por la Administración comitente. f:ste es el
principio general que puede sufrir derogaciones pardales por expresa
disposición normativa o también por expreso pacto entre las partes,
siempre que se encuentre claramente establecido en las condiciones
de selección del contratista -procedimiento genético- y no sea sus-
cel,tible de alterar la estructura misma del contrato de obra pública,
en una derogación sustancial del principio de la intangibilidad de
la remuneración, tal como fue desarrollado en el capitulo precedente.
Este principio general ha sido consagrado normativamente en
las legislaciones más modernas en materia de obra pública, aun cuan·
do no se lo formule siempre de una manera expresa. Así, la re·
ciente LOP de Salta establece en sn art 65; "El contratista será el
único responsable y no tendrá derecho a indemnización alguna por
destrucción, pérdida o averla de materiales de consumo, de aplica-
ción, de elementos o de equipos incorporados o a incorporar a la
obra, debidos u originados por dolo, culpa, por falta de medios o
por errOres que le fuesen imputables. El contratista será responsable
por los daños y perjuicios que origine a la Administración y a ter-
ceros por dolo, culpa o imprevisión.
"La Administración responderá por los daños previstos en el
pálTafo anterior cuando se originaren o sean debido a:
"u) Actos de los poderes públicos.
RIESGOS DE EJECUCIÓ'" 1175
"b) Caso fortuito O fuerza mayor, cuyos efectos el contratista no
hubiere podido prever o evitar total o parcialmente.
"c) Alteraciones imprevisibles de origen geológico, hidrológico
y otras naturalezas análogas de carácter extraordinario que impidan
al contratista la adopci6n de las medidas necesarias para prevenir
sus efectos ... ~. 1.
1 Con una redacción muy similar, el art. 46 de la LOP de Mendoza.
También el arto 39 del Proyecto CIMOP; "El c<iJ1tratísta será el único respon-
sable y nO tendrá derecho a indemnización alguna pOI destruceión, pérdid:t,
averías o perjuicios de materia.les de consumo o de aplicaCión, de equipos o
de elementos incorporados o a incorporar a la obra, debidos u originados par
su Cttlpa, por falta de medios () par errores que le sean imputables, Ll. ad-
ministración responderá por Jos daños previstos en el párrafo anterior cuando
Be originen O sean debidos a actos del poder público n originados en casos for-
tuitos O de fuerza mayor., . ", De una manera tln tanto imperfecta hata la
cuestión el Proyecto de reformas a la ley n¡M.:1oual (1986), Su a't. 44 sienta
el principio de la l'esponsabilidad del contratlsta por las consecuenci;ts origi.-
nadas por hechos que pertenecen a su pl'opia esfera de responsabilidad: "El
contratista será responsable por los daños y perjuicíos que origine a la Admi-
n1stración por dolo, culpa o negligencia grave, La adminlshaci{m Teclamar.\
gastos improductivos cuando quede confOl'mada la figura legal corresponruen-
tc'~, En este punto cahe criticar la calificación de grave a la causal de ne-
gligencia, por cuanto cualquier conducta negligente (grave o no) debeTÍa ge-
nerar la responsabHidad del contratista, ya que se encuentra en su ámMtu de
dispOSición y es propia del riesgo empresario. El art. 45 no alcanza a definir
adecuadamente el ámbito de responsabilidad de la Administración: "El con-
tratista tendrá derecho a reclamar iudemnízacíón a la administración por los
daños y perjuicios provocados por paralizaciones tott1.les o parciales de obra,
cuando provengan de actos del poder públiCO o deriven de causas ímputables
11 la administración o de las decisiones de ésta, En el caso en que los danos
y perjuicios se origínen en causas extraordinarias) naturales o no, cuyos efec-
tos uo hayan podido prever las partes ní evitóH" el contratísID, la administración
sólo indemnizará la destr\lcción, pérdida o avería de los materiales o elemen-
tos oonstructívos acopiados en obra y no pagados. la obra ejecutada y no cer-
tificada, que se hubiere dañado, salvo que fuera rechazada por vicios con.~­
rrucnvos o deficiencias en su calidad. Esta indemnizaci6n comprenderá, ade~
más~ los gastos improductivos", Así redactada, la norma parece contemplar
sólo los supuestos de paralizaciones totales o pareiales de obra, respecto de
lo cual, a )a vez, resuha limitativa en su cJiterío indemniza torio. ya que es-
taría excluyendo los materiares acopiados y trabajos ejecutados ya pagados
por la Administración. Sin embargo, cabe Ínterpfetar respecto de esto último,
que al estar Jo abonado ya incorporado al patrimonio de la comitente, S11 pér~
dida o dm-h ucción a ella la perjudica. con lo que va implícito que el perjuicio
debe ser sopoxtado por la misma comiteute. En cuanto n lüs supuestos con~
templados. ln limitación a 105 casos de paraJit..,"ciones es sólo aparente, pues
1176 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
ED el art, 66 ratifica esta posición: "El contratista no tendrá
derecho, hajo pretexto de errOr u omisión de su parte, a exigir la
modificación del precio u otras condiciones fijadas en el contrato»,
Como se ve, la., legislaciones de obra pública prefieren estruc-
turar el instituto legal analizado a partir de la responsabilidad del
contratista, Sin embargo, no puede afirmarse por ello que tal sea
el nrincipio o regla de la distribución de riesQ'o entre las partes con-
tratantes. El principio es el de la intangibilidad de la remunera-
ción pactada, lo que hace que la Administración soporte los mayores
costos, o se beneficie por los menores costos, derivados de hechos
aienos al ámbito de rn¡mosición del contratista privado.
En el derecho estadounidense, con mucho acierto, se denomina
a este instituto como "ubicación de los riesQ'os" (ri..k a!!ocation) ca-
racterizándolo como el proceso de determinaciÓn de quien debe so-
portar el incremento de los costos o las consecuencias por la inte-
rrunción de los trabajos 2. Así. considerando dos tinos contractuales
extremos, el "cost reimbursement contractO v el "firm fixed price
contract", se destaca que en el primero el gobierno aCepta el riesgo
del inCremento de costos y de la intenunci6n de los trabajos, mien-
tras Due en el se¡;!undo, el contratista debería sO¡:lOrtar estos riesgos
a menos que se establezcan otras condiciones en el contrato. Sin
embargo, se utilizan numerosas técnicas ("risk allocation techníques")
a través de las cuales los tribunales administrativos o iudicíales ubi-
can los ríes~os en los contratos a precio fijo, en ausencia de expre-
sos acuerdos entre las partes contraventes. En este orden de ideas
se parte del principio que el contrato es celebrado bajo los concep-
tos de la buena fe y del trato correcto (I?ood faí!h and faír deaUne),
reglas que en los contratos gubernamentales se manifiestan en los
deberes o garantías impHdtas asumidas por la Administración y que
la hacen responsable por riesgos que, en buena fe, no pueden ser
considerados como aSllmidos por el contratista, siendo esto asi por
la naturaleza de la transacci6n y por el rol ocupado por la Adminis-
el principio del art 44. a contrario SC)'lStl, indica que cuando no corresponde
esa imputación de responsabilidad al constructor, sera la Administración quien
deba soportar las mayores, erogaciones generadas en cualquier tipa de evento
no considerado en los supuestos de la norma. De cualquier manera sería de-
seable una redacción más clara del proyecto legislativo, siguiendo la linea de
las legislaciones provinciales más mooernns.
2: Nash y Cibinic, ob, cit, vol U, p, 1010.
RmSGOS DE EJECUCIÓN 1177
tración en el contrato 3, Valga esta referencia para destacar cómo
se ha desarrollado más simplemente el instituto aquí analizado en
un sistema jurídico que fue afectado en su origen por la incorrecta
J Ibid., ps. 1010 y IOlI: "Events which occur durillg contract perfor-
mance may suhstantially increase the cost of performance ox make performan-
(;e impossible. The sarne type of ilifficulties rnay he causcd by rnatters which
are inherent in [he performance oE the work but which are not l'ecognized by
the contractcu' until he encounters the difficulty Or Mooroes awure oí substaa-
tial cost increases. The process al determining who should bear the burden
of the increased éQsl ur the nonperforrnance 15 generaUy l'eferred to os .dsk
aHocation ..• Since l'isk ab'()(Altion 15 one oí the maj'or fundíans oi a contl'actl
contmcang parties indude mauy provisious in the contract expressly allocating
both general .:tnd spedfic xisks to one or the other party. This is especiallv
true witb GOvemment contl'rtcts which utilize numerous fisk aUocatíon tec}~~
niques.
"The most basic dsk allocation technique is the pricing al'rangernent re~
Hected in the contract type. In cost reimbursement conU·acts the Government
accepts the }'isk of inC1CaSf'.d costs and nonperfotmance while in Cirro íixed
príce contracts the con tractor will bear these risks unJess he is in sorne way
l'el:teved of their burden.,. Fixed price contTacts contain a numool' of stall~
dard danses wruch allocate specific tisks to the parties. These clauses are
dea.tt wüh in other chapters of this volu.me ... This Chapter explores the
methods nsed hy boards and courts to aHocate risks under fixed price contracts
ín the absence oí express agreements by the paTties , .. " (p. 1010),
~~Contract law is hased upon concepts uf good faith and fatI' dealing '"
'EV€lY contract ímposes upon each party a duty oí and faír dealíng ir! its per-
formance ¡lud in its enforcemenf. In Government contract law, these eon~
cepts haV€ been ma.uífested in the implied duties used to hold the Government
lesponsíble for Tisks not cousidel'ed to have been hit!y assumed by the eonM
tractor ... The Govemment's implied duties, often referred to altematively
as implied W<trranties, m'ise out of the nature of the transactiOn and the role
(lccupied by the Government.
"This Section begins v.rith a consideration of the rnost commOn implied
duties irnposed upon tbe Government --those which deal with the descl'iption
oí the wark to be performed by the conb:actor. .tvlost oiten described as the
Government's hnplied warranty oE specifícations. these implied duties adse
when the Government furnishes the speci!ications which define the work to
be pel'fonned [tnd are used by the contrador in computing his pl'ices... (p,
10ll ),
También ver el estudio efectuado por Pugliese, oh ciL, Cap. VI, donde
señala que las más importantes cláusulas "standindJ> de los contratos de las
Agencias Federales tienden a disciplinar los poderes unilaterales del contrat-
ting offícer y In traslocación (spostamertto) del riesgo y de la responsabílid"d
que de él deriva (p. 265). Éste (el problema de la ubicación del riesgo) es
para Pugliese unu de las '1Iaves" de toda la diSciplina del sistema contractual
gubernamental (p. 274) al que, agl'ego yo, cube denominar sistema contrac-
tual de deret:ho público a tenor de lo que el miSlllO Pugliese expone en las
1178 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
base doctrinaria del princIpIO de «riesgo y ventura", todavía enun-
ciado en ciertas legislaciones europeas 4.
§ 243. DOCTRINA DE LAS DIFICULTADES MATERIALES
IMPREVISTAS
De acuerdo con lo expuesto en los parágrafos precedentes, no
todo el traslado del riesgo a la Administración comitente se refiere
ps. 266 Y 267 al analizar la cuestión relativa a las prerrogativas de la comi-
tente y el regimen de dish-ibllción o ubicación de riesgos: "Aleune di queste
caratteristíche, di cui si p<lrled. pit\ ampiamente oltre nel testo, possono forse
giustificul'e probabilmente iI parallelismo -almeno come ipotesi di lavoro- tra
l'isultati ottenuti dal sistema contrattuale pubblico americano e i sistemi con-
trattuali degli ordinamenti europei a diritto arnministrativo, nonche spiegare ]a
possibilitlt di imitazione da parte di questi ultimi de queno, imitazione in parte
effettuata dal sistema fraI1eese, negH anni pili recenti. Ma non ci occuperemo
qui di questi problemi. Ció e peraltro sufficiente -a nostro avviso- a reVi)~
care in dubbio l'idea delI'eguaglianza delle parti, arnministrazione e privaü,
(;he esisterebhe negli ordinamenti di common law rispetto ane diseguaglianze
istituzionali tra pI"ivati e pubblici poted che sarebbero appannaggio esclusivo,
e ovviamente poeo indiviabile, dei sistemi a diritto amministrativo dí tipo con-
tínentale" .
Cabe t<lmbién remitir a 1<1 n. 6 de la p. 268, donde cita a los norteameri-
canos Stover y Frellzen, el primero considerando al sistema contractual guber-
namental como un "campo misto di diritto pubblico e di diritto privato", en
el eual la incidencia del régimen publicístico sobre el régimen del "common
law" deriva de la necesidad de garantizar la obtención de los fines persegui-
dos por las "public policies". El segundo autor citado sostiene que entre la ..
partes contratantes en un contrato público se da un ligamen de tipo organiza-
torio: "in sostanza il contratto sarebe soltanto un momento formale di nn rap-
porto organizzatorio pili complesso tra impresa ed ente pubblici". Quizás esta
similitud entre d régimen contractual público europeo y el american~ (¿qné
es la doctrina de las garantias implícitas antes mencionada sino una aproxi-
maci6n a nuestra teona del régimen exorbitante?) logre aportar argumentos
en pro de la sustantividad del contrato administrativo, según lo analizado en
supra, t. 1, Cap. 1, § 50, también con referencias al derecho anglosajón y con
citas del excelente análisis de Ariño Ortiz sobre el particular.
4 Así todavía lo establece el art. 132 del Reglamento General de Contra-
tación del Estado dd Reino de España: "La ejecución del contrato se realiza-
rá a riesgo y ventura del contratista y éste no tendrá del· echo <1 indemnizació·a
por causa de pérdidas, averías o perjuicios oeasionados en las obras, sino en
los casos de fuerza mnyor ... " Sin embargo, este principio legal ha sido ate-
nuado por la jurisprudencia, a tenor de lo que explica Rafael Jurista Sánchez,
ob. cit., ps. 150 a 152:
La doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Su-
RIESGOS DE EJECUCIÓN 1179
a hechos generados por acontecimientos encuadl'ables dentro del con·
cepto del caso fortuito, del hecho del páncipe o la teoría de la im-
previsión. El -prindpio, por el contrario, es mucho más amplio, ya
que al formularlo en el sentido de ubicar en la órbita de responsa-
bilidad de la comitente a todo el riesgo no generado en el ámbito
de disposición del contratista, el régimen de distribuciÓn de riesgos
premo han situado la aplicación del principio del riesgo y ventura en sus pro-
pios límites, excluyendo interpretaciones maximalistas del mismo. La STS de
21 de juno de 1976 se pronuncia en contra de una interpretación del princi-
pio en términos absolutos, y así dice:
"EI principio de riesgo y ventura establecido para la contratación admi-
nistrativa con carácter general por el arto 46 de la Ley de Contratos del Estado
no puede interpletarse de un modo tan absoluto que la Administración no esté
úbligada, en ningún supuesto distinto a los de ¡uen.a mayor enumerados en
dlCho precepto legal., a indemnizar los daños y perjuicios causados por el in-
cumplimiento o el retraso culposo de sus obligaciones, pues tal principio tiene
unos límites y significa que la mayor o menor onerosidad sobre la prevista en
el ineumplimiento de la respectiva prestación originada a cada una de las par-
tes, no autoriza a desliga] se de: contrato ni a pretender una modificación co.
nelativa de la prestación de la oha parte contratante, pues tal princilJio se re.
fiere siempre al reparto de riesgos en sittulciones en las que cada parte cumple
las cláusulas contractuales, pero no es de aplicar CUllndo la alteración de la
onerosidad contractua~ ha sido provocada por tina condticta de la otra parte
contratante que contrat:enga de alguna manera el tenor del contrato".
En términos nnálogos se expresa la STS del 18 de octubre de 1979, al
decir:
"Que tampoco obsta a la responsabilidad de la Administración la con-
cepción de que la contratación se lleva a efecto con la aceptación implícita del
principio de 'riesgo y ventura' por parte del contratista., pnes no puede ser ob-
jeto de una interpretación tan arbitraria que excluya toda idea de responsabi-
lizar a la Administración en ningún caso, ni en supuestos distintos a los de fuer-
za mayor previstos por el art. 42 del Pliego de Condiciones Generales para b
contratación de Obras Públicas, y, concretamente, la obligación de indemnizar
daños y perjuicios, cuaudo sean cansados por incumplimientos o retraso clllpo-
so de sus ohligaciones, existe, ya que tal principio, como reiteradamente se ha
declarado por resoluciones de esta Sala, tiene determinados límites en cuanto
que debe existir una reciprocidad en las pretensiones, de tal forma que dell-
ha de la normativa específica de la contratación de obras públieas debe con-
currir una ponderada objetividad ... ".
Por su parte, el Consejo de Estado también ha propugnado -el correcto
entendimiento del principio del riesgo y ventura. Meyece destacarse entre Sns
Dictámenes, el de II de diciembre de 1969 (expediente 36.402), en el que se
dice lo síguiente:
"Hay que cuidarse de no confundir entre el riesgo o álea que corre el
contratista de que sus previsiones financieras na se correspondan con el resul-
tado final del contrato por incidencias acaecidas en el curso de su ejecución
1180 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
abarca una variada posibilidad de casos heterogéneos y difícilmente
enumerables en abstracto,
Dentro de tales casos ocupa un lugar destacado, por su impor-
tancia, la denominada doctrina de las sujeciones materiales impre-
vistas, o sujeciones imprevistas ("suj¿tions imprévues") según la ter·
minología más habitual del derecho francés s, lo que incluye también
a la "sorpresa geológica" del derecho italiano 6 y las "differing site
conditions" de los norteamericanos 7 a las que nuestra doctrina de-
nomina habitualmente como "dificultades materiales imprevistas"·.
Como lo define de Laubadere en el lugar antes citado, se trata
de dificultades materiales de un carácter absolutamente anormal,
que no han podido razonablemente entrar dentro de las previsiones
de las partes al momento de la conclusiÓn del contrato y que ha-
cen más onerOsa (cabe agregar que también podrán disminuir su
costo) la ejecuci6n de éste.
Si bien este instituto se inserta dentro del régimen de distri-
bución de riesgos (intangibilidad de la remuneración) en el con·
trato de obra pública 9, por lo qne corresponde atribuirle todas las
(tales como pérdidas, averías, perjuicios, etc.) y el caso, enteramente distinto,
de que aparezcan nuevos elementos, de hecho extraños al conb:ato. que afecten
a la relación contractual y ,.:teten su curso (p. ej., modificaciones del proyec-
to, paralización de las obms o ejecución de: ohras no previstas). En el primer
caso, es común acudir al principio general del riesgo y ventura para obligar al
contratista al cnmplimiento íntegro de su prestación, sin otla compensación
que el precio pactado. En el segundo, muy al contrario, el riesgo nO pesa SO~
bre el contratista a todo evento y el ordenamiento regu!ar con detalle SUpUC:i-
tos de rescisión? indemnización o exoneración de responsabilidad que) sin mer-
ma de] interés público, restabJecen el equilibl'io del contrato y permiten :tI
contratista opciones financieras en su interés".
5 André de Laubadere. Traité théMiqv6 et practique des contrats admi~
nistratifs, oh. cit., p. g~ U" 895.
6 Matteo Mazzone, La sorpre.sa geologica negU apptdti e nelle cOnCess1o-
ni di opere pubblicl¡e. J. Sapi Edit.) Roma, 1982.
7 PugHese, ob, cit., p, 278; también Nash y Cihinic, oh cit, vol. 11, Cap,
19, p, 1260.
8 Diez, ob. cit., t. llI~ p, 78; Marienhoff. ob. cit, t IlI-B, p, 564,
9 Los autores y jurisprudencia norteamericanos determinan, sin necesi-
dad de mayores explicaciones doctrinarias, que el fundamento de este tipo de
"garantías implícitas" se encuenha en el mismo s¡stema licitfttorio y es ten-
diente a evitar que la Administnlción asuma los costos de la "apuesta" del ofe-
rente acerc(ot de estas pOsibles futuras contingencias. para cargfll' sobre el comi~
tente las consecuencias de estas contingencias sólo si ellas ocurren en la reali~
dad, Nash y Cibinic, ob, cit., p. 1260, transcriben la siguiente d€cisión de
la Court of Claims;
RIESGOS DE EJECUCIÓN 1181
características ya analízadas) es importante diferenciarlo de los
distintos casos en que juega la citada intangibilidad para ayudar
a una mejor comprensión y tratamiento del problema,
La propia denominación de esta figura jurídica indica que en·
globa en sí a una variada gama de supuestos. Quizá por eso pue-
da afirmarse que ella representa al mismo corazón o núcleo del
régimen de la distribución de riesgos. Pero es necesario tener en
eueuta que otros institutos que pertenecen al citado régimen de
distribución de riesgos tienen una regulación legal precisa, así lo
referente al caso fortuito O también las variaciones de costos del
mercado, Por ello, para identificar a la figura de las dificultades
materiales imprevistas es necesario hacer un aná1isis por elimina-
ción, de alguna manera residual, sin que ello obste al reconoci-
miento de determinados caracteres definidores del instituto en es-
tudio, según se verá más adelante 10,
Así, por de pronto cabe distinguir a las dificultades materiales
imprevistas del caso fortuito. Éste será siempre un acontecimiento
objetivamente sobreviniente a la constitución del compromiso con·
tractual, de un carácter absolutamente anormal, extraordinario que,
por estas propías características, no podía ser de niuguna manera
previsto por las partes al contratar. De la misma manera cabe
excluir al hecho del príncipe, situación que es siempre comparable
al caso fortuito y reúne, prácticamente, sus mismos caracteres,
Tampoco cabe incluir dentro de esta figura a la variación de
costos del mercado, ya que ésta se refiere al aumento de valor obje.
tivo de los insumos que afectan a la obra, mientras que las dificul·
tades materiales imprevistas suponen un aumento del costo de los
trabajos por su mayor dificultad de ejecución, aun cuando los va-
lores de mercado de los insnmos mantengan una absoluta situación
de estabilidad.
<'The purpose of the changed conditions c1ause is thus tú take at least
sorne of the gamble on subsurface conditions out oi bidding, Bidders need
notwejgh the t'Ost and ease of making th€ir own borings against the risk of
enoountering an adverse suhsurface. and they need not consider how large a
contingt,,>rH.:y should be added tú the bid to eover the ri5k. They wiU havc no
windfalls and no disasters, The Covernrnent benefits !roro more accurate bid-
diug. without infIation for risks which :may not eventuate, It pays ror difficuit
subsurface work only when it j5 encountered and Was not indicated ln the
lcgs",
10 Ver al respecto de Laubadere, ob, cit. ps. 10 y n.
 1182 CONTRATO DE OBRA PUBLICA
Por razones similares no cabe incluir dentro del tema en estu-
dio al denominado hecho tecnológico nuevo -una nueva tecnología
consn:uctiva; maquinarias o materias primas más apropiadas y des-
conoCIdas al momento de contratar, etc.- que pueden disminuir o
lllcrementar los costos de la obra. El hecho tecnológico nuevo es,
como el Caso fortuito o el hecho del príncipe, sobreviniente a la
celebración del contrato y por tal razón adquiere especificidad
frente a las dificultades materiales imprevistas.
Tampoco se trata de supuestos englobables dentro de la teoría
de la imprevisión, por carecer de aquella nota de la sobrevinien-
da y por otros motivos que se analizarán más adelante.
Por las .razones expuestas en parágrafos anteriores, deben que-
dar necesanamente excluidos de esta clasificación todos los he-
chos atribuibles a las partes, ya que en éstos no hay distribución
de riesgos sino atribuci6n de responsabilidad, Entre estos supues-
tos (es decir, como diferenciado de las dificultades materiales im-
previstas) corresponde considerar la responsabilidad por los vicios
de proyecto (ver supra, t. Il, Cap. XIII) aun cuando ciertos prin-
cipios de esta última figura jurídica serán útiles para la interpre-
tación de la que aquí nos interesa, cOmo se verá más adelante.
En definitiva, se consideran difiéultades materiales imprevis-
tas a cualquier circunstancia de origen natural o artificial, existen~
te al momento de la presentación de las ofertas en los procedimien-
tos de selección de contratista (o al momento de las discusiones
contractuales, en el procedimiento de contratación directa) pcro
jurídicamente oculto al conocimiento de las partes, que, sin impe-
dir el cumplimiento de la obligación, la dificulta, incidiendo sobre
el ritmo de ejecución de los trabajos y sobre los costos de la obra.
De todas formas, la pertenencia al mismo régimen global de
la distribución de riesgos y de la intangibilidad de la reúlUnera-
ci6n, hace que entre todas las figuras antes enumeradas exista una
comunidad básica de régimen jurídico, sin perjuicio de las distin-
ciones que se irán destacando seguidamente.
§ 244, REQUISITOS
. El análisis de la definición expuesta más arriba permitirá pre-
CISar los requisitos de aplicación de este instituto jurídico típico
del contrato de obra pública.
fuESGOS DE EJECUCIÓN 1183
Debe tratarse de circunstancias de carácter natural o artificial,
por tanto no sólo corresponderá considerar las dificultades geoló-
gicas sino también las características del terreno que son conse-
cuencia de la acción del hombre ll. Así será tanto un caso de di-
ficultad material imprevista un especial carácter rOcOSO del terreno
(cuando no debla ofrecer esa fenomenología) cuando, por ejemplo,
en la construcción en zonas urbanas la presencia de pazos cíegos
en un. cantidad notable y que provoquen una alteración en las ta-
rcas de preparación de los terrenos para la construcción 12. Por las
características de este requisito, normalmente el problema se pre-
sentará en las construcciones inmuebles, Pero la hipótesis de su
acaecimiento en la construcción de cosa mueble no debe ser des-
cartada, por lo menos en ese plano hipotético, aunque en la ma-
yoría de los casos se tratará más de un supuesto de vicio en los
materiales qne de dificultad material imprevista. Esta misma con-
sideración cabe ser efectuada respecto de la construcción inmueble,
cuando la dificultad aparece no en el terreno o asentamiento de
la obra, sino en los materiales con que ésta se construye,
La diferencia entre las hipótesis de vicios y de dificultad ma-
terial imprevista estriba en que en la primera la circunstancia des-
venta josa se origina en una irregularidad de la cosa afectada, un
defecto que, en sí mismo, no eonesponde a las propiedades natu-
rales de eSa cosa, En cambio, la dificultad material imprevista se
11 Puglies€, ob, cit" p, 426 explica que en el dereeho norteamericano h
cláusula Differíng Sile Conditions no s610 se refiere a circunstancias físicas na~
lurales, sino que la jurisprudencia la ha extendido <'anche eventi prodotti
rtall'uomo (man-made condítions) dl trasformazíone dei luoghL, ,~>. En con-
tra, Matienhoff, oh. cit., p, 565.
12 1.0 expuesto ocurrió durante la construcción de las autopistas urbanas
25 de Mayo y Perito Moreno. Por supuesto, la pOSibilidad de que las difi«
cuita des n~ateyiales imprevistas tengan su origen en hecho del hombre, es re w
mota, y de ahí la yo cHada oposición de Maríenhoff a considerar tales hechc.s
denh-o de esta categoría ya que, en la mayoría de los casos, se tratará de su-
puestos errores en el proyecto imputables a la Admínistraci6n comitente por
el régimen de su propia culpa o negligencia y no por el juego de la. distribu-
ción de desgos, De todas manel'as hay supuestos, como el ya citado en el
eíemplo del texto y otrog, que permiten aceptar la inclusión del hecho del
hombre dentro de la categoría aquí en estudio, Cabe destacar que en el de-
recho norteamericano la admisión de los hechos artificiales como supuestos de
u
"DifferÍng site conditjons se encuentra muy emparenta.da al caso del vicio del
!)royecto, pues es analizado como un caso de ~'misrepresentation", aun cuan-
do no necesariamente con atrjbllción de culpa a la comitente; ver PugHesc. oh,
d., p. 417.
1184 CoNTRATO DE OBRA PÚBLICA
refiere a una característica normalmente inesperada de la cosa, te-
niendo en cuenta unas determinadas circunstancias de lugar, pero
que en sí misma no es necesariamente ajena a su naturaleza, Ob-
viamente esta distinción es sólo válida en lo que se refiere a ma-
teriales a incorporar a la obra, y no así respecto de su lugar de
asentamiento, siempre que éste sea natural, ya que el vicio del te-
rreno no puede sino tener las características que hemos atribuido
a la dificultad material imprevista, confundiéndose ambas hipóte-
sis en este caso, tal como lo hace el art. 46 in fine del Proyecto de
Ley Nacional de Obras Públicas en 1986, En el supuesto de los
mateliales, en cambio, la dificultad material imprevista siempre
supondrá la traslaci6n del riesgo al comitente) mientras que, si se
trata de un caso de vicio, la cuestión deberá resolverse conforme
con los principios estudiados en supra, t. II, Cap. XIII, § 140.
Debe notarse, sobre el particular, que la confusión necesaria
entre vicio del terreno y dificultad material imprevista tiene, en la
obra pública, una importante consecuencia en lo relativo a la res·
ponsabilidad por ruina total o parcial de la obra consagrada en el
art. 1646 del Cód. Civil. Según esta norma el constructor (tam-
bién el director de obra y el proyectista, según las circunstancias)
es responsable por la ruina de la obra si ésta es causada, entre
otros factores, por "vicio del suelo". Sin embargo, dado que en la
obra pública el vicio del suelo o del emplazamiento es asimilable
a la dificultad material imprevista, y ésta está siempre a cargo de
la comitente, esta causal, en el caso extremo de la ruina total o
parcial de la obra, también traslada el liesgo al comitente, por lo
que el régimen de responsabilidad del art. 1646 del Cód. Cív" en
el punto de estudio, no será aplicable en el contrato de obra pú-
blica, sin perjuicio de la responsabilidad del constructor frente a
terceros, que seguirá subsistiendo conforme lo establece la norma
citada en las condiciones que se estudiarán oportunamente. .
Cabe destacar que la dificultad material imprevista tiene un
carácter normal en un sentido absoluto, aun cuando, desde un pun-
to de vista relativo, pueda calificarse de anormal. Lo expuesto
significa que no es necesario para el juego de este instituto que
la caracteristica del terreno, centrando la atención en este supuesto
más habitual, sea absolutamente extraña a las posibilidades físicas
del mismo, Para poner un ejemplo exagerado, no se trata de en·
contrar una ciénaga en una montaña rocosa) sino símp]emente de
(conforme con las circunstancias) una falta de respuesta geológica
o hídrica del terreno a las caracteristicas que era dable esperar
RrEscos DE EJECUCiÓN 1185
del mismo. Por ello es normal en un grado absoluto, aunque en
relación con las circunstancias conocidas y esperadas, que taJes ca-
racterl.<,iícas reales del terreno puedan considerarse anormales,
Otro requisito importante del instituto en estudio es que tal
característica del terreno sea existente 13 al momento de la instan-
cia de presentación de las ofertas o en el inicio de las tratativas
contractuales, según el procedimiento de selección de que se trate,
Es que, precisamente, si en un grado absoluto el hecho en cuestión
es normal) debe tenerse en cuenta que su existencia era anterior
a aquellos momentos iniciales del procedimiento de contratación,
incluso tratándose de circunstancias naturales, quizá con una an-
tigüedad de miles de años respecto de los citados momentos
iniciales, Si fuese un acontecimiento posterior, sobreviniente a la
presentación de las ofertas o al contrato, se tratana de un caso for-
tuito, O de otrá circunstancia englobable en la teoría de la impre-
visión, pero nunca de una dificultad material imprevista. Es este
punto importante en la diferenciación de los institutos jurídicos
mencionados, representando un grave eITor >'\1 tratamiento indife-
renciado, pretendiendo resolver los supuestos encuadrables en la
doctrina de las dificultades materiales imprevistas con principios
propios de la teoría de la imprevisión, como ha ocurrido con cierta
jurisprudencia 14.
Sin embargo, lo expuesto no importa consagrar una irresponsa-
bilidad absoluta en beneficio del contratista. El hecho será previo
al inicio del procedimiento de selección, pero tendrá virtualidad a
efectos de la traslación del riesgo siempre que ello fuese ¡"Mica-
mente oculto al conocimiento del contratista. Debe advertirse ya
que si fue o, jurídicamente, pudo ser conocido por la Administra-
ción comitente, y ésta no lo denunció en los pliegos, se tratará de
un supuesto de culpa de la Administración, asimilable al vicio o
defeIC-to del proyecto y, por tanto, sometido al régimen ya estudiado
sobre el particular (ver supra, t. II, Cap, XIII),
Se ha utilizado más arriba la expresión "juridícamente" oculto,
con la intención de destacar que no se trata de una imposibílidad
13 Pugliese, oh, cit., p, 425.
14 Así lo ha hecho la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (",n
autos "Funova S. e, A. e/Dirección de Vialidad de la 'Provincia de Buenos
Aires". encuadrando el caso dentro de la teoría de la imprevismn. ED, 83--622,
con nota critica de Barra, RodaJfo e, La.> dificultades materiales imprevistas.
D,¡erencl'a con la tecrfa de la imprevisión,
1186 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
material de conocimiento, Por el contrario, en la medida que el
hecho es preexistente, es siempre materialmente conocible, bastan-
do para ello un estudio de las características y naturaleza del lu-
gar de emplazamiento de la obra que el conh'atista podía, teórica-
mente, haber efectuado, al momento de preparar su oferta. Desde
el punto de vista técnico, salvo casos realmente muy especiales,
estas investigaciones son posibles, dependiendo ello de dos faclores
principales: el tiempo para hacerlo y el dinero para invertir en
ello, relativizando muchas veces este último factor al primero
mencionado, ya que es factible que el poco tiempo pueda ser su-
perado o reemplazado por una gran inversión de dinero en la in-
vestigación, acelerando así su ejecución,
Sin embargo, lo expuesto en el párrafo anterior coloca la cues-
tión en sus justos ¡¡mites. Es que, por una mera razón de sentido
comÚn y buena fe, no puede pretenderse que el oferente invierta
dinero en la preparación de su oferta para ejecutar tareas de una
significaci6n económica que, en ciertas ocasiones, puede hasta lle-
gar a significar un porcentaje importante sobre el valor de la mis-
ma obra a ejecutar conforme al contrato que se quiere celebrar.
Estos estudios suelen ser costosos~ complicados) a veces ajenos a la
especialidad del constructor, demandan tiempo y una preparación
especial, tanto que habitualmente son realizados por la Administra-
ción COn anterioridad a la convocatoria de ofertas, a través de con-
tratos independientes, como el contrato de consultarla (ver supra,
t. 1, Cap. IV, § 252), que requieren de su propio presupuesto y,
naturalmente, se dirigen a empresas con una especialidad distinta
a la especifica de la construcción, No puede exigirse que el ofe-
rente se embarque en un esfuerzo semejante, en especial teniendo
en cuenta que ello será a puro riesgo, ya que tal oferente no puede
tener ninguna certeza de que la Administración no sólo lo consi-
derará como el postulante ~'más conveniente'~, sino que concluirá
el procedimiento de selección contratando, ya que, como se ha
visto (supra, t. n, Cap. XI, § 117), la Administración poeMa desis-
tir de la contratación extinguiendo el procedimiento sin adjudicar
a ninguna oferta y sin, en principio, estar obligada a resarcÍr a los
oferentes.
Por otra parte, el oferente supone que la Administración con-
voca al procedimiento de selección sobre bases ciertas y serias, es
decir debe suponer que la obra es realizable en las condiciones pro-
puestas por la misma Administraci6n y que si ella no ha advertido
RIEsGOS DE E JEGUCIÓN 1187
en los pliegos que el terreno tiene características especiales es,
simplemente, porque no las tiene,
POl' ello, las menciones en los pliegos relativas a que el ofe-
rente, por el solo hecho de presentar la oferta, declara que conoce
el terreno y se hace responsable por sus características y natura-
leza (u otras cláusulas similares) deben ser interpretadas conforme
al principio de la buena fe contractual, dentro de los límites de lo
posible, conforme con las circunstancias del caso, El oferente está
obligado a COnOcer las notas del terreno relativamente normales,
en el sentido antes analizado, lo que se valorará según la experien-
cia general sobre el aspecto que pueda reputarse públicamente
conocido para una empresa constructora, incluso teniendo en cuen-
ta su propia experiencia individiual por otras obras construidas en
la zona. Se trard aquí de la simple consideraci6n de la doctrina
de los vicios aparentes y de los vicios ocultos, aplicable al caso
analógicamente. De aquí la similitud que guarda esta institución
con las cuestiones derivadas de los vicios o defectos del proyecto,
por lo que en ocasiones es estudiada conjuntamente 15_
J5 En este sentido se orienta el siguiente precedente de la Sala TII de
la CNCont,-adm, Fed" 24/3/81, si bien con una confusión te'minológica .1
hacer referencia a "caso fortuito" en un supuesto de mejor identificaci6n L'Omo
"dificultad material impTevisla~>;
"Los casos fortuitos deben ser considerados en cada situación ooncreta
para apreciar si existen o no los factores que hacell a su esencia y analizar
también si el comportamiento de las peuonas se adecuó a las circWlstanda:s.
Reviste en el caso ese carácter el hallazgo de dementos extraños al lecho flu~
vial a cuyo dragado estaba referida la obra, dado que se b·ata de un eXltrem'J
que en concepto no hubiera podido ser determinado, aun en el supuesto de
etectuaTse una labor de buceo, que razonablemente no hubiera incluidO' la in~
dagación de lo oculto bajo el lecho barroso, dadas las limitaciorw.::s presupues~
tarias y de tiempo impuestas pOr la circunstancia de tratarse del estudio de
una obra meramente posible -para quien se habría. de presentar a la respecti~
va licitación- e-n la re-ducida etapa de que ai efecto dispuso. Corrobora 10
dicho la inexistencia en el caSQ de elementos indicatorios en cuanto a la pre,.
scncja. de materiales extraños> pese a los sondeos presentados en las especifica-
ciones técnícas de la obta. COmo parte integrante de ellas. En tales cltcuns~
tandas no cabe responsabilídad al contratistn por un hecho que, no previsto
por la administración, tampocú pudo ser ~lvado por aquél de rnodú directo
f;Í por vía de estudios técnicos en el área, En este sentido debe admitirse que
atendiendo ~ la responsabilidad por las bases técnicas de] contrato (art, 40',
l' parte, ley 13.004 -AáJa, VII, 404-) se Impone considerar que .1 exa-
men de] lecho fluvial que pudiera haber resultado exigible de la prudenCia del
contratista, no pudo pasar de una verificación que no hubiera conducido "
obtener evidencias del material extraño luego hallado masivamente.
1188 CONl'RATO DE OURA ptBLICA
POI estas razones la misma denomínaci6n del instituto se re-
fiere a dificultades imprevistlJ.!!, pero no imprevisible., resultando
este matiz terminol6gico suficiente para comprender sus reales al·
canees, de acuerdo COn las raZOnes apuntadas hasta aqui.
§ 245. CASO "ORTUrro
Tal como lo define el arto 514 del C6d. Civ., caso fortuito "es
el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evi-
tarse". Esta definición legal es plenamente aplicable en el ámbito
del derecho administrativo y, en lo que aquí interesa, a las obli-
gaciones surgidas del contrato de obra pública.
Para el Código Civil, el caso fortuito tiene corno principal efec-
to liberar al deudor de los "daños e intereses que se originen al
acreedar por falta de cumplimiento de la obligooi6n" (art. 513),
principio que es también aplicable al contrato de obra pública, til
como se verá al analizar lo referente a la extinción del contrato.
"Una cláusula que declara no excluido el riesgo totál del contratista 'Por
las diferencias que pudiera ellL'Onlrar en la composición del leeho fluvial cuyo
dragado constituUt el trabajo adjudicado, no tuvo olro fin que referirse a las
diferencias menoreS que pudieran encontrarse en la composici6n de aquel le-
cho, pero en modo alguno pudo entenderse como comprensiva del hallazgo de
matexiales: extraños a su naturaleza (adoqUines de granito, tl01.oS de ellos, es-
combros de demoliciones, restos sólidos diversos» qne alteraban de modo sus-
tancial los elementos mecánicos para afrontar los trabajOS (c.aractedstica:s de
la draga propUe!ita) y la metodología programada para ellos, elementos am-
bos que la administración había aprobado sin observarlos" ("Ho]ma Sudame-
ricana S. A. c/Gobierno Nacional", LL) XLI, 1981, A-l, 646, nOS 4 y 5.
La Procuración del Tesoro de la Nación en un importante dictatnen de]
7 de mayo de 1984 ("Régimen de la Administración Pública", 83.56/64) tu-
vo ocasión de e:t:tenderse sobre el tema. Por de prooto, señaló a título <!e
prinCipio liminar qUe "Es principio largamente admitido por nuestra doctrina
y jurisprudencia administtativa la. prerrogativa que posee el contratista de obm
pÚblica de malltener la intangibihdad de su remuneración, frente a los dere-
chos de que se encuentra investida la comitente. principio que goza, inclusive,
de ]a garantía del derecho de propiedad amparado por el art. 17 dI! nuesh·a
Const Nacional", Ya frente a las circunstancias del caso y en orden a valOl'ar
la posible imputación de responsabilidad por falta de previsión del eolltrat.is-
ta, en un supuesto de <'dificultad material imprevista", la Procuración señaló:
"La capacidad técnica del contratista de obra pública impone también cono~
cimientos especiales. pero no justifica el traslado de responsabilidad al empre~
'Iario que claramente el oroenamie'l1to pone a cargo de la ildministración~>.
RIESGOS DE E JECUClÓN 1189
Pero, en materia de locaci6n de obra, el legislador civil ha es·
tablecido una regulación especial, sí bien no contradictoria Con lo
anteriormente expuesto. Así, el art. 1630 del mismo Código dispone
que el locador asume las consecuencias de la destrucción de la obra
por caso fortuito, salvo las excepciones que la misma norma indica.
Naturalmente, cabe interpretar que, en ese supuesto de destrucción
total, el contrato quedará extinguido, con los efectos establecidos en
el arto 513, es decir, sin responsabilidad patrimonial para el locador,
sin perjuicio de tener que soportar este la pérdida absoluta del
precio del coutrato, por lo menos en relación con lo no percibido
al momento de la destrucci6n total.
Luego, admite que el caso puede ser también analizado desde la perspectiva
del Henar en el proyecto", aun cuando, Siguiendo a M¡trienhoff los distingue
pero sin dejar de reconocer en ambos institutos efectos similares. Con abun-
d.ante apoyO de citas doctrinarlas de Marienhoff, e) dictamen concluye admi-
tiendo la reelamación del contratista, indicando que "carecen de relevancia las
cláuslllas conh'actuales que pretenden eximir u. la Administración de responsa-
bilidad que legalmente le ha sido impuesta... Lo expuesto me remite al
análisis, finalmente, de la apreciación del grado de previsibilidad de aparición
de roca en las excavaciones, que estimo, en la especie. debe ser valorada aten~
diendo a las particularidades del caso~ ponderando la conducta de las partes .. :-.
"La situación es idéntica en el derecho norteamericano, donde también se
b'ata, en orden a abaratar los costos del Gobíel'no. de no cargar al ofe:ente
con los costos inherentes a un estudio~ habitualmente complejo, de las condi-
Clones del ten:eno, las que pn.eden ser conocidas, de antemano y¡ si ello \e
resulta conveniente. por el mismo Gobierno, indicándolo así en las eondiciones
ce licitaci6n. As' surge del slgllíente texto de Nash y Cibinic, ob, dL, p.
1260,
"One Df the majar risks of a constructlon project i50 the determination (lf
the subsurface Dr physicaJ conditions which will be encountered. Unless a
contractor has máde an exteflsive analysis of tbese conditions by means of
borings or otherwíse, he wDuld probably have to include a contingency to
{,'Over unfavorable col1ditions ií he is required tú assurne the fnH ri$k. On
the other hand, the Covernment norrnally has informatioo as to these condi-
tions at its disposal prior to soHciting hids en the oonstructt.on pYOject anO.
does not want each Cúnh'actOr to ínem the expense of making borings or Utl-
derground investigations. Tbe Cover-nrncnt's response to this situation h;lS
been to relieve its contractors of the risk of enoountedng 5ubsurlace or phy~
skal conditíons wruch difrer !tom those indícated in the confHiCt or ordinarily
enrountered. The meaDS of relieving the contractor of trus risk 15 by using a
standard c1ause promistng an equitable adjustment in the event a different
condition 15 encountered. Note that the clause sIso reUloves sorne risk from
the Government by providing for fin equltablé adjustrnent decreasing the pd-
ce if the conditions are found to be better than expected".
1190 CONTRATO DE OBRA l'ÚllLICA
En el supuesto de destrucción parcial o de otros hechos que
signifiquen un aumento de costos en la ejecución del contrato, pero
no la imposibilidad de continuar Con su ejecución, el art. 1633, C6d.
Civ., pone en cabeza del locador la obligación de soportar este
perjuicio, salvo que corresponda aplicar el remedio previsto por el
arto 1198 para la denominada teotía de la imprevisión, esto es, en
principio, la rescisi6n del contrato a menos que la contraparte acepo
te una mejora eqnitativa de las prestaciones a su cargo. En este
últímo caso; el riesgo, en concreto las consecuencias del acaeci-
miento del hecho dañoso, será equitativamente repartido entre am-
bas partes contratantes.
Ya se señaló que, de ser el hecho calificable cama caso fortuito
impidiente la continuación de la ejecución de la obligación, el
sistema en la obra pública es igual que en el derecho civil, siempre
en lo que hace a la extinción del contrato sin imputación de res-
ponsabilidad y por lo tanto sin cOnsecuencias económicas, más allá
de la frustración del negocio, pata ambas contrayentes.
Sin embargo, en lo que hac" a la distribución del riesgo, ya
sea frente a la extinción del contrato en relación con el precio de
la obra ejecutada o ante la posibilidad de continuar con el mismo
soportando el mayor costo derivado del acaecimiento de caso for-
tuito, el sistema en la obra pública es sustancialmente diferente en
relación con la locación de obra civil.
El primer supuesto, extinción del contrato, será estudiado en
el capítulo pertinente. Corresponde aqui, en cambio, detenernos
en el caso del simple mayor costo generado por el caso fortuito
que no impide la normal continuación de la ejecución de la obra,
sin perjuicio de sus alteraciones de ritmo y costo.
Se debe destacar que en nuestra legislación civil han quedado
asimilados los efectos del casa fortuito y la fuerza mayor 16 aun
cuando conceptualmente pudieran diferenciarse. Pero lo importan-
te es que frento a esta absoluta comunidad de efectos, la liberaciÓn
del deudor, tal distinción se convierte en absolutamente ínúti\17.
16 Llambías, ob. cit., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. 1, p. 234.
17 lbid., ps. 232 y 233. Explica ~J autor que ~'lo 'fortuito~ es lo que pro-
viene del azar, o casualidad. que es la 'combinación de circunstancias que no
se pueden prever ni evitar y cuyas caUsas se ígnoran'. En cambio. la 'fuen'"u
mayor' alude a la acción ajena, inconh'astable, que la voluntad del deudOl: no
puede st1perar>~, Pero, juddicamente, esta distinción es inoficiosa, señaland.,
Llambíns. con cito de Mnzeaud y Tune, que '-'para precisDr el lenguaje jurídk'Q
se requiere no estalJlecer ChlsificacioDeS inútiles",
RIESGOS DE EJECUCIÓN 1191
La legislaci6n de obra pública ha mantenido esta asímilaciÓn.
Así lo hacen la LNOP en el arto 39; la ley 6021 de la Provincia de
Buenos Aires (art. 38); el art. 38 del Proyecto CIMOP; art. 37 de
la LOP de Formosa, etcétera. En todos estos casos, si bien las
normas mel1CÍonan las expresiones "caso fortuítQ"1 y ~{fuerza mayor"',
le otorgan a ambos supuestos una absoluta identidad de régimen
y efectos jurídicos. El Proyetco de reformas a la Ley Nacional de
1986, con mejor criterio sistemático, evita mencionar a aquellas ex-
presiones, limitándose, en el ar!. 45, a referirse a las "causas extra-
ordinarias, naturales o no, cuyos efectos no hayan podido prever
las partes ni evitar el contratista", si bien en el arto lOO, al regular
las causales de extinción contractual, el proyecto menciona las "ra-
zones de fuerza mayor o caso fortuito", lo que podría interpretarse
como un deliberado intento de reservar la calificación ordinaria del
derecho civil sólo para el supuesto del CaSO fortuito extintivo de
las obligaciones y no para los acontecimientos que sólo afectan
el normal desarrollo del contrato y la estructura de costos prevista.
En el régimen del contrato de obra pública el caso fortuito
(no el extintivo del contrato) es un elemento que incide sobre el
sistema de distribución de riesgos entre las paltes contratantes. Co-
mo en relación COn las dificultades maleriales imprevistas, el proce-
dimiento contractual de la obra pí,blíca sopbne la exigencia de
presupuestar la obra sin tener en cuenta la eventual ocurrencia
de alternativas que podría hacer variar su costo, aun cuando estas
alternativas no fuesen susceptibles de ser calificadas como impre-
visibles de acuerdo, al menos, con el rigorismo propio del derecho
común lS. A la vez, este sistema contractual público requiere, ca-
18 Es útil transcribir el análisis efectuado por Llambías (oh. cit., ps. 234
y 235) en cuanto a la conceptualización y descripción del «'hecho imprevisi-
ble" a los electos del art, 514 del Cód, Civ,:
"Hecho imprevisible, - Esta calidad. contemplada en el arto 514 del
Código Civil, se refiere a la aptitud del deudor para prever el hecho que ohsta
al cumplimiento de la obligación, Será imprevisible el hecho mando supero
la aptitud nOI'mal de previsión que sea dable exigirle al deudor, Por lo de-
más la capacidad humana de previsión es limitada, y en cada easo debe exi~
girse en función de la naturaleza de la obligación y de las condiciones perso-
naJes del deudor. No se trata de imponer a éste un deber ilimitado de pre-
ver, ni de pedirle una dosis adivinatoria de lo que podría acontecer. Peto pa-
ra que el deudor quede exento de responsabilidad será menester que de su
parte haya act\lado empleando tüdas las precauciones ordiuarÍas, pues si así
no fuera habría. culpa de su parte.
1192 CONTRATO DE OBE-A PÚBLICA
mo ya fue dicho, de un procedimiento de comparación de ofertas
homogéneas, sin inclusión por anticipado de riesgos eventuales, y
de ahí la exigencia de ofertar sobre valores de mercado objetivos,
sin perjuicio de la incidencia de la capacidad empresaria sobre el
valor cotizado.
Por ello, a diferencia de la locación de obra civil, el caso for-
tuito aquí estudiado reside en cabeza de la Administración comi-
tente, tal como lo establecen unánimemente las legislaciones de obra
pública 19.
Sin perjuicio de lo expuesto cabe aclarar que, conceptualmente,
la incidencia del caso fortuito es sobre la remuneración del con-
trato, de manera que sólo impropiamente puede afinnarse que el
riesgo es asumido por la Administración, ya que si el hecho cali-
ficable como caso fortuito disminuye el valor de los costos de eje-
cución de los trabajos, esta circunstancia beneficiará a la Adminis-
tración, No obstante ello, lo cierto es que habitualmente este tipo
de acontecimientos genera un costo económico en más de 10 presu-
puestado y cotizado para la obra prevista, por lo que resulta ati·
.... Los tribunales han decidido que no son imprevísibles los hechos que
derivan de acontecimientos normafes, como la rotura de un caño subterráneo
causada por la presión de1 tránsito en el lugar, el delTumbe del parapeto de
UllA azotea provocado pOr una tormenta, la rotura de la dirección de un auto~
móvil o del eje de un vehículo, o el desprendimiento del aro de Ulla de sus
luedaS. () la caída de un sifón de tm carro, Asimismo se ha estimado que Ja
hidrofobia de un perro es Un hecho previsible".
Debe eümpararse esta doctl'ina clvilista con lo dictaminado por la Pro-
curación del Tesoro de la Naci6n, Dictámenes, 130;21: "Al respecto esta Pro~
<.:uraci6n ya ha establecido que <A falta de un texto expreso en la ley nQ 13.064,
que determine el concepto y alcance de la fuer7..a mayor, preciso es .r~cunjr
a los pl'indpios generales del derecho común en materia de obligaciones, sj
bien adaplándola a las disposiciones específicas de (Lquella ley ya que, en ri-
gor de verdad, no se bata en el caso de la verdadera teoría de la fuerza mA-
yor, la cual no da lugar a indemnizaci6n, si lIO que implica la absoluta impo-
Sibilidad de ejecutar la obligación, liberando al deudor del cumplimiento de
la misma'. Lo que se persigue en realidad. con la norma del arto 391 es esta-
blecer 'una especie de garantía legal consistente en un derecho a ser indem-
nizado en caso en que segtm los principios ge:nera1es solamente estaría exento
u
oc responsabilidad por incumplimiento de obligaciones " con cita de Bielsa.
R., Derecho administrativo, 5\\ ed' J t. 11, p. 358.
]9 Además de las nonnas nacÍona1 y provinciales ya citadas. cabe Aeña-
la!', J). ej" los urts, 46 de la Lar de Mendoza y 65 de la LOP de Salta, enh'e
1.,$ más modemas.
RIESGOS DE EJECUCIÓN 1193
nada la redacción ya mencionada en las legislaciones de obra pú"
blica, pero sin que ello contradiga el principio generaL
Los principios antes expuestos tienen una amplia recepción en
la legislaci6n comparada, lo que demuestra que se u'ata de regu-
laciones jurídicas que pertenecen a la eseucia del contrato de obra
pública, Así, en España, Rafael Joristo Sáuchez efectúa un estudio
comparativo del distinto tratamiento que la cuestión tiene en el
derecho común en relaci6n COn el contrato que aqu¡ nos ocupa,
señalando que en aquél el locador de la obra por "prometer el
resultado de su actividad (la obra completa y terminada) ... debe
soportar los riesgos, .. " que afecten a dicha obra, de cónformidad
C011 lo dispuesto en los artículos 1589 y 1590 del Código Civil (de
redacción semejante a los antes citados de nuestra legislaci6n civil),
En cambio, en el contrato de obra pública, los arts. 44 de la Ley
de Contratos del Estado y 132 de su reglamento " .. ,establecen una
derogación al sistema civil de asunci6n de riesgo, pues la Admi-
nistración tiene la obligación de indemnizar al contratista las pér-
didas, avedas o perjuicios ocasionados en las obras por algunos de
los casos de fuerza mayor que dicho precepto enumera" 20 indican-
do más adelante 2' que no se debe considerar a esos casos de ma-
nera taxativa síno meramente enunciativa.
Del mismo modo, en Italia, el arto 348 de la ley de obras pú-
blicas establece el derecho del contlatista de ser compensado por
los daños que le generen los hechos calificables como forza maggio-
re. Explica Cianflonc que la citada nOrma supone una derogación
al principio del pericu!um reí a cargo del contratista, consagrado
por el art. 1673 del Código Civil, tratándose precisamente de uno
de los aspectos que más distinguen al appalto tra privati del appalto
di opere pubbliche, Es importante destacar la argumentación efec-
tuada por el citado autor en cuanto a que tal diferencia encuentra
su justificación en el hecho que la AdministraciÓn tiene un poder
de contralor muy especial sobre la ejecuciÓn del contrato, por lo
que no sería razonable que asumiera de antemano un sobrevalor en
el precio del contrato por la posible ocurrencia de hechos de por
si eventuales e inciertos 22.
2f)Ob. cit., pS. 152 y 153.
2' ¡bid., p. 155,
22 Ob. cit., p,. 551 a 559.
1194 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
§ 246. SUPUESTOS
Es realmente imposible, por las propias características del caso
fortuito, efectuar una enumeración de todos los supuestos fácticos
que pueden ser incluidos en esta categoría. Precisamente el carác-
ter imprevisible del hecho, su extraordinariedad e irresistibílidad,
impiden la identificación anticipada de todos y cada uno de sus
supuestos de aplicación. En definitiva, basta COn que el hecho
reúna, segdn las circunstancias:> tales características, para que pue~
da ser encuadrado en las normas que, como el arto 39 de la LNOP
y sus semejantes provinciales, trasladan este riesgo a la Adminis-
tración comitente, en una calificación meramente conceptual del
caso fortuito y sin enumerar sus supuestos concretos.
Deberán entonces ser iucluidos en esta categoría todos los
acontecimientos naturales que provoquen una situaciÓn generadora
de un mayor costo o demora en la ejecución de los trabajos. AsI,
los clásicos supuestos de terremotos u otros hechos causantes de
alteraciones geológicas -que no corresponda encuadrarlos dentro de
la categoría de dificultades materiales imprevistas-, inundaciones,
circunstancias climáticas extraordinarias, etcétera 23. Lo importan~
te en estos casos, como en el derecho común, será la nota imprc-
visible, extraordinaria e inevitable (total o parcialmente) del hecho,
ya que de lo contrario, es decir, si el contratista no tomó los cui-
dados adecuados para contrarrestar un hecho probable de ocurrir
en las circunstancias del caso, se tratará de una acción negligente
que las mismas nOrmas que regulan este instituto ponen, debida-
mente, a Su cargo. Ast para señalar sólo un ejemplo, si la cons-
trucción debe efectuarse a la vera de un río cuyo caudal aumenta
regularmente dUr"ante la época del año en que la construcéi.6n se
debe realizar, el contratista no podría reclamar el pago de los ma-
yores costos derivados de esa inundación habitual y previsible. Por
el contrario) no s610 deberá asumir los mayores costos sino que será
responsable por las demoras en la ejecución de los trabajos que
ese hecho pueda provocar, asumiendo las penalidades, gastos im-
productivos causados a la Administración v, llaturalmente t hacién-
dose pasible de la rescisi6n culpable decía rada por la couútf>xrte
23 Uambías, ob. cit., pS. 241 y 242,
RIEsGOS DE EJECUCIÓN 1195
en el supuesto que la eventual demora supere al lapso admitido
contractualmente.
Pero también deben incluirse dentro de esta categoria los acon-
tecimientos provocados por el hombre, tratándose de terceros por
los que, de acuerdo con las circunstancias, el contratista nO tiene
la obligación de responder.
Esta calificación debe ser dada a los hechos de guerra durante
periodos de paz, o aun tratándose de la construcción en pleno con-
flicto bélico, si aquélla se está ejecutando en una zona que no de-
Ma ser considerada razonablemente cama afectada por los hechos
violentos derivados de la guerra. No incide en esta apreciación el
que la guerra se encuentre o no declarada, sino la previsibilidad del
acouteciuúento 24, aun cuando, si la guerra está declarada, deba
considerarse al hecho violento, salvo determinadas eX<"''epciones) co~
mo previsible.
Es también caso fortuito el hecho derivado de acciones terro-
ristas L\ ya que, aun cuando en el tiempo en que la obra es con-
tratada el país se encontrase sufriendo la acción de grupos terro-
ristas (dentro de lo que cabe incluir a cualquier grupo armado que
efectúe acciones violentas destinadas a la agitación sindical y/o
política y/o a la toma del poder poHtico) ésta es una situación
necesariamente irregular que debe considerarse como posible de ser
controlada, y evitada, por la autoridad pública. Debe notarse que
no se trata aquí de una responsabilidad genérica estatal por el in-
cumplimiento de sus cometidos públicos -seguridad- sino de una
traslación del riesgo a la cocontratante pública por aquella califi-
24 Llambí"$, ob. di., p. 2.44) afirma que si la guerra es contemporánt',-'l
a la constitución de la obligación, carecerá del carácter de caso fortuito
"., .porque no sería imprevisible para el deudor que habría actuado con cul-
pa al obliga.rse en esas condiciones", Sin embargo, pueden existir supuestos
en que no era plevisible que la gucHa. aun ya declarada y en pteno desarro-
llo, pudiese afectar a] cumptirníentü de un:> determinada obligación, como se
sostiene en el texto. En el mismo lugar, LJambías aclara que ]0 expuesto so-
bre la guerra se aplica igualmente a las revoluciones, a veces tan violentas y
devastadoras como los conflictos héJicús internacionales. Esta afirmación es
también plenamente aplicable pala el cnSQ de la obra pública, si biC'll es una
zona gris entre el caso fortuito y el hecho del principe.
25 Ver el ya citado dtctanien de la Proeuración del Tesoro de la Nación,
Díctá1'1Umes, 130:2.1. Llambías, oh. cit., p. 248, califica como caso fortuito al
"atentado criminal perpetrado contra la empresa ferroviaria por autores anó-
r.imos, .. ".
1196 CONTRATO DE OBRA rÚBLlCA
caClOn de inesperada, extraordinaria, irregular, que toda acción te-
rrorista merece.
De la misma manera cabe encuadrar a los hechos violentos,
aunque no armados, generados en tumultos, levantamientos popu-
lares, huelgas, etc., que provoquen daños en las instalaciones de
la obra o la imposibilidad de su continuación normal. Sin per-
juicio de que la huelga merece un breve tratamiento por separado,
cabe señalar que el traslado del riesgo a la comitente es indepen-
diente de la legitimidad del reclamo que origina la acción incon-
trolable de la turba o, aun, de un grupo reducido de personas. Lo
que interesa aqu! es eSa acción incontrolada, dado que, como en
el caso del terrorismo, debe calificársele como imprevisible, irregu-
lar, extraordinaria y, naturalmente, inevitable para el contratista.
También deben ser incluidos dentro de la categoría del caso
fortuito otros hechos delictivos 2b que, por sus curaclensticas,
debau calificárselos como ¡uusuales (y por tanto ajenos al riesgo
común que toda la población soporta respecto de ese tipo de he-
chos) e inevitables para el contratista por superar cualquier me-
dida de protección ordinaria que un empresario diligente debe to-
mar en resguardo de los bienes de la empresa y, en el caso, de los
materiales y demás instalaciones de la obra.
Respecto de la huelga del personal del contratista, si ésta no
da ocasión a hechos de violencia con daño a las instalaciones de
las obras, lo que fue expuesto más arriba, salvo alguna situación
excepcional, ella s610 producirá una interrupción en la ejecuci6n
de los trabajos con sus efectos sobre el plazo secuencial y conclu-
sivo, y los daños econórrúcos derivados de la prolongación de estos
plazos. Sí la huelga es una mera situación fáctica y/o es decla-
rada ilegal por la autoridad competente, corresponde interpretar
que para el contratista es una situación ajena a su ámbito de res-
ponsabilidad, inevitable -en la medida que haya cumplido' con to-
das las acciones legales para contrarrestarla y dentro del orden de
efectividad de estas acciones-, ertraordinaria e imp"evisible, pues
no puede considerarse que el contratista deba prever la conducta
ilegal de sus empleados. En estas condiciones se producirá el tras·
lb Llambías, en p, 247, cita al robo ComO supuesto de caso fortuito, cuan-
do no pueda imputar:ce culpa algun.a al deudor en el cuidado de )a cósa, Po)'
la misma razÓn debería considerarse caso fortuito al hurto ya que) aUn Sin vio-
leuda, en ciertas ocasiones puede ocurrir íl pesar de la total diligencia de la
vliltima en e] cumplímiento de la Cül1duc!:'d que le era 8sperable,
RmsGos DE EJECUcrÓ'" 1197
lado de responsabilidad a la Administración comitente, según lo
establecido (de manera principista) por las normaS ya citadas. En
el supuesto contrario, es decir cuando el conflicto colectivo se en-
cuentre legalmente justificado, ello indicará la responsabilidad del
contratista y por lo tanto su obligación de asumir todas sus con-
secuencias dírectas e indirectas TI,
Corresponde también preguntarse acerca del tratamiento que
debe darse cuando el caso fortuito afecta a los subcontratistas o
proveedores del contratista, con repercusión sobre las obligaciones
de aquél frente a la comitente o con directa incidencia sobre la
obra, lo que será habitual de acaecer el caso fortuito sobre los tra-
bajos en ejecución por el subcontratista en la misma obra pública
objeto del contrato principal. Debe reiterarse (ver supra, t. 1, Cap.
JII, § 22 Y t. Ir, Cap. XIII, § 140) que la relación del contratista
con sus subcontratistas y proveedores Se encuentra regida pOI' el
derecho común y es ajena a la Administración comitente. Tal si-
tuación reconoce como excepción a los casos en que estos subcon-
tra!istas o proveedores Son nominados por la misma comitente, o
bien, ella tiene una pOsición determinante en la elección de los
mismos. En estos casos, como se ha visto en los lugares antes indi-
cados, las consecuencias del casO fortuito que pudiere haber afec-
tado a estos terceros será de traslado a la Administración comi-
tente. Pero, en el supuesto de prescindencia de la comitente (sin
perjuicio del control que pudiera efectuar, según las competencias
habituales de la inspección de obra), las consecuencias del caso
fortuito que afecte a aquellos terceros (ahora si en sentido propio)
deberían (teóricamente) ser asumidas por el constructor de la ahra,
contratista de la Administración, sin perjuicio de las acciones que
le correspondan contra sus cocontratantes de acuerdo a la ley del
contrato.
El principio antes expuesto debe ceder cuando, tratándose de
trabajos sobre la obra efectuados por subcontratistas, el daño pro-
ducido por el caso fortuito habría existido con la misma u otra in-
tensidad (yen la medida de ella), si los trabajos estuviesen siendo
ejecutados por el contratista principal. Otra importante excepción
al principio antes expuesto es que el caso fortuito sufrido por el
tercero, contratista del constructor (subcontratista o proveedor), es
también un caso fortuito para aquél, pues para conceptualizar de-
27 Vec el análisis de U.mblas, oh. cit., ps. 244 a 241.
1198 CONTRATO DE OBRA pÚBLICA
bidamente a este tipo de ¡,echo no interesa su relación directa o
indirecta sobre el sujeto de la relación jurídica principal, sino que
le impida (en este caso que le ohstaculice, dificulte o encarezca)
su prestación, siempre que reúna los requisitos de imprevisibilidad,
extraordioariedad e inevitahilidad ya comentados. Difícilmente pue-
da imaginarse una situación que no encuadre en 10 antes expuesto,
de maneta que puede afirmarse que todo caso fortuito que afecte
al sub contratista o proveedor del contratista principal, lo es para
ése también, siempre, claro está, que tenga incidencia sobre los
trabajos objeto del contrato principal ya que de lo contrario la cues-
tión carecería de importancia a estos efectos. Por ello aquel bipo·
tético principio general antes enunciado Cs falso. Por el contrario,
s610 por excepción, en las condiciones antes examinadas, el caso
fortuito que afecte a los tcrceros cocontratantes del contratista prin-
cipal, no será trasladable a la Administración comitente. Natural-
mente, en estos casos, el COntratista deberá cumplir, con extremo
rigor, con todas las formalidades que le permitan a la Administra-
ción verificar la existencia del ¡,echo y sus consecuencias, lo que
será analizado en el parágrafo siguiente.
Finalmente cabe señalar que el incendio es otro supuesto de
caso fortuito 28, siempre que concurran a su respecto todas las en-
gencias legales, tanto cuando su origen se deba a un hecho natural
como artificial, es decir, provocado directa O indirectamente por el
hombre.
§ 247. HECHO DEL pmNClPE
En el derecho común el denominado hecho del príncipe es ha-
bituahnente considerado en forma conjunta con el caSo fortuito o,
más exactamente, cOmO un supuesto de caso fortuito 29.
En el derecho adminisrativo, en cambio, la consideración de
este hecho exige una tratamiento diferenCiado, sin duda porque la
intervención de la Administración Pública en la relación jurídica
le da al tema UI\ll peculiaridad muy especial, tanto que lo llevó
a de Laubadere a sostener que "La Théorie du fait du prince est
rune de plus cnnfuses du droit des contrats administratifs ... " 30.
2fI llambías, p. 249.
19 Llambías, p. 243.
lO Ob. cit., p. 24.
RIESGOS DE E JECUClÓN 1100
Quizá la cuestión no resulte tan complicada si se delimitan
acabadamente sus alcances. Por de pronto corresponde JÚirmar
que el hecho del príncipe, para resultar ínvocable a los efectos del
instituto de la distribución de riesgos, debe reunir los mismos ca-
raetetes que el caso fortuito, sin que interese demasiado que la
medida de la autoridad pública (ya que de eso se trata, como se
verá enseguida) sea general o particularizada para el contrato de
obra pública en cuesti6n. ¿Acaso interesa que un caso fortuito
(v.gr., un terremoto) sea general o afecte sólo (por vía de hipó-
tesis, natura,lmente) a la obra en ejecución?
La generalidad o particularidad de la medida de la autoridad
pública no establece ningún criterio de diferenciación a los efectos
que interesan al contrato de obra pública 31: siempre se produce
el traslado del riesgo al comitente, salvo los supu""ios de impu-
tabilidad al contratista, de tratarse de un acontecimiento que debió
prever, que podía evitar o que estaba dentro del orden normal de
las conductas públicas.
La anormalidad o extraordillariedad del acontecimiento tam-
bién exige un comentario especial. En el caso fortuito este punto
es discernible can relativa facilidad. Tratándose de acontecimien'
tos naturales, corresponderá analizar can qué frecuencia ellos ocu-
rren en la zona en que los trabajos se están desarrollando, y, en
algunos casos para cierto tipo de acontecimientos, éstos siempre
serán caso fortuito (p. ej., el ya citado caso de un rayo que origina
un incendio, a pesar de las medidas apropiadas de seguridad to-
madas por el constructor). Lo mismo cabe señalar, "un cuando
con un grado mayor de dificultad, para los casos fortuitos de origen
artificial. Pero, ¿cuál es la conducta ordinaria del Estado y cuál
su comportamiento extraordinatio? Debe notarse que no se trata
aquí de medidas de carácter económico susceptibles de aumentar
el precio de los insumas concurrentes a la ejecución de la obra,
c.omo una devaluaci6n de la moneda, un aumento en las tasas de
interés, de existir un mercado financiero regulado, etc., pues, todo
ello (como también un incremento impositivo, que es otro supues-
31 Como de Laubadere. ob. cít., ps. 36 y 37. quien critica a cierta iurü;~
prudencia de] CODsejo de Estado que, limitando la aplicación de la toorla del
hecho del príncipe a las medidas particulares, SOStiene que las medidas de
c,'U'ácter general sólo deben sel' encuadradas dentro del institutO' de la impre. .
visión cuando ello así corresponda según las circunstancias de] caso,
1200 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
to típico) se encuentra considerado por el régimen de va,l'iación de
costos y no por el hecho del príncipe.
Se trata de hechos de la autoridad pública que inciden en la
economía del contrato o en su ritn¡o de eie::ución por importar im~
pedimentos, dificultades, prohibiciones, etc., sin que supongan .un
aumento del valor de los insumos ~varíaci6n de costos~ o un un-
pedimento absoluto en el cumplimiento de la prestación (extin-
ción del contrato l.
Hay aqní una variada gama de hechos, de muy distinta natn-
raleza, legítimos o ilegítimos, pero que no requieren. en estricto
sentido (de ahí su diferencia con el caso fortuito), la nota de la
extraordinariedad. Basta con que no resulten conocidos, en su le-
galidad o regularidad (entendiendo por este término su conformi-
dad con el ordenamiento juridico y con la forma de prestación de-
bida de los servicios publicos), con anterioridad al establecimiento
de la obligación. Así, si para importar una determinada materia
prima., necesaria para la eíecuci6n de la obra, es precis? realizar un
cierto trámite administrativo, basta con conocer el tIempo legal-
mente establecido o el tiempo razonable, si no estuviese previsto
en alguna norma, para el desarrollo de tal tramitación. Si la Ad-
ministración competente demora más de aquellos parámetros ten;-
porales, se tratará de un hecho del príncipe, trasladable a la Adm,-
nistraci6n comitente, aun cuando tal comportamiento irregular de
aquella autoridad pública sea lo habitual, lo que ocurre en la ma-
yoda de los casOs. Es que el contratista no puede ni debe prever
tal comportamiento irregular, el que, además, y precisamente por
ello, es inconmensurable, ya que ¿cómo saber el tiempo de la mora
administrativa, de la ineficiencia burocrática'! Lo lógico es que
el contratista se guíe por las pautas ya establecidas, por los com-
portamientos normados o razonables, puesto que además ¿no cabe
esperar que la Administración se comporte como corresponde; no
es de suponer que lo hará?
Lo mismo cabe afirmar respecto del cambio normativo, prohi-
biendo lo que hasta el momento de la contratación estaba permi-
tido. Tal conducta se encuentra incluida dentro de l.s potestades
ordinarias del Estado, en sentido lato, pero no es lógico suponer
que el contratista deba preverlo. En definitiva ¿qué tipo de cam-
bio normativo deberá prever: una prohibición absoluta o relativa,
por mucho O poco tiempo, etcétera?
El mismo criterio cabe aplicar respecto de la prestacíéll de los
servicios públicos (v.gr., la energía que el contratista precisa para
fuEscos DF- F-JF-CU~'I6N 1201
la ejecución de la obra, o que requiere su proveedor para la fabri-
caci6n del producto). Si estos servicios son prestados irregular-
mente (interrupciones del suministro, p. ej.,), no puede sostene.rsc
lógica y justamente que el contratista debería haber previsto esa
circunstancia porque ello es común en las l.~rrientes fonnas de pres-
tación del servicio. También aquí cabe suponer que el servicio
debe ser prestado con la debida regularidad material y normativa,
sin aceptar situaciones fácticas que, además} también SOn inconmen~
surables de antemano.
La autoridad publica generadora del acontecimiento calificable
cOmo hecho del príncipe es cualquier sujeto que se encuentre ejer-
ciendo un cometido público 32 distinto a la propia comitente. Esta
exclusión corresponde, ya que de lo contrario se tratarla de un su-
puesto de culpa contractual, donde la responsabílídad de la comi-
tente estaría basada en su propia conducta, sin necesidad de recu-
rrir a la doctrina (de más dificultosa aplicación práctica) aquí ana-
lizada.
No importa que estas autoridades públicas pertenezcan a la
misma, jurisdicción. Pueden ser distintas provincias O municipios en
relación con la Administración comitente. No se trata aquí de la
comunidad de natnraleza y de personalidad predicable de todas
la.s entidades estatales de una misma jurisdicción. La doctrina del
hecho del príncipe se fundamenta, en cambio, en el hecho del ejer-
cicio de un cometido público, para lo cual el sujeto se encuentra
investido del correspondiente poder, trátese de una persona pública
o privada. Habrá hecho del príncipe si éste está generado en la
conducta de una empresa concesionaria de un servicio publico, siem-
pre en el ámbito de la correspondiente delegación transestructural
(ver supra, t. l, § 39) o (por las mismas razones) cualquier hecho
32 Uambías, oh. cit, ps. 243 y 244. analiza el caso de las resoluciones
judiciales, concluyendo en que éstas na pueden dar lugar a la aplicaCión de
la doctTina de! hecho del príncipe, pues de ordinario son declarativas y no
constitutivas de derecho y son susceptibles de ser resistidas por el afectado
dentro de las condiciones del procedimiento judídaL En general, estas me~
didas no pueden calificarse como imprevisibles y ajenas al deudor. ya que
normalmente se originan en su propIa conducta, que da lugar a la acción ju-
dicial promovida por un tercero O por el rniSlno coconrratante, Aclara l.lam~
bias que puede ser un supuesto de "hecho del prínCipe21 cuando la resolu-
cIÓn ha. sido dictada sin audiencia del interesado, y especialmente cu.ando éste
no ha dado motivo a la medida, v. gr" ~'e] embargo trabado en un juicio de
reivindicación incoado en hase a antecedentes desconoc¡dos~>.
 1202 COXTRATO DE OBRA PÚBLICA
derivado de entes de autogesti6n administrativa, aun cuando deban
ser considerados personas privadas,
En cambio, la comunidad de naturaleza. y personalidad sí inte-
resa a efectos de señalar que la Administración comitente no po.
dría invocar para su beneficio el hecho del prlncipe cuando el
mismo se origina en una Administración o "Poder" del Estado de
su misma jurisdicción 33.
§ 248. HECHO TECNOL6GICO NUEVO
Es realmente discutible que a este supuesto le corresponda un
tratamiento separado del caso fortuito. ya que se trata de Un hecho
que, generado por el avance tecnológico, obliga a desechar deter.
33 Au~que, se trata de una relación contractual ajena a la obra pública,
resuJta de mteres lo l'esuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
e.n la caUSa HMartínez Suárez de Tinayre, Rosa el Argentina Televisara Color":
Gel 20 de mayo de 1986, ED, 1l9~544. El resumen del fallo, en lo que aquí
interesa. dice 10 siguiente:
"A la luz: del marco normativo consUtuido por la ley 20,105, Argentína
Televisora Color LS 82 Canal 7, S. A. aparece como el medio instrumental de
que se vale el Estado, adoptando el tipo de 'sociedad anónima; (art. 2,1), ley
cít.) para cumplir una finalidad que no resulta de trmegahle carácter público,
y si bien debe considerarse en principio sujeta al derecho privado (Jey de
s~ciedades) y no comprendida en las leyes de contabilidad, de obras públicas,
TI! de procedimientos administrativos, concurren elementos de innegable ca~
Iácter estatal, prinCipalmente en lo concerniente a la naturaleza de sus const¡~
tuyentes y a la imposibilidad de participación de capitales privados (art. l0,
misma ley), por lo que más allá del amplio grado de descentralización integra
la organización administrativa del Estado.
»Dada )a circunstancia de que Argentina Televisora ColOl' LS 82 Canal 7
S, A" forma parte de la organización administrativa del Estado. resulta im~
procedente la defensa opuesta por ella consistente en la <fuerza mayor' emer-
gente del memorando proveniente del subsecretario de Comunicaciones que,
al fijar con carácter obligatorio el tope de remuneraciones mensuales para el
afio 1982 para 10s <actores, directores, productores, conductores, autores de prn~
gramas y cargo o función similar', en una suma muchas veces inferior a la
establecida en los contratos objeto de la controversia. motivó su rescisión uni-
lateral. Eno importó~ en definitiva, la invocación de un 'hecho propio' insus~
ceptible de exeluir la responsabilidad derivada de la l·uptura del contrato cele-
brado~ r.oá.Xime cuando dichos topes contractuales ya regían con bastante anteri(....
ridad a la celebración de Jos contratos a]udidos~ 10 que pone de manifiesto la
ausencia de los elementos configurativús del 'hecho del príIlclpe>~ fundamcn~
RlEscos DE E JECUCIÓ" 1203
minados materiales a incorporar en la obra, O a modificar el pro.
yecto constructivo, O a utilizar una maquinaria especial, etc., síem~
pre que esto no pudiera o debiera haber sido previsto por l'ls par-
tes en la etapa de selección del contratista o al momento de la
firma del contrato. Naturalmente, debe tratarse de un hec1w (la
nueva maquinaria O nuevos materiales) que se impone a las partes,
p, ej., hacer caer en desuso la tecnología existente hasta el mO-
mento. De lo contrario, es decir si las partes tuviesen opción de
continuar can el contrato conforme estaba previsto, la utilización
de la nueva tecnologla será consecuencia de un pacto contractual
o del ejercicio de las prerrogativas modificatorias de la Adminis.
tración, cuando ello sea admisible, según lo estudiado en supra,
Cap. XIX, §§ 218 a 220,
En las condiciones expuestas, como en el caso fortuito, el he-
cho tecnológico nuevo se caracteriza por las notas de la imprevi·
sibilidad, si bien relativa, y de la irresistíbilídad, siendo, además,
ajeno a las partes. Sin embargo, como en el supuesto del hecho
del príncipe estudiado en el parágrafo anterior, la diferencia con
el caso fortuito estriba en una valoración mucho menos severa de
la nota de la extraordinarledad, En definitiva, en especial en estos
momentos, si bien ciertos avances tecnológicos pueden resultar im·
previsibles para quien no se encuentra vinculado con las activida·
des de investigación y desarrollo tecnológico, nada de lo nuevo en
este campo es realmente extraordinario.
En consecuencia, y qnizás con la utilidad conceptual de la
identificación de una categoría específica, en nuestro país se ha
comenzado a estudiar este supuesto separadamente, como lo prueba
la doctrina de la Procuración del Tesoro de la Nación citada en
supra, t. 1, § 8,
talmente en cuanto al supuesto carácter ~imprevisible' de la medida adoptada"
(en el caso) se trataba del reclamo resarcitorio interpuesto por los espo.Il0S
Tinayre contra ATC a raíz de la ruptura por parte de la sociedad estatal de
los contratos celebrados t-'On miras a la realízaC:Íón y puesta en escena del pro-
grama de televisión "Almorzando con Mirtha Legrand").
En el mismo sentido, SC Buenos Aires, 15/5/84. "Rodríguez Gómez, Eu~
genio c/Munkipalidad de Chascomús". ED, 110-368: "El acto del soberana
O del príncipe podría ser argüido por el particular. pero nunca por una auto-
ridad -en el caso, la Munídpalidad- pertenedente al mismo orden jwídico
que ]a autoridad -Província- que dictó el acto causante de la inejecución
contractual",
1204 COXTRATO DE OBRA PÚBLlCA
§ 249. CO>iSECUENCIAS ECONÓMICAS
Como ya fue dicho, la caracteristica principal de estos hechos
constitutivos del denominado riesgo de e;ecucú5n consiste en que
afectan a la ecuación económico-finauciera del contrato sin impe-
dír el cumplimiento de la prestaci6n para ninguna de las dos par-
tes contratistas.
Se trata) entonces, sólo de consecuencias económicas que pue-
den incidir sobre la ecuacióu económico-financiera del contrato en
beneficio o perjuicio de ambas partes contratantes. Por ello cabe
destacar que, siguiendo los criterios legislativos, en adelante se ana-
lizará principalmente la situaci6n del contratista partícular. Sín
embargo, los mismos derechos -salvo en los casos en que el per-
juicio provenga del hecho del príncipe, según lo estudiado en el
parágrafo 247- podrán seI invocados por la Administración comi-
tente cuando tales hechos generen una reducción de los costos de]
contratista. En estos casos la Administración también deberá ser
compensada económicamente por esta circunstancia, con la corres~
pondiente corrección del precio contractual a efectos de mantener
inalterada la remuneración pactada.
La legislaci6n de obra pública nacional y provincial (v. gr.,
arto 41, LOP de Formosa; arto 65, LOP de Salta; art. 46, LOP de
Mendoza; art. 29 de la LNOP 13.004) se refieren unánimemente
a la indemniwción de los perjuicios sufridos por el contratista co-
mo consecuencia del acaecimiento del hecho constitutivo del ries-
go de ejecuci6n, sin perjuicio del reconocimiento de los gastos im-
productivos cuando el mismo hecho produjese la disminuci6n del
ritmo de obra a su paralización total o parcial. Los daños produ-
cidos deberán ser indemnizados a su valor real (ya que bsta es la
finalidad indemnizatoria del sistema) o bien, cuanoo aquello sea
imposibl~, tomando en cuenta, para su estimación, los valores del
contrato.
Pero hay que tener presente que el criterio puramente indem-
uizatorio s6lo es aplicable, por lo menos con carácter exclusivo,
cuando el daño es localizado incidiendo sobre un determinado ru-
bro del esquema de costos del contrato, como ocurriría, p. ej., si un
caso fortuito daña a una determinada maquinaria afectada a la obra.
Distinta es la situaci6n (que será la generalizada en los supuestos
RlESGOS DE EJECUCIÓN 1205
de dificultades materiales imprevistas, del hecho tecnológico nuevo,
o en numerosos casos constitutivos del hecho del príncipe) cuando
el riesgo de eJecución se refleja de una manera permanente sobre
la ecuación económico-financiera contractual, por alterar, p. ej.,
toda la estructura de costos del contrato. Aquí no será posible
recurrir al remedio de una indemnización localizada, pues, para
ninguna de las partes quedará resuelto el problema que, en estas
condiciones, se configurará a través de una insufícíenda (o exce-
so) del mismo precio del contrato, incluyendo los reajustes por
variaciones de costos según el sistema pactado. Cabe reiterar que
estos mbtodos de reajustes sólo reflejan las variaciones de costos
corno consecuencia de las oscilaciones de los precios de los ínsumos
en el mercado, pero siempre en relaci6n con la estructura original
de costos del contrato, que, de ocurrir el supuesto aquí analizado,
habrá perdido vigencia, total o parcialmente.
Por ello, en ciertas ocasiones, el acaecinúento del hecho repre-
sentativo del riesgo de ejecución deberá dar lugar a la alteración
del precio contractual, por ejemplo, a través de una rcelaboración
de su estructura de costos, con la modificaci6n consiguiente de la
f6rmula ° rbgimen de variaciones de costos pa"tado.
Esta soluci6n, que no está prevista expresamente en las legis-
laciones de obra pública, se impone para preservar la propia cohe-
rencia del sistema y la finalidad del rbgimen de la distribución de
riesgos ya analizado.
De todas maneras la solución propuesta no es totalmente ex-
traña a nuestra sistemática de obra pública. Así puede verse en
el docr. 2347/76 (si bien referido a la alteración del rilmo de obra
contractual, aunque por los mismos hechos que aquí se han califi-
cado como riesgo de ejecución) que en su art. 2Q autoriza a "ron:-
gocíar precios, condiciones t6enicas y financieras, plazos de tenm-
nación y pago y sistema de liquidaci6n de variaciones de costos,
para toda o parte de la obra que falte ejecutar a la fecha del acuer-
do de renegociaci6n ... ", y ello sin perjuicio de la aplicación del
decr. 2875/75 cuando, además, corresponda modificar el sistema
de reconocinúento de variación de costos por su falta de represen-
tatividad de las reales variaciones del mercado. Una soluci6n se-
mejante es la prevista en el arl. 11 del decr. 1619/86.
No cabe duda que es procedente la apHcaci6n analógica de
estas normas, en especial del decr. 2347/76, cuando el hecho que
altera la economía contractual se origina en una situación semejan-
te a la contemplada en el citado reglamento. Esta solución, ade-
1206 COl'-."TRATO DE OBRA PÚBLICA
más, permitirá a la Administración comitente hacer valer sus dere-
chos cuando la nueva circunstancia suponga la posihilídad de una
reducción del precio contractual, alternativa de la que carecería
en una interpretación literal de, p. ej., el arto 39 de la ley 13.064 34,
§ 250. PnOCEDIM1ENTO
La procedencia de la reclamación por variación de costos ocu-
rrida como consecuencia de los hechos aquí analizados, o bien la
indemnización del perjuicio concreto cuando ello sea procedente
por no encontrarse modificada la entera estructura económico-fi-
nancicra contractual, requiere que la cocontratante tenga la posi-
bilidad de verificar los extremos fácticos que sustentan a tal recla-
mación. ASÍ, será necesarío comprobar la existencia misma del
hecho, su incidencia sobre los trabajos en ejecución O sobre los
elementos que el contratista tiene a disposición de la obra y su
valoración econ6mica,
En realidad, la situación de las partes en el contrato debería
relativizar el rigorismo de cualquier procedimiento formal tendien-
te a la realización de las mendonadas verificaciones, El contra-
tista se encuentra ejecutando la obra, de manera que nadie mejor
que él sahrá acerca de la real existencia de tales extremos, argu-
mento que eS pertínente cuando la variación de costos es en bene-
fício de la AdminIstración, En el caso contrario, cuando la varia-
ción o indemnización es reclamada por el contratista, lo señalado
antes mantiene su vigencia, pues no hay que olvidar que la comi-
tente tiene Una presencia y control permanente sohre los trabajos
a través de la Inspección de obra (su.rrra, t. II, Cap. XII, ~ 132).
De todas maneras, y considerando sólo la situación del contratista
reclamante, es cierto que pueden ocurrir circunstancias de dificil
conocimiento por parte de la Inspección, lo que justifica la exigen-
cia incorporada en las distintas legislaciones de obra pública de
denunciar a la Administración la existencia del hecho que genera
el perjuicio y, de ser posible, su valoraciÓn econórnica.
34 En el cerecho de la contratación federal, en los Estados Unidos, ~e
utiliza la cláusuJa tipo del equitable adju..strMnt, que toma en cuenta el im~
pacto sobre los costos del contrato. del hecho calificable corno "riesgo", ajuste
que en la actualidad es también autodzado para los fixed price GcIvemmen.t
Contracts , Nash y Cibinic, ob. cit., ps. 1358 a 1360.
fuEsGos DE EJECUCIÓN 1207
El término para efectuar estas denwldas, siempre muy breve,
se encuentra establecido en la misma Legislación de Obra Pública, O
bien ésta remite a los pliegos contractuales a tal efecto. Así, el Pro-
yecto CIMOP (y las legislaciones que lo siguen, como la de San Juan
en su arto 33) establece que la denuncia deberá efectuarse "dentro
del plazo de veinticinco días corridos de producirse o podido conocer
el hecho o su influencia". Otras legislaciones COmo la de Juju)' )'
Mendoza establecen un plazo de diez días, pero con diferencias im-
portantes, ya que para la primera se traca de uu término en días corri-
dos (al no calificarlo en el texto legal) que se cuenta (en una ambi-
gua expresión) "después del acontecimiento", En la ley mendo-
cina, en cambio, se aclara que se trata de días hábiles que corren
a partir "del mes siguiente de producido O desde el momento en
que xazonablemente hubiere podido conocerlos (el contratista)., .".
La legislación nacional, en cambio, remite a los plazos y condicio-
nes "que determine" los pliegos especio.les de cada obra" (art. 39),
La denuncia no tiene prescripta ninguna formalidad especial,
por lo que tratándose de una simple comunicación de obra, ésta
deberá efectuarse mediante el comúnmente denominado "pedido
de empresa" (surrra, t. II, Cap. XII, § 134), Naturalmente, el con-
tenido esencial de la denuncia deberá estar referido a la existen-
cia del hecho dafioso y sus efectos materiales más destacados, por
lo menos aquellos que puedan ser identificados en el breve plazo
que para la denuncia está establecido en las legislaciones citadas,
También resultará. conveniente notificar en el mismo acto a la Ad-
ministración acerca del procedimiento propuesto para comprobar
los hechos denunciados y, eventualmente, para su valoración eco-
nómica, si bien la ausencia de estos extremos no podrá pe.rjudicar
los derechos del afectado, ya que le corresponde a la Administra-
ci6n, por un genérico imperativo legal y por su propio interés in-
mediato, actuar de oficio, actuación que es especialmente desta-
cable en este caso, ya que se encuentra dentro de la competencia
ordinaria de la inspección de obra. En el ya citado breve plazo
para efectuar la denuncia será habitualmente imposible arribar, si-
quiera de manera aproximada, a una valuaci6n del daño) o) mucho
menos, a la propuesta de la renegociación del contrato, en el su-
puesto de que este mecanismo de reparación fuese necesario. por
ello, el contratista podrá efectuar este reclamo a po...teriori, según
lo regula el art. 46 in fin" de la LOP de Mendoza, otorgando un
nuevo plazo de veinte días hábiles a partir de formulada la de-
nuncia.
1208 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
La redacción del arto 39 de la LNOP ("Para tener derecho a
/as indemnizaciones ... el contratista deberá hacer /a rec/ama-
ción") es clara en cuanto a que la falta de denuncia en tiempo
oportuno hará caer el derecho del contratista a obtener la repara-
ción requerida. Esto es lógico conforme a la finalidad de la nor-
ma, según lo expuesto precedentemente: se trata de posibilitar a
la Administración la verificación de los extremos invocados por el
contratista, verificación que se dificultaría o impediría en el SU~
puesto de una demora que importase, p. ej., la continuación de las
tareas con el ocultamiento necesario del daño y de otras de sus con-
secuencias. Pero esta misma finalidad obliga a interpretar la ley
razonablemente, de manera que, si aun efectuada la denuncia fue-
ra del plazo fijado, las posibilidades de verificación de la Admi-
nistración no se dificultan, no se podrá considerar que el derecho
del contratista ha decaído ya que, junto con el principio de razo-
nabilidad, el administrado se encuentra protegido por el principio
del informalismo consagrado por la Ley de Procedimientos Admi-
nistrativos que le permite subsanar toda irregularidad meramente
formal y no sustancial, como corresponde calificar a la hipótesis
enunciada.
Además de lo expuesto, hay supuestos en que la denuncia en
sí misma es irre1evante, salvo en lo que se refiera a la instancia del
trámite por parte del contratista. Así lo establece la ya comenta-
da legislación sanjuanina (y todas las que han seguido al Proyecto
CIM OP), que en su arto 32, luego de exigir la denuncia en el plazo
de veinticinco días corridos, sancionando su omisión con una suer-
te de decaimiento de derecho, aclara que ello no ocurrirá en "el
caso que se tratara de siniestros de pública notoriedad", ya que.
al ser conocidos por la Administración, ésta deberá, de oficio, ar-
bitrar los medios para realizar las comprobaciones necesari,as. Lo
mismo cabe señalar si se trata de un hecho de príncipe, por defi-
nición notorio para la Administración (al menos si se encuentra
originado en una autoridad de su misma jurisdicción) u otro acon-
tecimiento que, aunque no notorio, tuvo que ser necesariamente
conocido por la inspección de obra.
Con una construcción más correcta la LOP de Mendoza esta-
blece en su arto 46 que el plazo para la denuncia debe ser consi-
derado "cuaudo el hecho o sus consecuencias debieran ser com-
probados por la Administración ... ", comprobación que resultará
un imperativo de su propio interés, sin depender de la denuncia
Rmscos DE EJECUCIÓN 1209
del contratista, cuando la comitente conozca o deba conocer los he-
chos por sí misma.
§ 251. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE DISTRIBUCIÓN
DE RIESGOS
El princlpw de distribución de riesgos no actúa de manera
absoluta. Por el contrario, reconoce diversas excepciones, comu-
nes en su esencia al tratamiento hecho por el Código Civil en rela-
ción con el caso fortuito, pero que, en el contrato aquí analizado,
deben reconocérsele algunos matices diferenciadores.
Por de pronto las partes pueden pactar la denominada "cláu-
sula de responsabilidad y garantía", por la cual el deudor puede
hacerse cargo de las consecuencias del caso fortuito 3S o de los otros
hechos antes estudiados.
Para que esta cláusula tenga validez en el contrato de obra
pública, atendiendo a su especial procedimiento de formación, ella
debe estar incluida en los pliegos dados a conocer a los oferentes
en la etapa de selección del contratista, con lo cual se respetará el
principio de igualdad de los oferentes. Aun así, la cláusula será
aplicable siempre que ello no importe, llegado el caso, una esen-
cial alteración de la ecuación económico-financiera contractual, es
decir de la intangibilidad de la remuneración pactada, pues ésta
es de la naturaleza del contrato de obra pública y por lo tanto de-
be ser considerada de orden público. POl" ello, para evitar irregu-
laridades de la contratación, no deberá admitirse la inclusión de
la cláusula en el texto del documento contractual (habiéndosela
omitido en la documentación licitatoria) salvo que ello respondie-
ra a una solicitud de mejora de oferta hecha a todos los oferentes,
naturalmente, con anterioridad a la adjudicación y sin perjuicio de
que, en el caso concreto, algún oferente pudiese agraviarse demos-
trando que tal mecánica tiene por finalidad otorgar una injusta
ventaja a sus competidores. Además, será prudente que este 'tipo
de disposiciones contractuales identifique claramente los supues-
tos de exclusión a la regla general de la dishibución de riesgos,
debiéndose interpretar a tales excepciones de manera restrictiva 36.
3S LJambías, ob. cit., p. 255.
36 ¡bid., pS. 255 y 256.
1210 CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Es también una excepción al principio de distribución de ries-

gos la impuesta por el art. 513 in fine del Código Civil, según el
cual el caso fortuito no exime al deudor cuando el mismo acaeciera
estando ya el deudor en situación de mora, no motivada por el mis-
mo evento fortuito_
Corresponde señalar, sin embargo, que esta excepción sólo pue-
de tener lugar en la medida que exista una relación entre la mora
y el daño provocado por el evento dañoso, es decir, si puede ser
sostenido que el daño no se hubiese producido, o lo hubiese sido Este libro se terminó de imprImir
en Una manera menos gravosa~ de no estar el deudor o afectado en en Junio de 1988
mora al momento en que OCUlTió el hecho generador de tal daño. por ~,EI Arehlbrazo» S.A.
Por ello, si la mara es irrelevante a estos efectos, €l principio MarIo Bravo 441
de la distribución de riesgos se aplica sin limitaciones ". Lo mis- Capital Federal
mo cabe señalar con los supuestos de culpa del deudor, ya sea
porque con su conducta hace que el hecho se torne gravoso, de
manera total o parcial, () porque hubiese podido evitar el daño, o
disminuirlo en su intensidad, como todos los otros posibles supues-
tos en los que, en realidad, no hay una excepción al principio sino
la aplicación de las reglas ordinarias en materia de efectos y res-
ponsabilidad por culpa lB.

37 ¡bid., p. 258.
38 ¡bid., p. 256.