El derecho a la doble instancia: un diamante en bruto, puliéndose.

Por Matías J. Barrionuevo. Abogado, Orientación Derecho Penal (UBA). Jefe de Trabajos Prácticos
en Derechos Humanos y Garantías, del Departamento de Derecho Público II, Facultad de Derecho
(UBA). Docente de las asignaturas Derecho Procesal Penal y Oratoria Forense en la Universidad
de Morón.

1. Introducción. 2. Reconocimiento normativo expreso. 3. Características de la doble

instancia en el tratamiento a nivel interno. 4. La noble tarea jurisprudencial de la quita de
barreras. 4.1 El fallo Giroldi, o de cuando la Corte Suprema quita la barrera procesal del
monto de pena. 4.2 El Caso Herrera Ulloa, o de cómo la Corte Interamericana de Derechos
Humanos quita la barrera de la ineficacia. 4.3 El fallo Casal, o de cómo la Corte Suprema
quita la barrera entre las cuestiones de hecho y las cuestiones de derecho. 5. Conclusión

1. Introducción

Si bien el tema a tratar no ha presentado grandes cambios doctrinarios, ni ha sido objeto de una
revolución en la última jurisprudencia de los más altos tribunales, el propósito del presente trabajo
se centra en la revisión histórica de aquellos fallos -tanto nacionales como internacionales- que han
ido construyendo los estándares mínimos que han derivado en las principales características que
debe cumplir este derecho, para poder tenerlo configurado como una de las garantías más
importantes que deben respetarse y asegurarse a lo largo de cualquier proceso penal.

2. Reconocimiento normativo expreso

Ahora bien, antes de introducirnos de lleno en el contenido de esta garantía es imprescindible

recapitular la recepción que se ha tenido del mismo a nivel interno -en el Código Procesal Penal de
la Nación, y en el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires- como así también el
reconocimiento a nivel internacional, dentro de los principales tratados pilares de los distintos
sistemas de protección internacional de los Derechos Humanos: El Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos -sustento del sistema universal- y la Convención Americana de
Derechos Humanos -sustento del sistema interamericano-.

Ya en el Código Procesal Penal de la Nación (1) -de ahora en más CPPN- encontramos que el
reconocimiento expreso a este derecho se halla dentro del capítulo “Recursos”, más precisamente
en el art. 432, el cual escuetamente nos dice que “Las resoluciones judiciales serán recurribles sólo
por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. El derecho de recurrir
corresponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviere un interés
directo. Cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir.”

Si bien allí encontramos el reconocimiento a esta potestad de poder recurrir una resolución judicial,
es necesario recurrir al art. 449 para poder completar la definición legal que este código hace de
este derecho, toda vez que este artículo viene a anexar las características relevantes de esta
herramienta, cuando nos dice que “El recurso de apelación procederá contra los autos de
sobreseimiento dictados por los jueces de instrucción y en lo correccional, los interlocutorios y las
resoluciones expresamente declaradas apelables o que causen gravamen irreparable”.

Similar tratamiento es el que nos ofrece el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires
(2) -de ahora en más CPPBA-, el cual nos trae el art. 421 (Texto según Ley 13943) “Las
resoluciones judiciales serán impugnables sólo por los medios y en los casos expresamente
establecidos en este Código. Los recursos deberán ser interpuestos, bajo sanción de
inadmisibilidad, en las condiciones de tiempo y forma determinadas, con específica indicación de
los motivos en que se sustenten y sus fundamentos. El derecho de recurrir corresponderá sólo a
quien le sea expresamente acordado, siempre que tuviera interés directo, cuando este código no
distinga entre las diversas partes, todas podrán recurrir. Excepto que proceda algún otro recurso,
ninguna cuestión podrá plantearse nuevamente durante el trámite del proceso después de ser
resuelta por la Cámara de Apelación y Garantías, salvo que a su respecto se aleguen nuevos
hechos o elementos de convicción, pertinentes al tema.”, que debe complementarse con lo
dispuesto por el art. 439 (Texto según Ley 13812) “El recurso de apelación procederá contra las
decisiones que expresamente se declaren apelables o que causen gravamen irreparable.
Procederá asimismo contra las sentencias de juicio oral en lo correccional, así como contra las
sentencias de juicio abreviado o directísimo de igual materia.”

Y ya en el ámbito internacional el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (3) -de ahora
en más PIDCyP- la garantía se encuentra reconocida en el art. 14, inciso 5: “Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la ley.”, mientras que
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (4) -de ahora en más PSJCR- refleja el
reconocimiento en el art. 8.2.h, que dice que toda persona tiene “derecho de recurrir del fallo ante
juez o tribunal superior.”

Resumiendo, desde la década del 80 del siglo pasado nuestro país ha asumido la responsabilidad
internacional de reconocer y garantizar el derecho que tiene toda persona de requerir la revisión de
un fallo ante una instancia que se halle jerárquicamente por sobre aquel que lo ha dictado.

No es un detalle menor que la garantía solo haga referencia a la posibilidad de recurrir un “fallo” sin
que se traten todas aquellas decisiones que se tomen a lo largo de un proceso penal que sean
pasibles de ser revisadas. Resulta muy adecuado este tratamiento, ya que los estados han
acordado el compromiso de su responsabilidad internacional hasta el límite de las sentencias que
hayan acaecido como corolario de un proceso penal, dejando las cuestiones procesalmente
intermedias para el tratamiento netamente a nivel interno.

Si bien la facultad discrecional para los estados se desprende de manera innata desde su
soberanía, los lineamientos que se encuentran en los referidos tratados internacionales han
servido de base para la recepción de esta garantía de manera más profunda en la normativa
interna, abarcando más allá de las sentencias.

3. Características de la doble instancia en el tratamiento a nivel interno.

A nivel interno se ha reconocido el derecho con dos características especiales. La primera de ellas
se encuentra relacionada con los argumentos que pueden sustentar un pedido de revisión de un
auto o un resolutorio judicial; mientras que la segunda de ellas se enfoca directamente en la
posibilidad de ejercicio del derecho al recurso por todo aquel que acredite un interés legítimo en
dicha revisión.

El avance de esta garantía que se ha hecho es tan profundo y tan abarcativo que en la actualidad
no existen decisiones que no puedan revisarse si se acredita la existencia de un gravamen
irreparable.

Se ha escrito doctrinariamente acerca de la especificación de lo que significa gravamen

irreparable, pero a fin de evitar adentrarme en un tema que desviaría la atención de la presente
garantía, solamente diré que debe entenderse que una decisión jurisdiccional en un proceso causa
un gravamen irreparable si el tema al que se ciñe queda imposibilitado de ser revisado a posteriori,
por cualquier otro medio.

Pero esto no resulta ser lo único novedoso que se incorpora con el tratamiento interno, ya que se
extiende la facultad de utilizar este derecho por todo aquel que tenga un interés directo en la
resolución que se ha tomado.

4. La noble tarea jurisprudencial de la quita de barreras.

En este apartado se analizará cronológicamente el desarrollo que ha hecho la jurisprudencia –local
e interamericana- del tema, en donde el hincapié se hará en las barreras que han sido levantadas,
y que han ido puliendo esta garantía hasta el día de la fecha.

4.1 El fallo Giroldi, o de cuando la Corte Suprema quita la barrera procesal del monto de
pena.

Corría el año 1995 cuando los jueces de la Corte Suprema tuvieron que enfrentarse a una
situación paradójica -pero no única- en la que un tratado internacional con reciente jerarquía
constitucional se encontraba en flagrante violación debido a una norma interna que regulaba
arbitrariamente la posibilidad de ejercer el derecho al recurso, en este caso un recurso de casación
contra una sentencia arribada en un proceso correccional.

En el caso de autos, la sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal N° 6 de la Capital Federal a la

que habían condenado a los autores del delito resulto ser de un mes de prisión de ejecución
condicional por encontrarlos penalmente responsables del delito de robo simple en grado de
tentativa, conforme lo disponen los arts. 26, 29 inc. 3°, 42, 44, 45 y 164 del Código Penal.

Contra esta sentencia, la defensora oficial de los imputados interpuso un recurso de casación por
cuestiones que se interpretaron relevantes en cuanto al desarrollo del debate en sí mismo, pero lo
intrínsecamente esencial resulto ser un recurso subsidiario de inconstitucionalidad respecto del art.
459, inc 2° del CPPN, toda vez que en el mismo se contempla -aún hoy- un límite arbitrariamente
impuesto en relación a la posibilidad de recurrir una sentencia por el monto de la pena que quiera
discutirse.

Si bien el recurso en la etapa casatoria no fue admitido, así como tampoco lo fue en su faz
extraordinaria ante la Suprema Corte, en calidad de queja es que resulta tratado por nuestro más
alto tribunal, el cual se encuentra en la oportuna posibilidad de resolver una cuestión que -como ya
se dijo- jurisprudencialmente necesitaba tratamiento, esto es, la neta contradicción entre una
norma interna y una norma internacional.

En esta oportunidad, así como en tantas otras, nuestro más alto tribunal se encontraba frente a un
caso en que la jerarquía constitucional de un tratado internacional de derechos humanos resultaba
ser el más alto estándar a privilegiar, en claro desmedro de la normativa interna, lo relevante es
que se ha resuelto con la lógica que amerita la simple composición de la nueva pirámide jerárquica
constitucional, compuesta como desde antaño por los arts. 27 y 31, y por el -en ese entonces-
novel art. 75, inciso 22.

Tal es la simpleza con la que la corte armoniza las normas, que en el considerando 12°
encontramos un llamado de atención con fines preventivos si se desea evitar la internacionalmente
gravosa situación de la violación a un tratado internacional: La tolerancia del Estado a
circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos
adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del art. 1.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos.

Con este importante precedente, la Corte Suprema establece que un correcto y completo ejercicio
del derecho a recurrir un fallo no puede hallarse cercenado por una arbitraria decisión legislativa
que veda la imposibilidad de recurrir por un caprichoso monto de pena.

4.2 El Caso Herrera Ulloa, o de cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos quita la
barrera de la ineficacia.

Lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (5) -de ahora en más Corte IDH- en
este fallo ha venido a llenar de contenido lo dispuesto en el art. 8.2.h, en donde se tiene por
reconocido el derecho alegado.
Si bien el fallo no tiene su punto central en cuanto al derecho a la doble instancia, dado que su
principal atención se centra en el derecho a la libertad de expresión que se alegaba violentada por
el accionar del esta de Costa Rica.

En lo que resulta relevante para el análisis de la garantía en estudio es menester realizar una
breve descripción temporal de las sucesivas sentencias dictadas en el ámbito interno del estado de
Costa Rica, las cuales se encuentran descriptas a partir del considerando 95.q).

Como primer instancia debemos arrancar esta sucesión de revisiones desde la sentencia dictada el
29 de mayo de 1998 por el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José mediante la cual
se absolvió al señor Mauricio Herrera Ulloa por ausencia del dolo requerido para la configuración
de los tipos penales de los delitos de difamación, calumnias y publicación de ofensas. Contra dica
sentencia, la presunta víctima de dichos delitos presentó un recurso de casación ante la Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, a los fines que se revise tal absolución.
(El resaltado me pertenece).

El 7 de mayo de 1999 la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, integrada
por los señores Daniel González Álvarez (Presidente), Mario Alberto Houed Vega, Alfonso Chaves
Ramírez, Rodrigo Castro Monge y Carlos Luis Redondo Gutiérrez (magistrado suplente), emitió
una sentencia en la cual decidió el recurso de casación interpuesto por el recurrente -el señor Félix
Przedborski- contra la sentencia de 29 de mayo de 1998, mediante la cual anuló la sentencia
casada, devolviendo los autos a la instancia de origen para que dicte un auto ajustado a lo
resuelto.

El 12 de noviembre de 1999 el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José emitió
sentencia condenatoria en contra del señor Mauricio Herrera Ulloa, imponiendo la pena de 40 días
multa por cada delito por el cual se lo encontró culpable y a una multa de ¢300.000,00 (trescientos
mil colones). A su vez, el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San José ordenó al señor
Mauricio Herrera Ulloa que publicara el “Por Tanto” de la sentencia condenatoria en el periódico
“La Nación”, en la sección denominada “El País”.

Asimismo, la sentencia de 12 de noviembre de 1999 declaró con lugar la acción civil resarcitoria,
por lo que se condenó al señor Mauricio Herrera Ulloa al pago de ¢60.000.000,00 (sesenta
millones de colones) por concepto de daño moral. Finalmente, el Tribunal costarricense condenó al
señor Mauricio Herrera Ulloa y al periódico “La Nación” al pago de las costas procesales por la
cantidad de ¢1.000,00 (mil colones) y de las costas personales por la cantidad de ¢3.810.000,00
(tres millones ochocientos diez mil colones).

El 3 de diciembre de 1999 el defensor del querellado Mauricio Herrera Ulloa, interpuso ante el
Tribunal Penal de Juicio del Primer Circuito Judicial de San José un recurso de casación contra la
sentencia condenatoria de 12 de noviembre de 1999. El 24 de enero de 2001 la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, integrada por los señores Daniel González Alvarez (Presidente),
Mario Alberto Houed Vega, Alfonso Chaves Ramírez, Rodrigo Castro Monge y Carlos Luis
Redondo Gutiérrez (magistrado suplente), declaró sin lugar el recurso de casación interpuesto, y
como consecuencia de esta decisión quedó firme la sentencia condenatoria de 12 de noviembre de
1999. (El resaltado me pertenece).

Y he aquí el quid de la cuestión, toda vez que si bien no le fue denegada procesalmente la
potestad de presentar un recurso a los fines de que la sentencia que le causaba perjuicio fuera
revisada, a simple vista puede verse que la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia de Costa
Rica que declaró sin lugar los dos recursos de casación estaba integrada por los mismos
magistrados que resolvieron el recurso de casación interpuesto por el señor Félix Przedborski
mediante decisión de 7 de mayo de 1999 y ordenaron la anulación de la sentencia absolutoria de
29 de mayo de 1998.
Por ende, el derecho a recurrir un fallo existió, pero lo que a simple vista puede cuestionarse es la
eficacia del mismo, ya que si lo que se discute es tratado por quién ya ha emitido opinión –en el
caso de autos hasta la conformación de la sala resulta ser idéntica-, no puede sostenerse que el
efecto que se pretende conseguir con la solicitud de revisión sea tenido en cuenta de manera seria,
ya que, más allá de una pretensión de resultado en particular, en el caso de autos la cuestión ya
había recibido un tratamiento muy específico. No puede pretenderse imparcialidad de aquellos que
oportunamente habían revocado un sobreseimiento.

En textuales palabras de la Corte IDH “De acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, el
cual es la eficaz protección de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que
contempla el artículo 8.2.h. de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual
un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias al
derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese
recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho
de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de
los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin
para el cual fueron concebidos” (6)

Sobran palabras ante tal conclusión, certera e inobjetable. En el caso de autos el recurso existió, la
potestad fue otorgada por el estado, pero lo que no se llevo a cabo fue poder garantizar que el
efecto del recurso pudiera cumplirse. Reitero, más allá del resultado del mismo -dado que la
garantía no busca conseguir un cambio a rajatabla de lo sentenciado en primera instancia- la
efectividad está dada por las características del mismo, y en esta particular situación no existió
revisión alguna, ya que los encargados de “revisar”, no lo hicieron, simplemente por ya tener por
conformada su opinión al respecto.

4.3 El fallo Casal, o de cómo la Corte Suprema quita la barrera entre las cuestiones de hecho
y las cuestiones de derecho.

El último de los fallos a analizar también ha sido dictado por nuestro más alto tribunal, esta vez a
10 años de lo resuelto en Giroldi.

Si bien la corte va a levantar una vez más una barrera que hasta el momento parecía sólida e
infranqueable, los efectos de esta sentencia son muchísimo más abarcativos que los que se
desprenden del primer fallo comentado.

El 7 de noviembre de 2003 el Tribunal Oral en lo Criminal N° 5 de la Ciudad Autónoma de Buenos

Aires condenó a Matías Eugenio Casal a la pena de 5 años de prisión por considerarlo coautor
penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de arma. Conforme se había
desarrollado todo el proceso y el debate, el Fiscal había acusado al imputado como coautor del
delito de robo simple, y en contrapartida la defensa había cuestionado la existencia del arma y
sostenido que el robo había quedado tentado.

Dictada la sentencia, la defensa interpuso recurso de casación, el cual fue declarado inadmisible
por el tribunal oral. Interpuesto un recurso de queja ante la Cámara Nacional de Casación Penal, el
mismo fue desestimado, sosteniendo que el recurso, tenía por objeto la modificación de la
calificación legal del hecho, lo que tornaba improcedente su viabilidad, "...por cuanto del modo en
que los impugnantes han introducido sus agravios, sólo revela su discrepancia con la manera en
que el Tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica...atribución que
le es propia y que resulta ajena..." al recurso de casación. Y que "...resulta improcedente en esta
instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia,
toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado y corresponde a la propia apreciación del
tribunal de mérito determinar el grado de convencimiento que aquéllas puedan producir, quedando
dicho examen excluido de la inspección casacional...".
Frente a esta resolución, se interpuso un recurso extraordinario, el cual también fue declarado
inadmisible, lo que motivó el recurso de queja ante la Corte Suprema.

El punto crítico que debe resolverse aquí está dado por el alcance que se le otorga al art. 456 del
CPPN, en relación a una posibilidad limitada o amplia del mismo. (7)

La interpretación restrictiva tiene su fundamento en la barrera que postula infranqueable, esto es,
la imposibilidad de la instancia casatoria de revisar cuestiones de hecho y prueba, toda vez que la
función es netamente propia de la instancia originaria en la que se ha dictado sentencia. Esto es
así debido al principio de inmediatez que tienen los juzgadores que condenan o absuelven a quién
ha sido llevado a juicio, en contraposición a aquel que solo puede utilizar como herramienta el acta
en el cual se transcribe el desarrollo completo del debate.

Por otro lado, la teoría que postula por la interpretación amplia, combate netamente esta escisión
tajante que se pretende en su antagónica postura, ya que resulta imposible aseverar que una
cuestión de hecho o prueba pueda convertirse en una cuestión de derecho (o viceversa), ya que en
cada caso en particular deben analizarse todas las posibilidades, sin poder aseverar una inmutable
apreciación por parte del juzgador.

El máximo tribunal concluye -como una de las principales premisas- que una adecuada
interpretación del art. 456 del CPPN tiene que ceñirse a la a la teoría del máximo rendimiento, por
la cual se exige que el tribunal de casación agote su capacidad revisora conforme las posibilidades
y particularidades de cada caso, sin distinciones entre cuestiones de hecho y derecho, dado que
así lo manda la constitución nacional, principalmente en los tratados ya enunciados -el PSJCR y el
PIDCyP-.

Entonces, puede decirse, tal y como se adelanto anteriormente, que el efecto que este fallo
produce es inimaginablemente más amplio que lo producido por el fallo Giroldi, por la simple razón
que abarca a cualquier sentencia recurrida ante una etapa casatoria, obligando la Corte Suprema a
que la revisión se adecúe a los estándares internacionales, impidiendo que la simple
discresionalidad del revisor en casación pueda darse el lujo de no tratar una revisión que le llegue
a su conocimiento por entender que lo que se le pide excede su facultad netamente unificadora de
criterios (tal y como se creía que era la función de la casación antaño).

5. Conclusión

A lo largo de todo lo expuesto hemos visto como se ha ido desarrollando esta garantía, y que si
bien no puede describírsela como perfecta (utópicamente se podría pretender a la perfección, pero
como toda creación humana en cierto instante va a dejar translucir sus flaquezas), lo que intenta
garantizar, lo que busca proteger no deja de ser parte del más innato derecho que posee toda
persona juzgada, esto es, la posibilidad de requerir una revisión de una resolución que le cause un
perjuicio.

A lo largo de los años se han ido puliendo las impurezas que desde su nacimiento posee, y no
descarto que con el correr de la tinta jurisprudencial puedan pulirse muchas más, pero puede
decirse que lo hecho hasta el día de la fecha alcanza para dar por satisfecho, aunque sea, a quién
se jacte en llamarse garantista.

Citas
(1) Código Procesal Penal de la Nación, Ley N° 23.984, sancionada el 21/8/1991 y promulgada el
4/9/1991.
(2) Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, Ley N° 11922, promulgada el
10/01/1997.
(3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Ley N° 23.313, sancionada el 17/4/1986 y
promulgada 6/5/1986.
(4) Convención Americana sobre Derechos Humanos, Ley N° 23.054, sancionada el 01/3/1984 y
promulgada el 19/3/1984.
(5) Sentencia de 2 de Julio de 2004.
(6) Cfr. Párr. 161.
(7) Art. 456. - El recurso de casación podrá ser interpuesto por los siguientes motivos: 1°)
Inobservancia o errónea aplicación de la ley sustantiva; 2°) Inobservancia de las normas que este
Código establece bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con excepción
de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanación del
defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casación.