BOLILLA 2: LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

I. Concepto

La empresa de conceptualizar la jurisdicción en derecho procesal obliga a

formular dos precisiones preliminares.

Primera. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia

Española, la voz jurisdicción significa autoridad o poder para gobernar y hacer
cumplir las leyes; término de un lugar o provincia; territorio en que ejerce
facultades un juez; autoridad o fuerza de una cosa sobre otras. De las diversas
acepciones que pueden darse a la palabra jurisdicción, una sola es la que aquí
interesa: la función jurisdiccional, aquella que el Estado cumple por medio de uno
de sus poderes, el judicial, cuando administra justicia. Lo que se trata entonces es
definir las operaciones funcionales típicamente jurisdiccionales, propias del poder
judicial. Así, la expresión “Servicio de Justicia” no nos sirve. Es demasiado
general. Tampoco puede bastarnos el sentido etimológico de la voz jurisdicción
(de “ius” y “dicere”), que representa “decir el derecho”, ya que la función
jurisdiccional consiste en algo bastante más que decir el derecho, aplicar el
derecho a los hechos comprobados de la causa o subsumir esos hechos bajo
normas.

Segunda. Estamos refiriéndonos a una función que constituye para los hombres
garantía de tutela judicial efectiva. Nuestro bloque de constitucionalidad reconoce
a toda persona, con absoluta claridad, el derecho de acudir ante los jueces o
tribunales frente a los conflictos que puedan afectar sus derechos, e impone que el
mecanismo de protección estatal sea organizado y operado de modo tal que la
solución judicial del conflicto sea adecuada y efectiva.

En nuestro régimen la función jurisdiccional es atribuida por la Constitución al

Poder Judicial, es decir, a los jueces. Éstos constituyen el tercer poder del Estado
(arts. 108 y 109, Constitución Nacional), y por su estricta separación de los otros
dos —Legislativo (art. 44, Constitución Nacional) y Ejecutivo (art. 87, Constitución
Nacional) —, su carácter de independiente surge y se afianza en principios
fundamentales del sistema político argentino.

Obviamente que esa actividad del Estado no se ejerce sin finalidad; no se juzga
en abstracto, intransitivamente, sino que se juzga porque, frente a quien debe
juzgar, está planteada una controversia, un conflicto de intereses a dirimir. Y para
dirimirlo hemos dicho que el juez precisa ante todo, tener “conocimiento de causa”,
es decir, estar informado e instruido acerca de la verdad de los hechos que
motivaron el proceso judicial. Luego, ya puesto en condiciones de emitir su juicio,
él hará, mediante la sentencia, la declaración oficial de certeza acerca del
pretenso derecho en cuya tutela fue requerida su interención. A dicho fin, en esta
ocasión el juez deberá hacer una serie de razonamientos.

Finalmente, la jurisdicción debe efectivizar su fallo. En algunos casos, cuando la

sentencia es o meramente declarativa o constitutiva, no precisará para aquello de
actos ulteriores típicos de ejecución, sino, a lo más, una ejecución impropia, como
lo es la anotación de la declaración judicial en algún registro público. En otros,
cuando la sentencia condena a una prestación —cualquiera, de hacer, de no
hacer, o de dar— puede ocurrir que el condenado se ajuste al mandato judicial y lo
satisfaga, pero puede también ocurrir que no lo cumpla. En esta última hipótesis
se abre una fase ulterior en la función jurisdiccional que se llama “ejecución
forzada”.

La noción etimológica de la expresión “jurisdicción” (iuris dictio) puede servirnos

pues, para la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius,
esto es, declara la certeza, mas no para la fase de cognición (la del “conocimiento
de la causa”) ni para esa ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que el
mandato hecho en la sentencia sea cumplido.

De allí su insuficiencia, porque como se vio, la jurisdicción no tiene como única

actividad la de “juzgar”. Previo a ello será necesaria la de “conocer”; y tras aquella,
la de “ejecutar”. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente
simbólicamente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que
el Estado realiza a través de la jurisdicción no se agota en los razonamientos del
juez; a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de
la balanza del juzgador vigile la espada del ejecutor. Pero viceversa, la espada del
ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las
razones de la justicia.

Por todo lo dicho suscribimos la afirmación de que función jurisdiccional es la que

ejercita la rama judicial del Estado para establecer la verdad de los hechos
controvertidos, actuando el derecho en la sentencia y haciendo que ésta sea
cumplida.

II. Necesidad de la función jurisdiccional

Hemos visto que toda persona tiene derecho de ocurrir ante los jueces o tribunales
competentes pidiendo tutela frente a los conflictos que puedan afectar sus
derechos.

¿Cuáles son los conflictos que pueden afectar a los derechos de las personas y
hagan necesaria la tutela jurisdiccional?

Básicamente dos:
a) la trasgresión del derecho; y

b) la falta de certeza sobre el derecho, susceptible ésta de subdividirse en

hipótesis varias.

1. Trasgresión del derecho

La propia conducta de las personas, de transgredir el derecho de un semejante es

la que comúnmente da origen a la prestación del servicio jurisdiccional. Para
mostrar la necesidad de que incumba al Estado, por medio de su poder judicial, la
solución de estos conflictos seguiremos las enseñanzas de Calamandrei.

En una asociación primitiva, en la que no exista por encima de los individuos una
autoridad capaz de decidir y de imponer su decisión, para resolver los conflictos
de intereses entre los asociados no existen más que dos medios: el acuerdo
voluntario entre los dos interesados, dirigido a estable- cer amistosamente cuál de
los dos intereses debe prevalecer; o el choque violento entre los dos interesados,
cada uno de los cuales empleará contra el otro la propia fuerza para constreñirlo a
abandonar toda pretensión sobre el bien discutido.

Desde luego que el empleo de la fuerza privada como medio de defensa del
derecho (autodefensa) constituye la negación de todo derecho y de toda pacífica
convivencia social. Quiere decir, además, victoria de la prepotencia sobre la
justicia, en cuanto el más fuerte tiene siempre la razón.

Se comprende, entonces, que desde los primeros albores de la civilización, la

autoridad haya intervenido primero para disciplinar, luego para limitar, más tarde
para prohibir el uso de la autodefensa, hasta llegar al extremo de la evolución
actual en que el ejercicio de autodefensa se considera un delito.

Así, disciplinar el uso de la autodefensa lo hicieron los pueblos bárbaros de

Germania: en el antiguo proceso germano no se prohibía el uso de las armas
como modo de resolver los conflictos, sino que se lo regulaba a fin de garantizar la
lealtad del combate. Resabio de esta concepción es el duelo, en el que los
“caballeros” creen que la contienda se hace lícita y se ennoblece porque el uso de
las armas se desarrolla de acuerdo con las reglas del código caballeresco. En
otras civilizaciones, la prohibición de hacerse justicia por sí mismo se estableció
primeramente respecto de ciertas categorías de relaciones, que fue gradualmente
ampliándose hasta llegar a la prohibición general. Esta, la prohibición en forma
general, se dio, por primera vez en el derecho romano de la edad imperial,
mediante un célebre decreto de Marco Aurelio. Y tras una contramarcha (porque la
prohibición de la autodefensa establecida en forma general por el derecho romano
desapareció —por influjo de las bárbaras concepciones germanas— en el período
medieval y también en la edad moderna), la prohibición vuelve en forma general y
absoluta, por influjo del derecho canónico, en las legislaciones contemporáneas,
ya como uno de los pilares sobre el que se asiente el edificio constitucional del
estado de derecho. Pero obvio que la prohibición de la autodefensa no puede ser
operativa si, casi como compensación de tal prohibición, el Estado no ofrece
medios más fuertes y eficaces que la fuerza privada. Y así, la historia de las
instituciones judiciales demuestra, claramente, el desarrollo paralelo de dos
fenómenos: a la gradual limitación de la autodefensa, corresponde —en sentido
inverso— un progresivo aumento de la injerencia jurisdiccional del Estado en la
defensa de los derechos privados, hasta llegar al Estado constitucional moderno
en el cual la administración de justicia es considerada como un monopolio del
Estado.

En suma, a cambio de la prohibición de tomarse justicia por su mano, es elemental

que el Estado deba dar a las personas el servicio jurisdiccional para que puedan
obtenerla por mano de la autoridad.

2. Falta de certeza en el derecho

La función jurisdiccional no se agota ni podría válidamente agotarse con los casos

de denuncia de trasgresión al pretenso derecho de un ciudadano. Por de pronto, lo
que lleva a veces a una persona a promover una demanda contra otra no es
siquiera la negativa de esta última a satisfacer el derecho de aquella primera sino
la circunstancia de que el propio Estado, en razón de ver comprometido en ciertos
asuntos el interés social, exige que para gozar del mentado derecho es preciso
que una sentencia lo declare cierto. Es lo que sucede con los procesos que versan
sobre el estado de las personas (nulidad de matrimonio, divorcio, declaración de
insanía, etcétera). La necesidad de la tutela jurisdiccional en estos casos es obvia:
lo contrario se traduciría en un arrebato de los derechos de las personas por el
propio Estado, al encerrarlas en un círculo vicioso.

Otras veces, la jurisdicciónes llamada a cumpliruna tutela más bien preventiva. El

conflicto todavía no se encuentra configurado, pues aún no ocurrió la trasgresión
del pretenso derecho del demandante, pero está latente, lo que justifica el
proceder de los jueces para evitar la violación concreta del derecho con los
derivados perjuicios. La amenaza manifiestamente ilegal (o arbitraria) de derechos
líquidos justifica el amparo (art. 43, Constitución Nacional) y las pretensiones
autónomas declarativas de inconstitucionalidad de una ley, decreto, ordenanza o
reglamento con carácter preventivo, antes de que el daño derivado de la
aplicación del acto impugnado se produzca, son igualmente operativas por la vía
genérica de la acción meramente declarativa (prevista en el art. 322 del Código
Procesal Civil de la Nación). Con ese estimable propósito, opera la denominada
tutela judicial inhibitoria, en tanto tiene como objeto prevenir un daño antes que se
produzca. En el antaño se consideraba que la intervención de los jueces sólo se
justificaba ante daños ya ocasionados y a los fines de su reparación. Empero,
partiendo de la idea elemental de que más vale prevenir que curar, la sociedad no
se conformó con que quienes tienen la indeclinable misión de ser los guardianes
de los derechos de sus semejantes, los jueces, se limitaran a condenar a una
indemnización que sustituya el dolor por una suma de dinero cuando les había
sido posible ejercer su poder desde antes, para evitar el perjuicio derivado del
posible y eminente daño. El principio según el cual “el que daña injustamente
repara” tiene su indiscutible importancia. Empero, tanto más la tiene el gran y
eterno principio del “no dañar”. Por eso la tutela inhibitoria representó en el
Derecho Procesal una sensible conquista, al reconocer como atributo de los
jueces también la función preventiva de daños.

Desde hace muchos años empero con más frecuencia en el hogaño aparece
prevista en numerosos textos normativos expresos. Son ejemplos típicos de tutela
inhibitoria las ejercidas en el añejo “juicio de jactancia”; el interdicto de retener; la
denuncia de daño temido (prevista en los arts. 2499 del Cód. Civil y 623 bis del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación); el pedido de rendición de cuentas anticipada
al tutor (establecido en el art.  459 del Cód. Civil); el proceso de inahabilitación, en
los términos del art. 152 bis del Cód. Civil; en los procesos regidos por los
principios de prevención y precautorio del derecho ambiental (receptados en el
art. 4° de la ley 25.675 —General del Ambiente—); por la función preventiva
diseñada para el acceso a la justicia de los consumidores (arts. 52, 53 y 55 de la
ley 24.240 —de Defensa del Consumidor—), etc. En el mismo sentido, el
Anteproyecto de Código Civil y Comercial (año 2012) legisla —en la sección
denominada De la función preventiva y la sanción pecuniaria disuasiva— acerca
de la acción preventiva en los siguientes términos: “La acción preventiva procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño,
su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución. Están legitimados para reclamar quienes acrediten un interés
razonable en la prevención del daño cuya ocurrencia se prevé” (art. 1711); “La
sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de
oficio, en forma preventiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer,
según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de
medio técnico para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (art. 1712).

Para dotar a la Argentina de procesos que en satisfacción del deber estatal de

brindar a sus habitantes una tutela judicial efectiva, operen preventivamente, para
hacer cesar todo acto u omisión susceptible de producir daño, la doctrina procesal
nacional trabajó con especial dedicación. Con este propósito, el que la jurisdicción
evite que nadie en la sociedad, frente a la amenaza de una causa productora de
daño, corra el riesgo de resultar dañado si el daño puede ser evitado, v. gr.
mandando el juez sustituir los conductos eléctricos ante el mal estado de las
líneas de electricidad, se celebraron numerosas reuniones científicas y se llenaron
páginas de artículos, libros y tratados. No obstante, tendrá presente el lector que
las normas no bastan para por sí solas producir el milagro de un servicio de
justicia justo, efectivo y eficiente. Así, si es un Estado abstencionista y desertor del
bien común la principal fuente generadora de previsibles daños, tanto más la tutela
inhibitoria precisa para rendir su noble fin de jueces tan sensibles como
independientes.

II. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado

Las funciones del Estado son básicamente tres: legislar, administrar y resolver los
conflictos que se susciten en el seno de la sociedad. En el sistema constitucional
argentino, la función de resolverlos conflictos compete de manera exclusiva y
excluyente al Poder Judicial. Esto resulta del art. 18 Constitución Nacional, que
consagra la garantía del juzgamiento por el juez natural y con ello impide que la
labor jurisdiccional pueda ser asumida total o parcialmente por los otros poderes; y
del art. 109 de la Constitución que prohíbe al presidente de la República ejercer en
ningún caso funciones judiciales o arrogarse el conocimiento de las causas
pendientes o restablecer las fenecidas.

Por eso, la caracterización de la función jurisdiccional frente a las otras funciones

estatales, mostrando lo que a ella la distingue dentro del conjunto de funciones del
Estado, lejos de constituir bizantinismo jurídico tiene extraordinaria importancia.

Para la delimitación entre las funciones del Estado solamente sirve el criterio
sustancial, entendiéndose como sustancia el contenido o los efectos jurídicos de
los actos que cada una de ellas produce, independientemente del órgano que lo
lleva a cabo (criterio orgánico) y de la forma en la cual es realizada (criterio
formal).

Adoptar el criterio orgánico significa llamar función legislativa a toda aquella que
proviene de los órganos legislativos, función jurisdiccional a toda la cumplida por
los órganos judiciales y administrativa a toda la realizada por el ejecutivo. Esto un
juego de palabras, o una explicación a posteriori y lo que precisamos es una
caracterización apriorística, para ser utilizable cada vez que se quiera distribuir
funciones entre los diversos poderes.

Y a su turno, adoptar un criterio de distinción basado en las diversas formas que

exteriormente revisten los actos de las tres funciones (criterio formal) tampoco
puede servirnos, pues si bien de común cada una de ellas adopta un medio propio
de expresión —así, la actividad legislativa se exhibe con los caracteres
extrínsecos de la ley formal, mientras que la jurisdiccional a través de las formas
de las sentencias—, a veces ocurre que la forma que normalmente se adopta para
los actos de una cierta función es utilizado para un acto de una función distinta
(verbigracia, la ley de presupuesto, que tiene forma de ley pero sustancia
administrativa).

1. Distinción entre función jurisdiccional y función legislativa

Legislar importa dictar normas generales y en abstracto. General, en cuanto la ley

no se dirige a regular un caso solo sino una serie de casos similares, en número
indefinido. En abstracto, en tanto no regula casos concretamente verificados en la
realidad, sino considerados en hipótesis como posibles en el futuro.

Juzgar es aplicar la ley al caso concreto. El juez debe encontrar, dentro del
ordenamiento jurídico, la norma que considere contempla el caso a decidir; debe
interpretarla razonablemente como también en consideración a las nuevas
necesidades de la comunidad y cuidar que la norma escogida nos sea en sí o por
el resultado que resultará de su aplicación en el concreto caso repugnante a la
letra o al espíritu de otra de jerarquía superior.

Entonces, una función —la legislativa— es innovadora o creativa, general y

abstracta, en tanto la jurisdiccional es declarativa, concreta y particular.

Por otra parte, la sanción de una ley no impide que otra posterior la derogue,
mientras que es propio de la sentencia judicial firme su inmutabilidad, y por tanto,
salvo casos excepcionalísimos —de cosa juzgada írrita— lo que fue ya juzgado no
puede ser objeto de un nuevo juzgamiento.

2. Distinción entre función jurisdiccional y función administrativa

Las funciones administrativa y judicial se asemejan en cuanto ambas aplican las

normas generales del legislador. Empero, y aún cuando la cada vez más compleja
actividad administrativa del Estado llevó a que esa actividad sea desarrollada a
veces por dependencias que tienen una infraestructura similar a los de los
tribunales judiciales y siguen un procedimiento parecido al de los procesos
judiciales (jueces de falta; tribunales fiscales, de aduana, departamentos de
trabajo, etcétera), las diferencias entre ambas son esenciales.

A saber:
a) En la función administrativa falta el tercero imparcial que tiene la función
jurisdiccional. Cuando un juzgado de faltas resuelve sobre la infracción al tránsito
de algún ciudadano el juez de faltas actúa como un órgano de la administración
que decide el conflicto de ésta con el administrado. Es “juez y parte”, calidades
absolutamente incompatibles en la función jurisdiccional. De tal modo se dice que
la actividad administrativa se desarrolla en forma de autotutela, mientras que la
actividad jurisdiccional es heterónoma. En la administrativa, el propio sujeto decide
por sí y para sí el conflicto; en la jurisdiccional, el conflicto es decidido por otro —el
juez— y para otros —las partes—.

b) El acto administrativo admite revisión en la sede judicial, mientras que los actos
jurisdiccionales gozan de la cualidad de la cosa juzgada que los torna irrevisables.

Por eso la Corte Suprema reconoce validez al funcionamiento de las estructuras o

“tribunales” administrativos pero condicionado a que el pronunciamiento del
organismo admita revisión suficiente en sede judicial. De tal manera, la actividad
referida no es jurisdiccional pues sus resoluciones no tienen virtud de cosa
juzgada. Y si por alguna ley se le diera potestad de resolver conflictos sin admitir
revisión judicial, ella sería inconstitucional.

III. Elementos de la función jurisdiccional

Llamamos elementos de la función jurisdiccional a los poderes que la jurisdicción

tiene a su servicio para el cumplimiento de sus fines. Corresponde destacar que
ellos no deben confundirse o identificarse con los poderes-deberes del juez; ésos
son poderes ínsitos en la función jurisdiccional misma; mientras que estos
segundos son atributos que el legislador puede acordar al juez para el mejor
desempeño de su cometido.

Los elementos o poderes de la jurisdicción son los siguientes:

a) notio;

b) vocatio;

c) coertio);

d) iuditium, y

e) executio.
a) Notio: Consiste en la potestad del juez de juzgar con “conocimiento de causa”,
vale decir, de formar su convicción con el material de conocimiento que le
suministran las partes y los que él mismo incorpora al proceso.

Poder del órgano jurisdiccional de conocer los términos del conflicto, los hechos
alegados por las partes y las pruebas y elementos de juicio reunidos en el
proceso, que como contracara se traduce en el deber de sentenciar respetando el
principio de congruencia.

b)Vocatio: Es el poder de la jurisdicción de convocar a las partes, de ligarlas a la

empresa procesal, sometiéndolas jurídicamente a sus consecuencias. Vocatio
significa en latín invitación, y por este poder de la jurisdicción no es exigible en el
proceso la presencia física de las partes, sino sólo su presencia jurídica y, aún
ésta, limitada tan sólo a la validez de la citación hecha al demandado y en su caso
del tercero citado. Pues, en rigor, el sujeto demandante ya queda vinculado
jurídicamente al proceso con su propio requerimiento de tutela jurisdiccional, más
que por una invitación del juez a él.

c) Coertio: Es la potestad de imponer sanciones a quienes con su conducta

obstaculicen o perjudiquen el cumplimiento de las diligencias decretadas durante
la tramitación del proceso. Se trata de un poder de compulsión sobre los sujetos
del proceso, sean las partes o personas ajenas a él (verbigracia, testigos), que no
está dirigido aún al cumplimiento de la sentencia sino al logro de objetivos que
permiten el adecuado desarrollo del proceso hacia el pronunciamiento final. Así, el
poder para disponer la comparecencia forzada de testigos, para obligar a terceros
a brindar informes o exhibir documentos, etcétera.

d) Iuditium: Es el poder de dictar la sentencia definitiva que decida el conflicto, de

emitir el “juicio” hacia el cual se encaminó toda la actividad procesal del juez, de
las partes y de sus respectivos auxiliares. Este es el poder de mayor significación,
y explica que le dé el nombre a la función jurisdiccional. En ejercicio del cual se da
la respuesta definitiva a la petición de juicio que motivó el proceso judicial.

e) Executio: Consiste en el poder que tiene la jurisdicción para hacer que el

mandato que dio en la sentencia definitiva sea cumplido; de poner en actuación
los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho declarado.

Podrá notarse que todos estos poderes están ínsitos en la definición que hemos
dado de la jurisdicción al decir que “es el poder público que una rama del gobierno
ejercita instruyendo un proceso, para esclarecer la verdad de los hechos que
afectan el orden jurídico (notio) actuando la ley en la sentencia (iuditium) y
haciendo que esta sea cumplida (executio)”.
Admitiéndose que en la realidad del proceso, el imperio o coerción de hacer
cumplir las decisiones dictadas durante la tramitación de aquel (coertio) y de
vincular a las partes a las consecuencias jurídicas del mismo (vocatio), acompaña
a todas las resoluciones judiciales, al menos como una prevención. Esos cinco
poderes constituyen deberes de oficio. No puede negarse a un juez la facultad de
usar de ellos, empero tampoco puede el juez negarse a cumplirlos.

IV. Clasificación de la función jurisdiccional

Dentro de la única función jurisdiccional propiamente dicha, o sea, la que tienen

los jueces como Poder del Estado, se postula la existencia de una clasificación: a)
función contenciosa de la jurisdicción, y b) función no contenciosa (llamada
“voluntaria”) de la jurisdicción.

La jurisdicción debe funcionar y de modo cabal para dar respuesta adecuada y

oportuna a los conflictos que son llevados ante sus estrados. Este es su cometido,
que prometen y garantizan leyes supremas del Estado. En la referida clasificación
sería la “función contenciosa de la jurisdicción”.

La satisfacción de esos sus deberes propios ya resulta asaz dificultosa porque la

marcada desproporción existente entre el índice de litigiosidad y el número de
jueces provoca colapsos en los órganos jurisdiccionales.

Paradojalmente, la ley impone que ciertos trámites en los que no existe conflicto
alguno, configurado ni en ciernes, deban ser cumplidos no obstante ante el Poder
Judicial. Por ejemplo, rectificación de partidas, inscripción tardía de nacimientos,
venias supletorias para la realización de ciertos actos, procedimientos sucesorios,
etc.

Tales procedimientos son conocidos bajo la tradicional denominación de

“jurisdicción voluntaria”. Nombre que no satisface a nadie. A unos porque no
creemos que se trate de actividad jurisdiccional y a otros porque los interesados
se ven compelidos a recurrir a los órganos y entonces no es voluntario. Por lo
mismo, unos preferimos mutar su nombre por el de procedimientos no
contenciosos o no jurisdiccionales o, más simplemente, peticiones judiciales y
otros por la de jurisdicción no contenciosa. Esta sería entonces la segunda
especie de aquella clasificación.

V. La llamada función no contenciosa o voluntaria de la jurisdicción

1. Concepto
La denominada función jurisdiccional no contenciosa es la que se ejercita con
relación a procedimientos en que falta el conflicto, existe una petición del
interesado pero no dirigida contra otra parte o en perjuicio de nadie.

En efecto, por oposición a la jurisdicción contenciosa, llámese voluntaria a la que

se ejerce en los procedimientos de carácter unilateral cumplidos ante los jueces,
con el objeto de determinar auténticamente ciertas situaciones jurídicas o cumplir
determinados requisitos impuestos por la ley, mediante declaraciones que no
tienen la eficacia de cosa juzgada ni pueden causar perjuicio a terceros.

2. Caracteres

a) La ausencia de conflicto hace que no nos hallemos ante una “demanda” (de
una parte contra otra), pues no hay pretensión de un actor contra un demandado,
sino tan sólo una solicitud.

b) La falta de traba de litis determina que la declaración judicial final que se emita
no haga cosa juzgada. Por consiguiente, la declaración judicial hecha mediante
estos procedimientos se presume cierta hasta prueba en contrario; y los terceros
que adquieran derechos de aquel en cuyo favor se ha hecho la declaración judicial
se presume de buena fe hasta prueba en contrario.

c) Cuando durante el transcurso de los procedimientos exista oposición (extremo

de excepción porque la ausencia de “litis” es insita a esta clase de procedimiento)
mediará —total o parcialmente— la transformación del procedimiento voluntario en
proceso contencioso.

Alcalá Zamora y Castillo llevó a cabo un contraste entre el proceso contencioso y

el procedimiento voluntario, que ilustra y vale para subrayar sus diferencias:

Proceso contencioso Litigio

Partes

Pretensión

Demanda

Juzgador

Sentencia
Procedimiento voluntario Participaciones

Procedimiento

Solicitud

Funcionario judicial

Resolución

3. Naturaleza

El debate acerca de si toda esa actividad es o no jurisdiccional interesa pues, de

no serlo, nada obstaría para que, reforma legal mediante, dichos trámites pasen a
ser efectuados ante organismos administrativos con la consecuente descarga para
los jueces.

Se dice desde un sector que la función que el órgano judicial cumple en los
procesos voluntarios es jurisdiccional porque:

a) Es realizada por el juez y, por tanto, orgánicamente es jurisdiccional.

b) Requiere un procedimiento legal para su realización, y éste utiliza las formas

propias de la jurisdicción;

c) Hay en ellos un “juicio” acerca de una situación de hecho a la cual el juez es

extraño.

d) Se toma una resolución de tipo jurídico

e) El juez resuelve imparcialmente, como extraño que es a la cuestión y

desinteresado de ella.

Quienes le negamos naturaleza jurisdiccional exponemos:

a) La función jurisdiccional presupone la existencia de un conflicto, actual o

eventual, para dirimir; y en los trámites de que se trata no hay conflicto alguno.

b) La actividad que se cumple ante las mentadas peticiones no tienen posibilidad

de generar cosa juzgada y, de tal modo, su naturaleza es administrativa.

c) Por lo tanto, que se trata de la imposición legislativa a los jueces de asuntos

ajenos a la incumbencia de la función jurisdiccional. No existe inconveniente
constitucional y antes bien sí conveniencia para los cometidos exigibles por el
bloque de constitucionalidad a la función jurisdiccional, que todo ese quehacer sea
atribuido a órganos no pertenecientes al Poder Judicial.

Agregados: NO PIDE EL PROGRAMA

Los procedimientos no contenciosos, “solicitudes” o  meras “peticiones” judiciales

En el inventario de asuntos que por su naturaleza no deberían ingresar a los
tribunales se encuentran:

a) El pedido de separación personal de los cónyuges, en presentación conjunta,

por existencia de causas graves que hacen normalmente imposible la vida en
común (art. 67 bis de la ley de matrimonio civil según texto introducido por la ley
17.711).

b) La solicitud de licencia para el matrimonio de los menores sin padres ni tutores.

c) El pedido de renovación de títulos en los casos en que no fuere posible obtener

segunda copia.

d) La solicitud por el socio para examinar los libros de la sociedad en los

supuestos del art. 1696 del Código Civil y art. 55 de la ley 19.550 (o sea, con
excepción de las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad
limitada de veinte o más socios).

e) El trámite para, a petición del comprador o vendedor, hacer constar el estado

en que se encuentren las mercaderías cuando el comprador se resistiese a
recibirlas, o simplemente, cuando se quiere dejar constancia de su calidad o
estado (procedimiento atinente a los arts. 1338 del Código Civil y 456 del Código
de Comercio).

f) Y en general, las simples solicitudes o peticiones a los jueces, exigidas por la

ley, para que acuerden autenticidad o relevancia a hechos o situaciones a los fines
de producir efectos jurídicos (v. gr. informaciones sumarias; declaratoria de
herederos; apertura y protoco-lización de testamentos, etc., mientras el proceso
sucesorio no devengue en contencioso por suscitarse alguna oposición que
genere controversia).

Reflexiones y sugerencias de MIDON:

Contribuye a la satisfacción del deber estatal de brindar un servicio jurisdiccional

justo y efectivo, el reservar la intervención de los jueces para las actuaciones
donde verdaderamente se justifique. Por eso es lamentable que el Congreso de la
Nación y las legislaturas provinciales persistan en la inercia de mantener una
avalancha de asuntos que no son jurisdiccionales sino netamente administrativos
en el ámbito del Poder Judicial. Tanto más, a sabiendas que ningún servicio
judicial del mundo ya saturado de expedientes por la desproporción existente entre
el índice de litigiosidad y el número de jueces puede funcionar bien.

Ahora bien; el indebido abandono de funciones que esa problemática releva no es

sólo imputable a la rama legislativa del poder. Nuestro pensamiento es el
siguiente: si en el marco constitucional es al Poder Judicial a quien compete el
control de constitucionalidad y de convencionalidad, ese control de la rama judicial
del Estado debe operar a fin de superar la patología que opera en su seno y le
obsta el eficaz cometido de sus propias funciones, las jurisdiccionales. Así, cuando
la Corte Suprema y constitucionalistas son contestes en sostener que si el
legislador fija la competencia de los órganos judiciales desatendiendo las
posibilidades sensatas de captación y de procesamiento de expedientes por los
jueces, ello, por lo irrazonable, es inconstitucional y la rama judicial del Estado
está habilitada para así declararlo, la jurisprudencia y la doctrina nos proporcionan
argumento para aquella nuestra afirmación.

Entonces, nuestras sugerencias consisten en: Š

 Instar para que en tiempo razonable la rama legislativa del poder del Estado
suprima las vetustas normas orgánicas que atribuyen al Poder Judicial la
atención de los pedimentos no contenciosos; y que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación y los más Altos Tribunales de las Provincias, en tanto
cabezas del respectivo Poder Judicial, vigilen de cerca el cometido para, de
mantenerse la inercia, desactivar tal omisión mediante una sentencia
declarativa de su inconstitucionalidad. Š
 Propiciar entre tanto, como propuesta inmediata, se asignen a los jueces de
paz, vecinales o de las pequeñas causas la atención de los asuntos de la
mal llamada “jurisdicción voluntaria”.