UNIDAD XLIV

RECURSOS PROCESALES
(Artos. 458 - 502; 2002; 2045; 2102 Pr.)

a) Conceptos generales
b) Naturaleza jurídica de las sentencias sujetas a recursos
c) Clasificación de los Recursos: tradicional y moderna
d) Clasificación conforme el Derecho Positivo Nicaragüense
e) Remedios en el Derecho Comparado
f) Principios rectores en materia de Recursos

a) Conceptos Generales

El recurso es un acto procesal de impugnación de la parte o de un tercero

que frente a una resolución judicial perjudicial e impugnable porque no le
brinda la tutela jurídica o se la brinda imperfectamente, pide la actuación
de la voluntad de la ley.
Los recursos son los medios más frecuentes para impugnar las resoluciones
judiciales más no los únicos; debido a esa frecuencia se ha llegado a
identificar los recursos con los medios de impugnación, pero esto no es
exacto estrictamente hablando y así en el estudio de la legislación
comparada nos encontramos con recursos directos tales como el de Nulidad
en Guatemala y el de Amparo en México.
Los recursos dan origen a un procedimiento o proceso autónomo e
independiente que le llama la doctrina: Proceso de impugnación o
impugnativo el que podemos definir como: "Aquel que está destinado a la
tramitación de las críticas de los resultados procesales obtenidos en un
proceso principal."
No debe pensarse que el concepto impugnar sólo pertenece a los recursos,
también se usa en lo procesal civil al contestar la demanda, cuando se dice
impugno la demanda, idéntica cosa puede decirse de los medios de prueba.
El proceso impugnativo queda patente como tal desde que su objeto está
constituido por la sentencia de primer grado (en apelación) o por la de
segundo (en casación), pero teniendo presente que siempre subsisten los
efectos de la relación jurídica de primera instancia con las secuelas de la
litis-contestatio.
Por la existencia misma de los recursos se produce un conflicto de índole
técnica jurídica, que a simple vista resulta irreconciliable. Pues por una
parte se sostiene la presunción de derecho que brinda la sentencia que la
doctrina y el derecho positivo afirman es productora de certeza y como tal
debe o debería ser inmutable, y por otra se permite su ataque jurídico, su
impugnabilidad.
Se trata de justificar la existencia de los recursos sosteniendo que son los
medios que usa la ley para evitar sentencias intrínsecamente injustas, ya que
siendo el juez hombre es falible, ya que el error es algo que va íntimamente
unido a la existencia del hombre, de allí que es más posible que tres mentes
o cinco mentes o más puedan ver mejor que una sola.
Por su parte Carnelutti dice: "Los recursos no se han establecido para
fiscalizar las sentencias injustas, sino para fiscalizar las actuaciones del
cuerpo judicial".
Sólo pensando en la mayor capacidad de los órganos judiciales superiores
es que se llega a la admisión de las instancias múltiples y de la existencia de
los recursos.
b) Naturaleza jurídica de las sentencias sujetas a recurso

En el problema de tratar de armonizar la certeza de las sentencias con la

existencia de los recursos, la doctrina estudia la naturaleza jurídica de las
sentencias sujetas a recurso y ha brindado las siguientes respuestas:
Mortara señala: "Las sentencias sujetas a recurso tienen una autoridad
legítima propia, desde luego que tienen todas las condiciones para llegar a
constituir una declaración perfecta de derecho, lo que pasa es que están
sujetas a una condición resolutoria."
Kholer es coincidente con Mortara al decir: "La sentencia sujeta a recurso
constituye una verdadera y perfecta declaración de derecho, con la
subordinación como condición a ser resuelta, es decir, sometida a un evento
futuro e incierto que puede destruir su contenido, en otras palabras está
sujeta a una condición resolutoria."
Vasalli y Calamandrei, sostienen opinión similar a las anteriores, con la
variante que para estos autores la condición no es resolutoria sino
suspensiva.
Chiovenda discrepa de las opiniones precedentes y afirma: "La sentencia
sujeta a recurso no es una verdadera declaración de derecho, sino que
solamente constituye un elemento que unido a otro; por ejemplo, la
deserción, la caducidad, la preclusión etc., que podríamos llamar elemento
secundario, vendría a constituir la verdadera declaración de derecho, es
decir que la verdadera sentencia está formada por dos elementos:
 A. Uno primario que es la primera sujeta a recurso, y
B. Uno secundario que es el complemento en los enumerados medios de
extinción anómalos de la relación procesal en segundo grado."
Frente a las opiniones precedentes se levanta Rocco y dice: No es cierto
que la sentencia sujeta a recurso este pendiente de una condición resolutoria
o suspensiva, ni es cierto que sólo conste de un elemento, sino que es en
verdad un acto jurídico perfecto, que solamente tiene la posibilidad de ser
reveido; que esa posibilidad no es más que simple expectativa y mientras
ésta no se dé, dicha sentencia sigue siendo un acto jurídico perfecto.
Por último Carnelutti dice: "La sentencia sujeta a recurso es un acto
imperativo pero no inmutable", con lo cual queda subrayado lo que precisa
Rocco que puede ser objeto de revisión o estudio ulterior por un tribunal
superior, pero mientras esa posibilidad no se dé o desaparezca, entonces
surge el verdadero fallo, la verdadera sentencia o la verdadera declaración
de derecho.

c) Clasificación de los recursos

Tradicionalmente la doctrina divide o clasifica los recursos en dos grandes

categorías:

A. Ordinarios, que tienen por características:

Facilidad en la interposición, basta la simple inconformidad ab-libitum; y
Gran número de resoluciones judiciales susceptibles de este recurso; y,

B. Extraordinarios, que tienen dos características antípodas:

Dificultad en su interposición, pues precisa una serie de requisitos formales

sin cuyo cumplimiento se produce la improcedencia del recurso por
informalidad; y
Mínimo de resoluciones judiciales susceptibles de este recurso.

En las legislaciones y doctrina de Sudamérica, a los ordinarios se les llama

de derecho común, y a los extraordinarios especiales.
La moderna doctrina italiana, insistiendo que el problema es de
naturaleza jurídica, la cual no satisface la doctrina tradicional, postula la
división en:
A Medios de Gravamen, sustituyendo la expresión ordinarios, señalando
que su esencia radica en producir un reexamen directo e inmediato de la
primitiva controversia; y
B Acciones de Impugnación, cuya característica es producir un examen
sobre una controversia distinta, fundada en un vicio de anulación, que
solamente en caso de progresar y estimarse, abre el nuevo reexamen
sobre la primitiva controversia, es decir, recae sobre vicios procesales o
in iudicando, relevantes, y no sobre el fondo o materia de la demanda
(PRETENSIÓN MATERIAL) y sólo en caso de quebrarse el fallo por tales
vicios, se pasa a estudiar nuevamente la PRETENSIÓN MATERIAL.

CLASIFICACIÓN CONFORME EL
SISTEMA POSITIVO NICARAGÜENSE

De conformidad con la producción legislativa nacional, podemos clasificar

los recursos procesales, atendiendo la división tradicional que sigue la
doctrina tradicional y el contenido de la gran mayoría de las legislaciones del
derecho comparado en ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.
Ninguno está definido, y debemos conceptuarlos tomando la base de sus
características, como ya queda explicado.

Los Ordinarios se dividen en:

Revocatoria que regula el Arto. 2O87 Pr.;

Reposición o reforma que se regulan en el Arto. 448 Pr.;
Aclaración, adición, y reforma, o condena en cuanto a frutos, rentas,
intereses, costas, daños y perjuicios, que regula el artículo 451 Pr.;
Apelación, regulado por los artículos 458 y siguientes y 2OO2 y siguientes Pr.
Revisión en tasación de costas, que regulan los Artos. 31 y siguientes del
Código de Aranceles Judiciales.

Los extraordinarios se subdividen en:

1. Casación, que a su vez según la materia puede ser:
A. CIVIL
B. PENAL
 La Casación Civil por su parte se subdivide en:
B.1 CASACIÓN EN EL FONDO (Arto. 2O57 Pr.)
B.2 CASACIÓN EN LA FORMA (Arto. 2O58 Pr.)
B.3 CASACIÓN CONTRA LAUDOS ARBITRALES (Arto. 2O59 Pr.)
B.4 CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA (Arto. 2O6O Pr.)
La Casación Penal se rige por Ley especial del 29 de agosto de 1942.

Amparo e inconstitucionalidad regulados por la Constitución en sus artículos

187 y 188 Cn, y por la Ley de Amparo.
(Ley Nº. 49 de 21 de Noviembre de 1988, publicada en la Gaceta, Diario
Oficial Nº. 241 del martes 2O de Diciembre de 1988).
Revisión en lo criminal regulado por Ley de 1O de Noviembre de 1911 y.
De hecho o procedimiento regulado por los artículos 477 y siguientes Pr.
En lo que se refiere al recurso de CASACIÓN, se ha sostenido en nuestra
realidad jurídica por el doctor FELIPE RODRÍGUEZ SERRANO, Ex-Magistrado de
la Corte Suprema de Justicia, y Ex-Catedrático de la Universidad Centroame-
ricana, que existe una quinta variante o modalidad del recurso, la que
encuentra en el llamado recurso de CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY; sin
embargo, si partimos de la concepción científica que el recurso es un medio
de impugnación frente a la resolución judicial perjudicial e impugnable, con
la finalidad de obtener la tutela jurídica negada, y de que en tal actividad la
sentencia no puede sufrir alteración alguna, y sólo sirve lo actuado por la
Corte Suprema de Justicia para jurisprudencia, negamos tal afirmación, pues
dicho actuar no constituye recurso.
En segundo lugar podemos clasificar los recursos atendiendo el órgano que
conoce de la impugnación, en dos categorías:
Horizontales: Los llamados recursos horizontales, o remedios procesales son
los que se mueven en el mismo grado de jurisdicción, no hay
desplazamiento del conocimiento, el Juez impugnado es el que tramita y
resuelve la impugnación.
En nuestro medio están la reposición, reforma, ambos regulados por el
artículo 448 Pr. y la revocatoria regulada por el Arto. 2O87 Pr. y;

Verticales: o recursos propiamente dichos, que se mueven en distinto grado

de jurisdicción, van del inferior que falló y se impugnó su fallo al superior
jerárquico que conoce en grado.
 Al primero se le designa A-Quo o inferior, y al segundo Ad-Quem o
superior.

REMEDIOS EN EL DERECHO COMPARADO

En las codificaciones de Derecho comparado existen tres remedios

extraordinarios, a saber:

1. Oposición contumacia o audiencia en rebeldía con origen en Francia,

tiene su antecedente inmediato en Querella Restauratio Eremodici, cuya
finalidad es obtener la in integrun restitutio.
Este tipo de remedio se puede utilizar por el declarado rebelde en el
proceso de conocimiento y condenado en el mismo, en tanto no se
ejecute el fallo.
Este remedio no existe en Nicaragua.

2. Oposición de Tercero, también de origen francés. Es un recurso para los

terceros que no intervinieron en el proceso declarativo que origina la
condena, pero se encuentran en situación litis-consorcial.
En este caso pueden intervenir en la ejecución del fallo oponiendo su
defensa.
En Nicaragua los terceros que pueden usar este derecho, pero muy
limitado, son los excluyentes. (Arto. 953
fracción 2a. Pr.)
La única forma en que se ejercita la defensa de los terceros coadyuvantes
es por medio de los recursos de apelación y de casación.

3. Revisión en lo Civil. Este remedio tiene por fundamento el error o el

dolo judicial.
Se puede ejercitar en todo tiempo antes de la prescripción ordinaria.
Este remedio tampoco existe en Nicaragua.

PRINCIPIOS RECTORES EN MATERIA DE RECURSOS

La doctrina consagra una serie de principios que rigen en materia de
medios de impugnación, dentro los que presentamos los más relevantes, así:

El recurso es una carga procesal.

Como tal tiene que ser desembarazada por la parte perjudicada,
lesionada.
 Se sigue el principio de aportación de parte o impulso a cargo de la
parte.
Debe cumplirse en la forma y tiempo de ley. El incumplimiento a la
carga genera la preclusión, y por ende la firmeza del fallo recurrido.

Debe existir lesión en los intereses jurídicamente protegidos del

recurrente.
La lesión es la medida del interés, si no hay daño en los derechos del
litigante, si la resolución le es favorable, no cabe la impugnación, carece de
lógica, carece de sentido.
La base de la impugnación es la obtención de la tutela jurídica
negada.

Es irrelevante la posición de las partes para impugnar.

Esto quiere significar que no importa ser actor, demandado, tercer
opositor o tercerista, para referirnos a todos los posibles sujetos de la
relación procesal, para intentar el acto de impugnación, lo fundamental es la
lesión que sufre el impugnante frente a la resolución atacada.
La resolución de grado posterior no puede ser mas onerosa que la
impugnada.
Este principio tiene su sana lógica en la razón natural de que el
impugnante no puede agravar su posición, porque él está atacando la
resolución en lo perjudicial. En consecuencia, el fallo recurrido que no se
afecta por el recurso se mantiene, y se mantiene obviamente en todos sus
alcances sin alteración.
Solamente que el recurrido adhiera al recurso, esto es, también
recurra contra el fallo por accesoriedad o adhesión, es que el órgano superior
puede variar el fallo agravando la condición del recurrente principal. Esta
excepción tiene su lógica en la inconformidad de la otra parte, y en la
necesidad de tutela jurídica plena para el victorioso.
A la figura se le llama reformatio in peius.

Que no haya impedimento para recurrir.

Este principio importa que la resolución no haya sido aceptada y
cumplida; o sea ejecutada. Lo que agrada primero no puede desagradar
después. Si el vencido cumplió el fallo, cerró la actuación, y aunque se
arrepienta en tiempo para impugnar, su impugnación carece de interés ante
ese grave impedimento de aceptación.
No es lícito a través del recurso obtener el ius novum o novarum.
 O cambio en las situaciones jurídicas del proceso, tanto para las
acciones o medios de ataque del actor, como para las excepciones o medios
de defensa del demandado.
La demanda y su contestación fijan, hemos ya expresado,
inderogablemente los elementos de la pretensión: sujetos, objeto, causa de
pedir y vía procesal elegida.
El reexamen directo o indirecto de esa primitiva controversia, como
la palabra lo dice, no puede recaer sobre puntos diferentes de los litigados.
La primera instancia es preclusiva de alegaciones y probanzas. Es
sobre tales elementos que recae el reexamen, si no, no sería impugnación.
En todos los sistemas de derecho privatista rige este principio.
Para saber cuando existe el pretendido cambio de las situaciones
jurídicas y fácticas prohibidas, existen dos opiniones, a saber:
ISMAELLI, afirma: "si la cuestión propuesta no lo ha sido en la primera
instancia es efectivamente una cosa nueva".
Con mayor visión y claridad Mortara nos ilustra: "Si la mutación procesal que
se deriva de la nueva causa petendi o del medio de defensa nuevo, mantiene
objetivamente la acción en tal estado que el nuevo que se pronuncie sobre
ella (la acción) absorbe o impide que se reproduzca en el futuro la
pretensión con fundamento en la misma causa de pedir o en el medio de
defensa abandonado, NO HAY NOVUM, en caso contrario SI LO HAY."

A esta teoría se le conoce con el nombre de TEORÍA DE LA ABSORCIÓN.

UNIDAD XLV
APELACIÓN
(Artos. 458 - 502; 2002 - 2045 Pr)

Concepto
Clases de resoluciones apelables
Fases del Recurso de Apelación
Término para apelar
Forma de apelar
Interrupción del término para apelar
Apelaciones de trámite especial
Efectos en el recurso de apelación
Reglas sobre la admisión
Facultades del Juez- aquo
Casos de deserción en apelación
Derechos de las partes ante el Tribunal de Apelación
Recurso de hecho: concepto, piezas que debe contener el testimonio,
autonomía del recurso de hecho, facultades de la Sala ante el Recurso de
Hecho.
Apelación de Tercero
ñ) Actuaciones de la Sala ante Recursos improcedentes
Tramitación de la Apelación de Sentencias Definitivas en Juicios Ordinarios,
Sumarios y algunos especiales.
Tramitación de la Apelación en Incidente, Jurisdicción Voluntaria, Juicio
Ejecutivo, y algunos especiales.
Posibilidades de apertura a pruebas en segunda instancia

LA APELACIÓN

Es el primer recurso jerárquico del proceso civil, es vertical, de grado

ascendente en jerarquía, de reforma en Francia, verdadero medio de
gravamen que provoca el reexamen inmediato de la misma controversia, o
sea un recurso ordinario.

Concepto
La apelación es un acto procesal de impugnación de la parte o de un
tercero con derecho a apelar que frente a una resolución impugnable y
perjudicial (porque no le otorga la tutela jurídica o se la otorga de manera
insuficiente) dictada por un Juez o Tribunal de primera instancia, pide la
actuación de la ley a su favor, para que tal tutela se le brinde por un
Tribunal Superior en grado que conocerá de la misma controversia con
amplitud jurisdiccional.
Al Tribunal o Juez inferior se le llama A-Quo, al Tribunal o Juez superior
se le llama Ad-Quem.

CLASES DE RESOLUCIONES
SUSCEPTIBLES DE APELACIÓN
1o. Las sentencias definitivas, las interlocutorias, ambas de primera
instancia y;
2o. Los autos de ordenamiento o mera tramitación excepcionalmente
cuando:
Alteren la substanciación,
Recaen sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley
y;
Den indebida intervención a una o más personas extrañas al juicio o
incidente. (Artos. 458 y 459 Pr.)
FASES QUE ATRAVIESA LA APELACIÓN
Fases que se dan ante el juez a-quo, en nuestro sistema de mayor
cuantía: Juez Civil de Distrito:
1. Interposición
2. Admisión
Fases que se dan ante el juez ad-quem o tribunal de alzada, en nuestro
sistema de mayor cuantía: Tribunal de Apelaciones (Sala de lo Civil donde
están organizados en Salas):

1. SUSTANCIACIÓN
2. RESOLUCIÓN

TÉRMINO PARA APELAR

Al tenor del artículo 459 Pr. y su Reforma del 9 de Octubre de 1969,

visible en Gaceta Nº 273 del jueves 27 de Noviembre de 1969, el Recurso de
Apelación debe interponerse o en el mismo día de la notificación de la
resolución impugnada o dentro del fatal termino de tres días a contar de la
respectiva notificación (plazo no común).

FORMA DE APELAR

La apelación debe ser pura y simple, no condicionada, basta expresar la

inconformidad ad-libitum, sin motivarla, en el papel sellado de ley.

INTERRUPCIÓN DEL TÉRMINO PARA APELAR

 Se interrumpe el término por la interposición de remedios del Arto. 451
Pr. y el Arto. 455 Pr., sólo para la parte que interpone el remedio y siempre
que sea procedente en derecho. Si se rechaza, se puede apelar de ambos
fallos, siempre que el del remedio pase de quinientos córdobas. (B.J.
7775; 12.684 y; 15.754)

APELACIONES QUE TIENEN TRÁMITE ESPECIAL

En cuanto al término para apelar existen dos excepciones a la regla del

artículo 459 fracción final:
1. Artículo 457 Pr: En caso de consulta sobre ejecución de sentencia;
2. Artículo 1538 Pr: En caso de partición de la herencia (judicial).
En estas dos excepciones debe apelarse en el acto mismo de la
notificación in voce, ante el órgano de notificación.

EFECTOS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

Hay dos clases de efectos en relación con la admisión del recurso:

Un sólo efecto o efecto devolutivo (origen histórico) y;

Doble efecto o ambos efectos o admisión libre o efecto suspensivo.

Cuando se admite en ambos efectos el Tribunal A-Quo (inferior) no

conserva ninguna facultad para continuar conociendo, pierde la competencia
en el caso concreto, excepto lo dicho en el artículo 462 Pr.
Cuando se admite en un solo efecto se conserva la competencia para
seguir conociendo del asunto. (Arto. 463
Pr. in principii)
En este caso hay dos formas materiales de actuar:
Si la apelación es de sentencia definitiva se remiten los autos originales al
superior, dejando testimonio de lo necesario al inferior y;
Si es de interlocutoria o auto, se saca testimonio que se remite al superior y
se dejan los originales al inferior. (Arto. 463
Pr.)
Cuando no se dice por el Juez A-Quo en que efecto se admite el recurso
de apelación se entiende que es en ambos.
 REGLA SOBRE LA ADMISIÓN
De manera general la admisión es en ambos efectos, las excepciones
están señaladas en el artículo 466 Pr.
En la Jurisdicción Voluntaria la apelación se admite en ambos efectos al
promotor, en un efecto a los terceros que han venido al expediente; esto es,
mientras no haya oposición que transforme el expediente en contencioso.

FACULTADES DEL JUEZ A-QUO FRENTE AL RECURSO

El Juez de Distrito frente al escrito de apelación de la parte perjudicada,
debe hacer el análisis siguiente:
Ver si el escrito de impugnación fue presentado en tiempo;
Ver si fue presentado en forma; los elementos de oportunidad y formalidad
ya están explicados;
Ver si el recurso es admisible; esto es, si tiene abierta la puerta de ataque
conforme la codificación, en los términos que ya se dejan aclarados.
Reuniendo esos tres supuestos que genéricamente se denominan de
temporalidad, formalidad y admisibilidad, el Juez A-Quo debe admitir el
recurso, lo que implica declararlo procedente, en el efecto que corresponda.
Si lo admite en ambos efectos, en la misma providencia debe emplazar a
las partes para que ocurran a usar sus derechos ante el superior respectivo,
dentro del plazo de tres días, más el de la distancia, en su caso.
(Arto. 108 Pr.)
Si lo admite en un solo efecto, no puede emplazar, sino hasta que esté
librado el testimonio, entonces dictará auto de emplazamiento en los
términos expresados.
Dentro de ese plazo de emplazamiento debe el apelante mejorar (carga),
y puede el apelado apersonarse (facultad).
Este término es común para ambas partes y se cuenta a partir de la última
notificación, con el permiso para el apelante de poder mejorar desde que se
le notifica el emplazamiento. (Arto.
2006 Pr.)
Obviamente el apelado puede también llegar desde que a él se notifica el
emplazamiento, aunque no empiece a correr el término. (Artos. 469 y 476
Pr.)

CASOS DE DESERCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

 Nuestra legislación regula cinco casos taxativos de deserción del recurso,
figura que constituye una forma anormal de extinguir el proceso o relación
procesal en segundo grado (apelatio o alzada), como sanción por
incumplimiento a las cargas que impone la impugnación al apelante.

Tales casos son:

1. Por falta de entrega de papel sellado para la emisión del testimonio
respectivo.
Este caso sólo se aplica cuando el recurso se admite en un sólo efecto o
efecto devolutivo. El Juez al admitir el recurso previene al apelante deposite
dentro de veinticuatro horas en secretaría las hojas de papel sellado que
repute necesario para el testimonio, bajo apercibimiento de declarar
desierto el recurso.
Si no se cumple con la entrega, se declara la deserción a petición de parte
o de oficio. (Arto. 464
fracción 2ª Pr.)

2. Por falta de entrega del dinero para pagar el porte, (estampillas) de

correo, para la remisión del expediente del inferior al superior.
Este caso solamente puede funcionar cuando ambos funcionarios se
encuentran en localidades diferentes. Por ejemplo el recurso admitido por el
Juez de Granada para enviar el expediente al Tribunal de Apelaciones de
Masaya.
En Managua no funciona respecto a los Jueces de Distrito, porque están en
la misma localidad.
Este caso regulado por el Arto 471 Pr, sólo funciona a petición de parte.
3. Por falta de mejora.
Esta hipótesis se puede presentar en tres etapas diferentes así:
Cuando el apelante no se presenta a mejorar dentro del término del
emplazamiento, término que le es propio y no se le puede disputar en
forma alguna. Entonces al día siguiente antes que llegue dicho
apelante, el apelado promueve el incidente de deserción;
Si el apelado es omiso en pedir la deserción a más tardar dentro de los dos
días siguientes al del emplazamiento, renace un nuevo plazo para el
apelante.
En esta segunda hipótesis, se aplica el aforismo primero en tiempo
primero en derecho, es decir el que primero pida, gana; o sea, que si el
apelante llega dentro de esos dos días sin que el apelado haya pedido la
deserción, ha mejorado y tiene derecho a la tramitación del recurso, caso
contrario, opera la deserción pedida por el apelado;
Transcurrido esos dos días del segundo plazo, surge otro plazo
indisputable para el apelante, de CINCO DÍAS.
Sólo transcurrido este nuevo plazo sin mejora, se puede incidentar la
deserción, o bien el Tribunal declararla de oficio.
Incluso antes de la declaración, aún vencido el plazo, puede el apelante
promover incidente para acreditar justa causa para evitar la deserción. Este
tercer caso lo regula el artículo 2OO5 Pr.

4. Por del traslado los agravios no sacar el apelante el traslado para

expresar agravios y no presentar dentro del plazo.
Para cumplir con la carga de habilitar al Tribunal Ad-Quem al estudio
mediante el señalamiento de los errores in procedendo o in iudicando
atribuidos al Juez A-Quo, la ley establece un traslado por seis días para
expresar esos agravios, o sea la lesión que el fallo produce al apelante. Si el
apelante no se lleva el expediente, y no presenta escrito de agravios dentro
de los seis días, se declara la deserción.
Este caso sólo opera a petición de parte y está regulado por el artículo
2019 Pr.

5. Finalmente, si el apelante se llevó el expediente en traslado, pero deja

pasar los seis días sin devolver, y la parte contraria (el apelado) exige la
devolución conforme el artículo 166 Pr. hasta llegar al apremio,
obligando al apelante a devolver sin escrito, se declara la deserción.
Es decir este quinto y último caso opera sólo a petición de parte
únicamente por apremio y sin escrito de agravios.
Si no hay apremio, aunque no haya escrito no hay deserción, cierto que el
fallo se confirmará, mas por falta de agravios, pero no por deserción.
Así mismo, si el apelante devuelve después de los seis días, aunque feche
fuera del término, no hay deserción, pues no hay aplicación analógica de
penas y no cabe aplicar lo dispuesto para la rebeldía en el artículo 1064 Pr.

(Arto. 2020 Pr.)

FORMA DE ENVIAR EL EXPEDIENTE

DEL INFERIOR AL SUPERIOR Y VICEVERSA

El expediente contentivo del debate, se debe remitir por el inferior al

superior y viceversa, cerrado, foliado, sellado y con un oficio que exprese el
número de folios de cada etapa del proceso, quien lo remite y a quien se
remite, pidiendo acuse de recibo.
Es deber de ambos órganos acusarse recibo. Tales acuses se hacen por la
Secretaría como órgano de vinculación.
(Arto. 472 Pr.)

PRIMEROS DERECHOS DE LAS PARTES

ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIONES

Tanto el apelante como el apelado gozan de ciertos derechos reconocidos

por la codificación en su comparecencia ante el Tribunal Superior, que se
explican así:

PARA EL APELANTE:
Tiene derecho a pedir en su escrito de mejora, dentro del término del
emplazamiento, a que el recurso que le fue admitido en un solo efecto,
se le admita en ambos.
La intención es evitar una ejecución provisional, eliminando la
competencia del Juez A-Quo.
Este pedimento se resuelve sin trámite alguno y;
Pedir en su escrito de expresión de agravios que se abra a pruebas la segunda
instancia.
PARA EL APELADO:
Pedir que el recurso admitido en ambos efectos, se declare admitido en uno
sólo, a fin de poder dejarle la competencia al Juez a-quo para poder
promover la ejecución provisional del fallo y;
Pedir en su escrito de contestación de agravios apertura a pruebas en
segunda instancia.
 Cuando el Tribunal rechaza los incidentes de cambio de efecto, impone
las costas al promotor, pues son de mero derecho. (Arto. 473 y 2023
Pr.)

RECURSO DE HECHO EN APELACIÓN

Este recurso es calificado como extraordinario de procedimiento, pues
tiene una tramitación diferente al de derecho, que es el normal, el que
hemos venido desarrollando en estas explicaciones, está regulado por los
artículos 477 al 486 Pr.
Este recurso tiene la especialidad de ser interpuesto ante el superior, y su
finalidad exclusiva es demostrar la procedencia del recurso de derecho, que
fue denegado infundadamente por el Juez de Distrito.
La Corte Suprema de Justicia señala en B.J. 12.33O y 19.649 que lo
fundamental de parte del apelante de hecho es atacar la negativa del juez
inferior y no limitarse a reproducir el recurso de derecho.
Se ataca "la providencia denegatoria y sólo tiene por objeto probar la
procedencia del recurso."

PIEZAS DEL PROCESO QUE DEBE CONTENER

EL TESTIMONIO EN EL RECURSO DE HECHO

Para la procedencia del recurso de hecho, para la admisibilidad del

ataque a la negativa del recurso de derecho, el apelante de hecho debe
solicitar al Juez A-Quo un testimonio, dentro de tercero día de notificado de
la negativa, de las siguientes piezas mínimas:
1. DEMANDA
2. CONTESTACIÓN
3. SENTENCIA
4. ESCRITO DE INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
5. AUTO DE NEGATIVA DE ADMISIÓN
Además puede el apelante pedir todas las piezas que crea convenirle, de
conformidad con la Reforma del 2 de Julio de 1912.
Estos tres días no operan en caliente, es decir, que el apelante puede
pedir el testimonio desde el momento que le notifican la negativa, no
importa que el plazo que es de días no haya comenzado a correr, pues los
plazos de días como ya sabemos, cuentan de media noche a media noche, sin
contar las horas del día de la notificación.
(B. .J. 2359)
Cuando los autos originales del proceso se encuentran ante el Tribunal
superior no es necesario pedir el testimonio. Esto se entiende solamente en
cuanto tal presencia del expediente original se debe a recurso de la misma
parte.
(B. .J. 15.424)
Es deber del Juez de Distrito al entregar el testimonio librado poner al pie
del mismo la razón de entrega señalando día, hora, mes y año. La falta de tal
razón produce la improcedencia del recurso.
(B. .J. 7162)
Si el testimonio no comprende por lo menos las cinco piezas necesarias de
que hemos hecho hincapié, se reputa diminuto, y como tal produce la
improcedencia del recurso. (B. .J. 7199; 8999; 10.506; 11.407; 12.068;
18.878; 90 de 1970)

FACULTADES QUE TIENE EL TRIBUNAL DE

APELACIONES FRENTE AL RECURSO DE HECHO

Cuando el Tribunal de Apelaciones se encuentra frente al Recurso de

Hecho, tiene las siguientes facultades:
Con sólo los datos del testimonio quedar plenamente instruido de la
improcedencia del recurso, y dictar resolución declarando dicha
improcedencia;
Con los mismos datos del testimonio considerar que la negativa no tiene
fundamento, que el recurso es procedente, y admitirlo en el efecto que
corresponde y
Considerar que los datos del testimonio son insuficientes para ilustrar sobre
la procedencia y librar provisión, ordenando el arrastre del expediente
original, con una razón sucinta del Juez que explique el porqué de su
negativa en la admisión del recurso de derecho.
En relación con tales actividades ha existido discrepancia en el tiempo
entre las Cortes de Apelaciones de León y la de Masaya (la anterior). La Corte
de León afirma los tres caminos señalados, en tanto la Corte de Masaya
negaba que se pudiera declarar la procedencia con la sola presencia del
testimonio.
Creemos con la simple lectura del Arto 486 fracción 1ª in fine Pr., que la
razón la tuvo siempre la Corte de Apelaciones de León.
En la actualidad pensamos que esa dualidad ha sido superada primando el
primer criterio amplio y fundado.
 AUTONOMÍA DEL RECURSO DE HECHO EN
RELACIÓN A LA PERSONERÍA DEL RECURRENTE

Es importante destacar que el Recurso de Hecho es independiente,

autónomo, en relación con el expediente principal, en lo que se relaciona
con la personería o legitimación procesal para obrar del abogado o
procurador judicial. Esto quiere decir que debe acompañarse por dicho
procurador judicial el poder original que acredita la representación del
dueño del pleito.
Si tal documento de apoderamiento no se presenta, se produce la
improcedencia del recurso. (B. .J. 10.931; 11.492;
11.916 y; 12.002)

DERECHOS ALTERNATIVOS DEL RECURRENTE DE

HECHO CUANDO SE NIEGA EL TESTIMONIO

En principio el Juez de Distrito no tiene facultad alguna para negar el

testimonio, excepto cuando el apelante de hecho no le entregue el papel
sellado, única carga que debe cumplir. Pero puede suceder que el Juez abuse
de autoridad y niegue el testimonio.
Para tal rara hipótesis el legislador brinda al apelante de hecho dos
caminos alternativos:

1. Presentarse con dos escritos del mismo contenido o tenor (dos tantos)
ante un Alcalde Municipal propietario o suplente, o un Regidor Municipal,
o bien un Notario, para que tales personajes entreguen un tanto, al Juez,
y el otro se entregue al apelante de hecho con razón de la hora, día,
hora, mes y año de la entrega al Juez, para que el apelante de hecho
pueda concurrir con tal tanto ante el Tribunal de Apelaciones exponiendo
todo lo actuado.
2. Si aún tales caminos alternativos fuesen muy difíciles por cualquier
causa, puede el apelante de hecho ir directamente al Superior dentro del
término del emplazamiento después de la negativa del testimonio, a
narrar todo lo acontecido.
En ambos casos el Tribunal ordenará el arrastre por provisión, y se
pronunciará sobre el recurso en los términos que ya dejamos explicados.
Si el apelante entregó el papel sellado al Juez, se castiga a éste por su
actuar indebido imponiéndole las costas, daños y perjuicios.
(Arto. 484 Pr.)
 EL RECURSO DE HECHO NO SUSPENDE LA EJECUCIÓN

En tanto el Tribunal de Apelaciones no ordene el arrastre de los autos

originales, el recurso de hecho no produce la suspensión de la ejecución del
fallo apelado. Desde que tal arrastre se ordene todo se paraliza ante el Juez
de Distrito, y si se admite el recurso, todo lo actuado después de la negativa
de admisión, queda automáticamente sin valor ni efecto. (Artos.
485 y 486 Pr.)

APELACIÓN RESTRINGIDA
Cuando un fallo contenga varios puntos de decisión, lo cual es típico en
los casos de acumulaciones objetivas o de contrademanda, las partes pueden
limitar sus impugnaciones a puntos concretos de los varios debatidos. Esto se
llama en doctrina apelación restringida y se regula por el artículo 491 Pr.
En tales hipótesis, el Tribunal de Apelaciones sólo puede conocer de esos
puntos apelados. Esto es lógico ya que los otros puntos no atacados pasan en
autoridad de Cosa Juzgada ante su propia firmeza al tenor de los artículos
437 y 439 Pr.
APELACIÓN DE TERCERO

En los artículos 492 y 493 Pr. el codificador nacional regula la figura de

Apelación de Terceros.
Ese recurso está abierto a los litis-consortes, o sea los que están en el
mismo plano sustancial que las partes principales del proceso; esto es,
aquellos a quienes se les puede hacer valer la Cosa Juzgada del Fallo, o
quienes pueden derivar ventajas de dicho fallo.
El interés para apelar de estos terceros se presume por la ley, siempre
que la parte contraria no lo negare. Si dicha parte se opone, se abre un
incidente para acreditar la calidad de verdadero tercero con derecho a
apelar.
Debe dejarse claramente expresado que tales terceros sólo pueden apelar
de las sentencias definitivas.
Los estatutos legales citados dejan varias inquietudes por lo reducido de
su regulación, inquietudes que han tenido que ser llenadas por la Corte
Suprema de Justicia en sana interpretación, así:
1. Término para apelar de los terceros: bien dentro de las horas hábiles
del día de la última notificación, o bien dentro de tercero día perentorio,
preclusivo, falta, de esa última notificación a las partes. (B. J. 16.835 y
334 de 1966)
 Anteriormente en B. J. 4.O44 había opinado que el plazo de los tres días
se contaban a partir de la notificación a cualquiera de las partes. Nos parece
que esta primera opinión es más admisible por amplitud, pues no se obliga al
tercero a estar pendiente de la notificación a ambas partes, y podía
impugnar desde que tiene conocimiento del fallo por la notificación a una de
las partes.
Empero, debe tenerse presente que la última opinión es la que prevalece
a pesar de la crítica que le hacemos y;
2. Efecto en que debe admitirse el recurso: En B. J. 2992 expresó la Corte
Suprema de Justicia que debía admitirse en ambos efectos.
Posteriormente en B. J. 12.O55 cambió de criterio y expresó que se
debe admitir en el efecto en que se admite al demandado.
Pensamos que ambos criterios no son lógicos. El segundo parece acercarse
más a la mente del legislador, pero la verdad es que se admite por regla
general, todo recurso, según la clase de proceso y la persona que lo
interpone (Arto. 466 Pr.), por manera que sería más lógico expresar: el
recurso del tercero debe admitirse en el mismo efecto de su litis-consorte; o
sea, de la parte en relación con la cual se halla en el mismo plano jurídico
obligacional; así, si está en posición del actor y el actor perdió, se debe
admitir en ambos efectos, no importa si el proceso es ordinario o sumario, en
tanto si está en la misma posición del demandado, en juicio sumario, pues se
le admitirá en un sólo efecto.
ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES
CUANDO LLEGAN A SU CONOCIMIENTO RECURSOS
CONTRA SENTENCIAS QUE NO SE HAN NOTIFICADO
A UNA DE LAS PARTES
Cuando el Tribunal de Apelaciones, por la simple lectura del expediente
de primer grado constate que la sentencia apelada no se notificó a una de las
partes, y tampoco se le notificó el auto de emplazamiento, debe ordenar la
devolución inmediata para que se llenen tales vacíos con la finalidad de dar a
la parte apelada la oportunidad de adherir, si el caso lo amerita, eliminado la
sesión a tal posibilidad.
Si no se notificó la sentencia, pero sí el auto de admisión y la parte
interesada no reclamó la omisión, se tiene por convalidada la omisión y no
hay necesidad de ordenar la devolución.
(Artos. 125 y 494 Pr.)
 ACTUACIÓN DEL TRIBUNAL DE APELACIONES
FRENTE A UN RECURSO IMPROCEDENTE
Cuando el Tribunal recibe el proceso llegado por apelación, está en el
deber de analizar los elementos de la procedencia, que hemos dicho son:
admisibilidad, temporalidad y formalidad. Si uno de esos elementos falla,
puede y debe declarar el recurso improcedente.
Sin embargo esta oportunidad no es preclusiva, pues al tenor del artículo
2002 Pr., puede hacer tal declaración en todo tiempo, antes de la sentencia
definitiva de segundo grado.
La parte apelada puede en su escrito de personamiento, dentro de
mejora, promover el incidente de improcedencia, en cuyo caso el Tribunal
estará obligado a tramitarlo de previo y especial pronunciamiento.
(Arto. 488 Pr.)

DERECHOS DE LAS PARTES EN CASO

DE NULIDADES SUSTANCIALES

Cuando en la tramitación del proceso se cometen nulidades sustanciales;

esto es, se violentan normas imperativas o marginan presupuestos
procesales, la parte perjudicada debe reclamar tan pronto, promoviendo el
respectivo incidente de nulidad. Si no se acepta el incidente, y no es
apelable la resolución conforme la Ley del 19 de Marzo de 1923, el lesionado
debe reproducir su reclamo ante el Tribunal de Apelaciones, en su respectivo
escrito de expresión o contestación de agravios.
Si el Tribunal recoge la petición de nulidad, se imponen las costas, daños
y perjuicios al Juez A-Quo. Dicho judicial tiene derecho a pedir reposición de
tal condena para ante la Corte Suprema.
Si el Tribunal rechaza la nulidad, se ha preparado el recurso de Casación
en la Forma. Si no se hacen tales reclamaciones no habrá procedencia de
Casación en la Forma. (Artos. 495; 496; 2.O22 Pr.; B. J. 14.741; 16.799;
17.381; 252 de 1968)

CASOS EN QUE NO ES ADMISIBLE

EL RECURSO DE APELACIÓN

La legislación señala en el artículo 497 Pr. seis casos específicos en que se

niega el recurso de apelación, y uno genérico de apertura para cuando
normas especiales lo prohíban. En este último caso se encuentran la hipótesis
que regulan los artículos 1587; 1672; 1871; 2113 Pr. y; artículo 4 de la Ley
del 19 de Marzo de 1923.
Es conveniente saber en relación con el inciso 2º y 4º del artículo 497 Pr.
que no es la simple renuncia unilateral lo que constituye el impedimento
para la admisión, sino el pacto, como convención bilateral, obligatoria para
ambas partes, actor y demandado, pues repugna a la conciencia jurídica la
desigualdad en el proceso.
Recordemos que el principio de igualdad y bilateralidad de la audiencia es
connatural al proceso, y el permiso de la ley es a un convenio de doble
sentido, que ponga a las partes en plano igual ante el Juzgador.

DE LA VISTA DE LOS PROCESOS

Este trámite ya fue objeto de estudio en el tratado de las Resoluciones

Judiciales, al referirnos a la vista, votación y fallo en los organismos
colegiados. Baste recordar que es una concesión a la oralidad y tal trámite es
potestativo en el Juzgado de Distrito y en algunos casos ante los Tribunales
colegiados, e imperativo en los casos concretos regulados por el artículo 1º
de la Ley del 19 de marzo de 1923, a saber: cuando exceden de la cuantía
que señale la Corte Suprema de Justicia, cuando se refieran a nulidad de
testamento o al estado civil de las personas, o cuando lo pidan expresamente
las partes.
(Artos. 498 - 502 y; 2034 Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL AL RECURSO DE APELACIÓN

La codificación nacional brinda dos categorías procedimentales a la

tercera etapa del Recurso: la tramitación, atendiendo la naturaleza de la
resolución apelada.
La primera categoría se aplica a las sentencias definitivas dictadas en los
procesos sumarios, ordinarios y algunos especiales, haciendo extensiva la
forma a las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas.
(Artos. 2017 - 2034 Pr. y; B. J. 18.065; 191 de 1967; 188 y 336 de 1968 y; 194 de
1971)
La segunda categoría se aplica a las sentencias dictadas en los incidentes
o sean las simplemente interlocutorias, en materia de jurisdicción voluntaria,
en procesos cautelares y especialmente en el juicio ejecutivo. (Artos. 2035 -
2045 Pr.)
En la primera categoría procedimental, los pasos a seguir son los
siguientes:
En presencia de los escritos de mejora del apelante, actividad que constituye
una carga cuyo no desembarazo produce la deserción del recurso, según
ya queda explicado, y el de personamiento del apelado, que es una
actividad facultativa, un derecho a estar presente, el tribunal de
apelaciones dicta providencia cuya naturaleza es simplemente
interlocutoria, rebasando la calidad de auto de mero ordenamiento o
trámite, en el que se pronuncia a priori sobre los elementos de la
procedencia ya señalados: admisibilidad, temporalidad y formalidad, y si
los encuentra presentes ordena que el proceso pase a la oficina; es decir,
asume la competencia del caso; tiene por personados al apelante y al
apelado, en los respectivos caracteres con que se hayan personado
(personalmente o por medio de sus procuradores), ordena el traslado por
seis días al apelante para que exprese agravios, y si dicho apelante no
presentó el papel sellado necesario para la tramitación del recurso,
ordena la entrega del número de horas necesarias para dicho trámite. La
falta de entrega de papel no produce la deserción, pero sí puede originar
las actuaciones señaladas en el artículo 2O45 que incluye hasta declarar
PASADA EN COSA JUZGADA la sentencia apelada por el incumplimiento a
esa carga fiscal.
El apelante tiene derecho a llevarse el expediente para expresar agravios y
retenerlo en su poder hasta ser obligado a restituirlo conforme lo ordena
el artículo 166 Pr.
En ese escrito debe expresar los errores de hecho o de derecho, de
procedimiento o de fondo (in procedendo o in iudicando) que atribuye al
Juez A-Quo.
Recordemos que la apelación hace nacer el proceso IMPUGNATIVO, que
tiene por objeto resolver las críticas de los resultados procesales producidos
por el Juez de Distrito (A-Quo).
Si el apelante no brinda al Tribunal la base para estudiar esas críticas, ese
ataque a la actuación del inferior, no podrá brindarle la tutela jurídica, y se
verá compelido a confirmar la sentencia apelada ante la falta de agravios.
El Tribunal no puede suplir la queja o agravios del apelante.

Devuelto el expediente, con el escrito de contestación de agravios, el

Tribunal ordena traslado por seis días al apelado para que conteste los
agravios. Es decir, que articule las alegaciones que considere oportunas
frente a la queja o agravios.
 Con los escritos de expresión y contestación de agravios, que son
equivalentes a la demanda y contestación, en primera instancia, queda
definido el debate en segundo grado.
El Tribunal sólo podrá resolver sobre los puntos allí definidos, excepto el
caso de nulidades sustanciales que pueden declararse de oficio.
En el escrito de contestación de agravios, puede el apelado adherir al
recurso.
Surge así el llamado recurso de apelación por ADHESIÓN, o RECURSO DE
ADHESIÓN, ADHESIVO, INCIDENTAL O ACCESORIO, que tiene una naturaleza
jurídica compleja. Para su procedencia requiere la existencia del recurso
principal de la parte contraria, y por su esencia recae sobre puntos
accesorios.
Esta es la sana aplicación que se hace en Italia lugar de origen de la
Institución. En nuestro medio siempre se ha entendido tal accesoriedad como
elemento fundamental de procedencia; sin embargo, existe un precedente
negativo de la Corte Suprema de Justicia visible en B. J. 175 de 197O en que
erradamente afirmó que como la ley no distingue sobre qué puntos puede
recaer la adhesión, debe entenderse que comprende incluso puntos
principales. Tal tesis desnaturaliza totalmente la idea del recurso, cuya
finalidad es simplemente obtener la in integrun restitutio a través de una
condena total, tanto sobre lo principal que se había obtenido, como sobre los
puntos accesorios, que no habíamos combatido pensando en que el vencido
principal cumpliría el fallo, pero que al obligarse a continuar en el proceso
en apelación, nos obliga a tratar de ser plenamente vencedores.
Este recurso no puede nunca llegar a perecer por deserción, pues como
hemos señalado no es autónomo, sino accesorio al recurso principal.
Si puede perecer por la caducidad, pues la perención del recurso principal
acarrea la del accesorio.
Es presupuesto necesario para la admisibilidad de la adhesión que el
adherente señale con precisión y claridad los puntos que le son gravosos.
Este recurso también se puede ejercitar en CASACIÓN, pero sólo en el
escrito de contestación de agravios, de conformidad con el artículo 2O66 Pr.
y su reforma del artículo 7º de la Ley de 2 de Julio de 1912.

En apelación existen dos oportunidades de adherir:

Ante el juez de distrito, sea al enterarnos en Secretaría de la existencia del

recurso principal; o sea, cuando se nos notifique la admisión y
emplazamiento y;
Como queda explicado en el escrito de contestación de agravios, ante el
Tribunal de Apelaciones.
Debe advertirse que el Juez de Distrito no puede ni debe pronunciarse
sobre la adhesión, limitándose a agregar el escrito a los antecedentes para
remitirlo todo al Tribunal de Apelaciones.
El desistimiento del apelante principal, antes de la adhesión, mata el
recurso adhesivo, más si antes del desistimiento ya había adhesión, el
recurso accesorio que sólo precisa momentáneamente del principal para
tener existencia legal, cobra autonomía automática, y no se perjudica por el
desistimiento del principal.
(Arto. 395; 2012; 2.013 y; 2015 Pr.)
Para los fines de adhesión es irrelevante que el escrito se devuelva pasado
el término del traslado y fechado después del mismo. (B. J. 13.518; 13.610 y;
18.216)
Devuelto el escrito de contestación de agravios, si no hay adhesión, ni
petición de apertura a pruebas por ninguna de las partes, el tribunal
dictará auto citando para sentencia, en su caso señalando la vista o
alegato oral, y fallará después dentro del término de ley.
Si hay adhesión, se confiere un tercer traslado por tres días al primer
apelante o apelante principal, para que conteste los agravios del
adherente, pues el ADHERENTE además de contestar los agravios en el
traslado a él concedido, debe expresar sus propios agravios. (Arto. 2018
fracción final Pr.)
Cuando las dos partes apelan, existen tres traslados todos por seis días, así:
El primer traslado al primer apelante para que exprese agravios;
El segundo traslado al apelado del primer apelante para que conteste
agravios y exprese los suyos y;
El último traslado para el primer apelante para que conteste los
agravios del segundo.
No hay más traslados.

Si las partes pidieren apertura a pruebas, lo cual ya queda explicado al

hablar de los primeros derechos de las partes ante el Tribunal, el tribunal
aceptará la petición si las dos partes están de acuerdo. Si no hay acuerdo
el Tribunal resuelve.
La Suprema expresa que es potestativo del Tribunal abrir a pruebas.
(Arto. 2027 Pr. B. J. 6162)
Contra la providencia que otorgue el plazo probatorio no hay recurso.
Contra la que deniegue existe el remedio de reposición y con ello se prepara
la casación en la forma.
(Arto. 2028 Pr.)
La apertura a pruebas sólo procede en los cuatro casos taxativos que
regula el artículo. 2024 Pr. con sus excepciones y especialidades.
Hay que recordar que dentro de nuestro sistema de preclusión la primera
instancia cierra las etapas de alegaciones y probanzas sobre que se limitará
el Recurso de Apelación, y que por ello la apertura a pruebas en segunda
instancia es una excepción.
En los casos en que el Tribunal de Apelaciones acuerda la apertura a
pruebas, los medios probatorios se reciben por el Presidente del Tribunal o
cualquiera de los Magistrados delegado por el Presidente, asistido del
Secretario, observando lo establecido para cada medio en la primera
instancia. (Arto. 2029 Pr.)
Siempre que abra a pruebas en apelación, se deben conferir a las partes
un traslado por seis días a cada uno, que reciben los nombres de réplica y
duplica, para que aleguen sobre las pruebas.
Esos trámites son sustanciales para los fines de la Casación.
(Artos. 2030 y 2061 Pr.)
No habiendo adhesión, ni apertura a pruebas, o habiéndose tramitado estas
pretensiones, se cita para sentencia, en su caso se señalan los alegatos
orales o en Estrado, y se falla dentro del término legal.
Puede también el Tribunal usar en esta etapa, cerrado el debate, las
diligencias para mejor proveer de que ya se ha hablado.
(Artos. 213; 2025 y; 2032 Pr.)
En la segunda categoría, sentencias dictadas en los incidentes o sean las
simplemente interlocutorias; en materia de jurisdicción voluntaria, en
procesos cautelares y especialmente en el juicio ejecutivo, los pasos
procedimentales son:
1. Escrito de mejora del apelante en el que necesariamente deben
expresarse los agravios.
Si no se cumple con esta carga no habrá base para que el Tribunal
conozca la impugnación y se verá precisado a confirmar el fallo apelado. No
hay deserción, sino simplemente confirmación por inexistencia de agravios.
En este escrito puede pedir apertura a pruebas.
2. Probable escrito de personamiento del apelado, que no tiene carga de
comparecencia, sino derecho a continuar defendiendo su posición de
victorioso.
3. Auto del tribunal pronunciándose sobre la procedencia del recurso,
teniendo por personados al apelante y al apelado, y confiriendo vista por
tres días al apelado para que conteste los agravios.
4. Escrito del apelado contestando los agravios. En este escrito puede
pedir apertura a pruebas o puede adherir.
En esta categoría procesal de apelaciones sólo se puede adherir en
esta oportunidad, no hay ante el Juez A-Quo.
5. La apertura a pruebas sólo cabe cuando tal trámite no se brindó en la
primera instancia, y bajo los alcances ya explicados para la otra
categoría procesal en apelación.
En caso de haberse abierto a pruebas, se dicta auto ordenando que el
expediente permanezca en secretaría dentro de tercero día comunes a las
partes para que aleguen sobre las pruebas.

6. Si no hubo apertura a pruebas o vencida la estación probatoria, se citará

para sentencia y se fallará dentro del plazo legal. (Artos. 2035
al 2044 Pr.)

En las dos categorías procesales, la cuarta fase del recurso, que es la

resolución o fallo brinda al Tribunal la posibilidad de resolver en uno de los
siguientes cuatro sentidos:

Anulando lo actuado por el juez a-quo, cuando existen vicios procesales

relevantes, substanciales que impiden continuar con la marcha del
proceso;
Reformando la sentencia apelada, cuando el fondo no está ajustado al
contenido del debate;
Confirmando el fallo, cuando el Tribunal encuentra plenamente ajustada a
derecho la actuación del Juez A-Quo y;
Revocando el fallo de fondo, cuando por el contrario hay vicios in iudicando
que demuestran lo infundado del fallo en el fondo.

UNIDAD XLVI
DE LA CASACIÓN
(Artos. 2055 -2102 Pr)
Concepto y finalidad
Origen histórico
Clases de Jurisdicción en Casación
Resoluciones susceptibles de Casación
Errores que pueden padecerse por los jueces de instancia
censurables en Casación
Casación en el fondo
Casación en la forma
Casación de laudos arbitrales
Casación en ejecución de sentencias
Sujetos habilitados para recurrir de Casación
Problema del novum en casación
Término para recurrir de casación
Efectos en la admisión del recurso de casación
Órgano de ejecución provisoria del fallo
ñ) Forma de interponer el recurso de casación
Cuando hay que perfeccionar el recurso
Prohibición de casación contra sentencias que declaran
nulidad del proceso
Posibilidades de ampliación de normas infringidas
Ampliación del recurso de la forma al fondo
Casación por el Recurso de Hecho
Fases de la casación
Pluralidad de recursos de ambas partes
Recurso de Casación en interés de la Ley

Concepto y Finalidad
"Es un medio de impugnación, por regla general, de resoluciones
finales; esto es, de las que deciden el fondo de los negocios, dictadas en
apelación, y en algunos casos en única instancia, a fin de que el Tribunal
funcionalmente encargado de su conocimiento verifique un examen de la
aplicación del derecho realizado por el órgano A-Quo, o de la observancia
de determinados requisitos y principios del proceso, que por su
importancia se elevan a la categoría de causales de casación."
Con esta definición se indican las dos especies fundamentales del
recurso de casación conocidas en nuestro derecho:
Cuando sirve para provocar un examen de la labor de interpretación y
aplicación de normas jurídicas que el Tribunal de instancia efectúa
para proferir su fallo, se llama RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN
DE LEY O DE DOCTRINA LEGAL O DE FONDO y.
Si su fin es obtener la vigilancia de la regularidad de la actuación procesal;
es decir, el cumplimiento de las normas procesales a las que han de
 acomodar su conducta los tribunales, la ley le da entonces el nombre
de RECURSO DE CASACIÓN POR QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS
ESENCIALES DEL JUICIO O SIMPLEMENTE RECURSO DE CASACIÓN EN LA
FORMA.
Al lado de estas dos manifestaciones del recurso, se regulan por la Ley,
otras dos manifestaciones:

1. CONTRA LAUDOS ARBITRALES; y

2. EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

En total nuestro sistema nos presenta:

Diez causales de Casación en el FONDO. (Arto. 2O57 Pr.)

Dieciséis causales de Casación en la FORMA. (Arto. 2O58 Pr.)
Cinco causales de Casación de Laudos Arbitrales. (Arto. 2O59 Pr.)
Dos causales de Casación en ejecución de Sentencia. (Arto. 2O6O Pr.)

Prieto Castro, afirma que la Casación es un recurso extraordinario

especial que se califica de extraordinario únicamente en el sentido de que
no puede interponerse ab-libitum, simplemente porque el interesado crea
que ha sufrido perjuicio, sino que las posibilidades de interposición se
hallan reducidas a causas taxativas y la infracción que se impute a dicha
resolución ha de ser alguna de esas causales que con carácter excluyente
se contemplan como motivos de casación; y que aún recibe nota de
extraordinario en virtud de nueva limitación, consistente (en España y
otros países) de depositar una suma, al tiempo de formalizar.
En la clasificación de los italianos modernos, la casación es una ACCIÓN
DE IMPUGNACIÓN que tiene por objeto un examen directo de otra
controversia distinta, fundada en un vicio de anulación, y sólo en caso de
prosperar ésta se procede al reexamen de la primitiva controversia.
El Recurso de Casación no es una nueva instancia ni una nueva alzada o
apelación capaz de provocar otro examen del asunto en los hechos y en las
pruebas que forman la premisa menor del silogismo de las resoluciones
judiciales, sino que la labor del órgano de casación se limita a las
funciones anteriormente expresadas, por no hallarse inspirado en la idea
que forma la base de los medios de impugnación ordinarios.
Con la primera instancia y la alzada, el ordenamiento jurídico estima
que basta en cuanto a examen íntegro del negocio; esto es, en sus hechos,
en sus pruebas y en su subsunción.
La casación tiene por objeto eliminar la pluralidad de corrientes o
direcciones Jurisprudenciales. Está puesta la corte de casación en el
centro y en la cúspide de la interpretación judicial, como órgano
unificador y regulador.
"Su finalidad última es, pues, de más amplio alcance que el
estrictamente jurisdiccional de los jueces de mérito (de instancia): Es una
finalidad de carácter constitucional, de coordinación entre la función
legislativa y la función judicial, de unificación de todo el ordenamiento
jurídico, que atañe más que a la fase de aplicación del derecho al caso
concreto, a la fase de formación o formulación del derecho que debe
aplicarse a casos futuros. Si se considera que la jurisprudencia tiene una
eficacia creadora o transformadora del derecho, la corte de casación es el
centro de esa perpetua creación jurisprudencial, de esa dinámica del
derecho que incesantemente rejuvenece y adapta la ley a las siempre
cambiantes exigencias de la nación en marcha." (Calamandrei)
ORIGEN HISTÓRICO
El Recurso de Casación y el Tribunal de Casación puros, CON ACTIVIDAD
ESTRICTAMENTE NEGATIVA O RESCINDENTE, fueron creados durante la
Revolución Francesa por la ley del 27 de noviembre de 1790 y 1º. de
diciembre de 179O.
El precedente estuvo en el Conseil des Parties del ancien regime
instaurado para impedir la rebeldía de los Parlamentos, que, creados con
el fin de centralizar la administración de justicia frente a la gran
diversidad feudal, ampliaron sus facultades jurisdiccionales hasta el
extremo de poner obstáculo a la vigencia de las ordenanzas reales.
El Tribunal de Cassation iba a realizar funciones análogas al Conseil des
Parties, esto es, sería un organismo centralizador de la justicia, para dar a
los justiciables (particulares) frente a los jueces, la garantía del respeto a
la ley y de su igualdad ante ella; como asimismo, la seguridad de que en
casos iguales las normas jurídicas serían aplicadas con un criterio
uniforme.
En sus comienzos por tanto, el Tribunal de Cassation no fue un
organismo jurisdiccional, sino político, encargado de procurar la
separación de los pode-res legislativo y judicial, vigilando
constitucionalmente a éste. Por ello, al principio le incumbía únicamente
vigilar las infracciones que atacaban las leyes, las que negaban la
existencia o la fuerza vinculante de una ley, y de aquí que el tribunal no
fuese más allá de la labor estrictamente anulatoria o rescindente,
habiendo de devolver al órgano jurisdiccional el conocimiento del fondo.
Consecuencia de esas notas fue que el impulso de la casación tuviera
carácter oficial a cargo del Ministerio Público y para el interés de la ley.
Poco después el impulso pasa a los particulares, porque se estimó que
no solamente debería el tribunal de entender de la violación crasa de la
ley, de los casos de negación de su existencia, sino también de la censura
de las sentencias dictadas contra ley o contra el espíritu de la ley; es
decir, de la interpretación dada a ella por los órganos de instancia, a fin
de lograr que dicha interpretación fuere uniforme, y por tanto, se alcanza
una igualdad de las normas jurídicas para todos los casos iguales.
Ahora el recurso protege no únicamente el IUS CONSTITUTIONES, sino
también el IUS LITIGATORIS.
Otra nueva etapa radica en la introducción de la facultad de motivación
para llenar la finalidad de unificación jurisprudencia al limitarse a anular
los fallos no exponía siquiera las razones determinantes de la casación, de
manera que se remitía al órgano jurisdiccional, sin orientación para éste.
En la práctica el resultado no era halagüeño, ya que se podía insistir en
la opinión original que motivó la casación, por lo que para evitarlo se
prescribió que el Tribunal de Cassation había de motivar el fallo y el
tribunal judicial conformar su nuevo fallo con esa motivación.
Queda así convertido en órgano jurisdiccional, a diferencia de su
carácter político inicial, y esa característica se acentúa al atribuírsele
también censura de las faltas procedimentales cometidas por los órganos
inferiores; con esto se justificó el cambio de denominación pasando a
corte de casación.

ESPAÑA
Antes de la aceptación de la perfilada institución francesa, al igual que
en otros países de Europa, existieron atisbos partiendo de la querella
sullitatis del derecho común. Tal fue el RECURSO DE INJUSTICIA NOTORIA
(Novísima Recopilación).
La Constitución de Cádiz crea un RECURSO DE NULIDAD, donde parecen
reflejarse las notas de la casación; y más claramente, se advierte la
influencia de ésta, en el recurso creado por el reglamento provisional para
administración de justicia en lo respectivo a la real jurisdicción ordinaria
de 1835.
Anteriormente en 1829 el Código de Comercio había vuelto para un
recurso análogo a la denominación de injusticia notoria, pero con la
especialidad de atribuir al tribunal jurisdicción positiva, para dictar
sentencia de fondo.
 Tiene gran importancia el precedente del real decreto del 4 de
noviembre de 1838, en el que se instaura de nuevo EL RECURSO DE
NULIDAD, acomodándose de manera un poco ágil, al estado de la
legislación de la época en Francia. Este decreto es notable por haber
introducido el concepto de Doctrina Legal; esto es, la doctrina establecida
por el Tribunal de Casación en su labor de interpretación.
Nuevas etapas son el real decreto del 20 de Julio de 1852, la instrucción
del Marqués de Gerona para el Recurso de Casación por errores in
iudicando y nueve motivos para el debido a errores in procedendo.
Finalmente como precedente inmediato de la Ley de Enjuiciamiento
Civil es la ley de 28 del Abril de 1878 que se recoge sustancialmente en
ella.

NICARAGUA
En el Código de Procedimiento Civil anterior no existía el recurso de
casación. Solamente había cuatro clases de recursos extraordinarios:
Suplica o suplicación.
De nulidad
Atentado de poder
Queja por retardación de justicia.
Con estos recursos se llegaba a la Corte Suprema de Justicia para que
conociera como instancia, pues entonces había tres instancias en el país.
En el nuevo Código de Procedimiento Civil se incorpora en el año de
1906 a la legislación positiva la CASACIÓN, que aparece definida en el Arto.
2055 Pr., poco después, en el año de 1912; o sea, seis años más tarde se
reforma este artículo y se aclara sin definir cuáles son las sentencias que
son susceptibles de casación, facilitando el problema de interpretación; sin
embargo, la jurisprudencia es aún vacilante en la determinación absoluta
de las sentencias que admiten tal recurso.

CLASES DE JURISDICCIÓN

En Nicaragua el Tribunal de Casación desarrolla DOS CLASES DE

JURISDICCIÓN:
LA NEGATIVA O RESCINDENTE, que es la tradicional de la cassation
francesa y;
LA POSITIVA O SUSTITUTORIA, en virtud de la cual cuando casa una
sentencia dicta la de fondo sustituyendo la del Tribunal de Instancia.
En otras palabras en Nicaragua NO HAY REENVÍO.
 Tampoco se puede recurrir en Nicaragua como en Suiza, Francia, e
Italia, por saltos, ya que hay que agotar los recursos jurisdiccionales.
Es conveniente apuntar que la casación es de orden público, y por lo
tanto no es renunciable anticipadamente.
Se dice que tiene por objeto la nomofilaxis o nomofilaquia esto es, la
protección del derecho objetivo.
Carnelutti, Calamandrei Y Schmidt sostienen: ¨El interés privado se
reconoce y tutela en la casación en cuanto coincide con aquel especial
interés colectivo que es la base de la institución, pero no más allá de él”.
El particular que recurre, estimulado por su propio interés, se
convierte, casi sin darse cuenta, en un instrumento de utilidad colectiva
del Estado, el cual, a cambio del servicio que el recurrente presta a la
consecución de un interés público, encuentra en la sentencia basada en
error de derecho, la posibilidad de obtener nueva resolución favorable a su
interés individual.

RESOLUCIONES SUSCEPTIBLES DE CASACIÓN

La ley del 2 de Julio de 1912 señala como susceptibles de casación:

A.- Las DEFINITIVAS
B.- Las INTERLOCUTORIAS CON FUERZA DE DEFINITIVAS
Cabe observar aquí, con relación a las INTERLOCUTORIAS CON FUERZA
DE DEFINITIVAS, si éstas son DE FONDO O DE FORMA, y por lo mismo no hay
regla fija, habrá que atender en cada caso si se juzga o imprejuzga el
fondo.
C.- En JURISDICCIÓN VOLUNTARIA, solo hay casación cuando el promotor
del expediente no puede volver a reproducir su derecho en la vía
ordinaria. (Arto. 506 Pr y B. J. 9343)
D.- En los ACTOS PREJUDICIALES (diligencias prejudiciales) NO HAY
CASACIÓN.
E.- En los JUICIOS VERBALES, NO HAY CASACIÓN.
F.- En las INTERLOCUTORIAS SIMPLES, solamente EN ANCAS DE LA
DEFINITIVA conforme el Arto. 2º de la misma Ley del 2 de julio de
1912.

ERRORES QUE PUEDEN PADECERSE

POR LOS JUECES DE INSTANCIA
 Siguiendo el criterio de Leonardo Prieto Castro, en la asimilación del
proceso judicial al juicio silogístico, nuestra Suprema Corte de Justicia
encuentra que pueden haber lesiones así:

A.- EN LA PREMISA MAYOR.

Que pueden ser de dos grandes categorías:

1. SOBRE LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LA NORMA JURÍDICA EN EL

TIEMPO Y EN EL ESPACIO
A este error se llamo en el derecho intermedio ERROR IN TESICLAUN; es
el más manifiesto, porque se hace valer una ley inexistente y;
2. ERROR ACERCA DE LA SIGNIFICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA
Consistente en que el Juez no puede interpretar adecuadamente, no
entiende el significado de la norma y lógicamente la aplicará mal.

B.- EN LA PREMISA MENOR.

También pueden ser de dos categorías:

ERROR EN LA DIAGNOSIS JURÍDICA

El juez no acierta a dar con las notas esenciales de los hechos
propuestos por las partes, no llega siquiera a descubrir los síntomas, se
queda en la superficie y;
ERROR DE SUBSUNCIÓN
Hay falta de visión del Juez, no es capaz de concatenar los hechos
previstos como hipótesis por el legislador en la norma jurídica, no
puede conglobar tales hechos, no puede subsumir.

C.- EN LA CONCLUSIÓN
Se deben a la falta de ilación, al no fluir lógicamente el fallo de la
existencia de las dos premisas.
El Juez acierta en la norma, en los hechos invocados, pero se equivoca
en la resolución la que no es lógica.

El Recurso de Casación dice la Suprema en B. J. 18,931 "tiene por

objeto velar por la pureza y recta aplicación de la norma y cuidar de que
la unidad de interpretación se logre."
(B. J. 13,074; 14,984; 14,507; 14,155; 14,724; 16,785; 16,833; 17,350; 18,183;
18,192; 17,907; 16,925; 18,121; 135 y 151 de 1967.)
 Por regla general sólo se ataca la parte dispositiva del fallo, empero
puede en casos excepcionales atacarse la parte motiva, en los fallos
implícitos.
(B. J. 14,659; 15,076, 15,198 y 188 de 1988.)

No es una nueva instancia. (B. J.

8674.)

CAUSALES DE CASACIÓN

Pasemos al estudio especializado de las causales del sistema, así:

Casación en el Fondo (Arto. 2057

Pr.)

Esta proyección del recurso se regula por el Arto. 2057 Pr. que contiene
DIEZ CAUSALES POR ERRORES IN IUDICANDO, a saber:

Causal 1ª:
Cuando en las sentencias se hayan infringido los preceptos
constitucionales.
La palabra INFRACCIÓN es genérica, y sirve para designar las tres formas
específicas de atentando contra la ley:
1. VIOLACIÓN
2. APLICACIÓN INDEBIDA
3. INTERPRETACIÓN ERRÓNEA

No se puede usar de esta causal cuando el precepto constitucional

esté regulado por leyes secundarias. En otras palabras para que prospere la
queja en casación necesariamente debe haber LESIÓN DIRECTA AL
PRECEPTO CONSTITUCIONAL.
(B. J. 498 y 521 de 1963; 41, 86, 124, 261 de 1966; 167 y 323 de 1965; 10 de 1974;
125, 158, 197, 225 de 1975; 69, 118 de 1976).
Causal 2ª:
 Cuando en la sentencia se viole la ley sustantiva, aquí entra la
costumbre y los tratados; o ésta se aplique indebidamente al asunto que es
objeto del juicio.
No comprende esta causal la interpretación errónea.
(B. J. 11.376 y 18.700)
Es autónoma en relación con la causal décima del mismo artículo 2057.
No se complementan.
(B.J. 20.396; 19.105; 15.404; 16.377; 16.976; 17.437; 19.288; 558 de 1963; 2 de
1969; 531 de 1965; 106 de 1973; 32, y 250 de 1975; 54, 69, 219 de 1976; 28 de
1982; 270 de 1983; 6 de 1985; 263 de 1988)

VIOLACIÓN:
Cuando el fallo realiza lo que la ley prohíbe o dejándola de aplicar no
cumple lo que la ley dispone. Puede ser:

DIRECTA: Se resuelve en contra de la ley por acción.

INDIRECTA: Por omisión. No aplicó la norma que debía.

INTERPRETACIÓN ERRÓNEA:
Se le asigna a la ley un sentido inadecuado.
APLICACIÓN INDEBIDA:
Cuando el caso por la ley resuelto no está comprendido dentro de sus
disposiciones. (B. J.
16.976)
DOCTRINALMENTE:
A.- Existe VIOLACIÓN en sentido estricto cuando a un supuesto o de hecho
claro no se le aplica la norma o doctrina legal que debería aplicársele.
Ello equivale a desconocer la existencia misma de la norma o de la
doctrina. Trátase al texto de la ley (del Derecho Francés) ej.: admitir
como guardador a un quebrado no rehabilitado.

B.- INTERPRETACIÓN ERRÓNEA, en todos los casos en que no obstante

haberse aplicado la norma adecuada, no se le da su verdadero
contenido y sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no
resultan de su texto rectamente comprendido.
Se interpreta mal la norma; por ejemplo, si se considera como tesoro
monedas de circulación corriente encontradas en una librería que usaba el
causante.
C.- APLICACIÓN INDEBIDA. Este concepto toma en consideración la premisa
menor o sea parte de los hechos. Los anteriores, la premisa mayor del
silogismo o sea el manejo de las normas.
La aplicación indebida reconoce como causa la defectuosa calificación
de los hechos, a los que viene entonces a aplicarse una norma que no
corresponde a su verdadera esencia, o se prescinde de aplicar la que
conviene a su verdadero. El error aquí cometido es jurídico.
Para que este motivo del recurso pueda tener realidad práctica hay que
admitir forzosamente la facultad del Tribunal de Casación de examinar los
hechos en su esencia y no en su existencia porque la fijación de esta
existencia es privativa de los jueces de instancia.
Corresponde al tribunal de casación por tanto, investigar la calificación
jurídica de los hechos efectuada por el inferior, para determinar si se les
ha aplicado la norma debida y en consecuencia, si de ellos deben resultar
los efectos jurídicos determinados en el fallo que se impugna u otros
diferentes.
Igualmente entra en las facultades del Tribunal de Casación el análisis
de la interpretación de los negocios jurídicos (contratos, testamentos)
realizado por los Tribunales de instancia, porque de ella puede resultar
atribuido a determinado hecho una esencia (contenido) que no tiene, y en
consecuencia, aplicársele una norma que no corresponde.

Causales 3ª y 4ª:
Criticamos al codificador nacional por el error de dividir las infracciones
contra el Principio de congruencia procesal que emanan del Arto. 424 Pr.,
EN DOS CAUSALES, que en la técnica casacional ha dado muchos problemas
a los litigantes, por la forma cerrada que la propia Corte Suprema de
Justicia, da a los alcances de la Causal 3ª, para diferenciarla de la Causal
4ª.
Pensamos que una adecuada reforma que unifique ambas causales sería
una medida saludable para los fines de nomofilaquia que es lo
fundamental, según ya hemos expresado, en el recurso de Casación.

La Causal 3ª dice:
Cuando la sentencia no comprenda los puntos que han sido objeto de
litigio y;
La Causal 4ª expresa:
Cuando el fallo comprenda más de lo pedido por las partes, o no
contenga declaración sobre alguna de las pretensiones oportunamente
deducidas en el pleito.
Sobre estas causales, para su mejor claridad, presentamos estudio de
conjunto, transcribiendo lo que la misma Corte Suprema de Justicia ha
dicho sobre ellas, así:
"Se refiere a la incongruencia propiamente tal (la 3ª se comete por
acción solamente y nunca por omisión), no comprender los puntos que han
sido objeto del litigio al decir de la citada causal 3ª significa pues, no
quedar en silencio sobre uno de los puntos jurídicos del asunto como
pudiera pensarse, sino hacer apreciaciones torcidas o erradas sobre ellos,
en cuanto a personas, cosas, causa de pedir y la vía procesal (o sea sobre
los elementos que integran la pretensión)."
"Hay incongruencia propiamente dicha (Causal 3ª) cuando se resuelven
puntos ajenos al debate." (B. J. 20.589 y 44 de 1966)
"Si la queja consiste en que un punto concreto no fue fallado, la causal
que debe invocarse es la 4ª y nunca la 3ª que se refiere con más propiedad
a la incongruencia propiamente dicha, debiendo estimarse que con base a
esa causal 3ª se hace relación a un vicio que se comete por acción y no por
omisión, pues esto último constituiría un caso omiso en el fallo".
(B. J. 15.879; 16.328; 17.059; 196 de 1966)
"Hay incongruencia propiamente dicha (Causal 3ª) cuando se resuelven
puntos ajenos al debate. Hay exceso cuando se da más de lo pedido, pero
enlazando el exceso con la cuestión litigada; y defecto (OMISO) cuando no
se resolvió en la sentencia alguno o algunos de los puntos que fueron
oportunamente deducidos en el pleito" (Causal 4ª). (B. J. 20.587; 243 de
1965)
"Es forzoso que el defecto llamado de incongruencia a que se refiere
con más propiedad la causal 3ª del Arto. 2057 Pr. no se base
exclusivamente en la falta de relación entre lo resuelto en el fallo y lo
solicitado por el actor en su demanda y las pretensiones deducidas
oportunamente por los litigantes siempre que este vicio se cometa por
acción y no por omisión, pues en este último caso, constituye fallo omiso.
De esta suerte, el fallo será incongruente y no diminuto, cuando por
ejemplo, estime la falta de personalidad de un litigante que no fue
alegada como excepción, o cuando declara con lugar una demanda,
basándose en hechos o fundamentos distintos de los alegados por las
partes; y será excesivo, cuando dé más de lo pedido por el demandante,
siempre que este exceso no sea con relación a los fundamentos, sino al
propio fallo, porque si atañe a los fundamentos el vicio será de
incongruencia, es pues fallo excesivo cuando el tribunal A-Quo mande a
pagar mil pesos habiéndose reclamado sólo cien, o cuando demandando el
interés del seis por ciento anual se mande a pagar el diez, o cuando se
demande como fiador simple se le convierta en solidario".
(B. J. 15.442)
"El vicio de la causal 3ª es extrapetita; los de la causal 4ª, ultrapetita;
excesivo o plus petita, y omiso o citrapetito o diminuto."
(B. J. 20.589; 243 de 1965; 108 de 1973; 32 de 1975); más jurisprudencia sobre
causal 3ª 88 de 1975; 137-145 de 1977; 281 de 1988; Más jurisprudencia sobre
causal 4ª 88 de 1975; 137-145 de 1977; 281 de 1978; 47, 309, 484 de 1982)

Causal 5ª:
Cuando el fallo contenga decisiones contradictorias.
Naturalmente que esto puede ocurrir cuando hay acumulación de
acciones contrarias o excluyentes.
La contradicción debe resultar del texto mismo del POR TANTO, o parte
dispositiva. (B. J. 15.442; 20.471; 251 de 1965; 83 de 1968; 11 y 39 de
1972)

Causal 6ª:
Cuando el fallo sea contrario a la Cosa Juzgada si esta es alegada en
tiempo.
Debe recordarse que esa excepción es mixta o anómala y que puede
hacerse valer como Dilatoria o Perentoria al tenor de los articulo 824, 825
y 826 Pr.
Causal 7ª:
Cuando en la apreciación de las pruebas haya habido error de derecho,
o error de hecho, si este último resulta coadyuvado de documentos o actos
auténticos que demuestren la equivocación evidente del juzgado o
tribunal.
En esta Causal 7ª debe apoyarse toda queja que se refiera a las
apreciaciones de la prueba. (B. J. 16.897). Comprende el error de hecho y
error de derecho.

ERROR DE HECHO:
Consiste en una evidente discrepancia entre el contenido de los autos y
el criterio del juzgador, ya por haber leído lo que el proceso no dice o no
leer lo que dice, y el error debe ser tan evidente y aparecer con toda
claridad, no deducirse por el tribunal, sino del texto mismo del documento
o acto auténtico que se invoca para demostrarlo. Si hay que interpretar o
deducir el error ya no es de hecho, sino de derecho."
(B. J. 16.817; 16.893; 16.908; 16.897; 14.445 y; 432 de 1982)
Existe cuando se tiene por cierto un hecho no comprobado, cuando se
niega su existencia no obstante estar demostrado o cuando se da por cierto
de distinto modo de como lo revela la prueba rendida." (B. J. 117 de
1966)
"Hay que precisar en qué consiste el error y señalar los documentos o
actos auténticos que demuestren la equivocación evidente del tribunal, no
hay necesidad de citar normas infringidas; para el error de derecho sí hay
que citar la disposición legal infringida.". (B. J. 124 de
1966)
El ERROR DE HECHO "Acusa una discrepancia entre el Juez y el
expediente. (B. J. 161 de 1966)
Para que se pueda alegar error de hecho "se necesita una evidente
discrepancia entre lo que dicen los autos y los documentos auténticos y lo
que afirma el tribunal sentenciador por haber leído lo que los autos o
documentos no dicen o no haber leído lo que dicen, pero cuando hay
deducción el error sí existe, ya no es de hecho, sino de derecho."
(B. J. 261 de 1966)
"Al aceptarse como probado un hecho mediante declaraciones de
testigos, que no pueden ser testigos en juicio, se comete error de derecho,
la apreciación de si un testigo es imparcial o idóneo es de hecho".
(B. J. 11.775; 16.913 y; 272 de
1966)
"El error de hecho debe radicar en una equivocación material,
afirmando lo contrario de lo que evidentemente aparece en un documento
o acto auténtico, o que se haga un pronunciamiento en manifiesta
contradicción con ellos." (B. J.
180 de 1973; 178 y 250 de 1988)

ERROR DE DERECHO:
Todo hecho que acuse discrepancia entre el Juez y la ley en la
aplicación de las pruebas. Los errores de hecho y de derecho hay que
alegarlos separadamente.
(B. J. 17.445; 15.785; 16.928; 18.193; 270 de 1962; 158 de 1975; 137 de 1977 y; 5
de 1980)
"Para que un motivo por error de derecho en la apreciación de la prueba
pueda prosperar, es indispensable que las leyes que se citen como
infringidas sean de carácter procesal; esto es, que se refieran al valor,
eficacia o fuerza de los medios probatorios o a la manera que apreciar
estos." (B. J. 299 de 1966)
"El error de derecho es una presunción de mala fe que no admite prueba
en contrario" (B. J. 5558). En esta causal también se ampara el derecho
extranjero.
Más jurisprudencia: (B. J. 15.938; 16.799; 16.934; 15.785; 16.928; 14.878;
15.721; 16.515; 16.897; 15.436; 15.858; 16.817; 16.893; 16.997; 17.445; 18.136;
18.181; 18.173; 18.126; 117, 124, 161, 261, 266, 272 y 2 de 1966; 175 de 1967; 22
de 1967; 248 de 1968; 215 de 1969).

Causal 8ª:
Cuando la contravención consiste en admitir en la sentencia una prueba
que la ley rechaza o en rechazar una prueba que la ley admite. Es un
verdadero error de derecho. Es preciso citar la prueba concreta se admitió
o se negó.
(B. J. 590 de 1946; 15.786; 16.782; 16.784; 16.897; 18.136; 17.999; 18.118 de
1965; 218 y 261 de 1966; 22 de 1967; 200 de 1980; 334 de 1982; 528 de 1983).

Causal 9ª:
Cuando por razón de la materia haya habido abuso, exceso o defecto en
el ejercicio de la jurisdicción, conociendo en asunto que no sea de la
competencia judicial o dejando de conocer cuando hubiere el deber de
hacerlo.
Es un error IN PROCEDENDO, fundado en exceso o defecto en la razón
de materia o competencia funcional o jerárquica, y en razón de la cuantía.
No hay que confundirla con la 1ª causal del 2.058 de forma que se refiera a
la competencia territorial. (B. J. 16.557; 41 de
1965)

Causal 10ª:
Cuando el fallo contenga violación, interpretación errónea o aplicación
indebida de las leyes o doctrinas legales del contrato o testamento
aplicables al caso del pleito.
Es independiente de la Causal 2ª. Es concreta para el caso de contrato o
testamento. No hay que usarla como complementaria.
Comprende la doctrina de la misma Corte Suprema entendiéndose como
jurisprudencia el número razonable de sentencias.
También se incluye el derecho extranjero.
(B. J. 15.782; 16.016; 17.348; 18.657; 19.026; 19.105; 261 de 1966; 39 y 147 de
1968; 263 de 1988)
 CASACIÓN EN LA FORMA
(Arto. 2058 Pr.)

Da tratamiento mediante dieciséis causales a los errores in procedendo.

Los errores in procedendo constituyen desviaciones del orden
preestablecido para garantizar la función de justicia que en el proceso se
cumple (Carnelutti).
Tales desviaciones afirma Don Manuel de La Plaza son constitutivas de
verdaderas anormalidades que pueden ser síntoma de injusticia, en cuanto
pueden influir en la decisión.
En ese sentido, vale decir, que los errores in procedendo y los in
iudicando están situados en una relación de medio a fin y que, por ello, los
que se cometan en el procedimiento influirán, en mayor o menor medida,
en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a la que faltará en caso
de existencia de errores in procedendo, una estable base jurídica.
Si se quiere examinar esos errores con sentido lógico, no puede
prescindirse de una consideración básica: la que el proceso, formado por
una serie de actos de muy variada naturaleza, presenta a la consideración
del examinador, un complejo orgánico, que tiene tres momentos
esenciales:
CONSTITUCIÓN O NACIMIENTO
CRECIMIENTO O DESENVOLVIMIENTO
EXTINCIÓN O DECISIÓN
Si referimos a tales fases o etapas los errores in procedendo, se logrará
un sentido más adecuado del valor y de la trascendencia de ellos en el
ámbito de la casación.
La Corte Suprema de Justicia, desde el B. J. 584, ha expresado en
relación con esta proyección del recurso: "Tiene por objeto anular el juicio
o parte de él, y no resolver puntos esenciales. Se puede comparar con un
incidente de nulidad". En ese sentido las infracciones que dan lugar al
recurso deben ser reclamadas en la instancia en que se cometan.
Los vehículos o instrumentos idóneos, deben ser utilizados por el
lesionado oportunamente, puede ser el remedio de Reposición o Reforma,
el incidente de Nulidad, la correspondiente Excepción Dilatoria que porte
un presupuesto procesal, y el recurso directo de Apelación.
Si el vicio se padece en el propio fallo de Segundo Grado no habría
necesidad de preparación, sino del recurso directo de Casación en la
Forma. Si no se prepara se produce la improcedencia del recurso.
(B. J. 11.914; 13.643; 17.381; 69, 252 y 272 de 1968; 232 de 1975; 243 de 1977,
182 y 205 de 1978; 2, y 185 de 1980; 158 de 1981; 261 y 464 de 1982; 500 de 1983)
Para tener por eficaz el reclamo recuérdese que al tenor de los
artículos. 495 y 2022 Pr. cuando el juzgado de primer grado rechaza su
procedencia, se debe reiterar en apelación la alegación.
Veamos cada una de las causales del estatuto precitado:
Causal 1ª:
Por haber sido pronunciada la sentencia por un juez o tribunal
incompetente cuya jurisdicción no haya sido prorrogada debidamente
Debe tenerse presente que esta causal se refiere a la competencia
prorrogable, que es la que comprende la territorialidad; esto es, el
domicilio de las personas y la situación de las cosas.
Los otros criterios que regulan este presupuesto procesal, que son
materia y cuantía, y que la califican de improrrogable están reguladas en
el fondo por Causal 9ª del Arto 2057 Pr. y está dentro de los errores in
iudicando, según la expresión de nuestro codificador.
Como explican los españoles, esta separación que también hace el
legislador español, de donde nosotros copiamos, es un defecto de
sistemática, que en lugar de contribuir a aclarar ideas, puede inducir a
confusión. Así se revela en las sentencias del Tribunal Supremo español.
Téngase presente la figura de la sumisión que regulan los artículos 260 -
264 Pr.
316 /Jurisprudencia sobre esta causal: B. J. 16.604; 16.782; 16.784; 224
de 1968.

Causal 2ª:
Por haber sido pronunciada la Sentencia:

A. Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez legalmente implicado

o;
B. Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez cuya recusación esté
pendiente o;
C. Por un Juez o con la concurrencia de algún Juez cuya recusación
hubiere sido declarada legal por Tribunal competente.
Con esta causal se protege el presupuesto de imparcialidad que se
exige al órgano decididor, como garantía de justicia y respeto a la función
de tutela jurídica.
Se considera en primer lugar el vicio grave de IMPLICANCIA que como
señala la Corte Suprema de Justicia en B. J. 31 de 1974 es CAUSAL DE
INHABILITACIÓN, porque despoja al titular del órgano de su jurisdicción por
afectar normas de orden público, que no pueden renunciarse ni evadirse, y
que deben declararse aun de oficio y en casación.
La segunda figura regulada es la recusación, que como derecho de las
partes es esencialmente renunciable y CONVALIDABLE. Las normas que
pueden fundar la queja en base a esta causal son naturalmente los
artículos. 339, 340, 341 y 367 Pr. Jurisprudencia sobre esta causa/317:
(B. J. 15.113; 20.273; 224 de 1976; 445 de 1979; 9 de 1984.)

Causal 3ª:
Por haber sido pronunciada por un Tribunal integrado en contravención
a la ley". Esta causal, como la Causal 4ª, se refieren a la defectuosa
constitución del órgano decididor.
La idea del recurso es de impedir que por intervención en la decisión de
Juez o Magistrado, que por motivos legítimos no ofrece a las partes las
garantías necesarias, para que el fallo goce de eficacia.
La Ley Orgánica de Tribunales en sus artículos 71 y siguientes regula esa
integración, y son normas de organización que competen al orden público.
(B. J. 13.653; 14.951; 15.424; 15.516; 16.068; 16.650; 430 de 1964; 130 y 185
de 1965; 129 de 1976.)

Causal 4ª:
Por haber sido pronunciada Sentencia en los tribunales colegiados por:
Menor número de votos o;
Menor número de jueces que el requerido por la ley o;
Con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa o
viceversa.
La Ley Orgánica de Tribunales en sus precitados Artículos. 71 y
siguientes y sus reformas es la que funda el recurso en relación a esta
causal. (B. J.
283 de 1984)
Causal 5ª:
Por no estar debidamente autorizado el fallo. La figura aquí regulada es
la AUTORIZACIÓN O FIRMA del fallo. La exigencia legal de autenticidad de
la voluntad del órgano está regulada por el Arto. 444 Pr que es la norma a
encasillar. (B. J. 11.883; 207 de 1967; 249 de 1969; 198 de
1976)

Causal 6ª:
Por haberse dictado el fallo por fuerza mayor o cohecho.
El acto de decisión por su esencia debe estar exento de vicios de
consentimiento. El Estado quiere a través de sus jueces y ese querer deber
ser voluntario, sólo sometido a la Ley.
Por eso el artículo. 32 Pr. sanciona con nulidad absoluta los actos
judiciales practicados bajo intimidación o fuerza.
Es en este sentido que debe entenderse la causal. (B. J. 49 de
1968)

Causal 7ª:
Por haberse dictado con omisión o infracción de algún trámite o
diligencia declarados sustanciales por la ley. Nuestra codificación no
explica de manera expresa cuáles son esos trámites, pero los insinúa en los
Artos. 1020 y 2061 Pr.
Para la primera instancia: demanda, emplazamiento, contestación,
prueba en su caso, y sentencia y;
Para la segunda instancia: escritos de expresión y contestación de
agravios, y de réplica y dúplica, en caso de apertura a pruebas.
Esas son las normas que se lesionan, sin perjuicio de las que regulan en
particular cada uno de esos trámites.
(B. J. 16.018; 18.895; 19.195; 20.284; 177 de 1965; 184 de 1966; 69 de 1968; 11
de 1969; 193 de 1971; 16 de 1978; 502 de 1979; 19 de 1980; 469 de 1982; 132 de
1983; 278 de 1985; 241 de 1986)

Causal 8ª:
Por haberse pronunciado con falta absoluta de emplazamiento para la
demanda y por esto el demandado ha quedado sin defensa
A pesar de la regulación amplia de la Causal 7ª en cuanto a trámite
sustancial, en el que obviamente se incluye el emplazamiento como un
presupuesto de validez procesal, el codificador prefirió abrirle causal
especial a la figura, dada su trascendencia en relación con el derecho
constitucional, universal, humano, de defensa.
En verdad un emplazamiento válido es el supuesto fundamental que
abre la puerta de la defensa. (B. J. 141 de 1966; 47 de
1983; 11 de 1987)

Causal 9ª:
Por haberse dado con negativa de prueba siempre que sea necesaria
ésta.
De la simple lectura de la causal parecería referirse el legislador al
término probatorio, más se piensa que esta mente está en la causal 13ª y
que la 9ª se refiere con más propiedad a un medio concreto de prueba
rechazado por el órgano judicial, que conlleve lesión al derecho de
defensa, y lesione naturalmente a la parte.
El artículo. 1083 Pr. regula los supuestos de pertinencia y utilidad que
debe reunir todo medio probatorio de los nominados del sistema. Si hay
rechazo en la primera instancia hay que usar el remedio de reposición y se
desestima hay que reiterar el pedimento de apertura a pruebas y
recepción de la que en concreto no fue admitida ante la sala civil del
tribunal de apelaciones, para tener por adecuadamente preparado el
recurso.
(B. J. 19.401; 20.284; 54 de 1965; 129 de 1976; 284 de 1983; 16 de 1985)

Causal 10ª:
Por haberse dictado con falta de personalidad legítima de los litigantes
o de quien los haya representado.
En esta causal se regula el presupuesto procesal de legitimación para
obrar, tanto activa como pasiva.
Ampara la ilegitimidad de personería, la falta de capacidad procesal, y
la falta de representación legal.
Los Artos. 869, 937, 938 y su reforma contenida en el Decreto 1065
Arto. 4º; 1029; 1030 y; 66 Pr. son las normas que regulan el cumplimiento
de este presupuesto, y las que en su caso deberán ser encasilladas.
(B. J. 18.846; 189 de 1966; 185 de 1976; 304 de 1980)

Causal 11ª:
Por haberse dado sin la citación debida para alguna diligencia de prueba
que haya producido indefensión.
Esta causal proyecta en todo su rigor el principio de Publicidad Procesal
que obliga a publicar a las partes todo acto procesal, y especialmente el
de recepción de medios de convicción.
El artículo. l086 Pr. pena con NULIDAD la falta de citación, que obliga al
tenor del Arto. 177 Pr a esperar las veinticuatro horas posteriores a la
publicidad para dar oportunidad de ataque a la parte contraria, es decir
que use su derecho de defensa para impugnar o tratar de destruir el
alcance del medio propuesto y ordenado recibir.
El requisito medular para la procedencia de la queja en base a esta
causal, es que produzca indefensión.
En materia de testifical la norma complementaria es el artículo. 1322
Pr.
(B. J. 16.018; 143 de 1978; 341 de 1980; 200 de 1983)
Causal 12ª:
Por haberse dictado sin la citación requerida por la ley, cuando esto
cause perjuicio a los litigantes.
En esta causal el codificador alude a la citación para sentencia que
regula el artículo. 1401 Pr. para el proceso ordinario de mayor cuantía.
En las otras categorías procesales no existe esa figura.
Debemos recordar que el complemento fundamental para la
procedencia de la queja es el perjuicio, y eso sólo se puede referir a dos
medios probatorios que escapan al supuesto de oportunidad que regula el
artículo 1086 Pr., y que son: la documental y la confesión, que si fueron
pedidas antes de la citación para el fallo, el órgano decididor debe esperar
su producción para fallar.
Si ya se citó no está obligado a tal espera, y no cabría la queja.
(B. J. 435 de 1964; 30 de 1966; 66 de 1976)
Causal 13ª:
Por falta de recibimiento a pruebas siempre que por esto se ha
producido indefensión.
Como expresamos al hablar de la causal 9ª, la causal 13ª se refiere
concretamente al período, estación o plazo probatorio.
Debemos entender que se está en presencia de un proceso de hecho, en
el que la prueba es fundamental, tanto para la acción como para las
excepciones. Por ello se habla de INDEFENSIÓN, siendo pues, la defensa el
interés jurídicamente protegido.
La norma que exige la apertura a pruebas en general, es el Arto. 1081
Pr. si se niega su procedencia hay que apelar para preparar la casación.
(B. J. 57 de 1964; 50 de 1968; 16 de 1985)

Causal 14ª:
Por haberse dictado sin mostrar a las partes algunos documentos o
piezas de los autos de manera que no hayan podido alegar sobre ellos.
Esta causal hace un enfoque particular sobre documentos, en relación
con la publicidad de los actos de recepción probatoria, y el necesario
acceso que deben tener las partes litigantes a todo el material del pleito.
La defensa exige ese acceso, si se niega y se falla en base a elementos
que no pudieron ser atacados, dejando en indefensión a la parte, la queja
es fundada.
Esto podría darse cuando se manda reservar el proceso, bajo el permiso
de los artículos 1618 y 192 Pr.
Se violenta el artículo. 1086 Pr. en su caso, los artículos. 1126, 1127 y
el 1136 Pr. (B. J. 14 de 1964; 116 de 1967)

Causal 15ª:
Por haberse dictado sobre una apelación declarada desierta.
Esta causal es de muy difícil existencia, no es normal que el Tribunal
cometa un error tan grave, como estando desierto por sentencia firme el
recurso, fallar el fondo.
Se ha explicado por algunos juristas como el Ex-Magistrado Augusto
Cantarero que se trata de caducidad y no de deserción, mas tal opinión no
tiene mucho fundamento, y no puede interpretarse un medio de extinción
anómalo tan claro como es la deserción, con la caducidad.
En todo caso tómese en cuenta que lo que se protege es la cosa
juzgada, dado que la deserción al matar el recurso, deja firme el fallo
recurrido que se proyecta entonces con todo el rigor de la Cosa Juzgada.
Se violentaría directamente el Arto. 437 Pr. y el 438 ibídem.
(B. J. 11.338; 14.501; 278 de 1985)
Causal 16ª:
Por haberse supuesto en la sentencia diligencias o trámites falsificando
documentos o cometido cualquier otra clase de falsedad que hubiere
influido en la resolución del juicio.
Se comprende al amparo de esta causal los dos grandes tipos de
falsedad, la ideológica, subjetiva o civil propiamente dicha, y la material u
objetiva.
Se debe preparar con la querella de falsedad civil bajo los alcances del
artículo. 1185 Pr. (B. J. 16.426; 20.273; 90 de 1967)

CASACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

(Arto. 2059 Pr.)

Cinco son las causales que brinda la codificación bajo el Arto. 2059 Pr.
para atacar la producción arbitral.
Se incluyen en ellas cuatro causales comunes a los laudos de árbitros de
derecho o simplemente árbitros, y los arbitradores o amigables
componedores, o árbitros de equidad, o árbitros de justicia o de receptus.
 Esas causales comunes son la 1ª, 2ª, 3ª, y 5ª. Ellas se refieren a errores
in procedendo.
La causal 4ª está abierta solo a los árbitros de derecho, y se brinda en
los mismos casos que hemos explicado en la forma y en el fondo.
(B. J. 10.495; 10.511; 13.672; 15.462; 310 de 1968)

Causal 1ª
Cuando la sentencia se haya pronunciado fuera del tiempo señalado por
las partes con tal que éstas hayan protestado contra esa falta dentro de los
tres días siguientes a la notificación y dicha sentencia no sea apelable.
Debe también tomarse en cuenta que si las partes no señalaron plazo,
se suple por el artículo 969 fracción 2ª Pr. señalando un año desde la
aceptación del cargo por los árbitros.
Precisamente el Arto 979 inco. 3º regula como causal de expiración del
compromiso y de la obligatoriedad para las partes, no laudar dentro del
plazo convencional o legal.
El legislador exige que el fallo no sea apelable, lo cual sólo puede
referirse a los laudos de árbitros de derecho, pues los laudos de los
arbitradores no son apelables, porque las conciencias no son fiscalizables
por recursos procesales.
La misma causal regula el presupuesto de la preparación, mediante
reclamo escrito dentro de los tres días siguientes a la notificación.
Naturalmente esto se hace ante el Secretario del Juzgado o Tribunal
desplazado de conformidad con lo previsto en el Arto 976 Pr.
(B. J. 12.683; 15.430; 17.832; 227 de 1967)
Causal 2ª
Cuando la sentencia haya recaído sobre puntos no comprendidos en el
compromiso.
Debido a la naturaleza voluntaria del compromiso arbitral, lo
extraordinario de la Jurisdicción arbitral, los árbitros no tienen más
facultades que las autorizadas expresamente por las partes, por manera
que su fallo debe limitarse al debate, dentro de un concepto rígido de
congruencia procesal.
Se viola, al abusar de la competencia, el artículo 967 inco. 3º Pr y el
424 ibidem.

Causal 3ª
Cuando la sentencia recaiga sobre asuntos que conforme a la Ley no
puedan someterse al juicio de árbitros o arbitradores.
Precisamente por la misma esencia de extraordinaria de esta
Jurisdicción arbitral, sólo se pueden llevar a su conocimiento los derechos
disponibles de los particulares, aquellos indisponibles por estar de por
medio el derecho de familia, estado civil de las personas y el orden
público, no pueden ser resueltos por árbitros ni arbitradores. El artículo
963 Pr expresamente lo prohibe, y toda violación a una norma prohibitiva
produce la nulidad absoluta al tenor del artículo X del Título Preliminar del
Código Civil.

Causal 4ª
Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por árbitros de derechos
y diere lugar a casación en la de los jueces ordinarios.
Como habíamos anticipado, esta causal es exclusiva para los árbitros de
derecho. Ellos tienen en nuestro sistema las mismas facultades y las
mismas limitaciones que los Jueces comunes. Especialmente en la
sujeción al sistema de la prueba legal o tasada. Ellos deben valorar los
medios probatorios exactamente como lo hacen los Jueces comunes
desplazados. Por ello, la censura de sus actos, está abierta en casación en
la forma y en el fondo, sometiendo el recurso a las formalidades
casacionales que exige el sistema, que hemos desarrollado para cada
causal, y que complementaremos al desarrollar el tratamiento procesal o
actuación procedimental en el recurso.
(B. J. 16.705; 17.573; 18.967; 20.374; 331 de 1963)

Causal 5ª
Cuando los árbitros o arbitradores hayan laudado:
A.- Pendiente la recusación o,
B.- Sin la concurrencia de votos necesarios para la resolución del asunto
En la primera previsión se viola el Arto 367 Pr, y en la segunda el Arto
966 fracción final Pr. (B. J.
12.683)

CASACIÓN EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA

(Arto 2060 Pr)

Dos causales comprende este estatuto legal:

PUNTOS NUEVOS en ejecución y,
PROVEER CONTRA LO EJECUTORIADO.
El artículo 2060 Pr. dice: "No habrá lugar a recurso de casación contra
las resoluciones que dicen las Cortes de Apelaciones, en los procedimientos
para la ejecución de sentencia, a no ser que:
 Se resuelvan puntos substanciales no controvertidos en el pleito, ni
decididos en la sentencia o;
Se provea en contradicción con lo ejecutoriado.

"Tampoco habrá lugar al recurso de casación, aún cuando en los

considerandos de la sentencia se altere el sentido de alguna disposición,
siempre que la parte resolutiva de ella sea correcta."

Las dos causales son excluyentes, no pueden coexistir.

La primera en el sentir de la Corte Suprema significa: "por punto nuevo

se entiende en la técnica de la casación, todo auto declaratorio de un
derecho, dictado en 2ª instancia, sobre particulares no controvertidos en el
pleito ni decididos en el fallo, después del cual se decide una cuestión de
fondo que tiene la categoría sustancial. Por este motivo los puntos de esta
clase que son objeto de la excepción 1ª del Arto 2060 Pr han de referirse a
materia de fondo y no a la escogencia de determinados trámites para el
cumplimiento del fallo, con acierto o sin él" /....../ "Así las cosas, según la
propia doctrina de esa sentencia, puede observarse que dentro del período
de cumplimiento de sentencia, el designio de la casación se reduce, a
eliminar cuanto excede del ámbito de la ejecución apreciado sobre la base
de la sentencia cuyos límites excede, ya porque se resuelven puntos
sustanciales no controvertidos en el pleito ni decididos en la sentencia, o
porque se provee en contradicción con lo ejecutoriado. Es decir, ambas
causales constituyen un tipo de recurso autónomo que en la sistemática
que lo rige, puede tenerse como una variedad del error in procedendo,
asimilable técnicamente a los demás de esa naturaleza que eventualmente
se cometen al dictarse la sentencia incurriendo en exceso de poder."
(B. J. 20.096; 20.713)

Para la procedencia de la queja EN BASE A LA CAUSAL 1ª a fin de lograr

el criterio sustitutorio de la Corte Suprema, hay que apoyarse en las
causales pertinentes del Arto 2057 Pr.
(B. J. 14.584; 20.088; 176 de 1968; 146 y 294 de 1969; 87 de 1970; 163 de 1975; 69 de
1980)
En lo relacionado con la causal 2ª es carga del recurrente señalar
concretamente lo proveído contra lo ejecutoriado. (B. J.
14.573)

Al amparo del Arto 2060 Pr se puede recurrir de casación hasta de una

simple providencia. Es decir no se precisa que el fallo atacado esté
revestido de la forma de las sentencias definitivas ni de las interlocutorias,
lo medular es un contenido errado. (B.
J. 18.977; 30 de 1969)
Es importante destacar que bajo esta norma (2060 Pr), se debe amparar
toda queja en casación contra las actuaciones judiciales en el juicio
hipotecario con renuncias de tramites regulado por el Arto 1829 y
siguientes Pr. Es doctrina ampliamente mantenida que ese proceso
equivale a una ejecución de sentencia, y por ello se debe enmarcar el
ataque extraordinario en esta norma.
(B. J. 11.342; 18.313; 19.272; 20.391; 276 de 1965; 177 de 1970; 541 de 1979; 331 de 1980)
La segunda parte de la norma comentada es general, y no debe
pensarse que se limita sólo a esta proyección del recurso. Es decir que la
casación en todas sus proyecciones estudiadas no cabe contra la parte
motiva del fallo, sino contra la resolutiva por tanto, no debemos olvidar lo
expresado en la introducción respecto a los fallos implícitos que señala
Laurent, y contenidos el B J. 14.569; 15.076 y; 15.198.
Más Jurisprudencia sobre la norma:
(B. J. 13.964; 14.638; 14.573; 15.519; 15.670; 15.734; 17.079; 18.445; 236 de 1967; 97 y
176 de 1968; 227 de 1982; 398 de 1983; 241 de 1985; 234 de 1986; 367 de 1987)

TRATAMIENTO PROCESAL AL RECURSO

Sujetos Habilitados para Interponerlo

Tienen legitimación procesal para interponer el recurso de casación al
tenor de los Artos 492 y 2063 Pr:
LAS PARTES
LOS TERCEROS CON DERECHO A APELAR; esto es, aquellos a quienes se
les puede hacer valer la fuerza vinculante de la Cosa Juzgada, como
los litis-consortes, que se encuentran sustantivamente en un mismo
plano jurídico.

PROBLEMA DEL JUS NOVUM O

DERECHO A LAS COSAS NUEVAS
En nuestro sistema es imposible que se cambien las situaciones jurídicas
de primero y segundo grado.
Desde que la demanda está contestada, se han determinado
inexorablemente los elementos de la pretensión material: objeto, sujetos,
causa de pedir y vía procesal. Todo lo posterior está delimitado por esos
marcos emanados de la demanda y su contenido pretensional, y la
contestación con su contenido de respuestas a la agresión jurídica del
actor.
El artículo 2062 Pr. contiene la prohibición expresa del novum o
novarum. La sentencia de casación sólo puede comprender los puntos
litigiosos, y naturalmente en base al contenido del escrito de interposición
y del escrito de expresión de agravios.

Término para Interponer El Recurso

El término o plazo para la interposición del recurso de casación de
conformidad con el Arto 2064 Pr y su reforma de 9 de octubre de mil
novecientos sesenta y nueve, visible en Gaceta No. 273 del 27 de
Noviembre de 1969, es: o dentro de las horas hábiles del mismo día de su
notificación, o a más tardar dentro de cinco días, a partir de la respectiva
notificación.

Recuérdese que el término es individual, precisamente en nuestro

sistema sólo existen dos términos individuales:
1. El conferido para contestar la demanda y;
2. El regulado para interposición de los recursos de apelación y
casación.
(B. J. 275 de 1987)
Efecto en que debe Admitirse El Recurso

Se desprende del contenido de los Artos 2078 fracción 7ª y 2065 fracción

final Pr. y la voluntad del codificador nacional es regular en casación los
mismos efectos que en apelación, esto es: UN SOLO EFECTO, y AMBOS
EFECTOS O ADMISION LIBRE.
Así lo pensó la Corte Suprema en (B. J. 11.573; 11.592), posteriormente
cambió el criterio y afirma que no hay casación en un sólo efecto, y que
aún en los casos de ejecución provisoria del fallo, SE DEBE ADMITIR EN
AMBOS EFECTOS. (B. J. 14.592; 16.056; 203 y 316 de 1966; 65 de 1968)
La única importancia real de tales opiniones radica en la eliminación de
la posibilidad de DESERCIÓN del recurso por falta de entrega del papel
sellado conforme los artículos 464 y 2099 Pr.

INCIDENTE DE EJECUCIÓN PROVISORIA

La cuestión incidental Ejecución Provisoría o Provisional que se regula

en los dos casos previstos en el Arto 2065 Pr, debe promoverse en principio
ante el tribunal de apelaciones correspondiente. Es este órgano quien
tramita y resuelva la procedencia o improcedencia de la petición, y la
calificación de idoneidad o no idoneidad de la garantía propuesta por el
incidentista.
El plazo para hacer valer la cuestión es el mismo que se concede al
perdidoso para recurrir de casación, más téngase presente que en este
caso el plazo es común, se cuenta a partir de la última notificación
siguiendo la regla general del Arto 161 Pr. (B. J. 91 de
1967 y 47 de 1970)
De manera extraordinaria se puede interponer la cuestión ante la Corte
Suprema de Justicia. Esto solamente cuando el tribunal se precipita en
admitir el recurso antes de vencerse los cinco días que le corresponden al
victorioso para pedir la ejecución provisional. Al perder la competencia
por la admisión libre, ha cercenado el derecho del victorioso, por ello la
Corte Suprema le reconoce, sólo en esta hipótesis, la legitimación para
obrar ante la misma Corte Suprema, que tiene en esta materia las mismas
facultades del Tribunal de Apelaciones.
(B. J. 20.628 y 114 de 1976)

FORMALIDAD EN LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

Como ha mantenido el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, el

recurso de casación es eminentemente formal.
Tiene su propia sistemática que debe cumplirse como una carga
procesal ineludible del recurrente, para poder dar al Tribunal un
instrumento idóneo para estudiar su queja.
Esa formalidad consiste en el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. INTERPONER EL RECURSO EN ESCRITO SEPARADO al tenor del Arto 2066
Pr. No se piense ligeramente que se trata de un papel sellado separado
de la actuación anterior; significa que el escrito se limite única y
exclusivamente a la casación, que no contenga ningún otro tipo de
pedimento. (B. J. 20.373 y 304 de 1966)
2. EXPRESANDO LA CAUSA O CAUSAS EN QUE SE FUNDA; es decir,
señalando las causales que apoyan la queja, que necesariamente tiene
que ser una o algunas de las treinta y tres causales que forman el
sistema, según lo ya explicado bajo los alcances de los artículos 2057;
2058; 2059 y; 2060 Pr.
Esta exigencia también es regulada por el precitado Arto 2066 Pr.

ENCASILLANDO AL AMPARO DE CADA CAUSAL INVOCADA LAS NORMAS

 INFRINGIDAS; dentro del concepto lato de infracción que ya hemos
dejado expuesto.
El mismo citado artículo 2066 Pr contiene esta carga, sin emplear la
palabra encasillamiento, que ha sido aportada por la Corte Suprema de
Justicia en reiterada jurisprudencia.
Encasillar significa introducir bajo cada causal el articulado que
pensamos ha sido violado, erróneamente interpretado o indebidamente
aplicado.
No es necesario expresar el concepto de infracción para cada norma
encasillada en el escrito de interposición, pero nada lo impide.
Se puede desde tal escrito cumplir plenamente con la forma,
cumpliendo con los tres requisitos señalados, y además expresar para cada
norma encasillada el concepto de infracción, que en el sentir de la Corte
Suprema visible en B. J. 159 de 1965 significa: "exponer el error que se
atribuye a la sentencia con claridad y precisión."

TRES REQUISITOS FORMALES

PARA LA CASACIÓN EN EL FONDO

Para la Casación en la forma, tal como ya dejamos explicado

oportunamente se requiere además haber preparado el recurso,
reclamando el vicio in procedendo relevante en la etapa procesal en que
se cometió.
(B. J. 17.381; 13.643, 11.914, 60 y 252 y 272 de 1968, 232 de 1975, 243 de 1977,
182 y 205 de 1978, 2 y 185 de 1980, 158 de 1981, 261 y 464 de 1982, 500 de 1983)

PERFECCIONAMIENTO DEL RECURSO

Ya quedo expresado que es facultad del recurrente expresar el

concepto de infracción en el libro de interposición; más, esa carga es de
ineludible cumplimiento en el escrito de expresión de agravios, ante la
Corte Suprema de Justicia.
En tal escrito se vence la última oportunidad de hacer viable la
impugnación. Es aquí donde ya opera la preclusión. Si no se cumple con
este requisito la Corte Suprema considera inútil el recurso y lo califica de
defectuoso.
(B. J. 13.504, 13.967, 14.860, 15.113, 15.401, 16.500, 16.940, 18.645, 18.970,
19.008, 19.119, 19.574, 19.831, 19.847, 20.130, 20.235, 20.341, 20.375, 20.589,
29, 98, 202, 390 y 406 de 1962, 25, 50, 160, 199, 278, 293, 334 y 346 de 1963,
22.106, 157 de 1964, 27, 177 y 291 de 1965, 207, 232 y 266 de 1966, 211 de 1967,
145, 168 y 221 de 1968, 70, 152 y 272 de 1969, 138 de 1970, 159 de 1975, 35, 66,
201 y 218 de 1978, 13 y 337 de 1980, 36 y 119 de 1981, 2 y 105 de 1982, 197, 167,
336 y 392 de 1983, 194, 221, 227, 243 y 255 de 1984, 6, 146 y 327 de 1985, 198 de
1986, 138 y 292 de 1987, 119, 269, 291 y 365 y 372 de 1988)

ACTIVIDADES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Como dejamos introducido en el inicio de este trabajo, en nuestro

sistema procesal, la Corte Suprema de Justicia como órgano de casación,
tiene doble jurisdicción, de tal manera que cuando casa o quiebra el fallo
recurrido, para eliminar el reenvío, toma el lugar del tribunal de distancia
y resuelve de una vez y por siempre el fondo del proceso, de conformidad
con lo preceptuado por el artículo 2069 Pr.
Tratándose del recurso de Casación en la Forma, dada su esencia
anulatoria o rescindente, se limita a casar el fallo, anulándolo y ordenando
su reposición desde el ultimo acto valido exclusive en adelante, o bien
ordenando, en su caso, el cierre de la actuación ante la inexistencia de los
presupuestos primarios de jurisdicción, competencia y legitimación para
obrar, todo al tenor del artículo 2070 Pr.
En las otras proyecciones del Recurso: contra Laudos Arbitrales y en
Ejecución de Sentencia, habrá que analizar cada caso concreto para
aplicar la jurisdicción sustitutoria o simplemente la anulatoria o
rescindente.

FACULTADES DEL TRIBUNAL SUPREMO

EN MATERIA DE COSTAS PROCESALES

En el recurso de casación las costas no son mero derecho, y tiene

vigencia plena lo previsto en el artículo 2109 Pr que deja al sano arbitrio
del tribunal ponderar si hubo o no motivos racionales para litigar, para
eximir o imponer, en su caso las costas.
En materia de desistimiento se aplica la regulación del artículo 2068 Pr.
que las impone al recurrente que desiste, de derecho. Lo mismo debe
aplicarse a los casos de deserción de la casación.
El Arto 2071 Pr. Que obligaba a imponer al perdidoso las costas, fue
suprimido desde la ley de 2 de Julio de 1912.
Prohibición del recurso de casación contra sentencias que declaran la
nulidad total o parcial del proceso
En base a la naturaleza misma del recurso de casación, a su finalidad
exclusivista de la protección al ordenamiento jurídico en relación al fondo
del proceso, siendo que la nulidad declarada por los Tribunales de Alzada
no hiera ese fondo, es lógico que se prohíba en principio la casación contra
sentencias declarativas de nulidad, sean totales o parciales.
Esto no debe verse desde un punto de vista tan absoluto que obligue al
rechazo por método, pues puede ocurrir que bajo los efectos de la nulidad
se lesione de manera permanente y para siempre derechos subjetivos de
tipo privado que nunca mas puedan volver a debatirse por ampararse bajo
los efectos de las cosa juzgada, en tal caso, no obstante lo conciso de la
redacción del artículo 2072 Pr., que contiene el principio de negativa del
recurso, la corte suprema de justicia, con un sano y lógico criterio,
permite su procedencia para evitar esa lesión irreparable.
(B. J. 12.637, 18.177, 18.183, 18.881, 129 de 1967, 251 de 1969, 2 de 1970, 22 de
1973, 85 de 1977, 159 de 1983, 117 y 315 de 1987)

POSIBILIDAD DE AMPLIACIÓN DE ARTÍCULOS

INFRINGIDOS AL AMPARO DE LAS CAUSALES
INVOCADAS EN EL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

El artículo 2073 Pr. concede facultad en el recurso de Casación el

Fondo solamente, para que el recurrente pueda ampliar, encasillando mas
normas, sin limites, en relación con las causales invocadas.
Las causales que apoyan el recurso no pueden nunca ser ampliadas, la
oportunidad de su invocación es preclusiva en el escrito de interposición;
pero, si el recurrente puede abandonar causales.
Tal abandono puede ser expreso o tácito, en el escrito de expresión de
agravios. (B. J. 12.050, 13.412, 218 de 1966, 261 de 1968, y 233 de
1971)

POSIBILIDAD DE AMPLIAR AL FONDO EL RECURSO

QUE SOLO SE INTERPUSO EN LA FORMA

El mismo estatuto precitado 2073 Pr en su fracción 2ª. consagra la

facultad del recurrente de ampliar su queja hacia el fondo, cuando solo
había interpuesto casación en la forma.
En nuestro foro se ha dividido la opinión de los juristas en relación al
ejercicio de este derecho, unos opinan que para que proceda debe
"avisarse", "anunciarse la reserva de ampliación en el escrito de
interposición de la casación en la forma"; esta opinión se reputa
minoritaria, la otra niega la necesidad de ese "aviso o reserva", y es
reputada mayoritaria. Esta corriente es la que sigue la Corte Suprema de
Justicia.
 Una vez rechazada la casación en la forma, de manera automática el
tribunal ordena el traslado por tres días al recurrente para que interponga
y exprese agravio en el fondo, que es la actividad necesaria para
formalizar que usa el código. (B. J. 15.098, 218 de 1964,
261 de 1968, 233 de 1971)

FACULTADES DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

FRENTE AL ESCRITO DE INTERPOSICIÓN

Como todo recurso de nuestro sistema, el de casación comprende

CUATRO ETAPAS, claras, definidas, a saber:
INTERPOSICIÓN
ADMISIÓN
TRAMITACIÓN
RESOLUCIÓN
Las dos primeras se desarrollan ante el órgano inferior, recurrido,
normalmente el Tribunal de Apelaciones, extraordinariamente el Juzgado
de Distrito, esto cuando se ha pactado no apelar, o se trata de casación
contra laudos arbitrales, y en especial en el proceso de Partición Judicial
de la Herencia.
La primera etapa está a cargo del recurrente, debe desembarazar
adecuadamente la carga de la interposición, en los términos que ya
dejamos explicados.

Frente a ese escrito de interposición, la sala civil del tribunal de

apelaciones debe fiscalizar:
1. Si la sentencia contra la cual se interpone el recurso es definitiva o
interlocutoria con fuerza de definitiva, que cierre el proceso sin
posibilidad de devolver a debatir sobre su contenido;
2. Si está en tiempo; (B. J. 155 de 1967; 147 de 1969; 37 de 1983)
3. Si se hace mención expresa de la causal o causales del sistema (las
treinta y tres que han quedado explicadas);
4. Si se cumple con la figura del encasillamiento, que queda ampliamente
explicado;
5. Tratándose de casación en la forma, si se hizo oportunamente la
debida reclamación, según queda abundantemente ilustrado.

Existiendo todos esos supuestos debe admitir el recurso, dictando la

correspondiente resolución de ADMISIÓN EN AMBOS EFECTOS, según quedó
explicado, no importa que exista cuestión incidental de ejecución
provisoria y que haya sido acogida.
Si esos requisitos no se cumplen, el tribunal debe rechazar el recurso,
denegando la casación. (B. J. 203 y 316 de 1966; 65 de 1968 y; 114
de 1976)
Admitido el recurso, reemplaza a las partes en la misma providencia
para que estén a derecho ante la Corte Suprema de Justicia.
El término del emplazamiento al tenor del artículo 2078 Pr precitado es
de CINCO DÍAS si lo dicta el Tribunal de Apelaciones, y de TRES DÍAS si lo
dicta un Juez de Distrito, en ambos casos más el término de la distancia
que regula el Arto 29 Pr, un día por cada treinta kilómetros o fracción.

En la Corte Suprema de Justicia se cumplen las otras dos etapas:

La TRAMITACIÓN que comprende:
Escrito de MEJORA del recurrente;
Escrito de personamiento del recurrido;
Auto del Tribunal declarando procedente el recurso, ordenando pasar
los autos al Tribunal;
Concede traslado al recurrente para expresar agravios, por seis días,
conforme los Artos 2080 y 2081 Pr. Después de devueltos los autos
voluntariamente o por vía del apremio al tenor del artículo 166
Pr.;
Concede traslado al recurrido para que conteste los agravios, por seis
días. Devueltos los autos;
Se produce la RESOLUCIÓN
Se cita para sentencia y se ordenan, en su caso los alegatos de
conclusión o bien probado, y se falla dentro del plazo legal.
Si no se cumple el recurrente con las cargas de MEJORA Y EXPRESIÓN DE
AGRAVIOS se declara la deserción del recurso, en los mismos términos que
se hace en apelación, de conformidad con el Arto 2099 Pr.

RECURSO DE HECHO EN CASACIÓN

Cuando la negativa de admisión del recurso es infundada, el recurrente

tiene a su favor el recurso extraordinario de PROCEDIMIENTO DE HECHO,
aplicando las normas previstas en los Artos 477 y siguientes Pr., en armonía
con el artículo 2099 Pr.
Conviene expresar que para los fines de casación las piezas que el
testimonio debe contener para evitar ser DIMINUTO y causar
improcedencia, son:
Escrito de expresión de agravios ante el Tribunal de Apelaciones;
Escrito de contestación de agravios ante el mismo Tribunal;
La sentencia de dicho Tribunal;
El escrito de interposición de la casación y;
El auto de negativa de admisión dictado por el citado tribunal.

Recuérdese que el recurso va dirigido a vencer la negativa del Tribunal

A-Quo, y en ese sentido debe actuarse y no limitarse a reproducir el
recurso de derecho. (B J. 231 y 242 de 1966 y 323 de
1975)
POSIBILIDAD DE PRUEBA EN CASACIÓN

De conformidad con el Arto 2082 Pr. En la casación en el fondo no

existen pruebas ni para mejor proveer. En las otras variantes si los motivos
in procedendo invocados ameritan justificación el Tribunal Supremo
concede un plazo de OCHO DÍAS comunes y con todos cargos.

PLURALIDAD DE RECURSOS ENTRE LAS MISMAS PARTES

Si un mismo recurrente impugna en la forma y en el fondo, se acumulan

los recursos, para ser tramitados en una sola cuerda y decididos en una
sola actuación. Naturalmente se tramita primero la queja por errores in
procedendo, y sólo en caso de rechazo, se da trámite al recurso en el
fondo. Caso contrario, no podría la Suprema conocer del fondo al quebrar
el fallo en la forma.
Asimismo, si las dos partes recurren, se acumulan los recursos. Si uno es
en la forma y otro en el fondo, siempre se tramita y resuelve el fundado en
errores in procedendo. Sólo que no progrese la queja en la forma, se pasa
a tramitar y resolver el que se funda en causales de fondo. (B. J. 404
de 1966)

RECURSOS DE REVOCATORIA

Este recurso horizontal, que se mueve en el mismo grado de

Jurisdicción ante el Tribunal de casación, está regulado por el artículo
2087 Pr, y se concede al recurrido para incidentar ante la Corte Suprema la
imprudencia, pedimento que debe hacerse en el escrito de personamiento
dentro del término del emplazamiento.
La Corte Suprema resuelve de plano, sin trámite alguno lo que estime
de derecho. Si rechaza el pedimento incidental, el promotor del mismo
tiene derecho a pedir revocatoria, que tiene los alcances de la reposición
estudiada en el artículo 448 Pr., cuya finalidad es eliminar la resolución y
sustituirla por otra que acoja la cuestión planteada.

CASACIÓN DE OFICIO

Considerando la finalidad de la institución, la Corte Suprema de Justicia

se ha adjudicado la facultad casar de oficio aquellos fallos que se
pronuncian con vicios in procediendo graves, aunque las partes no hayan
fundado adecuadamente la queja, y aunque no exista alguna sobre el
particular.
(B. J. 219 de 1975 y 22 de 1976)

RECURSO DE CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY

En nuestro foro, el ex-Magistrado de la Corte Suprema Doctor Felipe

Rodríguez Serrano, Catedrático de la Universidad Centroamericana,
sostenía y explicaba a sus alumnos que existe en el sistema nicaragüense
una quinta proyección del recurso que se regula bajo los artículos 2100 al
2102 Pr. Se denomina CASACIÓN EN INTERÉS DE LA LEY. Nosotros no
compartimos tal tesis, pues esta regulación si bien es cierto tiene por
objeto fundamental proteger la nomofilaxis o nomofilaquia que es el
destino esencial de la figura o Institución, es lo cierto que no puede
calificarse de recurso.
Desde que el recurso es universalmente conceptuado como medio de
impugnación frente a las resoluciones judiciales, y tiene por objetivo
revocar el fallo adverso para obtener la tutela jurídica denegada, no puede
conceptuarse recurso la actuación que no emana del perjudicado, que este
acto procesal de impugnación, y que los resultados de la fiscalización en la
aplicación del derecho no tendrán ningún efecto entre las partes
contendientes.
Si eliminamos la palabra recurso, encontraremos una idea mejor
delineada de la voluntad del codificador de casación en Interés de la ley.
Lo regulado constituye un instrumento de profilaxia jurídica, de
verdadera preocupación por la igualdad de la ley, que es el fundamento
político del recurso.
Se trata de evitar graves errores jurídicos que puedan reputarse como
base de jurisprudencia. Conviene eliminar esa posibilidad dando al
ministerio público la facultad, de en cualquier tiempo, y sin las
formalidades excesivas del designio normal de la casación para las partes,
interpone el recurso para fines de jurisprudencia sin que el fallo atacado
pueda alterarse en relación a las partes.
La Cosa Juzgada se mantiene inalterable, lo que se logra es sanear la
aplicación del derecho.
 UNIDAD XLVII
RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES DE LA
SALA CIVIL Y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
(Artos. 503, 508 Pr.)

a) Interlocutorias
b) Definitiva
c) En materia de Jurisdicción Voluntaria,

RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES

DEL TRIBUNAL DE APELACIONES

Los Recursos establecidos por nuestra codificación contra las

resoluciones dictadas por la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones, en la
tramitación y resolución del recurso directo de alzada o apelación, son:

a) Contra las interlocutorias simples o con fuerza de definitiva de forma,

dictadas en incidentes nacidos en el propio Tribunal, se da el Recurso
de Reposición, el cual debe interponerse al siguiente día hábil después
de notificado. Se manda oír a la parte contraria dentro de veinticuatro
horas, y sin trámite adicional se resuelve. Como puede apreciarse, esta
reposición tiene un trámite diferente de la estudiada para la primara
instancia; (Arto. 448 Pr.; B. J.
19.691)
b) Contra las interlocutorias con fuerza de definitiva de fondo, y las
definitivas, existe el recurso de Casación;
c) Contra las interlocutorias sobre incidentes nacidos en primera
instancia, no hay recurso directo, salvo el mal llamado de
responsabilidad, contra las simplemente interlocutorias, queda el
Recurso de Casación, diferido, cuando se dicte el fallo de fondo, y en
ancas de dicho fallo definitivo, al tenor de la reforma de Ley 2 de Julio
de 1912 del artículo 442 Pr; y
d) En materia de Jurisdicción Voluntaria, sólo existe el recurso de
Casación en los casos en que por error del Tribunal se lesionen
derechos subjetivos privados, que nunca más puedan volver a
 discutirse. Debemos recordar que no es de la esencia de la Jurisdicción
Voluntaria resolver asuntos controvertidos, y que por regla general no
produce Cosa Juzgada.

Contra los Asuntos de mero trámite o simple ordenamiento, no hay

recurso alguno, salvo el mal llamado de responsabilidad por el dolo
judicial.
Cabe aclarar que existen dos normas contradictorias en nuestro
sistema: los artículos 506 y el 565 Pr. El conflicto se dirime aplicando el
último en opinión de la Suprema, visible en B. J. 9343 en el que se lee:
“hay Casación en Jurisdicción Voluntaria, cuando las sentencias de que se
trata tengan el concepto de definitivas porque pongan término a los actos
de Jurisdicción Voluntaria, sin que sea legalmente posible ventilar de
nuevo la cuestión en juicio ordinario”; nosotros agregaríamos, en cualquier
tipo de proceso contencioso, para mejor claridad de la exposición.
(Artos. 503 al 506 Pr.)

RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES DEL

TRIBUNAL SUPREMO DE LA REPÚBLICA

En relación con las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el

Legislador regula en los artículos 507 y 508, en los siguientes términos:
Contra los autos de mero trámite o simple ordenamiento, no hay recurso
alguno, salvo el mal llamado de responsabilidad por el dolo judicial;
Contra las simplemente interlocutorias por incidente nacidos ante la
misma Corte Suprema de Justicia, existe el recurso de reposición que
dejamos señalado para igual resolución en el Tribunal de Apelaciones,
con el mismo procedimiento, distinto al regulado por el 448 Pr.;
Contra la interlocutoria con fuerza de definitiva de forma que declara no
haber lugar al recurso de Casación, dentro de incidente formulado por
la parte recurrida, cabe el recurso de REVOCATORIA que regula el
artículo 2.087 Pr. Cuando la declaración se hace de oficio, no hay
recurso; y
Contra las definitivas que resuelven el fondo del proceso, no hay recurso
alguno, salvo el mal llamado de responsabilidad por dolo judicial.
 UNIDAD XLVIII
CASOS DE JURISDICCIÓN PREVENTIVA
(Artos. 2.000, 2.001 Pr.)

Concepto y finalidad;
Casos de la legislación;
Órgano en materia de alzada en Jurisdicción Preventiva.

LA JURISDICCIÓN PREVENTIVA

Concepto y finalidad.
Como habíamos precisado en la Unidad III, del Procesal Civil I, acápite E,
al tratar del presupuesto procesal competencia, la Competencia Preventiva,
no Jurisdicción Preventiva, como erradamente señala el título, constituye
una figura de multiplicidad de Jueces del mismo o de diferente grado
jerárquico, potencialmente facultados para conocer de asuntos
determinados. Es decir, las partes tienen abiertas las puertas de varios
Juzgados para intentar en ellos sus acciones o ciertos actos prejudiciales o
de Jurisdicción Voluntaria.
Desde que el litigante o petente, elige a uno de esos órganos, presenta la
demanda o petición o solicitud, en su caso, ese Juez electo, deviene en
PRIVATIVO, y excluye automáticamente, ipso jure a los otros que estaban en
situación potencial de conocimiento.
La figura está regulada de manera general por el artículo 257 Pr.
oportunamente explicado, y en particular por el artículo 2.000 ibídem, que
vamos a desarrollar.
El Legislador nacional llama JURISDICCIÓN PREVENTIVA a la situación de
pluralidad de órganos potencialmente competentes para conocer de estos
asuntos, , pero ya hemos dejado explicado que la facultad de conocer de un
asunto determinado es Competencia, y que ella implica estar revestido de
Jurisdicción, ya que un Juez sin jurisdicción es "UN NO JUEZ", y sus actos son
"NO SENTENCIA". El acto del Juez sin Jurisdicción es completamente nulo,
peor aún, INEXISTENCIA. Por ello estamos de acuerdo con la doctrina que
señala que la Jurisdicción es el primero de todos los presupuestos
procesales, en tanto, que el acto de un Juez incompetente es ANULABLE,
pero en algunos casos, específicamente en la competencia territorial, es
convalidable, y las partes pueden operar una convalidación procesal,
dándole al acto en principio irregular, todo el valor legal.
 En esta figura el legislador nacional eleva a los Jueces Locales al rango de
Jueces de Distrito, para los actos a que el estatuto legal precitado se
refiere, que son los siguientes:
En informaciones ad perpetuam dejar de manera fehaciente, mediante la
intervención del órgano judicial, hechos que interese conservar como
prueba, sin que se refieran a personas concretas y determinadas, y que
se regulan en los artículos 754 al 759 Pr.
En las Diligencias Prejudiciales de Reconocimiento de firmas y de Posiciones
o Confesión, de mayor cuantía. Los de menor cuantía quedan
PRIVATIVOS para los Jueces Locales.
Es conveniente aclarar que en el reconocimiento ficto o expreso, NO HAY
APELACIÓN al tenor de la reforma de la Ley de 19 de marzo de 1923.
artículo 4o., conservando el perjudicado el derecho de atacar el documento
cuando se le pretenda oponer. En relación a la confesión o posiciones, sí hay
Apelación conforme el artículo 2.001 Pr. y B. J. 345 de 1966 y 219 de 1970.
3.- En la facción de Inventarios solemnes y Partición de la Herencia, cuando
los bienes a que se refieren tales actuaciones son de MENOR CUANTÍA.
4.- En el nombramiento de Guardadores de Personas que por razón de su
edad lo necesitan y carezcan de bienes, o su patrimonio no exceda la
menor cuantía, comprobado este hecho con documento o información
ad-hoc, así como las excusas y remociones de estos Guardadores.
5.- Para secuestros y embargos preventivos, lo cual es una confirmación del
texto del artículo 899 Pr. Téngase presente que se trata de una medida
cautelar, y que el Juez que conocerá de la pretensión principal que se
cauciona con la medida, es el competente en razón de la cuantía. No se
viola el conjunto normativo de reglas de competencia cuantitativa, que
ya hemos expresado son de orden público. Por ello hay un error en la
opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en B. J. 417 de 1968,
pues olvidó el especial artículo 899 que primaría, aún en caso de
discordia, la que no existe en el articulado.
6.- En la aposición de sellos, otra figura de Jurisdicción Voluntaria, que
normalmente concluye en el Inventario y que regulan los artículo 672 al
684 Pr.
7.- En las diligencias matrimoniales, otra actividad de Jurisdicción
Voluntaria regulado por los artículo 116 al 139 C., y 574 al 583 Pr.
8.- En la autorización de escrituras públicas por actos o contratos de menor
cuantía, en los lugares donde no haya Jueces de Distrito, ni Notarios en
ejercicio, pero solamente en el Protocolo del Juzgado, aunque sean
 Notarios, todo de conformidad con el artículo 6o. de la Ley del
Notariado y sus reformas.
Como hemos dejado expresado, el legislador eleva al rango de Juez de
Distrito al Juez Local para la competencia preventiva; toda apelación que
sea procedente contra los actos del Juez Local, se debe tramitar y resolver
por el respectivo Tribunal de Apelaciones.
(Arto. 2.001 Pr.)
 UNIDAD XLIX
DE LA CONSULTA O REVISIÓN
(Artos. 2.046 al 2.054 Pr.)

Finalidad de esta figura;

Casos en que se aplica la consulta;
Recursos contra la resolución de consulta.

LA CONSULTA O REVISIÓN

Concepto y finalidad.
La consulta en lo procesal civil, constituye: "un acto de fiscalización de
las actuaciones del órgano de primer grado, a cargo del Tribunal de segundo
grado, en procesos en que están en juego valores que corresponden al orden
público, y que rebasan la simple esfera de disponibilidad de los particulares
litigantes". Sólo existe en procesos de mayor cuantía, por lo tanto el órgano
de fiscalización es el Tribunal de Apelaciones correspondiente.
La actividad de la Sala Civil del Tribunal de Apelaciones se concreta
precisamente a revisar la correcta adecuación de los actos del inferior a la
Ley, en el caso consultado.

CASOS EN QUE SE APLICA LA CONSULTA

Tiene aplicación en los procesos de Disolución del Matrimonio por mutuo

consentimiento (Divorcio Voluntario), en los procesos de Nulidad del
Matrimonio, en los de Declaración de mayor de edad o Mayorización, y en
los casos particulares que regulen leyes especiales. (Arto.
2.046 Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA CONSULTA

En presencia del expediente que contiene las actuaciones sometidas a

revisión, la Sala Civil provee:

"TRIBUNAL DE APELACIONES. Sala Civil. Managua, cinco de septiembre de

mil novecientos noventa y cuatro. Las once de la mañana.
Por recibidos los autos de Disolución del vínculo matrimonial por Mutuo
Consentimiento que versan entre Anastasio Perón Duvalier y Evita Debayle
Franco, pase el proceso a la Oficina, y córrese traslado por tres días al
Procurador Civil de Managua en su calidad de Representante del Ministerio
Público para que alegue lo que estime conveniente. Notifíquese.
(Firman los tres magistrados y el secretario). (Arto.
2.047 Pr.)

Las partes del proceso pueden personarse ante el órgano de consulta. Si

lo hacen, se les confiere traslado por su orden, por tres días, a cada uno, a
fin de que aleguen lo que estimen conveniente.
Si las partes usan del traslado y no lo devuelven, el Tribunal de oficio
debe ordenar la devolución. Esto constituye una excepción al mandato del
artículo 56 Pr., y se debe a que ya no hay carga de impulso de las partes,
pues no hay debate. (Artos.
2048 y 2049 Pr.)
Evacuados los traslados, sin trámite adicional el Tribunal debe de
resolver.
La sentencia, como en todo caso de actuación en recursos, aunque aquí
no haya impugnación, puede ser idéntica en los sentidos de:

confirmar,
reformar;
revocar, y
anular.

Cuando el Tribunal de Apelaciones confirma, no hay recurso, pues se

limita a sancionar la actividad del órgano inferior que había sido consentida
por las partes y obviamente quedado firme por preclusión de las
impugnaciones. Más si revoca, anula o reforma, las partes personadas ante
el Tribunal, lesionadas por ese fallo, pueden interponer, en su caso, el
recurso de Casación.
(B. J. 17.215, 18.882, 19 de 1966)
Cuando las partes se personan ante el Tribunal superior, deben cumplir
con la carga del papel sellado; si no lo hacen el órgano actúa en papel
común.
(Arto. 2051 Pr.)
El Representante del Ministerio Público que interviene en la consulta es
que corresponde a la localidad del Tribunal de Apelaciones.
Cuando el caso llega en apelación, si se persona el Ministerio Público de
la localidad del Juez A-Quo, es a éste a quien se le da la intervención de
ley. En este caso, el recurso se tramita en la forma prevista para su
categoría, según la naturaleza de la resolución recurrida, y no se aplica lo
regulado en el artículo 2.052 y 2.053 Pr. que constituyen un error de
Legislación.

UNIDAD L
RECURSO DE QUEJA
POR RETARDACIÓN DE JUSTICIA.
(Artos. 2103, 2106 Pr.)

a) Finalidad;
b) Órganos de queja;
c) Sanciones.

Finalidad.
La Queja por retardación de Justicia de parte de los órganos de la
Jurisdicción, no es técnicamente un recurso, o sea un medio de impugnación
a las resoluciones judiciales, que ya hemos ampliamente explicado.
Consiste en un instrumento que la Ley pone a disposición de las partes
para obligar a los Jueces y Magistrados a cumplir con los plazos legales
previstos para dictar las resoluciones judiciales. Esa es la finalidad de la
medida y así lo expresa el artículo 2103 Pr.

ÓRGANOS COMPETENTES PARA CONOCER DE LA QUEJA.

El órgano competente para conocer de la Queja, es el inmediato superior

jerárquico. En nuestra materia de mayor cuantía, será entonces la Sala Civil
del Tribunal de Apelaciones respectivo, en relación con el Juez de Distrito.
Si la Queja es contra el Tribunal de Apelaciones, en todo el terri-
torio nacional, el órgano conocedor es la Corte Suprema de Justicia.
(Arto. 2104 Pr.)
En presencia de la Queja, el Juez despacha ORDEN su subordinado para
que administre pronta justicia. Si es el Tribunal Supremo, o el de
Apelaciones, libra CARTA ACORDADA al inferior para que haga pronta
administración de justicia al quejoso.
(Arto. 2104 Pr.)
Si la queja se repite en el mismo proceso, aunque sea sobre puntos
diferentes, se pide informe al Juez o Tribunal contra quien se interpone la
queja. Estos funcionarios deben evacuar el informe dentro de tercero día
de recibida la orden.
Si ese informe resulta que existe la retardación de que se queja la parte,
se impondrá al Juez Local cinco córdobas de multa, al de Distrito veinte, y a
los Magistrados de Sala, cincuenta. Tales multas pueden repetirse por cada
retardación, y son a beneficio del Fondo Municipal. (Arto.
2105 Pr.)
El procedimiento que queda descrito se aplica también cuando en la
figura de Auxilio Judicial, el Juez requerido de ayuda, retarda el
cumplimiento del exhorto u otra figura de auxilio. En estos casos el Superior
del exhortado, con la información del caso, apremiará al moroso con
corrección disciplinaria, sin perjuicio de las mayores penas que pueda
incurrir por la desobediencia.
(Arto. 2106 Pr.)
 UNIDAD LI
JUICIO DE RENDICIÓN DE CUENTAS.
Concepto de cuenta y de rendición de cuentas.
Al desarrollar el estudio de los JUICIOS en la UNIDAD II de Pr. II, de
conformidad con los artículo 5 y 934 Pr. dejamos señalado que dentro de la
variada gama de procesos extraordinarios que Legisla nuestra codificación
procesal civil, como antípodas del ordinario, se encuentran los especiales,
que por no adaptarse a ninguna matriz declarativa ni ejecutiva, tienen cada
uno de ellos su propio procedimiento, su técnica particular e individual.
El sudamericano Hugo Alsina los define como: "aquellos juicios que son
legislados para determinadas acciones que por la simplicidad de las
cuestiones que suscitan, o por la urgencia que requiere su solución, exigen
un trámite mucho más breve y sencillo que el ordinario".
La naturaleza de estos juicios es muy disímil. Algunas veces versan sobre
bienes inmuebles, otras sobre muebles, en oportunidades sobre personas,
etc. etc. En síntesis se atiende en su regulación a una determinada masa o
porción de derechos subjetivos privados, vinculados con los diferentes
contratos, actos o negocios jurídicos entre particulares, regulados en la
Legislación sustantiva. El primero que nos presenta la codificación es el que
ampara esta unidad bajo el título de MODO DE PROCEDER EN EL EXAMEN Y
RENDICIÓN DE CUENTAS.
En derecho constituye un principio indubitado que todo el que administra
patrimonio ajeno, está en el deber de rendir cuentas. En materia mercantil
este principio no tiene excepciones, debido a las múltiples y plurilaterales
relaciones jurídicas de los comerciantes. En materia civil, puede comportar
algunas excepciones fundadas en la autonomía de la voluntad de las partes
contratantes, y la posibilidad de disponer de sus derechos disponibles.
Pensamos que antes de entrar al estudio que nos presenta el Legislador,
es necesario manejar los conceptos primarios que serán su objeto. El
primero de ellos es el vocablo cuenta. Que es: "El conjunto de relaciones
jurídicas representadas numéricamente", o bien: "la representación gráfica
de hechos y resultados patrimoniales relativos a una operación
determinada".
Precisado ese concepto fundamental, nos preguntamos que es la
rendición de cuentas?, respondemos: "Es la obligación o deber jurídico de
poner en conocimiento del propietario o administrado, los hechos y los
resultados patrimoniales relativos a una o varias operaciones determinadas
de administración de bienes ajenos". De otra forma y de manera general la
doctrina dice: "es la reseña de la forma en que se han administrado bienes
ajenos".
La rendición de cuentas puede ser de dos maneras:
específica o descriptiva, que es la que comprende todos y cada uno de los
hechos, y todos los resultados de ellos; o
Sinóptica: que solamente comprende los resultados.

Elementos de toda rendición de cuentas.

Los elementos de toda rendición de cuentas son tres, a saber:
Título, que la declaración contractual o autoritaria que justifica el deber de
rendir las cuentas y el derecho a exigirlas;
los sujetos, que son:
1.- El cuentadante, que es el sujeto jurídico administrador, obligado a
rendir las cuentas; y
2.- El cuentahabiente, que es el propietario con derecho a exigir la
rendición de cuentas; y
c) El objeto: que es precisamente el negocio o negocios sobre los que ha
recaído la administración patrimonial.

Aprobación de cuentas: sus formas.

La aprobación de las cuentas rendidas, como el acto que sanciona como
correctas las cuentas rendidas, puede darse de cuatro maneras:
Expresamente. El propietario manifiesta de manera clara y precisa,
normalmente por escrito, aunque no puede repudiarse la declaración
oral, que constituye una confesión extrajudicial, su conformidad con las
cuentas rendidas;
Tácitamente, que resulta del silencio por no impugnar las cuentas rendidas,
al tenor de los artículo 109 C. C. y 1.408 Pr.;
Por transacción, por la cual las dos partes administrador y administrados
recurren a este medio de extinción de obligaciones, como modalidad de
pago, para mediante mutuas y recíprocas concesiones y renuncias tener
por solventada sus relaciones de administración; y
Por sentencia firme, pasada en autoridad de Cosa Juzgada, dentro de los
procesos de rendición de cuentas.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA RENDICIÓN DE CUENTAS.

En la rendición de cuentas es necesario distinguir dos tipos de

procedimientos que regula la codificación:
a) El juicio ejecutivo de rendición de cuentas estudiado por los artículo
1405 y 1406 Pr.; y
b) El juicio ordinario de rendición de cuentas, estudiado por los artículos
1407 y siguientes Pr.

Del procedimiento ejecutivo.

El procedimiento es ejecutivo cuando existe a favor del administrado, un
documento indubitado que demuestra irrefragablemente el deber jurídico
de rendir cuentas. Es decir, que existe un acreedor cierto de la rendición,
un deudor cierto de la rendición, unas cuentas concretas, precisas,
determinadas que rendir, la mora del obligado, y el documento que como
prueba auténtica, contenga esos cuatro elementos primarios enunciados. El
simple mandato unilateral, no es título ejecutivo. Se puede perfeccionar con
posiciones, y si hay documento privado mediante el reconocimiento de
firma, o en su caso la verificación de firma.
Si no existe documento indubitado que apareje ejecución, se tiene que ir
a la vía ordinaria para dirimir la disputa de si existe o no la obligación de
rendir cuentas. Obtenida la sentencia declarativa estimatoria, se puede
optar por el procedimiento de ejecución de sentencia (Arto. 536 Pr.), o bien
el procedimiento ejecutivo regulado por los artículo 1405 y 1406 Pr.

Especialidades del juicio de rendición de cuentas.

Hay dos especialidades procedimentales que destacan en el juicio
ejecutivo de rendición de cuentas:

Que el término de quince días a treinta días que se confiere al ejecutado

para que rinda las cuentas demandadas, es a juicio prudencial del Juez.
Esta disposición rompe la regla general del artículo 164 Pr. de que la
prórroga debe pedirse por la parte dentro de la vigencia del término y
debe alegarse justa causa; y también rompe la regla del artículo 165 Pr.
en relación a la existencia del plazo, pues la prórroga no puede exceder
más de la mitad del primitivo término; y
Que si el ejecutado no rinde la cuenta, se puede decretar en su contra
Apremio Corporal, siempre bajo los alcances del artículo 2521 C. que
rige.
(B. J. 12.120, 17.225, 18.935, 20.133, 20.766)

DERECHOS DEL EJECUTADO EN EL PROCESO

EJECUTIVO DE RENDICIÓN DE CUENTAS.
 El ejecutado a quien se exigen las cuentas tiene derecho a oponerse a la
ejecución. Debe de hacerlo en tiempo y en forma. El tiempo es tres días más
la distancia contados desde el requerimiento. La forma es un sólo escrito,
acumulando todas las excepciones que crea le asisten, señalando para cada
una de ellas los hechos en que se funda y los medios de prueba de que se
valdrá para justificarlas. Esas excepciones son las taxativas del artículo l.737
Pr. más la de FINIQUITO que es especial para esta categoría de procesos.
Si el ejecutado se opone se confiere traslado por tercero día al
ejecutante que pidió las cuentas. Este trámite debe entenderse vista, sin
derecho a llevarse el expediente del Juzgado. Con lo que diga el ejecutante,
se puede actuar en los siguientes términos:

a) Si las excepciones son admisibles y no son de mero derecho, se abre a

pruebas por ocho días para su justificación. Vencida la estación
probatoria se falla. El fallo es apelable en ambos efectos, con lo cual
tratándose del ejecutado se rompe la regla sobre la admisión del recurso
que regula el artículo 466 inco. 1o. en un sólo efecto; y
b) Si las excepciones son inadmisibles, o no es preciso apertura a pruebas,
se falla dentro del plazo legal. La sentencia siempre es recurrible en
ambos efectos.

PROCEDIMIENTO APLICABLE
CUANDO SE RINDE LA CUENTA.
Si el ejecutado cumple con la obligación de rendir las cuentas, se pasan
(vista) al ejecutante por seis días. Si se conforma con la cuenta se aprueban,
y todo concluye. Si hace observaciones o glosa la cuenta, se confiere
traslado al que rindió la cuenta por los seis días del término ordinario para
contestar la demanda, pues la glosa constituye la demanda, naciendo así el
juicio ordinario de glosa.
(Arto. 1.408 Pr.)

¿CÓMO PUEDE SER EL JUICIO ORDINARIO DE GLOSA?

Este proceso ordinario de glosa puede estar fundado en las siguientes tres
situaciones:
a) Por operaciones numéricas incorrectas.
En este caso es de mero derecho, debiendo el Juez fallar después del
traslado conferido al que rindió la cuenta, que es el demandado en este
proceso ordinario de glosa; (Artos.
1.408 y 1.410 Pr.)
b) Por haberse rendido la cuenta informalmente. Esto ocurre cuando no se
cumplen los requisitos exigidos por el artículo 1.418 Pr. parte 2a., a
saber: carta-cuenta con especificación del cargo, data y saldo líquido,
documentos enlegajados y numerados por orden de fechas, y una
relación sucinta de las operaciones del negocio o cargo, con relación a la
carta-cuenta y los documentos; y
c) Cuando la cuenta no es sincera. (Arto.
1.411 Pr.)

En las hipótesis b) y c) el proceso es ordinario de hecho.

Como hemos dejado anticipado el juicio ordinario de glosa surge

precisamente cuando se repara o glosa la cuenta rendida. El actor es el
glosador, y el que rindió las cuentas que fue ejecutado en el juicio ejecutivo
de rendición, es el demandado. Esto es muy importante tenerlo en cuenta
por la carga probatoria, y por las excepciones que puede articular el
demandado frente a la glosa. En el traslado que se le confiere, como todo
demandado en la vía ordinaria tiene derecho a contrademandar y alegar
compensación, así como oponer las excepciones correspondientes.
Al presentar las cuentas el Juez rubrica todas las hojas que las
contengan. Las partes pueden pedir copias o certificaciones de ellas y de los
documentos anexos, a su costa. Esta medida tiene por efecto garantizar la
autenticidad de las hojas contentivas de las cuentas y evitar su cambio
ulterior o alteración material.
(Arto. 1.412 Pr.)

POSIBILIDAD DE EJECUCIÓN INCIDENTAL DE SALDOS.

Cuando de la presentación de la cuenta resulta que el cuentadante

reconoce la existencia de saldos efectivos a favor del cuentahabiente
(propietario administrativo) o bien a favor del propio cuentadante y a cargo
del propietario, el Juez puede librar ejecutoria para el cobro de ese saldo,
sin perjuicio de dar a la cuenta el trato procesal de que ya hemos hablado y
del nacimiento del respectivo juicio de glosa. Además, sin perjuicio de las
mayores sumas que resulten en ese proceso ordinario.
El procedimiento para la ejecución de esos saldos es incidental, ante el
propio Juez del proceso, en cuerda separada. (Arto.
1.413 Pr.)

FORMA DE ACTUAR EN LA RENDICIÓN

CUANDO EL OBLIGADO A DARLAS ESTA AUSENTE.
 Si el obligado a rendir las cuentas está ausente, se procede con su
apoderado, si lo ha dejado. En este caso se concede a dicho apoderado un
plazo de uno a dos meses para que la rinda. Si no dejó apoderado, se le
nombra Guardador Ad-litem a petición de parte (Arto. 868 Pr.), y se
concede el mismo plazo señalado para el apoderado. En estos casos no
puede aplicarse el Apremio Corporal contra el apoderado o el Guardador Ad-
litem.
Si la cuenta no se rinde por ellos, se confiere al cuentahabiente que pidió
las cuentas un plazo de ocho a quince días, para que formule la cuenta,
acompañándola en lo posible de documentos justificativos. Así rendida la
cuenta, se pasa por quince días al apoderado o Guardador Ad-litem para que
la aprueben o glosen.
Si la aprueban se dicta fallo sin mayores trámites.
Si la rechazan o glosan, se confiere un traslado por seis días al actor que
las había rendido. Las partidas no glosadas se tienen por aprobadas o
consentidas.
En este estado, el Juez a petición de parte, acordará la promesa
estimatoria del que rindió la cuenta.
Si el apoderado o el Guardador Ad-litem reconocen saldos a favor del
cuentahabiente, se libra ejecutoria a favor de éste para su ejecución
incidental, según ya queda explicado.
(Arto. 1.417 Pr.)

OTRA POSIBILIDAD DE NOMBRAR GUARDADOR AD-LITEM

Cuando estando presente el obligado a rendir las cuentas, y habiéndose

decretado en su contra Apremio Corporal, tal apremio no se puede hacer
efectivo, por cualquier causa, entonces el actor tiene derecho a solicitar el
nombramiento de Guardador Ad-litem. Para ejercer ese derecho deben
haber pasado quince días contados de la notificación del decreto de Apremio
Corporal.
Igualmente se tiene el derecho a pedir el nombramiento de Guardador
Ad-litem cuando el cuentadante presentó la cuenta de manera informal.
(Arto. 1.418 Pr.)

PROCESO DE RENDICIÓN DE CUENTAS

DE MENOR CUANTÍA.

Cuando por razón de la cuantía el conocimiento deba corresponder a los

Jueces Locales de lo Civil, se aplicarán los procedimientos que hemos
dejado señalados para cada situación jurídica, pero reduciendo los términos
señalados a la mitad.
En el juicio de glosa se procederá bajo el procedimiento ordinario verbal
o de menor cuantía.
(Arto. 1.419 Pr.)
 UNIDAD LII
MODO DE PROCEDER CONTRA EL
AUSENTE DECLARADO.
(Artos. 1420, 1423 Pr.)

a) Crítica al contenido legislativo;

b) Derechos del ausente.

El contenido de este título no constituye propiamente la regulación de un

proceso especial, tal como los hemos dejado concebidos y configurados. No
existe una regulación metódica sobre una determinada categoría de
derechos subjetivos privados. Precisamente el primer artículo del Título el
1420 Pr. se encarga de aclarar que los procedimientos a aplicar en las
acciones intentadas contra el ausente declarado es el que corresponde a
cada categoría de acción, esto es, si es declarativa la vía ordinaria, si es
ejecutiva corriente la ejecutiva corriente, y así en cada categoría.
La especialidad que apunta el legislador es que la acción o acciones se
intenta contra el que está en posesión legítima de los bienes del ausente, es
decir, el presunto sucesor patrimonial testado o intestado.
Si no existe declaración firme de ausencia, se nombra el ausente
demandado un Guardador Ad-litem, como ya quedó explicado bajo los
alcances del artículo 868 Pr.
En estos procesos el demandado o guardador Ad-litem, en su caso, no
responde frente a los actores sino hasta la concurrencia del valor de los
bienes que forman el patrimonio del ausente, deduciendo las costas del
proceso, salvo que se irroguen por culpa del demandado o guardador Ad-
litem.
El demandado o guardador, en su caso, tienen derecho a pedir al Juez
que autorice la venta de especies o bienes muebles del ausente para hacer
frente a los gastos judiciales.
Esta facultad corresponde a todo guardador Ad-litem, en toda categoría
de procesos. (Artos. 1420, 1421,
y 1422 Pr.)

DERECHOS DEL AUSENTE.

Si el ausente comparece en cualquier estado del proceso, tiene el
derecho de tomar la causa en el estado en que se halle. En virtud de la
representación legal que ha ostentado el poseedor de los bienes o el
guardador Ad-litem, todo lo actuado hasta dicha comparecencia es válido.
(Arto. 1423 Pr.)

UNIDAD LIII
DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.
(Artos. 1424, 1428 Pr.)

a) Concepto y finalidad;
b) Naturaleza jurídica;
c) Formas de hacerse valer;
d) Efectos de la sentencia que lo declara con lugar.

Concepto y finalidad.
El derecho legal de retención es: "la acción o hecho de conservar una
cosa ajena en poder del que la tiene, en virtud de una facultad jurídica, y
por su propia voluntad".
La figura tiene su origen en la Institución de la Maus Inyectio, y la
Pignoris Capio, ambas del derecho romano. Sin embargo, recuérdese que en
esas figuras romanas no existía publicidad, y todo era subrepticio, en tanto
en el derecho legal de retención moderno, la publicidad de su existencia es
elemento fundamental para la producción de efectos.
Se dice que es legal, porque emana directamente de la voluntad del
legislador.
Tiene aplicación práctica en el uso, el usufructo, el depósito, el
arrendamiento, en la posesión de buena Fe cuando se ejercita la acción
reivindicatoria, y en relación a los bienes del ausente.

CASOS EN QUE PROCEDE LA MEDIDA.

La doctrina de los expositores del derecho procesal no tienen una
corriente unitaria, existiendo variadas opiniones sobre cuando debe
proceder la medida. Así, Laurent piensa con un sentido restrictivo, que sólo
cabe en los casos taxativos previstos por la ley. Por su parte Aubry et Rau,
sostiene que procede cuando existe una doble relación de acreedor y deudor
(debitum cumre juntum), o cuando está paccionado en contrato o por
cuasicontrato.
 Demolombre piensa que el Juez aprecia en cada caso concreto y decide
sobre su procedencia o improcedencia, es decir, depende del arbitrio
judicial.
La opinión predominante es que cabe cuando existe la doble relación de
acreedor y deudor (debitum cum re juntum).
Acorde con el texto del artículo 1424 Pr. en nuestro sistema sólo cabe en
los casos concretos previstos por la ley. Es el criterio que sigue la Corte
Suprema de Justicia. (B. J. 4096, 4319, 4831, 4914, 6030, 7297, 13.339, 253 de
1967, 400 de 1972)

NATURALEZA JURÍDICA.

En relación a la naturaleza jurídica, esto es la esencia del derecho legal

de retención, la doctrina se pronuncia así: Laurent sostiene que es un
derecho personal, que debe tener el mismo trato de los derechos de crédito
u obligaciones. Otros autores sostienen que es un derecho personal pero con
efectos reales, porque afecta directamente los bienes sobre que recae en
beneficio del retenedor; otros piensan que no es personal ni real, sino que
un derecho extraño, pero evidentemente de naturaleza procesal, porque
sólo se reconoce, tutela y sistematiza por el derecho procesal, como medida
cautelar.

FORMAS DE HACER VALER

EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

En nuestro sistema procesal existen tres formas distintas de hacer valer

el derecho legal de retención, a saber:
a) Como medida cautelar, a la que se aplican los principios y requisitos del
embargo preventivo;
b) Como incidente dentro del proceso principal, actuándose en pieza
separada sin alterar la marcha de dicho proceso; y
c) Como pretensión principal, autónoma, para su sola declaración, en
proceso ordinario declarativo.
(Artos. 1424 parte 2a. 1424 parte 1a. y 1425 Pr.; B. J. 10.128, 10.575, 11.358 y
13.835)

EFECTOS DE LA SENTENCIA QUE DECLARA CON LUGAR

 EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN.

Destacando su naturaleza de derecho con características de los reales

civiles, nuestro codificador señala en el artículo 1426 Pr. que los bienes
retenidos se considerarán HIPOTECADOS si son inmuebles, y PIGNORADOS, si
son muebles, para efectos de brindar al retenedor los derechos que
corresponden, según los casos, al acreedor hipotecario o pignoraticio, para
el pago de los créditos a cargo del propietario. Para la publicidad en
relación a terceros, en el caso de inmuebles, el decreto judicial que declare
la retención, se deberá inscribir en la Columna de Hipotecas, de la Sección
de Derechos Reales del Libro de Propiedades del Registro Público del
Departamento respectivo.

CONVERSIÓN JURÍDICA DE LA RETENCIÓN

Y EFECTOS DE LA SUSTITUCIÓN.

No obstante que de conformidad con lo expresado en el subtítulo

antecedente, es la voluntad del codificador nacional de dar un trato
semejante al derecho real, al derecho legal de retención, permite sin em-
bargo su conversión jurídica, mediante fianza u otra tipo de garantía. En
caso de que tal operación jurídica se realice, y se liberen los bienes
afectados a la retención, las garantías sustitutivas tendrán la preferencia
que el derecho real hipotecario o pignoraticio confieren a su titular.
(Arto. 12427 Pr.)

INCIDENTE DE LIMITACIÓN
DEL ÁMBITO DE LA RETENCIÓN.

Dado que la retención tiene por fundamento específico garantizar el pago

de las reclamaciones pecuniarias que hace el retenedor. Se puede promover
por el retenido incidente de reducción del ámbito cuantitativo de la
retención, esto es, que el Juez atendiendo las circunstancias y monto del
crédito reclamado, puede limitar la retención a los bienes necesarios que
cubran lo reclamado, naturalmente dejando libre de la retención los otros
bienes que exceden de la garantía de pago.
 UNIDAD LIV
DESAHUCIO Y LANZAMIENTO.
(Artos. 1429, 1451 Pr.)

Concepto y finalidad;
Formas de hacer la notificación;
Actitudes que puede adoptar el desahuciado;
Contenido del fallo en el desahucio;
Derechos del arrendador y del arrendatario;
Otros casos de aplicación del procedimiento del desahucio;
Relaciones con el comodato precario;
Reservas oficiosa de la Cosa Juzgada material.

Concepto y finalidad del desahucio.

El desahucio no es más que la notificación que hace una de las partes en
el contrato de arrendamiento para ponerle fin, manifestando su voluntad de
no querer continuar con el contrato, cuando éste no tiene plazo de vigencia
determinado por las mismas partes, o por la Ley, o por la costumbre, o por
el uso, o por el propio destino de la cosa arrendada".
Su finalidad es extinguir la relación contractual del arrendamiento,
haciendo cesar los efectos para ambas partes. Como se trata de un contrato
bilateral, oneroso y conmutativo, y normalmente de prestaciones sucesivas
de parte del arrendatario, el derecho a notificar esa voluntad extintiva es
común al arrendador y al arrendatario.

COMO PUEDE LEGALMENTE

REALIZARSE ESA NOTIFICACIÓN?

La notificación se puede hacer de las dos grandes formas generales, que

se utilizan por las secretarías judiciales para publicar los actos de proceso,
esto es: personalmente o por cédula, en su caso.
Esa notificación se puede hacer por NOTARIO, o por medio de cualquier
funcionario judicial, es decir un Juez del Crimen, un Juez de Trabajo, etc.
El Notario no necesita trabajar en su Protocolo, es una de las pocas
actuaciones que se pueden realizar fuera del Protocolo. Cuando se hace por
Notario o funcionario judicial que no es el que conocerá del caso, se debe
pasar lo actuado al Juez competente que conocerá de la posible oposición al
desahucio.
 (Arto.
1429 Pr.)
Cuando el desahuciado no se encuentra en el lugar del asiento del Juez,
o no es posible localizarlos en tal lugar, y no tiene apoderado judicial o con
poder generalísimo o general de administración (Arto. 79 Pr.), la
notificación se hace al cónyuge, o al pariente que viva con él, y si no
existen, se hace la notificación al Representante del Ministerio Público, o
sea al Procurador Civil del Departamento, y donde no haya tal funcionario,
al Alcalde Municipal.
(Arto. 1430 Pr.; B. J. 13.O32)
El legislador suple la legitimación procesal para obrar pasiva en la
notificación del desahucio.
Cuando el acto de notificación es realizado en el Procurador Civil como
Ministerio Público o en el Alcalde Municipal, es deber de tales funcionarios
investigar los derechos del desahucio, a quienes fictamente representan por
Ministerio de la Ley para esa investigación. Si hay reclamaciones que el
desahuciado pueda hacer al desahucio, lo harán saber por escrito al Juez del
proceso, para que nombre al desahuciado un Guardador-Ad-litem. Este aviso
se debe hacer dentro del término de oposición que regula el Arto. 1431 Pr.
Si no han obtenido ningún informe, también deberán hacerlo saber al
Juez en el mismo plazo. El incumplimiento a este deber hace responsable a
esos dos funcionarios, en su caso, de los daños y perjuicios que puedan
derivarse al desahuciado.
(Artos. 1450 y 1451 Pr.)

ACTITUDES QUE PUEDE ADOPTAR

EL DESAHUCIADO EN EL DESAHUCIO.

Una primera actitud del desahuciado es aceptar la notificación sin

presentar reclamo alguno, extinguiendo así la relación. En este caso el
desahuciante deberá pedir sentencia favorable en el Juzgado, para señalar
en ella la fecha de restitución del inmueble, bajo apercibimiento de
lanzamiento. (Arto. 1434 Pr.) Una segunda actitud posible del desahuciado
es RECLAMAR contra el desahucio, es decir, oponerse al mismo. Esa
oposición puede consistir en dilatorias, perentorias, mixtas o anómalas,
todas acumuladas in omnen eventum, en cumplimiento del principio de
eventualidad o acumulación eventual, pues solo existe una oportunidad
global de reclamación, y es preclusiva. Además amén de excepcionar, o sin
invocar excepciones, puede alegar Derecho Legal de retención.
(Arto. 1431 Pr.)
 TRATAMIENTO PROCESAL
A LA RECLAMACIÓN U OPOSICIÓN.

La reclamación u oposición al desahucio debe presentarse dentro del

perentorio término de CUATRO DÍAS contados desde la respectiva notifica-
ción al desahuciado.
Frente al escrito de oposición, el Juez dicta un proveído ordenando
traslado (entiéndase vista o audiencia) dentro de dos días al desahuciante,
para que alegue lo que estime oportuno frente a la reclamación.
En este trámite de audiencia, el desahuciante puede oponer excepciones
a la reclamación del desahuciado, por ejemplo: si el desahuciado opone
Derecho Legal de retención, en base a mejoras que dice haber realizado en
el inmueble arrendado, el desahuciante puede invocar: Excepción De Pago
de tales mejoras. En el contenido del artículo 1433 Pr. se encuentra una
norma al parecer producto de nuestros codificadores, que produce confusión
en el manejo de esas excepciones del desahuciante, pues ordena un tráigase
a la parte contraria para la siguiente audiencia (especie de vista por la
siguiente audiencia, para que el desahuciado alegue sobre las excepciones),
y apertura a pruebas por tres días. Sin embargo, legisla de manera clara que
la oposición del desahuciado que constituye la demanda en este proceso
especial, y que impone la carga de la prueba al propio desahuciado
reclamante, debe abrirse a pruebas por seis días, comunes a ambas partes
para prueba y contraprueba.
Ante tal contradicción, creemos que debe armonizarse la mente
legislativa, eliminando ese término inoperante de tres días, y en presencia
de la reclamación u oposición del desahuciado, y las excepciones a ella, del
desahuciante, se abra a pruebas por seis días comunes a las dos partes. Así
el reclamante tiene oportunidad de probar su oposición, y el desahuciante
sus excepciones, cumpliendo cabalmente el principio de bilateralidad de la
audiencia y de la amplitud del derecho de defensa para ambas partes.
Pensamos que en esta forma sana de interpretación sana, no se produce una
diferenciación odiosa, que pondría al desahuciante en desventaja de sólo
tres días de pruebas para sus excepciones, y el doble para el reclamante
desahuciado.
El término de seis días relacionado puede ampliarse y prorrogarse, más
no puede ser susceptible de término extraordinario, pues lo prohíbe
expresamente el artículo 1433 Pr. en su parte primera.
Si se presenta prueba testifical y se tachan los testigos que sólo pueden
ser dos por cada hecho debatido, la tacha debe presentarse y justificarse
precisamente dentro de los seis días, no hay posibilidad de ampliación ni
prórroga ni término especial para prueba de tachas.
(Arto. 1432 Pr.)
Transcurridos los días del plazo probatorio, el Juez debe dictar sentencia
sin más trámite. La sentencia será estimatoria del desahucio y lo
mantendrá, en los cuatro casos siguientes:
Si no hay reclamación u oposición;
Si la reclamación es extemporánea, esto es, fuera de los cuatro días
perentorios, fatales, preclusivos de que hemos hablado;
Si no hay fundamentos legales en la reclamación; y
Si siendo legales, no se justifican en la etapa probatoria.

Si por el contrario la oposición está en tiempo, en forma, sus

fundamentos son legales y se justifican, la sentencia será absolutoria del
desahuciado y declarará sin lugar el desahucio. (Arto.
1434 Pr. B. J. 345 de 1981)

DE LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA
QUE MANTIENE EL DESAHUCIO.

El efecto preciso del desahucio declarado con lugar por sentencia firme,
es la restitución del inmueble arrendado, por ello, dada la especialidad del
proceso, se expresó que en la sentencia estimatoria del desahucio, se señala
el día preciso en que el desahuciado debe entregar el inmueble, esto es,
precisamente cuando el arrendatario es el desahuciado que tiene el deber
jurídico de restituir el inmueble objeto de contrato al arrendador.
Si llegado ese día señalado en la sentencia firme, no se cumple, no es
preciso pedir y obtener ejecutoria como en los procesos ordinarios
declarativos, según estudiamos en los artículos 437, 438, 439, 441 y 509 y
520 Pr. para la ejecución, sino que a pedimento de parte el Juez del proceso
dicta un auto ordenando el lanzamiento.

QUE ES EL LANZAMIENTO?

Para Scrihe: "El despojo que verifica, ordena o ejecuta la autoridad en el

desahucio".
Para Mario Casarino es: "El procedimiento especial para cumplir la
sentencia que mantiene el desahucio".
En síntesis, el lanzamiento es el procedimiento especial, rápido, expedito
de ejecución de la sentencia que mantuvo el desahucio. Por su ejecución se
saca del lugar al desahuciado, y se pone en él, al desahuciante victorioso; es
una especie de inmisión en la posesión, precisamente se inmite al
desahuciante y queda en posesión efectiva del inmueble objeto del proceso.
Ese lanzamiento lo hace el Juez no las autoridades de Policía. El Juez puede
requerir el apoyo oficial de la Policía, pero es él quien debe actuar en la
desposesión e inmisión.
(B. J. 504 de 1964)
Para la efectividad del lanzamiento el Juez puede decretar el
allanamiento del inmueble objeto de la acción y ejecución. Si se prohibiera
tal actuar sería ilusoria la compulsión judicial y el Estado no cumpliría su
misión de tutela jurídica en esa vía especial.
(B. J. 19.320)

CUMPLIMIENTO DE PARTE DEL ARRENDATARIO DESAHUCIANTE CUANDO EL

ARRENDADOR DESAHUCIADO SE NIEGA A RECIBIR EL INMUEBLE OBJETO DE
LA ACCIÓN.

Si el arrendador vencido en el desahuciado se niega a recibir el inmueble

objeto de contrato, una vez dictada la sentencia firme, pasada en autoridad
de cosa juzgada, el vencedor tiene el derecho de realizar la entrega
simbólica del inmueble, mediante la entrega física de las llaves del
inmueble en el Juzgado de fallo, poniendo el Juez constancia en los autos de
tal entrega. El fallo se ha ejecutado en estos términos de entrega simbólica.

FORMA DE EJECUCIÓN DEL FALLO

CUANDO EL BIEN ARRENDADO ES MUEBLE.

Cuando el desahucio vencido no entrega la cosa mueble objeto de la

acción, se ejecuta la sentencia de conformidad con lo regulado en el
artículo 520 Pr., para lo cual se exige el libramiento de la ejecución de ley,
y la aplicación de esa norma general de ejecución de sentencia nacional.
Esto mismo debe hacerse cuando se trata de arrendamientos de servicios.
Esto debe entenderse cuando se trata de relaciones jurídicas que no caen
dentro del campo ius cogens del Derecho Laboral, es decir, cuando no exista
relación obrero-patronal, que implica dependencia económica.
(Arto. 1437 Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DERECHO LEGAL

 DE RETENCIÓN DEL ARRENDATARIO DESAHUCIADO.

Como ya dejamos expresado en líneas anteriores, al hablar de la

reclamación al desahucio, el arrendatario desahuciado puede hacer valer el
derecho legal de retención por MEJORAS que haya realizado en el inmueble
objeto de contrato, de conformidad con las normas legales que regulan los
derechos y deberes del arrendador y del arrendatario en el contrato de
arrendamiento. Ese derecho se debe ejercer precisamente dentro de los
cuatro días de OPOSICIÓN. Ese plazo es, como queda advertido, preclusivo,
lo cual significa que si no se hizo valer dentro de él, ya no se puede intentar
en este proceso, y sólo queda el derecho a reclamar en proceso separado,
pero sin que proceda la retención. La culpa es del desahuciado que no supo
usar de su derecho, no se le despoja de él, pero no tiene la garantía de la
retención.
En la sentencia respectiva del desahucio, sin perjuicio de declararlo con
lugar y mantenerlo, el Juez debe pronunciarse sobre el Derecho de
retención.
(Arto. 1438 Pr.)
Los gastos que el arrendatario desahuciado haya hecho después de la
notificación del desahucio no le autorizan a pedir la retención del inmueble.
(Arto. 1441 Pr.)
Si en el fallo se declara con lugar el desahucio, e igualmente se declara
existente el Derecho Legal de retención a favor del inquilino, aunque llegue
el día de entrega, no puede lanzarse al vencido, sin que el arrendador
vencedor garantice mediante caución el pago de lo debido por mejoras, que
fundaron la retención.
(Arto. 1442 Pr.)
Si se trata de predios rústicos y existen labores o plantíos que el inquilino
reclama como suyos, o se trata de predios urbanos y de mejoras útiles que
no puedan separarse y llevarse sin dañar la cosa arrendada, el Juez debe
levantar acta que exprese la clase, estado, calidad, extensión de las cosas
reclamadas, para su futura valoración, pues este tipo de reclamación no
impide que el lanzamiento se ejecute. Una vez levantada el acta, se
procede incidentalmente, ante el mismo Juez del desahucio a valorar esas
mejoras, aplicando la prueba pericial en todo su rigor.
Hecha la valoración del inquilino vencido tiene una opción:
a) Que el arrendador desahuciante le pague en efectivo el valor peritado, o
b) Que se le permita llevarse las mejoras. (Artos. 1443 al 1445
Pr.)
 FORMA DE EJERCITAR POR EL ARRENDADOR
EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN QUE LE COMPETE
EN LOS MUEBLES DE SU INQUILINO.

Para hacer efectivo el derecho legal de retención conferido por el

artículo 2835 C., cuando el arrendatario pretenda burlarlo, sustrayendo sus
muebles, el arrendador puede pedir el apoyo policial, que se debe conferir
por el término de dos días, para dar lugar a que se ejercite la retención
como medida cautelar, debiendo presentar el arrendador el respectivo
mandamiento de retención preventiva.
(Arto. 1439 Pr.)
El inquilino puede impedir esa retención, dando garantías suficientes de
pago. También puede hacer conversión parcial de la retención. Esa garantía
es calificada por el funcionario POLICIAL, y admitida en diligencia apud-
acta, sin trámite adicional. Si se trata de fianza, se puede acordar en
cualquier tiempo por el funcionario judicial.
(Arto. 1441 Pr.)

OTROS CASOS EN QUE SE APLICA

EL PROCEDIMIENTO DEL DESAHUCIO.

El procedimiento que hemos explicado para el desahucio, puede ser

aplicado por permiso expreso del legislador, en los siguientes casos:
Cuando se pida la restitución de la cosa arrendada por expirar el plazo de
vigencia del contrato;
Por haberse satisfecho el objeto del contrato; y
Por la extinción del derecho del arrendador.

El plazo de cuatro días para oponerse se cuenta desde que se notifica

judicialmente a la otra parte la voluntad de exigir la restitución. Cuando el
bien arrendado es inmueble, la sentencia debe señalar el lanzamiento si ya
está vencido el plazo.
(Arto. 1446 Pr.)

APLICACIÓN DE LAS REGLAS DEL DESAHUCIO

AL COMODATO PRECARIO.

El comodato precario es el PRÉSTAMO DE USO en el que no se ha pactado

duración, y el plazo de disfrute gratuito a favor del comodatario no resulta
definido por el uso, la costumbre. En él el comodante tiene derecho a pedir
la cosa cuando quiera, poniendo fin al disfrute gratuito. Esta concepción
jurídica está plasmada en el artículo 3446 C. parte primera. En la segunda
parte de dicho estatuto legal, nuestro legislador civil, asimila al Comodato
Precario la tenencia de una cosa ajena, sin contrato previo, por ignorancia
de su dueño, o por actos de mera tolerancia del mismo.
A ambas categorías de Comodatos Precarios se aplican las reglas del
desahucio que hemos desarrollado en esta Unidad, de conformidad con tesis
de la Corte Suprema de Justicia ampliamente sostenida en B. J. 3924, 11.628,
12.577, 17.243, 18.118, 71 de 1962, 87 Y 573 DE 1963, 179 de 173, y 264 de 1987.

EXTENSIÓN DEL LANZAMIENTO, COMO FIGURA

DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA A OTROS CASOS DE EXTINCIÓN DEL
ARRIENDO, DISTINTOS DEL DESAHUCIO.

Cuando la extinción del arrendamiento se funde en sentencia firme

pasada en cosa juzgada, por acciones declarativas de nulidad y rescisión, el
portador de la ejecutoria tiene a su favor una opción para la ejecución. El
procedimiento de Lanzamiento regulado en esta Unidad, o el procedimiento
regulado por el artículo 520 Pr. También se aplica esta misma opción cuando
existe en el contrato PACTO COMISORIO, o sea la cláusula resolutoria
expresa, por incumplimiento de las obligaciones del arrendatario.
En casos de resolución por incumplimiento, no es aplicable el
procedimiento del LANZAMIENTO, y debe usarse el común del artículo 520
Pr.
(Arto. 1447 Pr. B. J. 8993)

RECURSOS CONTRA LAS SENTENCIAS

DICTADAS EN EL DESAHUCIO.

Las sentencias en que se ratifique el desahucio y se ordene el

lanzamiento, la que declaren procedente el Derecho Legal de Retención, y
las que ordenen la restitución en los casos de los artículos 1446 y 1447 Pr.,
sólo son apelables en el efecto devolutivo.
La que rechace la acción de desahucio o niegue la restitución, lo será en
ambos efectos. (Arto. 1448 Pr. B.
J. 2922)
 Sobre el recurso de casación, en un inicio fue dudosa la opinión de la
Corte Suprema de Justicia. A partir de la página 12.576, 12.814, 13.185, y
256 de 1970 ha negado el recurso, en base al artículo 1449 Pr. que contiene
una reserva oficiosa de la Cosa Juzgada Material, para dejar vivas las
acciones ordinarias en relación con lo mismo que fue resuelto en el proceso
especial que hemos explicado. Es decir que las sentencias del proceso
especial sólo pasan en Cosa Juzgada Formal.
Esta afirmación no se aplica al Comodato Precario que no deja
posibilidad a acciones ordinarias y que naturalmente tiene abiertas las
puertas del recurso de casación. (B. J. 71 de 1962, 87 y 573 de 1963
y 179 de 1973)

UNIDAD LV
DESLINDE Y AMOJONAMIENTO.
(Artos. 1452, 1457 Pr.)

Naturaleza Jurídica;
Teoría de la Corte Suprema sobre el deslinde;
Clases de oposición al deslinde;
Especialidad de la sentencia del deslinde;
Tratamiento procesal al deslinde.

Naturaleza jurídica del deslinde.

El proceso especial de deslinde, es uno de los más excéntricos del
sistema positivo nicaragüense. Su esencia radica en ser una operación de
agrimensura, cuya finalidad específica es determinar los linderos o líneas de
demarcación de los predios colindantes de diferentes dueños.
Los doctrinarios portugueses e italianos afirman que el fundamento del
deslinde radica en el dominio mismo, en lo absoluto del derecho de
propiedad, que requiere definición de sus alcances, y como emanación de
tal dominio no puede negarse el deslinde.
Por su parte los franceses sostienen que es una SERVIDUMBRE derivada de
la continuidad de los predios, de la que ningún ser es responsable, por ello
todos los colindantes están obligados a contribuir con la carga económica
que pueda producir el deslinde.
Otros juristas afirman que el deslinde es una acción mixta, que tiene
participación de las acciones reales y de las personales. Es la derivación de
la acción romana designada Finiun Regundorum. El conocido doctrinario
Laurent le niega tal característica.
En la producción legislativa nacional el deslinde ha recibido diferente
trato, pues en el Código anterior se hablaba de deslinde voluntario y de
deslinde necesario.

TEORÍA DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA SOBRE EL DESLINDE
En la aplicación de las normas procesales sobre el deslinde, y
llenando vacíos que la legislación presenta, la Corte Suprema de Justicia ha
dejado sentados principios que se conocen como "Teorías sobre el deslinde",
y que consisten en lo siguiente:
LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA.
Las personas que están legitimadas para interponer la demanda de
deslinde, son: el propietario pleno, que reúne en su titularidad la nuda
propiedad y el usufructo; el usufructuario, y el poseedor a nombre propio,
aquél que tiene el cuerpo y el ánimo;
CLASES DE OPOSICIÓN QUE INCIDEN EN EL DESLINDE:
Una: la primera oposición posible es a la acción de deslinde, esto es al
contenido de la demanda de deslinde. El código no da procedimiento
aplicable, la Suprema señala que debe dársele trámite incidental. Están
legitimados para oponerse a esa acción los demandados o sean los
colindantes citados a la operación de agrimensura. Los copropietarios del
actor del deslinde no pueden oponerse; y
(B. J. 20.158)
Dos: la segunda oposición posible es a la línea, o sea al trazo de la
demarcación de la línea separatoria de los predios colindantes objeto de la
acción. Esta segunda oposición se califica por la Corte Suprema como:
Trámite de Revisión, y se debe someter a las reglas del proceso ordinario,
declarativo.
(B. J. 14.220, 14.235, 15.604, 16.331, 18.849)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DESLINDE.

Frente a la demanda de deslinde, que debe explicar de manera clara y

precisa si el deslinde es en todos los linderos o solamente en alguno o
algunos de ellos y cumpliendo con todos los demás requisitos de los artículos
1.021 y siguientes y 1452 Pr., el Juez dicta auto señalando lugar, día, hora,
mes y año para dar inicio a la operación de agrimensura en que consiste el
deslinde. El Juez debe tener cuidado de hacer tal señalamiento con
suficiente anticipación para dar lugar a los colindantes citados a personarse
con sus títulos si quisieren, o los remitan al Juez actuante. Cuando hay
colindantes desconocidos o ignorados, o cuyo domicilio se ignora, se hace la
citación con quince días de anticipación por lo menos, en “La Gaceta”,
Diario Oficial. (Arto. 1471 Pr.)
La notificación de ese auto se realiza por la Secretaría en los términos de
toda notificación judicial, con la excepción apuntada de los desconocidos o
de domicilio ignorado.
Es en este momento que surge la primera posibilidad de oposición, la
oposición a la acción o demanda de deslinde. Como anticipamos en la tesis
de la Corte Suprema de Justicia, el término de oposición común a todos los
demandados es de TERCERO DÍA, que corresponde a la audiencia de los
incidentes comunes. La sentencia es apelable y si rechaza la acción
susceptible de Casación.
Si sólo rechaza la oposición no hay Casación. (B. J. 19.908 y 126 de
1971)
Si no hubo oposición, o fue rechazada por sentencia firme, se procede a
la práctica del deslinde, haciendo, en su caso, el nuevo señalamiento. Los
colindantes que no asisten al deslinde, no pierden sus derechos ordinarios, y
los conservan para hacerlos valer en la vía petitoria. Es decir la sentencia de
deslinde no perjudica en ausencia. Cabe destacar que dentro la
excentricidad anticipada de este proceso, la sentencia es el acta de deslinde
que instruye el Juez auxiliado de su secretario y de los agrimensores
nombrados. A pesar de ser esa acta la sentencia definitiva en primera
instancia, no es normalmente apelable, porque no entraña decisión, si
puede apelarse cuando hay violaciones de forma. Esa sentencia no se copia
en el libro copiador de sentencias del Juzgado. Del original que rola en el
expediente se libra al interesado o interesados, certificaciones para los fines
de inscripción registral.
(Artos. 1453, 1454, 1459, 1460 Pr.)
Los agrimensores son peritos auxiliadores del Juez. Se pueden nombrar
dos o solamente uno, de común acuerdo por las partes del proceso, o por el
Juez de oficio, a falta de ese acuerdo.
(Arto. 1455 Pr)
La forma de actuar de parte del Juzgado es la siguiente:
a) En primer lugar se examinan los títulos del actor y de los citados, si
están presentes o los enviaron;
b) Una vez concluida la lectura, se procede a reconocer el terreno que será
objeto de la mensura;
c) Acto continuo se procede a levantar la medida del terreno objeto de la
acción; y
d) Dentro de una secuencia natural, al ir levantando la medida, se va
trazando la línea divisoria.

Si en determinado momento surge oposición al trazo de la línea, hay que

sobreseer en el procedimiento, dejando esa parte sin delimitar, y
remitiendo a las partes al Trámite de Revisión o proceso ordinario
declarativo de dominio, de que hemos hablado anteriormente. De todas y
cada una de las actuaciones señaladas, se levanta acta, que es la sentencia
ya relacionada.
Si por lo prolongado de la labor, no pudiese concluirse el deslinde el día
señalado, se suspenderá la actuación, haciéndolo constar en el acta, y se
señalará el día y hora de su continuación, debiendo ser lo más pronto
posible, sin que sea necesario nueva citación a los colindantes.
(Arto. 1458 Pr.)
Si por sus habituales ocupaciones el Juez de la causa no puede
constituirse en el lugar del deslinde, puede comisionar a un Juez delegado,
o autorizar a los agrimensores nombrados, para que practiquen con la
asistencia de los interesados. En este caso, con los datos que lleven al
Juzgado los agrimensores, el Juez dentro de tercero día de concluida la
actividad del deslinde practicada por ellos, levantará el acta (sentencia) de
deslinde en los términos que se han dejado señalado.
(Arto. 1473 Pr.)
En esa sentencia (acta) el Juez debe señalar lo que a cada colindante
corresponde pagar por los gastos del deslinde. (Artos. 1461 Pr. y
1.657 C.)

POSIBILIDAD DE APERTURA A PRUEBAS

EN EL INCIDENTE DE OPOSICIÓN A LA ACCIÓN.

Cuando se presente oposición a la acción, y se abra el incidente común

que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, el término probatorio a que
se refiere el .artículo 1470 Pr. debe ser el de OCHO días del incidente
común. Si las partes concurren a la prueba testifical, pueden presentar un
máximo de cinco testigos para justificar sus hechos.

DE LA COLOCACIÓN DE MOJONES.

Los mojones son señales visibles, permanentes, que demarcan la línea

divisoria de los predios. Normalmente la acción de Amojonamiento a la que
se refiere el título que constituye el estudio de esta unidad, se acumula al
deslinde. Por ello, cuando se está realizando el trazo de la línea se van
colocando los mojones. Si existe error en la colocación de los mojones se
debe promover el respectivo incidente ante el propio Juez de deslinde. La
prueba idónea en esta materia incidental es la documental, prefiriéndose los
títulos de antigua data.
(Artos. 1463 Pr. y 1661 C.)
Cuando la variación de los mojones es posterior al proceso de deslinde,
se procede en juicio sumario a su verificación y restitución al lugar
correspondiente, sin perjuicio de la acción penal que pudiera corresponder.
(Arto. 1464 Pr. B. J. 16.806)

OTRAS POSIBILIDADES DE PROMOVER

LA ACCIÓN DE DESLINDE.
La acción de deslinde, para fijar las líneas de separación de los predios,
se puede pedir, aún cuando ya se halla realizado antes otro deslinde, por no
ser el título legible (de antigua data y sin matriz), por haber desaparecido
las líneas divisorias, o por otra causa semejante, como la confusión de
linderos. La acción puede pedirse hasta de un bien cercado, en opinión de
la Corte Suprema de Justicia. (Arto. 1466 Pr. B. J.
16.331, 18.064, 421 de 1964)

DERECHO DE LOS ADQUIRENTES POR DESMEMBRACIÓN

Y LOS CONDOMINIOS PARA USAR LOS TÍTULOS EN
FUNCIÓN CON EL DESLINDE.

Cuando un inmueble que ha sido desmembrado de una finca matriz

mayor, se ve involucrado en el deslinde, su propietario tiene a su favor la
acción Ad-Exhibendum para exigir la presentación del título de la matriz que
queda en poder del enajenante.
La misma acción se reconoce a los condóminos, cuando el inmueble
común está siendo objeto de deslinde. (Artos.
1465 y 1467 Pr.)

DESLINDE DE PREDIOS BALDÍOS.

Cuando se trata de terrenos baldíos, el deslinde no es jurisdiccional, sino

administrativo, al tenor de los artículos 1664 C., y 1469 Pr. Sinembargo, si
un colindante particular se considera afectado por la actividad de la
administración, puede usar el proceso de deslinde en los términos normales
que explicamos.
(Arto. 1475 Pr.)

EFECTOS DE LA MEDIDA EN EL DESLINDE

EN PROCESOS DOMINICALES.

La mensura de un predio aplicando las normas del deslinde que hemos

dejado expuestas, determina el dominio, es decir lo dirime y trasciende en
Cosa Juzgada Material. (Arto. 1662
C. y 1462 Pr.)
En función con la medida, debe tomarse muy en cuenta la prohibición de
proceder a ella, sin antes haber definido los linderos, con plena aplicación
de las normas del deslinde.
(Arto. 1474 Pr.)
 CASOS EN QUE SE APLICAN LAS NORMAS PROCEDIMENTALES
DE DEMARCACIÓN, COMO OPERACIÓN DE AGRIMENSURA,
SIN QUE HAYA DESLINDE.

De conformidad con el artículo 1472 Pr. las formas procedimentales del

deslinde, como simple operación de agrimensura, se aplican en los casos
siguientes:

1.- Cuando como resultado de la Partición Judicial o Extrajudicial de bienes

sucesorales, se adjudicó a los coherederos, sean testamentarios o
abintestatos, un predio en común, por admitir cómoda división. Es decir,
cuando se pida la división material del bien común, se procederá
simplemente a dividirlo practicando las reglas del deslinde.
2.- Cuando en las mismas sucesiones, hubo adjudicación en partes alícuotas
o de otro modo, como una quinta parte, una octava parte, etc., y los
copropietarios resuelven que admite cómoda división, verificándola en
los términos pactados.
3.- Cuando se trata de bienes comuneros que admiten cómoda división.
(Arto. 1511 Pr.)
En el primer caso el coheredero interesado debe de promover el deslinde
ya entre sus coherederos, ya con los otros colindantes.
 UNIDAD LVI
ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO.
(Artos. 1476 - 1480 Pr.)

Concepto;
Quienes son terceros poseedores del bien hipotecado;
Derechos que brinda la hipoteca;
Jurisprudencia sobre el antejuicio;
Tratamiento procesal a la acción;
Derechos del tercer poseedor.

ACCIÓN DE DESPOSEIMIENTO CONTRA TERCEROS

POSEEDORES DEL BIEN HIPOTECADO

Concepto.
La acción de desposeimiento contra terceros poseedores del inmueble
hipotecado, es: "la acción persecutoria que corresponde al acreedor
hipotecario para hacer efectiva su obligación garantizada con la hipoteca,
cuando el inmueble se ha trasmitido y pertenece legalmente a un tercero
que no asumió la hipoteca.

QUIENES SON ESOS TERCEROS POSEEDORES?

De conformidad con nuestro Código Civil esos terceros a quienes el

acreedor hipotecario puede perseguir, son los que se encuentran ubicados
en una de las siguientes tres posiciones:
El adquirente a cualquier título intervivos del bien hipotecado que no asume
el gravamen.
El adquirente en pública subasta que adquirió sin la cancelación o purga de
las hipotecas de grado posterior, por no haber dado intervención en el
remate a éstos, dentro del plazo del emplazamiento del proceso
ordinario, como lo prescribe el artículo 3844 C.
El que hipoteca su inmueble en garantía de obligación de tercero, sin
tener ninguna vinculación con la obligación de éste.
(Arto. 3.843 C.)

Para comprender los alcances de la acción contra esas tres categorías de

sujetos, es necesario recordar los derechos que brinda la Hipoteca, a saber:
El derecho de vender el inmueble hipotecado para pagarse con su
producto, en la enajenación forzada. (Arto.
3842 C,)
El derecho de perseguir el bien en cualquier caso de desposesión no
autorizada por la ley. (Arto.
3836 C.)
El derecho de pagarse preferentemente con el precio del inmueble
subastado. (Artos. 3831, 3843,
3844 C.)

TRATAMIENTO PROCESAL AL DESPOSEIMIENTO

El acreedor hipotecario tiene a su disposición dos formas procedi-

mentales para actuar contra el tercer poseedor:
La primera es muy simple y consiste en hacer un pedimento al Juzgado
competente, de que el tercero PAGUE la obligación garantizada con la
hipoteca, o que ABANDONE el bien a la orden del acreedor, para subastarlo.
La segunda forma de actuar es interponiendo de una vez la demanda
ejecutiva, común o hipotecaria con renuncia de trámites según proceda
conforme las voces del título, y pedir de previo al MANDAMIENTO DE
REQUERIMIENTO, que se conceda al tercero el antejuicio respectivo para
que PAGUE O ABANDONE.
Ese antejuicio en los dos casos señalados, es por DIEZ DÍAS. En ese plazo
el tercero sólo puede PAGAR, ABANDONAR, o no hacer nada. No puede
oponerse a la ejecución, porque el proceso no ha nacido, por ello se dice es
un antejuicio.
Sobre los alcances jurídicos de esos diez días, ha habido en nuestro
medio etapas contradictorias de parte de la Corte Suprema, así: desde el
año de 1916 hasta 1937 sostuvo que era un simple antejuicio, y que por lo
mismo sólo se podía pagar, abandonar o no hacer nada. De 1937 a 1949
cambia el criterio y dice que los diez días son parte del juicio y que en ellos
el tercer poseedor debía oponer sus excepciones, porque en caso contrario
precluían. A partir de mil novecientos cincuenta en B. J. 15.198 se
restablece la primera opinión, manteniéndose a estas alturas la tesis del
antejuicio. Es de hacer notar que tales variaciones de la Jurisprudencia se
deben a la influencia Chilena, en relación a opiniones de los Tribunales de
TACNA Y LA SERENA, que fueron posteriormente unificadas por la Corte
Suprema de Santiago de Chile.
Cualquiera que sea el procedimiento electo por el acreedor hipotecario,
en los términos explicados, hay que considerar la actitud del tercero dentro
de los diez días del antejuicio. Si no paga la deuda, ni hace el abandono, es
decir, no hace nada, se debe dictar sentencia desposeyéndolo. Una vez
firme ese fallo, se procede en la VÍA DE APREMIO, como si fuese el propio
deudor hipotecario, según la naturaleza del título.
El artículo 1477 dice que la acción puede ser ordinaria o ejecutiva.
Creemos que sobre tal afirmación hay un grave error del legislador, pues
la acción hipotecaria nunca es ordinaria. Lo que puede ser ordinaria es la
acción principal cuando no es líquida y hay que liquidarla de previo, más
hecha la liquidación está abierta la vía ejecutiva, y en su caso la singular
con renuncia de trámites. Recuérdese que la hipoteca debe constituirse en
escritura pública e inscribirse, con lo cual se dan en principio los elementos
de deudor cierto, acreedor cierto, y deuda cierta, líquida, más podría
ocurrir, como cuando la obligación principal es indeterminada, como la que
otorga el que garantiza una obra para responder por los daños y perjuicios
por la inejecución de la misma. En este último caso en que se puede hablar
de vía ordinaria, liquidatoria, para definir tamtum y quantum de los daños y
perjuicios.
Si el tercer poseedor abandona, el legislador nacional le impone
indebidamente la carga de soportar el proceso ejecutivo, pues el artículo
1478 Pr. prescribe que efectuado el abandono o hecho el desposeimiento, se
procederá contra el tercero como si fuese el propio deudor hipotecario. Con
la sola variante de que si el deudor comparece en la ejecución antes de
realizarse el avalúo de los bienes, será oído en la tasación y en los trámites
ulteriores.
Esa tasación se practica por peritos nombrados en la forma prevista en
los artículos 1764 y 1765 Pr. que nos remiten al 1268 ibídem.

DERECHOS DEL TERCER POSEEDOR

EN RELACIÓN AL ACREEDOR HIPOTECARIO.

Siendo el tercer poseedor propietario del inmueble hipotecado, con pleno

y legítimo interés en proteger su dominio, evitando la INSOLVENCIA del
deudor personal, para que se le persiga y satisfaga la obligación garantizada
con su inmueble, tiene a su favor el derecho de exigir, vencido el plazo de la
obligación principal, que el acreedor entable su demanda contra el deudor o
bien en su contra, o que cancele la hipoteca, liberando el inmueble de la
misma. Este derecho lo consagra la fracción segunda del artículo 3842 C., y
el procedimiento para hacer efectivo dicho derecho es el sumario que
prescribe el artículo 1480 Pr.
 UNIDAD LVII
JUICIOS DE AGUAS.
(Artos. 1481 - 1495 Pr.)

a) Especialidades de esta categoría procesal;

b) Derechos de los copropietarios ribereños;
c) Medidas que pueden adoptarse en favor de los condóminos;
d) Tratamiento procesal a esta categoría de procesos.

Introducción.

El contenido de esta unidad tiene por objeto dar el marco procesal al

Derecho a las Aguas Comunes, que la materia sustantiva legisló en las
SERVIDUMBRES DE AGUAS, en el capítulo III del Título XXXII, del Libro II del
Código Civil.
Toda acción relacionada con esos derechos se reputan de mayor cuantía.
(Arto. 1482 Pr.).
El Juez competente en razón de la territorialidad es aquél por donde
atraviesa el cauce natural o artificial que conduce las aguas. Sin embargo,
cuando dentro de un mismo departamento haya más de un Juzgado de
Distrito por donde atraviesa el cauce, el competente es el de la Cabecera de
Distrito. Si atraviesa varios departamentos, el Juez competente es el de la
cabecera departamental de más antigua creación .
(Arto. 1483 Pr.)

Especialidad de estos procesos.

 Estos procesos presentan como característica particular que no hay
emplazamiento personal ni por cédula, sino que cualquiera que sea el
número de copropietarios ribereños, se libra orden de comparecencia que se
notifica por carteles fijados en la puerta del Juzgado y tres avisos en La
Gaceta, Diario Oficial.
TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

La demanda puede ser presentada por uno o varios de los condóminos

ribereños. En ella se pide un comparendo o sea una reunión entre todos los
copartícipes en las aguas en presencia del Juez y secretario.
En presencia de esa pretensión, el Juzgado dicta auto ordenando la
comparecencia, con anticipación de por lo menos quince días. Tal como
queda precisada como especialidad, esa providencia no se notifica ni
personalmente ni por cédula, en el domicilio de los citados, sino por medio
de carteles que se fijan en la puerta del Juzgado, y tres avisos que se
publican en La Gaceta, Diario Oficial, los cuales pueden ser en días
continuos o discontinuos, según lo aprecie el Juez. Como puede apreciarse
NO HAY EMPLAZAMIENTO. “
(Arto. 1482 Pr.)
Dentro del término de la Convocatoria (que hace veces de emplaza-
miento), los citados pueden oponerse a la demanda. En el escrito de
oposición deben acumular todo tipo de excepción que crea asistirles.
Aunque el legislador no lo expresa, creemos que si la oposición no genera
proceso de mero derecho, hay que abrir a pruebas por ocho días, con todos
cargos, pues no puede dejar indefenso a los citados. Después de transcurrido
dicho plazo probatorio, se fallará dentro del término de los procesos
sumarios. El fallo sólo es apelable en un sólo efecto
(Arto. 1492 Pr.)
Este fallo no pasa en cosa juzgada material, pues solamente tienen
vigencia de UN AÑO, como la tienen limitada los acuerdos adoptados por los
propios copropietarios ribereños.
(Arto. 1489 Pr.)
Una vez firme el fallo que rechazó la oposición, o en caso de que no haya
existido oposición, y llegado el día señalado en la convocatoria, se abre por
el Juez que preside, el comparendo, y en él, los copropietarios ribereños de
las aguas, que asistieron deben hacer valer sus títulos y la cuantía de las
aguas.
(Arto. 1484 Pr.; B. J. 13.889).
El copropietario que no asiste al comparendo no resulta perjudicado por
lo actuado y conserva el derecho para reclamar en todo tiempo sus
derechos, asumiendo los gastos que produzca una nueva convocatoria, sin
alterar lo actuado anteriormente, hasta nueva resolución o acuerdo.
Si en el comparendo no existe acuerdo entre los condóminos, el juez
resuelve. Ese fallo sólo es apelable en el efecto devolutivo. (Artos. 1484
y 1492 Pr.).
Todas las resoluciones que se dicten en estos procesos, se notifican de la
misma manera que la primera convocatoria. (Arto.
1493 Pr.)

MEDIDAS QUE PUEDEN ADOPTAR DE COMÚN ACUERDO

LOS ASISTENTES A LA CONVOCATORIA.

Los copropietarios ribereños asistentes al comparendo provocado por los

actores, y éstos, en conjunto de común acuerdo pueden adoptar todas o
algunas de las medidas que prescribe el Arto. 1482 Pr. Si el cauce es natural,
además de esas medidas, se puede agregar la fijación de la época en que
deba someterse el disfrute de las aguas a un prorrateo, o a turnos de
participación, y se puede conceder al repartidor o repartidores de las aguas
nombrados en el comparendo, las facultades que corresponden a la Junta de
Vigilancia o al delegado de la comunidad, para que haga cumplir lo
acordado. (Arto. 1487 Pr.).
Si no hay consenso para tales medidas, se prefieren las que tengan
mayoría de votos, que representen por lo menos la mitad de todos los
derechos comunes. Si esta mayoría no se da, el Juez debe resolver eligiendo
entre las medidas que hayan obtenido más votos.
(Arto. 1488 Pr.)

VIGENCIA LIMITADA DE LAS MEDIDAS O RESOLUCIONES.

Como ya hemos dejado anticipado, las resoluciones no pasan en Cosa

Juzgada material, y su vida está limitada a un año. Igual ocurre con las
medidas tomadas de común acuerdo, en los términos explicados. Pero, aún
debe advertirse que ese año no es absoluto, pues está limitado por la
posibilidad de que durante su vigencia se proponga en interés de la
comunidad por comuneros que representen la tercera parte de los derechos,
nuevas medidas. En este caso se debe proceder a nuevo comparendo,
aplicando las reglas señaladas anteriormente. Estos cambios propuestos sólo
se pueden dar si se reúnen los votos favorables de los dos tercios de los
concurrentes, que representen por lo menos los dos tercios del total del
derecho a las aguas. (Arto. 1490 Pr.)
 DERECHO DE LOS COMUNEROS EN RELACIÓN
CON LOS ACTOS DE LOS REPARTIDORES O DELEGADOS.

Cada uno de los comuneros en las aguas conserva pleno derecho para
reclamar contra los actos de los repartidores de las aguas nombrados
conforme lo previsto en el Arto. 1486 inco. 1o., lo mismo que contra los
actos del delgado que se menciona en el inco. 6o. del mismo cuerpo legal y
el 1487 ibídem. Este reclamo se plantea por medio de una solicitud de
comparendo ante el Juez de Distrito competente, quien oyendo verbalmente
a las partes resuelve.
Siguiendo la regla ya señalada esa resolución sólo es apelable en el
efecto devolutivo. (Artos.
1491 y 1492 Pr.)

DERECHOS DE LOS REPARTIDORES Y DELEGADOS

Las autoridades policiales tienen el deber de dar protección a los

repartidores y delegados, para el correcto desempeño de su cargo, bastando
para atender su pedimento, el título de su nombramiento.
Los propietarios de los predios por donde corren las aguas, no pueden
impedir al repartidor o delegado, en su caso, que penetre en ellos, para
cumplir su cargo. La violación a esta prohibición se castiga con multa que el
Juez del proceso aplica prudencialmente.
(Arto. 1495 Pr.)

PRIMACÍA DE LA SENTENCIA ORDINARIA, DECLARATIVA,

SOBRE LO ACTUADO EN ESTOS PROCESOS

Cuando dentro de un proceso ordinario, declarativo, de dominio, se ha

obtenido sentencia ejecutoriada que modifique los acuerdos tomados por los
condóminos en los comparendos, o las sentencias o resoluciones dictadas por
el Juez, en su caso, esas sentencias que trascienden en Cosa Juzgada
material, se aplican con total preferencia a los acuerdos o resoluciones,
desde que el portador de la Ejecutoria pide su cumplimiento. No es
permitido en el proceso ordinario pedir medidas cautelares que invaliden
temporalmente lo acordado o resuelto en el proceso especial de aguas.
(Arto. 1494 Pr.)
 SALVEDAD DE LA LEGISLACIÓN DE ORDEN
PÚBLICO POR DISFRUTE DE AGUAS

Todo lo tratado por la codificación en este proceso especial de

aguas, no invalida, ni destruye las facultades que Leyes de orden público,
confieren a las autoridades administrativas para la concesión de mercedes
de agua para la población, de conformidad con Leyes Administrativas y de
Policía.
(Arto. 1495 Pr.)

UNIDAD LVIII
JUICIOS SOBRE CONSENTIMIENTO
PARA CONTRAER MATRIMONIO
(Artos. 1496 - 1501 Pr.)

Legitimados para provocar y motivar el Disenso;

Causales de negativa;
Tratamiento procesal a la acción.
 Introducción.

La codificación sustantiva en materia de aptitud legal para contraer

matrimonio, limita la del varón menor de veintiún años de edad, que no esté
emancipado o mayorizado, y la de la mujer menor de dieciocho años de
edad, que no esté emancipada. Ellos no pueden contraer matrimonio civil
sin el permiso, consentimiento, ascenso o licencia de sus padres, abuelos o
guardadores, en su caso.
(Arto. 140 C.).
En base a tal restricción, esos menores a quienes se les niega el permiso
para contraer matrimonio, están legitimados para provocar el proceso
especial de motivación del Disenso y la autorización para contraerlo, más
nunca contra el padre o madre que ejercita la relación madre-padre-hijo,
pues el Arto. 141 C. en su parte final exime a éstos de la obligación de
motivar su negativa. Es decir, considera que es un derecho natural,
inatacable, el oponerse al matrimonio, en tanto el menor no tenga la
aptitud legal.
Si están obligados a la motivación los abuelos, y en su caso, los
guardadores. (Artos. 141 parte
1a. y 148 C.)

CAUSAS QUE PUEDEN SUSTENTAR LEGALMENTE

LA NEGATIVA DE ABUELOS Y GUARDADORES

La motivación de la negativa no es absoluta para los abuelos y los

guardadores, en su caso. Están taxativamente determinadas por la ley, en el
artículo. 142 C. y son:
1. Grave peligro para la salud del menor o de la prole.
2. No tener los dos contrayentes pretensos medios actuales para el
competente desempeño de las obligaciones que nacen del matrimonio,
ni aptitud actual para adquirirlos.
3. Haber sido condenada la persona con quien se pretende el matrimonio o
por algún delito común o ser de conducta notoriamente viciada.
4. No haberse aprobado al guardador la cuenta de la guarda de la menor o
del menor con quien desea casarse. y
5. La existencia de cualquier impedimento para contraer matrimonio, de
los absolutos, relativos o prohibitivos que regulan los Artos. 109, 110,
111, y 112 C.

¿QUIENES TIENEN DERECHO A PROVOCAR EL DISENSO

 Y QUIENES DEBEN DE MOTIVARLO?

Como queda vertido en las construcciones anteriores, resulta simple

señalar que están legitimados procesalmente a provocar el disenso, los
menores señalados en la introducción de esta unidad, que carezcan de padre
y madre, y que por ende están bajo la guarda de sus abuelos o de un
guardador distinto. Recíprocamente, están obligados a motivar el disenso,
en base a las causales taxativas que se dejan transcritas, esos abuelos que
ejercen la guarda y representación legal de dichos menores, o los
guardadores que no son abuelos.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

El menor que pretenda ejercitar la acción de motivación del disenso con

la finalidad de vencerla y obtener del Juez la autorización para contraer el
matrimonio, se presentará por escrito ante el Juez de Distrito de lo Civil del
demandado (Abuelo, Guardador), sin necesidad de guardador especial. Aquí
se manifiesta la primera especialidad del proceso, el cual es calificado por
la doctrina, como "PROCESO SIN CONTRADICCIÓN" porque frente a la
pretensión, no hay un verdadero demandado que la soporte, en todo el rigor
de la pretensión material, que no se necesita Guardador especial que
complete la deficiencia procesal para obrar del menor.
Si existe un impedimento grave y permanente o de larga duración, se
puede conferir por el menor un Poder Judicial como de Menor Cuantía. Es
otra especialidad del proceso, pues siendo de mayor cuantía, por lo
indeterminado de la cuantía, se permite poder como para juicio verbal.
(Arto. 1496 Pr.).
A esta demanda hay que darle el trámite SUMARIO, emplazando y
confiriendo traslado al demandado (abuelo o guardador, en su caso), por
tercero día, apertura a pruebas por ocho con todos cargos, sin aumento
extraordinario del término para prueba fuera del lugar.
Si el Juez lo cree prudente a su arbitrio, se puede señalar una casa
particular para recepcionar los medios probatorios, evitando así que lo
debatido trascienda al público. Es decir hay una restricción al principio de
publicidad amplio, pero las partes siempre tendrán la intervención de ley.
(Artos. 1497 y 1498 Pr.)
La tacha de testigos fundada en parentesco con la parte que lo presenta
será apreciada prudencialmente por el Juez y puede admitirla o rechazarla
tomando en cuenta el parentesco con la parte que tacha.
(Arto. 1499 Pr.).
 Cuando al evacuar la contestación de la demanda, el demando invoca
una causa legal de justificación a la negativa, hay que oír sobre ella al
menor actor, y si éste la rechaza, se abre a pruebas, siguiendo el
procedimiento señalado.
(Arto. 1.501 Pr.)
En este proceso no hay carga de papel sellado, y se usará papel común, y
si la causa no es legal, o no resulta justificada, en su caso, el Juez dictará
sentencia dentro de tercero día de concluida la estación probatoria,
autorizando al menor para contraer el matrimonio.
(Arto. 1.500 Pr.)
 UNIDAD LIX.
DIFERENTES ACCIONES ENTRE COMUNEROS.
(Artos. 1505 - 1517 Pr.)

Diferencias entre indivisión y la comunidad de bienes;

Diferente trato legal a esas dos categorías jurídicas;
Pretensiones en estado comunitario;
Pretensiones de disolución de la comunidad;
Tratamiento procesal en la cesación de comunidad de bienes que admiten
cómoda división;
Tratamiento procesal en la cesación de comunidad de bienes que no
admiten cómoda división;
Problemas comunitarios de pastos, de cortes de madera y de limitación de
dominio.

DIFERENCIA DE NATURALEZA DE LA
INDIVISIÓN Y LA COMUNIDAD

Introducción
La copropiedad o comunidad de bienes constituye una situación pasiva,
no con ánimo de lucro o activa, como las sociedades, y es vista con recelo
por las legislaciones de derecho privatista, que prefiere en principio la
explotación de los bienes individualmente, evitando situaciones que
inmovilicen la circulación de la riqueza.
Genéricamente la indivisión participa de pluralidad de sujetos titulares,
como la comunidad, pero con una diferencia esencial que deriva de su
propia naturaleza. La indivisión prohereditario se origina de un hecho, la
muerte del titular patrimonial o de cujus. Al ocurrir el deceso son llamados
por el muerto en su testamento, o por la ley, en defecto del testamento, a
sustituirle en la titularidad patrimonial, sus herederos. Pero ocurre que en
tanto no se practiquen el inventario solemne de los bienes relictos y la
participación de los bienes, los coherederos sólo tienen derechos abstractos,
de tipo potencial, sujetos al resultado del inventario, pues puede resultar
que haya más pasivo que activo, y que en consecuencia no haya derechos,
porque no hay patrimonio hereditario, todo lo consumen los acreedores
propietarios del pasivo del muerto. Siendo solvente la sucesión, la
concreción de las abstractas titularidades sólo se concreta con el acto
particional. Es hasta en el laudo particional que se definen las porciones
que corresponden a los coherederos, y en su caso, al cónyuge sobreviviente.
Ese fenómeno de indeterminación de titularidad no ocurre en la
comunidad de bienes o copropiedad, pues en ella, cada copropietario sabe
exactamente cual es su derecho patrimonial. Si son cuatro condóminos, y
no hay señalamiento de porciones diferentes, cada uno de ellos tiene la
cuarta parte. La indefinición está solamente en donde está esa cuarta parte
del ejemplo. La cesación de comunidad lo definirá. Pero en tanto no se
llegue a esa acción disolutoria, cada copropietario puede ejercitar los
derechos sobre su porción común, lo cual no se da en la indivisión
prohereditaria. (B. J. 6427-218 de 1966)

Diferente trato legal a esas dos categorías jurídicas.

Debido a esa naturaleza jurídica evidentemente disímil, el legislador,
tanto en lo sustantivo, como en lo procesal, da regulación diferente, en
tratados diferentes, a la indivisión y la comunidad de bienes.
La indivisión se regula en el TITULO VI, LIBRO II, TOMO I del Código Civil
Artos. 932 y sigts., bajo el tratado de LAS SUCESIONES, y en el TITULO XXII,
LIBRO III, Artos. 1.529 y siguientes Pr., en tanto la comunidad de bienes se
regula en el título XXXIII, Libro II, Tomo I del Código Civil, Artos. 1692 y
siguientes, y TITULO XXII, CAPITULO XII, Artos. 1529 y siguientes Pr.
Es estudioso debe estar completamente cierto de esa diferente
naturaleza, para invocar el régimen jurídico apropiado a cada situación de
hecho.

Contenido de la legislación procesal.

Esta unidad tiene regulado de parte de la codificación procesal, dos
grandes categorías genéricas de acciones:

Las que se dan en vida de la comunidad, para regular diversas situaciones

que generan derechos comunes, y que no tienen por finalidad poner fin
a la comunidad; y
Las que si tienen como finalidad concreta y específica disolver, liquidar la
comunidad.
Ese contenido relacionado con las dos categorías genéricas de acciones
fundó hace muchos años una metodología de enseñanza en las Universidades
del País, que trataba de enumerar en lista exhaustiva las distintas
pretensiones, expresando v. gr.: acción de reembolso por mejoras, por
gastos comunes por mayor valor de mejoras, de retiro de mejoras, de
administración, etc.
 Posteriormente se consideró que era antitécnico tal sistema, y se optó
como hasta hoy, en hacer el señalamiento preciso de las dos grandes
categorías de pretensiones genéricas, anteriormente señaladas, para hacer
un estudio metodológico que facilite la transmisión del mensaje del
legislador.

Pretensiones en estado de comunidad.

Las primeras categorías de pretensiones en estado de comunidad nos las
presentan los Artos. 1696, 1697, 1698, 1699 y 1700 C., podemos nominarlas
así:

Pretensión de reembolso por gastos comunes para la conservación de la

cosa;
Pretensión de contribución a los gastos de conservación;
Pretensión de prohibición de innovación en el bien común;
Pretensión de administración del bien común.

En todas estas cuatro categorías de pretensiones se procede en

Comparendos o Juntas de Comuneros, que se deben promover por el
interesado ante el Juez de lo Civil de Distrito de situación del bien común.
Se cita a los comuneros personalmente si residen en el mismo lugar. Si no
residen ahí, se les cita por medio de edicto que se publica en La Gaceta,
Diario Oficial, con quince días de anticipación por lo menos. La Junta se
celebra con los que asistan.
Cuando de los informes obtenidos en ese comparendo o junta, el Juez no
se considere suficientemente instruido, puede decretar de Oficio Inspección
Ocular, asociada de peritos nombrados por él mismo. He aquí dos
especialidades muy notorias. Se actúa ex-officio en dos medios probatorios,
que en lo ordinario deben ser aportados por las partes. Esa inspección se
debe llevar a cabo dentro de diez días a más tardar posteriores al
comparendo. Dentro de tercero día se realiza la inspección y recibido en su
caso el dictamen pericial, el Juez debe fallar sobre lo pedido.
(Arto. 1.506 Pr.)
En relación a la administración de la cosa común, los acuerdos de los
copropietarios que representen más de la mitad de los derechos, son
obligatorios. Si no se consigue ese acuerdo, entonces el reclamo debe
hacerse siempre ante el Juez citado, y proceder siempre en Junta o
comparendo, incluso para nombrar un Administrador, que es lo que tipifica
la pretensión de Administración. En el comparendo provocado por cual-
quiera de los copropietarios, se pueden tomar las medidas que reúnan la
expresada mayoría, si no se reúne dicha mayoría, el Juez decide, incluso el
nombramiento de un extraño como administrador del bien común.
(Arto. 1699 C. y 1.506) Pr.)
Ese administrador debe rendir cuentas cada seis meses ante el Juez,
quien citará a comparendo a los condóminos para que conozcan de dichas
cuentas. Si hay reparo o glosa a las cuentas, debe procederse al proceso
respectivo de rendición de cuentas. Esto mismo se hace si el administrador
es moroso en rendir las cuentas. Si no hay glosa o reclamos contra las
cuentas el Juez las aprueba en el mismo comparendo, dejando constancia
en el acta respectiva. (Arto. 1..506 Pr.)

En caso de remoción del Administrador, acción que puede ser intentada

por cualquiera de los copropietarios, y que da origen a otro comparendo o
Junta en la cual se decide su remoción, o en su caso, el Juez decide, si se
opta por la remoción y subsisten los motivos que obligaron al nombramiento,
se nombra otro de la misma manera.
(Arto. 1.507 Pr.)
ACCIÓN DE CESACIÓN DE COMUNIDAD
Este tipo de pretensión tiene por finalidad destruir el estado de
comunidad. Es una pretensión de tipo absoluto, que el legislador protege en
el artículo. 1703 C., señalando que nadie está obligado a permanecer en
estado de comunidad. Y completa esa protección en el Arto. 1704 C.
facultando a los Jueces a declarar la disolución, aún existiendo PACTO O
CONTRATO entre los copropietarios para mantenerse en ese estado, cuando
circunstancias graves y urgentes, lo aconsejen. Es tanto el temor del
Legislador liberal para la explotación en común de los bienes, que a pesar
de que respeta la AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES, con gran
amplitud, restringe el valor del pacto para mantener la comunidad por un
máximo de cinco años. (Arto. 1703 parte 2a. C.)
En relación a este tipo de pretensión, debe tenerse en cuenta para su
tratamiento procesal, la posibilidad de que el bien común sea o no
susceptible de división material o física, o si la división le hace perder su
valor por quedar apta para el destino para el cual se formó.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN DE DISOLUCIÓN

DE UN BIEN QUE NO ADMITE CÓMODA DIVISIÓN
 La acción se puede intentar por uno o varios de los copropietarios, ante
el Juez de lo Civil del Distrito o Local respectivo (Artos. 265 inco. 3o. y 285
inco. 11 Pr.), se tramita sumariamente.
Una vez firme el fallo sumario que declara la disolución, el Juez procede
a citar a los copropietarios a una junta o comparendo, para que se discuta y
convenga si se adjudica a uno o alguno de ellos, pagando el valor de las
porciones de cada uno de los otros comuneros, en efectivo.
Si el acuerdo es positivo, los propios comuneros hacen veces de peritos
valuadores, señalando el PRECIO TOTAL del bien. Si no se ponen de acuerdo
con el precio, en el mismo comparendo el Juez les previene que ahí mismo
nombren un perito valuador. Si no lo nombran, el Juez dentro de tercero día
hará el nombramiento.
Determinado así el avalúo, el Juez librará a petición del adjudicatario,
esto es, el comunero que fue favorecido con la decisión de la comunidad de
adjudicarle a él el bien, pagando a cada uno de los otros su parte,
certificación de las diligencias, para que se concurra ante Notario a efectuar
la COMPRA-VENTA DE LAS PARTES INDIVISAS, y el pago respectivo a cada
propietario tradente. Ese certificado se inserta en la respectiva escritura. El
Notario autorizante debe exigir los títulos de propiedad de cada condueño,
como en todo caso de enajenación. (Arto.
1.508 Pr.)
Si en el acto cartulario surgen discrepancias sobre el derecho de cada
copropietario, se debe suspender el acto y remitir a las partes a la vía
ordinaria. En todo momento antes del fallo, los propietarios pueden
ponerse de acuerdo y llevar a cabo el acto notarial.
(Arto. 1.509 Pr.)
Si en el comparendo a que nos hemos referido, no se ponen de acuerdo
los comuneros sobre la adjudicación, se procederá a la venta del bien en
pública subasta, salvo que convengan en el sorteo para la adjudicación. En
la subasta se aplican las reglas del proceso ejecutivo en el cuaderno de
apremio.
Cada copropietario puede hacer posturas en la subasta como cualquier
postor extraño.
Si no hay postores tienen aplicación las retasas de los Artos. 1.777 y
1.778 Pr., y si en la tercera y última subasta no hay postores, no se adjudica
el bien, como en el proceso ejecutivo corriente, sino que suspende el
remate, hasta que haya posibilidad de postores seguros.
(Arto. 1.510 Pr.)
 TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN DE CESACIÓN DE COMUNIDAD DE
BIEN QUE ADMITE CÓMODA DIVISIÓN

Cuando el bien admite cómoda división hay que promover el proceso

sumario previo, hasta obtener sentencia ejecutoriada. Esa circunstancia de
admitir o no admitir cómoda división o de perder valor por la división, se
debe alegar y probar en ese proceso sumario.
Siempre es posible el comparendo para la adjudicación a uno o varios de
los copropietarios. Si no se recurre a dicho comparendo, una vez pasada en
Cosa Juzgada el fallo sumario, el Juez a petición de parte, procede dentro
de quince días, a la división material del bien, aplicando las reglas del
deslinde en cuanto a medida, división de los lotes, y trazo de las líneas
demarcatorias de cada lote en que divide el bien.
(Arto. 1.511 Pr.) (B. J. 12.037, 13.028, 14.924, 14.235, 16.938, 17.029, 205 de
1970.)

OTRAS PRETENSIONES EN RELACIÓN A COMUNEROS

a) COMUNIDAD DE PASTOS.
En el caso de comunidad de pastos, que en algunos lugares del país se
acostumbra a establecer entre los ganaderos circunvecinos de una localidad
o región, el comunero que quiera retirarse de dicha comunidad debe
notificar a los otros comuneros su voluntad con un año por lo menos de
anticipación. Esta notificación debe hacerse fehacientemente sea por medio
del Juzgado competente, o por medio de Notario. Al expresar el Arto. 1512
Pr. que la notificación se puede hacer además del cartulario por cualquier
funcionario judicial, tiene aplicación la tesis de la Corte Suprema de Justicia
en el desahucio, acerca de que la notificación puede hacerlo cualquier Juez,
el del Crimen de Distrito o Local, el del Trabajo, el Local civil y el de
Distrito respectivo. La petición de la notificación es por escrito, no acta
notarial, y al pie del original se vierte el acta de notificación. Esta
notificación es siempre personal, así lo exige dicha norma, como una
especialidad de la acción. Los notificados tienen derecho de pedir
certificación de lo actuado. El original se devuelve al petente.
Transcurrido el año, si no hay avenimiento entre los comuneros, el
notificante debe intentar su acción de CESACIÓN DE COMUNIDAD DE PASTOS,
en la vía sumaria, ante el Juez competente. (Artos. 1707 C. y 1512 Pr.)

b) FORMA DE DISFRUTAR
DEL RENDIMIENTO DEL BIEN COMÚN
 Ningún comunero puede tomar para sí, ni dar en arriendo, uso,
habitación o usufructo, todo o parte del bien común, sino con el consen-
timiento de todos los copropietarios. Si no hay avenimiento en cuanto a tal
disfrute o contratación, cualquiera de los copropietarios puede demandar
ante el Juez competente que se subaste el derecho. Cuando el bien admite
cómoda división, los demandados pueden contrademandar la CESACIÓN DE
COMUNIDAD.
En caso de existir avenimiento extrajudicial, debe hacerse constar éste
en escrito separado, o bien en el propio contrato aprobado. De otra manera
no tiene valor legal por disposición expresa de la Ley.
Cuando se pretenda la subasta del derecho, debe presentarse la demanda
ante el Juez competente, en la vía sumaria. Ejecutoriada la sentencia que
acuerde la subasta, se procede a tasar el derecho por medio de peritos
aplicando los artículos. 1764 y 1765 Pr. Para la subasta y el remate se
aplicarán las reglas del Juicio Ejecutivo corriente. El acta de remate es
título suficiente para el adjudicatario, incluso para fines de inscripción
registral, en su caso.
El producto de la subasta lo distribuye el Juez entre los comuneros, en
atención a su porción de derechos en la comunidad, sin exigir remuneración
alguna por este cargo. (Artos. 1710 C. y
1.513 Pr.)

c) ACCIÓN PARA EVITAR CORTES DE MADERA Y OTROS TRABAJOS

SIMILARES.
El Arto. 1711 C., regula la prohibición a los comuneros para explotar con
cortes de madera, ni otros trabajos semejantes, el predio común, sino es de
conformidad con el acuerdo de todos, obtenido en los comparendos que
pueden provocarse, como en los dos casos anteriores. Igualmente se prohíbe
trabajar potreros, hacer cultivos, en mayor terreno que el corresponde al
comunero, irrespetando la porción de cada uno de los otros comuneros.
Esas acciones son imprescriptibles, lo mismo que las dos anteriores de los
literales a) y b).
La pretensión que surge ante la violación a la primera prohibición, cortes
de madera y otros semejantes, se debe deducir en la vía sumaria.

d) PRETENSIÓN DE LIMITACIÓN DE DOMINIO.

La pretensión que surge de la violación a la segunda prohibición del
precitado artículo. 1711 C., esto es trabajar potreros, hacer cultivos, en
mayor terreno que el que corresponde al comunero, se llama DE LIMITACIÓN
DE DOMINIO, y debe intentarse en la VÍA ORDINARIA, de HECHO, ante el Juez
de Distrito competente. Debe recurrirse por el actor a la prueba pericial, de
peritos agrimensores que con vista en los títulos de cada comunero,
verifiquen las operaciones de agrimensura para una justa y legal distribución
del bien común.
Cuando se proceda a la CESACIÓN DE COMUNIDAD, la sentencia dictada
en el proceso de limitación de dominio, que quedó firme y pasada en Cosa
Juzgada, tiene toda la fuerza vinculante de ella, para realizar la operación
de deslinde. (Arto. 1515 Pr.; B. J. 13.987
y 17.067)
Si en el proceso de limitación de dominio se justifica que el demandado o
demandados, tomo o tomaron mayor o mejor cantidad de lo que le, o les
corresponde, se les obliga a restituir el exceso, sin perjuicio de restituir los
frutos como poseedor de mala Fe.
(Arto. 1516 Pr.)
En ese proceso de limitación de dominio, se puede con afianzamiento
obtener la suspensión provisional o interina de los trabajos, actuando como
en los casos de Denuncia de Obra Nueva. (Arto.
1517 Pr.)

UNIDAD LX
DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO.
(Artos. 1.518 - 1.528 Pr.)

a) Documentos que deben acompañarse con la demanda;

b) Trámite de avenimiento en audiencia privada;
c) Necesidad de la presencia personal de las partes y de la voluntariedad
hasta el final;
d) Contenido de la escritura de convenio;
e) Demandas de petición de hijo.

Introducción.
Es necesario destacar en principio, que el calificativo de voluntario, sólo
debe servir para indicar la esencia especial del proceso, pero jamás llegar a
la confusión de que se trata de Diligencias de Jurisdicción Voluntaria. Muy
lejos está de tal figura que son de simple procedimiento, ya que la sentencia
que declara la Disolución del Vinculo Matrimonial, esto es el Divorcio,
produce todos los efectos de Cosa Juzgada material; trascendente; produce
estado, haciendo funcionar una acción constitutiva, lo que nunca puede
darse ni verse en Jurisdicción Voluntaria.

PROCEDIMIENTO

1.- Se presenta la demanda en el Juzgado Civil de Distrito del domicilio de

los cónyuges. Recuérdese que es una demanda por valor indeterminado
por referirse al estado civil de las personas, por manera que jamás podrá
ser conocida por un Juez Local como tal.

DOCUMENTOS QUE DEBEN ADJUNTARSE A LA DEMANDA

Necesariamente debe adjuntarse a la demanda, la certificación de la

Partida de Matrimonio emitida por el competente Registro del Estado Civil.
Esta certificación constituye un presupuesto procesal especial en esta
categoría procesal. Sin ella, no debe tramitarse la demanda.
Si existen hijos del matrimonio, se deben presentar los certificados de la
Partida de Nacimiento emitidas por el Registrador respectivo. Si no los hay,
en la práctica se presenta un certificado negativo del Registro respectivo.
Tal práctica es viciada, pues no tiene fundamentación alguna jurídica, toda
vez que las pruebas negativas absolutas no son prueba. Bien podría ocurrir
que los hijos hallan nacido en otro lugar, y no tienen porque aparecer
inscritos en el domicilio de los cónyuges. Si no hay bienes comunes dentro
del matrimonio, se presenta un inventario solemne o hecho en escritura
pública, lo mismo si existe sociedad conyugal y bienes de la misma. Si no
hay bienes, hay que decirlo clara y expresamente en la demanda, y se
presenta el Certificado Registral negativo. Sobre este certificado cabe la
misma objeción de carecer de fundamento alguno, siendo una insana
práctica de foro. Esa práctica se ha sustentado en la justificación de carecer
de bienes inmuebles sobre que constituir hipoteca, para garantizar las
obligaciones alimentarías.
Si los cónyuges que quieren divorciarse por mutuo consentimiento,
necesitaron el permiso de sus padres al contraer el matrimonio, y aún son
menores, no declarados mayores, necesitan estar asistidos de un guardador
especial que el Juez les nombra de previo.
En todo caso, la demanda de Divorcio voluntario se debe presentar
personalmente por los dos cónyuges, a la secretaría del Juzgado respectivo.
Esto quiere decir que no puede presentarse por apoderados, ni funciona la
figura del P. S. P.
(Arto. 2126 Pr.)

2.- En presencia de la demanda, con todos los documentos relacionados, en

su caso, se dicta por el Juez un auto cuyo contenido es ordenar la
celebración del trámite de avenimiento o trámite conciliatorio, para
realizarlo dentro de un plazo no menor de diez días, ni mayor de treinta.
Este es un caso extraño de manejo de plazo dilatorio y aceleratorio. El
primero se comprende, para dar tiempo a los cónyuges de meditar sobre
la trascendencia del paso emprendido, más el segundo carece de razón.
3.- Llegado el día y hora señalado, se procede en audiencia privada, ante el
Juez y secretario que autoriza, con la sola presencia de los cónyuges, y
el guardador especial, en su caso.
En la práctica, se recurre por los abogados patrocinadores, y se admiten
por los jueces, a su presencia, para el sólo efecto de identificar a los
cónyuges, cuando ellos carecen de documentos de identificación, más para
evitar la nulidad del acto, por lo preceptivo de la norma que ordena la
privacidad del trámite, hay que tener cuidado de expresar claramente que
los abogados no intervinieron, sino tan sólo para esa identificación, para lo
cual exclusivamente firman el acta.
El Tribunal de Apelaciones de Managua, ha girado instructivo a los Jueces
del Departamento, para que en el trámite traten de anticipar las bases del
divorcio, en lo tocante a las cargas económicas, y a la relación directa entre
padres e hijos, así como su custodia legal. Se pretende también que en
dicho trámite se exprese (en el acta) la garantía que oportunamente habrán
que rendirse. Sin embargo, no hay carga específica sobre este particular, y
puede cumplirse posteriormente.

4.- Cerrada el acta del trámite conciliatorio, si los interesados aún persisten
en su idea disolutoria, deben presentar dentro de tercero día, un escrito
 de insistencia. En presencia de tal escrito el Juzgador ordena el
otorgamiento de una escritura pública, dentro del término de ocho días,
el cual no es fatal ni preclusivo. Dentro de tal término en su caso, los
cónyuges propondrán la garantía respectiva para responder por las
cargas económicas que asumirán, la ley prefiere hipoteca, y sólo en
defecto de bienes sobre que constituirla, se admite la fianza. El Juez
debe dictar providencia calificando la garantía ofrecida, y ordenando
librar certificación del auto que ordenó el otorgamiento de la escritura y
del que califica la garantía, para que tal documento se inserte en la
escritura respectiva. Al tenor del instructivo relacionado del Tribunal de
Apelaciones de Managua, lo que debe insertarse en la expresada
escritura, es la certificación del acta de avenimiento, más creemos que
tal tesis no es fundada. Incluso no es exigido por la Ley la inserción de
ningún tipo de certificado. Es la práctica sana notarial, la que ha dejado
sentada la forma de actuar insertando el certificado de los dos autos
aludidos, para fundar el contenido del instrumento de bases del
divorcio.
La escritura referida es normalmente autorizada por el Notario, que
como abogado dirige a los cónyuges, más también puede ser autorizada por
cualquier otro Notario, incluso por el Juez según opinión de la Corte
Suprema de Justicia visible en B. J. 11.876 y 17.854.
Cuando no hay hijos del matrimonio y los cónyuges renuncian a cualquier
pensión alimenticia o derecho pecuniario, expresa la misma Corte Suprema
de Justicia en B. J. 15.387 que no es necesaria la expresada escritura. Esto
constituye una constante práctica de foro.
5.- Con el testimonio de la escritura de bases, al que debe agregarse los
timbres de ley, al tenor de la ley de timbres y papel sellado, según tesis
del Tribunal de Apelaciones de Managua, se puede presentar al Juzgado
de actuación, uno sólo de los cónyuges o bien siempre los dos, pidiendo
se ordene el traslado de rigor al Procurador Civil en su calidad de
Representante del Ministerio Público. El hecho de autorizarse a una sola
de las partes a efectuar esa gestión final, quiere significar que todo está
consumado, y si no existen vicios procesales que puedan anular lo
actuado, ya no hay retroceso, y la sentencia debe dictarse declarando
disuelto el vínculo matrimonial. Antes de otorgarse la escritura, si
pueden las partes arrepentirse, y entonces no hay divorcio.
En alguna oportunidad la Corte Suprema de Justicia sostuvo la tesis de
que con el trámite conciliatorio surgía perfecta la figura del Cuasicontrato
de la Litis Contestatio, y que ya no se podían las partes arrepentirse. Tal
tesis carente de lógica y fundamentación, dada la esencia de este proceso,
que es voluntaria y debe manifestar el consentimiento hasta el final, esto es
el otorgamiento de la escritura pública, en su caso, fue abandonada. Incluso
al ser repudiada la tesis de la Litis-Contestatio para determinar la
naturaleza jurídica del proceso, con mayor razón el abandono de tan
peregrina tesis.
6.- Presentado el testimonio, el Juez dicta auto de ordenamiento,
confiriendo el traslado por tercero día al Procurador Civil, en su carácter
de Representante del Ministerio Público, para que emita su dictamen
sobre lo actuado. Este funcionario está en el deber de fiscalizar la
protección de los intereses de los hijos menores del matrimonio.
Obligación que se hace extensiva al Juez. En ese sentido un acuerdo que
lesione tales intereses debe ser rechazado en el fallo.
(B. J. 16 de 1965)
Emitido el dictamen por el funcionario expresado, el Juez debe fallar
dentro de cuatro días. Siendo el proceso de naturaleza contenciosa, como
hemos dejado sentado en la introducción de esta unidad, puede operar la
caducidad. (B. J. 505
de 1964)
Si no se apela del fallo, que es lo normal de la práctica de foro, por lo
voluntario en el actuar y el acuerdo común de las partes, se debe
necesariamente remitir el expediente en consulta a la Sala Civil del Tribunal
de Apelaciones respectivo. La sentencia de primer grado no produce estado,
es el fallo confirmatorio del expresado Tribunal el que pasa en autoridad de
Cosa Juzgada.
Para dictar el fallo de segundo grado, se concede audiencia por tres días
al Procurador Civil del asiento del Tribunal, siempre como Ministerio
Público. Si las partes se presentan se les confiere un traslado por tres días a
cada uno, y luego se falla. Si no llegan, no hay problema alguno, pues en la
Consulta no hay carga procesal de las partes.
En caso de confirmarse el fallo, todo queda consumado. En caso de
revocarse, naturalmente habrá que considerar el contenido del fallo para
determinar si hay o no Casación. (Artos. 1740, 183 C.
1.518, 1.521 Pr.)

Firme el fallo se manda a cancelar de oficio la Partida de Matrimonio

(Arto. 1.527 Pr.)
PROHIBICIONES ESPECIALES
QUE SE IMPONEN A LOS DIVORCIADOS
 (Artos. 1522 y 1523 Pr.)

La mujer divorciada por la vía del Mutuo Consentimiento, lo mismo que

por voluntad unilateral, antes por Divorcio sanción o causal, tienen la
prohibición de contraer nuevo matrimonio antes de los ciento ochenta días
que prescribe el Arto. 112 inco. 2o. C., salvo que se vuelva a casar con el
ex-cónyuge de quien se divorció, de conformidad con la parte final del
artículo 1522 Pr.
Cuando antes de la disolución del matrimonio por esta vía, o por
cualquier otra, hubo acción penal (querella del ofendido) por adulterio o por
amancebamiento, delitos tipificados en los artículos 211 y 216 Pn. en
vigencia, y recayó sentencia condenatoria que pasa en Cosa Juzgada, el
cónyuge culpable y su cómplice no podrán casarse nunca. Este impedimento
es absoluto al tenor del artículo 110 C. inco. 5o., (Arto. 1523 Pr.), en tanto
el anteriormente enunciado es prohibitivo simplemente.

ACCIONES DE PETICIÓN DE HIJOS

HABIDOS EN EL MATRIMONIO DISUELTO
(Artos. 1524, 1525 y 1526 Pr.)

De conformidad con el Arto. 1524 Pr. cuyo contenido es sustantivo, pues

sus efectos se producen en la relación de familia y no en el relación jurídico-
procesal, el cónyuge que obtuvo la Custodia Legal de los hijos del
matrimonio disuelto, perderá el derecho a conservarlos, o sea perderá la
custodia legal, sin que se pueda invocar convenios anteriores, en tres casos
concretos:

a) Cuando es de conducta viciosa o desarreglada;

b) Si no atiende con la solicitud debida a la alimentación y educación de los
hijos a su cuidado; y
c) En todos los casos en que se pierde la Relación Madre-Padre e hijo o
Patria Potestad.
Este artículo sufrió la supresión del inco. 1o. por Ley de 26 de Noviembre
de 1970.
También incluyó dicha Ley un nuevo inciso que ahora es el 3. que dice:
"Si habiendo contraído nuevo matrimonio él o la nueva cónyuge, no guardase
para con los hijos del anterior matrimonio la consideración debida".
El procedimiento a seguir en los casos 1. y 2 de dicho artículo es el mismo
que en la Remoción de Guardadores, y en el 4 el que corresponde a la
Pérdida de la Relación Madre-Padre e hijo.
 PROHIBICIÓN ESPECIAL PARA LA PROCEDENCIA
DE LA ACCIÓN DE DIVORCIO VOLUNTARIO.

De manera poco convincente, y sin la necesaria aclaración, por lo que

debe interpretarse que se trata de unos mismos cónyuges, el Arto. 1528 C.
prohíbe disolver por mutuo consentimiento un matrimonio cuando los dos
matrimonios anteriores, fueron disueltos por mutuo consentimiento.

UNIDAD LXI
PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS
(Artos. 1.529-1.585 Pr.)

a) Naturaleza de la acción;
b) Clasificación de las particiones;
c) Juicio sumario previo para declarar la acción;
d) Proceso divisorio ante el árbitro de derecho;
e) Facultades del partidor;
f) Lo que debe contener la partición;
g) Recursos contra el laudo particional;
h) Tratamiento procesal para regular el acuerdo de partición extrajudicial;
i) Requisitos de las particiones extrajudiciales.

DE LA PARTICIÓN DE LA HERENCIA

La acción de partición de la herencia fue reputada de carácter mixto por

los romanos: "acción familia ersicundae". Los procesalistas franceses la
califican de personal, calificándola como una cesación de comunidad entre
herederos, esto es la comunidad que procede de una herencia.
Por su tratamiento procesal, se califica en nuestro foro como un proceso
excéntrico, pues se tramita ante dos clases de Jueces:
Uno civil de Distrito que labora en sumario previo para determinar la
procedencia de la acción, y
Otro ante un árbitro, que trabaja en el proceso particional o divisorio.
 Es una acción de valor indeterminado, según opinión de la Corte Suprema
de Justicia visible en B. J. 326, más al tenor del artículo. 1532 Pr. habría
que atender la cuantía del caudal relicto, o sea la monto de los bienes
sucesorales. En todo caso da lugar al SUMARIO de naturaleza doble, por la
idéntica posición de los coherederos y del cónyuge sobreviviente.

CLASES DE PARTICIÓN

La partición de la herencia puede ser de tres clases:

a) Extrajudicial,
b) Judicial, y
c) Testamentaria.

Se denomina en el foro nacional testamentaria, cuando el propio

causante, en la sucesión testada, en la que actúa como un legislador
constituyente, con amplias facultades, realiza en el testamento una división
directa y acabada del causal sucesorio para sus herederos.
La extrajudicial es cuando en la sucesión sólo hay mayores de edad, que
tienen la libre disposición de sus bienes, y convienen de común acuerdo en
realizar la división del caudal hereditario, de la manera que ellos juzguen
prudente, sin lesionar derechos de terceros.
La judicial tiene lugar en tres casos precisos que concreta el Arto. 1361
C., a saber:

Cuando hay menores, interdictos, incapaces o ausentes;

Cuando terceros fundándose en un interés jurídico, se oponen a que la
partición se haga extrajudicial; y
Cuando no hay acuerdo entre los coherederos mayores de edad, y el
cónyuge superstite.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA PARTICIÓN JUDICIAL

Como hemos anticipado, dentro de sus especialidades, aparece primero

un proceso sumario, que se califica de previo, porque es necesario para
declarar si procede o no la acción. En este proceso sumario sólo son partes
los coherederos y el cónyuge sobreviviente. No lo son los acreedores del
causante ni los legatarios. Como todo proceso sumario, tiene abiertas las
puertas de los recursos de apelación y de casación, en su caso.
 Existe una especialidad que debe destacarse, y es que como todos los
litis-consorte están en un mismo plano, se desprende del artículo. 1533 Pr.
que NO HAY DECLARACIÓN DE REBELDÍA, lo que afirma la Corte Suprema de
Justicia en B. J. 770.
Tampoco puede haber ejecución provisional, ya que el Arto. 1534 Pr.
exige que el fallo sumario esté EJECUTORIADO.
Firme y pasado en Cosa Juzgada la sentencia sumaria, se procede a
prevenir a las partes que dentro de tres días nombran un partidor, si no lo
hubiere nombrado el testador, bajo apercibimiento de nombrarlo de oficio.
El partidor, que es un árbitro de derecho, se puede nombrar de cinco
maneras:

Por el testador en el testamento.

Por el testador en escritura pública distinta del testamento.
Por la unanimidad de los interesados.
Por mayoría de votos de los interesados, contados como persona y no por
intereses o cuotas del patrimonio hereditario. ( B. J.
1.020)
Por el Juez en defecto de la mayoría de los interesados.

Este proceso sumario puede convertirse en ordinario, cuando se

contrademanda indignidad para suceder, al tenor del artículo. 1.552 Pr.
Una vez nombrado el partidor, se le recibe la promesa de ley para
cumplir fielmente el cargo, dentro del menor tiempo posible. La ley señala
como máximo un año en el Arto. 1.380 Pr.
De inmediato se le entregan el inventario, el testamento o la declaratoria
de herederos, en su caso, los libros y todo documento de la sucesión.
(Arto. 1536 Pr.)
El partidor tiene dos grandes actividades genéricas que cumplir
dentro del proceso particional o divisorio, que está a su cargo:
LA ORDENATA o sea la comprobación del acervo hereditario.
(Arto. 1368 Pr.)
EL LAUDO, o sea la resolución que pone fin a su intervención, en el cual
efectúa las adjudicaciones en pago de las cuotas que corresponden a
todos y cada uno de los interesados. Por ello se califica esta etapa,
como JUICIO PARTICIONAL O DIVISORIO, es exactamente lo que
debe de hacer el partidor.
 Ya, como facultades concretas, específicas, dentro del proceso
particional, el partidor tiene las siguientes, que se regulan por el Civil y el
Procesal Civil, y que la Corte Suprema trata de unificar en B. J. 2370 así:

Hacer las separaciones de los patrimonios del de cujus y de los herederos

para evitar la confusión. (Artos. 1387 C. y
1.554 Pr.)
Conocer de la renuncia de los depositarios (en juicio sumario, y
comparendos. (Arto.
1567 Pr.)
Conocer de las pretensiones de acumulación de autos, esto es de particiones
que ocurran entre los mismos bienes sucesorales por fallecimiento de
algún heredero o el cónyuge sobreviviente, que abran el acceso a las
estirpes u otros herederos. (Arto.
1551 Pr.)
Actuar en las ventas en pública subasta de los bienes relictos. (Arto. 1.555 Pr.)
Firmar las escrituras de transmisión de los bienes subastados, como
representante de los herederos. (Arto.
1.557 Pr.)
Hacer nombramientos de administradores de los bienes sucesorales.
(Arto. 1.560 Pr.)
Dividir los frutos entre los copartícipes. (Arto. 1.384 Pr.)
Retasar los bienes del inventario. (Arto. 1.362
Pr.)
Formar el cuerpo de bienes, o sea la ORDENATA. (Arto. 1.368 C.)
Adjudicar deudas a cargo del causante (Arto. 1571 Pr.) y adjudicar créditos
activos a favor de la masa hereditaria.
Decidir sobre las mejoras realizadas en los bienes comunes. (Arto. 1.561 Pr.)
Distribuir entre los copartícipes las cuentas rendidas por los depositarios y
administradores de bienes sucesorales. No puede conocer del proceso o
procesos de Rendición de Cuentas, que se deben tramitar ante el Juez
de Distrito competente. (Arto.
1.569 Pr.).
Fijar provisionalmente el valor de los excesos de los adelantos hechos a los
copartícipes. (Arto.
1.564 Pr.)

CONTENIDO DE LA SENTENCIA
DE PARTICIÓN O LAUDO PARTICIONAL

Al tenor del Arto. 1537 Pr. el LAUDO debe contener los siguientes requisitos:
Día, hora, mes y año en que se dicta.
Los nombres de los copartícipes.
El nombre del difunto y la adjudicación del activo y pasivo.
Orden de notificar a los interesados.
La firma del Juez partidor, del secretario de actuaciones que nombra el
propio partidor al tomar posesión del cargo, si lo estima conveniente, o
en defecto de tal secretario, la firma de dos testigos que lo suplen.

En la práctica de nuestra realidad forense, el laudo se reviste de la

misma forma que las sentencias definitivas. Se encabeza con la
determinación de: "JUZGADO PARTICIONAL o JUZGADO DE PARTICIÓN.
Managua, diez de agosto de mil novecientos noventa y..... Las once de la
mañana.

V i s t o s,
R E S U L T A:

Aquí como en todo fallo definitivo, se hace una sinopsis de los hechos, en
los que se determinan el sujeto fallecido, los sujetos beneficiarios como
copartícipes, con sus calidades para su plena identificación. Se relaciona el
cuerpo de bienes, de deudas, en fin la clarificación del activo y pasivo.
Después viene la parte MOTIVA o de CONSIDERANDOS:
En esta segunda parte del Laudo el partidor hace las motivaciones que le
llevan a señalar el cuerpo de bienes para cada copartícipe, y por último
viene el POR TANTO:
En esta parte de disposición, procede a pagar los derechos que a cada
copartícipe corresponde en la herencia, y ordena librar LAS HIJUELAS. Estas
constituyen un Testimonio del Laudo para cada copartícipe, y jurídicamente
son Títulos Declarativos del conjunto de bienes que correspondió a cada
copartícipe en la división. Se firma por el Partidor y el secretario o testigos,
como queda explicado.

DÍAS Y HORAS HÁBILES PARA LOS JUECES PARTIDORES

El legislador nacional equipara al Juez Partidor con el Inventariante, a

pesar de la naturaleza evidentemente jurisdiccional del primero, y la
carencia de tal naturaleza de los autos de Inventario, que son cartularios, y
consagra la especialidad, de que pueden actuar todos los días y todas las
horas. Es decir elimina las limitantes de días y horas hábiles a que están
sometidos los Jueces comunes.
(Arto. 1572 Pr.)

COMO DEBE REALIZARSE LA NOTIFICACIÓN DEL LAUDO

La notificación del laudo particional debe en principio hacerse

personalmente, para dar oportunidad a los inconformes a apelar en el acto
mismo de la notificación.
Sin embargo, también se puede hacer la notificación por cédula. En este
caso el inconforme tiene plazo de cuatro días para apelar.
(Arto. 1538 Pr. B. J. 212 de 1967).
Si no se apela, el Juez Partidor dicta providencia declarando pasada en
autoridad de Cosa Juzgada la partición, y ordenando librar las hijuelas.
Libradas las hijuelas, se remite el expediente al Juzgado de Distrito que
conoció del sumario previo, para que se archive.
Cuando en la partición existan menores de edad o personas que no tienen
la libre administración de sus bienes, no puede el Partidor declararla pasada
en Cosa Juzgada, y debe remitir el expediente en CONSULTA al Juez de
Distrito.
(Artos. 1539 y 1545 Pr.)

PROCEDIMIENTO EN LA APELACIÓN DEL LAUDO

1.- En presencia de la apelación in voce, o por escrito, según los casos de

notificación personal o por cédula, que quedan explicados, el Juez
partidor debe dictar providencia admitiendo la alzada y ordenando pasar
el expediente al Juez de Distrito que conoció del sumario previo. Este
Juez es quien conoce del recurso de apelación, sin ulterior recurso
ordinario, y puede, como en toda apelación, anular, reformar, confirmar
o revocar la partición. De su resolución en caso de reforma,
confirmación o revocación, sólo cabe el Recurso extraordinario de
Casación en base al artículo. 2.059 Pr.
2.- Recibido el expediente y personados los apelantes, se les confiere
traslado a cada uno de ellos, por tres días para que expresen agravios.

Si no se personan, no se declara deserción del recurso, y el Juez deberá

resolver el recurso en base por lo alegado por los conformes con la
partición.
(Artos. 1540, 1541 y 1542 Pr.).
Si se expresaren los agravios, se corre traslado a los conformes, que
tienen el rango de apelados, para que aleguen lo que tengan a bien. El
propio partidor tiene legitimación procesal para obrar como parte apelada,
defendiendo su partición. También tiene derecho a interponer directamente
el Recurso de Casación contra la resolución del Juez de Distrito. Esto se
debe a que puede ser condenado por los daños y perjuicios que por su
actuación pueda ocasionar a los copartícipes.
(Arto. 1544 Pr. B. J. 12.645)
Se sostiene en nuestro foro y en nuestra doctrina de Tribunales, que
cuando el Juez conoce por vía de apelación, hace uso de sus facultades
cartularias.
Por el contrario, cuando conoce por vía de CONSULTA, en los casos que
tienen interés en la partición ausentes que no tengan nombrado apoderados,
personas bajo guarda, o personas jurídicas, hace uso de su función judicial.
(Artos. 1388 C. y 1545 Pr.)
En este caso de CONSULTA, como se anticipó, el Juez partidor debe
abstenerse de declarar pasado en Cosa Juzgada el laudo, pues quien debe
hacer tal declaración es el Juez de Distrito, quien deberá observar si no se
lesionaron los derechos de tales personas, sobre lo cual deberá hacer
expresa pronunciación. Aprobando la partición, hace la declaración de pasar
en Cosa Juzgada, y ordena librar por el propio Juez de Distrito, las hijuelas
correspondientes. (Arto. 1454 parte segunda Pr. y B. J. 10.624, 16.898, y
19.010). También libra el Juez, las que oportunamente no se sacaron ante el
Partidor. (Arto. 1548 Pr.)

CASO EN QUE INTERVIENE EL MINISTERIO PÚBLICO

EN EL PROCESO PARTICIONAL

Solamente existe un caso concreto y específico en que tiene intervención

en la partición el Procurador Civil en su calidad de Representante del
Ministerio Público, y es cuando el Guardador de un menor copartícipe, tiene
interés en la partición, y se le ha nombrado a dicho menor un Guardador ad-
litem. Fuera de tal hipótesis no tiene facultad ni legitimación el Procurador
Civil, como Ministerio Público, para intervenir en los autos de partición.
(Artos. 469 C. y 1.547 Pr.)

PROCEDIMIENTO PARA RESOLVER SOBRE

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES SUCESORALES

Para resolver todo lo que se refiera a la administración PRO INDIVISO de

los bienes de la herencia, se procede a base de comparendo, citando a
todos los copartícipes, y celebrándose con los que comparezcan. Si no llegan
todos, se requiere la mayoría absoluta de los presentes, y en su defecto
resolución del partidor, para resolver:

Sobre el nombramiento de uno o más administradores, sea entre los

copartícipes o entre extraños.
Sobre la determinación de los salarios de esos administradores, así como sus
deberes y atribuciones.
Sobre el giro que deba darse a los bienes durante esa administración, y el
máximo de gastos que pueden hacerse.
Señalamiento de las épocas de rendición de cuenta provisional, sin perjuicio
del derecho de los copartícipes para exigirlas extraordinariamente, así
como vigilar la administración sin entorpecerla. (Arto. 1.560 Pr.)

PROHIBICIÓN DE REALIZAR MEJORAS

EN LOS BIENES SUCESORALES

En tanto el proceso particional esté en desarrollo, no es lícito a ninguno

de los copartícipes realizar mejoras en los bienes partibles. Sin embargo la
prohibición de la ley, no es absoluta, y puede invalidarse por el
consentimiento de los copartícipes, o por decisión del Juez de Distrito, o del
Juez Partidor, en su caso.
Toda mejora realizada en contravención con lo expuesto, queda en
beneficio de la masa partible, sin deber de pagar valor alguno.
(Artos. 1383, fracción b) del C., y 1561 Pr.)

DERECHO DE LOS COPARTÍCIPES PARA PONER

A DISFRUTE GRATUITO DE LOS BIENES PARTIBLES

Cualquiera de los copartícipes tiene derecho para demandar el goce

gratuito de los bienes sucesorales sujetos al proceso de partición. El proceso
es sumario, ante el propio Partidor. Más si se invoca algún título especial
para acreditar ese goce, el conocimiento del asunto es de la Justicia
ordinaria, pues ya hemos señalado que el Juez partidor no puede conocer
asuntos contenciosos.
(Arto. 1383 fracción K, C., y 1563 Pr.)

FORMA DE GARANTIZAR LOS EXCESOS EN LAS ADJUDICACIONES PREVIAS

AL LAUDO

Hemos señalado dentro de las facultades generales que corresponden al

partidor, que él está facultado para hacer adjudicaciones previas al Laudo, y
determinar el monto de los excesos del valor de los bienes adjudicados en
pago o abono de la porción que corresponderá al copartícipe. Pues bien,
cuando el exceso exceda del ochenta por ciento del valor del bien fijado en
el Inventario, deberán pagar de contado tal exceso o diferencia. Todos los
copartícipes pueden variar esta regla.
Todo valor que se adjudique a los copartícipes durante penda el Laudo,
devengará el interés que fijen todos los interesados, o el legal si no hay
fijación.
Cuando lo adjudicado provisionalmente son inmuebles, o bien en el
Laudo se hacen adjudicaciones de esta categoría de bienes, que excedan en
su valor tasado, del monto de la cuota del adjudicatario, y el pago de la
diferencia no se hace en efectivo, de inmediato, se impone HIPOTECA LEGAL
sobre esos inmuebles, que deberá inscribir el Registrador respectivo, con la
sola presencia de la Hijuela en que consta la adjudicación, o el instrumento
de adjudicación previa, en su caso, y el hecho de la diferencia de valor
indicado. Sin embargo, los interesados pueden sustituir la garantía
hipotecaria por otra caución suficiente que califica el partidor.
(Artos. 1564, 1565 y 1566 Pr.)

DEPOSITO DE LOS BIENES DURANTE

LA FACCIÓN DE LA PARTICIÓN

En el Inventario solemne, que previo a la actuación del Partidor, se

fracciona, como dejamos anticipado en la introducción de esta Unidad, se
valoran los bienes, se expresa si admiten cómoda división o no, y se
depositan en persona de honradez y arraigo, que puede ser incluso
cualquiera de los copartícipes. Pues bien, ese depósito sigue vigente durante
la partición. Sin embargo el o los depositarios pueden renunciar y también
ser removidos por justa causa, ante el Juez de Distrito Común, si no ha
nacido el proceso particional, y ya en vigencia éste, ante el Partidor. El
partidor en consecuencia conoce de la renuncia y de la remoción del o de
los depositarios.
(Artos. 1559 y 1567 Pr. y B. J. 4.105)

RENDICIÓN DE CUENTAS
DE LOS DEPOSITARIOS Y ADMINISTRADORES

Los depositarios, sean los primarios del Inventario, o los sustitutos en

caso de renuncia o remoción, así como los administradores que se nombran
en comparendo que ya hemos dejado explicado, están en el deber jurídico
de rendir cuentas, a más tardar dentro de un mes de ejecutoriado el Laudo,
y ante el Juez de Distrito que conoció del Sumario previo. Aprobadas las
cuentas, se agregan a los autos de partición, para ser archivados juntos. Si
existe algún saldo a favor de los copartícipes, el Juez pasa los autos al
partidor, para que haga la nueva distribución, mediante un Laudo adicional.
(Arto. 1569 Pr.)

INTERDICTO DE ADQUIRIR ESPAÑOL,

O ENTREGA MATERIAL DE LOS BIENES ADJUDICADOS

Con la hijuela de partición, inscrita o no, esto es si existen en la

adjudicación respectiva bienes inmuebles o no, el adjudicatario tiene pleno
derecho para presentarse ante el Juez de Distrito donde se archivaron los
autos de partición, que es el mismo del Sumario previo tantas veces
referido, pidiendo la entrega material de los bienes que le correspondieron.
Frente a tal pedimento, el Juez debe proveer sin trámite alguno, ordenando
la entrega al o a los depositarios, que precisamente tienen esos bienes a su
orden. Si los depositarios no cumplen, el Juez tiene amplia facultad para
actuar todo lo necesario para cumplir con la efectiva entrega. Si hay
ocultación de algún bien, o se han perdido, se tratan de recuperar por la vía
de Apremio Corporal contra el depositario. Si aún así no se recuperan, queda
siempre la acción de Estafa contra el depositario responsable, sin perjuicio
de la respectiva acción de daños y perjuicios. (Arto. 1570 Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL EN LA
PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL

Como dejamos expresado en la introducción de este estudio, la partición

puede ser Extrajudicial. Esta categoría de partición se da cuando todos los
copartícipes son mayores de edad, con libre disposición de sus bienes, y se
ponen de acuerdo para realizar la división del patrimonio heredado. Este
derecho lo consagra el Arto. 1358 C.
Para lograr el acuerdo, si no se hace extrajudicialmente, cualquiera de
los copartícipes puede provocar un comparendo ante el Juez de Distrito de
lo Civil competente. Se cita a la reunión, bajo la presidencia de dicho Juez.
Se vota por cabeza y no por estirpe. Para que el acuerdo sea efectivo debe
votarse sobre dos puntos:
a) Que se haga la partición extrajudicial; y
b) La forma precisa de hacerse la división de los bienes.

Sólo así prestaría mérito ejecutivo el acuerdo, pues habría una obligación
cierta y determinada. Si sólo se acuerda dividirse extrajudicialmente, pero
sin señalar la forma de hacerlo, no hay obligación cierta, y no presta el
instrumento mérito ejecutivo.
Cuando algún copartícipe está ausente, no se puede provocar el
comparendo, salvo que hayan dejado apoderado con poder bastante al
efecto.
El comparendo puede ser diferido por causas justificadas que el Juez
pondera a su arbitrio.
Para hacer efectivo el acuerdo, el Juez debe librar a los interesados
certificación del acta de acuerdo, que constituye el Titulo Ejecutivo para la
ejecución, en caso de que se pretenda retractar los copartícipes.
En caso de cumplirse el acuerdo, se debe insertar en la escritura de
partición extrajudicial el certificado emitido. (Artos. 158, 1581,
1582 y 1583 Pr.)

DOCUMENTOS QUE DEBEN INSERTARSE

EN LAS PARTICIONES EXTRAJUDICIALES

Cuando los mayores que tienen la libre disposición de sus bienes,

proceden voluntariamente a realizar particiones extrajudiciales, o en el caso
a que se refiere el acuerdo regulado en el Sub-Título que antecede, se
otorga la respectiva escritura pública de Partición Extrajudicial, para la
validez del acto, el cartulario debe insertar en la matriz que autoriza, los
siguientes documentos:

a) La partida de defunción del causante, que acredita fehacientemente el

fallecimiento, pues en tanto no se justifique el deceso, nada puede
hacerse en relación al patrimonio del fallecido; y
b) Las partidas de nacimiento necesarias para justificar el vínculo de
parentesco que les da derecho a la herencia. Esto debe entenderse
cuando la sucesión es intestada.

Siendo testada, no puede menos que exigirse con lógica la presencia del
testamento y la afirmación del Notario autorizante de su contenido. Es decir
que no es preciso en principio insertar en el instrumento, ni la Declaratoria
de Herederos ni el Testamento. Esto es lo que se desprende del contenido
literal del Arto. 1585 Pr., más al sobrevenir un conflicto de leyes con la
promulgación de la Ley de Herencias y legados, que exige la presentación de
tales documentos, para poder liquidar el impuesto respectivo, debidamente
inscritos, el Registrador de la Propiedad no puede inscribir o transcribir el
testamento a la Sección de Derechos Reales del Libro de Propiedades, si no
se presenta el recibo fiscal correspondiente. Esto le quita practicidad a los
regulados en el Arto. 1585 Pr., si no se tienen a mano esa declaratoria de
herederos o es x testamento. La Corte Suprema de Justicia en consulta de
17 de julio de 1968 expresa la necesidad de tales documentos para la
liquidación y subsecuente inscripción.

UNIDAD LX II
PROCESO DE ALIMENTOS
a) Legitimación procesal para obrar activa en estos procesos;
b) Transmisión de la obligación de alimentos;
c) Orden de prelación de los alimentos;
d) Tratamiento procesal al de alimentos indubitados y al dubitado;
e) Alimentos provisionales: posibilidades de impugnación de la resolución
que los acuerda;
f) Posibilidades de reforma o revocación de la obligación alimenticia.
(Ley 143 DE ALIMENTOS de 18 de febrero de 1992, visible en Gaceta, Diario Oficial No. 57
del martes 24 de marzo de 1992)

INTRODUCCIÓN
Este proceso tiende a regular el ejercicio del derecho sustantivo de ALI
MENTOS, figura que forma parte del derecho de familia. En nuestra realidad
se regulaba la figura en lo sustantivo por el Capítulo Único del Título IV del
Libro I del Código Civil, en sus artículos 283 al 297, y en lo procesal en el
capítulo XIII, del TITULO XXII, del Libro III, del Código de Procedimientos
Civiles, en sus artículos 1586 al 1589, normas que fueron derogadas
expresamente por la Ley 143 de ALIMENTOS, del 18 de febrero de 1992.
Dicha Ley fusionó en su texto la parte sustantiva, y la parte procesal, ésta
última en sus artículos 19 al 25.

TRATAMIENTO PROCESAL

I. PROCEDIMIENTO A SEGUIR CUANDO NO HAY DUDAS DEL DERECHO DEL

ALIMENTARIO
Cuando la obligación de prestar los alimentos es manifiesta, esto quiere
decir, que existen las Partidas de Nacimiento que acreditan el vínculo
jurídico familiar que da derecho a los alimentos, el artículo. 19 de la LEY
143, expresa que se le dé el trámite SUMARIO. La demanda que abra tal
proceso se debe promover ante el Juez de Distrito de lo Civil del domicilio
del obligado, demandado. Es una demanda personal y de valor
indeterminado.
(B. J. 5375 y 375 de 1969)
El estatuto legal citado, siguiendo la regla general del Arto. 466 inco. 1o.
Pr. señala que la sentencia definitiva que fija la pensión alimenticia es
apelable en un solo efecto, no habiendo derecho a repetir por lo pagado en
base a resoluciones previas que fijen alimentos provisionales, o bien en base
a la misma sentencia, cuando haya reforma de su texto o revocación.
El precitado artículo sugiere al Juez o Tribunal, que "resuelvan las
pensiones con la mayor equidad", pero no sustituye el sistema de valoración
que rige el sistema general del Código Procesal, es decir, mantiene el
sistema de la prueba Legal o Tasada, cuando en su texto dice: "...y fallará
en base al sistema probatorio y resolviendo las pensiones con la mayor
equidad".
Desde la vigencia del Código Procesal y del Civil, el principio para
determinar las pensiones alimenticias, ha sido la proporcionalidad entre la
capacidad del obligado y las necesidades del alimentario. Ese principio se
mantiene en el artículo. 4 de la Ley de Alimentos, con la variante que brinda
al Juzgador pautas para hacer la apreciación de la proporcionalidad,
tomando en cuenta:

1.- El capital o los ingresos económicos del alimentante.

2.- Su último salario mensual y global ganado. Si el alimentante renunciare
a su trabajo para no cumplir con su obligación, el último salario mensual
será la base para fijar la pensión.
3.- Si el alimentante trabaja sin salario fijo o se pudiere determinar sus
ingresos, el Juez hará inspección en sus bienes y determinará la renta
presuntiva.
4.- La edad y necesidades de los hijos (alimentarios).
5.- La edad y necesidades de otros alimentarios o alimentistas.
6.- Los gastos personales del alimentante, el que en ningún caso podrá
evadir las responsabilidades de la pensión.

Esos principios resultan en la práctica de foro confirmados por opiniones

de la Corte Suprema de Justicia que afirman: "...Los alimentos se deben
satisfacer en cuota proporcional, y esa cuota se establece según la renta
que el monto del capital del alimentante, legalmente debe o puede
producir, o sea el 9% anual, sin incluir naturalmente el trabajo personal del
alimentante y el producto real que deriva de una buena administración,
ejercida por el dueño de los bienes de toda clase que formen su
patrimonio..." (B. J. 16.943 y 228 de 1980)
"Los alimentos no tienen por fundamento la Patria Potestad, sino el
vínculo de parentesco, la necesidad de una parte y la posibilidad de la otra"
(B. J. 19.827). "Los alimentos son de ORDEN PUBLICO" (B. J. 16.811). Esta
característica ya aparece claramente regulada por el Arto. 13 de la Ley 143
que dice: "El derecho de alimentos es imprescriptible, irrenunciable e
intransferible. Los alimentos son inembargables. No son compensables con
ningún tipo de deuda, tendrán un derecho privilegiado y prioridad sobre
cualquier otra obligación del alimentante".
En el proceso sumario a que nos referimos, ya no tiene facultad el
demandado de excepcionar o contrademandar que no puede prestar la
pensión y que sólo puede cumplir los alimentos "en su casa y compañía". Ese
derecho ya no es reconocido en la nueva ley, por lo cual la única forma de
cumplir la carga es como Pensión Pecuniaria. Sólo existe la posibilidad de
completar la cantidad en metálico, con especies, según las circunstancias
del obligado, debidamente valoradas por el Juez, de conformidad con el
artículo. 14. fracción 3a. de la citada Ley.

LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA

EN EL JUICIO DE ALIMENTOS

Los problemas que en la práctica pueden darse por la figura de la

Relación Madre-Padre e hijo o Patria Potestad, que atribuyen la
representación a los dos padres cuando las relaciones del matrimonio o de la
Unión de hecho estable son normales, y que no fueron afrontadas por la Ley
de Alimentos, han sido desde mucho tiempo atrás superadas, brindando a la
madre plena legitimación procesal para intentar la demanda de alimentos o
de reforma de alimentos. Sobre tal particular la Corte Suprema de Justicia
dice: "La madre puede demandar al padre, pues la norma que la Patria
Potestad corresponde al padre, se aplica en estado normal del matrimonio,
pero si el padre abandona a la esposa y a los hijos, ella tiene derecho a
conservar los hijos y demandar a aquél por alimentos en forma de pensión".
(B. J. 196 de 1966)

TRANSMISIÓN DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS

En base a reforma de 19 de marzo de 1959 al tratado de las Asignaciones

forzosas, especialmente la alimentaria, la obligación de prestar alimentos se
trasmite con la herencia, aunque no se hayan pedido o concedido por
sentencia. En estos casos, si debe establecer el actor su necesidad o
pobreza, y que esa incapacidad existía al momento de la muerte del
causante, para ejercitar la acción de reforma del testamento. Siempre
deberán invocarse y justificarse los dos extremos que fundan la
proporcionalidad: necesidad del alimentario y capacidad del alimentante.
(B. J. 251 de 1966)

ORDEN DE PRELACIÓN EN EL PAGO DE ALIMENTOS

Antes de la reforma realizada en la Ley 143, la Corte Suprema había

ilustrado en B. J. 251 de 1966...."el Arto. 288 C. establece el orden de
prelación en que se deben los alimentos, pudiendo demandarse a cualquiera
de los obligados si se justifica que los llamados antes que él, carecen de los
medios para satisfacerlos. La obligación de dar alimentos es solidaria dentro
de cada grado". (B.
J. 251 de 1966)
Actualmente, de conformidad con el Arto. 6 de la Ley de Alimentos, ya
no es preciso recurrir a la interpretación para definir ese orden de
prelación, pues tal estatuto lo establece terminante, al decir:
"Se deben alimentos en el siguiente orden:

a) A los hijos.
b) Al cónyuge
c) Al compañero en unión de hecho estable.
 Agregando el Arto. 7 de la misma Ley: "También se debe alimentos a los
ascendientes y descendientes del grado de consanguinidad más cercano
cuando se encuentren en desamparo".
Esta obligación puede recaer sobre varias personas v. gr.: el padre y la
madre; los hijos por sus padres o abuelos, o los abuelos por sus nietos y
biznietos, situación regulada por el Arto. 11 de la misma Ley, que dice:
"Cuando varias personas tengan simultáneamente igual obligación de dar
alimentos, el Juez podrá mandar a pagarlos a cualquiera de ellos, y el que
pague podrá reclamar a sus obligados la parte que le corresponde".
No es muy clara la redacción de tal estatuto, pero creemos que se
desprende de su texto la solidaridad de los obligados, lo cual queda
comprendido en esa opinión de la Corte Suprema de Justicia visible en
página 251 del B. J. de 1966. Es claro que al pagar uno de los deudores
solidarios, tiene derecho de repetir contra sus codeudores, la porción
respectiva, como un sano principio de las obligaciones de esta naturaleza.

MODO DE PROCEDER CUANDO EL DERECHO DEL ALIMENTARIO NO ES

INDUBITABLE

Como una norma novedosa calificamos la intencionalidad del legislador

en el contenido del Arto. 21 de la Ley de Alimentos, para abrir el proceso de
alimentos sin partidas de nacimiento que justifiquen el vínculo o con
defectos que hagan dudar de la existencia del vínculo de parentesco.
Esa norma habla de "Como incidente de previo y especial
pronunciamiento", lo que a priori sería muy cuestionable, pues si no hay
proceso no puede nacer ningún incidente. Creemos que lo que se quiere
expresar es que se ponga la Demanda Sumaria, y que antes de darle el
trámite de rigor, se proceda incidentalmente para tratar de justificar la
relación de parentesco, recurriendo a las situaciones reguladas por el Arto.
18 de la misma Ley. Acreditada a priori la relación de parentesco, se abriría
el sumario, dentro del cual se podría fijar pensión provisional, y concluir con
la sentencia definitiva que fije o rechace la demanda de alimentos,
sentencia en la que se juzgarán con amplitud las excepciones del
demandado, que deberá justificarlos dentro de la estación de pruebas del
sumario, y no el incidente previo.
Aunque siempre podrá contraprobar, frente a la prueba de la parte
actora. En todo caso, al tenor de la parte final del citado artículo. 21, esa
sentencia definitiva sumaria, no produce cosa juzgada material para la
filiación del padre o madre. Debe recurrirse a la acción de Investigación de
la paternidad o maternidad, en su caso.
 Pensamos que la idea fundamental es mantener la presunción del
parentesco, en tanto no se destruya por el proceso de impugnación respec-
tivo, para obligar a los alimentos, como un mal menor, pues negarlos, como
decían los romanos: "es dar la muerte".
Sin embargo, en todo caso, es muy confusa la mente del Legislador, y
sería prudente una revisión a fondo de su tesis, y una mejor redacción del
precitado artículo.

DE LOS ALIMENTOS PROVISIONALES

En la tramitación del sumario, una vez contestada la demanda, debe el

Juez ordenar los alimentos provisionales se han pedido. Es decir se fija una
pensión interina, que queda sujeta a la prueba del proceso y su valoración,
para su mantenimiento o cambio en la sentencia definitiva. El Arto. 20 de la
Ley que regula este derecho del actor, debe entenderse claramente en que
hay pruebas de la capacidad del obligado, pues con las partidas de
nacimientos respectivas, el vínculo está acreditado a priori
indubitadamente, o bien, en la forma incidental que se dejó señalada
cuando no hay prueba fehaciente preconstituida. De esta resolución no se
concede recurso.
La prohibición a los recursos debe entenderse cuando la acción es de
alimentos, y no cuando se trata de acción de reforma de alimentos. Es decir
que no hay obligación en cumplimiento, y que precisamente esa pensión
provisional viene a llenar las urgentes necesidades del demandante, no así
cuando ya hubo fijación sea contractual o por sentencia sumaria, de la
pensión, pues esa pensión hace las veces de provisional, para ser cambiada
hasta con la sentencia definitiva. (B. J. 20.007, 623 de 1963 535 de 1964,
34 y 68 de 1971, 132 de 1974)

DERECHO A PEDIR RETENCIÓN

MIGRATORIA DEL DEMANDADO

El actor tiene derecho de conformidad con el Arto. 22 de la Ley, a pedir

desde la demanda misma, que el Juez oficie a las autoridades de Migración
la Retención Migratoria o sea orden de arraigo en el país del demandado, en
tanto no garantice debidamente las pensiones a que resulte obligado. Esto
significa que no puede salir del país sin caucionar de previo el cumplimiento
de sus cargas alimentarías.
 ELIMINACIÓN DE LA CARGA DEL PAPEL SELLADO
Y PAGO DE COSTAS PROCESALES

En estos procesos queda suprimida la carga del papel sellado, actuándose

en papel común. Si se impone la pensión, las costas son a cargo del
demandado. Se consideran por el legislador como de derecho en esa
hipótesis.
(Arto. 23 de la Ley de Alimentos)

ACCIONES DE REFORMA Y DE REVOCACIÓN

DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA

Las sentencias que fijan los alimentos no pasan en autoridad de Cosa

Juzgada material, pues están sujetas a los cambios de situaciones
pecuniarias de las partes.
La acción de reforma corresponde a las dos partes, el obligado y el
alimentario, así: al obligado para reducir la pensión cuando han variado su
capacidad o las necesidades del alimentario; y para el alimentario cuando
necesita incremento por variar sus necesidades o aumentar la capacidad del
obligado.
La acción de revocación corresponde solamente al obligado, y trata de
eliminar totalmente la obligación.
Ambas acciones se tramitan en proceso sumario. (Arto. 25 de la Ley de
Alimentos)
La acción de revocación tiene su fundamento en la figura de Cesación de
la obligación alimentaria, que se produce en cuatro casos taxativos
regulados por los artículos. 26 y 27 de la Ley de Alimentos, así:

1.- Por muerte del alimentario.

2.- Por imposibilidad de prestarla o concluir la necesidad del alimentario.
3.- Por injuria, falta o daños graves del alimentario contra el alimentante.
4.- Cuando la necesidad del alimentario se debe a su conducta reprensible.
 UNIDAD LXIII
PROCESOS DE INTERDICCIÓN
DEL DEMENTE, SORDOMUDO,
CIEGO Y EBRIO
(Artos. 1590, 1595 Pr.)

a) Juez competente;
b) Legitimados para demandar;
c) Posibilidades de nombramiento de Guardador Provisional;
d) Tratamiento procesal a la acción.

PROCESOS DE INTERDICCIÓN DEL DEMENTE,

SORDOMUDO, CIEGO Y EBRIO

Las acciones reguladas en esta unidad tienden a inhabilitar a las personas

que padecen de demencia, sordomudez que impide darse a entender por
escrito, ceguera y ebriedad. Todas son causas de incapacidad total que
regula el Título V del Libro I del Código Civil en sus Artos. 299 incs. 2o, 3o, y
4o. en la figura de LA GUARDA. Esa norma está en relación directa con el
Arto. 7 del mismo civil que legisla la figura de la incapacidad absoluta, en la
que no se incluye al ebrio, pero que el citado Arto. 299 en su inciso 4o. los
asimila, y se desarrolla el trato sustantivo para cada caso, en Capítulos XII,
VIII Y IX del mismo Título V citado, en los Artos. 330 al 368 C.

JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACCIONES

El Juez competente para conocer de las acciones a que se refiere el

título es el de Distrito de lo Civil del domicilio del enfermo, pues se trata de
una acción personal. (Arto. 265 inco. 1o.
Pr.)
 LEGITIMACIÓN PROCESAL
PARA OBRAR ACTIVA EN ESTOS PROCESOS

Están legitimados para interponer la correspondiente demanda:

1.- El cónyuge no separado de cuerpos.

2.- Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad.
3.- El Representante del Ministerio Público.
4.- El Cónsul correspondiente si el demente es extranjero.
5.- Cualquier persona capaz de ejercicio (acción pública) si el demente está
en estado de furor. (Artos. 334, 365 y
366 C.)

POSIBILIDADES DE NOMBRAMIENTO
DE GUARDADOR PROVISIONAL

Cuando el estado de demencia es notorio e indubitable, es deber del

Juez de la causa ordenar la recaudación de los bienes del demente y
entregarlos bajo inventario a un Guardador Provisional que debe nombrar de
previo, para la administración de esos bienes. (Arto. 337 C.) Estos
guardadores no están obligados a rendir fianza por la impositivo de su cargo
y la necesidad de protección del patrimonio del enfermo. (Arto. 415 y 417
inco. 2o. C. y 1.590 fracción final Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL
A LAS ACCIONES DE INTERDICCIÓN ENUNCIADAS

El procedimiento a seguir en estas acciones es Sumario de Hecho,

teniendo intervención obligada e indispensable:

a) Un guardador especial que represente y defienda en la litis al enfermo,

hasta la sentencia definitiva pasada en Cosa Juzgada, y
b) El Representante del Ministerio Público, en la persona del Procurador
Civil respectivo.

Este funcionario tiene el deber de apelar de la sentencia declarativa de

la interdicción al tenor del Arto. 357 C., si no cumple con esa carga, se le
multa y se envían los autos en Consulta al Tribunal de Apelaciones. Si se
apela, tiene derecho a concurrir personalmente al Tribunal, pero no carga,
pues si el Tribunal está en otro lugar, el recurso se entiende con el
Procurador Civil del asiento del Tribunal, dejando a salvo al Procurador Civil
apelante. Por esta especialidad no hay deserción del recurso.
(Arto. 1593, 1594 y 1595 Pr.)
La prueba necesaria es la pericial realizada por facultativos
especializados, incluyendo al Médico Forense. Además se debe recibir
información sobre la vida anterior del enfermo, su conducta habitual y
hábitos. Esto especialmente en la declaración de demencia, pero aplicable
en lo racional y natural al ciego y al sordomudo que no tienen la suficiente
inteligencia para administrar sus bienes.
(Artos. 332 y 363 C.)
Una vez decretada por sentencia firme la interdicción, se procede por
separado a nombrar al interdicto Guardador Definitivo, aplicando las reglas
previstas en los Artos. 342, 365, 368, 414 y siguientes C., y 592 al 612 Pr.

ACTUACIONES EN CASO DE DEMENCIA

ATENUADA O NO GRAVE

El artículo. 359 C. contempla la posibilidad de que el estado del enfermo

no sean tan grave como ameritar la interdicción plena, pero que precise
protección de su patrimonio por la enfermedad que padece. En tal hipótesis
se faculta a las mismas personas que pueden pedir la interdicción del
demente, para pedir Inhabilitación Parcial que comprende: prohibición de
comparecer en procesos, contratar mutuos y Comodatos, recibir capitales,
extender recibos, vender, hipotecar, gravar y en fin realizar actos o
contratos que no sean de mera administración, sin la asistencia de un
Guardador que nombra el mismo Juez. El procedimiento es el mismo
sumario de que se ha hablado, con los mismos requisitos formales
necesarios. (Arto. 1592 Pr.)
Cuando dentro del proceso de interdicción total, se llegue al
convencimiento por la prueba rendida, que lo que cabe es la Inhabilitación
que se acaba de explicar, se puede concluir con una sentencia que declare
simplemente tal inhabilitación. Una vez firme, se procede al nombramiento
del Guardador.
(Arto. 1592 Pr.)
 UNIDAD LXIV
PROCEDIMIENTO EN EL
BENEFICIO DE SEPARACIÓN
(Artos. 1596, 1597 Pr.)

a) Concepto y finalidad;
b) Casos en que tiene aplicación;
c) Tratamiento procesal.

Concepto y Finalidad.
El beneficio de separación es una figura de derecho sucesorio, que está
legislado en favor de los acreedores hereditarios del causante. Consiste en
separar físicamente los bienes sucesorales de los que forman el patrimonio
particular de los coherederos, legatarios y cónyuge sobreviviente. De
manera antitécnica también se concede el derecho a los legatarios y
sublegatarios, pues el artículo. 1427 C. que regula el derecho, afirma que
corresponde a los acreedores hereditarios y testamentarios.
El derecho de los acreedores a la separación es tan amplio, que se puede
ejercitar aunque el heredero haya cedido sus derechos hereditarios en
absoluto.
El fin específico es que con los bienes del causante se paguen sus
créditos.
Para ejercer la acción no es requisito sine-quanon que el crédito del
acreedor hereditario esté vencido, es suficiente que el plazo sea a día
cierto, o que la obligación sea condicional. En tanto no haya prescripción del
crédito respectivo, la acción está abierta a su ejercicio.
(Arto. 1428 C.)
No obstante, hay dos situaciones en que no cabe el beneficio:

1.- Cuando hay novación entre el acreedor y el heredero, o bien ha

admitido una garantía hipotecaria, prendaría o fianza, o pago parcial.
2.- Cuando los bienes ya han salido de manos del heredero, o se han
confundido de manera que ya es posible reconocer los del causante.
(Arto. 1429 C.)

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

El acreedor que pretenda ejercer la acción de separación debe presentar

la demanda ante el Juez de Distrito de lo Civil del último domicilio del
causante, que es donde se abre la sucesión, y se ventila todo lo relativo a la
misma, y en caso de no haberlo tenido en Nicaragua, donde se encuentra la
mayor parte de sus bienes.
(Arto. 266 inco. 5o. Pr.)
El procedimiento que debe aplicar tal judicial es el Sumario, siendo el
heredero o coherederos los demandados.
En la sentencia definitiva que declare con lugar la acción, deberá señalar
con precisión y determinación los bienes objeto de la separación. El
artículo. 1596 Pr. señala que debe inscribirse dicha sentencia (mandato del
Juzgado que la contiene) en el Registro Público respectivo, lo que a nuestro
juicio resulta muy extraño, ya que por el sistema registral de fincas no es
posible la confusión de inmuebles. Si hay confusión de linderos, la acción
pertinente es el deslinde y no la separación.
No existiendo en Nicaragua registro mobiliario, la norma resulta de muy
difícil aplicación. (Arto. 1433
C.)

EXTENSIÓN DE LA ACCIÓN DE SEPARACIÓN

El beneficio de separación de patrimonios lo pueden ejercitar también los

acreedores particulares de un socio en las sociedades civiles, para evitar el
abuso del privilegio de los socios en los casos de disolución y liquidación de
la sociedad. (Artos. 3282 C. y
1.597 Pr.)
 UNIDAD LXV
PROCEDIMIENTO EN LA CONSIGNACIÓN
Y EN LA OPOSICIÓN A LA CONSIGNACIÓN.
(Arto. 1598, 1603 Pr.)

a) Concepto y finalidad;
b) Formas cartularias del ofrecimiento;
c) Forma judicial de la consignación;
d) Requisitos de la oposición;
e) Tratamiento procesal a la oposición a la consignación.

Concepto y Finalidad.
La consignación es una de las formas del pago, como modalidad para
extinción de obligaciones. No es más que: "la oferta que hace el deudor a su
acreedor de pagar su obligación. El Arto. 2.055 C. conceptúa la consignación
como "el depósito de la suma o cosa que se debe", desnaturalizando la
esencia de la figura, que como expresamos radica en "OFRECER PAGAR", de
ahí que se sostenga por los civilistas que el depósito no es de la esencia de
la consignación. En verdad, no distingue nuestra codificación que clase de
obligaciones pueden tratar de extinguirse por este medio de pago, y por lo
tanto se amparan en ella las de dar, entregar, hacer y no hacer, y no vemos
posible, como señalan los glosadores del Código Civil nicaragüense que todo
tipo de obligación de dar pueda ser objeto de depósito. Agregamos nosotros:
mucho menos la de hacer o no hacer.
La Corte Suprema de Justicia en B. J. 19.385 se inclina por la tesis de que
ni la presentación de la cosa ni el depósito previo son de la esencia de la
consignación.

FORMAS CARTULARIAS DE HACER LA CONSIGNACIÓN

Existen dos formas a las que el Notario puede recurrir para satisfacer el
derecho del deudor a ofrecer el pago. Pero, debemos dejar bien sentado
que en ambas formas es imprescindible el uso del Protocolo del cartulario,
pues la Ley del Notariado no excluye esta actividad ni expresa ni
tácitamente del Protocolo, como lo hace con los Inventarios y las
sustituciones de Poderes. (Arto. 15 inco. 4o. Ley del Notariado) Tampoco el
Civil faculta a violentar las normas de la Ley del Notariado, por lo cual es
nula la actuación notarial fuera del Protocolo.
 La primera forma es la más utilizada: el oferente se presenta al Notario,
quien toma su Protocolo y redacta la escritura de ofrecimiento, con todos
los pormenores para identificar los elementos de la obligación que trata de
extinguirse por el pago. Firmada la matriz, se libra el respectivo testimonio,
y al pie del mismo se vierte la notificación que el propio Notario hace al
acreedor, a quien naturalmente buscará para la notificación personal o por
cédula, en su caso.
La segunda forma es que el Notario en presencia del deudor oferente
comience a redactar la escritura pública de ofrecimiento, pero que no la
cierre ni firme el otorgante, sino que con él, se traslade a la presencia del
acreedor ofrecido, y le notifique el ofrecimiento, haciéndolo comparecer en
la escritura y redactando la respuesta de éste. Como puede apreciarse, esta
forma exige la presencia personal del acreedor ofrecido. Una vez cerrada la
escritura se firma por los dos otorgantes y el Notario, y para todos los fines
de ley se libra el testimonio respectivo.
Si el acreedor impugna el ofrecimiento, se deben remitir los testimonios
correspondientes al Juez competente para conocer del Proceso de Oposición
a la consignación. (Arto. 2.054, 2.058 y
2.059 C.)

FORMA JUDICIAL DE ACTUAR EN LA CONSIGNACIÓN

Debe expresarse con claridad que en estas diligencias el Juez actúa como
funcionario judicial y no como cartulario, lo que significa que las
notificaciones de la consignación los hace la secretaria del Juzgado, y que si
sobreviene una cuestión de competencia la resuelve el respectivo Tribunal
Supremo Jerárquico Primario.
(B. J. 5943)
El Juez de Distrito es competente para conocer de ofrecimiento tanto de
mayor como de menor cuantía. Cuando se trata de asuntos de menor
cuantía, también tiene competencia preventiva el Juez Local Civil.
El artículo. 2.058 C., señala que debe levantarse acta del ofrecimiento
con designación de todos los elementos de la obligación y del pago. En
relación a éste último precisar quien paga, a quien paga, en que lugar paga,
de que forma paga, en que tiempo paga, y con que modalidades paga, a fin
de que, en su caso, el ofrecimiento produzca los efectos de verdadero pago.
(Arto. 2.060 C.) Sin embargo en la práctica, tanto en el Juzgado de Distrito,
como en el Local, se presentan escritos de ofrecimiento, y se provee en
consecuencia, por medio de autos. La Corte Suprema de Justicia obviando
alegaciones de nulidad, ha expresado que el escrito y el auto que ordena el
ofrecimiento, "suplen el acta de ofrecimiento".
(B. J. 13.362 y 87 de 1974)

DE LA OPOSICIÓN A LA CONSIGNACIÓN
El acreedor que intente impugnar la consignación, debe pedir
certificación del acta, o bien del escrito y notificación que la suplen, o
testimonio, en caso cartulario, de las respectivas actuaciones. Esa
certificación constituye un presupuesto procesal especial para presentar la
demanda de Impugnación u Oposición a la Consignación. La Corte Suprema
ha interpretado en B. J. 10.395 "que si la oposición se hace en el mismo
Juzgado en que se hizo el ofrecimiento y su notificación, no es necesario el
certificado". Tal opinión parece muy lógica, habida consideración que las
diligencias originales están en dicho Juzgado, que es el competente para
conocer de la Oposición, siendo esa opinión una regla de economía procesal,
y eliminación de una carga que claramente resulta innecesaria.
Los términos de oposición están claramente señalados en el Arto. 1598
Pr. así:
Tres días si la notificación se hizo personalmente o a su apoderado, en el
asiento del Juez competente.
Seis días si no fue notificado personalmente, si está dentro del
departamento en que se efectuó la consignación.
Diez días, si se encuentra en departamento limítrofe al que se realizó la
consignación.
Quince días, si está en otro departamento no limítrofe.
Tres meses si está fuera del país, pero en Centro América.
Cinco meses si se encuentra en cualquier otro lugar del mundo.
(B. J. 662, 10.395, 13.362, 19.385, 87 de 1974)
TRATAMIENTO PROCESAL
A LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN U OPOSICIÓN
Al tenor del Arto. 1.601 Pr. el procedimiento que debe aplicarse a la
acción de Impugnación u Oposición a la Consignación es el Sumario, si el
asunto es de mayor cuantía, o el ordinario verbal o de menor cuantía, si el
ofrecimiento es de menor cuantía.
Si el ofrecido no presenta Oposición, a petición del deudor oferente, que
debe presentar ante el Juez competente las diligencias de ofrecimiento, que
reúna todos los requisitos del pago que hemos señalado, se dicta sentencia
declarando válido el pago y extinguiendo por él la obligación.
(Arto. 1.599 Pr. B. J. 19.388 y 153 DE 1964)
 FORMA DE SUPLIR LA LEGITIMACIÓN
EN LA NOTIFICACIÓN PARA EL ACREEDOR AUSENTE

El acta de ofrecimiento, o el auto dictado en presencia del escrito, en su

caso, se debe notificar personalmente o por cédula, en su caso, al ofrecido.
Si no está en el lugar, se notifica a su apoderado, si lo tiene.
Si el ofrecido no tiene apoderado conocido, se notifica a cualquier
autoridad local.
En este último caso, la autoridad local queda obligada a hacer saber al
acreedor, por cualquier medio, incluso por avisos públicos o carteles, la
consignación, para los fines de la oposición. (Artos. 2.059 C. y 1.602 y
1.603 Pr.)
UNIDAD LXVI
PROCEDIMIENTO EN ASUNTOS
RELATIVOS A LA SOCIEDAD CONYUGAL
(Artos. 1604, 1611 Pr.)

a) Tratamiento procesal a las acciones de separación y liquidación de los

bienes sociales-conyugales;
b) Recursos contra la sentencia de separación.

Introducción.

Debemos expresar que el tratado de esta unidad no es de aplicación

práctica. En la realidad nacional son escasos los matrimonios que recurren al
régimen del contrato matrimonial o capitulaciones matrimoniales, que
hacen surgir precisamente la sociedad conyugal, y más raros aún, los casos
de existencia de sociedad conyugal por imperio de la ley, pues la que
imponía el código Civil anterior a mil novecientos cuatro, hace suponer que
los contrayentes a esta fecha tendrían más de cien años, lo que en nuestro
país es sumamente raro. Por ello, el desuso ha hecho perder interés jurídico
a esta regulación.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA FIGURA

La sociedad conyugal que surge del contrato de matrimonio, el cual debe

constar en escritura pública e inscribirse en el Libro de Personas del Registro
Público competente, y el Registro del Estado Civil de las Personas, de
conformidad con los artículos. 153 y 563 C. tiene por representante legal al
tenor del Arto. 1.604 Pr. al cónyuge designado en dicho contrato.
Para las sociedades conyugales contraídas al amparo de leyes anteriores
al Código Civil de 1904, que aún persisten al amparo del artículo. 153 C.
fracción 3a., tienen como representante legal en juicio y fuera de él, al
marido, sin perjuicio de los bienes de la mujer que entran en la sociedad y
de las que ella puede disponer libremente sin intervención del esposo.
(Arto. 157 C.)
La acción de disolución y liquidación corresponde a ambos cónyuges, y no
puede ser parcial. Se debe presentar el título en que conste la sociedad.
De la demanda se confiere traslado por tres días al demandado, que sólo
tiene derecho a oponer la excepción de estar ya hecha total o parcialmente
la liquidación, en escritura pública inscrita. Cuando esta excepción se
invoca, se le confieren tres días adicionales, más el término de la distancia,
en su caso, para presentar ese documento. Vencido el plazo, sin trámite
adicional, el Juez debe resolver. Declarada con lugar la liquidación se
procede a realizarla aplicando el procedimiento liquidatorio que señalaba el
Código Civil derogado para caso de muerte de uno de los cónyuges.
Si no hay bienes sociales, el Juez se limita a la disolución, para dejar en
libertad a los cónyuges para contratar.
La sentencia es apelable y en su caso, casable.
El Juez puede adoptar medidas cautelares para la seguridad de los bienes
del actor, incluyendo secuestros preventivos, aseguramiento de bienes
litigiosos por interventores, anotación preventiva de la demanda,
prohibición de enajenar. Para estas medidas se abre incidente en pieza
separada.
En estos procesos no hay caducidad de la primera instancia.
La sentencia firme debe publicarse en la Gaceta, Diario Oficial, e
inscribirse en los registros competentes.
La sentencia liquidatoria y su ejecución no es óbice para que los
cónyuges puedan volver a celebrar contrato matrimonial. (Artos.
1.606 al 1.610 Pr.)
Los cónyuges tienen también a su favor la acción de Simple Separación de
bienes, sin disolución de la sociedad conyugal, que el Juez debe resolver
dejando pendiente la sociedad conyugal.
Las sociedades conyugales nacidas del contrato de matrimonio al amparo
del Código Civil vigente, se pueden disolver por las causas que los propios
cónyuges señalen en el pacto constitutivo; y en su defecto, por las causas de
extinción de las civiles. (Arto.
1611 Pr.)

UNIDAD LXVII
JUICIO DE MAYORÍA DE EDAD
(Artos. 1612, 1616 Pr.)

a) Características de este proceso;

b) Tratamiento procesal a la acción;
c) Efectos de la sentencia desestimatoria y de la estimatoria;
d) Facultades especiales de los Jueces y Magistrados en relación a la
prueba.

Características de este Proceso

Para Carnelutti constituye un proceso sin litigio, pues no existe un
legítimo contradictor. No hay parte demandada a la que se haga valer los
alcances de la Cosa Juzgada, menos aún hablar de proceso de ejecución.
En este proceso los padres de los actores funcionan como colaboradores
del Juez, esto es, brindar ayuda en la información para los fines de
convencer de las aptitudes de los actores para concederles la mayorización
 La finalidad del proceso es equiparar al menor de edad, a un mayor de
edad, capaz de regir con autonomía su persona y bienes, con plena
capacidad de ejercicio en lo civil, y de obrar en lo procesal civil.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN

Están legitimados para intentar la acción de mayorización, los Púberes,

esto es, el varón que haya cumplido quince años de edad, y la mujer que
haya cumplido catorce. (Artos. 280 C., y 1.612 Pr. B.
J. 13.976.)
El Juez competente para conocer de la pretensión, es el de Distrito de lo
Civil del domicilio del actor.
El procedimiento es ordinario, pero con las especialidades siguientes:

a) Se brinda audiencia o intervención obligada al padre y/o a la madre, o al

guardador general, y en caso de no existir los nominados, se nombra un
Guardador especial, y se le da intervención al Procurador Civil en su
calidad de Representante del Ministerio Público;
b) Se recibe prueba pericial del Médico Forense, testifícales que aporte el
actor, y obligadamente, informes que recoge el Juez, que acrediten que
el actor tiene aptitudes bastantes de orden físico, intelectual y moral
para entrar al goce de la mayoría de edad. Esa prueba testifical y los
informes que se recojan por el órgano judicial, deben recaer
precisamente sobre actos concretos de administración patrimonial de
bienes propios o ajenos que convenzan de sus aptitudes.

Los testigos que fundan los informes al Juez, y en su caso, al Tribunal de

Apelaciones, deben ser personas de reconocida honorabilidad y propietarios
de bienes que conozcan al menor de cerca, por lo menos durante tres años
anteriores a la demanda. El número mínimo es de cuatro, y sus informes se
verterán en el expediente con las mismas formalidades de las testifícales,
dentro del término probatorio. (Artos. 280 fracción 3a. C.,
1613 y 1614 Pr.)

c) Si la sentencia fuere estimatoria a la acción, y no hay apelación, el Juez

de Distrito la remitirá en Consulta al Tribunal de Apelaciones. El
Tribunal tiene facultades para recoger de oficio las pruebas que
considere necesarias para establecer la verdad sobre la aptitud real del
actor.
(Arto. 281 C. y 1615 Pr.)
d) En la valoración probatoria tanto el Juez de Distrito, como el Tribunal de
Apelaciones están facultados para tomar más en cuenta los informes
recogidos, que la prueba aportada por el actor, y aún el dicho del
Guardador, si a su juicio son más dignos de Fe los informes por la
dignidad y honorabilidad de los informantes y el mejor conocimiento
que tengan del menor. Esta facultad es extraordinaria, pues rompe el
sistema de valoración de la prueba legal o tasada que rige el sistema
nacional, y penetra directamente en el sistema que Couture llama de
"Intima convicción".
(Arto. 1616 Pr.)
EFECTOS DE LAS SENTENCIAS
ESTIMATORIAS Y DESESTIMATORIAS

La sentencia desestimatoria de la acción no produce Cosa Juzgada

material, y el menor puede intentar su pretensión posteriormente.
La estimatoria firme, si trasciende en Cosa Juzgada material, y produce
ipso jure la equiparación del menor a un mayor de edad. Por esto debe
inscribirse en el Registro del Estado Civil de las Personas competente y en el
Libro de Personas del correspondiente Registro Público . (Artos. 282 y
3962 inco. 1o. C.)

UNIDAD LXVIII
DE CIERTOS TRÁMITES EN LAS SECUELAS
DE LOS JUICIOS DE NULIDAD DEL MATRIMONIO
(Artos. 1617, 1622 Pr.)

a) Señalamiento de las cuestiones incidentales que originan incidentes en

pieza separada;
b) Posibilidades de reserva del proceso;
c) Forma de ejecución de las expensas para la litis y los alimentos;
d) Medidas cautelares que se pueden aplicar en estos procesos.

Introducción.

El Capítulo XIX del Título XXII, del Libro II del Código Procesal Civil en sus
Artos. 1.617 al 1.622 regulaba materias incidentales en procesos de
Divorcio, Separación de Cuerpos y Nulidad del Matrimonio, pero por la
vigencia de la Ley 38 de Divorcio por Voluntad Unilateral de veintiocho de
marzo de mil novecientos ochenta y ocho, se hizo desaparecer de la
producción legislativa nacional las figuras del Divorcio sanción o causal, la
separación de cuerpos, y se reguló de manera especial para esas cuestiones
en el Divorcio por voluntad unilateral, por manera que el contenido
legislativo relacionado, sólo es actualmente aplicable en los procesos de
nulidad del matrimonio.

CUESTIONES INCIDENTALES DENTRO

DEL JUICIO ORDINARIO DE NULIDAD DE MATRIMONIO

Son objeto de tramitación incidental, común, las siguientes cuestiones

incidentales:

1.- Fijación de la residencia de la mujer durante el proceso.

2.- Orden al marido de abandonar el domicilio conyugal.
3.- La cuantía y la forma de los alimentos, actualmente sólo como pensión
al tenor de la Ley de alimentos.
4.- La determinación y cuantificación de las expensas para la litis, o sea el
pago de las costas procesales.
5.- La designación del cónyuge u otra persona que deba cuidar los hijos, y la
forma en que los hijos pueden ser visitados o visitar al padre o madre.

Estas cuestiones se tramitan en pieza separada, sin alterar la

substanciación del proceso principal.
(Arto. 1617 Pr.)

POSIBILIDAD DE ORDENAR RESERVA DE LAS ACTUACIONES

El juez tiene la facultad discrecional de ordenar que las actuaciones

procesales se realicen bajo reserva, esto es, sin acceso al público, e incluso
se puede ordenar recibir pruebas en casas privadas, fuera del Juzgado. Esta
facultad naturalmente no limita el derecho de las partes a participar
totalmente en toda actividad procesal, la limitación es para terceros,
dejando invalidado para este caso el principio de publicidad procesal
ampliamente entendido. (Arto. 1.618 Pr.)

EXTENSIÓN DEL TRÁMITE INCIDENTAL A OTRAS CUESTIONES

El procedimiento incidental señalado atrás, también se puede aplicar en

cualquier proceso en que sea necesario confiar a menores o dementes a otra
persona diferente de las que los tienen bajo su cuido. (Arto.
1.619 Pr.)

MODO DE HACER EFECTIVA LAS SENTENCIAS

QUE CONDENAN A ALIMENTOS
Y AL PAGO DE LAS EXPENSAS PARA LA LITIS

La sentencia interlocutoria que declara con lugar la pensión alimenticia y

el pago de las costas procesales, se ejecuta en pieza separada, ante el Juez
de la causa, librándose al efecto la respectiva EJECUTORIA. Se procede de la
misma manera que en la ejecución de sentencia que condena al pago de
cantidad líquida al tenor del Arto. 510 y 511 Pr.
Sin embargo, cuando el obligado a pagar esas prestaciones tiene depósito
de dinero efectivo, dividendos o productos en numerario, que sean regulares
y fijos, puede el Juez ordenar que de ahí se cumplan las mismas. Para el
cumplimiento de esa resolución, basta un oficio al depositario, tenedor o
administrador de esos fondos.
Si el derecho del obligado cesa, y deba restituírsele esos valores o
depósitos o los bienes de cuyos productos se sacaban las expensas o los
alimentos, no se hará la restitución sino hasta que garantice con caución
suficiente calificada por el Juez, lo que deba continuar pagando.
(Arto. 1.620 Pr.)

POSIBILIDAD DE APLICACIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

EN EL PROCESO DE NULIDAD
Cuando entre los cónyuges litigantes haya contrato matrimonial, se
puede hacer aplicación de las medidas cautelares de: secuestro, prohibición
de enajenar, nombramientos de interventores, y la anotación preventiva de
la demanda. (Artos. 1.608 y
1.621 Pr.)
 FORMA DE ACTUAR CUANDO SE PROCEDE DE OFICIO
A LA DECLARACIÓN DE NULIDAD

El artículo. 194 C. faculta al Juez de Distrito de lo Civil o al Juez Local

Civil que celebró el matrimonio, a actuar de oficio en la declaración de
nulidad por la existencia de impedimentos absolutos que regulan los cinco
incisos del Arto. 110 C. Para efectuar tal declaración debe entenderse que
ha llegado al conocimiento del expresado Juez o de otro competente para
materia del derecho de familia o derecho de Sucesiones, la existencia del
vicio, por cualquier pretensión que ante ellos se deduzca, pues en lo
procesal civil no hay impulso procesal sin demanda, aún en estos casos.
El Juez debe abrir un proceso sumario, con audiencia o intervención de
los cónyuges si están en el lugar, y con obligada intervención del Procurador
Civil como representante del Ministerio Público.
(Arto. 1.622 Pr.)
 UNIDAD LXIX
PROCEDIMIENTO EN LA SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA
DE LA RELACIÓN MADRE-PADRE E HIJO
(PATRIA POTESTAD.)
(Artos. 1623, 1628 Pr.)

Personas legitimadas para obrar activamente;

Causales que fundan la demanda;
Tratamiento procesal a cada una de las acciones nominadas en el título;
Efectos de las sentencias.

Introducción.
El título de esta UNIDAD debe entenderse como lo ordena el artículo. 15
del Decreto No. 1.065 de la Junta de Gobierno de Reconstrucción Nacional,
de veinticuatro de junio de mil novecientos ochenta y dos, SUSPENSIÓN Y
PERDIDA DE LA RELACIÓN MADRE-PADRE E HIJO, con la enorme salvedad que
prescribe el Arto. 13 de la misma Ley, de que las sentencias que se dicten
en esta materia, que es de Derecho de Familia no producen Cosa Juzgada
material en perjuicio del menor, pudiendo modificarse cuando varíen las
circunstancias que las motivaron. Sin embargo debe tenerse mucho cuidado
con esa reserva oficiosa de la ley, en atención a cada causal fundante de las
acciones, que por su propia esencia pueden ser irreversibles.
Los procesos que nacen del ejercicio de estas dos acciones, son
verdaderos procesos especiales, porque existe un legítimo interés en
contradicción y las partes actora y demandada que debaten en procura de la
Tutela Jurídica.

LEGITIMACIÓN PROCESAL PARA OBRAR ACTIVA

Tiene legitimación procesal para intentar la demanda cualquier

consanguíneo con capacidad de ejercicio del menor, y el Procurador Civil en
su calidad de Representante del Ministerio Público.
Tratándose de la acción de Pérdida de la relación o Patria Potestad, se
puede actuar incluso de oficio, recuérdese en los casos en que por alguna
gestión en proceso ante el Juez competente, se tiene conocimiento de las
situaciones que facultan esa actividad ex-oficio, que solamente son:

1.- Cuando el padre o madre maltrata habitualmente al hijo.

2.- Cuando la depravación del padre o madre le hace indigno de ejercer la
relación o Patria Potestad.
3.- Por toda sentencia ejecutoriada que declare al padre o madre culpable
de delito que se castigue con penas que lleven consigo la pérdida de la
relación o Patria Potestad. (Arto. 269 incos. 3, 4, y 5, 270
C., y 1.628 Pr.)

TRATAMIENTO PROCESAL A LAS ACCIONES

Siendo la acción personal, es Juez competente el de Distrito de lo Civil

del domicilio del demandado.
El proceso es Sumario, con la especialidad de que se nombra en el auto
de emplazamiento un Guardador especial que representa los intereses del
menor, y se le da intervención al Procurador Civil en su calidad de
Representante del Ministerio Público. También se oye a la madre si la
demanda es contra el padre, o a éste en caso de ser la acción contra la
madre. El Arto. 1.624 Pr. no es afortunado en su relación, por lo cual debe
explicarse que siendo un verdadero proceso, en el que se trata de despojar
de la relación o Patria Potestad al padre o la madre, en relación al hijo,
ellos son verdaderos demandados y son parte legítima en el proceso, con
todo el derecho a ser oídos y vencidos. Por ello, hablamos primero de
lanzamiento, para luego dar a cada demandado el traslado respectivo,
individual por tercero día. La sentencia es apelable sólo en el efecto
devolutivo, quebrando así la regla del Arto. 466 inco. Pr. cuando apela el
actor vencido. (Arto. 1.624
Pr.)

APLICACIÓN DEL MISMO PROCEDIMIENTO EN LA

ACCIÓN DE PÉRDIDA DE LA ADMINISTRACIÓN
DE LOS BIENES DEL HIJO MENOR

Al tenor del artículo. 256 C. el padre o madre pierde el derecho a la

administración de los bienes del menor, cuando su administración es
ruinosa, o se pruebe su ineptitud, o cuando deviene insolvente o concur-
sado.
En tales situaciones y de conformidad con el artículo. 1.624 fracción final
Pr. se aplica el procedimiento Sumario con las especialidades señaladas, que
hemos dejado citado.
En este caso, están legitimados los parientes del menor que tengan
capacidad de ejercicio, el Procurador Civil como Ministerio Público y aún de
oficio.
 EFECTOS DE LAS SENTENCIAS

Si la acción es contra el padre y se declara con lugar, toda las

atribuciones de la Relación o Patria Potestad con el hijo, recae sobre la
madre. Si es a la inversa, esas atribuciones recaen sobre el padre. Si no hay
padre o madre, en su caso, se nombra Guardador al menor.
Tratándose de suspensión de la Relación o Patria Potestad, al cesar sus
causas, el padre o madre respectivo, debe promover el correspondiente
Juicio Sumario, ante el mismo Juez de la causa, para su rehabilitación. En
este nuevo proceso siempre son parte el Ministerio Público y un Guardador
Especial que representa los intereses del menor.
(Arto. 1.626 Pr.)
En estos casos de suspensión, queda también en suspenso el derecho
a administrar los bienes del menor, recuperándose al rehabilitarse. (Arto.
1.627 Pr.)
La sentencia de pérdida, debe estudiarse en cada caso, como
dejamos expresado en la introducción de esta unidad, en base a la
comentada reserva oficiosa de la Cosa Juzgada material que hace el
artículo. 13 del Decreto 1.065 de "LEY REGULADORA DE LAS RELACIONES
ENTRE MADRE, PADRE E HIJO.
 UNIDAD LXX
PROCEDIMIENTO EN INCAPACIDADES, REMOCIÓN Y
EXCUSAS DE GUARDADORES
(Artos. 1629, 1632 Pr.)

a) Personas legitimadas para obrar activamente;

b) Juez competente;
c) Tratamiento procesal a cada actuación que menciona el título.

LEGITIMACIÓN PARA OBRAR ACTIVA

Tratándose de remoción del Guardador de conformidad con el artículo

399 C. están legitimados para intentar la acción: el cónyuge, el Procurador
Civil en su carácter de Ministerio Público, cualquier ciudadano del pueblo o
ciudad, que sea capaz de ejercicio, y se autoriza al Juez actuar aún de
oficio.
En caso de incapacidades es deber del Guardador nombrado denunciarlas
antes de entrar al ejercicio del cargo, y cuando sean sobrevinientes, tan
pronto como lleguen a su conocimiento. Si el Guardador no cumple con ese
deber, se puede intentar la acción de Incapacidad para el Ejercicio del
Cargo, pueden intentar la acción su cónyuge, cualquier consanguíneo, el
Procurador Civil como Ministerio Público, y cualquier persona del pueblo con
capacidad de obrar. La acción debe intentarse ante el Juez que hizo el
nombramiento o discernió el cargo.

TRATAMIENTO PROCESAL

Las dos acciones a que nos hemos referido reciben de parte del
Legislador la apertura del proceso SUMARIO, en el que se nombra en el auto
de emplazamiento un Guardador especial para el pupilo, se da intervención
al Procurador Civil en su calidad de Ministerio Público, y necesariamente al
guardador demandado, quien es el legítimo contradictor. El artículo. 1.630
Pr. que regula el proceso a aplicar, padece el error de marginar al propio
demandado, lo cual es ilógico, pues debe dársele intervención, defensa,
para poder vencerlo.
Este mismo procedimiento se aplica cuando el Guardador nombrado alega
EXCUSA para servir el cargo, pues siendo un cargo obligatorio o consejil, sólo
puede dejarse de ejercer por causas legales que son las previstas en el Arto.
402 C., alegación que debe hacer al tiempo de deferirse la guarda (Arto. 406
C.), o a más tardar dentro de treinta días a su conocimiento, cuando fueren
sobrevenidas (Arto. 410 C.). Las sentencias que se dicten en estos sumarios,
sólo son apelables en un sólo efecto. (Arto. 1.630
fracción 2a. Pr.)

UNIDAD LXXI
PROCESOS EN CASO DE PRENDA CIVIL
(Artos. 1633, 1639 Pr.)

a) Finalidad;
b) Tratamiento procesal a la acción.

PROCESOS EN CASO DE PRENDA CIVIL

Finalidad.
Estos procesos tienen por finalidad compeler al deudor pignoraticio civil
al pago de la obligación principal. Debe recordarse que la prenda civil es una
obligación de garantía accesoria y subsidiaria, que no tiene vida propia, y
que el bien prendado queda en poder del acreedor pignoraticio,
efectuándose una verdadera desposesión material. Más esa desposesión no
autoriza en forma alguna al acreedor para tomar en pago el bien. Lo que
tiene a su favor es la acción persecutoria y la de pago preferente, inherente
a las acciones reales, de cuya naturaleza participa la prenda.

TRATAMIENTO PROCESAL

Al tenor del artículo. 3780 C., una vez vencido el plazo de la obligación
principal a la que accede la prenda, tiene el acreedor derecho a pedir
judicialmente la venta del bien prendado. Ese estatuto confiere audiencia al
deudor. Esa audiencia es un traslado por dos días que brinda el Juez de la
causa. Si es de menor cuantía el traslado es por un día.
El Juez competente es aquél a que las partes se han sometido expre-
samente, lo que es muy ocurrente en la práctica de foro, o el del domicilio
del deudor. Debe atenderse la cuantía del contrato principal.
Si existen hechos que probar, lo cual podría ocurrir cuando el deudor
alega excepciones en su traslado o audiencia, se abre a pruebas por seis días
si es de mayor cuantía, o por cuatro si es de menor cuantía.
En estos procesos no hay aumento extraordinario del plazo probatorio.
Puede conferirse prórroga y término supletorio de pruebas.
(Artos. 164, 165, 1.108 y 1634
Pr.)
Transcurrida la estación probatoria se dicta el fallo sin trámites
adicionales.
Una vez firme la sentencia, se aplica el procedimiento del Cuaderno de
Apremio del proceso ejecutivo corriente, obligación de dar, en materia de
muebles. En la fase de ejecución no caben los terceros opositores, si
proceden las tercerías de dominio, prelación y pago, tratadas en el Juicio
Ejecutivo.
(Arto. 1.636 Pr.)

CASO EN QUE SE CONTRATO QUE UN TERCERO

PUEDA VENDER LA PRENDA
El artículo. 3759 C. permite que las partes contratantes puedan incluir
como cláusula del contrato de MUTUO Y PRENDA, en general en la Prenda
Civil, que un tercero pueda vender el bien en publica subasta, la demanda
declarativa previa, siempre debe intentarse ante el Juez común competen-
te.
Una vez firme la sentencia declarativa, es que el tercero puede proceder
a la subasta. Debe anunciarse por el tercero el remate con tres días de
anticipación por lo menos, en la Gaceta, Diario Oficial, señalando lugar, y
fecha del remate. Efectuado el remate se instruye acta, y se archiva todo lo
actuado en el Juzgado que conoció del declarativo previo.
Cuando el tercero no se ha designado, el acreedor debe pedir su
nombramiento al Juez común.
Si durante el remate surgen problemas contenciosos, el tercero no puede
resolverlos, y debe pasar lo actuado al Juez competente. (Arto.
1.638 Pr.)

APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

 DEL DEUDOR HIPOTECARIO QUE PAGA,
PARA EL ACREEDOR PIGNORATICIO
QUE PAGO LA DEUDA

El artículo. 3883 C., en el tratado de la Hipoteca, consagra el derecho

del deudor que canceló la obligación principal que garantiza la hipoteca, a
obligar al acreedor a la cancelación de la garantía.
En esta Unidad y aparentemente fuera de lugar, se señala el procedi-
miento para tal hipótesis. Pensamos que la lógica del Codificador, al regular
en esta materia prendaria ese procedimiento, es que se haga extensivo ese
derecho al deudor prendario, pues efectivamente estamos en obligaciones
de garantías reales, en las que el procedimiento a favor del deudor que ha
pagado, puede unificarse.

El Arto. 1639 Pr. brinda la forma de actuar, así:

El ex-deudor se presenta al Juez del domicilio del ex-acreedor,
afirmando haber extinguido la deuda y presenta los documentos justifica-
tivos o bien ofrece la prueba del caso.
En presencia de esa exposición que es la demanda, el Juez cita al ex-
acreedor a una audiencia para que alegue lo que estime conveniente, dentro
de quince días. Como el citado está ausente del lugar, la convocatoria es por
tres edictos en La Gaceta, Diario Oficial.
Si el acreedor comparece se le da traslado por dos días; y si se opone a la
pretensión de cancelación, se abre el juicio ordinario de mayor o menor
cuantía, según corresponda.
No compareciendo el acreedor, se le nombra de inmediato un Guardador
Ad-litem, y se abre el juicio ordinario respectivo.
El contrato de PRENDA AGRARIA O INDUSTRIAL y la COMERCIAL no está
sometido a este procedimiento sino al particular que cada Ley creadora de
ellas establece.
 UNIDAD LXXII
DEL OCURSO
(Artos. 1640, 1645 Pr.)

Causales de negativa de inscripción;

Actuación del Registrador;
Procedimiento en el Ocurso;
Recursos contra la sentencia del Ocurso.

Introducción.

La figura OCURSO consiste en el medio procesal puesto a disposición de

los otorgantes de instrumentos cartularios y privados susceptibles de
inscripción en los Registros Públicos de la Propiedad, Mercantil de Personas,
y en los actos y documentos inscribibles en los Registros del Estado Civil de
las Personas, para vencer las negativas de los Registradores y obtener su
inscripción. Su estudio se regula bajo el enunciado de: "MODO DE PROCEDER
EN LAS NEGATIVAS DE INSCRIPCIONES DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y
PRIVADOS, Y DEL ESTADO CIVIL DE LAS PERSONAS". Originalmente el
tratamiento procesal se reguló en los artículos. 1640 al 1645 Pr.

En virtud del Decreto número un mil ciento diecinueve (1.119) del cinco
de octubre de mil novecientos ochenta y dos, titulado "Ley de
Transformación Registral" sufrió una modificación parcial, pues se organizó
el sistema de Registro Público bajo la dependencia de una Dirección General
de Registro, y se trasladó la actividad de impugnación a la negativa de los
Registradores, a esa Dirección. En este decreto no se tocó lo relativo al
Registro del Estado Civil de las Personas.
Posteriormente, por decreto número ochenta (80) del día doce de marzo
de mil novecientos noventa, se derogó el citado decreto 1.119 y se atribuyó
nuevamente a la Corte Suprema de Justicia la dirección y control de los
Registros Públicos de la Propiedad, Mercantil, de Personas, lo mismo que el
nombramiento de los Registradores, y restableció plenamente el contenido
del Título XXII, Capítulo XXIII del Libro III del Código de Procedimiento Civil,
esto es el contenido de los precitados Artos. 1.640 al 1.645 Pr.
 MOTIVOS DE NEGATIVA DE INSCRIPCIÓN
DE PARTE DE LOS REGISTRADORES

Los señores Registradores Públicos de la Propiedad, Personas y Mercantil,

y los del Estado Civil de las Personas, pueden OPONERSE a inscribir actos o
instrumentos susceptibles de inscripción, en los siguientes casos:

Por no ser el derecho contenido en el instrumento, o el acto invocado en su

caso, susceptible de inscripción.
Por falta de requisitos en el acto o contrato que lo vicien de nulo.
Por falta de las solemnidades legales que debe cumplir el Notario de
conformidad con la Ley del Notariado, sus reformas y otras conexas.
Por incompatibilidades regístrales, esto es por imposibilidad material, por
aparecer la titularidad de los bienes en cabeza de persona distinta de
la que emana el instrumento Labrando sobre el Ocurso, la Corte
Suprema de Justicia ha dicho: "La carga de los demandantes conforme la
Legislación Tributaria, para presentar la Solvencia Fiscal o Boleta de No
contribuyente, no es aplicable al Ocurso.
(B. J. 19.319.)

Para denegar la inscripción la NULIDAD debe ser patente. B. J. 9534. Esto

quiere decir que la facultad de calificación del Registrador no es absoluta,
pues el no es Juez, y no puede ni debe juzgar lo que no es patente y
trasluce de la simple lectura del instrumento.

TRATAMIENTO PROCESAL AL OCURSO

Cuando el Registrador cree estar en los casos de negativa, debe poner al

pie del documento que se presenta a inscripción, una constancia en la que
razona los fundamentos de la negativa, y culmina con la fecha y hora, su
firma y sello del Registro. Acto seguido devuelve el instrumento al
interesado.
El interesado, que es el sujeto que pretende la inscripción del derecho a
su favor, tiene el plazo de cinco días, más el término de la distancia, en su
caso, para ocurrir (de ahí la palabra OCURSO) por escrito al Juez de Distrito
de lo Civil del Departamento del Registrador, exponiendo las razones que
crea le asisten para vencer la negativa del Registrador.
En presencia del escrito, el expresado Juez dicta un auto de ordena-
miento cuyo contenido es: "informe el Registrador dentro de tercero día".
 Se notifica al ocurrente, y se pasa el expediente al Registrador. Este
funcionario debe cumplir con el informe, estando facultado para usar papel
común, pues al no ser parte en sentido material, no tiene carga de papel
sellado.
Cuando la negativa se funda en falta de formalidades que debió cumplir
el Notario autorizante del instrumento, y dicho Notario tiene su domicilio en
el asiento del Juez, se le confiere un traslado por tercero día para que
alegue lo que estime conveniente. Si no está domiciliado en dicho asiento
judicial, se omite el traslado.
Si estando en tramitación el Ocurso, se presentan terceros alegando
contra el título, el procedimiento se ordinaria según opinión de la Corte
Suprema visible en B. J. 4896.
La sentencia que dicte el Juez es apelable para el ocurrente y para el
Registrador, más este último no tiene carga del recurso. Si apela y es
vencido en el recurso puede ser condenado en las costas, pues repetimos no
está obligado a apelar.
(B. J. 3490.)
La sentencia que dicta la sala no es susceptible de Casación ni por el
ocurrente, ni por el Registrador, ni por terceros.
(B. J. 1966, 6853, 11063, 19.821, 285 de 1975.)
El recurso de apelación que hemos señalado tiene un trámite especial.
Quien conoce es el Tribunal de Apelaciones, y los traslados sólo son por tres
días al apelante y al apelado. El fallo debe dictarse sin trámites adicionales
dentro de diez días de vencidos los traslados.
Si el interesado no ocurre contra la negativa del Registrador tal negativa
queda firme. Si se presenta fuera del plazo legal, se debe rechazar de plano
el ocurso por ser el plazo fatal al tenor del artículo. 1643 Pr. Esa resolución
es apelable en ambos efectos.
En caso de que el fallo sea favorable al interesado, el Registrador deberá
ordenar de inmediato la inscripción, poniendo razón en el asiento respectivo
de esa circunstancia, con lo cual queda relevado de toda responsabilidad. En
la razón de inscripción que se debe poner en el título, también se pone la
circunstancia del fallo favorable que obliga a la inscripción.
 UNIDAD LXXIII
PROCESO SUMARIO
(Artos. 1646, 1648 Pr.)

a) Concepto y finalidad;
b) Clases de excepciones que pueden abrir trámite previo;
c) Tratamiento procesal a esta categoría procesal;
d) Recursos en los procesos sumarios;
e) Posibilidades de cambio de proceso.

Concepto y Finalidad.
Don Rafael Veloso Chávez, en su monografía sobre el juicio ejecutivo,
escribe: "Los pueblos bárbaros que surgieron sobre las ruinas del imperio
roma-no, a pesar de sus victorias guerreras, fueron derrotados por la cultura
jurídica romana, a causa de la inferioridad de la propia. Más en lo tocante a
procedimientos judiciales, retrocedieron al avance que implicaban los
sistemas romanos, pues por obra de su temperamento supersticioso,
transformaron el proceso común en una serie excesivamente extensa de
actos o formalidades, encaminadas a obtener, antes que toda verdad
terreno, la decisión de las divinidades. Afortunadamente las dificultades de
semejante formulismo y la necesidad de dar pronta tramitación a ciertas
acciones, fueron determinando la acción de otro procedimiento más
sencillo, que se llamó sumario, y que trataba de arreglar la cuestión en una
sola audiencia...".
Este procedimiento sumario para ciertas acciones, es el principio del
Juicio Ejecutivo moderno. Se remonta en su origen al año 1306 bajo el
reinado de Clemente V, quien en su Constitución conocida con el nombre de
"CLEMENTINA SAEPE", reguló la manera de proceder simpliciter et de plano
sine strepiactu et figura judicci", de aplicación en ciertos casos. Guissepe
Chiovenda al referirse a la CLEMENTINA, dice: "Junto a este procedimiento
sumario indeterminado, en el cual sumariedad significa simplificación de los
actos judiciales, la necesidad de evitar dilación del proceso ordinario,
favoreció el desarrollo de formas más eficaces de procesos sumarios o
ejecutivos, en los cuales sumariedad significa reducción del conocimiento
del Juez".
Con lo transcrito queda evidenciado que el Proceso Sumario, es un
proceso autónomo, de tipo matriz, opuesto al Ordinario, de contenido
declarativo como éste, pero con procedimientos más breves, sencillos,
expeditos, que tienden a evitar lo prolongado y dispendioso de la Vía
Ordinaria reduciendo las audiencias, los plazos y términos, y tratando de
obtener una resolución con plena fuerza de Cosa Juzgada, dentro del menor
tiempo posible.

CASOS DE APLICACIÓN DE ESTA VÍA PROCESAL

Esta vía procesal tiene aplicación en tres casos taxativos que señala el
Arto. 1646 Pr., así:

1.- En los casos en que la Ley dice que se proceda sumariamente, o breve y
sumariamente, o con conocimiento de causa, o en otra forma análoga o
semejante.
Este artículo fue copiado de Chile en su Arto. 837 Pr., y ha dado lugar la
parte final del inciso trasladado, a dos opiniones contradictorias en relación
a "otra forma análoga", pues el Jurista Bernardo de Lira, pone como
ejemplo: "proceder de plano", en tanto que el Jurista Bergara, dice que tal
parte final no quiere significar nada. Nosotros creemos que cuando se dice:
"proceder de plano", no puede pensarse en apertura de contradicción en vía
procesal de debate, como lo es el sumario, y por ello asentimos con la
opinión del señor Bergara.

2.- A las acciones para el ejercicio de servidumbres naturales o legales y

sobre las prestaciones que nazcan de ellas, lo mismo que el derecho de
pega en paredes y balcones que regula el Arto. 1682 C.

3.- Generalmente, a todos los casos en que la acción civil o pretensión

material contenida en la demanda, exija o requiera por su propia
naturaleza, tramitación rápida para que sea eficaz, siempre que no
estén expresamente sometidos a otro procedimiento.

TRATAMIENTO PROCESAL AL SUMARIO

Siendo admisible la demanda y frente a un sólo demandado, se dicta auto

de emplazamiento y de traslado por tres días para que conteste la demanda
(Artos. 108, 1.037 y 1.038 y 1647 Pr.)
Cuando son dos o más demandados (litis-consorcio pasivo), sólo se
emplaza a todos los demandados por el plazo común de tres días a contar de
la última notificación. (Arto. 108 y
1.063 fracción 3a. Pr.)
 Pasado este plazo, se tiene por personado a los que atendieron el
llamamiento y se personaron, y se declara rebeldes a los que no llegaron, a
petición del actor. (B. J. 91 de 1967) En esta misma providencia se
confieren los traslados individuales por tres días a cada demandado
personado, por su orden de comparecencia.
A los declarados rebeldes ya no se les da traslado, pues la demanda está
contestada fictamente mediante la aplicación de la Teoría del silencio.
(Arto. 134 Pr. y B. J. 2971, 7724, 8259, 8970, 15.834, 18.226 y 19.722).
El demandado puede adoptar frente a la demanda las mismas posiciones
que se estudiaron al hablar de la contestación de la demanda del proceso
ordinario, más existe una diferencia notable en la oportunidad de las
excepciones, como se dejó explicado al hablar de éstas en función con el
Arto. 828 Pr., pues nuestro codificador, por la propia naturaleza del
sumario, que exige brevedad y acortamiento de procedimientos, impulso el
principio de acumulación eventual, para que en el acto mismo de redactar
el escrito de contestación, se hagan valer las dilatorias, perentorias y mixtas
o anómalas, de manera preclusiva, y al mismo tiempo se conteste el fondo.
Solamente se concede derecho al demandado para exigir apertura de
incidente de previo y especial pronunciamiento sobre las excepciones de:
incompetencia de jurisdicción, ilegitimidad de personería, evicción y
saneamiento y litispendencia.
Cuando no se invoque ninguna de tales excepciones, y bien no se hace
pedimento expreso para abrir el incidente previo, todas las excepciones se
tramitan y resuelven con el fondo del proceso.
Al igual que el proceso ordinario, el sumario puede ser de hecho y de
mero derecho. Cuando es de mero derecho, no hay apertura a pruebas, y
después de vencidos los traslados, en su caso, se debe fallar dentro de
tercero día.
(Artos. 1.084 y 1647 fracción 2a. Pr.)
Cuando el proceso es de hecho, se abre a pruebas por OCHO DÍAS con
todos los cargos, lo que significa que no hay alegatos de conclusión o bien
probado. (Arto. 1402 in principii Pr.) Puede haber PRORROGA, AMPLIACIÓN
Y TERMINO EXTRAORDINARIO, como ocurre en el proceso ordinario.
(Artos. 164, 165, 1.101, y 1.108 Pr.)
Vencida la estación probatoria, se debe fallar dentro de tercero día.
La sentencia es susceptible de apelación, para el demandado en un sólo
efecto, para el actor en ambos. (Arto. 466 inco. 1o. Pr.) La sentencia de
segundo grado es susceptible de Casación en la forma y en el fondo, como lo
es la sentencia dictada en proceso ordinario.
 La ejecución del fallo está sometida al mismo procedimiento de
Ejecución de Sentencia a que se someten las sentencias dictadas en
procesos ordinarios.
(Artos. 509 y siguientes Pr.)

POSIBILIDAD DE CONVERTIR EL SUMARIO EN ORDINARIO

De conformidad con el Arto. 1648 Pr. y la Ley de 25 de Enero de 1910 en

su Arto. 1o. que reforma el contenido del Arto. 8 Pr. el sumario se puede
ordinariar cuando al contestar la demanda, el demandado promueve el
incidente de conversión del procedimiento. Este mismo derecho existe al
demandado en el proceso ordinario, para promover el incidente de conver-
sión a Sumario, ejercitando tal acción incidental en el escrito de
contestación de la demanda.
Si las partes no reclaman el cambio de vía procesal, todo lo actuado se
convalida, y precluídas la oportunidad del incidente, ya no hay nulidad que
reclamar ni declarar.
 UNIDAD LXXIV
PROCESOS INTERDÍCTALES
(Artos. 1650, 1683 Pr.)

a) Naturaleza de las acciones;

b) Teorías que tratan de explicar la protección de la ley;
c) Concepto;
d) División de los interdictos;
e) Clases de interdictos del sistema nacional;
f) Presupuestos y tratamiento procesal para las categorías: Amparo,
Restitución, Restablecimiento, Obra Nueva, Obra Ruinosa, Reposición de
Mojones, y Especiales de Agua y Distancia;
g) Medida policial del Arto. 1733 C.

NATURALEZA DE LAS ACCIONES INTERDÍCTALES.

Algunos procesalistas incluyen los Interdictos dentro de los procesos

cautelares, porque sostienen que participan del fin común de prevenir un
daño futuro de difícil o imposible reparación.
En español Leonardo Prieto Castro niega tal naturaleza cautelar.
Las acciones interdíctales tratan de proteger el hecho puro y simple de la
Posesión, con el cuerpo y el ánimo. Por ello, su estudio produce a priori la
existencia de una monstruosidad jurídica, pues el proceso protege derecho,
la Ley en general protege los derechos, no los hechos.
 Esa aparente Antijuricidad ha dado paso al trabajo de los doctrinarios
que tratan de encontrar el fundamento a esa protección a un hecho: la
posesión.

TEORÍAS QUE TRATAN DE DAR ESA EXPLICACIÓN

La primer teoría, conocida con el nombre de Absoluta, fue elaborada por

Gams, quien la sintetiza así: "La voluntad que existe en el poseedor o
armoniza con la voluntad universal, y estamos en presencia del derecho de
propiedad, o es una voluntad particular, pero cuando tal voluntad particular
recae sobre una cosa determinada, se principaliza, se sustancializa, y
merece protección".
La segunda teoría fue presentada por Aubry Et Rau, en estos términos: "El
Estado o la Ley lo que quiere es eliminar situaciones de violencia, de
mantener la paz social, la tranquilidad colectiva. Lo que está quieto no hay
que moverlo (quiet non movere)". A esta teoría se le califica de Relativa.
Un tercer fundamento teórico se desarrolla por el francés Troplong, en
estos términos: "La Ley protege al poseedor porque ve en él a un germen de
propiedad o a un verdadero propietario. Si la posesión coincide con el
dominio, con la protección de la ley es más sencillo eliminar la situación de
violencia invocando la posesión".
Por su parte el alemán Rudembalg, dice: "Lo que la Ley quiere es
eliminar la defensa privada, la autotutela, ya que si no se protege el hecho
posesorio, surgiría la autodefensa. Por ello, dicho en otras palabras, la
protección a la Posesión es la sustitución legal de la autodefensa".

Concepto de Interdicto.
La palabra Interdicto se aplica en las INSTITUTIVAS de JUSTINIANO en un
sentido restringido de PROHIBIR.
El español MANRESA Y NAVARRO, definen los interdictos así: "Son aquéllos
juicios sumarísimos en los que se decide interinamente sobre la actual y
momentánea posesión, o sea sobre el hecho de la posesión, sin perjuicio del
derecho de propiedad, o para que se suspenda o se evite un hecho que
pueda ocasionar perjuicios".
Nuestra Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha
expresado: "Son juicios sumarios instituidos por la ley para defender la
posesión como simple estado de hecho, sin que quepa investigar si a esta
protección corresponde o no, una situación de derecho".

DIVISIÓN DE LOS INTERDICTOS

 La doctrina clasifica los interdictos en tres categorías, así:

Principales, que son aquéllos que de manera directa e inmediata brindan la

protección a la posesión. En nuestro sistema son catalogados como
principales los interdictos de Amparo y Restitución.
Accesorios, que son aquéllos que protegen la posesión, pero no de manera
directa e inmediata, sino de manera mediata e indirecta. En nuestro
sistema se califican accesorios los interdictos de Restablecimiento,
Amojonamiento y los de los grupos de aguas y distancias, lo mismo que
el de Obra ruinosa; y
Los Híbridos que se afirman participan de la naturaleza de los principales y
de los accesorios. En nuestro foro se califica como híbrido el interdicto
de OBRA NUEVA.

CLASES DE INTERDICTOS DEL SISTEMA NACIONAL

En nuestro sistema procesal se regulan siete categorías interdictales, a

saber:

El de Amparo, llamado también Querella de Amparo o de Conservación, cuya

finalidad es conservar la posesión sobre bienes inmuebles o derechos
reales constituidos sobre ellos, cuando están siendo objeto de
asechanzas o perturbaciones. Es decir aún se conserva la posesión, pero
hay peligro de perderla.
El de Restitución, conocido técnicamente como "Ad recuperandum
possesionen o Querella de Despojo o Querella de Restitución. Su finali-
dad específica es recuperar la posesión perdida sin violación, de manera
subrepticia, oculta o clandestina. En esta categoría la posesión se ha
perdido en el hecho, sin que haya asumido aún el perturbador un Estado
Posesorio, pues éste sólo se adquiere con un año de posesión, con los
atributos necesarios para la prescripción de la acción posesoria.
El de Restablecimiento, conocido también como Querella de
Restablecimiento, de Despojo violento, y clásicamente como "UNDE VI".
Su objeto es el restablecimiento al estado de hecho que existía, sea
posesorio o de mera tenencia, al momento en que se produjo el despojo
violento sobre bienes inmuebles o derechos reales sobre ellos. Aquí se
ha perdido la tenencia con violencia, y lo que se trata de castigar es la
violencia, sin tocar la posesión, menos el dominio.
El de Obra Nueva o Querella de Obra Nueva, clásicamente llamado
DEMOLITURUM. Su finalidad es impedir que se construya una obra nueva
que pueda lesionar la posesión o el dominio del actor.
El de Obra Ruinosa, llamado también Querella de Obra Ruinosa,
clásicamente designado DANNA INFESTO O PELIGROSO. Su fin es impedir
que una obra ruinosa o árboles mal arraigados pueden producir daños a
la posesión o a los transeúntes y sus bienes muebles.
El de Amojonamiento, llamado también Querella de Amojonamiento. Su
finalidad es que se pongan en su lugar los mojones que han sido removi-
dos o variados de lugar, con el consecuente atentado posesorio, o
cuando los mismos mojones se han destruido.
Los llamados Especiales o Querellas Especiales. Se dividen en dos grandes
grupos:

El de las DISTANCIAS que tienen como fin evitar la siembra o plantación

de árboles o arbustos a menor distancia de las que señalan las Leyes;
y
El de las AGUAS, cuyo finalidad es la efectividad de los derechos de los
propietarios ribereños para remover las estacadas, paredes, o
cualquier labor que desvíe o tuerza la dirección de las aguas, así
como para limpiar o desembarazar los cauces de piedra, palos, cieno,
etc.

VINCULO PROCESAL
ENTRE LAS SIETE CATEGORÍAS INTERDÍCTALES

Como podemos apreciar de señalamiento de la finalidad de cada uno de

los interdictos de nuestro sistema, todos son de naturaleza disímil, regulan
situaciones jurídicas diferentes, más tienen de común el que todos ellos se
tramitan en Proceso Sumario cuando son de mayor cuantía, y en ordinario
verbal cuando lo son de menor cuantía. (Arto. 1651 Pr. B. J.
159 de 1966)

PRESUPUESTO PARA QUE EL VENCIDO EN INTERDICTOS DE AMPARO,

RESTITUCIÓN, RESTABLECIMIENTO Y OBRA NUEVA,
PUEDAN INTENTAR SU DEMANDA ORDINARIA DE DOMINIO

Como dejamos señalada la finalidad de la protección de la Ley al hecho

puro y simple de la posesión, sin que se investigue de momento el dominio,
la sentencia interdictal no pasa en cosa juzgada material en lo que se
refiere a la propiedad o dominio, que no ha sido litigado. Más como toda
resolución judicial debe cumplirse. Si bien es cierto que el vencido tiene
expedida su acción ordinaria, también lo es que el fallo interdictal debe
cumplirse para poder abrir la vía ordinaria. Por ello, al vencido en las cuatro
categorías interdíctales de Amparo, Restitución, Restablecimiento y Obra
nueva, se les niega el derecho a promover el proceso ordinario, en tanto no
cumplan con el fallo sumario posesorio. Solamente si la falta de ejecución o
cumplimiento se debe a culpa o dolo del victorioso, acreditado este
extremo, puede el vencido intentar su demanda ordinaria, después de
vencido un plazo prudencial que el Juez concede al efecto.
El victorioso del sumario jamás puede abrir proceso ordinario. Carece de
interés. (Artos.
1652 y 1653)

DE LA QUERELLA DE AMPARO EN LA POSESIÓN

PRESUPUESTOS O REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA

Hemos anticipado que el interdicto o querella de Amparo en la Posesión,

tiene por finalidad específica evitar el despojo o pérdida del estado
posesorio o sea del hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el
ánimo. Cuando alguien intenta sustituir el estado posesorio, realizando actos
concretos, claros, precisos de posesión el poseedor debe presentar su
demanda sumaria, interdictal, la que debe afirmar la existencia de los
siguientes presupuestos o requisitos indispensables para la atendibilidad:

1.- La existencia de un estado posesorio. Esto es que tenemos un mínimo de

un año de posesión quieta, continua, pacífica, ininterrumpida, de buena
Fe, y con justo título, del bien o derecho cuya protección se solicita.
2.- Que ese estado posesorio ha sido perturbado, acechado, inquietado.
3.- Que la demanda se interpone dentro del año de haberse iniciado esos
hechos o actos interruptivos de posesión, esto es, las perturbaciones,
molestias o asechanzas.
4.- Que el demandante sea el poseedor a nombre propio que está siendo
perturbado.
5.- Que el demandado o Querellado sea el perturbador, el que pretende
sustituir la posesión del actor o querellante.

Al hablar del estado posesorio puede acumularse a la posesión directa y

personal del Querellante o actor, la posesión de sus antecesores. Si el
estado posesorio no resulta afirmado en la demanda, se puede rechazar de
plano la misma. El demandado puede oponer la excepción de ineptitud del
libelo por no contener ese presupuesto, cuando el Juez no hace el rechazo
de plano.
En lo tocante a los hechos perturbatorios, debe expresarse en el libelo de
demanda, los actos constructivos, que llevan el ánimo de excluir al actor de
su posesión. Los actos destructivos no pueden jamás legitimar acciones
posesorias. Siendo la posesión exclusivista no se conciben dos poseedores
individuales en relación a un mismo objeto.
Este interdicto que hemos anticipado se califica de PRINCIPAL, puede
acumularse con el interdicto de Amojonamiento, y con los Especiales, así
como con el Obra Nueva.
No debe acumularse con el Interdicto de Restitución como pretensión
principal. Si puede invocarse primero la Restitución que implica la pérdida
de la posesión, y subsidiariamente el Amparo, para el caso en que se
acredite el despojo. La Suprema ha dicho: "...como en la práctica estos dos
interdictos se confunden, es mejor pedir primero la restitución y en su
defecto el Amparo, ya que si no justificamos el despojo es más probable
justificar la perturbación...". La misma Corte Suprema ha expresado que si
la acumulación es a la inversa, no procedería en forma alguna el Amparo.
Este interdicto no puede hacerse valer contra Actos de Autoridad.
(Artos. 1654 Pr.; B. J. 12.260, 14.940, 15779, 16.776, 16.865, 16.868, 17.615,
18.373, 18.056, 19.218, 19.361, 19.571, 20.315, 20.505, 510 de 1964, 97 de 1967.)

MEDIDAS CAUTELARES QUE PUEDE SOLICITAR

EL ACTOR EN LA DEMANDA

En la propia demanda el querellante puede pedir seguridades o medidas

cautelares contra el perturbador. Con sólo ese pedimento el Juez debe
acordar tales medidas, sin trámite alguno, y aún sin notificar al demandado,
cuando la urgencia del caso lo requiera. (Arto. 1.654 in fine Pr.) Esas
medidas sólo pueden ser Multas y Fianzas, según afirma la Corte Suprema
de Justicia en los Boletines citados atrás. No puede ni debe, so pretexto de
cautelar la posesión, ordenar de plano el cese de la perturbación o
restitución, en su caso. Cuando el Juez tenga dudas sobre la procedencia de
la medida cautelar pedida, debe acordar Inspección Ocular.
 ACTITUDES DEL DEMANDADO FRENTE A LA DEMANDA

El demandado al usar el traslado para contestar la demanda, puede:

Confesar los hechos, concluyendo con ello el proceso;

Negar tales hechos, y se abre el Sumario en toda su intensidad;
Negar el derecho a la acción, excepcionando, con lo cual asume la carga
probatoria; y
Puede contrademandar Amparo o Restitución, lo que origina el verdadero
Proceso Posesorio, pues ambas partes, actor y demandado, invocan la
protección al estado posesorio.

PRUEBAS NECESARIAS PARA JUSTIFICAR

LOS HECHOS POSESORIOS

La prueba idónea por excelencia en la materia interdictal, es la

Testifical. Se admiten hasta tres testigos por cada hecho que deba
justificarse. A veces la Inspección ocular puede coadyuvar, no es regla su
aplicación. La documental no dirime el problema, pero sirve para colorear la
Posesión.
(B. J. 15.780, 159 de 1966)

IMPOSICIÓN DE COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS

Cuando la posesión (estado posesorio) del actor y la perturbación,

resultan acreditados plenamente, el Juez al dictar el fallo declarando con
lugar la demanda de Amparo, debe imponer al demandado las costas, daños
y perjuicios, por mandato preceptivo del Arto. 1.655 in principii Pr.
Opinamos que para evitar alegaciones de incongruencia, el actor debe pedir
en su demanda, esa condena genérica.
Si el perturbador usó violencia, se debe ordenar en el fallo sumario, que
se someta a la acción penal correspondiente.

DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA
EN MATERIA DE INTERDICTOS DE AMPARO

Al tenor de los Artos. 1.656 y 1.659 Pr. en las perturbaciones o molestias

posesorias entre marido y mujer, padre, madre e hijo, sólo se debe ordenar
el amparo del actor en su posesión, sin condena en costas, daños y
perjuicios, ni acción penal. Esto se conoce como excusa absolutoria en lo
civil.
 PRUEBA NECESARIA CUANDO EXISTE
EL PROCESO POSESORIO ESTRICTO SENSU

Cuando el demandado contrademanda Amparo o Restitución, dejamos

señalado que es cuando se habla de verdadero proceso posesorio en sentido
estricto. Pues bien, en tal hipótesis, de conformidad con el Arto. 1.656 Pr.
se debe declarar mejor poseedor al que prueba la actual posesión. En tal
virtud la prueba idónea por excelencia es la Inspección Ocular, pues el Juez
quien apreciará con sus sentidos al actual poseedor.

QUERELLA DE RESTITUCIÓN

Presupuestos de esta Acción.

Hemos dejado anticipado que el Interdicto o Querella de Restitución
tiene como fin obtener la restitución (devolución) de la posesión que
momentáneamente se ha perdido. Es decir, que no ha transcurrido el año
posesorio para perder el hecho puro y simple de la posesión, y naturalmente
el derecho a ser protegido en el estado posesorio. Pues bien, para que la
protección pueda brindarse por el órgano judicial, se requiere el
cumplimiento de los siguientes REQUISITOS:
Debe invocarse por el actor la existencia del estado posesorio, señalando en
el libelo creador que personalmente o sumando la de sus antecesores, se
tiene posesión quieta, continua, pacífica, ininterrumpida, de buena Fe,
con justo título, del inmueble o del derecho real sobre que recae la
acción. Si no se cumple este supuesto, se puede rechazar de plano la
demanda.
Que dicho estado posesorio se ha perdido sin violencia, esto es de manera
clandestina, oculta, subrepticia o por ignorancia.
Que la demanda se interponga dentro del año de haber ocurrido la pérdida
del estado posesorio.
Que el demandante sea el poseedor despojado.
Que el demandado sea el despojante.

En lo tocante con la desposesión o pérdida del estado posesorio, se

debe expresar con claridad y precisión los hechos constructivos que privaron
al actor de su posesión. Cuales son las obras realizadas que culminaron con
esa desposesión.
(Arto. 1.657 Pr. y B. J. 9592, 12.620, 14.542, 14.780, 16.645, 18.847, 19.571, 99 de
1967, 221 de 1968 y 147 de 1970.)

MEDIDAS CAUTELARES
QUE PUEDE SOLICITAR EL DEMANDANTE

El actor puede pedir medidas cautelares pero sólo para evitar el

agrandamiento del daño producido o de los actos perturbatorios. Cabe aquí
reiterar la opinión del Supremo Tribunal sobre que tales medidas sólo
pueden ser Multas y Fianzas, jamás pretender la restitución a priori, porque
sería resolver de una vez el conflicto posesorio, lo cual está vedado al
Juzgador. (Arto. 1660 Pr.)

PRUEBAS IDÓNEAS EN ESTA CATEGORÍA INTERDICTAL

Son pruebas idóneas para justificar la posesión, y el despojo, dos
extremos necesarios para la procedencia de la acción;

a) La testifical, la inspección ocular, y

b) La prueba de peritos. La documental sólo sirve para colorear la posesión
y su despojo, más no dirime. Es decir puede robustecer los otros medios,
pero en sí misma no decide.

CONDENA GENÉRICA EN DAÑOS Y PERJUICIOS

CONDENA EN COSTAS

Si el actor justifica plenamente su posesión y la desposesión, la

sentencia estimatoria de la acción interdictal debe además imponer las
costas del proceso, que se estiman por la Ley de mero derecho, y además se
impone la condena genérica de daños y perjuicios. Este mandato se contiene
en el Arto. 1658 Pr., pero advertimos, como lo hicimos en el Interdicto de
Amparo, que para la debida sustentación del fallo en base al principio de
congruencia procesal, se debe hacer la demanda de estos extremos en el
libelo creador, como pretensiones accesorias acumuladas.
 En este mismo estatuto legal ordena al Juzgador que ordene la
apertura del proceso penal, más creemos que por la falta de violencia en el
acto del despojo, no es muy fácil la tipificación delictiva, conforme la actual
legislación penal. Si existe violencia, no sería idóneo este Interdicto, más no
cierra su puerta a su ejercicio, cuando se han vencido los seis meses que
se determinan para el ejercicio del Interdicto de Restablecimiento, que es
el caracterizado por la violencia.

EXCUSA ABSOLUTORIA EN LO
CIVIL EN ESTE INTERDICTO

En los despojos posesorios entre esposo y esposa, padre, madre e

hijo, sólo se dicta sentencia de restitución cuando se justifican los extremos
señalados de estado posesorio y desposesión, sin condena en costas, daños y
perjuicios. (Arto. 1.659
Pr.)

QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO

En esta categoría de interdictos la finalidad es obtener la restitución

(restablecimiento), volver las cosas al estado que se tenía antes del acto de
despojo, para proteger el estado posesorio, o la mera tenencia de bienes
inmuebles o derechos reales sobre ellos constituidos, cuando ellos se han
perdido con despojo violento. Es decir se ha usado la fuerza en las cosas o la
intimidación en las personas.
Debido a esa violencia que rompe la paz social, se amplía para este
interdicto la legitimación procesal para obrar activa, pasando además del
poseedor a nombre propio, al simple o mero tenedor o detendador, esto es,
al que tiene sólo el cuerpo y no el ánimo, por lo cual no se constituye el
estado posesorio.
Es decir, pueden intentar esta acción:

El poseedor a nombre propio;

El usuario, el arrendatario y
El depositario.
 Los presupuestos que se deben cumplir para su procedencia son:

La invocación y posterior acreditamiento de un estado posesorio o de una

mera tenencia.
Que tal estado posesorio o mera tenencia se ha perdido con violencia.
Que la demanda se interponga precisamente dentro del plazo de seis meses
contados desde la efectiva pérdida del estado posesorio o de la mera
tenencia.
Que el querellante o actor sea el despojado.
Que el demandado o querellado sea el despojante.

En este tipo de interdicto también se pueden decretar a petición del

actor formulada en su escrito de demanda, las medidas cautelares que ya
hemos indicado, de Multas y Fianzas.
(Artos. 1661, 1662 Pr.; B. J. 8932, 14.129, 16.739, 17.059, 18.847)

RESERVA OFICIOSA DE LA LEY DE LA COSA

JUZGADA PARA LA ACCIÓN POSESORIA

Como este interdicto tiene por finalidad específica restituir las cosas
al estado que existía al momento de la violencia, sin entrar a juzgar ni la
posesión ni el dominio, la sentencia que se dicta no cierra las puertas a la
demanda sumaria interdictal de amparo o restitución, según convenga.
Naturalmente, como todo interdicto, no elimina la vía ordinaria para
dirimir el dominio sobre el bien litigado. (Arto. 1.663
Pr.)
En esto afirman nuestros estudiosos del foro estriba la calidad de
accesorio de este interdicto.

QUERELLA O DENUNCIA DE OBRA NUEVA

Introducción.
Hemos dejado expresado que en nuestro foro este interdicto se
califica de híbrido por participar de la naturaleza jurídica de los principales
y de los accesorios.
En opinión visible en B. J. 9395 la Corte Suprema de Justicia
aconseja la conveniencia de acumularlo al interdicto de Amparo en la
posesión.
 Procede la acción de Obra Nueva en los casos señalados por el Arto.
1813 C., así:

Cuando existe temor de que una obra nueva que se está construyendo o se
trate de construir, sea en terreno propio o ajeno, cause perjuicio a un
inmueble o a un derecho real o a otro objeto poseído.
Para evitar toda obra voladiza que atraviese el plano vertical de la línea
divisoria de dos predios contiguos, aunque no se apoye en el predio
ajeno, ni de vista, ni vierta aguas de lluvia sobre él.
Para evitar la tala de bosques, cortes de madera.
Para evitar que se eleve una pared contra lo convenido con el dueño del
predio colindante o lo que se establezca en las Leyes.

PRESUPUESTOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN

Los presupuestos que deben cumplirse para la procedencia de la

Querella de Obra Nueva, son:

Que se invoque la existencia de un estado posesorio. Al igual que en los

otros interdictos estudiados, se puede sumar a la posesión del actor, la
de sus antecesores, y se deben cumplir siempre los supuestos de:
pública, continua, ininterrumpida, de buena Fe, con justo título.

Que la demanda se interponga dentro de un año de plazo que haya

empezado a construirse la obra, o necesariamente antes que esté
terminada, si se construye en tiempo menor.

Que el actor sea el poseedor perjudicado o a ser perjudicado por la Obra

denunciable.

Que el demandado sea el autor de la obra nueva que con su construcción

produce el atentado posesorio contra el demandante.

Cuando la Obra Nueva Denunciable perjudica un derecho: por

ejemplo una servidumbre de vista, la demanda se debe intentar dentro del
año de haberse concluido la obra.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA ACCIÓN DE OBRA NUEVA

 Antes de proveer el emplazamiento para responder a la pretensión
sumaria, el Código regula la figura de suspensión de la obra nueva, de
manera provisional o interinaria.
Para que tal suspensión se otorgue al actor, debe éste proponer y
rendir fianza apud-acta para garantizar los daños y perjuicios, más las
costas, que la suspensión no ratificada en la sentencia definitiva firme,
produjere al demandado. (Arto. 1664
fracción 2a. Pr.)
Calificada de buena la fianza, y rendida, el Juez dicta auto orde-
nando la suspensión, y mandando a tomar razón del estado de la obra
mediante la secretaría, y ordenando apercibir al que está construyendo la
obra con la demolición o destrucción a su costa de lo que en adelante
hiciera violando la suspensión.
(Arto. 1664 Pr.; B. J. 12.202, 12.743, 13.955, 16.771, 18.932, 459 de 1962 y 243 de
1966)
La notificación de la orden de suspensión se puede hacer al
demandado, si éste no se encuentra en la obra se hace al Ingeniero, al
arquitecto, al constructor, al capataz o hasta el obrero que se encuentre
trabajando en la obra.
(Arto. 1.665 Pr.)
Suspendida la obra y habiendo el secretario dejado acta en que
consta el estado de la obra, se da trámite al proceso sumario interdictal. En
tanto este proceso está en tramitación, sólo se podrá realizar las obras
absolutamente necesarias para evitar daño a lo que ya está hecho, es decir
obras de refuerzo, que necesariamente deben ser autorizadas por el Juez.
Esa resolución se dicta de plano, sin trámite alguno, y solamente en caso de
duda, como diligencia para mejor proveer, se nombra un perito de oficio por
el Juez, el cual es irrecusable, para que ilustre sobre la necesidad de la
medida de refuerzo. (Arto. 1.666 Pr.)

CLASES DE FIANZA QUE PUEDEN INCIDIR

EN ESTE PROCESO Y SUS SECUELAS
Del contenido del articulado se desprende que pueden incidir en esta
categoría procedimental, cuatro tipos distintos de fianzas a saber:

1. La señalada que rinde el actor para responder por los daños, perjuicios y
costas por la suspensión provisional de la obra.
2. La posible fianza de costas, daños y perjuicios que a solicitud del
demandado, y en tanto no se elimine la figura que hemos calificado de
 discriminatoria y de inconstitucional, en el tratado respectivo, debe
rendir el actor del sumario para evitar la deserción de la acción.
3. La que se rinde de conformidad con el Arto. 1.667 para la efectiva
demolición, cuando la sentencia sumaria confirma la suspensión
interinaria, para responder por los resultados de los recursos de apela-
ción y casación, en su caso.
4. La que rinde el demandado, que al perder el sumario, se transforma en
actor en la vía ordinaria, para responder por la demolición, más los
daños y perjuicios que por continuar la obra, se pueden producir al
victorioso del sumario de Obra Nueva.

Para la procedencia de la autorización para continuar construyendo,

se debe justificar en incidente que se tramita en pieza separada, que la
suspensión le produce graves perjuicios. Este pedimento se debe contener
en la demanda misma ordinaria para continuar su obra.
(Arto. 1.668 Pr.).

CONTENIDO DEL FALLO SUMARIO INTERDICTAL

El fallo del sumario puede ser en dos sentidos:

a) Ratificando la suspensión provisional, al declarar con lugar la acción

interdictal; y
b) Rechazar la acción y en consecuencia ordenar el levantamiento de la
suspensión. En ambos casos el vencido queda con derecho a intentar
la acción ordinaria respectiva.

En el caso del fallo favorable el actor del interdicto, puede el Juez a

su petición ordenar la demolición de la obra, cuando el mantenimiento aún
temporal de la misma ocasione grave perjuicio al denunciante, dando éste
caución por las resultas del proceso ordinario. Esta parte de la resolución es
apelable en ambos efectos. (Arto. 1667 parte final B.
J. 281 de 1967)

CASO DE LA TALA DE BOSQUES,

CORTES DE MADERA Y OTROS SEMEJANTES

Cuando la Denuncia de obra nueva recaiga sobre tala de bosques,

cortes de madera, y otras semejantes como cortes de leña, el
apercibimiento que se hace al demandado o sus trabajadores, consiste en
prohibir la continuación de las obras, secuestrándose de inmediato las
maderas o leñas cortadas.
(Arto. 1.669 Pr.)

SANCIÓN POR CADUCIDAD CONTRA EL QUERELLANTE

Cuando se declare la caducidad del proceso de Obra Nueva, se
impone la sanción al actor de costas, daños y perjuicios. El legislador
presume ante el abandono de la instancia que hubo mala fe en la actuación,
y debe responder de tal actitud.
(Arto. 1.670 Pr.)

DE LA DENUNCIA DE OBRA RUINOSA

Quedó advertido que esta acción interdictal procede cuando una
obra ruinosa o en pésimo estado, o árboles mal arraigados, puedan dañar la
posesión sobre inmuebles o derechos reales del actor o querellante, e
incluso de cualquier particular del pueblo que pueda transitar por el lugar
de dicha obra o árbol.
Debido a esta característica tan particular de los intereses que
pueden ser lesionados, el legislador amplía el número de sujetos que tienen
legitimación procesal para obrar activa en la interposición de la acción, así:

a) El propietario,
b) El poseedor a nombre propio;
c) El Municipio, y
d) Cualquier vecino (acción popular) cuando se pueda perjudicar una cosa
pública o la obra ruinosa o el árbol mal arraigado constituyan un peligro
evidente para los transeúntes.

Esta acción procede en los siguientes casos:

1) Cuando se pida la demolición o enmienda (refuerzo) de una obra

peligrosa o ruinosa; y
2) Cuando se pide el afianzamiento o extracción de árboles mal arraigados
o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
(Arto. 1671 Pr. B. J. 225 de 1945, 16.774,
18.954)
En este interdicto no existen medidas cautelares.
 En el foro se califica de verdadera medida cautelar, por lo cual se le
niega el verdadero carácter de interdicto. La mayoría opta por calificarlo
como interdicto secundario o accesorio.

PRUEBAS ÚTILES PARA ESTA

CATEGORÍA DE INTERDICTOS
Las pruebas útiles son:

a) La inspección ocular, y
b) La pericial. No resulta de utilidad en este caso la testifical, que tan útil
es en el Amparo y la Restitución.

CONTENIDO DEL FALLO

Naturalmente el fallo puede ser en dos sentidos:

a) Declarando con lugar la demanda, y ordenando en consecuencia la

enmienda, afianzamiento o extracción, según el contenido de la
demanda; y
b) Declarando sin lugar la demanda.

En el caso de ser estimatoria de la demanda, puede el Juez acordar

en la sentencia medidas urgentes de protección que repute de necesidad,
ordenando su inmediata ejecución, sin que haya recurso contra tal resolu-
ción. La sentencia definitiva es apelable en ambos efectos.
(Arto. 1.672 Pr.)

ALCANCES DEL FALLO SUMARIO

Dada la propia naturaleza del fallo Sumario cuando es estimatorio de

la acción, la Ley niega la procedencia de la Vía Ordinaria. Es decir, la
sentencia sumaria pasa en autoridad de Cosa Juzgada material.
No ocurre lo mismo cuando se desestima, pues la Ley no niega la vía
ordinaria. (Arto. 1.673 Pr.)

INTERDICTO DE REPOSICIÓN DE MOJONES

Este interdicto no es reputado por la doctrina como verdadero
interdicto posesorio. Su finalidad no es la protección inmediata y directa del
hecho puro y simple de la posesión. Sin embargo se sostiene en nuestro foro
que tiene mucha similitud con el Amparo en la Posesión.
Tiene lugar el ejercicio de la acción cuando se han alterado los
límites de los predios colindantes, sea arrancando vallas y poniéndolas en
lugar distinto del que tenían, sea haciéndose nuevas cercas y poniéndolas en
lugar que no corresponde. (Arto. 1.674 Pr.; B. J. 15.428, 16.806,
17.046, 18.954, 19.572).
Para el éxito de este interdicto no es necesario que los límites entre
los predios colindantes se hayan fijado por resolución judicial o por convenio
entre colindantes, pues no nace del dominio, sino de una situación cambiada
o sea una mutación de una situación.
(B. J. 15.428).
La demanda debe intentarse contra la persona que resulte
beneficiada por la alteración o sea el vecino que sale ganando terreno con el
cambio.
(Arto. 1.675 Pr.)

EXTREMOS DE LA PRUEBA QUE DEBE RENDIR EL ACTOR

Para triunfar en el interdicto contra el querellado, el actor debe
justificar plenamente dos extremos:

a) La alteración de los mojones, y

b) Quién hizo la alteración o la mandó a hacer.
Acreditados estos dos extremos se ordenará la reposición de los
mojones a costa de quien hizo la alteración e imponiéndole costas, daños y
perjuicios en el fallo.
Cuando se comprueba la alteración, pero el demandado al contestar
la demanda sumaria negó ser el autor de la alteración, y no se justifica lo
contrario (cosa que el Código no toma en cuenta), se ordena la reposición a
costa de ambos.
Cuando el demandado niega la demanda, comprobada la alteración,
se ordena la reposición de los mojones a su costa. (Arto.
1.676 Pr.)
Si el actor no prueba la alteración, se le imponen las costas del
proceso.
(Arto. 1.677 Pr.)
DE LA EJECUCIÓN DEL FALLO
 La ejecución de la sentencia sumaria estimatoria de la acción se
lleva a efecto por el propio Juez o por delegación de éste, como en todo
tipo de ejecución. Pero cuando no sea posible ese actuar normal, el Juez del
sumario puede autorizar en la propia sentencia al victorioso a darle
cumplimiento al fallo. Esta facultad que consagra el Arto. 1.678 Pr. es
excepcional y muy peligrosa por la violencia que puede generar entre el
victorioso y el vencido. Aconsejamos no se use sino en casos verdadera-
mente indispensables.

NEGACIÓN DE ACCIÓN ORDINARIA

CONTRA EL FALLO INTERDICTAL

La sentencia dictada en esta vía, no deja abierta la ORDINARIA,

pasando en tal virtud bajo la autoridad y la fuerza de la Cosa Juzgada.
Esto demuestra el carácter accesorio del interdicto. (Arto. 1.679
Pr.)
Todo lo regulado en este interdicto y en el Obra ruinosa es sin
perjuicio de las medidas administrativas o de Policía.
(Arto. 1.682 Pr.)

INTERDICTOS ESPECIALES
Hemos anticipado que esta categoría interdictal, considerados
accesorios, se aplica:

a) Cuando se pide la destrucción o modificación de las obras construidas

contra las prohibiciones de los Artos. 1.681 y 1.683 C., y regular el
derecho que reconoce el Arto. 1.684 C., o sea; para destruir pozos,
excusados, cloacas. acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos,
depósitos de materia corrosivas, artefactos que se mueven a vapor o
fábricas que por sí mismo sean peligrosos o nocivas, a menos de tres
metros de distancia de la línea divisoria del predio vecino (o las
distancias que señalen las Leyes de Policía y Urbanismo);
b) Para extraer árboles plantados a menos de tres metros de distancia, o
arbustos o árboles pequeños, plantados a menos de un metro de
distancia, de la línea divisoria del predio colindante; y
c) Cortar las ramas que se extienden sobre una casa, jardines, patios, y las
raíces que se introduzcan en suelo ajeno. A este grupo se le conoce en el
foro nacional como grupo de las distancias.
 También se aplica el procedimiento para:

a) Deshacer o modificar las estacadas, paredes u otras labores que tuerzan

la dirección de las aguas corrientes, de manera que se derramen sobre
suelo ajeno, o estancándose humedezcan o priven de su beneficio a los
predios que tienen derecho a aprovecharse de ellas;
b) Las mismas obras no importa su antigüedad o novedad; y
c) Cuando las aguas corrientes se estancan por cieno, piedras, palos u otros
objetos o materias que acarrea o deposita, para obligarlas a remover al
dueño donde se hace el estancamiento.
Este segundo grupo se llama de las aguas, y se le debe aplicar el
procedimiento de la Obra ruinosa. (B. J. 16.869, 16.949)
Al primer grupo se le aplica el sumario normal.

RESERVA DE LA VÍA ORDINARIA

El Arto. 1.681 Pr. deja a salvo la Vía Ordinaria a las partes para
discutir sus derechos. Es decir, la sentencia tiene el efecto normal de los
interdictos posesorios principales, que no juzgan dominio, y resuelven
simplemente el hecho puro y simple de la posesión.

DE LA INTIMACIÓN POR AMENAZAS

DE PERTURBACIÓN O DESPOJO
Aparece incluido dentro del tratado de los interdictos una norma que
no tiene esa característica, pues ni siquiera es una actuación del órgano
jurisdiccional para proteger el estado posesorio, constituida por el Arto.
1.683 Pr. que regula la forma de hacerse la INTIMACIÓN de que habla el
Arto. 1.733 C. Aclara esta norma que tal actividad corresponde a las
autoridades de policía. No debe confundirse tal intimación con el contenido
del Arto. 20 Pol. contra vías de hecho. Esta medida es de prevención, y sólo
sirve para cuando es desacatada, que con el certificado de lo actuado por la
Policía, se agregue a la demanda interdictal, para la aplicación eventual de
la multa a que se refiere el Civil.
(B. J. 15.837)
 UNIDAD LXXV
PROCESO EJECUTIVO
(Artos. 1684, 1842 Pr.)

a) Concepto y finalidad;
b) Teoría de la Corte Suprema de Justicia sobre el Juicio Ejecutivo;
c) Clases de títulos ejecutivos;
d) Sobre que puede recaer la ejecución en obligaciones de dar;
e) Contenido y desarrollo del cuaderno de apremio;
f) Posibilidades de ampliación de la ejecución;
g) Cesión de bienes a un sólo acreedor;
h) De la tercerías;
i) Casos singulares del juicio ejecutivo;
j) Procedimiento ejecutivo en obligaciones de Hacer y No Hacer.

1. DESARROLLO Y EVOLUCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA

Introducción
Cuando el hombre, en virtud de su evolución dentro del grupo social
primitivo, se encuentra en la imposibilidad de satisfacer todas sus
necesidades con el producto de su propio trabajo o esfuerzo, necesita
recurrir a la cooperación de sus semejantes para obtener lo que precisa
mediante un compromiso de dar, hacer o no hacer una cosa en determinado
plazo, considerando el cumplimiento de este compromiso como equivalente
del servicio recibido.
 Es así como vemos surgir dentro de los grupos sociales humanos el
concepto de obligación, que en el derecho primitivo, ajeno a concepciones
sutiles, constituyó más que un vínculo jurídico, una relación material entre
el que prestaba el servicio y el que lo recibía. Pero sucede que no siempre el
que recibe un servicio está presto a cumplir el compromiso adquirido de su
parte, cuando el plazo se llega, ya sea por carecer de lo indispensable
para ello, ya porque no sea su voluntad hacerlo. Precisamente este
acontecer es humano y ha debido nacer con el hombre mismo, por lo que
nos encontramos con situaciones semejantes en diversos pueblos, de
diversas razas, costumbres, religiones, etc. Ante tal situación de hecho,
perjudicial en grado extremo a las relaciones entre los elementos del grupo
social, nace la necesidad de buscar la manera o forma de obtener el
cumplimiento de lo pactado.
En la sociedad primitiva las formas seguidas para lograr que se
cumpla de parte del deudor lo prometido, variaban desde las sanciones
puramente morales, a las materiales o de hecho, y así vemos que se
conmina al deudor con el castigo de la divinicen del grupo social, la
aprehensión de su persona, y aún hasta con la muerte. Pero la sanción más
generalizada era la de aprehensión del deudor por parte del acreedor, para
reducirlo a esclavitud y obtener con su trabajo el resarcimiento de lo
prestado, o venderlo o matarlo según le placiera. En aquella Sociedad el
incumplimiento de la obligación válida equivalía a la comisión de un delito,
y más que todo, se perseguía con la aprehensión, darle al deudor el castigo
que merecía, y no satisfacer al acreedor en lo que se le debía.
La aprehensión del deudor (manus injectio en la legislación
romana), con su corolario de poder reducirlo a la esclavitud o darle
muerte, se suaviza a partir del siglo IV antes de Cristo, y se sustituye por la
servidumbre por deudas, que poco a poco va degenerando hasta convertirse
en simple prisión por deudas. Pero tanto la esclavitud del deudor como su
reducción a siervo, traían como consecuencia la adquisición total de su
patrimonio por parte del que llegaba a ser su amo.
Esta compulsión o ejecución personal deviene con el desarrollo de la
cultura jurídica de los pueblos, en una compulsión real, en la que el
acreedor, más que la persona del deudor, persigue los bienes de éste
(institución de la Pignoris capio romana), sea porque el crecimiento de los
pueblos aunado a las comunicaciones entre ellos existentes, faciliten la fuga
del deudor, haciendo difícil su aprehensión o porque el acreedor, a causa de
la preponderancia de la riqueza material en la economía social, prefiere los
bienes a la persona del incumplido, o en fin, porque merced a la
humanización de las costumbres, se ha introducido en la sociedad la
facultad a favor del deudor de poderse liberar de la esclavitud haciendo
cesión de sus bienes (figura jurídica conocida como Cessio bonorum en el
derecho romano). Pero esta compulsión real, que es un principio
excepcional, pues da preferencia a la compulsión personal, por
considerársele más efectiva, criterio que aún priva en la mente del hombre
moderno, con la fuerza cada vez mayor de los efectos que ponen de mani-
fiesto las desventajas de la ejecución personal, se convierte en el
procedimiento más generalizado, dejando de ser supletorio y excepcional.
Sin embargo, la ejecución personal transformada en simple prisión por
deuda, subsiste aún en algunas legislaciones modernas, no obstante su
condenación solemne hecha por los revolucionarios franceses de 1789, por
considerársele afrentosa para la libertad y dignidad humanas.
Pero la aprehensión de la persona y la de los bienes del deudor, en
las sociedades primitivas, se dejan por completo al arbitrio del acreedor.
Son considerados como actos privados en que el único interesado es el
titular del derecho, sin tener que ver para nada en ello la autoridad civil o
religiosa. Y a medida que evoluciona la sociedad primitiva, aparece el
órgano judicial en ayuda de los particulares; los procedimientos ejecutivos y
compulsivos empiezan a adquirir carácter oficial, lo cual conduce a positivas
ventajas tanto para el acreedor como para el deudor.
El órgano judicial en gestación empieza por abolir en lo posible las
prácticas abusivas de los acreedores, exigiendo el requerimiento del deudor
y la certeza del crédito que se trate de hacer efectivo, ya sea mediante la
protesta pública de su derecho por parte del acreedor, ya sea por la
constancia documental y fehaciente del derecho (sententia), con la cual, de
manera implícita y subrepticia, comienza a permitirse la defensa del
deudor, hasta entonces dejado por entero al arbitrio del acreedor
(excepcionis).
En el derecho Romano, desde la época de la ley de las Doce Tablas y
del procedimiento de las acciones de la ley, había dos procedimientos o
formas de ejecución o compulsión: la de la persona del deudor (manus
injectio), y la de sus cosas (pignoris capio). Aparecen después otros dos
modos de ejecución, que amplían el contenido original de las Doce Tablas, y
son las formas que hoy se aplican comúnmente al cumplimiento de la
sentencia (missio in possessionem, emptio bonorum), introducidas éstas por
los pretores para completar y suavizar en parte, el rigor de las primitivas
leyes.
 Mediante la compulsión real, el acreedor se hace dueño de la totali-
dad del patrimonio del deudor, exceptuando las cosas que pertenecen a la
vez a la comunidad general y doméstica. Pero a este apoderamiento
absoluto de los bienes, sucede muy pronto, por ser un procedimiento más
ventajoso para el acreedor, la venta de las cosas aprehendidas, venta que
en principio se hace en conjunto (bonorum venditio), y posteriormente al
detalle, tarea que más adelante compete a funcionarios públicos.
Al continuar evolucionando el derecho, el apoderamiento de bienes
se restringe a lo necesario para cubrir el monto de lo debido, y la venta al
detalle se efectúa en los días de mayor movimiento en la ciudad (pignoris
exjudicati captum). A medida que las doctrina morales, principalmente las
cristianas, ejercen su influjo en la sociedad, se excluyen del apoderamiento
ciertos bienes del deudor, indispensables para su existencia, como el lecho,
las herramientas y útiles profesionales.
La ejecución o compulsión, tanto personal como real, requerían
como actividad previa, la decisión de culpabilidad del deudor por el procedi-
miento que correspondía a la naturaleza de la reclamación. A veces se
llegaba a ello mediante el procedimiento de la cognición que se ventilaba
ante el pretor, en forma de juris, en el cual privaba la potestad autoritaria
de aquel magistrado, tenido como delegado del soberano. En los casos en
que ese procedimiento era aplicable, la decisión era considerada con valor
incontrovertible, por el efecto inherente de la persona del pretor. Tal
decisión no tomaba la designación de sentencia no sino que se llamaba
decreto o interdicto. Otras veces se llegaba al procedimiento ejecutivo por
efecto del procedimiento in judicio, el cual era el verdadero juicio que
terminaba con la sentencia. Este último era el procedimiento ordinario que
predominó en los mejores tiempos del derecho romano. Así puede afirmarse
que la ejecución era una consecuencia obligada de la sentencia o de la
decisión del soberano que se encarnaba en el pretor. Como podemos ver de
lo expuesto, no existía en esos tiempos remotos el juicio ejecutivo
caracterizado por la intervención del Estado. Fue más tarde que el pretor
introdujo la acción directa contra el patrimonio del deudor o ejecución real
en forma de missio in bona, por la cual se adjudicaba al acreedor que lo
solicitaba la posesión de todos los bienes del deudor. Ese procedimiento
podía ocasionar un concurso de acreedores, con sus consecuencias. Hubo
entonces una ley que concedió a los deudores el derecho de evitar esa
missio in bona por el recurso de ceder espontáneamente sus bienes a los
acreedores. Ese recurso fue conocido como cessio bonorum, y daba lugar al
beneficio de competencia en favor del deudor. Estas acciones generales
fueron después limitadas y fue creada por el propio pretor una forma
especial de ejecución dirigida contra determinados bienes, mediante
embargo. Esto fue en acciones pignoraticias, el llamado pignus in judicati
causa captum y era concedida por el magistrado a su arbitrio.
Toda esa evolución del procedimiento ejecutivo, siguió asentándose,
sin embargo, en cualquiera de esos dos pilares:

a) El decreto autoritario del pretor o

b) La sentencia basada en autoridad de cosa juzgada.

El procedimiento de los romanos tenía, pues, como consecuencia, el

cumplimiento de una sentencia o el decreto del pretor, llamado interdicto.
Pero distaba mucho de ser el procedimiento actual. Como fue que el
procedimiento antiguo, de tipo netamente romano, autoritario al principio,
formulario después, y luego esencialmente ejecutivo, aunque con aspecto
siempre significativo, vino a transformarse en el procedimiento moderno
más o menos expeditivo? Es la interrogante que se plantean los estudiosos de
esta ciencia. Al respecto, el ilustre jurisconsulto chileno don Rafael Veloso
Chávez, contesta: "Los pueblos bárbaros que surgieron sobre las ruinas del
Imperio romano, a pesar de sus victorias guerreras, fueron derrotados por la
cultura jurídica romana, a causa de la inferioridad de la propia. Mas en lo
tocante a procedimientos judiciales, retrocedieron el avance que implicaban
los sistemas romanos, pues por obra de su temperamento supersticioso,
transformaron el proceso común en una serie excesivamente extensa de
actos o formalidades encaminadas a obtener, antes que toda verdad
terrena, la decisión de las divinidades. Afortunadamente las dificultades de
semejante formulismo y la necesidad de dar pronta tramitación a ciertas
acciones, fueron determinando la acción de otro procedimiento más senci-
llo, que se llamó sumario, y que trataba de arreglar la cuestión en una sola
audiencia".
Este procedimiento sumario para ciertas acciones, es el principio,
podemos decir, del procedimiento ejecutivo moderno. Su origen se remonta
al año de 1306, bajo el reinado de Clemente V, el que en su Constitución
conocida con el nombre de "CLEMENTINA SAEPE", reguló la manera de proce-
der simpliciter et de plano sine estrepiactu et figura judicci, de aplicación
en ciertos casos. Chiovenda, refiriéndose a lo dispuesto en la CLEMENTINA,
dice:
"Junto a este procedimiento sumario indeterminado, en el cual
sumariedad significa simplificación de los actos judiciales, la necesidad de
evitar la dilación del proceso ordinario favoreció el desarrollo de formas
más eficaces de procesos sumarios o ejecutivos, en los cuales sumariedad
significa reducción del conocimiento del juez. En los contratos las partes se
sujetaban, para el caso de incumplimiento, a la ejecución sin juicio previo,
pactum executivum; además fundándose en los actos, y más especialmente
en los contratos celebrados con intervención notarial, y en muchos lugares
también basándose en simples documentos privados, podía producirse una
sentencia, que se hacía cargo tan sólo de las excepciones de pronta y fácil
prueba, y en su defecto, condenaba, conservando el deudor el derecho de
hacer valer más tarde las otras excepciones".
Establecido ya en el Derecho, que los efectos de la sentencia ya no
eran tan absolutos, tenían que irse estableciendo procedimientos más
rápidos, independientes de la sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada y de todo decreto autoritario, semejante al edicto del pretor.
Ha sido la necesidad económica, más que todo, la que hizo que se
buscaran medios judiciales rápidos, con el fin de que el crédito no se
restringiera en vista de la resistencia de los deudores en cumplir sus
compromisos. Todas las facilidades judiciales dadas para hacer efectivo los
cobros, traen como consecuencia, mayor circulación de capitales y el
mejoramiento económico de un país. Vemos así que el acreedor que
facilitaba en préstamo su dinero, buscó la manera de asegurar previamente
su devolución, mediante una renuncia del deudor hecha de manera expresa,
por la cual se comprometía a tener o considerar con valor de sentencia lo
declarado en el documento de obligación. Así nació el llamado pacto
ejecutivo y, como una consecuencia de él, la ejecutabilidad del compromi-
so, encomendándose su cumplimiento, para evitar abusos, a los órganos
correspondientes del Estado.
Este contrato así celebrado tropezó al principio con la resistencia de
los jueces, que se negaban a darle valor de sentencia, simplemente porque
las partes así lo querían, pues tanto antes como hoy, el juicio era
considerado como interés público y, por lo tanto, irrenunciable de manera
anticipada. Confrontó así el organismo judicial la necesidad de buscar un
término medio entre la exigencia del interés público de conservar
invulnerada la función que aprecia y define el pro y el contra de la cuestión
debatida, y la necesidad económica de dar celeridad a la solución de las
dificultades del cobro para evitar las asechanzas de la morosidad, es decir,
esa necesidad de asimilar el contrato con las mismas sentencias. Se estaba
así frente a dos cuestiones que eran o podían ser contrarias por distinta
causa al interés público: por una parte, el interés del contrato, sin sentencia
definitiva previa, que apreciara y aquilatara cada caso particular y, por otra
parte, la disminución del crédito y la confianza, por falta de medidas
rápidas de ejecución con miras de reducir la mora y la mala fe de los
deudores. En presencia de esos perjuicios, las legislaciones optaron por un
término medio, crearon lo que se llama el juicio ejecutivo mediante el cual
el Juez aprecia rápidamente las excepciones que pueda presentar el deudor
y resuelve, bien a su favor, declarando improcedente la ejecución o bien, a
favor del acreedor, ordenando la prosecución de la ejecución, por medio de
actividades directas del mismo juez, propias de dicha acción especial
pronunciando una sentencia, por cierto muy original.
En la ley I, Título XXVIII, del Libro XI de la Novísima Recopilación,
publicada en el año de 1806, se encuentran los primeros vestigios del juicio
ejecutivo moderno. La citada ley dice:
"Don Enrique III en Sevilla, por pragmática del 20 de mayo de 1396; y
don Fernando y doña Isabel de Toledo, año 1480, ley XLIV, por excusar
malicia de los deudores, que alegan contra los acreedores excepciones y
razones por alongar las pagas, por no pagar lo que verdaderamente deben;
siguiendo lo que el señor Rey Don Enrique, nuestro abuelo, proveyó y mandó
por su ley y pragmática en favor de los mercaderes y otras personas de la
ciudad de Sevilla, queremos que la dicha ley generalmente se guarde en
todos nuestros reinos y ordenamos y mandamos conforme a ella, que cuando
los mercaderes u otra cualquiera persona o personas de cualesquier
ciudades, villas y lugares de nuestros reinos mostraren ante los alcaldes
justicias de las ciudades y villas y lugares de nuestros reinos y señoríos,
cartas y contratos públicos, y recaudos ciertos de obligaciones que ellos
tengan contra cualesquier persona, así cristianos como judíos y moros, de
cualquier deudas que les fueren debidas; que las dichas justicias, las
cumplan y lleven a debida execusión, seyendo pasados los plazos de las
pagas, no seyendo legítimas cualesquier excepciones que contra tales
contratos fueren alegadas, de tal manera que los acreedores sean pagados
de sus deudas y que las justicias no dexen de lo así hacer y cumplir por paga
o excepción de los dichos deudores aleguen, salvo sí dentro de diez días
muestran la tal paga o legitima excepción sin alongamiento de malicia, por
otra tal escritura como fue el contrato de deuda, o por albalá que haga fe, o
por confesión de la parte o por testigos, que están en el arzobispado u
obispado donde se pidiera la execusión, tomados dentro del dicho término; y
para probar tal paga y excepción, si por testigos lo hubiere de probar, es
nuestra merced que el deudor nombre luego los testigos, quien son, y dónde
viven, y jure que no trae malicia; y sí nombrare los testigos aquende los
puertos fuera del arzobispado u obispado, haya plazo de un mes para traer
sus dichos: y si ayende los puertos por todo el reino, que haya plazo de dos
meses: y si los nombrare en Roma, o en París, o en Jerusalén fuera del
Reino, que haya plazo de seis meses; pero es nuestra merced, que el deudor
que alegare tal paga o excepción, no la probando dentro de los dichos diez
días en la manera que dicho es, y dixere que los testigos que tiene están
fuera del arzobispado o obispado como dicho es, que pague luego al
mercader o al acreedor dando el tal mercader o acreedor luego fianzas, que
si el deudor probare la paga, o otra excepción que la pueda excusar, que le
tornará lo que así pagare, con el doble por pena en nombre de intereses; y
el reo así mismo de fianzas, que sino lo probare en el dicho término, que
pagará en pena otro tanto como lo que pagó; la cual pena es nuestra merced
que sea la mitad para la parte contra quien maliciosa e injustamente se
alegó la paga, y la otra mitad para reparo de los muros, o para otras cosas
pías o públicas, donde el juez viere que es más necesario; y esto mismo
mandamos que se guarde, pidiéndose execusión de sentencia pasada en cosa
juzga da". (Ley Dos, Título XXI. Lib. IV, R)
Con fundamento en las leyes recopiladas se introducen en la
legislación española fuente de nuestro Juicio Ejecutivo, disposiciones claras
y precisas para aplicarlas en el caso de ejecuciones basadas en instrumentos
a que la ley confiere fuerza ejecutiva.
El llamado Juicio Ejecutivo, hace su aparición en las legislaciones
modernas, teniendo como finalidad el hacer que el acreedor obtenga en el
menor tiempo posible y sin dilaciones que imponen los juicios ordinarios, el
cobro de sus créditos que constan de manera fehaciente.

DEFINICIONES
Como en toda figura jurídica, han menudeado las definiciones, revis-
tiéndola cada autor de su criterio personal y de su punto de vista particular,
entre ellas tenemos las siguientes:
El Señor Tapia, en su Febrero novísimo, define el juicio ejecutivo así:
"Juicio ejecutivo es el juicio sumario que se introdujo en favor de los
acreedores para que, sin experimentar los dispendios ni dilaciones de la vía
ordinaria, ni las molestias o vejaciones de los deudores morosos,
consiguiesen brevemente el cobro de sus créditos sin distraerse del
desempeño de sus deberes respecto a sus empleos o familias". Para López
Moreno: "Es el procedimiento sumario seguido por el acreedor para cobrar
una deuda cuando ésta es líquida en dinero o especie y aparece de manera
cierta". Este tratadista sintetiza las ventajas del juicio ejecutivo en lo
siguiente: "resuelve cuestiones judiciales de un modo fácil y expedito y sin
mayores gastos y éstos a cargo de quien a ellos da lugar con su morosidad o
su malicia; disminuye los pleitos; acortando las probabilidades de triunfo a
las resistencias temerarias y ofreciéndole, en cambio, la perspectiva de
seguro castigo; facilita todas las transacciones, abriendo anchas vías al
comercio por la seguridad de que las obligaciones han de ser de buena fe
cumplidas, o de otra suerte, con gran facilidad, en corto plazo y sin graves
dispendios, por la autoridad pública ejecutadas".

El chileno Risopatrón, dice:

"Es un modo de proceder breve y sumario para llevar a efecto una
obligación que consta de una manera tal que la ley no puede ponerla en
duda".

Veloso Chávez, lo define como:

"El procedimiento contencioso especial, por cuyo medio una parte
persigue el cumplimiento total o parcial de ciertas obligaciones fehacientes
declaradas que la otra no realizó en su oportunidad".

El argentino Máximo Castro, dice:

"Juicio Ejecutivo es el procedimiento sumario en el cual se persigue, por
embargo, y venta de los bienes del deudor, el cobro de un crédito en dinero
que resulta plenamente justificado del título mismo".

En Argentina, el juicio ejecutivo solamente se aplica a las

obligaciones de dar sumas líquidas de dinero o condición de que consten en
determinada forma de documentos. Estos requisitos, como vemos, plasman
y modelan la esencia de la definición últimamente citada.
Según podemos observar de las definiciones transcritas, la generali-
dad de los autores están de acuerdo en que el juicio ejecutivo es un
procedimiento sumario, por el que se reclaman obligaciones de cuya
existencia no se puede dudar y que no están sujetas a modalidad alguna
para su cumplimiento.
La Comisión Legislativa Española, refiriéndose al juicio ejecutivo,
dijo de él:
"A diferencia del ordinario, que tiene por objeto una declaración,
supone como cierta la existencia de un derecho, su punto de partida puede
decirse que es el que sirve de término al juicio declarativo, por que da por
supuesto lo que en éste ha de ser objeto de contradicción, de discusión y de
fallo. La suposición se funda en una presunción de la ley, que a ciertos
documentos de cuya autenticidad no hay al parecer duda, y a ciertos actos
de la persona a quien perjudican, da una fuerza no igual, pero muy parecida
a la de sentencia, que por haber adquirido el carácter de ejecutoria, es una
verdad inexcusable en el orden legal, aunque la razón y los sentidos la
contradigan, aunque declare que lo blanco es negro. Mas, como la
suposición y la presunción de la ley, por importancia que se le dé, nunca
puede llegar a tener la fuerza de la verdad legal, no deben someterse a las
mismas condiciones en su ejecución, la sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada y los documentos y actos a que las leyes asimilan hasta cierto
punto a la sentencia. Respecto a la primera no puede nacer ya otro juicio,
mientras que los segundos, subordinados desde luego al juicio
ejecutivo, no excluyen el ordinario, en que con más holgura pueda
volverse a ventilar, lo que antes ha dado lugar a una resolución definitiva
que no cierra la entrada a otro juicio, en que con mayores garantías vuelva
a examinarse la cuestión que antes sólo tuvo una resolución provisional".
Fue por estas razones últimas que en la ley española no se incluyeron
entre los títulos ejecutivos las ejecutorias, pues ellas dan lugar únicamente
al cumplimiento de sentencia pero no al juicio ejecutivo.
Don Vicente Caravantes, define el juicio ejecutivo como "el
procedimiento sumario por el que se trata de llevar a efecto, por venta y
embargo de bienes, el cobro de créditos que constan por algún título que
tiene fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza".

Finalmente Manresa y Navarro, dice:

"Entiéndese por juicio ejecutivo el procedimiento que se emplea a instancia
de un acreedor contra su deudor moroso para exigirle breve y
sumariamente el pago de la cantidad líquida que le debe, de plazo vencido
y en virtud de documento indubitado".
Adrede he dejado la definición de este autor en último término por
estar más acorde con nuestra realidad jurídica, desde luego que reúne los
requisitos o elementos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
consagrado para la procedencia del juicio ejecutivo.

Estos elementos son cinco, a saber:

a) Deudor cierto;
b) Acreedor cierto;
c) Deuda cierta, líquida, exigible;
d) Mora del deudor y
e) Documento indubitado o Título Ejecutivo.

Nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia en reiterada

jurisprudencia ha acogido la opinión de Manresa, yendo un poco más adentro
al extremo de elaborar lo que se ha dado en llamar "Teoría del juicio
ejecutivo", sobre los puntos siguientes:

PROCEDIMIENTO DE OFICIO.
La actividad que debe realizar el titular del organismo jurisdiccional
en el Juicio Ejecutivo, cuando se le demanda invocando su tutela en dicha
vía, se aparta sensiblemente de la actividad desplegada cuando la tutela
jurídica se pretende en la vía ordinaria. En esta última es meramente
expectante, no tiene facultades de iniciar motu propio ninguna actividad
procesal no obstante haber sido impulsado por las partes, desde luego que el
principio que rige nuestro proceso es el sistema de conocimiento en el cual
es el juez un simple expectador, sistema antagónico con el de la
investigación en el que sí puede el Juez iniciar, continuar y concluir actos
procesales, prescindiendo de la actividad particular de las partes, tal como
en las diligencias para mejor proveer contempladas en nuestro artículo 213
Pr., que se apartan sensiblemente del sistema general adoptado por nuestra
legislación, constituyendo en realidad de verdad una verdadera concesión al
sistema de la investigación, tal como lo ha expresado en sentencia reciente
la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, una vez estimulado el funcionario
jurisdiccional ejecutivamente, examina atentamente el título presentado y
si lo encuentra conforme a la ley, si reúne los requisitos de fondo y de
forma, despacha la ejecución: el Juez cree, a ojos ciegos lo que le dice el
actorejecutante, no ha oído al demandado y ya le está condenando; y es
que el título ejecutivo se considera como una sentencia que ha sido dictada
por las partes al firmarse; pero no obstante, debido a esta facultad
trascendente que tiene el Juez y para paliar los defectos y corregir los
errores en que pudo haber incurrido, es que aparece el Procedimiento de
Oficio, que es aquella facultad que tiene el organismo jurisdiccional para en
cualquier tiempo, en cualquier instancia, incluso en Casación, revocar el
Autosolvendo, o sea aquél por el que se despacha la ejecución. Como
vemos, esta es una facultad anómala que abroga las figuras procesales de la
Preclusión y de la cosa juzgada, pero está justificada por la esencia misma
del juicio ejecutivo. En un comienzo, la Suprema sostenía que el
procedimiento de oficio era potestativo de los Tribunales de instancia, pero
modernamente ha modificado su criterio en el sentido de reconocerse a sí
misma tal potestad, siempre y cuando se interponga en debida forma el
recurso de Casación.
La doctrina del Tribunal Supremo la podemos apreciar a través del
Boletín Judicial, entre otras páginas la 15708, en la que se sostiene que la
circunstancia de haberse despachado una ejecución con base en título que
según la ley, no tenga fuerza bastante para el efecto, deja siempre expedita
la jurisdicción del Juez para reconsiderar su proveído, al dictar su sentencia,
aún cuando nada se haya alegado ni opuesto las excepciones respectivas,
porque la falta de éstas o su improcedencia, no impone siempre, de modo
ineludible, el tener por eficaz la acción ejecutiva, dada la naturaleza y
fundamento de ésta, que no nace ni toma fuerza por la sola inexistencia de
aquellas.
Esta misma doctrina se mantiene en las páginas 7805 y 8818 en que
se lee:
"En verdad no se trata propiamente de que el documento
acompañado por el demandante, no presta mérito ejecutivo en el sentido
de que le faltan algunas de las condiciones para que traiga aparejada
ejecución (Arto. 1685 y siguientes Pr.), sino que la ejecución ha sido dirigida
contra una persona que no es la deudora del ejecutante, según resulta de
los documentos presentados y de los antecedentes del caso. La ley es muy
explícita y al exigir, para que la acción ejecutiva pueda prosperar, no
solamente que ésta se funde en un título de aparejada ejecución de los que
se menciona en los artículos 1685 y siguientes Pr., sino también que la
acción se ejercite por quien sea portador legitimo del crédito; y que se
dirija contra la persona responsable o sus sucesores o representantes (Artos.
1684 y 1693 Pr.); y la ley obliga al juez a examinar este título para ver si
reúne todas las condiciones expresadas, aún después de haberse despachado
la ejecución y, precisamente, por virtud de esa obligación, los jueces y
Tribunales CONSERVAN JURISDICCIÓN para declarar en sus sentencias,
AUNQUE NO SE ALEGUE NADA AL RESPECTO, que el título ostentado no es
bastante si del examen que de él hicieren llegaren a convencerse de que la
persona que ejercita la acción no es portador legítimo del crédito, o que no
se ha dirigido contra la persona responsable o sus sucesores".
Corrobora lo dicho el siguiente párrafo que se lee a la página 206,
Tomo II de la Obra de Estudios Jurídicos de la Jurisprudencia Mexicana, de
Pallares:
"La sentencia de trance y remate debe examinar si procede la
ejecución, porque la litis contestatio comprende este punto de resolución
previa, y sólo cuando se ha resuelto sobre la procedencia de la vía, puede
entrarse a las cuestiones de fondo. Sostener lo contrario, equivale tanto
como a tener por probados los elementos de la acción y, en cambio,
examinar las excepciones ampliamente, con lo que se crea una situación
desventajosa para el reo. La sentencia debe juzgar tanto de la acción como
de las excepciones, y esto exige el examen del título para decidir si procede
o no la vía ejecutiva". La doctrina de la Corte Suprema se contiene en B.J.
18.565, 20.133, 20.630, 20.768, 243 de 1965, 276 de 1965, 222 de 1967, 159 de
1970, 258 de 1980, 414 de 1982.

b) CONCEPTO DE MORA EN EL JUICIO EJECUTIVO.

Toda obligación tiene lógicamente su vencimiento; si llegado éste no
se satisface el compromiso contraído, se recae en la situación denominada
Retardo o sea el incumplimiento natural de las obligaciones; pero si el
acreedor hace saber al deudor ya sea judicialmente o extrajudicialmente
por los cauces señalados por la ley, que su incumplimiento le depara
perjuicios estamos entonces en presencia de la mora. Todo esto es un
derecho sustantivo, material. También así se opinaba debía ocurrir en lo
procesal, en el Juicio Ejecutivo; sin embargo, la opinión actual de la Corte
Suprema es que no se necesita la intimación ya sea judicial o extrajudicial
de parte del acreedor, para que el deudor quede incurso en mora, basta el
simple vencimiento natural de la obligación insatisfecha o sea el simple
retardo. (Arto. 1693- B. J. 16.810-260 de 1980)

c) EN EL JUICIO EJECUTIVO NO CABEN CUESTIONES DE

COMPETENCIA
La ley, al establecer la Jurisdicción privativa con lo que pretende
mayor armonía en las resoluciones, ha tenido en mira a más del interés
público del Estado en juego, el interés de las partes a quienes no se puede
obligar a concurrir sin su consentimiento ante jueces que no son los que
naturalmente deben conocer de sus relaciones de derecho que ameriten un
procedimiento judicial.
A efecto de que los posibles perjudicados tengan una defensa eficaz
que esgrimir contra los titulares de los organismos jurisdiccionales que
carecen de la necesaria competencia, ha establecido dos caminos:

1) La excepción dilatoria de incompetencia de Jurisdicción, contemplada

por el artículo 262, inco. 2o. Pr, y
2) Las cuestiones de competencia, contempladas por el Título XI, del Libro
I, Código de Procedimiento Civil, en cuyo artículo 301, se lee: "Las
cuestiones de competencia podrán promoverse por inhibitoria o
declinatoria".
Ahora bien, estos dos medios defensivos ante la incompetencia de los
juzgadores tienen cabida en el juicio ordinario y en algunos otros
procedimientos especiales, pero no en el juicio ejecutivo, en el cual
solamente es procedente la excepción dilatoria de incompetencia de
jurisdicción, mas no las cuestiones de competencia, debiendo dicha
excepción ser propuesta en el término legal de tres días concedidos al
ejecutado para oponerse a la ejecución, en un sólo escrito y con los
requisitos de fondo y forma que tal oposición debe reunir. Así lo ha
expresado la Corte Suprema de Justicia en numerosas sentencias, constitu-
yendo este punto parte integrante de la denominada "Teoría del juicio
ejecutivo". (Arto. 1698 Pr. B. J. 10.538, 322 de 1973).

TITULO EJECUTIVO
Rafael Veloso Chávez, sostiene al igual que Manresa que son cinco los
elementos o requisitos del juicio ejecutivo, y los enumera de la manera
siguiente: naturaleza civil o perfecta de la obligación, título ejecutivo,
exigibilidad actual, subsistencia de la acción ejecutiva y objeto líquido en
especie o en dinero".
El elemento básico de toda ejecución es la obligación, ya que su
cumplimiento es el que se persigue por medio del juicio ejecutivo, y porque
ella es la que determina de manera precisa las personas del acreedor y
deudor. Pero no toda obligación se puede hacer efectiva ejecutivamente,
pues las obligaciones naturales, como no dan acción para exigir su
cumplimiento, no pueden servir de base a una ejecución. De aquí la
necesidad de que la obligación sea civil y perfecta para poderse ejecutar.
Sigue a continuación el título ejecutivo, que es el antecedente necesario e
inmediato para toda ejecución. Se entiende por título ejecutivo la
declaración solemne a que la ley otorga específicamente la suficiencia
necesaria para ser el antecedente inmediato de una ejecución. El título es
una declaración contractual o autoritaria, que consta siempre por escrito y
que da cuenta de la existencia de la obligación de manera fehaciente.
Chiovenda, afirma que el título ejecutivo es "el presupuesto o
condición general de cualquier ejecución y por lo mismo de la ejecución
forzosa: nullia executio sine título: Título ejecutivo es siempre una
declaración, pero debiendo constar siempre esta declaración (absolemnita-
tem) por escrito, de ahí deriva la frecuente confusión de título ejecutivo y
documento. Precísase distinguir el significado sustancial del formal,
tratándose del título ejecutivo. En el primer significado, el título ejecutivo
es la declaración a base de la cual debe tener lugar la ejecución. La acción
ejecutiva está íntimamente ligada al título ejecutivo y al documento que lo
consagra; la posesión del documento es condición indispensable para pedir
actos ejecutivos como para cumplirlos, y por otra parte, la posesión del
título ejecutivo es condición bastante para que el acreedor obtenga el acto
ejecutivo, sin que deba probar también el derecho a la prestación. Perdido
o destruido el título no basta probar que este nuevo documento equivale al
primero; por ejemplo, se deberá obtener una nueva copia ejecutiva del acto
judicial o contractual. Quien paga a un acreedor provisto de título
ejecutivo, tiene derecho a la entrega del título".
El título ejecutivo puede basarse en una declaración contractual o en
una autoritaria, pudiendo ser la autoritaria jurisdiccional o administrativa.
Tienen como base una declaración, autoritaria jurisdiccional, las
ejecutorias, las sentencias apelables en el efecto devolutivo, los cargos
declarados líquidos, etc. Y como base, una declaración autoritaria
administrativa, los avisos de cualquiera oficina pública autorizada para
finiquitar cuentas con lo relativo al cobro de toda renta fiscal, municipal o
con carácter de pública, acompañado el aviso del documento en que conste
la obligación, o de la certificación del libro o expediente.
(Artículo 1687 Pr.)
Según Chiovenda, el título ejecutivo debe tener ciertos requisitos,
"algunos substanciales, o sea referentes al título como declaración; y otros
formales, o referentes al título como documento.

Requisitos substanciales son:

a) La declaración debe ser definitiva;

b) Completa, e
c) Incondicional.

La declaración es definitiva cuando no está sujeta a impugnación, ni

a un estudio de conocimiento posterior. Pero a los efectos de la ejecución
llámase definitiva la declaración no sujeta a impugnaciones que tienen
eficacia de suspender la ejecución. Es completa cuando es líquida. La
declaración debe recaer sobre la prestación y sobre su entidad. Una condena
a los daños, a la restitución de frutos, a la Rendición de Cuentas, no puede
dar lugar a la ejecución antes de la liquidación y del juicio de Rendición de
Cuentas. Si la prestación consiste en la precisa determinación si se trata de
prestaciones de hacer o no hacer, de cosas no fungibles; y en la designación
por número, calidad, peso, medida, si se trata de cosas fungibles. Es
incondicional, cuando no está sometida a limitaciones de ninguna clase, ni a
término ni condición para su ejecución.

Requisitos formales son:

a) La declaración debe resultar por documento, el cual no existe si no
está suscrito por las personas que exige la ley;
b) El documento debe contener ciertas garantías de autenticidad; y
c) La expedición del documento debe ser en forma ejecutiva.

Agregaría yo a lo dicho por Chiovenda, que además, en cuando a la

forma, el título debe llevar a la convicción del juez la existencia de los
supuestos de validez substanciales.
Podemos finalmente definir con el doctor José Pallais Godoy el Título
Ejecutivo, como "aquel documento que hace plena prueba del crédito u
obligación reclamada, para fines de la ejecución".

CLASIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

Los títulos ejecutivos se clasifican en generales y especiales, según

convengan a toda clase de ejecuciones o sólo a algunas. Pueden ser
perfectos, esto es, con eficacia plena desde su otorgamiento, y preparados,
o sea aquellos que sólo adquieren la fuerza ejecutiva mediante un
procedimiento previo que se llama preparación de la vía ejecutiva, tales
como el reconocimiento del documento privado, protesto de una letra de
cambio, posiciones, etc.
Acorde a nuestra realidad jurídica podemos clasificar los títulos
ejecutivos en tres grandes grupos:

a) Contractuales, que tienen su origen en un pacto entre acreedor y

deudor;
b) Legales, cuyo valor descansa exclusiva y directamente en la ley, v. gr.:
auténticos; y
c) Judiciales, que derivan de una sentencia dictada por los Tribunales de
justicia.

Nuestra legislación al igual que la española, chilena y argentina,

enumera de manera taxativa los títulos que llevan aparejada ejecución,
evitando en esa forma el abuso que se puede hacer de la acción ejecutiva,
que por ser excepcional, sólo debe entablarse en los casos y con los
requisitos que la ley exige. Tal enumeración taxativa se encuentra en
principio en los artículos 1685, 1686, 1687, 1688, 1689 y finalmente el Arto.
1690 Pr. que prescribe: "También traerá aparejada ejecución cualquier otro
título a que la ley dé expresamente fuerza ejecutiva".
 CONTENIDO DE ESE ARTICULADO
El legislador nacional en el contenido del Arto. 1.685 Pr. enuncia
cinco categorías de documentos, los que se encasillan, por su fuente en las
tres grandes categorías que hemos dejado indicadas, así:

Los instrumentos públicos, estos son contractuales o devenidos de un acto

de voluntad capaz de producir efectos jurídicos, con intervención del
Fedatario, Notario o Cartulario, en cumplimiento a la Ley del Notariado
y otras conexas, así como los certificados emitidos por el Registro de la
Propiedad en caso de pérdida de la matriz o protocolo y de los
testimonios librados al tenor del Arto. 1.143 Pr., lo mismo que los
documentos emanados de país extranjero que cumplan con la Ley del
lugar de otorgamiento y estén concurridos de las auténticas respectivas
de conformidad con lo dispuesto en el Arto. 1.129 Pr. También se com-
prenden en esta categoría el contenido de obligaciones de los
testamentos cerrados y de los protocolozados en caso de epidemia o de
peligro inminente de muerte.
(Arto. 1.686 Pr.)
Los auténticos, que son documentos públicos emanados de funcionarios
públicos en uso de sus funciones y en ejercicio de sus atribuciones. Aquí
se incluyen los documentos elaborados por las Alcaldías contra sus
deudores morosos de conformidad con la Ley de Municipios, los
elaborados por el Director General de Ingresos al tenor de la Legislación
Tributaria Común.
Estos documentos entran en la categoría de LEGALES. (Arto. 1.687
Pr.)

El reconocimiento de firma de documentos privados civiles o mercantiles,

éstos últimos tratándose de Letras de cambio, Pagarés a la Orden, los
cheques y los Debentures o Bonos, deben cumplir los requisitos de
Protesto regulados por los Artos. 140, 150, 177, de la Ley de Títulos
Valores. (Arto. 1.688 Pr. B. J. 5300, 18.305). Esta categoría se com-
prende dentro de los documentos JUDICIALES.

Las sentencias. Aquí incluye nuestro codificador al tenor del Arto. 1.689 Pr.:
Las ejecutorias de sentencias definitivas;
Las ejecutorias de las sentencias apelables en un sólo efecto.
Debe aclararse que en estos casos la Vía Ejecutiva no está abierta
indiscriminadamente, sino sólo para los casos en que no haya
 previsto especialmente la Legislación el proceso de ejecución de
sentencia;
Los libramientos contra los depositarios, sin perjuicio del Apremio
Corporal y de la acción de estafa o estelionato;
Los cargos declarados líquidos en procesos de rendición de cuentas; y
Las sentencias emanadas de país extranjero, con la misma salvedad que
para las sentencias nacionales. Estos documentos se incluyen en la
categoría de JUDICIALES.

5) La confesión judicial, real o ficta. Entiéndase la obtenida en diligencias

prejudiciales, como preparación de la Vía Ejecutiva, pues la que se
recepciona dentro de proceso, es sólo un medio probatorio que será
valorada en la sentencia respectiva. Esta categoría también está dentro
de los judiciales.

REQUISITOS PARA QUE LAS ESCRITURAS DE DONACIÓN,

LAS DE HIPOTECA Y LOS TÍTULOS O AUTOS EJECUTIVOS
CONTRA EL CAUSANTE DE UNA SUCESIÓN,
PRESTEN MÉRITO EJECUTIVO

Para que la obligación cierta y determinada, contenida en una

escritura pública de Donación abra la vía ejecutiva, se precisa que se
notifique la aceptación del donatario al donante.
Para que la acción hipotecaria pueda ejercitarse en proceso, es
necesario que nazca jurídicamente, esto es que el testimonio respectivo se
inscriba en la SECCIÓN DE HIPOTECAS del Libro de Propiedades respectivo,
pues para la hipoteca el Registro es constitutivo.
Para que un Título Ejecutivo, o el proceso ejecutivo creado contra un
causante, que litigaba en causa propia y falleció, sustente, según el caso, el
nacimiento de la vía ejecutiva, o su prosecución, se requiere que notifique
la existencia del título ejecutivo, o de los autos ejecutivos, a sus herederos
y se deje pasar un plazo de ocho días a partir de la notificación, sin pago de
los expresados herederos. (Arto. 1.691 Pr.; B. J. 15.478, 153
de 1975)

SUPUESTOS DE LA OBLIGACIÓN
EXIGIBLE EN LA VÍA EJECUTIVA
 Para que la vía ejecutiva se abra, la obligación debe ser exigible
ejecutivamente, o sea que no esté sujeta a modalidad alguna que restrinja o
suspenda sus efectos, porque sólo entonces se puede reclamar su cumpli-
miento judicial o extrajudicialmente. Estas modalidades son: el plazo, el
modo y la condición, de manera que sólo que se venza el plazo, o que se
cumplan el modo y la condición, puede el acreedor compeler judicialmente
al deudor que aún persiste en no ejecutar la obligación. Hay, sin embargo,
casos en que pendiente alguna modalidad, la ley faculta al acreedor a exigir
la obligación no vencida, y esto sucede conforme nuestra legislación, cuando
el deudor se constituye en insolvencia, concurso o quiebra, o cuando las
garantías se han extinguido o han disminuido considerablemente en su valor,
o cuando no se otorguen las garantías a que está obligado el deudor. En el
caso especial de Mutuo a Interés, cuando una vez reconvenido al efecto no
paga el deudor los intereses pactados.
También es indispensable que el OBJETO de la obligación que se
persigue por medio de la vía ejecutiva, sea líquido, en especie o en dinero;
y se dice que es líquido en especie cuando el cuerpo cierto debido existe en
poder del deudor, y es líquido en dinero, cuando aparece avaluado o
valorado o puede valorarse mediante simples operaciones aritméticas, con
los datos que emanan del Título Ejecutivo.

FORMA PROCESAL DE TRAMITACIÓN

DEL JUICIO EJECUTIVO EN NICARAGUA
Para mayor facilidad y expedición el juicio ejecutivo se tramita en
dos cuadernos:

Cuaderno Ejecutivo y
Cuaderno de Apremio.

El Cuaderno Ejecutivo contiene:

Demanda ejecutiva acompañada de su título.

Auto de Solvendo, o sea aquel en que se despacha ejecución.
Escrito de oposición de parte del ejecutado.
Auto que declara admisible las excepciones, en su caso, y manda a tramitar
la oposición.
Escrito de Responde, de parte del ejecutante. En este escrito, el ejecutante
puede desistir de su demanda ejecutiva pidiendo reserva de su derecho
para ejercitarlo en la vía ordinaria.
Auto que manda abrir a pruebas el juicio si fuere necesario.
Proposición y recepción de las pruebas ofrecidas por las partes.
Posibles ampliaciones de la demanda ejecutiva.
Auto que manda a permanecer los autos en secretaría durante seis días
para que las partes aleguen lo conducente.
Sentencia de término o definitiva que puede ser de Pago o de remate, o de
acogimiento de excepciones según que el bien embargado sea el debido
o no.

El Cuaderno de Apremio puede contener:

a) Mandamiento ejecutivo de embargo.
b) Requerimiento y diligencias de embargo.
c) Posibles ampliaciones del embargo.
d) Cualesquiera providencias relativas a la administración de los bienes
embargados, v. gr.: cambio de depositario.
e) Tasación o avalúo de los bienes embargados.
f) Posibles impugnaciones al avalúo y tramitación de estas impugnaciones.
g) Auto del Juez pronunciándose sobre el avalúo.
h) Auto del Juez anunciando la subasta con expresión de las bases
convenidas por las partes en el comparendo que cualesquiera de ellas
puede solicitar, o provocar el juez de oficio; en caso de desacuerdo será
el juez quien fije las bases de la subasta.
i) Carteles que deberán agregarse al expediente.
j) Razón en extracto del acta de Remate.
k) Solicitudes del ejecutante caso de no haberse presentado postores en la
primera subasta, ejerciendo los derechos contenidos en el artículo 1777
Pr.
l) Posible auto del juzgado adjudicando la propiedad al embargante o
anuncio de una segunda subasta, con sus correspondientes carteles y
extracto del acta de Remate.
m) Caso de no presentarse postores a esta segunda subasta, solicitud del
acreedor ejerciendo los derechos contenidos en el Arto. 1778 Pr.
n) Resolución del juez al respecto, ora acordando la entrega de los bienes
embargados en prenda Pretoria bajo inventario, ora anunciando una
tercera y última subasta con sus correspondientes carteles y extracto del
acta de Remate; ora adjudicando la propiedad al ejecutante.
o) Gestiones del ejecutado enderezadas a impedir la adjudicación al
acreedor o la entrega de los bienes en prenda Pretoria, solicitando la
tercera subasta donde no hay mínimum para las posturas.
p) Incidente de mejora o desmejora de los bienes dados en prenda
Pretoria, tramitación y resolución, ordenando en su caso, un segundo
avalúo.
q) Liquidación del crédito, intereses y costas.
r) Tramitación de la liquidación y posibles impugnaciones.
s) Resolución acerca de la liquidación ordenando el pago al acreedor
ejecutante.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO
EN LAS OBLIGACIONES DE DAR
Todo portador de un título que tenga según la Ley fuerza ejecutiva,
puede pedir ejecución contra la persona responsable o sus sucesores o
representantes legales o convencionales. Para que la ejecución proceda se
requiere además que la obligación sea actualmente exigible. Da aquí se
extrae el concepto de mora por la Suprema equiparando esa figura al simple
retardo que ya hemos hablado. (B. J.
16.810 260 de 1980 Arto. 1693 Pr).

SOBRE QUE PUEDE RECAER LA EJECUCIÓN?

(Arto. 1694 Pr.)
EN LA VÍA EJECUTIVA OBLIGACIÓN DE
DAR SE PUEDE PEDIR:
1 La especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del deudor
2 Sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor,
haciéndose su avaluación por un perito que nombrará el Juez.
En este caso lo importante es saber redactar la demanda. A priori se
demuestra la perdida o inexistencia, luego se nombra el perito que valora y
después se despacha la ejecución por la cantidad liquida que resultó de la
valoración. (B.
J. 1991)
3 Sobre cantidad liquida de dinero o de un género determinado cuya
avaluación puede hacerse en la forma que se establece en el inciso
anterior.
Se entiende por cantidad líquida no sólo la que tenga actualmente esa
calidad, sino también la que puede liquidarse mediante simples operaciones
aritméticas con solo los datos que el mismo título suministre. El acreedor
expresará en la demanda ejecutiva la especie o la cantidad liquida por la
cual pide se despache ejecución.
La parte final de este Arto. esta suprimida por la Ley Monetaria.
Cuando el título contiene una obligación en parte liquida y en parte
ilíquida, se puede ejecutar la primera con reserva el acreedor de su derecho
para reclamar la segunda en la vía ordinaria.
(Arto. 1695 Pr.)
La avaluación hecha en el caso de los incos. 2o. y 3o. del Arto. 1694
puede hacerse con intervención del ejecutado o sin ella. Si no se le da
Intervención conserva el derecho para excepcionar exceso de avalúo. (Arto.
1696 Pr.)
A QUIEN SE COMETE LA EJECUCIÓN DEL MANDAMIENTO?
Al tenor de la ley de 11 de Agosto de 1971 B. J. 322 de 1971 a los
Jueces que al tenor del Arto. 901 Pr. reformado por esa misma Ley, pueden
embargar. Los ejecutores no necesitan autorizar sus actuaciones ni con
notario ni secretario.
(Arto. 1697 Pr.)

NO EMBARAZO DEL PROCEDIMIENTO POR EL EJECUTADO

Como ya sea ha expresado el juez examina el título y despacha o

deniega la ejecución sin intervención del ejecutado, quien no puede
embarazar el procedimiento. Si éste comparece sólo se tienen sus
alegaciones como datos ilustrativos. Ese auto solvendo es una interlocutoria
simple (B. J. 503 de 1964.) En base a este Arto. no caben cuestiones de
competencia (B. J. 10.538, 322 de 1973.) El auto solvendo no es apelable. El
auto de deniega lo es en ambos efectos. Aunque el título esté prescrito el
Juez debe despachar la ejecución, quedando el derecho al ejecutado para
oponer la excepción correspondiente. (Arto. 1700).

CASO DE CUENTA CORRIENTE MERCANTIL

Si se tratare de una Cuenta Corriente Mercantil, o simple cuenta de

gestión, no el contrato de cuenta corriente mercantil, y si el deudor convino
que vencido el plazo para cortarla y pagar el saldo, pueda el acreedor
demandar por el total porque se abrió la cuenta, se despachara ejecución
por tal, quedando facultado el ejecutado para dentro del termino de
oposición excepcionar para rectificar la liquidación.
(Arto. 1699 Pr.)

CONTENIDO DEL MANDAMIENTO EJECUTIVO

El Arto. 1701 nos regula que debe contener el mandamiento, que

señalamos se complemente con el Arto. 1735 parte final, para dar el
siguiente contenido:

1. Orden de requerir de pago al ejecutado por el monto demandado.

2. Orden de embargar bienes en monto suficiente para responder por el
principal de la deuda, intereses, y las costas de la ejecución, caso de no
pagar al ser requerido.
3. Orden de depositar los bienes embargados en persona de reconocida
honradez y arraigo (domicilio en el lugar del proceso).
4. Orden de hacer saber al ejecutado el término que tiene para oponerse a
la ejecución. Esto último, en caso de ser incumplido por el ejecutor, no
invalida el requerimiento, pero hace acreedor al Juez ejecutor de los
perjuicios que puedan resultar al deudor.
Cuando el embargo recae sobre una empresa o establecimiento
mercantil o industrial, o sobre cosa o conjunto de cosas que sean
complemente indispensable para su explotación, puede el Juez Ordenar que
el embargo se lleve a efecto en otros bienes que designe el acreedor o el
deudor, o en la totalidad de la industria misma, o en sus utilidades, o en
parte de cualquiera de ellas. Si se embarga la industria o las utilidades se
nombra un interventor.

BIENES NO EMBARGABLES
(Arto. 1703 Pr. que complemente el Arto. 2084 C.)

La inembargabilidad es la calidad que posee excepcionalmente ciertos

bienes del patrimonio del deudor, que impide a los acreedores poder
perseguirlos validamente para la satisfacción de sus créditos.

Puede ser:

- TOTAL Y PARCIAL, Total Ejemplo: Pensiones alimenticias, parcial

cierta porción del sueldo o estipendio.
 - ABSOLUTA Y RELATIVA. La primera que nadie puede embargar Ej.
Bienes del estado. Relativa solo ciertos acreedores: V gr.: el alimentario la 3a
parte del salario mínimo. (B. J. 330 de 1967.)

- RENUNCIABLE Y NO RENUNCIABLE.
El ejecutante puede concurrir al embargo, y si no se han señalado
bienes en el mandamiento que embargar, puede hacer el señalamiento, el
Juez ejecutor apreciara prudencialmente la dimensión o amplitud de los
bienes. Esta estimación puede dar lugar a incidentes de ampliación o de
reducción del embargo, ante el Juez de la causa y en el Cuaderno de
apremio. Si el ejecutante no designa bienes el ejecutor hará la traba en los
bienes que presente el ejecutado, y si no presenta ninguno en los que logre
aprender observando el orden del Arto. 1708 Pr. Esos bienes se depositan en
persona que nombre el ejecutante, y en su defecto el ejecutor, pero que
sean siempre de honradez y arraigo, esto es domiciliados. El depósito puede
ser personal o institucional, cuando recae el embargo sobre dinero o alhajas
conforme instructiva de la Suprema B. J. 20.804, 584 de 1962, sobre la
protección policial al depósito B. J. 624 de 1963. Si los bienes son inmuebles
debe nombrarse depositario al deudor, salvo que el acreedor con causas
justificada solicite el efectivo depósito, esto ante el Juez. Si el deudor no
esta se pone constancia de tal hecho y se nombra otro depositario. Esto no se
aplica conforme el Arto. 90 en los embargos de bienes garantes a los bancos.
Si la finca se deja en el deudor y es productiva de frutos se nombra un
interventor.
(Artos. 1709, 1711 y 1712)
El embargo se perfecciona por la entrega real o simbólica de los
bienes al depositario.
(Arto. 1713).

Los casos de entrega simbólica son:

a) Menaje,
b) Alhajas y piedras preciosas,
c) Empresas o establecimientos comerciales o industriales, y
d) Bienes Inmuebles dados en arriendo o bajo otro título.
Al acreedor ejecutante no se le debe nombrar depositario, salvo que
no encuentra a otra persona de arraigo (Arto. 1715 Pr.). Cuando los bienes
embargados estén en diversos departamentos o aún en el mismo constituyan
diversas especies se pueden nombrar varios depositarios.
(Arto. 1716 Pr.)
Las facultades de los interventores son: como todo depositario
primero custodio responsable de los bienes embargados. 2o. Administradores
obligados a: no interrumpir las labores de la hacienda o establecimiento,
cuidar de la conservación de la existencias, llevar razón puntual de los gastos
y entradas, suplir los gastos en caso necesario, impedir cualquier desorden y
tener en deposito la parte libre de los productos.
(Arto. 1714).
Incidente de afianzamiento. (Arto.
1710)

ALCANCES DEL EMBARGO INSCRITO

Naturalmente la inscripción solo tiene aplicación tratándose de bienes
inmuebles los embargados. Cualquiera puede presentar al Registro el
mandamiento diligenciado para los fines del embargo. Si fuese preventivo lo
que se presenta a inscripción es el certificado del auto y acta de embargo
librado por el ejecutor. El hecho de que un embargo se hubiere practicado e
inscrito con anterioridad a otro de la misma especie, no le da preferencia en
el pago al primer embargante, si su crédito no fuere también anterior al del
segundo embargante (B. J. 2888 y 8216). El embargo no tiene por objeto sino
el asegurar las resultas del juicio, impidiendo que los bienes sean enajenados
o gravados con posterioridad en perjuicio del anotante, pero no declaran
ningún derecho, ni alteran la índole propia de la obligación, cuyo
cumplimiento se quiere asegurar, ni de simple la convierten en real o
hipotecaria, ni hacen peor la condición de los acreedores que estén en
idéntica o mejor circunstancia (B. J. 8357). Las anotaciones preventivas de
embargo no producen otros efectos positivos que el de dar preferencia al que
las obtenga sobre los que ostenten otros créditos habidos con posterioridad a
la presentación del embargo en el Registro (Arto. 1718 Pr.) por esto es
opinión general, confirmada por los tratadistas, que quien en juicio ejecutivo
para el cobro de una deuda no hipotecaria, logra el embargo de una finca
que resulta vendida anteriormente, aunque el comprador no la hubiese
inscrito a su nombre, tiene mejor derecho que el embargante cuyo crédito
carece del carácter de derecho real que no le da el embargo. Un acreedor no
goza de preferencia por el hecho de ser su crédito mas antiguo que el primer
embargante, ni siquiera puede concurrir el pago (Tercería de pago) si no
demuestra que el deudor no tiene mas bienes.
(B. J. 9976)
 La hipoteca aunque no esté inscrita también prima sobre el embargo,
excepto cuando ya se subastó el bien pues adquiere el valor de derecho real,
y ante el conflicto de derechos reales primera el primeramente inscrito.
Para que pueda prosperar la Tercería de pago hay que justificar dos
extremos:

a) Igualdad de posición jurídica, o sea que los créditos nacieron ambos con
antelación a la inscripción del embargo en el Registro; y
b) Que no hay otros bienes embargables.

Si no se demuestran esos puntos no hay concurrencia de pago, y el

segundo embargante solo podrá recibir participación de lo que sobrare
satisfecho íntegramente el primero. Así se aplica la carrera del embargo.
Cuando la cosa embargada se halle en poder de un tercero que se opone a la
entrega alegando el derecho de gozarla a otro título que el de dueño no se le
desposee sino hasta después de la enajenación, limitando el depositario
nombrado a ejercer los mismos derechos que ejercía el embargado en todo
caso aún después de la subasta se respetan los derechos de esos terceros.
(Arto. 1719 Pr.)

El embargo de sueldos o pensiones satisfechos por el estado se hace

por medio de oficio dirigido por el ejecutor al funcionario pagador (Tesorero
General de la República). También así se procede en relación con empleados
o funcionarios de corporaciones públicas. (Arto.
1720.)
Cuando se trata de particulares o compañías debe constituirse el
ejecutor y efectuar la traba, si ya hay otro depositario nombrado en el
mismo juicio, se le avisa al encargado del pago que lo entregue a ese
depositario, o se le nombra a el mismo retenedor. Estas normas rigen tanto
para el embargo ejecutivo o formal como para el preventivo o anticipado.

RETENCIÓN EN PODER DE TERCEROS

Cuando créditos activos del ejecutado existen en manos de sus
propios deudores, el embargo se realiza en manos de éstos deudores
mediante la figura de Retención en Poder de Tercero que se estudia en los
Artos. 891 y 1723 al 1725 Pr. Esos retenedores son depositarios y como todo
depositario judicial, están sometidos a la restitución, al apremio corporal, y
a las acciones penales y civiles. (Arto. 1722
Pr. y B. J. 14.164, 15.480 y 15.708)
 Esos terceros retenedores tienen derecho a excepcionar frente a la
actividad de retención del acreedor ejecutante. Para poder hacer uso de este
derecho deben expresar en el escrito, ante el Juez del proceso ejecutivo
donde incide la retención, dentro de tercero día, más el término de la
distancia. Ese escrito se agrega a los autos y el proceso ejecutivo sigue su
curso normal. Concluido el proceso, el acreedor ejecutante adjudicatario del
crédito retenido debe entablar un nuevo proceso contra el deudor originario
(retenedor), tal como lo haría el acreedor de éste (deudor del adjudicatario),
con intervención de este deudor ejecutado. La sentencia produce efectos de
Cosa Juzgada contra el adjudicatario (subrogante-ejecutante), quien en caso
de perdida, conserva su derecho contra su deudor. Este derecho es total o
parcial, según los resultados del proceso segundo. Si el retenedor no justifica
sus excepciones se condena en costas, daños y perjuicios.
Si el retenedor no propone sus excepciones en el escrito aludido ante
el Juez del primer proceso entre el ejecutante y el deudor ejecutado, ya no
tiene derecho nunca más a oponerse y la retención queda definitiva.
Para que el retenedor pueda abrir el ejercicio de su oposición, debe
proponer y rendir fianza para responder por las costas, daños y perjuicios. Si
no cumple esta carga, también caduca, se extingue definitivamente su
derecho.
Para entender lo explicado en líneas anteriores, debe pensarse en dos
relaciones obligacionales; es decir, dos relaciones de tipo privado, en las
cuales un sujeto es común, figurando en una relación como acreedor y en la
otra como deudor, ejemplo:
Un MUTUO SIMPLE en el que JUAN es acreedor de PEDRO por cien mil
córdobas (C$ 100,000.00), y otro Mutuo Simple en el que PEDRO es acreedor
de JOSÉ por Ochenta Mil Córdobas (C$ 80,000.00). JUAN pide embargo contra
su deudor PEDRO en vía ejecutiva, y realiza la retención en poder de JOSÉ
que es deudor de su deudor. En el ejemplo JOSÉ es el retenedor-depositario.
Es quien tiene derecho a OPONERSE en los términos que quedan explicados.
Si triunfa JUAN en este primer proceso ejecutivo, se adjudica en pago el
crédito retenido hasta la suma correspondiente, y entonces se llama
adjudicatario. En tal caso, JUAN (adjudicatario) que ocupa el lugar de su
deudor PEDRO en la segunda relación obligacional, debe demandar (segundo
juicio) al deudor originario JOSÉ que es al mismo tiempo el retenedor o
retensor. Es en este segundo proceso donde se ventilan las excepciones que
había señalado JOSÉ ante el Juez del primer proceso y por las que había
rendido la fianza de costas, daños y perjuicios.
 Si JUAN gana, quedan liberados JOSÉ que paga, y PEDRO que había
sido expropiado en su derecho a través de la Adjudicación. Si JUAN pierde
este segundo proceso, pierde también su deudor PEDRO. Por ello es que este
segundo proceso le da intervención plena a PEDRO por el interés que tiene en
vencer a su deudor JOSÉ y quedar liberado, toda vez que ya había sido
vencido en el primer proceso.

IMPOSIBILIDAD DE LA CONVERSIÓN JURÍDICA

DEL EMBARGO EJECUTIVO
El embargo ejecutivo, ordinario o definitivo, no puede ser sustituido o
convertido jurídicamente como en el embargo preventivo. Se puede eliminar
sólo mediante Depósito de las sumas embargadas. (Artos. 902, 1726 y 1730
Pr.)

FUNCIONA EL REEMBARGO EN LA VÍA EJECUTIVA?

Tal como explicamos al hablar del embargo preventivo, en el que

hicimos un estudio global de la figura embargo, reiteramos el Reembargo
funciona, pero siempre bajo la absoluta prohibición de nombrar nuevo
depositario que ponga a disposición de distinto Juez la cosa embargada. Al
tenor del Arto. 3229 C. y el 1727 Pr. se debe oficiar (Exhorto) por el Juez del
Segundo embargo, esto es del segundo proceso ejecutivo, al del primer
embargo o primer proceso ejecutivo, para que no desembargue o entregue la
cosa o su producto, en tanto no reciba aviso del segundo embargante.

OBLIGACIÓN DEL JUEZ EJECUTOR DEL EMBARGO

Concluidas las diligencias de embargo ejecutivo, el Juez ejecutor

debe entregar de inmediato a la secretaría del Juzgado respectivo las
actuaciones. El secretario pone nota de su presentación. Si en la traba se
comprenden bienes inmuebles, como ya dejamos explicado que en el
embargo ejecutivo el documento inscribible en el Registro Público de la
Propiedad Inmueble es el Mandamiento Ejecutivo original y sus actas de
requerimiento y embargo, la entrega se hace hasta después de efectuada la
inscripción. Como estas actuaciones dan inicio, encabezan el Cuaderno de
Apremio, el mismo secretario tiene el deber de poner razón de la fecha del
requerimiento y embargo en el Cuaderno Ejecutivo.
(Arto. 1728 Pr.)
 INCIDENTE DE AMPLIACIÓN DEL EMBARGO
En cualquier estado de la causa puede el ejecutante pedir ampliación
del embargo en base a justo motivo sobre que los bienes embargados no
cubren lo debido. Los bienes de difícil venta siempre dan justo motivo.
También es justo motivo la incidencia de una tercería. Cuando la ampliación
es antes del fallo definitivo en el se hace alusión a los nuevos bienes
embargados. Si es después no se necesita una nueva sentencia de remate.
(Arto. 1729 Pr.)

OPOSICIÓN DEL EJECUTADO

PRIMERO: TERMINO DE OPOSICIÓN
Si es requerido en el lugar del asiento del Juez tres días. Fuera del
asiento del Juez pero dentro del departamento se amplia el plazo en cuatro
días más, o sea un total de siete. Si se requiere en otro departamento, puede
el ejecutado oponerse ante el ejecutor (delegado) dentro de los plazos que
señalan, o puede comparecer ante el Juez del proceso usando el término de
la distancia. En el foro se aplica los tres días más la distancia. Cuando se
requiere fuera de la República, se aplica el mismo término de la distancia. En
todas las hipótesis el término comienza a correr a partir de la media noche
del día del requerimiento, y ese día no cuenta pues es término de días
(Artos. 1732-1733-1734 y 1735). Todos estos términos son fatales. Por
manera que si se oponen excepciones fuera de tales plazos deben rechazarse
de plano por extemporáneas.
(B. J. 2083, 9110, 9394, 20.630, 68 de 1965, 194 de 1969, 206 de 1972.)

SEGUNDO: CLASE DE EXCEPCIONES

QUE PUEDEN OPONERSE
a) Juicio corriente las del 1737 Pr., y
b) Juicio sobre letra de cambio las del 1738 Pr.

TERCERO: REQUISITOS DE LAS EXCEPCIONES

Deben oponerse en un mismo escrito, expresando con claridad y
precisión los hechos en que se fundan y los medios de prueba de que se
valdrá el ejecutado para probarlas. Sobre la excepción de incompetencia de
jurisdicción el Juez puede a su arbitrio abrir incidente de previo
pronunciamiento y tramitarla con las otras y resolver en la sentencia
definitiva.
(B. J. 2.082, 8386, 9882, 19.680, 209 de 1972.)

CUARTO: TRAMITE DE LAS EXCEPCIONES

Del escrito de oposición o de excepciones se da traslado por cuatro
días al ejecutante. Transcurrido ese plazo, el Juez debe pronunciarse sobre
la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones. Si son admisibles y son
de hecho abrirá a pruebas por el término de diez días. Si son de derecho o
inadmisibles dictará sentencia de término.
El término de prueba puede ampliarse por diez días más a petición
del ejecutante. No hay término extraordinario, pero si las dos partes se
ponen de acuerdo el Juez concederá el término que las mismas partes
señalen.
(Arto. 1740 y 1742).

POSIBILIDAD DE RESERVA DE DERECHOS.

Hay dos posibilidades de reserva de derechos en la vía ejecutiva para
evitar que el fallo que se dicte produzca Cosa Juzgada. Esas dos
oportunidades corresponden recíprocamente a ejecutante y ejecutado. Para
el ejecutante operan así:

PRIMERO: Dentro de los cuatro días del traslado para responder y en su

escrito de responde puede desistir de su demanda ejecutiva para entablar
demanda ordinaria. Esta demanda se puede intentar en cualquier tiempo.
(Arto. 1741 Pr.)

SEGUNDO: En cualquier estado del juicio después del escrito de responde y

antes del fallo definitivo en primera instancia. En este caso se debe intentar
la demanda ordinaria necesariamente dentro de quince días.
(Arto. 1752 Pr.)

PARA EL EJECUTADO OPERAN ASÍ:

PRIMERO: Dentro del período de oposición debe presentar esta con sujeción
al rigurismo que señala el Arto. 1739 expresando que no tiene medios de
justificación dentro del término de prueba del ejecutivo y pide la reserva,
para que no se pague al acreedor mientras éste no garantice el resultado de
la vía ordinaria. La demanda debe entablarse dentro de quince días a partir
de la notificación de la sentencia definitiva.
(Arto. 1747 Pr.)
SEGUNDO: En cualquier estado de la causa antes de la sentencia definitiva,
también debe intentar la demanda ordinaria dentro de los quince días.
(Arto. 1752 Pr.)
Esta segunda oportunidad no es tan amplia como la primera, ya que el
Juez tiene facultades para rechazar la reserva cuando esta se refiera a
la existencia misma de la obligación reclamada. (Artos. 1741, 1747, 1748 y
1752)

CÓMO SE RINDEN LAS PRUEBAS?

Las pruebas se rinden de la misma forma que en lo ordinario, pero el
auto que la ordene debe expresar los puntos sobre que debe recaer (muy
semejante a la prueba de segunda instancia.
(Arto. 2024 Pr.)
Vencido el término probatorio se manda a radicar los autos en
secretaría a la orden de las partes para que aleguen de conclusión. Vencido
el plazo de seis días que se dan comunes para tal objeto, el Juez recoge los
autos y falla, sin necesidad de citar para sentencia. Este fallo se dicta dentro
de tres días ampliables a ocho.
(Artos. 1743 y 1744)

LA SENTENCIA DEL PROCESO EJECUTIVO

La sentencia del proceso ejecutivo puede ser de tres categorías:

a) De Pago, cuando el bien embargado es el bien debido, o se trata de

dinero, en este caso la sentencia ordena PAGAR al ejecutante mediante
la simple entrega de la especie o cuerpo cierto debida y embargada, o la
suma de dinero líquida que resulte una vez tasadas las costas y liquidado
el crédito;
b) De Remate, cuando el bien embargado es distinto del debido, ordenando
la sentencia que siga adelante la ejecución hasta hacer transe y remate
con esos bienes embargados, para con su producto hacer el pago al
ejecutante; estas dos categorías son a favor del ejecutante, mantienen el
mérito ejecutivo del documento base de la ejecución; y
c) De Estimación de las excepciones, es decir, que acoge, declara con lugar
las excepciones invocadas. Esta sentencia es naturalmente favorable al
ejecutado, que logró diferir o destruir, en su caso, la pretensión
ejecutiva.
En todos los casos las costas del proceso son de mero derecho. Esto
quiere decir que se imponen al perdidoso. Esta tesis la sostiene la Corte
Suprema de Justicia solamente para la primera instancia.
(Arto. 1.745 Pr.; B. J. 15.266, 16.531, 101 de 1968, 83 de 1970)
Cuando el ejecutado no se opone, también hay que dictar la
sentencia de pago o remate, según convenga. Es de interés para el
ejecutante pedir tal sentencia para evitar la caducidad. Si hay oposición, no
es necesario pedir la sentencia, porque ésta debe dictarse en el plazo ya
señalado, después de vencido el término en que se ordenó radicar en
secretaría el expediente a la orden de las partes para alegar sobre las
pruebas. (B. J. 3270)

POSIBILIDAD DE EJECUCIÓN PROVISIONAL

DE LA SENTENCIA DE PAGO O DE REMATE
La sentencia de pago puede ejecutarse provisionalmente. Esto lo
acuerda expresamente el Arto. 1.749 Pr.
La sentencia de remate no puede ejecutarse provisionalmente, sino
que la ejecución se lleva a cabo hasta que esté ejecutoriada. Es decir que
hayan precluido, o se hayan rechazado los recursos respectivos. Así lo regula
de manera expresa el Arto. 1.766 Pr.

POSIBILIDAD DE VOLVER A
INTENTAR LA ACCIÓN EJECUTIVA
Cuando las excepciones opuestas por el ejecutado recaen sobre
presupuestos procesales, o vicios procesales substanciales, que anulan el
procedimiento, sin atacar el fondo, como cualquier acción procesal
rechazada en cualquier vía por tales vicios, se puede volver a interponer la
demanda ejecutiva toda vez que se subsanen los defectos padecidos. Es muy
natural, pues las sentencias con fuerza de definitivas de forma que resuelven
tales cuestiones, no pasan en Cosa Juzgada material.
(Arto. 1.751 Pr.)
 AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN

Posibilidades de Ampliación:
a) Antes de sentencia de Remate, por vencimiento de otros plazos. No es
necesario nueva demanda, basta un pedimento del ejecutante, y si los
bienes embargados responden, se tiene por ampliada la sentencia a ellos,
con todos los trámites anteriores comunes;

b) Después de la sentencia de Remate: se reclaman en base a una nueva

demanda, sobre plazos después de la sentencia, no se despacha
ejecución ni auto solvendo, sino se da vista al ejecutado, y si no se opone
dentro de 3 días, se dicta nueva sentencia ampliando la de Remate;

c) Después del Remate; (Artos. 1839 y sigts Pr.)

En todos estos tres casos no se precisa la notificación personal del

ejecutado, se puede hacer la notificación en la misma casa señalada para oír
notificaciones. (Artos. 1753 al 1756
Pr.)

ADMINISTRACIÓN DE BIENES EMBARGADOS Y DEL

PROCEDIMIENTO DE APREMIO
Después de la fase de administración, en los casos en que tal
actividad es procedente, o simplemente con posterioridad al embargo de los
bienes, se pasa a la realización forzada de los bienes embargados. Esta
actividad constituye el segundo acto de instrucción del proceso ejecutivo,
que es un acto reflejo emanado de la coerción jurisdiccional, la que no
requiere ninguna actividad especial de las partes del proceso.
La realización forzada puede desembocar en tres caminos diferentes:

1. La Enajenación Forzosa, que es la venta judicial realizada a través del

remate, acto de culminación de la subasta. Esa enajenación puede ser de
dos grandes categorías:
a) NORMAL, llamada así cuando el producto de la subasta satisface
totalmente el valor peritado de los bienes; y
b) ANORMAL, cuando el producto de la subasta queda limitado a las
posturas que solamente cubren las dos terceras partes del avalúo pericial.
2. ADJUDICACIÓN FORZOSA, que funciona cuando no hay postores en el
remate, y el acreedor ejecutante pide se le adjudique el pago o abono,
según los casos, de su crédito. Aquí se toman los bienes embargados por su
valor de cambio. Lo mismo puede decirse en la hipótesis anterior.

3. ADMINISTRACIÓN FORZOSA, se aplica cuando no habiendo postores en las

dos subastas legales primarias, esto es las que agotaron todas las etapas sin
que se hayan presentado posturas de ninguna clase, el acreedor pide que se
le adjudiquen los bienes embargados en Prenda Pretoria o Anticresis Judicial.
Aquí se usan los bienes por su valor de uso. Es decir que el ejecutante
explotará esos bienes para con su producto pagar primero las costas, luego
los intereses y por último el principal reclamado.

La administración de los bienes embargados está siempre a cargo del

depositario que se nombró por el Juez ejecutor, o por el que lo haya
sustituido por incidentes de remoción ante el Juez del proceso. Cuando se
trata de bienes muebles, el depositario que ejerce funciones concretas de
custodio puede trasladarlos donde creyere más conveniente, salvo los casos
de depósito simbólico.
(Artos. 1713 y parte final del 1716)
Si surgen reclamos contra la administración de los bienes embargados,
o respecto a la venta de los bienes susceptibles de corrupción o próximo
deterioro o de conservación muy difícil o dispendiosa (Arto. 1.761 Pr.), se
resuelven por el Juez del proceso mediante comparendos o audiencias
verbales, que se celebra entre ejecutante, ejecutado y depositario, o entre
los que asistan al evento.

FORMA DE ENAJENACIÓN FORZOSA

DE LOS MUEBLES EMBARGADOS

Los bienes muebles embargados se venden al martillo, según la

expresión originaria del Arto. 1.760 Pr. Sin embargo tal estatuto sufrió
reforma por Ley de 10 de Noviembre de 1972, visible en "La Gaceta" Nº 267
del 23 de noviembre de 1972, que señala que esos bienes se valorarán
por un perito nombrado por el Juez a petición de parte, lo que entraña que
el avalúo debe ser tomado en cuenta como base del remate. El valor que fije
ese perito se pone en conocimiento de las partes que tienen dos días para
impugnarlo o hacerle objeciones. Tales impugnaciones las resuelve el Juez
ratificando o reformando el avalúo, sin ulterior recurso.
 Firme la tasación, se señala día, hora, mes y año para la subasta, con
cuatro días de anticipación por lo menos, publicándose en tres carteles en La
Gaceta, Diario Oficial, en la tabla de avisos del Juzgado y en la Radio del
Estado, esto último si la parte ejecutada lo pide.
Cuando esos muebles están sujetos a corrupción o próximo deterioro,
o su conservación es muy difícil o dispendiosa, se venderán por el depositario
en la forma más conveniente, pero con autorización judicial, la cual se
tramita como incidente en pieza separada. (Arto. 1.761 y Arto. 3o. de la
citada Ley de 10 de noviembre de 1972, "La Gaceta" Nº 267 del 23 de
noviembre de 1972)
Los efectos realizables de comercio se venden sin previa tasación, por
un corredor o comerciante nombrado por el Juez. En B. J. 4353 la Suprema
señala que la promesa de venta no es efecto de comercio. A esta actividad se
le denomina "Enajenación Forzada de Tipo Privado". (Arto.
1762. Pr.)

FORMA DE ENAJENACIÓN FORZOSA DE LOS INMUEBLES

Los Bienes Inmuebles se tasaran previo a la subasta. La tasación se

practica por peritos nombrados uno por cada parte, a mas tardar en la
segunda audiencia hábil después de notificada la sentencia de remate. Si hay
discordia se nombra un tercero (práctica forense). Del dictamen acorde de
los primeros peritos o del tercero se pone en conocimiento de las partes para
que dentro de tercero día las impugnen. Si hay impugnación se da traslado a
cada una de las partes de las recíprocas por tres días. Una vez transcurridos
esos plazos el Juez tiene cuatro caminos a seguir para concluir con el trámite
de la tasación:
a) Aprobando la tasación;
b) Mandando que se rectifique por el mismo perito;
c) Mandando que se rectifique por otro perito; y
d) Fijando por si mismo el Juez, el justiprecio, estas resoluciones no son
apelables, y no se puede alegar contra ellas lesión enorme.
(Artos. 1763 y 1764 y 1765 Pr.)
COMPARENDO PARA DETERMINAR BASES DEL REMATE
Firme la tasación (aprobada por el Juez) se provoca un comparendo
entre las partes ante el Juez de la causa para señalar las bases del remate. Si
no hay acuerdo el Juez señala las bases consultando la mayor facilidad y el
mejor resultado en la enajenación. (Arto. 1769
Pr.)
 PUBLICIDAD PROCESAL DE LA SUBASTA.
Efectuado ese comparendo cuya prueba se plasma en autos con acta,
se provee por el Juzgado auto señalando día y hora para la subasta, siempre
y cuando ya este ejecutoriada la sentencia de remate. (Arto. 1766 Pr.) El
remate se puede llevar a efecto ante el Juez de la causa, o ante el Juez
dentro de cuya jurisdicción estuvieren los bienes, siempre que el Juez así lo
resuelva a petición de parte y por motivos fundados. En este caso hay
duplicidad simultánea de jurisdicción, no hay sustitución de jurisdicción.
(Arto. 1763 Pr.)
El remate se anunciará por medio de avisos repetidos por lo menos
tres veces en "La Gaceta", Diario Oficial, y además por carteles que se fijan
en el oficio del Juez, todo con ocho días por lo menos de antelación.
Si los bienes están en otro departamento, el remate se anunciará
también en ese lugar por el mismo tiempo más el de la distancia.
Esos avisos son firmados por el secretario y contendrán los datos
necesarios para identificar los bienes que van a subastarse. (Arto. 1767
Pr.)

NATURALEZA DE LA SUBASTA
La subasta es un acto procesal de instrucción, proveniente de las
facultades de imperio de la jurisdicción. Se divide en dos grandes etapas:

a) Anuncio o publicación, señalando las bases convenidas o fijadas; y

b) Remate, acto final conque se finaliza la actividad de Apremio adjudi-
cando los bienes en pago o por licitación. Su naturaleza jurídica es
compleja, pero se le asimila al contrato de compraventa por la
legislación y la jurisprudencia.
El remate tiene por base la "PUJA", que es la lucha entre los postores,
nuevos sujetos procesales en el Juicio Ejecutivo que intervienen en esta fase
de instrucción, la manifestación de voluntad que formulan esos sujetos
procesales extraños a las partes del proceso y que contienen una oferta
dirigida al Juez, se llama postura.
Las subastas pueden clasificarse en: Ascendentes o descendentes. En
Nicaragua sólo existe la PRIMERA.

También pueden ser:

 a) De RENDIMIENTO NORMAL, hay en lo ascendente postura suficiente
para cubrir los reclamos;
b) De RENDIMIENTO DEFECTUOSO: Se limitan las posturas a los dos
tercios del avalúo y no cubren lo debido; y
c) De RENDIMIENTO EXCESIVO: Cuando en dos lugares se ofrece al
mismo tiempo lo mismo, no existe en Nicaragua ni en el caso del
Arto. 1763 Pr.

DERECHO DEL DEUDOR A

LIBERAR LOS BIENES EMBARGADOS

Antes de que se lleve a efecto el remate, puede el deudor liberar sus

bienes embargados, pagando al acreedor todas las sumas reclamadas.
Después del remate, ya los bienes no le pertenecen y no puede pagar.
(Arto. 1768).

FORMA DE RESOLVER EL CASO

DE VARIOS ACREEDORES HIPOTECARIOS
Cuando hay varios acreedores hipotecarios sobre un bien objeto de
ejecución debe armonizarse el contexto de los Artos. 1770 Pr. y 3844 C.,
primando éste sobre aquél en caso de PUGNA, excepto que se trate de
normas de puro procedimiento. Cuando el que persigue es el acreedor de
grado posterior, el primero debe exigir el pago, ya que si no comparece
pierde su privilegio. Si el de primer grado no cita a los segundos, no purga las
hipotecas y el adjudicatario queda como tercer poseedor.

MONTO DE LAS POSTURAS ADMISIBLES EN EL REMATE

Salvo convenio expreso pactado en el comparendo previo señalado
por el Arto. 1769 Pr. no se admitirá postura que baje de los dos tercios de la
tasación.
(Arto. 1771)
Para que un postor pueda ser admitido debe rendir caución calificada
por el Juez sin ulterior recurso, para responder que comprara. Esa garantía
debe ser al menos el diez por ciento de la valoración, y subsiste hasta que se
otorgue la escritura o se deposite el precio o la parte que se deba pagar.
El propio ejecutante se puede transformar en postor y no esta
obligado a rendir caución, sino hasta donde no cubra su crédito .
(Arto. 1772 Pr.)
 La caución se rinde apud-acta ante el Juez en la hora de la subasta.
Del remate se deja constancia en el Juzgado en el Libro de Actas de
Remate que se lleva al efecto, del cual se extrae un extracto (en la practica
certificación literal) para agregarse al proceso en el Cuaderno de Apremio.
Esta acta vale como escritura entre las partes adjudicatario y expropiado
para los fines de "Inmision en la Posesión”. (Arto. 2534 C.) Sin embargo tal
acta no es título ejecutivo, y no sirve para fines de inscripción (Arto. 1773)
se otorga sin perjuicio del otorgamiento de la Escritura Pública de
Compraventa (así le llama el legislador) que hay que otorgar dentro del plazo
que el Juez señala (Arto. 1775 Pr.) en el acta de remate se puede estipular a
favor de tercero, esto es, decir para quien se adquiere, pero mientras este
tercero no acepte la estipulación subsiste toda la responsabilidad del postor,
así como la garantía ofrecida para el mantenimiento de la oferta.

RETASAS DE LEY
(Artos. 1777 y 1778.)
El primero brinda dos caminos:

a) Que se le adjudique el bien subastado por DOS TERCIOS DE SU AVALÚO; y

b) Que se reduzca el avalúo prudencialmente, hasta en UN TERCIO y saque a
segunda subasta.

El segundo da tres alternativas:

a) Que se adjudique el bien por los DOS TERCIOS DEL NUEVO AVALÚO;
b) Que se saque a subasta por tercera última vez por el precio que el
designe; y
c) Que se entreguen en prenda pretoria o anticresis judicial.
Estos derechos deben usarse en la misma audiencia del remate o a
mas tardar en la siguiente. Si no se usan el artículo. 1779 impone como
sanción una prórroga a favor del deudor por tres años y sin intereses. Todas
las alternativas se dan solamente en defecto de postores.
En el caso c) del artículo. 1778 el deudor ejecutado puede evitar la
prenda pretoria pidiendo una tercera subasta, a su riesgo sin mínimo para
postular.

APLICACIÓN EXTENSIVA
DE LA REGLA DE ELIMINACIÓN DEL MÍNIMO
 Esta regla del MÍNIMUM O NO, puede aplicarse en cualquier caso de
subasta por pedimento expreso del ejecutado que tenga la libre
administración de sus bienes. (Arto. 1780 Pr.) Cuando haya nuevos remates
los plazos serán la mitad, siempre que no hayan transcurrido tres meses del
anterior. (Arto. 1781 Pr.)

CASO ESPECIAL

Ejecución sobre derechos a gozar de frutos o cosa. Se subasta su

arriendo o se puede pedir Prenda Pretoria, segundo y último caso de
anticresis Judicial (Arto. 1787) se anuncia el Remate con 20 días de
anticipación. El producto del remate se deposita a la orden directa del Juez.

PAGO AL ACREEDOR EJECUTANTE

CON EL PRODUCTO DEL REMATE

Firme la subasta se tasan las costas, se liquida el crédito y se paga al

ejecutante. Las costas son imputables con preferencia al principal, por
manera que si hay saldos insolutos corresponden al principal. (Artos.
1.789, 1.792 Pr.)

NORMAS RELATIVAS AL DEPOSITO

(Artos. 1793 al 1796 Pr.)

En todo caso que cese el cargo de depositario, éste debe rendir

cuentas de su administración en la misma forma que se señala para los
guardadores de bienes. Sin embargo, en cualquier tiempo durante el cargo
pueden las partes promover la rendición de cuentas.
Presentada la cuenta total o parcial, se pasa a las partes, para que
dentro de seis días la examinen. Si la glosan, se tramita la glosa como
incidente.
Todo depositario debe depositar a la orden del Juez los fondos
líquidos que vayan llegando a sus manos, y por el retardo o mora en hacerlo,
pagará el interés corriente.
Al aprobar las cuentas el Juez determinará la remuneración del
depositario en base al Código de Aranceles Judiciales. Esta remuneración
goza de la preferencia de las costas de que ya hemos hablado, en el pago al
acreedor ejecutante.
No tiene derecho a remuneración el depositario retenedor, y el que
se hace responsable de dolo o culpa grave en el desempeño del cargo.

DE LAS TERCERÍAS
Introducción.
Las Tercerías son "cuestiones incidentales en la ejecución procesal".
De ellas no existen antecedentes en el derecho romano, ni el medieval, ni el
canónico. Las leyes españolas del Fuero Juzgo y de la Novísima recopilación,
tampoco reglamentan nada respecto a ellas, y es sólo hasta en la LEC de
1855 que se encuentran algunos antecedentes de la figura.
En doctrina y en Derecho Comparado no existe precisión del léxico, y
se confunden los TERCEROS OPOSITORES con los TERCERISTAS.
Empero, en nuestro sistema procesal tal confusión no es permitida, no
es sostenible, y debe afirmarse la diferencia y autonomía de cada una de
dichas figuras.
En efecto, aún cuando la Tercería De Dominio cabe en la Vía
Ordinaria, Declarativa al tenor del Arto. 897 Pr., por regla general sólo
existen como cuestiones incidentales en la ejecución, específicamente en el
Juicio Ejecutivo Corriente, y se tipifican en tres grandes categorías, a saber:

a) De DOMINIO, cuyo esencia es la disputa dominical sobre los bienes

embargados, esto es, un tercero que se afirma PROPIETARIO de esos
bienes, reclama contra el ejecutante y el ejecutado la TITULARIDAD
DOMINICAL;
b) De PRELACIÓN, PREFERENCIA O MEJOR DERECHO, consisten en la
invocación de una posición jurídica, de parte de un tercero, preferente o
preferida, prevalente ante el derecho del acreedor ejecutante,
embargante en la vía ejecutiva; y
c) De PAGO, consiste en la pretensión de concurrir a un pago prorrateado
de parte de un tercer acreedor, en relación con los bienes embargados
por el ejecutante.
Las tercerías se regulan por nuestro codificador en los Artos.
1797 al 1808 Pr.
Es conveniente estar muy ciertos de que esta vía no caben los
terceros opositores coadyuvantes ni excluyentes, que si caben en todas las
otras categorías de Procesos al tenor de los artículos. 949 y siguientes y su
reforma de ley de 8 de agosto de 1972 visible en “La Gaceta”, Diario Oficial
No. 29 de 24 de agosto de 1972.

TRAMITE DE LAS TERCERÍAS

Las de DOMINIO Y PRELACIÓN dan origen a un Proceso Ordinario
separado, en el que el actor es el tercerista y los demandados, en situación
litis-consorcial, son el ejecutante y el ejecutado del proceso ejecutivo.
La tercería de PAGO se tramita como incidente en pieza separada
dentro del proceso ejecutivo, con la especialidad de que el tercerista es
parte del incidente, además del ejecutante y del ejecutado.

APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DE LAS TERCERÍAS

A OTRAS SITUACIONES JURÍDICAS
Se pueden aplicar los trámites de las tercerías de dominio en los casos
contemplados por el Arto. 1798 y el 1799 Pr.
Se critica por ilógico la aplicación de la tercería de dominio cuando el
ejecutado tiene a su disposición la Excepción Dilatoria respectiva.
Igualmente se critica el uso de la tercería de dominio cuando se trata
de excluir del embargo bienes inembargables de conformidad con el artículo.
1703 Pr. y 2.084 C., pues es más fácil el uso del Incidente de
Inembargabilidad dentro del mismo proceso.

NATURALEZA JURÍDICA DE LAS TERCERÍAS DE DOMINIO

Como verdadera Acciones Reales, esa es su naturaleza jurídica,
tienen según hemos enunciado abierta la Vía Ordinaria, Dominical. Así lo
sanciona la Corte Suprema de Justicia en B. J. 8970, 9401, 10.087, 11.424,
12.127 y 255 de 1968.
EFECTOS DE LAS TERCERÍAS EN EL
PROCESO EJECUTIVO EN EL QUE INCIDEN
En relación al Cuaderno Ejecutivo, debe afirmarse de manera tajante,
que no producen ningún efecto, no lo suspende ninguna de las tres categorías
de tercerías.
 En relación al Cuaderno De Apremio debe expresarse:

a) La tercería de DOMINIO suspende dicho cuaderno a partir de la sentencia

de pago o remate. Salvo que no se funde en instrumento público, pues el
ejecutante puede pedir Ejecución Provisional mediante caución. Esto sólo
cuando la sentencia es de PAGO, no cuando es de remate, pues ya hemos
dejado expresado que la sentencia de REMATE no puede ejecutarse
provisionalmente. (Arto. 1766 Pr.)
No debe olvidarse que por su naturaleza dominical, la tercería de
dominio implica una Acción Reivindicatoria.
(B. J. 19.970, 20.162, 506 de 1962 y 6 de 1974.)
b) La tercería de PRELACIÓN no suspende el Cuaderno de Apremio, pues el
tercerista tiene interés en que se realicen los bienes embargados, que se
subasten, para con su producto ser cubierto en su crédito preferente. Por
ello el remate se realiza, y el producto de la subasta se deposita en el
Juzgado hasta que concluya con sentencia firme la tercería de prelación.
En las Tercerías de Dominio y Prelación, si existen otros bienes
embargados no afectos a la tercería, en relación a ellos no se suspende la vía
de apremio.
c) La Tercería de PAGO sigue igual camino que la de prelación, pues
tampoco interesa al tercerista paralizar la venta de los bienes embarga-
dos.
Para que la tercería se declare con lugar, el tercerista de pago debe
acreditar:

1. Que no existen más bienes embargables en el patrimonio del deudor

ejecutado, y
2. Que el crédito que funda su reclamo de tercerista es de fecha cierta
anterior a la ejecución.

En relación con la Tercería de Pago se da la especialidad que se

puede deducir ante un juez distinto del que conoce del proceso ejecutivo
donde están embargados los bienes. En tal caso, el segundo Juez dirige
Exhorto al del proceso ejecutivo para que retenga las sumas proporcionales.
Esta figura es una derivación del Reembargo que estudiamos al amparo del
Arto. 1727.
El tercerista de pago tiene legitimación para incidentar la remoción
del depositario.
CESIÓN DE BIENES A UN SOLO ACREEDOR
 Cuando un deudor se encuentra en la imposibilidad de pagar sus
obligaciones o deudas, debido a caso fortuito o fuerza mayor, esto es,
acontecimientos imprevisibles e insuperables, de extraordinaria ocurrencia,
puede pretender hacer Cesión de Bienes a su o sus acreedores. Esta figura
está regulada por el Arto. 2.008 C., y constituye "el abandono voluntario,"
que hace el deudor de sus bienes al o a los acreedores, para el pago de sus
obligaciones".
Tratándose de un sólo acreedor, que tenga la libre disposición de sus
bienes, puede convenir con su deudor la figura de la DACION EN PAGO, la que
elimina la Cesión de Bienes, trasmitiendo el dominio de los bienes
comprendidos en la dación al acreedor y produciendo la extinción de las
obligaciones a cargo del deudor.
(Arto. 1.813 Pr.)

REQUISITOS DE LA SOLICITUD DE CESIÓN DE BIENES

Para obtener la aprobación de su solicitud de Cesión de Bienes, el
deudor debe presentar al Juez competente, que es el de lo Civil de Distrito
de su domicilio, una exposición verídica, circunstanciada y pormenorizada de
sus bienes, lugar de situación de éstos, las deudas que los gravan, señalando
los bienes inembargables que no entran en la cesión, y las causas del mal
estado de sus negocios. Es decir, se presenta un inventario simple del activo
y pasivo, y las explicaciones claras y precisas del mal estado del patrimonio.

TRATAMIENTO PROCESAL A LA PETICIÓN

Frente al escrito de solicitud de Cesión de Bienes a su acreedor, el
Juzgado dicta un auto poniendo la solicitud en conocimiento del acreedor,
quien tiene el plazo de seis días para oponerse a la petición. La oposición
sólo puede fundarse en los requisitos que se contemplan en el Arto. 2.083 C.
Esta oposición, se plantea, se tramita como incidente. (Artos.
1.809 y 1.810 Pr.)
Si el deudor está siendo ejecutado, puede dentro del plazo de la
oposición del proceso ejecutivo, ofrecer la Cesión de sus Bienes al
ejecutante. En este caso, se le confiere un plazo adicional de seis días para
cumplir con la exposición circunstanciada y pormenorizada del estado de su
patrimonio, que hemos relacionado. (Arto. 1.811 Pr.) La oposición se tramita
incidentalmente en pieza separada, sin interrumpir la secuela del proceso
ejecutivo.
 Aceptada la Cesión de Bienes voluntariamente por el acreedor, o por
resolución incidental firme, se procede por el Juez a la realización de los
bienes Cedidos, aplicando las reglas del juicio corriente, obligación de dar,
en su Cuaderno de Apremio.
El acreedor hace las veces de depositario de esos bienes, y tiene la
representación legal de los derechos del deudor, pero no puede efectuar
transacciones o compromisos sin autorización expresa del deudor.
Los fondos que vayan produciendo las enajenaciones se van aplicando
al pago de la deuda, sin necesidad de resolución previa del Juzgado. (Arto.
1.812 Pr.)

DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO EN LAS

OBLIGACIONES DE HACER Y DE NO HACER
Toda la parte introductiva de la Vía Ejecutiva expuesta para las
obligaciones de Dar, son aplicables a estas categorías procesales. La calidad
de los títulos que pueden amparar la ejecución, la Teoría de la Corte
Suprema, y los presupuestos para la apertura de la vía ejecutiva, tienen
plena vigencia en obligaciones de hacer y no hacer.

PROCEDIMIENTO EN OBLIGACIONES DE HACER

Cabe distinguir dos categorías de actuaciones en atención a la
naturaleza del hecho:

a) Para el hecho jurídico, y

b) Para el hecho material.

HECHO JURÍDICO
El hecho jurídico puede consistir en el otorgamiento de un instru-
mento liberatorio de obligación, v. gr.: el otorgamiento de una escritura de
cancelación de hipoteca o prenda o bien el otorgamiento de un instrumento
de constitución de garantía u obligación, como la constitución de una
hipoteca, de una prenda o de una anticresis, o bien el otorgamiento de una
escritura definitiva de compra-venta, en función con el precontrato de
promesa de venta.
La actuación procesal en esta situación es bien simple: frente a la
demanda ejecutiva, acompañada de su título ejecutivo, el Juez dicta el auto
solvendo, despachando la ejecución para que el ejecutado proceda dentro
del plazo prudente que el propio Juez señala, que en la práctica de foro es
normalmente tres días, más el término de la distancia, a otorgar el
instrumento demandado, bajo apercibimiento de otorgarse por el Juez. Si el
ejecutado no se opone, y no cumple, el Juez dicta nueva providencia
ordenando se otorgue dicho instrumento por sí y ante sí en el Protocolo del
Juzgado, o bien en el Protocolo de cualquier notario que tenga a bien
designar. (Arto. 1.816 Pr. B. J. 12.762)
El ejecutado puede oponerse dentro de los respectivos plazos de
oposición estudiados para las obligaciones de dar, y siempre con las
limitantes de excepciones cerradas del Arto. 1.737 Pr. y los requisitos
formales del 1739 ibídem.

La Sentencia sólo puede ser de dos categorías:

a) De acogimiento de las excepciones, esto es a favor del ejecutado que
triunfa en sus excepciones; y
b) De rechazo de las mismas y de mantenimiento del mérito ejecutivo
del instrumento base de la ejecución, y la orden de otorgamiento del
instrumento demandado. Siempre las costas son de mero derecho.

HECHO MATERIAL

Cuando se trate de obligación de cumplir con un hecho material,

como construir una casa, fabricar cien pupitres para escuela, edificar un
edificio de varios pisos, construir una carretera, etc., el Auto Solvendo debe
ordenar la ejecución, señalando la orden de requerir el cumplimiento de la
obra, y señalando plazo para el inicio de las mismas. El mandamiento
ejecutivo debe contener esos dos puntos precisos: orden de cumplir con la
obra, y orden de inicio a la misma, más el contenido normal de poder reducir
oposición y la prevención de domicilio para notificaciones.
El ejecutado puede oponer las excepciones del Arto. 1737 Pr., y
además la especial que tal estatuto no permite de:

IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA
EJECUCIÓN ACTUAL DE LA OBRA.
Tales excepciones deben someterse al rigurismo formal del artículo.
1739 Pr., como todo proceso ejecutivo corriente.
 Si el ejecutado no se opone, no se dicta sentencia de pago ni de
remate, y el ejecutante tiene derecho a pedir que se le autorice a realizar la
obra por medio de terceros, a costa del ejecutado.
Para esto hay que tomar en cuenta si el ejecutado deja pasar el plazo
concedido y no inicia las obras, o bien iniciándola la abandona sin causa
justificada. Lo mismo se hace cuando se rechazan las excepciones y el
ejecutado vencido no da inicio a las obras o las abandona. (Artos.
1.819 y 1.820 Pr.)
Para ser atendido en ese pedimento, el ejecutante debe presentar un
presupuesto del monto de las obras. Se pone en conocimiento o noticia del
ejecutado junto con la solicitud de autorización para realizar la obra, para
que dentro de tercero día alegue lo que estime conducente.
Si no se objeta el presupuesto, se reputa aceptado, no funcionando la
Teoría del Silencio. (Arto.
1.821 Pr.)
Si se objetó, se procede a aplicar la prueba pericial al tenor de los
Artos. 1.764 y 1.765 Pr.
Firme el avalúo, se dicta resolución ordenando al ejecutado que
deposite su monto en secretaría, a la orden del ejecutante, dentro de
tercero día. Esos fondos se van entregando paulatinamente al acreedor, a
medida que el desarrollo de la obra lo requiera. Una vez concluida la obra
debe el ejecutante rendir cuentas de la inversión.
Si los fondos se agotan sin concluir la obra, podrá el acreedor solicitar
aumento de ellos, justificando en incidente que debe promover ante el Juez
de la causa, que: a) hubo error en el presupuesto, o b) que han sobrevenido
circunstancias imprevistas que aumentaron el costo de la obra.
(Artos. 1.822 al 1.824 Pr.)
Si el ejecutado no deposita el dinero a la orden del ejecutante, se
procede a dictar a su petición mandamiento de embargo ejecutivo, y al
embargo de bienes, aplicando todas las reglas y procedimiento ya estudiados
en el Cuaderno de Apremio del Proceso Ejecutivo Corriente, obligación de
dar.

NORMAS INCONSTITUCIONALES

En nuestra práctica de foro se reputa que el contenido de los Artos.

1.826 y 1.827 Pr. son Inconstitucionales, y por lo tanto no aplicables.

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO
 EN OBLIGACIONES DE NO HACER

Este procedimiento surge, cuando se ha violado la obligación de no

hacer, y se materializa el daño contra el acreedor por obras que deben
destruirse. Es decir, hay reversión, pues la actuación que hay que hacer es de
destruir lo hecho contra la prohibición, esto es, HACER, hecho material, para
lo cual aplicamos todo el procedimiento que acabamos de señalar para
obligaciones de hacer hecho material.
(Arto. 1.828 Pr.)

DE ALGUNOS CASOS SINGULARES EN EL

JUICIO EJECUTIVO

Para cerrar su contenido legislativo en materia de procesos

ejecutivos, el Legislador Nacional consagra en los artículos. 1.829 al 1.838 Pr.
cinco casos de actuaciones que denomina: "DE ALGUNOS CASOS SINGULARES
EN EL JUICIO EJECUTIVO", de los cuales solamente dos constituyen
verdaderos procesos autónomos:

a) El regulado en los Artos. 1.829 al 1.832 Pr., y que se Denomina En Nuestro

Foro como Juicio Hipotecario con Renuncia de Tramites; y
b) El regulado en los Artos. 1834 al 1836 Pr. que se denomina Juicio de
Inmisión en la Posesión.
Las otras tres figuras no presentan las características de especialidad
procesal que cualifica a estas dos, y sólo constituyen trámites especiales, así:

a) El regulado por el Arto. 1833 Pr. que se refiere al caso en que por
documento público se ha deferido por las partes la promesa estimatoria
del acreedor. En tal caso ese acreedor se presenta al Juez competente,
presenta el instrumento, y afirma está listo a prestar la promesa. El Juez
dicta providencia ordenando oír al deudor en la siguiente audiencia, y
recibiéndola en la misma audiencia. Después, dentro de tercero día
regulará la obligación, y se procederá como en todo caso de obligación de
dar, en la vía ejecutiva.

b) El regulado por el artículo. 1837 Pr. que se refiere a la ejecución de

derechos, como el de USUFRUCTO, DE ARRENDAMIENTO, DE HABITACIÓN,
en los cuales no hay embargo, como erradamente se dice en el estatuto
 legal citado, sino que se despacha la ejecución ordenando simplemente
prohibir el ejercicio o mandar el ejercicio, en su caso; y

c) El tercero y último previsto en el Arto. 1838 Pr. que viene a ser una
pequeña variante de la obligación de DAR, sobre especie o cuerpo cierto,
ya que se refiere a obligaciones genéricas, como cien reses, cincuenta
caballos, etc.

Si hay de esos bienes en el patrimonio del ejecutado, se embargan y

dan en pago. Si no hay, se valoran por peritos, y se despacha la ejecución por
ese valor. Como puede observarse no hay gran diferencia con lo regulado en
el artículo. 1.694 inco. 2o. y 3o. Pr.

JUICIO HIPOTECARIO CON RENUNCIA DE TRAMITES

El título III del Capítulo XXIV, Libro III del Código de Procedimiento
Civil, nos señala en sus primeros cuatro artículos: 1829, 1830, 1831 y 1832, el
procedimiento para hacer efectivo el crédito hipotecario cuando la ejecución
se dirige contra el deudor personal propietario del inmueble gravado, que ha
renunciado a los trámites del juicio ejecutivo, en apoyo al artículo 3790 C.
que dice: "Es permitido renunciar en la escritura de hipoteca los trámites del
juicio ejecutivo. En tal caso se procederá desde luego a la venta judicial,
sirviendo de base el precio fijado por las partes en la escritura; si no se
hubiere fijado el precio, se establecerá por peritos".
Consecuente con esta disposición y para reglamentar su aplicación
procesal el artículo 1829 Pr. estatuye: "En el caso del Arto. 3790 C. se
observará lo siguiente:
"El acreedor, vencido el plazo de la obligación sin ser ésta satisfecha,
ocurrirá al Juez competente acompañando certificación del Registro Público
fechada el día anterior en la que conste no haber sido satisfecha la hipoteca.
Si por razón de la distancia no fuere posible obtener la certificación,
surtirá igual efecto el despacho telegráfico del Registrador en que dé fe de la
existencia de la hipoteca tres días antes de la demanda, a lo sumo.
El Juez, previo requerimiento al deudor de que pague en el acto de la
notificación, anunciará por tres carteles fijados en parajes públicos de su
residencia, que dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble gravado
(que se describirá) por el precio fijado por las partes. Indicará además el
lugar y hora de la subasta.
 El aviso podrá publicarse además en un periódico del lugar, si lo
hubiere, a petición de cualquiera de los interesados.
Una hora antes de la fijada para la subasta, se abrirá ésta
admitiéndose las posturas que cubran el capital, intereses, costas y gastos; y
no habiendo postores se adjudicará la finca al acreedor por el precio
convenido, el cual desde luego podrá inscribirla a su favor con sólo presentar
en el Registro de Enero de mil novecientos diecisiete y de ocho de Julio".
Con relación a la publicación de los carteles a que se refiere el texto
del inciso tercero de este artículo debe entenderse incorporadas a dicha
disposición las leyes de veinticuatro de Enero de mil novecientos diecisiete y
del 8 de Julio de 1931.
Analizando el contenido del artículo 1829 Pr. nos encontramos en
primer lugar con los requisitos especiales que deben concurrir para la
existencia de esta clase de juicios. Estos son:

Escritura de adeudo hipotecario en la cual se hayan renunciado por el deudor

los trámites del juicio ejecutivo; y
Certificación del Registro Público fechada el día anterior en la que conste no
haber sido satisfecha la obligación hipotecaria, o bien despacho
telegráfico del Registrador respectivo cuando por razón de la distancia no
fuere posible obtener dicha certificación.
Tratando este punto la Excelentísima Corte Suprema de Justicia ha
dicho que se trata de un presupuesto procesal especial, es decir, un
supuesto de validez indispensable para la existencia y desarrollo de esta
clase de procedimientos; por lo que no cumpliéndose con tales exigencias el
funcionario judicial a quien se pidiere la tutela jurídica especial en esta vía,
estará en la obligación de no darle tramitación o lo que es lo mismo rechazar
de plano la demanda.
A más de los requisitos que acabo de enumerar, necesariamente
deben también concurrir todos los requisitos exigidos para la procedencia del
juicio ejecutivo corriente o sean los consagrados por la doctrina y la
jurisprudencia, que ya dije son cinco:
a) Deudor cierto;
b) Acreedor cierto;
c) Deuda líquida, cierta, exigible;
d) Mora del deudor; y
e) Título ejecutivo.

Todo sin perjuicio de los requisitos generales que debe comprender

toda demanda y que son los enumerados en los artículos 1021 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil. En resumen, para la validez apuntada, se
necesita, pues, tanto los presupuestos generales, como los especiales cuya
finalidad es dar estabilidad a la función procesal evitando los procesos
baldíos o nulos, según lo ha distinguido tan admirablemente el tratadista
Oscar Von Bulow en su obra "del presupuesto procesal y de las excepciones
dilatorias".
El inciso segundo (in principii) del artículo comentado dice: "El juez
previo requerimiento al deudor de que pague en el acto de la notificación,
anunciará por tres carteles fijados en parajes públicos de su residencia, que
dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble gravado (que describirá)
por el precio fijado por las partes, etc.". Analizando la naturaleza jurídica
del proveído del juzgado dictado en cumplimiento del anterior mandato
legal, ha dicho la Corte Suprema de Justicia que tal proveído en cuanto a sus
efectos, tiene el valor de una sentencia de término; y que al estudiar las
resoluciones judiciales convenimos en definirlas con don Isidro Salas, como:
"aquella que pone término a la instancia", definición que está en pugna con
la dada por don Fernando Alexandri quien define la sentencia de término
como: "la dictada en última instancia, la que pone fin al juicio", considerando
la primera definición más acorde con el espíritu de nuestra legislación. Debe
si entenderse que esa semejanza o equivalencia del proveído del juzgado con
la sentencia de término es en cuanto al fondo y no en cuanto a la forma.
(B. J. 11.342, 18.313, 19.272, 20.391, 276 de 1965, 177 de 1970, 187 de 1974, 331
de 1980.)
El procedimiento especial que establece este artículo 1829 Pr. es
potestativo en el acreedor. Aún habiéndose pactado en la escritura de
hipoteca que podrá seguirse ese procedimiento, y aún reuniéndose los
requisitos que para él exige dicho artículo, puede el acreedor seguir el juicio
ejecutivo corriente, desde luego que es un derecho introducido a su favor,
derecho que es susceptible de renuncia ya que no afecta al orden público, y
está introducido única y exclusivamente en el interés privado de tal
acreedor.
Debe admitirse no obstante, la validez del pacto en contrario, y así el
acreedor no podrá entablar el procedimiento ejecutivo singular, cuando
expresamente quedó obligado con el deudor a no valerse de él.
El procedimiento ejecutivo singular reglamentado por el Arto. 1829 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, puede sostenerse no es un
juicio. Así lo afirma J. Morell y Terry en sus comentarios a la Legislación
Hipotecaria española, cuyo criterio comparto, por las razones siguientes:
Porque no existe en él contención, ni se admite que pueda
promoverse durante su substanciación. "No se admite como expresa Aragonés
reclamación que lo haga contencioso, aún dentro de sus mismos trámites; por
ello hasta las apelaciones lo son por regla general, siguiendo la pauta que
nos señala el artículo 466 inciso 1o. Pr., en un solo efecto, y por ende,
además, que no haya rebeldía, pudiendo comparecer el deudor y los terceros
cuando lo crean conveniente, sin que tengan perjuicio, puesto que el
procedimiento no puede detenerse, ni suspenderse. No puede tampoco
sostenerse que se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, porque ni
puede suspenderse ni el Juez revocar sus resoluciones, y porque además aquí
se obliga a alguien en contra de su voluntad, el Juez hace uso de la
"executio" en el contenido de su jurisdicción, circunstancia que no la vemos
aparecer en los actos de mero imperio o de Jurisdicción Voluntaria que se
realiza "intervolentes", entre gentes que quieren llegar al proceso. La
verdadera calificación o nombre que podemos darle es el de: "un
procedimiento especial de apremio, el de ejecución de una sentencia".
Así es, en efecto. La ley trata solamente de hacer efectivo un
derecho que desde luego y en principio reconoce en el acreedor hipotecario:
el de dirigirse directamente para el cobro contra los bienes hipotecados,
prescindiendo en absoluto, por de pronto, de la obligación principal y, por lo
tanto, de la persona del deudor. La base de este procedimiento ejecutivo
singular es, pues, el reconocimiento que hace la ley de la existencia en el
acreedor hipotecario de un derecho tal sobre los bienes hipotecados, que le
faculta para prescindir de la obligación personal cuando resulta incumplida, y
cobrar directamente con el valor de esos bienes, instando al efecto su
enajenación. Aquí se nos plantea una interrogante: es esta base cierta? Al
igual que Morell, opino que sí. Sin embargo, esa opinión ha sido combatida
duramente por varios juristas, y es por lo tanto de necesidad abordar la
cuestión, que sin duda, no es de llana solución, cuando no se acepta por
personas de reconocida competencia.
Aragonés, cuyas opiniones son de mucha valía y acreedoras de
respeto, dice lo siguiente: "Para llegar a esta última base del problema (la de
deber limitarse el procedimiento a una simple ejecución de sentencia) se ha
tenido que partir de dos principios falsos: uno, que la obligación hipotecaria
es independiente de la obligación personal, convirtiéndola de accesoria en
principal, sin dar o sin dictar precepto alguno que así lo declare, resultando
una anomalía de que sin tener nosotros la institución de la hipoteca
independiente, la hagamos sin embargo, efectiva por un procedimiento más
duro que el que tienen marcado para ejecutarla los países que la han
instituido, y otro, que el título inscrito es inatacable, tiene el valor de una
sentencia, sin tener en cuenta que no son las excepciones referentes al título
y a derechos anteriores a él las que se pueden utilizar, sino las posteriores,
las nacidas de hechos ocurridos con posterioridad a su otorgamiento, que
pueden dejarla sin efecto, sentándose la teoría de que todo deudor que a su
obligación se haya añadido una hipoteca tenga necesidad de ir acompañado
de un Notario en todas sus relaciones jurídicas con el acreedor".
"De aquí que la ley haya resultado ilógica, terrible, implacable y se le
haya calificado de inquisitorial, de protectora de la usura, del rico contra el
pobre, porque va a dar lugar a que en un Juicio Ordinario se declare nula la
obligación o el crédito garantizado, y por ende la hipoteca después de
haberse llevado a efecto, de haberse adjudicado al acreedor por cien lo que
vale MIL, y luego resultar éste insolvente, a pesar de que contra las posibles
contingencias de un pleito hubiere abierto un crédito subsidiario y
superabundante".
Como puede verse, Aragonés combate el criterio legal desde el punto
de vista teórico o fundamental, y desde el punto de vista práctico, por la
indefensión en que queda el deudor personal y por el trastorno que puede
resultar de la anulación de la obligación principal y de la hipoteca después de
terminado el procedimiento. Ahora bien, según el artículo 3843 C., la
hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone al
cumplimiento de la obligación que garantiza, sea el que fuere su poseedor.
He dado el concepto de hipoteca en nuestro derecho, he examinado los
caracteres especiales del derecho que surge de tal contrato, y he afirmado su
naturaleza de verdadero Derecho Real. Hora era ya de que el legislador
sacase del citado artículo 3843 C., sus naturales consecuencias.
Nace la hipoteca en nuestro derecho como una garantía accesoria de
una obligación principal; nace también como algo subsidiario, condicional y
dependiente de esa obligación. De aquí se sigue que la hipoteca sólo ha de
hacerse efectiva, o lo que es lo mismo, que el derecho que se confiere al
acreedor sobre la finca sólo puede ejercitarse cuando la obligación principal
no se cumple; pero no creo que los caracteres de accesoriedad y de
subsidiaridad vayan más allá, ni obliguen al acreedor a poner en práctica
toda clase de medios y recursos para que cumpla personalmente el deudor, y
sólo pueda dirigirse contra los bienes hipotecados cuando ya no quede
humanamente otro medio.
En efecto, la ley, sólo exige que la hipoteca se constituya para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal; y natural es que esté
con ella en íntima relación. Hasta aquí llega el carácter accesorio de la
hipoteca. Además tratándose de un contrato de garantía y puesto que la
hipoteca es sólo una garantía, es lógico y natural que únicamente se recurra
a ella cuando la obligación no se cumpla. Hasta allí llega el carácter
subsidiario. Si, pues existe obligación principal garantizada, y llega el
momento de su cumplimiento, y, sin embargo, no se cumple, esos dos
caracteres de la hipoteca subsisten; pero no estorban el ejercicio de la
acción real por el acreedor, independientemente de la personal, puesto que
de conformidad con el ya citado Arto. 3843 C., la hipoteca sujeta directa e
inmediatamente los bienes a la efectividad de la obligación, y ese derecho
real inseparable de la finca, sea el que fuere su poseedor, faculta al
acreedor para reclamar la venta del inmueble, cambiándole así por su valor,
y obteniendo con ese valor el cobro de lo que se debía y no se le pagó al
llegar el vencimiento de la deuda o el momento de ser cumplida la
obligación.
Luego, lo que exige alguna prueba o justificación, es solamente el
hecho de no haberse cumplido la obligación, puesto de que es la base del
ejercicio de la acción hipotecaria, la condición de que ésta depende, lo que
envuelve la facultad de obtener el cobro con el valor de la finca. Pasamos así
del terreno teórico al práctico. Exige la hipoteca para su validez la
inscripción en el Registro, y en esa inscripción debe constar la fecha,
momento o circunstancia en que procede el cumplimiento de la obligación.
Se trata de ordinario de un plazo, y en el caso de depender la existencia de
la obligación principal, y, por lo tanto, la de la hipoteca, de una condición,
también en el Registro debe constar si fue o no esa condición cumplida. Y allí
mismo en el Registro deben consignarse todas las modificaciones que el
derecho del acreedor y de la hipoteca hubiesen experimentado.
La ley no considera independiente la obligación hipotecaria de la
obligación personal: estima solamente que aquélla nace en cuanto ésta no se
cumple, y como prueba del enlace entre una y otra exige el previo
requerimiento de pago al deudor aunque no sea dueño de la finca gravada, le
da intervención en el procedimiento, le permite que realice el pago hasta el
último momento, y sin suspender el curso de los autos referentes a la
efectividad del derecho de hipoteca, y para evitar en ellos dilaciones y
oposiciones, que sólo tienden a entorpecer el procedimiento, da al deudor el
medio de que en juicio separado pueda justificar cualquier excepción o
derecho de que se crea asistido y pedir la retención del todo o parte de la
cantidad que debiera ser entregada al actor, o en caso de adjudicación,
anotación de su demanda. Esto prueba también que el título del acreedor no
se considera inatacable.
Morell y Terry, refiriéndose al juicio ordinario separado, ha dicho: "Es
cierto que este juicio separado puede tener consecuencias muy
perturbadoras, pero será en casos contadísimos. El legislador tenía que
escoger entre dos males, y ha optado por el que, a su juicio, era menor. Y no
sólo consideramos menor por su carácter excepcional el mal que pueda
causarse al deudor con el juicio ordinario separado, sino que creemos que
han de ser cada vez menos frecuentes con este sistema los casos de oposición
y la alegación de excepciones por dicho deudor, y menos frecuentes también
temerarias reclamaciones del acreedor". Nuestra Corte Suprema de Justicia,
ha hecho suya, casi íntegramente, la teoría expuesta, como puede leerse en
el Boletín Judicial, páginas 8117 y siguientes, que dicen:

CONSIDERANDO I.

Que por la circunstancia de haber el deudor renunciado los trámites

del juicio ejecutivo, en el documento que sirve de base a la presente
ejecución, y por la naturaleza de las cuestiones debatidas por las partes, y
que han dado fundamento al recurso de casación, piensa el Supremo
Tribunal que se impone ahora, como condición precisa para llegar a una
acertada resolución del asunto, entrar en ciertas observaciones acerca de la
índole y efecto de esos procedimientos de apremio, los cuales fueron
establecidos en nuestra legislación con finalidades prácticas de economía y
celeridad en el modo de hacer efectivos los derechos del acreedor. A este
propósito debe advertirse que este Supremo Tribunal ha declarado en
repetidas ocasiones que los Títulos que traen aparejada ejecución equivalen
a VERDADERAS SENTENCIAS FIRMADAS POR EL DEUDOR MISMO, y que, en ese
concepto, el documento debe tener una fuerza tal, que sólo, haga necesaria
la sentencia que debe pronunciares en el juicio ejecutivo, para resolver
sobre hechos posteriores que puedan modificar o extinguir la obligación
primitiva, pues no son las excepciones referentes al título y a derechos
anteriores a él, las que se pueden utilizar por el deudor para dejar esa
obligación sin efecto (Véase Boletín Judicial, pág. 6044). De ahí se desprende
que el portador de un título que tenga fuerza ejecutiva, por una obligación
actualmente exigible, puede promover su demanda ante el Juez competente,
quien desde luego deberá despacharla, sin audiencia ni notificación del
demandado, aún cuando éste se hubiere personado en los autos. (Arto. 1698
Pr.) El deudor no puede, pues, interponer ningún recurso contra el auto en
que se mande despachar la ejecución, por no ser todavía parte en el juicio, y
sólo tiene el derecho de oponerse a la ejecución, dentro del término de tres
días, que comienzan a correr desde el requerimiento de pago (Artos. 1732 y
1735 Pr.) alegando excepciones con sujeción a las normas limitativas del
artículo. 1737 Pr., o del 1738 ibídem, según la naturaleza del título; es decir,
excepciones que no sean referentes al título y a derechos anteriores a él,
sino nacidas de hechos ocurridos con posterioridad a su otorgamiento. Esas
excepciones se tramitan para que sean objeto de discusiones con el
acreedor, se subordinan a las probanzas que sobre su existencia o no
existencia tengan a bien las partes producir en el término probatorio corres-
pondiente, y en suma, dan lugar a la sentencia de remate en que se declara
sí debe o no seguirse adelante en la ejecución. (Artos. 1740, 1742, 1743,
1745 Pr.) Pero para llenar las finalidades prácticas de economía y celeridad,
de que se ha hablado, se establece por la ley que el deudor pueda renunciar
los trámites del juicio ejecutivo, y por ende, al derecho de oponer
excepciones a la ejecución, en los casos contemplados en Artos. 3790 y 3791
C. y 1829 y 1830 Pr. En otras palabras, el deudor que contrae una obligación
hipotecaria, puede renunciar en la escritura de hipoteca los trámites del
juicio ejecutivo. En tal caso se procederá desde luego a la venta judicial de
la cosa hipotecada, sirviendo de base el precio fijado por las partes en la
escritura; si no se hubiere fijado el precio, se establecerá por peritos.
Estudiando este procedimiento con todas las reglas que lo integran, y cuyo
espíritu no es otro que hacer expedita y sin aplazamiento la acción
hipotecaria, en juicio ejercitada, surge como cuestión de bastante relieve la
necesidad de investigar el verdadero alcance de las renuncias del deudor a su
propia defensa en el juicio ejecutivo, ya que a eso, precisamente, se reduce
toda la cuestión primordial que debe resolverse en el caso sub-lite. Es claro
que con este procedimiento singular de juicio ejecutivo se propuso el
legislador favorecer, con el establecimiento de hipotecas, el desarrollo del
crédito territorial, tan necesario para el estímulo de la riqueza privada. Pero
para llegar a este fin tenía el legislador que enfrentarse con la necesidad de
salvar los obstáculos que podría oponer la injusticia de dejar indefensos los
derechos del deudor; y para salvar esos obstáculos la ley previno que
realizada la venta judicial, en el caso de haberse renunciado los trámites del
juicio ejecutivo, el deudor podrá hacer valer en vía ordinaria los derechos
que le asistan a causa de la ejecución, pero sin que por eso deje de quedar
firme la venta del inmueble hecha a favor de un tercero. (Arto. 3791 C.) El
deudor hará presente que ejercitará este derecho al notificarse del auto de
intimación de pago o al día siguiente, más el término de la distancia; fuera
de este término, no podrá ejercitar tal derecho y caducará si el deudor no
entabla el correspondiente juicio dentro de quince días de verificada la
subasta, la cual no se suspende en ningún caso; y para garantizarse puede
pedir que no se pague al acreedor sin que éste caucione previamente las
resultas del juicio ordinario. (Artos. 1831 y 1832 Pr.) "Con todo, la Corte
Suprema podría aceptar que el deudor pueda atajar los procedimientos de
apremio, evitando la venta del inmueble hipotecado, siempre que presente
una prueba irrefragable de haberse extinguido la obligación hipotecaria.
También el Supremo Tribunal se vería en el caso de admitir la queja de falta
de vencimiento del plazo siempre que eso constare en el mismo instrumento
que sirve de base a la demanda, o cuando más, en otro documento de igual
fuerza, terminante e indiscutible; y a ello llegaría tan sólo por la
consideración de que es lógico que solucionada la deuda ya no hay razón para
que continúe el juicio, el cual en tanto pudo promoverse y seguirse por sus
trámites, en cuanto había de por medio un crédito líquido y vencido, objeto
de efectividad, y porque es requisito sine qua non de la ley, el que la
obligación que se reclama sea actualmente exigible. Pero la prueba de la
extinción de la deuda o de la prórroga o modificación del plazo debe ser de
tal naturaleza, nótese bien, que no deje la menor duda de que se hayan
realizado, y sin que el acreedor pueda objetarla, porque desde que surge la
disputa el incidente toma caracteres de las excepciones, que tienen por
virtud suspender la venta de la cosa hipotecada, que como se ha dicho, es lo
que la ley ha querido evitar"
Como puede apreciarse del estudio de la anterior sentencia, el
criterio jurisprudencial de nuestro Supremo Tribunal está calcado en el
espíritu clásico que animó la creación de esta clase de procedimiento de
apremio, criterio que por acomodarse a la más estricta hermenéutica, es
justa y racional; más aún, no es sino aplicación veraz de la intención del
legislador que, como se dijo, ha tenido en mira la circulación de la riqueza
privada, el incremento de las transacciones, y por ende estabilidad de la
economía del país. Concluye la sentencia a que me he referido con estas
palabras: "Según la teoría de la ley, el procedimiento que se sigue en esta
clase de juicios quita al deudor el medio de defenderse durante el mismo,
aunque tuviera razón para ello, obligándolo a seguir separadamente un juicio
ordinario, en el que tendrá, como ya se ha dicho, la oportunidad de ventilar
los derechos que le correspondan. No debe olvidarse que, ante todo, debe
cumplirse la voluntad paccionada de las partes; y si la ley es dura en estos
casos, el deudor que se obliga en estos términos ya debe saber desde antes a
qué atenerse. DURA LEX, SCRIPTA TAMEN". No obstante lo dicho, pese a toda
la argumentación sentada, en sentencia relativamente moderna, de las doce
meridianas del ocho de octubre de mil novecientos cincuenta y uno, que
corre al folio 15707 y siguientes del Boletín Judicial, la Corte Suprema ha
declarado: "y si bien es cierto, que si el retenedor no propone sus
excepciones dentro del término y con los requisitos que prescriben los
artículos 1723 y 1725 Pr., caduca su derecho, esto no debe entenderse de
una manera tan absoluta que lo prive del derecho de reclamar, al ser
demandado por el adjudicatario, la subsanación de los defectos que sin
referirse al fondo de la cuestión, impliquen una desviación del procedimiento
enderezado a garantizar la justicia de la decisión, pues así como sería ilógico
negarle al ejecutado, aún en el Juicio Ejecutivo Singular, el derecho de
alegar todas aquellas excepciones que tiendan a encauzar el juicio por las
vías legales, tales como las de incompetencias de jurisdicción, ilegitimidad
de personería u otras análogas, so pretexto de la prohibición general de
oponer excepciones, tampoco se le puede impedir que reclame contra un
procedimiento que no es el establecido por la ley o contra una ejecución que
se base en documentos que no tengan mérito suficiente, bien porque la
obligación no sea actualmente exigible, como cuando el plazo no se ha
vencido o porque las obligaciones consignadas en él, requieren un proce-
dimiento más amplio para su discusión, en todos estos casos que no atañen al
fondo de la cuestión, puede el deudor hacer las observaciones que considere
necesarias, para que no se le condene en un procedimiento irregular...".
Como podemos apreciar del párrafo transcrito, la preocupación del
Tribunal Supremo, estriba esta vez, en la existencia y respeto por los
supuestos de validez del proceso, por lo que se ha dado en llamar por los
juristas presupuestos procesales, elementos que propugnan por la elimina-
ción de juicios baldíos, que son idearios de la economía procesal y sin cuyo
reconocimiento la práctica y la teoría procesal continuarían navegando al
garete por las turbulentas aguas de la trama jurídica.
Creo conveniente antes de continuar en el estudio del juicio Hipote-
cario con Renuncia de Trámites, referirme al juicio ordinario posterior, ya
que existe una relación muy importante entre éste y el ejecutivo singular que
me ocupa, y debe ilustrarse al lector de todo aquello que haga relación con
el estudio de este trabajo.

EL JUICIO ORDINARIO POSTERIOR

Los glosadores, a cuya elaboración se debe buena parte de la forma-
ción histórica del juicio ejecutivo, decían: pronunciatio judicis facta in causa
summaria super aliquo articulo incidenti, nom praejudicta. Otro precepto
paralelo establecía: sucumbenti in judicio executivo reservantur jura in
ordinario.
Esos dos conceptos constituyen el antecedente de los textos que en el
derecho moderno establecen que lo decidido en juicio ejecutivo, sólo hace
cosa juzgada formal y que es permitida su revisión en juicio ordinario.
 No obstante la abundante literatura que tiene este tema no creo que
la naturaleza jurídica del juicio ordinario posterior haya sido examinada con
la objetividad necesaria.
El concepto en que se apoya la idea de un juicio ordinario posterior al
ejecutivo es el de que la sumariedad de éste priva de las garantías necesarias
para la defensa. Sobre tal punto he expuesto el criterio doctrinario y
jurisprudencial, muy semejantes en verdad. La revisión tiene por objeto,
pues, reparar las consecuencias de un debate apresurado.
La hipótesis parecería ser válida con relación al ejecutado, que es
quien se defiende, pero no para el ejecutante, que es quien ataca y tiene el
título ejecutivo a su favor. Pero la ley no distingue entre uno y otro y otorga
el privilegio de la revisión a ambas partes.
No existe unidad de criterio, ni en doctrina ni en jurisprudencia
acerca de la medida en que debe acordarse esta revisión. Se trata de saber,
como ya se ha expuesto, si en el juicio ordinario posterior dicha revisión
puede ser plena, o si por el contrario debe limitarse a los puntos
controvertidos que no pudieron ser debatidos totalmente y de manera eficaz
por la brevedad de los plazos, omisión de las partes, errores de la defensa,
por la carencia absoluta de defensa fundada en la prohibición de la ley,
cuando se han renunciado los trámites del juicio ejecutivo, etc.
Examinando con detenimiento el problema, creo que la revisión
puede abarcar todos los puntos que pudieran contribuir a modificar los
resultados del fallo. No deben ser objeto de revisión, en cambio, aquellas
cuestiones decididas por cosa juzgada que por sí solas ninguna proyección
tienen sobre el fallo en revisión. Tal, por ejemplo, la interlocutoria sobre
competencia.
Las defensas omitidas; aquellas que opuestas no se probaron
debidamente; los vicios de nulidad que se proyectan sobre la sentencia; etc.,
pueden ser a mi juicio, materia de revisión.
UNIDAD Y PLURALIDAD DEL
JUICIO ORDINARIO POSTERIOR
Pero independientemente de este problema, se halla otro, al que
atribuyo más importancia científica, que consiste en saber cuál es la
naturaleza jurídica del juicio posterior.
La proposición ya anticipada, de que ese juicio cambia de naturaleza,
de finalidad, de efectos y hasta de presupuestos, según varíen las situaciones
aducidas por el que lo promueve, conduce a distinciones que a continuación
se establecen.
 En mérito de ellas creo, que más que de juicio ordinario posterior,
debe hablarse de juicios ordinarios posteriores.

EL JUICIO POSTERIOR
COMO REPETICIÓN POR PAGO DE LO INDEBIDO
Supongamos la hipótesis de que el juicio ejecutivo se haya realizado
con todas las formalidades legales; pero la brevedad del término de prueba
no permitió al ejecutado aportar al juicio el documento de pago que se
hallaba en el extranjero.
No hay aquí ninguna nulidad que reparar. El juicio ordinario será tan
sólo, una acción apoyada en la pretensión legítima de repetición de pago de
lo indebido. La sentencia condenará al presunto acreedor ejecutante, a
reintegrar al ejecutado lo que indebidamente obtuvo por obra de la
sentencia. Varían aquí los plazos de prescripción, la carga de la prueba, el
contenido mismo del fallo en que culmina el juicio ordinario posterior. En
esta hipótesis nos hallamos frente a una sentencia de condena.
EL JUICIO POSTERIOR COMO REVISIÓN DE MÉRITO
Puede darse la hipótesis de que no haya motivos de nulidad, ni
disminución de garantías en cuanto a la recepción de la prueba, o en la
admisión de las excepciones. El juicio ejecutivo se falló, simplemente, por
error, porque los jueces de primera y segunda instancia se equivocaron al
decidir sobre el mérito, incluso el Tribunal de Casación.
La jurisprudencia y la doctrina se han dividido sobre este punto; y en
tanto se sostiene, por una parte, que lo debatido en juicio ejecutivo no
puede reverse en vía ordinaria, por otra parte se aduce que la ley no ha
hecho distinción alguna a este respecto y que el juicio de revisión ha sido
consagrado sin limitación alguna.

EL JUICIO POSTERIOR COMO REPARACIÓN DE DAÑOS

Puede acontecer, todavía, que el juicio ejecutivo fallado errónea-
mente, haya culminado en una ruinosa venta de bienes del deudor.
No podrá decirse, entonces, que el juicio ordinario de revisión se
limite a anular lo actuado o a restituir lo indebidamente percibido por el
supuesto acreedor. Los daños y perjuicios de la ejecución indebida podrán
superar en muchos el monto patrimonial de la ejecución. En este caso, el
juicio ordinario posterior añadirá, a su contenido originario, esta condena
adicional de reparación del daño.
 Pero es obvio que en este caso, todos los presupuestos de la respon-
sabilidad civil deberán ser examinados en la sentencia, incluso el plazo de
prescripción de la misma a partir de la consumación del daño.
Aunque la aclaración pueda parecer innecesaria, es de toda evidencia
que todas esas acciones son acumulables y pueden ser hechas valer en un
mismo proceso y dirimidas en una sola sentencia.
Doy por concluido el breve estudio sobre el Juicio Ordinario posterior,
el cual debe entenderse con relación al Hipotecario con renuncia de trámites
con las consecuentes características derivadas de la naturaleza muy especial
de éste último, cuyo estudio continúo.
Se ha planteado el problema de la inconstitucionalidad de la renuncia
a los trámites del juicio ejecutivo, alegando que el artículo 3790 C., que
permite esa renuncia en la escritura de hipoteca, dice: "que en tal caso se
procederá desde luego a la venta judicial, sirviendo de base el precio fijado
por las partes en la escritura; si no se hubiere fijado el precio, se establecerá
por peritos. Que no habiendo sentencia, dicho artículo 3790 C. y el 3791 del
mismo cuerpo de leyes, lo mismo que los del Código de Procedimiento Civil,
que los reglamentan, se oponen al precepto constitucional de que, sin
sentencia dictada por autoridad competente, nadie puede ser privado de su
propiedad; y que, en consecuencia, los citados artículos de los Códigos Civil y
de Procedimiento Civil, no quedaron vigentes, sino derogados desde que
entró en vigor la Constitución sancionada el 21 de diciembre de 1911, en
fuerza de lo preceptuado en el artículo. 166 de la misma que ordena que:
"Mientras no se reformen o deroguen las demás leyes, quedarán vigentes en
cuanto no se opongan a las disposiciones de la Constitución". Se ha sostenido
que en los casos de ejecución judicial se efectúa una expropiación, porque el
dueño no quiere vender su propiedad, teniendo el Juez, como representante
legal, que suplir el consentimiento; y que por eso la venta se llama FORZADA;
pero que para que pueda llevarse a cabo tal expropiación, debe preceder una
sentencia dictada por autoridad competente, que cabalmente es el derecho
que garantiza el artículo. 63 Cn., de que sin sentencia nadie puede ser
privado de su propiedad, pues, aunque el ejecutado no deduzca oposición
legal en el término de los tres días siguientes al del requerimiento de pago,
siempre se pronunciará también a petición de parte, sentencia de pago o
remate, como está mandado en el artículo. 1746 Pr. Con apoyo a tales
aseveraciones concluyen los sustentantes de la tesis que estoy exponiendo,
afirmando que no es lícito, sino ilícita y aún contraria al orden público, la
renuncia de los trámites del Juicio Ejecutivo.
 Como dije en líneas anteriores, otro es el punto de vista en que se ha
colocado el legislador al establecer el procedimiento especial de apremio
denominado "Juicio Hipotecario con renuncia de trámites y precisamente ese
punto de vista del legislador ha sido captado perfectamente por la Corte
Suprema al decir: "Al establecer el legislador el procedimiento singular del
juicio ejecutivo se propuso favorecer, con el establecimiento de hipotecas,
el desarrollo del crédito territorial, que juzga de suma importancia para el
estímulo de la riqueza privada. Ese procedimiento tiene por finalidad
práctica el volver económicos y rápidos los procedimientos que se establecen
para hacer efectivos los derechos del acreedor; su espíritu no es otro que
hacer expedita y sin aplazamiento la acción hipotecaria en juicio ejercitada;
y en nada vulnera los derechos de defensa que corresponden al deudor, y que
consagra la Carta Fundamental, desde luego que la misma ley se ha
encargado de prevenir que: "realizada la venta judicial, en el caso de
haberse renunciado los trámites del juicio, el deudor podrá hacer valer en vía
ordinaria los derechos que le asistan a causa de la ejecución", y en realidad
de verdad sólo trata de evitar dilaciones y oposiciones que puedan
entorpecer el procedimiento o entretener la realización de la hipoteca; pero
deja al deudor el derecho de ventilar con toda la amplitud de un juicio
declarativo, todos los derechos o excepciones de que se crea asistido. Por lo
demás debe entenderse que la circunstancia de que sean forzadas las
enajenaciones que se efectúen en las propiedades del deudor, y a que las
ejecuciones se refieren, no le quitan al acto su carácter de verdadera
compra-venta, aunque varía la forma del consentimiento del dueño; que en
estos casos lo da a su nombre el Juez de la causa. Desde que el deudor se
obliga ha prestado virtualmente su consentimiento para la venta, por haber
consentido por anticipado todas las consecuencias de la obligación contraída,
puesto que al conceder el deudor a su acreedor, un derecho de hipoteca
sobre el inmueble, implícitamente autoriza la realización de ese inmueble, si
ello fuere necesario para el pago de su crédito; y de este modo, el acreedor
ejecutante hace vender la cosa en virtud de un mandato tácito del deudor.
Este vende, pues, por medio de su mandatario; es un vendedor como todo
vendedor; y la variedad de forma del consentimiento prestado por el deudor
o dueño de la propiedad subastada no modifica la naturaleza del contrato,
pues tal variación apenas constituye una Actuación Judicial; y por lo mismo
la Corte Suprema no encuentra en las alegaciones del recurrente, y antes
bien conceptúa que el pacto de esas renuncias en general es licito, y en nada
se opone a los preceptos de la Constitución. (B. J. pág., 8657). Acerca de la
opinión del Supremo Tribunal que atribuye la calidad de mandatario del
ejecutado al acreedor ejecutante expondré mi criterio al final de este
Trabajo en el título de Crítica a las opiniones jurisprudenciales.
Como podemos apreciar en el considerando transcrito, la Corte
Suprema omitió hacer declaración acerca de la alegación de que sin
sentencia previa dictada por autoridad competente nadie puede ser privado
de su propiedad; empero, tal problema ha sido resuelto en otras
oportunidades al afirmar el Supremo Tribunal que "los títulos que traen
aparejada ejecución equivalen a verdaderas sentencias firmadas por el
deudor mismo" (B. J. pág. 8117 atrás citada); hay más aún, en sentencia de
las doce meridianas del ocho de agosto de mil novecientos cuarenta y uno,
visible a la página 11338 del Boletín Judicial, y en su Considerando I, se dice:
"En lo que se relaciona con el juicio fenecido la Honorable Corte
Sentenciadora, en su segundo Considerando, dice que la naturaleza del
mencionado juicio es la de las diligencias de cumplimiento de un documento
que en cierto modo se equipara a una sentencia y que no puede ser atacado
en dicha diligencia: que la ley impide toda controversia por lo cual en ellas
no se dicta decisión legítima, pues no hay causa controvertible; y por tanto,
aunque dichas diligencias estuvieran terminadas, no pueden originar la
excepción del juicio fenecido. La Corte Suprema estima que tal
razonamiento se aparta sensiblemente de los preceptos legales que
contienen la reglamentación de los CASOS SINGULARES del juicio ejecutivo
cuando se trata de títulos en que hay expresa RENUNCIA DE TRAMITES. Estos
títulos tienen el mérito de que el auto de requerimiento de pago siempre que
del título resulte vencida la obligación y se haga constar por el Registro que
no está satisfecha la hipoteca que garantiza el crédito, tienen el carácter de
sentencia y con eso se llena la primera fase del juicio, y adquiere la calidad
de ejecutoriado por el simple transcurso de los términos que el artículo. 1831
Pr., concede expresamente al deudor para hacer valer sus derechos que le
asistan a causa de la ejecución, y transcurridos esos términos, se tiene por
caducado de derecho y perdido el trámite o recurso que hubiere dejado de
utilizarse, según lo dispuesto en el artículo. 174 Pr., precepto legal éste que
tiene por objeto garantizar la estabilidad de las decisiones judiciales y
obedece al principio general que inspira toda ley procesal respecto de
actuaciones, en cuanto a que el consentimiento de las partes, tácito o
expreso, las convalida aunque en ellas se haya faltado a los requisitos que la
misma ley considera esenciales, disponiendo que su quebrantamiento
produzca la nulidad de aquéllas".
Continuando el examen del artículo 1829 Pr., objeto de nuestra
atención, nos encontramos en el mismo párrafo tercero (in fine) con la
disposición que dice: "...dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble
gravado (que describirá) por el precio fijado por las partes".
Sobre tal punto, la Corte Suprema ha elaborado doctrina tradicional
marcando la pauta en el Boletín Judicial del año de mil novecientos
veinticuatro, en cuyos folios 4559 y 4560, se lee:

"CONSIDERANDO IV.
La Corte Suprema de Justicia cree necesario, para fijar el derecho,
dar la verdadera interpretación del artículo 1829 Pr., citado por el
recurrente, respecto al precio convenido por las partes sobre el bien
hipotecado. El último inciso de la disposición, terminantemente establece
que "no habiendo postores se adjudicará la finca por el precio convenido".
Piensa el Tribunal que esta idea predomina también para los referidos
postores en el inciso 3o. del mismo artículo, en la parte que dice: "que
dentro de cuatro días va a subastarse el inmueble por el precio fijado por las
partes". Bien es verdad que tratándose de los juicios ejecutivos comunes, el
precio señalado por los peritos sirve de base para la rebaja en las 2/3 partes;
pero en los casos singulares del expresado juicio, las reglas que se adoptan
son Especiales como puede verse en los artículos 1829 y siguientes Pr. De
aquí es que, renunciados los trámites del juicio y señalado por las partes el
precio en la respectiva escritura, estas partes hacen oficio de peritos
valuadores con facultad de fijar el valor del inmueble hipotecado, en su
mínimum. Los postores extraños tienen que respetar el valor fijado, porque
si alegasen que no es ley para ellos el convenio de las partes, entonces, la
propiedad que se subasta carecería de peritaje legal; y en tal caso, no ten-
drían derecho de hacer posturas, ya que es indispensable la previa valoración
del inmueble; doctrina razonable y justa por cuanto los postores no pueden
estar en mejor condición que las mismas partes contratantes, respecto al
verdadero precio de la propiedad gravada, fijado por ellas. En la legislación
Hipotecaria de España, en sus artículos 130 y 131, relativos a la ejecución del
bien hipotecado con precio convenido por las partes se establece esto:
"Servirá de tipo para la subasta el pactado en la escritura de constitución de
hipoteca, y no se admitirá postura alguna que sea inferior a dicho tipo."
(Comentarios por J. Morell y Terry, Tomo IV, pág. 79)
Como puede apreciarse en el considerando transcrito, el criterio
sustentado por la Corte Suprema es acorde con la doctrina tradicional al
respecto y no deja espacio que llenar por cuanto se fundamenta en razones
de justicia, equidad, y satisface a la razón.
Prosiguiendo detenidamente el estudio que estamos haciendo del
artículo 1829, leemos en el inciso cuatro: "Una hora antes de la fijada para la
subasta, se abrirá ésta, admitiéndose las posturas que cubran el capital,
intereses, costas y gastos; y no habiendo postores se adjudicará la finca al
acreedor por el precio convenido...etc."
Este inciso es el que señala la pauta aún para el Juicio Ejecutivo
Corriente en cuanto a la duración de la subasta, es decir, el tiempo que se
concede a los postores para hacer sus ofertas, tiempo que como podemos
apreciar es de una hora. Dije que esta disposición rige para el juicio
ejecutivo corriente, y es así, porque estudiando el Título XXIV del Libro III,
del Código de Procedimiento Civil, que trata del juicio ejecutivo, no
encontramos disposición legal alguna que regule tal materia, por lo que
consecuente con tal circunstancia la Corte Suprema de Justicia ha extendido
analógicamente el contenido del inciso comenado a los casos generales de
subasta en Juicio Ejecutivo.
Los postores, como mínimum de sus posturas, deberán ofrecer tal
como lo dice el inciso 4o., que tratamos, el capital debido, intereses, costas
y gastos; si no se cumpliere con este requisito, tales posturas, deberán ser
rechazadas de plano por el juez, ya que de no hacerlo así acarrearía la
impugnación de la subasta, con la consecuente nulidad del acta corres-
pondiente, tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema en numerosas
sentencias, entre ellas la citada atrás de las once y tres cuartos de la mañana
del día Veintitrés de Agosto de Mil Novecientos Veinticuatro.
Respecto a este punto se pueden presentar verdaderas curiosidades
jurídicas, tales como el caso que se ha presentado en nuestros Tribunales no
resuelto aún, que expondré de manera breve. Se trata del ejercicio de la
acción hipotecaria proveniente de una hipoteca en la que se han renunciado
los trámites del juicio ejecutivo. Señalado el día para la subasta y abierta
ésta en tiempo legal no se presentan más postores que el propio acreedor
hipotecario, ofreciendo el principal, intereses, costas y gastos, tal como lo
dispone la ley. Transcurrido el término legal sin más posturas propuestas, se
está en el caso de adjudicar el bien rematado en el único postor. Llegado el
momento de otorgar la escritura de venta respectiva, el Juez la otorga por el
precio convenido por las partes en la escritura de adeudo hipotecario, por
haberse adjudicado al acreedor ejecutante.
La interrogante planteada en ésta: es válida la escritura de venta, y
como tal, suficiente para transferir el dominio del bien vendido? y siendo
válida es susceptible de inscripción en el Registro competente? Como dije, la
cuestión es debatida aún, pende de resolución. Según mi opinión la solución
del caso es la siguiente: nulidad de la escritura de venta. Ineficacia de la
misma para transferir el dominio. Las razones son las siguientes: No debe
olvidarse que una es la calidad de acreedor ejecutante, y la otra de postor,
desde el momento que el acreedor se presenta como postor, voluntariamente
se enmarca dentro de la categoría jurídica de postor, debiéndosele tener por
tal, con prescindencia de su calidad de acreedor ejecutante. Por lo tanto,
para poder otorgar la escritura de venta, deberá procederse de previo a la
liquidación de intereses, costas y daños, para obtener el verdadero precio de
venta, ya que debemos recordar que siendo la venta forzada, figura muy
semejante a la compraventa civil, debe reunir los elementos indispensables
para su validez que aquella exige, entre los que se comprende el precio
cierto; por lo tanto, faltando tal requisito, la escritura es nula. Se podría
aducir que de conformidad con el inciso 4o. del artículo 1829 Pr. (in fine), se
podría prescindir perfectamente de la escritura de venta, ya que dicha
disposición establece que: "el acreedor podrá inscribir la finca con sólo
presentar en el Registro certificación del acta de subasta", pero tal
aseveración es fácilmente abatible desde luego que esa disposición legal es
únicamente para el caso de que no haya postores y en el presente caso lo
hubo, el acreedor ejecutante; y hay más aún, suponiendo que estuviese el
ejecutante facultado para inscribir el acta de subasta, el Registrador no
admitiría tal inscripción, porque siendo un contrato traslatio de dominio,
como lo es la compraventa, debe llenar el requisito legal del precio cierto, y
siendo en esta hipótesis el precio indeterminado, mal podría verificarse la
transferencia del dominio.
Por otra parte, ya que he citado la fracción final del artículo 1829 Pr.,
que trata sobre la inscripción del acta de subasta, estimo conveniente
adelantar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia al respecto.
En el Considerando I, de la sentencia de las nueve de la mañana del
día dos de Julio de mil novecientos trece, folios ciento cuarenta y nueve y
siguientes, del Boletín Judicial, se lee:
"Para el examen de los hechos que han motivado este litigio, el
Tribunal Supremo debe sujetarse a las voces del libelo de demanda suscrita
por la opositora doña Mercedes Alegría de Vigil. Los puntos que comprende
son tres, a saber: que se suspenda el remate de la hacienda El Picacho: que
se declare que esa hacienda no es ya de la propiedad de los señores Matías
Quintero e hijos; y que se mande cancelar el embargo que sobre el mismo
inmueble se trabó a solicitud del señor Caligaris, para que pueda ella (la
opositora) inscribir el acta de adjudicación de la misma finca extendida a su
favor. De los otros términos de la demanda no se deduce, ni siquiera se
insinúa que se haya propuesto la declaración directa de dominio, y, no fue
sino después, en el curso del juicio cuando se encuentran empleadas las
expresiones de tercería de dominio que la Sala acogió de plano sin ningún
fundamento para ello, porque la tercera opositora, como se ha dicho, no
propuso a la decisión judicial sus derechos de dominio de modo concreto
sobre ese inmueble, ni tampoco el señor Calligaris que fundaba sus derechos
en un embargo, trató de oponerse a la acción intentada, alegando derechos
de esa misma índole. Debe considerarse, pues, como un error de derecho la
nominación que se dio a esa acción, que importa suplir para la mayor
inteligencia de los derechos ventilados en el presente litigio, artículo 1.027
Pr., ya que a ese error debe atribuirse, en parte, la insistencia con que el
apoderado del señor Calligaris trata de justificar la falta de acción de la
opositora, con un título que no es traslaticio de dominio, respecto a terceros,
por no estar revestido de las formalidades de una escritura pública, ni menos
inscrita, circunstancias éstas que señala como base fundamental de la
defensa, y que la Sala tuvo a bien acoger en su segundo Considerando,
desconociendo así el carácter jurídico de la cuestión propuesta al debate
judicial. En efecto, la tercera opositora para incoar su acción, no tuvo
necesidad de pedir declaración de dominio. Bastaba a su intento invocar,
como así lo hizo, su calidad de acreedora hipotecaria, con título inscrito
antes que el embargo, para fundar su derecho a pedir el desembargo de la
finca, por medio de la acción que intentó, solicitando la intervención judicial
para obtener una providencia ejecutoria que ordenase la cancelación,
artículos 3790C. y 64 del Reglamento del Registro. Por otra parte, al negar la
Sala la fuerza legal del acta de adjudicación o subasta, que ostentó la señora
de Vigil, dando por razón que no era bastante, olvidó la aplicación de la
parte final del articulo 1829 Pr., que no exige el otorgamiento de escritura
pública en el caso especial de ejecución con renunciación de los trámites del
Juicio Ejecutivo, que es el caso ocurrente, como se ve de las actuaciones que
certificadas y como prueba obran en el expediente". Puede apreciarse en las
líneas precedentes el criterio del Tribunal Supremo que afirma que no es
necesario el otorgamiento de escritura pública de compraventa en el Juicio
Hipotecario con renuncia de trámites.
Sin embargo, se ha suscitado en la práctica el problema o
interrogante acerca de que el acta de subasta, constituya título suficiente
para la transferencia del dominio definitivo o se trata simplemente de un
dominio provisorio, sujeto a la formalidad de la escritura pública. Pienso al
respecto que siendo la venta un contrato consensual, es perfecto desde que
entre las partes (en este caso el adjudicatario y el juez en representación
legal ficta del ejecutado) hubo acuerdo en cuanto a la cosa objeto del
contrato y en cuanto al precio; y siendo una disposición especial de la ley el
artículo. 1829, debe primar sobre el principio general de formalidad que
anima nuestra legislación, lo que debe defenderse sin perjuicio de los
requisitos fiscales que deberán acompañarse con la solicitud de inscripción
del acta de subasta ante el Registrador Público competente.
En la legislación Hipotecaria de España, se autoriza al adjudicatario
para pedir la posesión judicial de los bienes adjudicados, (Morell y Terry,
obra citada, pág. 82), con lo cual nos indica que consideran el acta de
subasta como constitutiva de dominio perfecto y definitivo.
La opinión contraria a mi tesis, respecto a la no exigencia de la
escritura pública para transferir el dominio perfecto y definitivo en esta clase
de procedimiento de aprecio tan especial y privilegiado, se afirma en la
realidad de que nuestra legislación es formalista, y no obstante reconocer
expresamente lo consensual del contrato de compraventa, pena con nulidad
la falta de otorgamiento de la escritura pública respectiva, y que esta
disposición debe observarse, aún tratándose del juicio hipotecario con
renuncia de trámites, haciendo caso omiso y sin darle una interpretación sino
extensiva, al menos literal, al inciso final del artículo. 1829 Pr.
Empero, estimo que el problema suscitado por la dualidad de opinio-
nes citadas ha perdido la trascendencia práctica que algunos le atribuyen,
desde luego que afirmando el criterio oficial del Tribunal Supremo, arriba
citado, leemos en el Boletín Judicial, pág. 3779. "Señor Registrador de la
Propiedad Inmueble. Masaya.
En oficio de 27 de Marzo anterior, expone Ud. que: "Conforme el
artículo. 1773 Pr., se ha presentado a esa oficina para su inscripción,
certificaciones de actas de remate en que consta que un tercero compro los
bienes raíces subastados a consecuencia de ejecución de un acreedor contra
su deudor; y he observado que sólo puede inscribirse la escritura respectiva,
según el artículo. 1775 Pr., pero los interesados insisten en que se les
inscriba para mientras se otorga dicha escritura, y tener entre tanto
asegurados sus derechos; y yo insisto en la negativa. Además, aunque creo
que se pudieran asegurar esos derechos con una anotación preventiva, dudo
que aún eso pueda hacerse legalmente. También se presentan certificaciones
de actas de remate extendidas en juicio ejecutivo seguido conforme el
artículo. 1829 Pr., unas veces porque se adjudicó al acreedor el inmueble
hipotecado por el precio convenido; y otras porque se adjudicó a un extraño
que mejoró el pecio y se le dio en venta el referido inmueble. En el
primer caso creo que no hay ningún inconveniente para la inscripción, y en el
segundo caso me ha parecido inadmisible y que debe otorgarse la escritura
respectiva para poder inscribirse; pero los solicitantes entienden que aún
siendo un tercero el comprador goza de la excepción que establece el
artículo. 1829 Pr.
Por otra parte yo entiendo que en los tres casos expresados, es decir,
aún adjudicándose la propiedad al acreedor por el precio convenido, la
certificación debe estar extendida por el papel sellado correspondiente al
valor de la propiedad y que debe presentarse constancias de haberse
declarado el pago de impuesto directo y de Instrucción Pública, Fiscal o de
alcabala y los locales, a todo lo cual se oponen los interesados; todo lo cual
pido al Tribunal su ilustrada opinión". Con instrucciones recibidas contesto a
Ud. del modo siguiente: "El artículo 1773 Pr., autoriza el valor de la certi-
ficación del acta de remate para la inmisión, porque se trata de las mismas
partes. Como la venta es contrato consensual, no hay necesidad de
inscripción entre las partes. Para la inscripción en el Registro es necesaria la
escritura correspondiente según el artículo. 1775 Pr. y aún al tenor de la 3a.
parte del propio artículo. 1773 Pr. Así concuerda con el artículo. 2534 C.
Acerca del segundo punto. En el caso del Arto. 1829 Pr., puede
inscribirse la certificación del acta, porque es disposición especial, aún para
el postor extraño. El papel de la certificación debe ser el del valor del
remate. La ley autoriza solamente que sea autorización, pero quedando el
impuesto sujeto al valor del traspaso, conforme la ley del papel sellado, Ud.
está en la verdad.
Con relación al punto tercero, las constancias de pago de impuesto de
tasa, fiscal, alcabala, etc., pueden y deben presentarse al Registrador como
ya se ha dicho en circulares entre ellas la del 16 de Abril de 1920".
El comentarista Morell y Terry dice al respecto: "Se ha criticado y se
discutió en el Senado el precepto, por virtud del cual, en caso de remate,
que representa una venta hecha en nombre del dueño al mejor postor, se
permite la inscripción sin otorgamiento de escritura pública y sólo con un
testimonio judicial. No tienen razón los impugnadores de este precepto. Se
trata de actos propiamente judiciales, de una subasta realizada ante el Juez
y el actuario, de la que quien debe dar fe es el secretario judicial o quien
haga sus veces. Barrachina tiene la nobleza de reconocerlo: "Aunque somos
Notarios dice y quisiéramos que no se nos restara competencia en la
formalización de documentos, no podemos negar que la ley ha procedido
acertadamente asignando al actuario la facultad de expedir, en forma de
testimonio, porque la fe del Notario es extrajudicial y la venta o adjudicación
son actos judiciales, como verdaderos trámites del procedimiento".
Es más, la subasta y el remate representan una enajenación necesaria
para hacer efectiva la hipoteca, y forzosa en su caso, quiéralo o no la
persona que represente a la finca gravada, y así puede afirmarse que es
indiferente quien sea esa persona, y que no se necesita su intervención ni su
voluntad. El actuario ha presenciado el acto y da fe de su resultado; A. fue el
mejor postor; el Juez aprobó el remate, estimando y reconociendo su
adquisición legal. Ni aún debía expresarse que aprobada en determinada
representación. Los bienes han sido legalmente transmitidos como
consecuencia de la hipoteca, sea el que fuere su poseedor.
No se requiere al deudor ni al tercer poseedor para el otorgamiento
de una escritura que se considera innecesaria y que realmente lo es. La
compra se ha efectuado en virtud de subasta judicial: el actuario da fe de
ello y es el funcionario realmente competente. El consentimiento o la
intervención del dueño u otro en su representación, ni añade ni quita nada al
hecho: es perfectamente inútil; la venta ha sido forzosa e irremediable; el
deudor o poseedor de la finca no vende por su voluntad; si se exigiese ésta,
no vendería. Para qué aumentar gastos y dilaciones que a nada útil ni
práctico conducen?
Por lo mismo, lo procedente sería extender la misma regla a todos los
casos análogos.

PROCESO EJECUTIVO SINGULAR

DE INMISIÓN EN LA POSESIÓN

Este es el segundo proceso ejecutivo singular de importancia de los

que presenta nuestra codificación y está regulado por los artículos. 1.834 al
1836 Pr.
La pretensión que se reclama es la Posesión de un inmueble o de un
derecho real sobre bienes inmuebles. Es decir, lo que está en juego es el
hecho puro y simple de la posesión, con el cuerpo y el ánimo, pero
acreditada la obligación en un título ejecutivo, de los que ya hemos hecho
las debidas anotaciones. Tiene pues, una intención idéntica a los interdictos
principales de Restitución, con la diferencia de que la fase declarativa se
sustituye por la ejecutiva, en base al instrumento que acredita
fehacientemente la obligación de entregar (dar) la posesión.
En relación a este proceso vamos a seguir la línea que marca la Corte
Suprema de Justicia en B. J. 172 de 1975, en donde se unifica la Juris-
prudencia que a lo largo de la aplicación de los estatutos que lo regulan, se
han dado en el tiempo, eliminando las contradicciones que en la misma
aplicación surgieron. Para ello vamos a hablar de:

a) Título ejecutivo fundamento de la Acción de Incisión,

b) El procedimiento a seguir,
c) Los modos de oponerse, y
d) Los recursos que pueden darse contra las resoluciones que se dictan.

1. TITULO EJECUTIVO BASE DE LA EJECUCIÓN.

La exigencia del título se fundamenta en el artículo. 1.834 Pr. en

cuya fracción 1a. se lee: "Siempre que alguno reclame la posesión que se le
debe por virtud de instrumento que traiga aparejada ejecución, se requerirá
al poseedor de la cosa para la entregue dentro de tercero día..."
El concepto de que el instrumento debe aparejar ejecución, significa
que existe un acreedor cierto, que puede perseguir una obligación en mora,
contra un deudor cierto, obligación que consiste en la entrega de la posesión
o sea la obligación de dar el hecho puro y simple de la posesión de bienes
inmuebles o derechos reales sobre ellos. Esos títulos desde el punto de vista
formal son los señalados en los artículos. 1684 y 1685 Pr. que ya hemos
dejados explicados. Más ese concepto formal debe completarse con el de
fondo, esto es, aclarar el contenido sustancial en relación al acreedor cierto
y al deudor cierto.
En boletines Judiciales 9905, 12.508, y 172 de 1975, se ha dejado
fijado de manera clara y precisa que el acreedor cierto es aquél a quien se le
debe la posesión en virtud de una obligación contractual, no cualquier tipo
de obligación; igualmente ha quedado definido y concretado el deudor
cierto, que no es más que el que debe y tiene la posesión, y la debe en virtud
de relaciones contractuales, no cualquier tipo de obligación. Faltando uno de
esos dos supuestos deber y tener, no puede aplicarse esta categoría procesal
que es específica y no amplia ni extensa, como el juicio ejecutivo corriente,
capaz de albergar innumeradas pretensiones.

2. PROCEDIMIENTO A SEGUIR.
Hemos anticipado que la pretensión que se reclama es posesoria, la
que se debe en virtud de Título Ejecutivo; en consecuencia el deudor cierto
de la posesión, se encuentra frente a la acción ejecutiva de Inmisión, como
cualquier ejecutado a quien se le pide lo que debe, y tiene en consecuencia
el derecho a oponer las excepciones que le asistan con fundamento en el
artículo. 1.737 Pr. y con los requisitos formales del 1.739 ibídem. En
consecuencia aplicando los plazos de oposición regulados por los artículos.
1732, 1733 y 1734 Pr., el ejecutado puede oponer su escrito de excepciones
incluyendo todas las que crea asistirles dentro del número clausus que regula
el precitado artículo. 1737 Pr.
(B. J. 12.503, 12.508, 15.193, 19.473, 18.939, 19.544, 131 de 1970.)
Frente a tal derecho a oponerse del ejecutado, y en presencia del
escrito de excepciones el procedimiento a seguir obviamente es el del
cuaderno ejecutivo del proceso ejecutivo corriente, esto es, ordenando el
traslado de responder al ejecutante, caso de ser admisibles las excepciones,
apertura a pruebas por diez días, radicación de los autos en secretaría por
seis días para que las partes aleguen sobre las pruebas rendidas, y el fallo
dentro de tercero día, ampliable por cuatro más si el expediente tiene más
de setenta hojas o es complejo.
(Arto. 417 Pr.)
Este fallo naturalmente sólo tiene dos posibles caminos:
a) Estimar la fundamentación de las excepciones y declararlas con lugar,
matando el mérito ejecutivo del instrumento base de la ejecución, o
b) Por el contrario desestimar las excepciones, ordenando dar la
posesión efectivamente por el propio Juez, o bien cometerla por
medio de un nuevo mandamiento ejecutivo.

Cabe pues, aclarar que la sentencia aludida no podrá en ningún caso

llamarse de Pago o de Remate, porque no se trata de obligaciones de dar
cantidades de dinero, especies o cuerpos ciertos, sino como queda advertido
el hecho puro y simple de la posesión.
Debe destacarse la especialidad de este procedimiento, en el que
existe la posibilidad de librar dos mandamientos. El primero obligado, al
bastantear el órgano judicial el mérito ejecutivo y despachar la ejecución
contra el que debe y tiene la posesión; y el segundo facultativo: cuando se
rechazan las excepciones, o no hubo excepciones y se entra de lleno en la
fase de ejecución de sentencia.
(B. J. 18.939, 437 de 1963.)

3. MODOS DE OPONERSE.
Como ya queda explicado en el numeral que antecede, la primera
forma de oposición, surge cuando el ejecutado se opone a la ejecución, lo
que debe realizar en el tiempo y forma explicados.
 Puede ocurrir un caso especial, consistente en que dentro del plazo
de oposición, el requerido presente un título ejecutivo de igual fuerza que el
ostentado por el ejecutante y que le habilita a poseer, en tal hipótesis, no
puede continuar la vía ejecutiva singular, y debe el Juez cerrar el proceso
remitiendo a las partes al Juicio Ordinario. No es autorizado ordinaria la vía
ejecutiva, como erradamente se ha actuado en algunas oportunidades de
nuestro foro. Repito, se cierra el expediente ejecutivo, se ordena archivar, y
el ejecutante o el ejecutado conservan sus derechos para intentar la Acción
Declarativa, ordinaria, que corresponda.
(B. J. 12.377, 175 de 1975.)
También puede darse el caso de que comparezcan terceros
oponiéndose a la acción. En esta hipótesis la fracción final del artículo. 1836
Pr. señala que el procedimiento a seguir es el de las tercerías. Entendemos
que se refiere a la de dominio, que origina un proceso ordinario declarativo.
Esto es así, ya que en el Proceso Ejecutivo no caben los terceros opositores ni
coadyuvantes ni excluyentes. Estos terceros no están sometidos en el
ejercicio de su derecho al plazo preclusivo del ejecutado, sino que pueden
comparecer en cualquier tiempo, antes de haberse entregado la efectiva
posesión, que es cuando concluye el proceso de Inmisión.
(B. J. 11.612, 13.055, 15.159, 16.358, 18.476, 284 de 1962, 497 de 1964, 131 de
1970.)

4. RECURSOS PROCEDENTE
Según queda explicado, el proceso singular de Inmisión surge cuando
frente a la pretensión posesoria fundada en título ejecutivo, el demandado
se opone en tiempo y forma. Esa oposición hace nacer el debate, la
contienda, que como señalamos en líneas anteriores, se debe tramitar en los
términos del cuaderno ejecutivo del proceso ejecutivo corriente o común.
Por ello la sentencia definitiva dictada por el Juez de Distrito es susceptible
de apelación, y la dictada por el Tribunal de Apelaciones correspondiente,
susceptible de Casación, en la forma y en el fondo, como en todo proceso
declarativo.
Cuando no hubo oposición, o esta queda vencida por sentencia firme
pasada en cosa Juzgada, todo lo que sobreviene es Ejecución de Sentencia,
por lo tanto las apelaciones sólo pueden fundarse en los casos del artículo.
540 Pr. y la casación sólo en los postulados del artículo. 2.060 ibídem.
(B. J. 18.939, 437 de 1963, 222 de 1975, 208 de
1980.)
 ALCANCES DE LA COSA JUZGADA MATERIAL
DE LA SENTENCIA DE INMISIÓN

Finalmente quiero dejar sentado, que dada la naturaleza del debate,

que versa sobre POSESIÓN, y no dominio, la cosa juzgada del fallo favorable
de Inmisión, no cierra las puertas del proceso ordinario dominical, quedando
abierta tal vía a las partes para la definición del Derecho de Propiedad. El
debate sólo versó, según hemos expresado reiteradamente, sobre el hecho
puro de la posesión. Así lo sanciona expresamente el codificador en el
artículo. 1.835 Pr.