SUMARIO DEL RECURSO DE CASACIÓN:

Departamento Judicial: Bahía Blanca.-

Organismo Sentenciante: Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Sala I.
IPP de Cámara nro 18333/I

Imputado en favor de quién se interpone el recurso:

Apellido: GONZALEZ
Nombre: Lucas Daniel
Calificación legal del hecho: Abuso sexual simple
Detenido: NO.-

Partes Actuantes:
Defensor: Dr. Carlos Carnevale, Defensor Oficial interinamente a cargo de la Unidad
de Defensa nro 5 Departamental.-
Domicilio procesal: Las Heras nro. 57, de Bahía Blanca.-
Domicilio constituido a los efectos del Recurso de Casación: Defensoría Oficial ante
el Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires.-
Fiscal: Dra. Marina Lara, Agente Fiscal de la Fiscalía de Instrucción y Juicio nro 14
departamental.-
Domicilio procesal de la Fiscalía: Moreno 25 de Bahía Blanca.-
Objeto del recurso: Solicitar se case la resolución dictada por la Sala I de la Cámara de
Apelación y Garantías que revocó el sobreseimiento por prescripción de la acción
dictado por el Juzgado de Garantías nro 1.
Motivos de Casación:
Se invoca la violación al principio de congruencia . Violación al derecho de defensa en
juicio (arts. 16, 18, 23 Y 75 inc 22 CN, 8 CADH .

INTERPONE RECURSO DE CASACIÓN.-

Excma. Cámara de Apelaciones y

Garantías en lo Penal
Sala I:

Carlos Carnevale, Defensor Oficial, interinamente a cargo de la Unidad de

Defensa Penal nro 5 del Departamento Judicial de Bahía Blanca, constituyendo
domicilio electrónico ccarnevale@mpba.gov.ar, en la IPP de Cámara nro
18333/I seguida contra Lucas Daniel Gonzalez, a V.V.E.E. me presento y digo:

I. Objeto.
Que vengo por el presente a interponer formal recurso de casación contra la
resolución dictada, con fecha 16 de marzo del corriente, por la Cámara de Apelación y
Garantías en lo Penal Sala I, de este departamento judicial de Bahía Blanca, en la causa
de referencia, seguida contra Lucas Daniel Gonzalez , mediante la cual se revocó la
resolución dictada por la Sra. Juez Titular del Juzgado de Garantías nro 1, que
sobreseyo parcialmente al nombrado.

II. Procedencia.
 El presente recurso resulta procedente por haber sido interpuesto en tiempo
legal, con la debida reserva, y la resolución que vengo atacando ha sido dictada por el
máximo organismo jurisdiccional del Departamento Judicial, esto es la Cámara de
Apelaciones y Garantías en lo penal.

III. Admisibilidad.
Derecho de revisión amplia por cambio de calificación. Resguardo del doble
conforme (art. 8 h) C.A.D.H; PIDCyP.) Derecho de defensa en juicio. Violación del
principio de congruencia. (art. 18 C.N.
Considero que la cuestión traída es materialmente admisible atento a que la
petición del presente recurso, se presenta como el único remedio existente, en virtud de
producir gravamen irreparable, e implicar una circunstancia de gravedad institucional,
que hace procedente la vía intentada debiendo asimilarse dicha resolución a sentencia
definitiva. Más allá de conocer la doctrina de la Sala cuya resolución ataco en cuanto a
que no resulta pasible de recurso de casación el rechazo del sobreseimiento, he de
insistir en la admisibilidad de la presente vía pues el cambio de calificación que se ha
producido habilita el derecho a tener una amplia revisión judicial de la resolución
dictada y que la misma sea realizada por el órgano superior a fin de salvaguardar el
doble conforme.
Paso a exponer los argumentos por los cuales entiendo admisible el presente
remedio procesal. El presente recurso resulta viable -o asimilable- a lo dispuesto en el
artículo 450 del ritual, que establece: “...Asimismo, podrá deducirse respecto de los
autos dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal revocatorios de los
de primera instancia siempre que pongan fin a la acción, a la pena, o a una medida de
seguridad o corrección, o imposibiliten que continúen; o denieguen la extinción o
suspensión de la pena o el pedido de sobreseimiento en el caso de que se haya
sostenido la extinción de la acción penal. También podrá deducirse respecto de los autos
dictados por la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal cuando denieguen la
libertad personal, incluso en la etapa de ejecución...”.
El C.P.P. establece expresamente la viabilidad del recurso de casación contra
sentencias definitivas -o resolución equiparable- cuando la resolución ocasiona
gravamen irreparable de imposible, difícil o tardía reparación ulterior, motivo por el
cual entiendo la presente resolución, se asimila a aquella, por ocasionar el gravamen
mencionado, máxime cuando la resolución final que se ha dictado en perjuicio de mi
asistido ha sido dictada por una Cámara de Apelaciones y Garantías, por lo que el
órgano jurisdiccional superior resulta ser la Suprema Corte.
Cabe mencionar que el resolutorio habilita una revisión por haber cambiado la
calificación legal que venía sosteniendo el órgano acusador y de este modo se ha
afectado una garantía constitucional, siendo necesario el paso obligado por los
Tribunales de Casación Provinciales para que se expida la Corte Federal.
Este recurso resulta imprescindible cuando se afectan garantías
constitucionales (incumplimiento de doble conforme, arbitrariedad en la decisión, etc.)
en la medida en que los Tribunales de Casación son tribunales intermedios respecto de
la Suprema Corte Provincial y esta de la Corte Federal conforme la doctrina de los
precedentes “Strada” y “Di Mascio”.
Pareciera que el texto de la norma en los casos en que la Cámara de
Apelaciones revoca un sobreseimiento dictado por el Juez de Garantías no estaría
comprendido dentro de los supuestos en que procedería el recurso de casación.
No obstante, una adecuada interpretación de la misma a la luz de la
constitución nacional y los tratados a ella incorporados (art. 8.2h. CADH), como así
también la jurisprudencia emanada de nuestra CSJN, ponen en evidencia que tal
limitación atentaría contra el “derecho al recurso” consagrado en dicha normativa y en
el precedente citado, como así también en otros dictados en su consecuencia.
Para el supuesto que el Juez de Garantías haga lugar al sobreseimiento y luego
la Cámara revoque ese sobreseimiento, es evidente que debe reconocerse el derecho al
recurso al imputado y a la defensa contra dicha resolución, de lo contrario se estaría
vedando el derecho al recurso y a la doble instancia y al doble conforme.
Claramente no hay doble conforme en el caso, toda vez que la resolución de la
Cámara que se recurre es revocatoria del sobreseimiento dictado por el Juez de
Garantías y esa revocatoria no ha sido confirmado por un tribunal superior.
Resulta evidente que vedar la vía recursiva contra dicha resolución implica un
gravamen irreparable, toda vez que se priva al imputado de recurrir una resolución
revocatoria de una que ponía fin a la causa a su respecto.
No hay duda que el gravamen que ocasiona la referida resolución, resulta de
imposible reparación posterior, en tanto restringe el derecho del procesado a poner fin a
la acción y evitar el juicio y la eventual la imposición de una pena.
Restringir el recurso de casación en este caso, implicaría además una
clara violación de la igualdad ante la ley, en tanto se le permitiría el recurso a la parte
acusadora y no al imputado y su defensa, cuando en definitiva la garantía y el derecho al
recurso están concebidos fundamentalmente en favor del imputado y su defensa.
La Comisión IDH por Informe 55/94 ha reconocido la operatividad de la
garantía del art 8.2.h CADH no sólo para sentencias condenatorias sino para todo "auto
procesal importante". Afirmando que el auto de procesamiento (fuero federal) dictado
por la Cámara de Apelaciones tiene tal naturaleza y, por ello, pasible de ser alcanzado
por el derecho al recurso que ampara a todo imputado en causa penal -tal y como
prescribe el art. 8.2.h citado.

En concordancia con la normativa y los fallos citados, en un supuesto similar

al planteado en el presente, la Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y
Correccional Federal consideró procedente la interposición del recurso de casación
contra la resolución que revocó el sobreseimiento del imputado y lo procesó por el
delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización. En tal sentido se
expresó que “El interlocutorio en cuestión puede ser equiparado a las decisiones que
según los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional deben ser
alcanzadas por la garantía de doble instancia judicial”.
Recientemente, con fecha 2 de septiembre de 2019, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos dictó Sentencia en el “Caso Gorigoitía Vs. Argentina”, donde se
declaró la responsabilidad internacional del Estado de Argentina por la violación al
derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, responsabilidad similar a la
que le cabría en el presente caso de denegarse el derecho a la doble instancia.
Así, el doble conforme también debe existir cuando se trata de resoluciones
que revocan sobreseimientos. Así se ha dicho: “...Las resoluciones que se tratan de
sobreseimientos que en virtud de la oportuna apelación fiscal, fueran dictadas
resolviendo en instancia de contralor y garantías por el órgano de alzada del fuero, en
orden a lo dispuesto por los arts. 325 y concs. Del C.P.P., si bien no integran el cartabón
enumerativo y taxativo del art. 450 del mismo texto legal, pueden válidamente
asimilarse a sentencias definitivas por sus efectos desde que forman parte del tipo de
resolutorios que, una vez confirmadas o dictados por el superior, al transitar la instancia
revisoria de garantías respectiva, cierran definitiva e irrevocablemente el proceso con
relación al imputado en cuyo favor se dictan y tendrán valor de cosa juzgada con
respecto a la cuestión penal.” (Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires.
Sala I, RSD-558-3 S del 15/07/2003).
También se ha dicho que sentencia definitiva, no sólo es la que pone fin al
proceso o impide su prosecución -como la recaída en juicio oral y público- para
condenar o absolver, como así también la que dicta el sobreseimiento, que produce un
agravio irreparable.
Asimismo, la resolución que ataco no solo ha revocado el sobreseimiento
dictado sino que ha cambiado la calificación legal, violando el derecho de defensa en
juicio y el principio de congruencia, por lo que estas garantías constitucionales también
se han visto afectadas
Por los motivos expuestos, doctrina y jurisprudencia citada, y por los motivos
que expondré en los siguientes acápites, es que entiendo que el presente remedio debe
obtener acogida favorable en cuanto a su admisibilidad.

V. Antecedentes.
Esta defensa solicito el sobreseimiento del encartado por entender que la
acción penal se encontraba prescripta del delito de abuso sexual simple agravado por la
convivencia en los términos del art. 119 primer párrafo en relación con el cuarto párrafo
inc b. presuntamente ocurrido entre el 30 y 31 de octubre de 2008. (Hecho I) A su vez
se solicitó el cambio de calificación legal, se ese mismo hecho, por la de abuso sexual
simple.
La Sra. Jueza del Juzgado de Garantías nro 1, hizo lugar al pedido de
sobreseimiento por prescripción de la acción entendiendo que el delito descripto como
Hecho I, debe calificarse como abuso sexual simple (art 119 primer párrafo del CP),
aclarando que aun cuando no se hubiera hecho lugar al cambio de calificación la
prescripción hubiera operado igualmente, ya que el máximo de la escala penal es diez
años ocurriendo la extinción de la acción en el año 2018.
Dicha resolución fue apelada por el Ministerio Público Fiscal, y la alzada hizo
lugar al recurso interpuesto pero no por los argumentos vertidos en el mismo sino por
entender que el Hecho I constituye el delito de abuso sexual gravemente ultrajante
agravado, en los términos del art. 119 segundo párrafo del CP, por lo que la acción
penal no se encuentra prescripta.
Así manifiesta: “…he de proponer al acuerdo la revocación del auto apelado.
Las razones que me llevan a adoptar dicho temperamento, encuentran basamento en la
errónea calificación legal que la Sra. Jueza de la instancia, le atribuyera al hecho
número I por el cual se encuentra imputado el justiciable. Veamos. La magistrada
interviniente, ha calificado dicho hecho como abuso sexual simple. Así, más allá de que
la calificación propuesta por el Ministerio Público Fiscal –y sobre la cual ha insistido el
acusador público tanto al momento de solicitar la detención, como al momento de
recibirle declaración en los términos del artículo 308 del CPPBA y al requerir la
elevación a juicio de los actuados-, ha sido la de abuso sexual simple agravado por
haber sido perpetrado por quién se encontraba a cargo de la guarda de la menor; la Sra.
Jueza de garantías interviniente consideró que la calificación legal que corresponde
aplicar es la de abuso sexual simple, y, a resultas del mismo, concluyó que la
prescripción de dicho ilícito (cometido entre el 30 y 31 de octubre de 2008) operó el 31
de octubre de 2012, considerando que los hechos denunciados son anteriores al dictado
de las leyes que modificaron el cómputo del plazo de extinción de la acción penal para
este tipo de delitos, otorgando prevalencia al principio de legalidad, por importar la
imposibilidad retroactiva de una ley penal más gravosa….observo que en el presente
caso, las particulares circunstancias que caracterizan al hecho ilícito (identificado como
I) que se le atribuye al justiciable me llevan a considerar errada la calificación otorgada
por la Sra, Jueza A quo e incluso, aquella propuesta por el Ministerio Público Fiscal.
Así, más allá, de que el hecho fuera descripto del siguiente modo: “Entre el 30 y el 31
de octubre de 2008, en el domicilio de calle Estrada N° 1434 de esta ciudad, Lucas
Daniel Gonzalez le efectuó un tocamiento en la vagina por debajo de la ropa a la niña
M. M. V. B., de cinco años de edad, en ocasión en que esta había quedado a su cuidado.
Dicha situación abusiva se llevó a cabo en la cama del dormitorio de la progenitora de la
víctima”, surge también del testimonio de la damnificada que el imputado, en esas
misma circunstancia se desabrochó el pantalón, quedando la menor en una situación de
total vulnerabilidad, vivenciando dicho suceso de manera traumática, lo que
particularmente se objetiviza a partir del llanto en el que la menor incurrió en ese mismo
momento y que describiera al momento de declarar: …”yo estaba llorando, no le decía
nada, pero él me escuchaba llorar…”. La pequeña al ser consultada respecto de si en el
momento en que aquel se desabrochó el pantalón, sintió algo, dijo “…si, pero no vi
nada porque estaba dada vuelta…”, no pudiendo describir lo que sintió. Dicho
testimonio, lo observo como sincero según la declaración prestada en Cámara Gesell y
que se encuentra incorporada, con las dificultades propias de quién ha atravesado un
evento traumático y del que le cuesta hablar. En ese sentido, destaco que al ser
consultada respecto de si tuvo sueños o pesadillas a partir de lo ocurrido dijo que “si,
hubo veces que lloraba dormida, porque soñaba con eso y con él entonces lloraba
dormida..”; afirmación ésta que se corresponde con el contenido de la pericia
psicológica efectuada por el Lic. Daniel Canosa (Perito Psicológico del CTA) a fs.
42/43 vta. Así las particulares circunstancias en que fuera perpetrado el abuso de la
menor: la mayor edad del imputado en relación a la víctima –la que a la fecha tenía 5
años-, la modalidad la realización, con tocamientos efectuados en los genitales de la
menor, previo a los cuales se desabrochó sus pantalones (lo que fue apreciado y
descripto por la niña), en circunstancias en que la pequeña se encontraba de espaldas a
él, llorando por la situación que estaba vivenciando; me llevan a concluir que el mismo
ha constituido un sometimiento sexual gravemente ultrajante. Es más, y ciñéndome
solamente al hecho que diera por acreditado la Sra. Jueza A quo a fs. 236 y vta., el
mismo también es un abuso sexual gravemente ultrajante agravado por la guarda, desde
el momento que se describió el tocamiento en la vagina por debajo de la ropa en una
víctima de 5 años de edad…Asimismo, no puedo dejar de observar que dicho abuso por
perpetrado por quién es esos momentos se encontraba a cargo de la guarda de la
víctima. Recordemos que –tal y como se desprende del testimonio de la niña y su
progenitora- la madre de la menor había ido al hospital a acompañar a su hermano y a
su cuñada –hermana del imputado- que estaba próxima a dar a luz, motivo por el cual el
encausado se quedó en el domicilio de la menor, al cuidado de aquella, circunstancia
que aprovechó para concretar el sometimiento sexual que se le reprocha. Por ello
corresponde aquí la aplicación de la agravante comprendida en el artículo 119, 4°
párrafo, inciso b. Así las cosas, la escala penal correspondiente a la calificación que ,
entiendo, corresponde otorgar al hecho identificado como “I” que se le atribuye al
justiciable, tiene una escala penal que contempla un mínimo de 8 años de prisión y un
máximo de 20. En consecuencia, teniendo en cuenta dicho máximo – y más allá del
criterio a tener en cuenta en torno a la aplicación retroactiva o no del nuevo texto del
artículo 67 de CP.-, la acción penal no se encuentra prescripta…”.
Contra dicha resolución, luego de efectuada la respectiva reserva, se interpone
el presente recurso.
 VI. Agravios.
Nulidad del pronunciamiento. Afectación al principio de congruencia y del
derecho de defensa en juicio (arts. 16, 18, 23 Y 75 inc 22 CN, 8 CADH, 14 e) del PIDC
yP, y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sobreseimiento.
Entiendo que en la presente causa el ilícito descripto en el Hecho I, se
encuentra prescripto, tal y como lo ha sostenido la Jueza del Juzgado de Garantías nro 1.
Que la resolución dictada por la Sala I de la Càmara de Apelación y Garantías
para resolver revocando dicho decisorio, realiza un cambio de calificación legal por una
más gravosa en clara violación al principio de congruencia, del derecho de defensa en
juicio.
Esta calificación resulta totalmente sorpresiva atento a que no ha sido
sostenida por la Agencia Fiscal en ninguno de los actos procesales previos, cuestión
reconocida por la alzada tal y como surge de la transcripción hecha up supra. Resulta así
que esa circunstancia causa un perjuicio al imputado, quién se ve frente a una
calificación legal de los hechos descriptos de la que nunca se defendió.
Este cambio de calificación, más gravosa, constituye una violación al derecho
de defensa en juicio y al principio de congruencia.
En el transcurso de la investigación penal preparatoria los hechos endilgados a
mi asistido, fueron calificados como abuso sexual simple, y ello delimitó la defensa que
se ejerció, tanto en la audiencia del art. 308 del CPPBA como al momento de formular
la oposición a la requisitoria de elevación a juicio. Cuando los jueces de la Sala I de la
Cámara de Apelación y Garantías modifican la calificación legal violan la garantía del
derecho a defensa en juicio por violarse el principio de congruencia.
Ahora bien, pasemos a analizar que implica el principio de congruencia y su
alcance.
Acerca del alcance de este principio queda claro que no debe existir una
variación entre la descripción del hecho, como acontecimiento histórico, realizada en la
acusación y la dada en lo resuelto. Sin embargo una variación brusca en la calificación
jurídica puede sorprender a la defensa y así afectar el derecho de defensa. Ello es así
porque la calificación dada en la acusación orienta la actividad defensiva, es por ello
que resulta inaceptable el cambio de calificación que agrava la situación del imputado.
La Corte Suprema ha dicho que el cambio de calificación no perjudicial no plantea
cuestión constitucional, pero fue severa toda vez que agravaba la situación del imputado
o afectaba su defensa (CSJN, 6/4/56, Gómez, M.S cit. Fallos, t. 234, p 270, Rev L.L.
t.82. p. 537).
La idea de que la resolución agrave la situación del imputado en relación a la
calificación legal es contraria a las garantías procesales, en concreto por violar el
principio de congruencia. No sucede ello en la modificación que beneficie al imputado
por la aplicación del principio iura novit curia.
Así, entiendo que el principio de congruencia abarca no solo el aspecto fáctico
sino también el encuadre jurídico (Ángela Ledesma, "Objeto del proceso: momento en
que se define", en "Estudios en Homenaje al Dr. Francisco J. D´Albora" , LexisNexis,
2005, pags 37/346)
A su vez lo expuesto encuentra aval en las características del sistema
acusatorio, que impone una estricta división de funciones, en donde el objeto procesal
es delimitado por el Ministerio Público Fiscal.
En el presente caso la resolución dictada ha invadido la la función propia de
una de las partes del proceso, viéndose afectada la imparcialidad del juzgador, e
inclinando la balanza en perjuicio del imputado.
 Es por ello que entiendo que debe revocarse la resolución que por la presente
ataco, calificar los hechos tal y como lo hiciera la Sra. Jueza de primera instancia, es
decir en los términos del art. 119 primer párrafo y declarar la prescripción de la acción
penal del Hecho I, y por lo tanto su sobreseimiento respecto de ese hecho.

VII. Reserva del caso federal.

Hago expresa reserva del planteo de estas cuestiones federales ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, conforme los términos del art. 14 de la Ley 48.-
Ello por encontrarse vulneradas garantías constitucionales (art. 18 y 75 inc. 22
C.N. y art. 7.1 y 8.2 de la C.A.D.H., arts. 11 y 13.1 de la D.U.D.H.-

VIII. Petitorio.
Por lo expuesto, solicito a V.V.E.E. que:
Primero: Se admita el presente recurso, elevándoselo para su tratamiento y posterior
resolución al Tribunal de Casación Penal.
Segundo: Oportunamente se haga lugar al recurso interpuesto y conforme se pide, se
revoque la resolución impugnada y se dicte el sobreseimiento de mi defendido.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTO.-
Imprimir