JUSTIFICACION DE LA PENA

¿Qué es una pena?

1. Erogacion de un mal o sufrimiento impuesto a una persona

2. Debido a la violación de una norma jurídica
3. Impuesta por el Estado de forma exclusiva.

Tipos de privación de derechos

 Libertad encarcelamiento
 Propiedad multa
 Inhabilitacion cargos y funciones

TEORIAS DE LA PENA

Si el cometido del dcho penal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos permitiendo el libre desarrollo
del individuo y el mantenimiento de un orden social, a través de una pena, se debe interrogar sobre de que
manera debe surtir efecto la pena para cumplir con tal objetivo.

Las teorías de la pena implican la sistematización de argumentos para establecer una pena (razones y
justificaciones de la pena)

Existen dos grandes grupos de teorías.

1. Teorias Relativas

La pena debe cumplir una finalidad o utilidad social, a través de la prevención de futuros delitos y
asegurando el bienestar general

Se subdivide en:

 TR de la Prevencion gral La finalidad de la pena es generar un efecto disuasorio en la comunidad

para que no cometa delitos en el futuro.
 TR de la Prevencion Especial La finalidad de la pena es generar un efecto disuasorio sobre el
individuo que cometió el delito para que no reincida a futuro.

2. Teorias absolutas

La pena no debe cumplir una finalidad, ya que ella es el fin ensimisma. Carece de finalidad ulterior. La
imposición de una pena es un acto que realiza el ideal de justicia. Esta compuesta por la teoría
retribucionista o del merecimiento.

TEORIA DE LA RETRIBUCION

Esta teoría no encuentra en el sentido de la pena un fin ulterior ni mucho menos socialmente útil, se aplica
la pena por razones de justicia. Se impone un mal al autor del delito en función de su culpabilidad. Se
denomina absoluta porque esta desvinculada de la finalidad social. Se concibe una pena como una
“retribución compensatoria”, donde aquel que incumple la ley merece pagar el daño cometido.

 Ofrece una medida de la pena en base al ppo de igualdad: cada uno recibe de pena la misma
cantidad que el daño cometido (ley del tallion)
 La pena debe ser justa: Debe corresponderse la duración e intensidad con la gravedad del delito.
 Origen: Pasaje de la venganza privada a pena estatal. El carácter punitivo pasa a manos de una
autoridad publica neutral. Ademas, fue justificada por la religión: la retribución es la realización de
la justicia que es mandamiento de Dios, la pena se impone y se ejecuta sustituyendo las funciones
del juez divino.
  Actualidad: Se justifica mediante el ppo de proporcionalidad o compensación de la culpabilidad. Por
ende, la medida de la pena no se identifica totalmente con el delito sino que la imposición de la
pena será proporcional a la gravedad del delito.

INFLUENCIA

Idealismo alemán

 Kant “Metafisica de la Costumbre” (1798)

Fundamenta las ideas de retribución y justicia como leyes inviolables contra toda intepretacion utilitarista
de la pena.

 Si la justicia perece, no tiene valor que los hombres sigan viviendo

 El castigo es tanto para el autor como para el complice del delito
 La pena subsiste a pesar que el Estado y la sociedad se disuelvan. “Deber ser ejecutado el
ultimo asesino en prisión par que cada cual sufra lo que sus hechos merecen y la culpa de la
sangre no pese sobre el pueblo que no ha exigido ese castigo”

 Maximas del imperativo categorico

1. Ppo de no instrumentalización Actua de tal manera tratando al hombre como un fin en simismo y
no como un medio para un fin. La utilización del hombre en la imposición de una pena es
intolerable. Por ende, se descarta la finalidad social en la pena aplicada.
2. Ppo de universalización “Obra de tal manera que tus acciones se conviertan en máximas de ley
universal”. Mis acciones en otros se traducen en acciones que deseo que me retribuyan. Mi
comportamiento se transforma en ley universal. “Lo que yo hago es lo que elijo que me hagan”

 Hegel “Lineas Fundamentales de la Filosofia del Dcho” (1821)

De manera similar, concibe al delito y a la pena como un proceso de comunicación en que lo que expreso
o realizo es el comportamiento que deseo como ley universal.

Para Hegel, la comisión de un delito es la negación del dcho y la pena es la negación de esta negación.

 La pena opera negando el delito de forma tal que su imposición implica la negación de la negación
del OJ (delito)
 De esta manera, se afirma el derecho, se reinvindica su vigencia y validez. Por lo tanto, se
restablece el ideal de justicia

SIMILITUDES

Coincide con Kant sobre el no reconocimiento de finalidad preventiva en la Pena (la pena no intimida ni
corrige)

DIFERENCIAS

Hegel sustituye el ppo del Tallion usado por Kant por considerarlo pragmáticamente irrealizable y lo
sustiuye por la equivalencia entre delito y pena, la pena en base a la proporcionalidad de la gravedad del
daño cometido. La medida de la pena no será igual al daño sino que simboliza la gravedad del delito.
CRITICAS POSITIVAS

1. Capacidad de impresión psicologicosocial. Todos quieren que el autor del delito pague
2. Proporciona un baremo para la magnitud de la pena. La pena debe corresponder con la magnitud
de la culpabilidad
3. En consecuente, impone un limite al poder punitivo del Estado y cumple con la función de
salvaguarda de la libertad.

CRITICAS NEGATIVAS

1. No se puede sostener en la realidad. Una pena no puede prescindir de todos los fines sociales.
2. Determinacion exacta de la culpabilidad. Esta medida se torna difusa y debe aplicarse un criterio
realista que es el proporcional.
3. Ideal de justicia: Compensar un mal con otro a través de la pena es motivo de creencias o fe. El
Estado debe asegurar la convivencia pacifica, no obligar a creer conceptos ideales
4. Culpabilidad: Esta ligada a la existencia de una libertad de voluntad y esta es indemostrable. No se
puede retribuir en base a la medida de culpabilidad.
5. Ejecucion basada en la imposición de un mal: No repara los daños en la socialización, si solo la
teoría se basa en la causación de un mal no se vuelve un medio adecuado de lucha contra la
reincidencia, causada por la falta de socialización.
6. Expiacion: Es erróneo pensar que retribuyendo pena por mal causado el autor acepta internamente
la pena como justa compensación de su culpabilidad, que asimila moralmente su comportamiento
delictivo y se purifica. Este tipo de vivencia forma parte de un acto moral autónomo que no puede
ser impuesto a la fuerza. El cometido del poder publico es la protección del orden social, no la
elevación de la moralidad del ciudadano.

TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL

El objetivo de la imposición de la pena consiste en disuadir al autor de cometer futuros delitos. El fin de la
pena apunta al autor individual (especial).

Su precursor fue Franz Von Liszt y proponía para su aplicación el tratamiento segun tipo de autor.

 Delincuente habitual Inocuizacion y neutralización. Asegura la comunidad mediante su encierro

 Delincuente ocasional intimidación.
 Delincuente corregible Resocializacion

PE NEGATIVA

 Incapacitacion del delincuente mediante su neutralización

 Intimidacion, se disuade de volver a cometer el delito mediante la pena sufrida.

PE POSITIVA

 Resocializacion

El delincuente condenado debe tener la oportunidad de reintegrarse a la sociedad luego del cumplimiento
de su pena, mediante un trabajo interdisciplinario sobre las causas que lo llevaron a cometer el delito. De
esta manera, se transmiten valores positivos y se busca un tratamiento para la reinserción social, mediante
pronósticos médicos y psicológicos sobre la probabilidad de reincidencia y grado de peligro que representa
el autor para la sociedad.

Esta teoría se comprende como exitosa sobre el objetivo del dcho penal PROTECCION DEL INDIVIDIO +
SOCIEDAD

 No estigmatiza como la retributiva, ayuda al autor a integrarse sin marcarlo.

  Entrenamiento social que posibilita una reforma conductual y evita la estirilidad practica de la
retribucionista

CRITICAS NEGATIVAS

1. No proporciona un baremo para la pena

En función a la falta de medida de la pena, el condenado podría estar encerrado mas tiempo de lo
necesario hasta considerarse “resocializado” penas de duración indeterminada. Por otro lado, en base al
criterio de resocialización, por un delito menor podría estar privado de su libertad bastante tiempo,
fundamentado en la alteración de su personalidad. Consecuencias: limite a la libertad individual.

2. Educacion y tratamiento

La misión del Estado no es corregir a sus ciudadanos. La teoría impone que el individuo acepte una
educación o tratamiento forzoso, maxime cuando dicha situación depende de la voluntad de la persona.

3. Resocializacion

No se justifica una resocializacion en aquellas personas que no lo necesitan por ser:

 Autores de delitos ocasionales

 Autores de delitos menores
 Autores de delitos irrepetibles o circunstancias excepcionales/ temporales.(por ej. criminales de
terrorismo de Estado)

En ellos no existe peligro de reincidencia. Por ende, no se justifica una pena en base a resocializacion.

4. Eficacia

En la practica no se ha podido llegar a un programa eficaz de resocializacion, el éxito solo queda

plasmado en la teoría.

5. Instrumentalizacion

Excepto en su tipo resocializador, la teoría preventiva especial es criticada por la utilización del hombre
como un medio para arribar a otros fines, externos a la pena.

TEORIA DE LA PREVENCION GENERAL

Se impone una pena para generar influencia sobre la comunidad, no sobre el autor del delito. De esta
manera, mediante amenazas penales y la ejecución de la pena se instruyen sobre lo que esta prohibido y
se los disuade de violar la ley.

Su precursor fue Anselm Feuerbach en su “teoría psicológica de la coaccion”

 Hay que provocar en la psiquis del individuo tentado a violar la ley una sensación de desagrado
 De esta manera, se abstiene de cometer un delito por el mero hecho de que exista una amenaza
penal, la cual es ejecutada efectivamente.
 AMENAZA PENAL+ EJECUCION PRACTICA= TEMOR PSIQUICO (ABSTENCION)
 Actualmente, se concibe como un calcuo de COSTO + BENEFICIO. Si el costo de cometer el delito
es mayor que el placer que me generara hacerlo, me anstengo.
 Si el tentado sabe que su hecho será seguido por una condena penal será mas grande su
desagrado y sensación de placer para cometer el delito.
PG POSITIVA

La pena tiene como objetivo demostrar la inviolabilidad del OJ ante la comunidad y por ende reforzar la
confianza en la vigencia de el. Implica un mensaje a la sociedad de que si la norma es existe y es
ejecutada es valida, por lo tanto el oj queda incolumne y se afianza la identidad o cohesion social (normas)

Imponer una pena comunica a la sociedad que la norma rige y si es quebrantada sera perseguida por una
sanción. Ple

Consecuencia La pena cumple la función de obstaculizar la cadena de imitaciones que podría generar
del dcho quebrantado. El dcho ejerce autoridad orientadora de la conducta

IMPOSICION DE PENA= TRANSMISION A LA COMUNIDAD DE NO IMITACION (IMPOSICION DE LO

CORRECTO)

Hegel agota la pena en simisma, con ella se realiza justicia//// finalidad

PG NEGATIVA

Por medio de la aplicación de la pena se infunde temor en la sociedad de tal forma que disuada de
cometer delitos semejantes al del autor. El individuo se ve afectado no por la amenaza penal en si sino por
su persecución penal (riesgo de ser atrapado)

VENTAJAS

1. No se renuncia a la pena por mas que no exista peligro de repetición. La sanción es necesaria
porque los delitos que se quedan sin consecuencias para el autor incitan a la imitación.
2. No se sostiene en pronósticos de peligrosidad vagos o disposiciones ambiguas. Se exige
disposiciones exactas y concretas, de manera tal que el objeto de prohibición este fijado
exactamente y por ende el ciudadano podrá motivarse a actuar conforme a derecho y evitar lo
prohibido.
3. La teoría demuestra que por mas que los delitos continúen, la mayoría de la sociedad se comporta
acorde a derecho. Por ende, la praxis punitiva incentiva a la sociedad a no imitar lo prohibido.

DESVENTAJAS

1. Al igual que las teorías preventivas especiales, no incluyen medida para la delimitación de la pena.
Peligro de convertirse en terror estatal.
2. Atenta contra la dignidad humana. Se impone un castigo en el autor por motivo de la comunidad
3. Comparte el defecto de la retribución al no poder dar impulso a la ejecución de la pena.
4. No todos los autores de un delito hacen un balance de costo y beneficio a la hora de cometerlos
(por ej. delincuentes crónicos)

GUNTHER YACOBS

Exponente de la teoría de la prevención general. Parte de una teoría funcionalista. El fin del dcho penal es
la PGPositiva en todo el proceso de delito.

2 Maneras:

 La PGP mencionada
 Ya no importa el efecto de la pena en la sociedad. Lo que importa es la IMPOSICION DE LA PENA
y que esta RESTABLEZCA EL OJ.

Para Yacobs, no es la finalidad de la pena prevenir delitos, se prescinde de considerar el efecto

psicosocial de infundir temor a través de ella, ya que existe una “objeción empirica” es difícil comprobar
la finalidad social de la pena, los alcances o probabilidades de infundir temor o porque se comete un delito
o no. Por ende, la pena se justifica en la restabilizacion del OJ, no en sus efectos preventivos.
TEORIAS UNIFICADORAS

 Teoria de la unificación preventiva

Consiste en la combinación de la teoría general y la teoría especial preventiva. La pena se justifica tanto
en sus efectos sobre la comunidad como en el propio autor del delito. En un Estado moderno no es
plausible la justificación de la pena retribucionista

¿Qué sucede cuando existe un conflicto entre ambas teorías, es decir, donde ambos fines persiguen
diferentes cuantias de pena?

Por ejemplo, el caso de un conductor que se distrae levantando un papel de su autor por tan solo
segundos y provoca imprudentemente un choque con la muerte de un niño.

En el caso, podría parecer adecuado una pena alta como el encarcelamiento, según la TGP, por la
conmocion social que provoco el hecho, pero en base al acto imprudente y bajo riesgo de reincidencia ,
según la TEP, requeriría una pena baja como multa o inhabilitación de conducir.

Sera necesario poner los fines en un orden de PRELACION La prioridad será siempre la prevención
especial preventiva, donde la base es la resocializacion del autor del delito. No puede imponerse una pena
que termine produciendo el fin contrario de resocializacion. En cambio, este sistema se equilibra cuando la
TPG domina la conmoción social y justifica por si sola la pena en caso de falta o fracaso de fines
preventivos especiales (el autor no quiere ser reeducado)

¿Cuál es el rol de la teoría retribucionista?

La teoría retribucionista no entra en juego para justificar la pena en razones de justicia sino para incidir con
un elemento que trae e impone un LIMITE A LA PENA PPO DE CULPABILIDAD.

La pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, es decir, bajo ningún interés de tratamiento de
resocializacion puede sobrepasar la medida de culpabilidad. No puede ser superior a la culpabilidad.

Por ej, autor de delito según cada teoría debería recibir:

- En función de resocializacion, 10 años de pena.

- En función de su culpabilidad, 5 años de pena

Debera ser aplicada aquella pena que sea en medida proporcional a su culpabilidad.

VENTAJAS DE LA UNIFICACION

- Se libera de la objeción de que las teorías preventivas carecen de un baremo en función de la

culpabilidad.
- Se libera de la objeción de que las teorías preventivas tratan al autor como un medio para lograr
fines externos a la pena, ya que la imposición de la pena se mide en función al castigo merecido
proporcional a su culpabilidad.

GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL DCHO PENAL

Son principios que aseguran a las personas el goce de sus derechos fundamentales de toda inerencia
arbitraria o restricción estatal por mas alla del limite permitido.

1. Principio de legalidad

Su formulación es “Nullum crime, nulla poena sine lege” (No hay delito ni pena sin ley) y proviene de
Feuerbach, precursor de la TGnegativa. La pena se justifica como método de disuacion, si existe una
amenaza penal para determinado hecho creado por ley.

Actualmente es receptado por el art 18 CN “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley
anterior al hecho del proceso”

DELITO+ PENA= LEY PREVIA

Funciones del principio:

- Seguridad Juridica Es necesario que exista una ley previa que caracterice al delito e imponga su
pena para que los hombres conozcan que conductas están prohibidas y de esa manera ajustar u
orientar su conducta conforme a derecho.
- Limitacion al poder estatal La función coactiva del Estado tiene su limite en que los delitos y
penas deben ser creados por el mecanismo parlamentario de sanción de leyes. Por ende, se
elimina la arbitrariedad y discresionalidad ante una eventual punición estatal.

REQUISITOS DE LA LEY

1. Escrita

No solo en sentido material sino en sentido formal, es decir, redactada por escrito y por el órgano
competente de sanción de leyes (función parlamentaria) según el procedimiento constitucional, ya que es
el Congreso quien tiene la faculta de crear, modificar e imponer delitos y penas.

Supone que el Congreso no puede delegar en el PEN la facultad de configurar el hecho punible y su
sanción, el Congreso debe indicar el nucleo de acciones prohibidas pudiendo quedar otros elementos de la
norma bajo la reglamentación administrativa.

De ello, se produce la critica sobre:

- LEYES PENALES EN BLANCO Son aquellas leyes donde el comportamiento prohibido creado
por labor parlamentaria se completa con una disposición o contenido extrapenal determinado por la
reglamentación administrativa. (remite a decretos del PEN). Por ej, la ley de estupefacientes.
- DCHO CONSUETUDINARIO En principio, si la ley debe ser escrita excluye a la costumbre como
ámbito de creación de delitos o agravación de penas (siempre que sean en perjuicio de la persona)

2. Previa

Prohibe la aplicación retroactiva de la ley penal mas grave. Las leyes se aplican a casos posteriores a su
sanción, es decir que para el autor de un delito rige la ley vigente al momento de comisión del hecho.
(fundamentación en las dos funciones).

La excepción es la aplicación retroactiva de la ley mas favorable al individuo.

Con respecto a la jurisprudencia, en ppo se puede aplicar retroactivamente la ley bajo esta excepción pero
las resoluciones siempre operan para el caso concreto con lo cual esta sujeto a la relatividad o
modificación del pensamiento que compone la Corte según el tiempo.

3. Cierta
Este aspecto esta dirigido al legislador y secundariamente al juez. Se refiere al mandato de certeza o
prohibición de indeterminación el legislador debe evitar clausulas vagas o ambiguas, debe delimitar la
materia de prohibición para que la conducta de las personas se oriente a una consecuencia determinada.

AMBITO PROHIBIDO+ IMPOSICION DE LA PENA

De esta manera, se asegura que sea siempre la labor parlamentaria quien determine la conducta prohibida
y no sea la interpretación del juez.

Sin embargo, en la practica se genera cierto margen de interpretación judicial, al existir:

 Tipos penales
- Abiertos No son exhaustivos y ampara cierta discresionalidad del juez a la hora de
sentenciar.
- Cerrados La conducta prohibida esta exhaustivamente delimitada por el legislador.
4. Estricta

El juez debe sujetarse a la ley, por ende existe la PROHIBICION DE ANALOGIA en materia penal. El juez
no puede extender la sanción a acciones no abarcadas en la norma, por mas que dichas sean
consideradas disvaliosas o las incluya por tener rasgos parecidos a lo que la norma prohíbe.

Ejemplo de prohibición de vehículos en la plaza—finalidad de evitar ruidos molestos (entrar con stereo?
NO). Extender las consecuencias de una ley por idéntica finalidad sobre casos no regulados.

Tampoco se puede extender un tipo penal agravado x vinculo (parricidio) a un caso donde hombre mata a
persona considerada como un padre, el caso no esta abarcado por la norma.

SI se puede aplicar ANALOGIA IN BONA PARTEM Aquella que por analogía sobre un caso no incluido
en la norma pero similar beneficia al imputado atenuar su pena.

2. Principio de Reserva

¿Qué conductas pueden ser prohibidas según las corrientes filosóficas de criminalización?

a) Moralismo jurídico

Para este corriente toda conducta criminal debe ser sancionada. El poder punitivo tiene que proteger la
moral de la sociedad.

b) Paternalismo Juridico

Para esta corriente solo hay que sancionar conductas que autolesionen a las personas. El Estado educa al
individuo prohibiendo la conducta lesiva a su persona (por ej. habito de fumar-limite al consumo)

c) Liberalismo Juridico

Esta corriente reconoce un ámbito de AUTONOMIA PERSONAL. El único limite a la libertad que puede ser
objeto de sanción estatal es aquel que GENERE DAÑOS A TERCEROS.

Por lo tanto, el limite constitucional que debe proteger el legislador es el PPO DE RESERVA regulado en
al ART 19 CN, que define un ámbito de libertad ersona en donde el Estado no puede entrometerse.

“Las ACCIONES PRIVADAS de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”

Es necesario distinguir dos nociones

1) INTIMIDAD Facetas personales al que otras personas no pueden acceder. Es decir, no las exterioriza
al publico (domicilio, correo) receptadas en el art 18 CN “El domicilio es inviolable, como también la
correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué
justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación.” A pesar de ser internas de la persona,
en casos justificados pueden ser objeto de injerencia estatal.

2) PRIVACIDAD Aquel reservado al ámbito de autonomía personal, exento de injerencia estatal (art 19
cn).

¿Cuál es la característica de las acciones privadas?

Son conductas humanas que NO generan DAÑOS O AFECTACION DE DCHOS DE TERCEROS, de lo

cual se deriva el PPO DE LESIVIDAD.

CONFLICTO DE LOS ALCANCES Y DEFINICION DE LA LESION

Nuestro ordenamiento jurídico penal recepta aquellos hechos que generen una PUESTA EN PELIGRO (se
pena la tentativa), asi como aquellos hechos con un resultado ilícito concreto.

De esta manera, se distinguen delitos de:

- Peligro abstracto Se sancionan conductas como peligrosas, a pesar de que en la practica o caso
concreto puedan generar un daño como no generarlo. No se necesita la comprobación de haber
generado concretamente un peligro (presunción iure et de iure) sino que se sanciona una conducta
privada que puede llegar a tener una proyección comunitaria o afectación a terceros.
- Peligro concreto Es aquella conducta ilícita definida en la norma, tipificada penalmente.

BAZTERRICA (1986)

Camara confirma resolución apelada y sentencia a prisión y multa por ser autor de delito de tenencia de
estupefacientes, según el art 6 de la ley 20.771

Bazterrica se agravia y sostiene la inconstitucionalidad de ese articulo ya que no es compatible la minima

tenencia con el precepto constitucional que ampara las acciones privadas de los hombres, exentas de
punición, mientras no afecten la moral, orden publico y buenas costumbres ni afecten a terceros (Art 19)

La Corte sostiene que dicha ley prevé una pena aplicable a perjuicios potenciales y peligros
abstractos, sin tener en cuenta daños concretos. Considera que la aplicación de sanciones penales no
ayuda a persuadir de no consumir drogas, sino que conlleva a discriminar al adicto y a consumir mas.

El Estado no debe inmiscuirse en la acciones privadas ni imponer ideales a los individuos. No se

demuestra que la tenencia del imputado afecte el orden publico o a terceros. La Corte declara al articulo
de dicha ley inconstituciona.

 MONTALVO (1990)

Es condenado por el delito de tenencia de estupefacientes bajo la ley 20.771, al momento de apelar la
Camara le modifico la tipificación legal, ya que había entrado en vigencia nueva ley que lo beneficiaba con
una pena menor.

Contrariamente a Bazterrica, la Corte sostiene el grave peligro que es para la sociedad la simple
tenencia de estupefacientes, aunque sea para consumo propio. El legislador tuvo en cuenta no solo el
interés del tenedor, sino velar por el interés gral prohibiendo la difusión de droga. El peligro abstracto que
genera la tenencia de droga insita a terceros. No se pondera la cantidad sino los efectos que esta produce
a la sociedad y la salud publica.

Los efectos de la droga trascienden la esfera de la intimidad (art 19) por lo que merece castigo. Corte
confirma la sentencia.

 Arriola (2009)
Un tribunal oral no hizo lugar al pedido de inconstitucionalidad del art 14 de la Ley 23.737 y condeno al
imputado como autores del delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

La Corte establece su sentencia en razón al Fallo Bazterrica. La norma es inconstitucional porque

incrimina su uso personal invadiendo la esfera de liberta personal, consagrada en el art 19. Dicho
precepto constitucional no habilita la intervención punitiva del Estado basado en la mera posibilidad que el
consumidor personal se transforme en traficante o participe de otros delitos.

Dicha ley genera molestia y limitación a la libertad individual por conductas que no lesionan ni ponen en
peligro bienes jurídicos ajenos y se gasta esfuerzo en procedimientos policiales inútiles. La escasa
cantidad de droga encontrada no podía inferir la afectación a la salud publica.

La presuncion genérica de peligro abstracto es incompatible con el principio de reserva y lesividad.

Luego de la reforma CN 1994, los tratados internacionales sobre ddhh que consagran la autonomía
personal obtuvieron jerarquía constitucional y se oponen a tratar utilitariamente al hombre para que a
través de el se incrimine al narcotráfico.

El tiempo transcurrido desde el Fallo Montalvo permite sostener que las razones que sustentaban la
sentencia en base a persuadir sobre su consumo fracasaron

La Corte declara la inconstitucionalidad de dicha ley y exhorta a los poderes estatales a guiar programas
de prevención de salud preventiva, educación, e info para disuadir el consumo.

OBSERVACIONES

Si bien la Corta en el caso Arriola se limito a ratificar la doctrina de Bazterrica, los votos de los jueces
demuestran que el principio constitucional en Arriola es mas restringido que en Bazterrica

 Se hace énfasis en la escasa cantidad de estupefacientes que portaba

 Y la ausencia de exhibición publica (Voto Fayt- ámbito de la autonomía personal en la
medida que el comportamiento no sea ostensible)
 Se establece un limite al ppo en tanto dicha conducta no ocasione un peligro
concreto o daño a terceros o bienes de terceros.
 En definitiva, difiere con Bazterrica porque en ese caso se declaro la inconstitucionalidad de
la Ley de Estupefacientes de manera genérica, sin salvedades o limites.

FALLO DI CAPUA (1989)

Contrariamente a Bazterrica y en conformidad con el limite el ppo de reserva sobre actos ostensibles que
ocasionen daños a terceros.

Hechos Una persona es detenida y condenada a prisión y multa por el delito de tenencia de
estupefacientes, en ocasión de haber visitado a un amigo en la cárcel y tener guardado cigarrillos de
marihuana.

Corte:
  No se puede simplemente afirmar que portar esos cigarrillos eran para consumo personal y que
condenarlo por tal motivo es inconstitucional conforme al ppo de reserva y lesividad ya que en este
caso el imputado afirmo tener esos cigarrilos para concurrir a una fiesta juvenil.
 El propósito de destinar el consumo a un ámbito publico como un lugar social importa un limite al
ppo de reserva y lesividad ya que su tenencia trasciende la esfera de autonomía personal del autor
para poner en peligro o afectar la salud de terceros.
 La ostensibilidad de la conducta implica una trascendencia peligrosa para aquellos que puedan
ser inducidos al consumo.

3. Principio de Culpabilidad

Refiere a los presupuestos subjetivos en los que el Estado podrá reprochar la conducta de un individuo por
generar daños a terceros.

Presupuestos objetivos HECHO (ART 18) + LESIVIDAD (art 19)

Primer presupuesto: Debe existir:

- Un vinculo subjetivo entre el autor y el hecho cometido, a través del criterio o posibilidad de
- EVITABILIDAD del hecho por parte del autor. Se le reprocha a su autor haber motivado su
comportamiento de forma contraria al derecho.

a) Desea el hecho y su resultado, pudo evitarlo DOLO

b) No desea el hecho ni su resultado pero obro con inobservancia de las normas de cuidado, se pudo
haber evitado IMPRUDENCIA

¿Qué pasa con los casos que no pueden ser bajo ninguna circunstancia evitados? Quedan fuera del dcho
penal, exentos de reprochabilidad, aquellos casos en que la persona no puede evitar la comisión del
hecho que produce (casos fortuitos, desgracias, instrumentalización, mera masa mecánica, recordar ej con
bicicleta)

2do presupuesto:

1. Capacidad de comprender lo que realiza el autor podría haber obrado distinto y evitar el
resultado. Se excluyen los inimputables (menores de edad, personas con discapacidad)
2. Capacidad de motivarse conforme a la norma El autor comprende la norma y podría haber
evitado el resultado obrando distinto pero no puede motivarse conforme a ella por encontrarse en
un estado de necesidad justificante (ej del salvavidas)

Consecuencias del principio de culpabilidad.

1. Reafirma la culpabilidad del autor según un hecho, lo que esta en juego es la capacidad de
evitabilidad del hecho, su responsabilidad es en base a su autoria y no en base a que el hecho
podría haber sido evitado con una conducción de vida diferente (se excluye el derecho penal del
autor por el derecho según el hecho)
2. Personalidad de las penas. Solo puede ser penado el autor del hecho y no un tercero. Se pena lo
que estuvo en su alcance hacer o no hacer
3. Proporcionalidad entre la culpabilidad y la pena. El ppo actua como un limite a la medida de la pena
en razón de su culpabilidad.

Posturas del principio

 - Se considera que esta receptado indirectamente en art 18 CN, en la medida que el ppo de
legalidad exige la existencia de una ley previa al hecho y presupone que la persona podrá
motivarse conforme a la norma al saber que esta prohibido o no.
- Se considera que esta receptado en el ppo de dignidad del hombre, donde es tratado como sujeto
racional y puede motivarse conforme al valor, indirectamente por las gtias implícitas que contiene
art 33 CN.

LANATA (1999)

El periodista es acusado de delito de violación de correspondencia, conforme a los art 153 al 155 CP
por haberse apoderado indebidamente de unos emails para ser publicados en su revista, cuando dichos
no estaban destinados a tal fin.

Primera instancia considera que los hechos denunciados como ilícitos NO se encuentran tipificados en el
Codigo Penal, ya que no se encuentra tipificación para la categoria de correos electrónicos

Camara considera que dichos artículos quedaron obsoletos para considerar a los emails, sin perjuicio de
que se inserten en la categoría de correos privados por sus medidas de seguridad lo revisten como tal. Por
lo tanto, lo asimila a un correo en versión actualizada y afirma que como medio de correspondencia
debe gozar de la misma protección que quiso darle el legislador al correo original. Considera que no
se puede desestimar el reproche y revoca.

DEFENSA

Atento a la presentación de querella penal incoada por el Sr Edgardo Martolio contra el periodista Jorge E
Lanata y expuestos los hechos, es necesario realizar un exhaustivo análisis en base a las alegaciones y
fundamentaciones del accionante:

 Adecuación de los hechos con una conducta típica

El artículo en el cual se funda la denuncia, art 153 CP, es obsoleto para la conducta que a mi cliente se le
reprocha.

Cabe mencionar que el mismo abarca los verbos típicos de “abriere, se apodere y publicite” todo tipo de
correspondencia postal ajena así como “desviare, suprima o prive del conocimiento del contenido a sus
destinatarios”

El principio de legalidad, que rige en todo el ordenamiento jurídico, nos exige que para que una conducta
sea reprochada como ilícita debe existir una ley precisa y creada con anterioridad al hecho reputado.

En consecuente, de este principio fundamental se deriva un segundo principio denominado la “máxima

taxatividad” la cual exige que el legislador utilice todos los recursos técnicos posibles en su redacción,
para que la ley sea precisa y su interpretación restrictiva.

Por ende, el correo electrónico no puede ser identificado con una carta o misiva postal y mucho menos
estimarse que existió un apoderamiento o apertura- cuando para dicho fin se requiere el uso y
conocimiento de una clave personal-o privación del contenido a su destinatario.
  Prohibición de analogía

Las figuras penales que recepta nuestro código tienen la finalidad no solo sancionatoria sino que también
configuran un límite a la interpretación judicial.

En los hechos que arriban a esta controversia no se dan ninguna de las figuras que la ley prohíbe y un
intento de encajar conductas que la misma ley no prevé, por parte del juez, atentaría contra el principio de
legalidad y auspiciaría la arbitrariedad en el dictado de sentencias. La función de la ley es brindar
seguridad jurídica y como tal orientar la conducta de los individuos. Juzgar una conducta en base a
analogías con tipos penales existentes para otros supuestos provoca una labor legisferante por parte del
juez, incompatible con nuestro sistema constitucional de división de poderes, cuya función fue
encomendada al Congreso.

 Derechos conculcados

Sobre el ámbito de una correspondencia, a cuyo respecto nuestra Ley Fundamental protege las acciones
que correspondan a la intimidad de los individuos como así los artículos mencionados, no puede
considerarse trasgredida cuando lo que esté en juego sea el ejercicio de la libertad de prensa, también
protegida constitucionalmente, en este caso representada por la profesión del Sr Lanata. Un orden
democrático no puede vedar el derecho a informar a la sociedad en pos de un derecho absoluto a la
intimidad.

Aquello que revelan dichos correos electrónicos no corresponden a un ámbito plenamente íntimo del
accionante, como ser su esfera familiar, afectiva, creencias o personales sino que revelan hechos de
relevancia pública o social, relacionados a su cargo. Dicho esto, el art 155 CP guarda una excepción “Esta
exento de responsabilidad penal el que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés
público”, salvedad que a final de cuentas procedería al rechazo “in limine” de los fundamentos de la
accionada y pondera el bien jurídico que el Sr Lanata protegió legítimamente con su labor.

FUENTES

Se distingue entre
  Fuente de producción Hace referencia a la validez de las normas, es decir al sujeto legitimado
para crearlas. En la actualidad, solo el Estado reúne esta aptitud
 Fuente de conocimiento Alude al procedimiento para crear las normas

FUENTES DE PRODUCCION

 Inmediatas La ley. A diferencia del derecho privado, en Dcho Penal no se permite que los
particulares puedan crear normas penales. Corresponde al Congreso dictar el CP (art 75, inc 12
CN) y las pcias conservan todo el poder no delegado por la CN al gob federal. En materia de dcho
procesal penal y contravencional las pcias conservan su regulación exclusiva.
 Mediatas: Costumbre, jurisprudencia y doctrina

Costumbre: Es aquella conducta reiterada, uniforme y constante que genera la convicción de

obligatoriedad. Sin embargo, en dcho penal tiene un alcance mas restringido:

La regla es la inadmisibilidad de la costumbre, sea contra legem o supletoria, cuando es perjudicial para el
acusado.

La costumbre puede incidir a favor del procesado para:

 Excluir la punibilidad en preceptos penales no derogados formalmente pero que han caído en
desuetudo.
 Atenuar la punibilidad, cuando un marco punitivo valorado como demasiado severo fenera la
costumbre de no aplicar el máximo de conminación
 Interpretar normas penales, cuando determinados criterior normativos se convierten en dcho
consuetudinario.

Jurisprudencia: Son las sentencias adoptadas por los tribunales, que requiere valor para la interpretación
de las leyes penales. El ppo general es que su carácter vinculante es para el caso concreto, afecta a
quienes han intervenido en el proceso, ya que no es función legisferante.

Se generan debates en cuanto a los fallos plenarios Son decisiones adoptadas por las Camaras ante
precedentes contradictorios en un caso concreto. Efectos: resultara vinculante para los tribunales de esa
Alzada.

A la critica de que mediante ellas el PJ asume funciones legislativas, siendo obligatorias para personas
que no han sido parte del caso concreto se le afirma que ella sirve para unificar la incertidumbre que
genera la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre un mismo tema, por ende, se justifica en la
necesidad de preservar la seguridad jurídica con ellas.

Doctrina: Son aquellos estudios, investigaciones y opiniones de juristas especializados. En ningún caso
debe considerarse obligatoria, su función es invocarla para motivar decisiones judiciales, pero no esta
legitimada para crear dcho ni para vincular decisiones judiciales.