Lineamientos de la Determinación de la Pena: Marco penal y discrecionalidad judicial

“Lineamientos de la Determinación de la Pena”.
Autora:Patricia S. Ziffer.
Primera Edición: junio 1996.
Impreso en Argentina.
Editorial Ad-HOC S. R. L.
Konrad –Adenauer- Stiftung. CIEDLA (Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo
latinoamericano)
Introducción
Problemática general:
Marco penal y discrecionalidad judicial
SUMARIO: § 1. Los alcances del concepto de determinación de la pena. I. Deflnición. I. Función de la

determinación de la pena. IIl. Determinación legal judicial y administrativa de la pena. § 2. La
determinación de la pena y el libre arbitrio Judicial. § 3. Las trabas pare el desarrollo de la determinación
de la pena. 1. La irracionalidad de la decisión y el libre arbitrio. II. Las perspectivas de una solución
matemática. III. El problema de la compatibilización de intereses diferentes. IV. Las estrategias
legislativas para evitar la imprevisibilidad de las decisiones. § 4. La función de los marcos penales. I. Las
valoraciones legislativas. La escala de gravedad continua. II. El mínimo y el máximo como indicadores
del valor proporcional de la norma.
§ 1. Los alcances del concepto de determinación de la pena
1. Definición
La determinación de la pena puede ser definida como el acto mediante el cual el juez fija las
consecuencias de un delito. En contra de lo que parece indicar su designación, no se trata únicamente
de la elección de la clase y monto de la pena, sino que el concepto trace referencia también a
cuestiones que se relacionan con el modo de ejecoción de la pena establecida, tales como la
suspensión de la ejecución, el cumplimiento en un establecimiento determinado o bajo ciertas
condiciones, la imposición de deberes especiales, la indemnización del daño o la forma de pago de la
multa, entre otras. Se trata de un acto complejo, en el cual, según las disposiciones regales, se debe dar
cúmplimiento a las diferentes funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho
punible.
11. Función de la determinación de la pena
Todo sistema de sanciones prevé, explícita o tácitamente, criterios que orienten la decisión acerca
de cuál es la pena más adecuada pare cada caso. Pero estos criterios, en general, nunca resultan
unívocos, sino que su aplicación plantea siempre problemas de interpretación. Las reglas destinadas a
la determinación de la pena suelen ser demasiado amplias y difíciles de conciliar entre sí. Esto se
relaciona con la necesidad de que la pena satisfaga intereses que no siempre se orientan en la misma
dirección. Ello implica convertir a la determinación de la pena en un proceso en el que deben ser
clasificados y ponderados distintos tipos de información acerca del hecho y del autor, a fin de lograr la
respuesta más equilibrada posible frente al hecho del autor, en sistemas jurídicos que no admiten—al
menos, no expresamen
24
PATRICIA S. ZIFFER
te—que el castigo, por si sólo, sea la respuesta adecuada como reacción frente al delito.
La principal tarea de la determinación de la pena es la identificación de los criterios que deben

orientar la decisión y la fijación de cuáles son las circunstancias que deben ser tenidas en cuenta y
cuáles pueden ser descartadas en el caso. La delimitación de estos factores y su influencia sobre la
pena concrete dependen en gran medida de la decisión previa acerca de cuál es la finalidad de la pena
dentro del sistema. Sin embargo, si se exigiera que esta decisión fuera tomada en forma categórica, ello
frustraría de antemano este trabajo. La necesidad de resolver cuál es el fln de la pena alcanza, por si
misma, pare desalentar cualquier intento teórico en cualquier materia. Se trata de una discusión que ha
ocupado a filósofos y juristas penales de todos los tiempos, sin que se haya logrado nunca una
respuesta totalmente satisfactoria. Sin embargo, los problemas que plantean las teorías acerca de la
legitimación del castigo estatal al momento de determinar una pena en concreto tienen, como se verá
mas adelante, menos influencia real que la que podría suponerse a primera vista. Aun cuando se lograra
un acuerdo absoluto en favor de una u otra teoría de la pena, la complejidad de los problemas que
plantea la determinación de la pena sólo se habria reducido parcialmente.
111. Determinación legal, judicial y administrativa de la pena
La doctrine argentina tradicional, siguiendo a Saleilles, (1) ha distinguido tradicionalmente entre

individualización legal, judicial y administrativa o ejecutiva de la pena. (2) Según esta clasificación,
individualización legislativa es la que realiza el legislador cuando preestablece distintas clases de penas
o de medidas, de manera tal que el juez encuentra una clasificación individualizante a la que debe
someterse. Pero debido al carácter abstracto que
I SALEILLES: La Indivldualización de la pena, Estudio de crirninalidad social, Madrid, 1914.
2 Cf. SOLER: Derecho penal argentino, Buenos Aires, 1978, t. 11, p. 416; CHICHIZOLA: La
individualización de la pena, Buenos Aires, 1967. críticamente, ZAFFARONI: Tratado de derecho penal,
Buenos Aires, 1983, t. v, pp. 272 y ss.
LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
25
necesariamente debe conservar la ley, queda en manos del juez el proceso de "individualización de la
pena". Esta expresión tiene su origen en la reacción a las penas rígidas y en la idea de que la pena debe
adecuarse al individuo concreto, tarea que sólo puede ser efectivamente llevada a cabo por el juez. La
individualización administrativa, por su parte, designa a todas aquellas medidas relativas al tratamiento
penitenciario, que en esta división quedan a cargo de la autoridad administrativa.
Detrás de esta clasificación se encuentra una concepción de la determinación de la pena dividida

en tres fases, una a cargo del legislador, otra a cargo del juez y otra a cargo del personal penitenciario.
Sin embargo, semejante separación sólo resulta posible a partir de una simplificación de las cuestiones
en juego, incompatible con un sistema jurídico que haya alcanzado cierto grado de desarrollo.
Independientemente de que se admitieran amplias facultades administrativas en la ejecución de las
penas, (3 ) resulta hoy evidente que el juez no puede desentenderse de la forma de ejecución de la
pena, pues es justamente una parte esencial de ella, que compromete incluso su legitimidad.
Por otro lado, en el estado actual de la discusión ya no es posible creer que el juez es únicamente
un mero aplicador del derecho, o en las palabras de Montesquieu, la bouche de la loi Es una idea
actualmente aceptada que el juez no sólo aplica sino que también "crea" derecho, como lo trace
cualquier intérprete.4 Esto ocurre no sólo en cuestiones en que los márgenes son laxos como en la
determinación de la pena, sino también en la interpretación de todo concepto, aun los aparentemente
más restrictivos.5
3 Tal como ocurre en sistemas como el norteamericano, en que el Juez flja la pena en el máximo,
quedando en manos de la autoridad de ejecución la fijación de la duración efectiva de la condena, según
los avances regiskados desde el punto de vista de la resocialización: pena indeterminada.
4 HASSEMER Dfe Formalisierung der Strafzumessungsentschetdung, en zatw, t. 9o (1978), pp. 64

y ss., esp. p. 75.
5 JAROBS: Strafrecht AllgemeinerTefl, 2a edict, Berlin - NuevaYork, l991(Lehrbuch) ve más

dificultades en lograr precisión o límites vinculantes en toda cuestión propia de la parte general, que en
las de la parte especia'i: ``La precisión del precepto legal disminuye cuando aumenta la generalidad de
lo regulado" (Lehrbuch, 4/16). Con ello, también la medición de la pena tendría un ámbito de
indeterminación, como ocurre también respecto de conceptos tales como dolo, desistimiento, autor, etc.
Acerca de la indeterminación en el ámbito de las consecuencias del hecho punible en particular,
Lehrbuch, 4/14.
PATRICIA S. ZIFFER
Pero lo más inadecuado de la clasificación no es esto, sino 1a concepción a la que ella responde: la
de un legislador que concede al juez una serie de posibilidades pare que sea él quien elija a discreción,
pues sólo él, en forma personal, puede valorar adecuadamente el hecho y el autor.
Dicho en pocas palabras, la clasificación que se critica refleja la idea de la determinación de la pena
como un ámbito sujeto ai libre arbitrio judicial. Esta noción no sólo favorece la justificación de penas
arbitrarias, sino que, más que ninguna otra, ha desalentado las reflexiones teóricas acerca de la
determinación de la pena. Si la determinación de la pena es el "feudo inexpugnable del juez", ¿qué
sentido tiene preguntarse acerca de cuáles son los criterios que se deben utilizar pare llegar a una pena
adecuada? Y si no tiene sentido razonar al respecto, ¿para qué revisar la decisión? Pues la
consecuencia procesal de afirmar que la pena sólo puede ser individualizada por el juez del hecho ha
sido, en la práctica, la restricción casi absoluta de las posibilidades de recurrir su decisión, de criticarla,
§ 2. La determinación de la pena y el libre arbitrio judicial
Concebir a la determinación de la pena como una decisión sujeta a la discrecionalidad de los

jueces parece ser un lugar común en nuestra doctrina. Jiménez de Asúa no ve en la previsión de
atenuantes y agravantes genéricas otra cosa que el reconocimiento del arbitrio judicial en la medida de
la pena.(6) Según Chichizola, se trata de un "acto de discrecionalidad técnica del juez".(7) En esto
coinciden, asimismo, Núñez (8) y Baigún, (9) si bien este último acentúa con mayor decisión que ello no
debe implicar pura apreciación personal. (10) Zaffaroni, por su parte, en una nota
6 JIMÉNEZ DE ASUA: La ley y el delito, Buenos Aires, 1978, p. 446.
7 CHICHIZOIA: La indtvidual)zacion, p. 87.
~ NÜÑEz: Derecho Penal argentino, Córdoba, 1965, t. ll, p. 452.
9 BAIGUN: Naturaleza de las circunstancias agravantes, Buenos Aires, 1971, p. 18. Según este
autor las circunstancias agravantes genéricas e innominadas actúan como una ley penal en blanco. Se
traslada al juzgador la oportunidad de encuadrar una determinada situación dentro de un concepto ya
tipiflcado en la conciencia social.
10 BAIGÜN: Naturaleza, p. 46.
27
ble avance respecto de otras posiciones doctrinales, señala acertadamente que el juez debe aplicar el
derecho también en la cuantiflcación penal y proceder con razonamiento claro y con criterio jurídico.(11)
Sin embargo, afirmar que el juez debe actuar aplicando el derecho o que debe prescindir de
apreciaciones personales debería ser algo obvio. La vinculación del juez a la ley—y sólo a la ley—es
algo de toda evidencia en un estado de derecho. Esto es así aun respecto de aquellas decisiones que
legítimamente pueden ser tomadas dentro de marcos de discrecionalidad, como ocurre en el derecho
administrativo. Sin embargo, en el ámbito de la determinación de la pena la cuestión ya no parece tan
obvia pare la doctrine mayoritaria. La historia de la determinación de la pena se ha debatido siempre
entre dos valores, el de la seguridad jurídica—que conduciría a penas absolutamente predeterminadas
— y la idea de "justicia", traducida en el principio de la individualización de la pena: una pena justa sólo
es aquella que se adecua a las particularidades del caso concreto. Esta preeminencia de lo "individual"
puede vincularse con el respeto en la cultura occidental frente al carácter único e irrepetible del
individuo. Así como todo individuo tiene una conciencia que nace y muere con él, así también tiene una
cualidad en esencia inaprehensible. Un sujeto con estas características mal podría ser alcanzado
adecuadamente por esquemas, sino que se requiere un análisis profundo, en principio, ilimitado. E1 juez
debe intentar acceder a esta individualidad, y ello es ajeno a toda sistematización.l2
~ Un trasfondo cultural de esta clase ha llevado a poner el acento en las ventajas de la

indeterminación del art. 41 del Código Penal y en la importancia de un sistema dúctil; que permita
abarcar adecuadamente lo característico de cada caso. Por cierto, la formulación del art. 41 es por
demás flexible, y en la concepción actual de la pena continúa siendo un valor indiscutido que ella se
adecue al caso particular. Pero utilizar el concepto "arbitrio judicial" permite sostener, en primer lugar,
que la decisión del juez no necesita estar expresamente fundada; en segundo lugar, que el juez, dentro
de los límites del marco penal, no
11 ZAFFARONI: Tratado, t. V, p. 272.
'3 JAKOBS: Dlegerechte Strafe, en Mehr Transparenz in der Straf justfz, Rehburg-LoccuTn, 1990,
pp. 51 y s.
28 PATRICIA S. ZIFFER
necesita dar cuenta a nadie de su decisión. Resulta intolerable admitir tácitamente que las razones de la
imposición de una pena puedan quedar ocultas cuando lo que se halla en juego es la máxima injerencia
estatal posible sobre un individuo. E1 hecho de que los ordenamientos procesales exijan que también la
imposición de la pena concrete esté fundada en nada modifica la situación si se admite como
fundamentación suficiente una serie ininterrumpida de fórmulas vacías, o incluso, la mera referencia a
haber "tomado en consideración las circunstancias de los arts. 40 y 41, C. Penal". Existe una práctica
consolidada en los tribunales en cuanto a la innecesariedad de dedicar mayores esfuerzos a la
fundamentación de la pena concreta en la mayoría de los casos. La idea del arbitrio judicial pare fijar la
pena es la que apoya esta conducta, así como también la concepción de los marcos penales como
"marcos de libertad" para el juez.
, Reconocer que la pena debe ser "individualizada", y que es el juez quien valora las particularidades
del autor y de su hecho, no significa que él es señor absoluto sobre la decisión por ser el único capaz de
conocer lo específico del caso a reflejarse en la gravedad de la sanción. No es suficiente conque
exprese que en su íntima convicción ha ponderado las razones que justifican su decisión, pues sobre él
recae el deber de explicitarlas. El principio de individualización de la pena no se refleja en un menor
deber de fundamentación jurídica, sino que debe conducir a uno mayor.
§ 3. Las trabas para el desarrollo de la determinación de la pena
1. La irracionalidad de La decisión y el libre arbitrio
El desarrollo de la teoría de la determinación de la pena sólo ha permitido hasta el momento un

amplio análisis de los factores que pueden ser considerados relevantes pare la tome de la decisión y de
cómo deben valorarse. El mejor ejemplo de esto es, indudablemente, la tradicional obra de Bruns. t3 Sin
embargo, que
13 BRUNS: Strafzumessungsrecht, GesamtUarstellung, 2a edlc., Colonla, 1974; en verslón más

actual y destinada predominantemente a la práctica, del mismo autor, Das Recht der Strafzumessung,
Eine systematische Darstellungfür die Praxis, 2a edict, Colonia, 1985.
29
da sin respuesta la pregunta acerca de cómo se relacionan los factores entre sí, cómo deben ser
ponderados y a cuáles debe darse mayor o menor peso en la decisión final. Subsiste también sin
resolución la temática de la expresión en cifras de la pena. A este respecto, se ha dicho que la principal
barrera la constituye la imposibilidad de transformar en cantidades numéricas los juicios de valor. t4
r El proceso de determinación de la pena debe estructurar los rasgos esenciales del delito y su autor,
compararlo con la imagen del hecho recogida por la ley en forma abstracta y seleccionar la pena
adecuada a partir del marco penal. 15 Pero el principio de individualización de la pena choca
necesariamente con los limites fácticos de elaboración de la información relativa al hecho y al autor. No
es posible procesar la totalidad de los datos que podrían ser relevantes en el caso concreto pare la
fijación de la "mejor" pena. Es inevitable que la decisión caiga, parcialmente, en cierto esquematismo.
Por otro lado, se debe recordar que ese esquematismo, en parte, puede ser conveniente, en la medida
en que algunas de las restricciones referidas a la obtención de información relevante pare la fijación de
una pena adecuada al sujeto concreto se deben a limites procesales y a la aplicación de reglas que
conceder cierto grado de protección a la intimidad del condenado.
~ Se ha sostenido que existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede

ser totalmente erradicado.l6 Así, Jescheek sostiene que "la decisión del juez contiene, asimismo, un
componente individual que no es accesible a un control racional, puesto que se trata de la justa
transmutación de la cuantía del injusto y de la culpabilidad en magnitudes penales''.l7 Tal afirmación
seria más atinada si se tratara simplemente de una descripción de la realidad, pero, si se la formulara en
forma irrestricta, toda reflexión sobre la determinación de la pena estaría condenada al fracaso. El
objetivo de la dogmática de
37.
14 STRATENWERTH: Tatschuld ur~ Strafzumessurl9, Tubinga, 1972, p.
15 KRUMME: Ermessensfretheit odergesetzllche BIndung des Rtchters bet der Verhángung der
Strafe und sonsttger Unrechtsfolge?, en "DRiZ", 1955, p. 209.
i6 Asi Dreher y Eberhard Schmidt, citados por VON LINSTOW: Berechenbares Strafrr~B, Berlin,
1974, p. 15.
17 JESCHECK: Lehrbuchdes Strafrechts, 48 edict, Berlin, 1988, p. 780.
.
30
PATRICIA S. ZIFFER
la determinación de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo

posible, todos los elementos irracionales de la decisión.
El primer paso en esta dirección es eliminar la creencia de que es legítimo que el juez cumpla en el
proceso de determinación de la pena una función sacra, consistente en reconocer en el hecho y en el
autor cualidades metafísicas que escapan al conocimiento de los demás mortales. La discusión en torno
de la libre discrecionalidad del juez tiene una estrecha relación con los fundamentos ocultos de la
selección de una pena,(l3) es decir, con la posibilidad del juez de tomar una decisión sin expresar sus
motivos, o de hacerlo por razones distintas de las manifestadas. La' primera condición pare que una
decisión pueda merecer el calificativo de racional es que sea explícita y controlable en sus argumentos.
Pues considerar que se trata de una categoría a la que sólo pueden acceder algunos elegidos permite
sustraerse a todo esfuerzo argumentativo, hacer ab initio imposible la crítica de la decisión y, de este
modo, hacer fracasar todo intento por encontrar los fundamentos de una determinación de la pena
exacta.
11. Las perspectives de una solucion matematica
La exactitud en materia de determinación de la pena está muy lejos de ser alcanzada. Ninguno de
los esfuerzos doctrinales realizados pare dotarla de precisión matemática 19 ha logrado avances
decisivos en este aspecto. Esto sólo es posible mediante la limitación de los factores a tomar en cuenta,
con la consiguiente pérdida de "individualización", o bien mediante fórmulas que exigen una valoración
previa, y que por su imprecisión, aun cuando no restringen los factores a considerar, tampoco
representan un
'8 HASSEMER: Forrrmltsterung, p. 83.
'9 Así, las investigaciones de Haag y de von Linstow. Criticamente al respecto, HASSEMER:
Forrrmltsterung, passirrv Haag intentó trasladar a la determinación de la pena el método de decisión
desarrollado en las ciencias económicas y los modelos de decisión de la operattons research en materia
de decisiones empresarias, aplicándolos sobre la base de que los problemas de decisión económicos
tienen una estructura similar a los problemas de la determinación de la pena. sin embargo, el modelo
depende—como el autor mismo lo reconoce—de cuestiones estadísticas que aún no se encuentran
esclarecidas satisfactoriamente.
.
31
MINACIÓN DE LA PEN~ l
avance decisivo respecto del modelo "tradicional". Pues los esfuerzos por aplicar métodos matemáticos
sólo resultan aplicables a partir del momento en que ya se ha tomado la decisión acerca de cuáles son
los factores relevantes, y cómo deben ser valorados, (20) y éste es uno de los puntos sobre los que
existe menos acuerdo.
Sin embargo, el mérito de este tipo de esfuerzos es el haber dejado en claro que el argumento de la
barrera insalvable de la transformación de los juicios de valor en cantidades numéricas (21) plantea
incorrectamente el problema. Pues no se trata de reducir ilícito culpable y pena a un denominador
común—lo cual sí parece aún imposible,(22) sino de un proceso de atribución. "Medir", en el sentido
corriente de la expresión, significa atribuir un número a ciertos objetos, por ejemplo, a ciertos hechos, de
forma tal que las relaciones entre las cifras puedan reflejar ciertas relaciones entre los objetos.(23)
Afirmar que la culpabilidad es una categoría inconmensurable, que se sustrae a una "medición", pierde
de vista el punto central del problema, pues nada impide, racionalmente, que a una culpabilidad de
ciertas características se le atribuya una pena determinada. Esto funciona en una forma similar a la
relación entre dinero y mercancías; se trata de unidades diferentes, pero esto no impide que el
comerciante atribuya un "precio".
El problema central no reside tanto en si se puede medir o no, sino en que los conceptos a
utilizar—ilícito, culpabilidad, peligrosidad—carecen en sí mismos de una precisión absoluta, y
fundamentalmente, en que no siempre aparece claramente qué es lo que se quiere lograr con la
imposición de una pena determinada o si esta finalidad es efectivamente realizable. La teoría de I la
determinación de la pena debe lograr claridad acerca de cuáles son los fines de la pena en su
imposición en el caso y cierto grado de precisión acerca de cuáles son los factores relevantes pare esto.
La decisión referida a qué es lo que se pretende al imponer tal pena a tal autor es la que permite
seleccionar los datos rele
20 Cf. MAE:CK: Opfer und Strafzurnessung, Stuttgart, 1983.
21 Así Sn{AU:NWE~: Tatschuld, p. 37.
22 Esto ya fue correctamente advertido por Soler, siguiendo a Mezger, cuando la teoría de la
determinación de la pena se hallaba aún en ciernes (DPa, t. 11, p. 419).
23 VON LINSTOW: Strafrna~, p. 18.
·:
;,1,]
32
PATRICIA S. ZIFFER
vantes pare la decisión y su importancia relativa. Sólo a partir de al1í es posible preguntarse sobre la
mejor forma de "medir'' y acerca de cómo se debe elaborar una escala a fin de que todos los casos sean
"medidos" con el mismo parámetro.
De todos modos, no es posible alentar la expectativa de alcanzar soluciones de una precisión

absoluta. Pero esto es característico de prácticamente todos los ámbitos del derecho. La única
diferencia es la necesidad de expresar el resultado de las reflexiones en cifras, lo cual deja al
descubierto que se trata de terrenos poco firmes.
111. El problema de la compatibilización de intereses diferentes

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 33
son correctas, sino que se deben encontrar argumentos que permitan sostener cuál es la solución más
adecuada pare el fin que se pretende lograr. Esto es especialmente así en materia de determinación de
la pena, pero el fenómeno se repite en todos los ámbitos del derecho, aun cuando sea más perceptible
en aquellos en que la discrecionalidad es mayor. Cuando el derecho administrativo permite elegir entre
los integrantes de una terna, está eximiendo al funcionario de explicitar las razones que lo llevan a esa
decisión. y en esa medida, la decisión es irrevisable, aun cuando también allí se espera que la decisión
se tome considerando las ventajas pare la función. Convertir al marco penal, empero, en una "especie"
de terna, que abre una amplia game de posibilida
~ En la determinación de la pena operan valoraciones de muy diferentes clases; en ella concurren

intereses muchas veces contrapuestos que se deben compatibilizar, como son los del autor, los de la
víctima y los de la sociedad interesada en la afirmación de sus normas. Esto trace que del resultado al
que se arribe no pueda afirmarse una corrección absoluta, pues sólo es posible llegar a él a través de la
argumentación y del consenso, es decir, en forma relativa. Sin embargo, esto no implica afirmar sin más
ni más que dé igual una pena de cinco años de prisión o de seis. La imprecisión de los conceptos es una
realidad que no le resulta ajena al jurista penal. Baste pensar, solamente, en los problemas aun—sin
respuesta final en materia de dolo eventual, comienzo de ejecución en la tentativa, fundamento y límite
de la posición de garante, o elementos normativos del tipo en general. Tampoco es ajena a la tarea del
jurista la ponderación de intereses contradictorios y su conciliación en una solución de compromiso. Esto
es, posiblemente, la esencia de la actividad jurídica. El juez que debe fijar una indemnización por daño
moral sabe que el dolor no se puede medir en dinero, del mismo modo que no puede medirse la
gravedad de un homicidio en años. Sólo es posible valorar los hechos y argumentar en favor de
reaccionar con determinada indemnización o cierta pena.
,,La tarea más característica del jurista quizá sea justamente esa: decidir entre varias soluciones
sostenibles y argumentar luego en favor de la más conveniente. Afirmar que existen varias soluciones
posibles no puede conducir, por sí, a sostener que todas son correctas, sino que se deben encontrar
argumentos que permitan sostener cuál es la solución más adecuada para el fin que se pretende lograr.
Esto es especialmente así en materia de determinación de la pena, pero el fenómeno se repite en todos
los ámbitos del derecho, aun cuando sea más perceptible en aquellos en que la discrecionalidad es
mayor. Cuando el derecho administrativo permite elegir entre los integrantes de una terna, está
eximiendo al funcionario de explicitar las razones que lo llevan a esa decisión, y en esa medida, la
decisión es irrevisable, aun cuando también allí se espera que la decisión se tome considerando las
ventajas para la función. Convertir al marco penal, empero, en una especie de terna, que abre una
amplia gama de posibilidades para que el juez pueda elegir sin dar fundamentos distorciona no sólo la
función del juez penal, sino, fundamentalmente, la de los marcos penales, y con ello, la de la ley.
IV. Las estrategias legislativas para evitar la imprevisibilidad de las decisiones
Una de las críticas posibles a la teoría de la determinación de la pena es su incapacidad pare

predecir la pena a aplicarse frente a un caso concreto. La previsibilidad de las decisiones judiciales es
presentada como uno de los valores que subyacen al principio de legalidad. Si se admite que no sólo los
presupuestos de la punibilidad (nullurn crimen sine lege) sino también las consecuencias jurídicas del
hecho punible (nullum poena sine lege) deben estar establecidas con anterioridad al hecho,24 ¿cómo
sería posible considerar satisfecho este principio, si, frente a un hecho concreto, sólo el juez—por mero
acto de voluntad—pudiera decir cuál será la pena a imponer?
En efecto, cuando se trate de penas relativas, es decir, aquellas que prevén un marco penal, sólo
será posible predecir que la pena se mantendrá dentro del marco, el cual, en la mayoría de los casos,
permite una cantidad considerable de posibilidades. El valor de la previsibilidad es sacrificado por el
valor de la "individualización".
La individualización, en todo caso, sólo puede ser alcanzada utilizando criterios relativos al hecho y
al autor que orienten la
24 Cf. SIREE: DelVctsfolgen und Grundgesetz, Tubinga, 1960, p. 22.
PATRICIA S.
ZIFFER
decisión dentro del marco. Estos criterios, en el estado actual de la discusión, son sumamente
imprecisos. Frente a esta inseguridad acerca de la pena a aplicar, en aquellos casos en que el legislador
quiere "asegurar" un determinado resultado y eludir la problemática de la medición de la pena, recurre a
dos estrategias básicas: la imposición de penas absolutas y la tabulación de infracciones en ciertos
ámbitos, como el de las infracciones de tránsito.25
En el caso de las infracciones de tránsito la estandarización se produce sólo por la imposibilidad de una
imputación individualizada frente a conductas que se cometen en forma masiva. Por ello, se estandariza
el rol del conductor de vehículos: todos los conductores deben hacer lo mismo frente a una situación
determinada, y de todos se espera esta conducta en la misma medida.26 El establecimiento de un rol
uniforme absorbe incluso toda distinción en cuanto al sufrimiento que significa una pena. Toda
desviación del promedio es considerada irrelevante. Sólo interesa que se esperaba un rendimiento
promedio que no fue satisfecho, sin imponer las razones.27
c El caso inverso al de la estandarización o tabulación es el de las penas máximas absolutas. Mientras

que en las multas catalogadas la pena se dirige hacia el portador de un rol, en las penas absolutas se
afecta a la persona en su totalidad: cualquier motivo o descargo que el autor pueda invocar es declarado
de antemano como irrelevante. Las particularidades que pueda presentar el autor en nada interesan, en
tanto no se alcance el límite de una cause de disculpa. En general, los sistemas legislativos las utilizan
en casos muy restringidos. En el Código Penal argentino está limitada a la reclusión o prisión
perpetua.23 Aquí las particularidades del autor no interesan, no se admite que pueda invocar motivos
atenuantes ni descargos,29 pues, aun cuando existan, no pueden influir en ninguna forma. Se trata de
delitos en los que la infracción a la norma tiene un peso tal que cualquier motivo individual debe ser
dejado de lado. Todo lo que supere el mínimo
ZS JAKOBS: DIe gerechte Strafe, p. 42.
Z6 JAKOBS: Dle gerechte Strafe, p. 42.
27 JAXOBS: Die gerechte Strafe, p. 43.
27 Prevista pare los de}itos de homicidio agravado (art. 80), secuestro seguido de muerte (art. 142
bis) y traición a la patria agravada (art. 2 15).
Z9 JAKOBS: Die gerechte Strafe, p. 45.
LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACI<SN
DE LA PENA
35
exigido para la configuración de la culpabilidad del delito ya no interesa, pues ese mínimo es concebido
como un punto más allá del cual formular cualquier distinción relativa a la persona del autor nada puede
agregar. Y esto es lo que torna cuestionable el procedimiento, pues conduce indefectiblemente a tratar
del mismo modo situaciones en las que se impone formular distinciones en los motivos. Por otro lado,
anula la vigencia del principio de culpabilidad, el cual, si bien no funciona ilimitadamente en ningún
sistema jurídico, no puede ser suprimido justamente frente a las máximas penas posibles. Y en cuanto
se trate de penas perpetuas, como ocurre con la prisión y la reclusión, la inadecuación proviene del
carácter inaceptable de penas que implican la supresión social absoluta del individuo y que cierran toda
puerta posible a su reincorporación a la vida social.30
Un sistema de penas tasadas sólo es posible si se trata de condenar delitos masivos, como ocurre
en las infracciones de tránsito o en delitos administrativos. Estos delitos presentan en sus formas de
aparición elementos comunes coincidentes y pocas particularidades dignas de mención pare la
individualización de la pena, de modo que un tratamiento esquematizado resulta aceptable, y en cierto
modo, inevitable. En cuanto a la afectación de los principios de igualdad y de culpabilidad que implica
una tasación de este tipo, ello es admisible en estos casos, en la medida en que, como contrapartida, el
autor no se ve obligado a tolerar ninguna injerencia en su intimidad, en tanto su "personalidad" queda
fuera de la discusión. Por otro lado, el autor sólo carga con el estigma de haber fracasado en sólo uno
de sus roles, y puede reivindicar que no ha fracasado en los demás ámbitos.3' Pues éste es,
precisamente, el precio de la estandarización. Ella es tanto más posible cuanto menor contenido de
estigmatización francamente penal presuponga la sanción a aplicar. La multa administrativa, por
ejemplo, no implica un estigma que señale "tú has obrado mal”, sino que más bien parte de la base de
que el hecho es exteriormente discordante con la expectativa, y, por eso mismo, presupone asimismo
que puede deberse también a una situación de imposible o muy dificil demostración; dicho de otro
30 Cf. Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) art. 5. inc. 6.
31 JAKOBS: Die gerechte Strafe, p. 48.

36
PATRICIA S. ZIFFER
modo, admite la posibilidad de una "culpabilidad por la desgracia de la existencia". Cuanto mayor sea,
en cambio, el carácter propiamente penal de la estigmatización, mayor será la necesidad de no dejar de
lado la pregunta por la evitabilidad, porque la pena sólo estabilizará la norma como respuesta a una
"culpabilidad por la voluntad defectuosa".
· La previsibilidad de la decisión en materia de determinación de la pena, como se ve, sólo puede ser
alcanzada a costa de una dosis de injusticia,32 reduciendo al máximo las circunstancias a tener en
cuenta. Pero la individualización no tiene la misma trascendencia en todos los delitos: cuanto más grave
sea el delito, tanto mayor la necesidad de encontrar una pena "adecuada" al autor. El costo de una
previsibilidad absoluta, quizá más acorde, con el principio de legalidad, es demasiado alto. En todo caso,
el problema debe plantearse no en términos de cómo lograr que la pena sea predecible en su monto
exacto, sino en cómo lograr que la decisión sea racional, entendiendo por tal aquella que se tome
siguiendo criterios conocidos y fundamentables a partir de argumentos normativos; en otras palabras,
cómo manejarse dentro de la imprevisibilidad.
§ 4. La función de los marcos penales
1. Las valoraciones legislativas.
La escala de gravedad continua

La técnica legislativa preferida dentro del sistema argentino, sin embargo, no es el recurso a penas
absolutas o catalogadas, sino a penas relativas, de un predominio casi total en el código argentino. A
cada tipo le corresponde un marco penal, dentro del cual el juez debe fijar cuál es la pena adecuada al
caso que se le presenta. La elección de la pena dentro del marco penal es, indudablemente, una de las
cuestiones principales de la determinación de la pena, la cual, como es evidente, sólo plantea problemas
teóricos en la medida en que la decisión deba tomarse entre varias alternativas de pena.
La función de los marcos penales no es, como podría pensarse, sólo la de poner límites a la
discrecionalidad judicial. No se
32 JUNG: Sanktionensysteme und Menschenrechte, Berna, 1992, p. 194.
37
trata simplemente de ámbitos dentro de los cuales el juez se puede mover libremente y sin dar cuenta
de su decisión, sino que a través de ellos el legislador refleja el valor proporcionaL de la norma dentro
del sistema. De este modo, se señala la importancia y rango de la respectiva norma prohibitiva o
imperativa dentro del ordenamiento social. Para decidir cuál es la posición de un bien jurídico en relación
con otro, la intensidad de las sanciones previstas resulta un criterio decisivo, si no el único jurídicamente
admisible. . De este modo, ella se convierte en un punto de partida esencial para determinar la pena en
forma racional, pues es el reflejo de la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico.
Con relación a este tema, Dreher ha sostenido que el marco penal configure una escala de
gravedad continua en la que el legislador establece todos los casos posibles, desde el más leve hasta el
más grave que se pueda concebir, y de crecimiento paulatino. La principal consecuencia de esta teoría,
llamada de la "escala de gravedad continua",33 es la de reservar el límite inferior pare los casos más
leves, el medio—determinado matemáticamente—pare los intermedios, y el máximo, pare los más
graves. A partir de ella, el juez puede ubicar cada caso dentro del segmento correcto de la escala penal.
Con esto se pretende solucionar uno de los problemas más difíciles de la determinación de la pena: la
cuestión relativa a cuál es el "punto de ingreso" al marco penal.
Si el legislador quiso plasmar casos de diferente gravedad, el juez deberá, en su decisión,

identificar cuáles son los casos que pensó el legislador pare cada alternativa de pena, y compararlos con
el que tiene que juzgar, limitándose, con esto, a buscar la "voluntad de la ley".
La noción tiene el mérito de descaliflcar la idea de la "discrecionalidad» del juez y de reconocer en

los marcos penales un parámetro, si bien abstracto, de todas las formas posibles que puede llegar a
adoptar un delito,34 y esto es de una importancia decisiva. Sin embargo, no es posible ver a los marcos
penales en el trasfondo de una acción legislativa única, pues con el transcurso del tiempo se producen
modificaciones
33 cf DREHER: UberS~afiahrr~enF~BrLms,Colonia, 1978,p. 146.
. 34 S~G D~eStra-~l~ndu~Und
en"NStZ", 1989, p. 395.
38
PATRICIA S. ZIFFER
en la valoración de las conductas reflejadas en los tipos penales, ya sea que se las comience a
considerar como más graves o más leves.35 Y en todo caso, esto no le puede pasar inadvertido al
legislador. La ley no puede permanecer ciega al problema del cambio social de las valoraciones. Por el
contrario, en general trata de hacerse cargo de ello mediante conceptos normativos 0 cláusulas
generales.3~6 La fijación de marcos penales, también desde un punto de vista de la "voluntad de la ley",
representa la técnica elegida pare que el juez pueda reconocer estos cambios sociales y reflejarlos en la
pena en forma dinámica. Sólo cuando estas corrientes de opinión adquieren una fuerza decisiva serán
suficientes pare alentar la desincriminación o el aumento de pena. Pero hasta ese momento el juez
puede—y debe—reflejar las valoraciones soculles en la elección de la pena dentro del marco penal.
Esto, en realidad, más que significar que el juez puede fijar la pena utilizando como criterio sus
opiniones personales, trace referencia a un fenómeno mucho más trivial en materia de interpretación:
frente a un acto valorativo, nadie puede sustraerse de su propio contexto. Y si la ley permite esto es, en
todo caso, porque carecería de todo sentido prohibirlo, en la medida en que es inevitable que el juez
decide desde su propia perspectiva. El marco dentro del cual se mueve el juez está estructurado a partir
de los principios constitucionales, por las relaciones de los tipos penales entre sí, y por las valoraciones
que les subyacen, pero esto es sumamente flexible, y la concreción final será eminentemente
valorativa.37
Otra de las críticas que se formula a la teoría de la escala de gravedad es que ella no permite
hacerse cargo del aumento del sufrimiento penal en forma indirectamente proporcional a la duración. No
es posible equiparar matemáticamente la relación entre la duración de la pena y el sufrimiento, o el mal
que significa
SS ALBRECHT: Strafzumessung beischwererKriminalitat im Vergleich, serlin, 1994, p. 55.
36 FEUSCH: Reuisionsrechtliche ProbLeme der Strafzumessung, Colonia, 1971,pp. 168ys.
37 0 eomo dice DREHER Ratlonalere Strafzumessung?, en P¿,nometrie,

RattonalitatoderlrratlonalitatderStrafzumessung, Colonia, 1977, p. 46, al juez le corresponde "hacer el
traba)o flno".
LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA

__
.~q
una cierta pena. Dicho con un ejemplo, dos años de prisión no son simplemente el doble de un año. (38)
La idea de que el marco penal prevé el caso más leve y el caso más grave concebibles también ha
sido puesta en tela de uicio.39 En verdad, imaginar casos de máxima gravedad—o mínima—en forma
tal que no sea posible agregarle ningún elemento que lo agrave más aún, y sin caer en un tipo agravado,
no es fácil. Pero la ubicación de un caso en las penas mínimas o máximas presupone no que no se
pueda construir un caso más leve o más grave, sino únicamente que el ilícito, valorado en su totalidad,
se encuentra en el ámbito inmediatamente cercano a estos límites. Esto ya es suficiente pare que los
extremos del marco penal entree en consideración.40
La existencia de escalas penales es considerada esencial dentro de un derecho penal de

culpabilidad,41 pues constituye el medio más apropiado pare reflejar las diferentes culpabilidades posi-
bles, o más precisamente, los diferentes grados de capacidad dé motivación frente al mismo ilícito. Sin
embargo, esto no alcanza pare explicar que a cada delito le corresponda una escala diferente. Pues si
se tratara de medir sólo capacidad de motivación, esto no requeriría distinguir según los diferentes
bienes jurídicos En verdad, si sólo se midiera "capacidad de motivación", alcanzaría con una escala
única pare todos los delitos.42 Pero se trata de medir también el ilícito, y los diferentes ilícitos posibles
se corresponden con una escala de valores, con relaciones proporcionales entre la diferente gravedad
de las normas. Este carácter "proporcional" constituye un rasgo esencial de los siste
38 Así, HORN: SystemattscherKommentaraumStrafgesetzbuch t. l, 6a edict (actualizada a

septiembre de 1993), serlín' § 46, n° 86. E1 propio Dreher señala el fenómeno (Uber Strafrahrr~en, p. 1
58), pero no lo refle)a en el problema del punto de ingreso, que continúa siendo el medio aritmético de la
escala.
39 TIMPE: Strafrnflderungen des AUgerru'Lnen Teils des StGB und das Doppelveru~ertungsverbot'
Berlin, 1983, p. 69; F~SCH: GegenwartigerStand und ZuRunftsperspekt~ven der
Strafzumessungsdogmatfk. en "ZStW~, t. 99 (1987), pp. 349 y ss., y 751 y ss., esp. p. 791.
° HORN: SK, § 46, n 85.
41 Cf. DREHER: Uber Strafrahmen, p. 146.
42 Cf. HART-HONIG: Gerechte und zwackrr~Bige Strafzumessung, Berlín, 1992.
.,:
mas de sanciones como se los concibe actualmente. Para que una pena merezca el calificativo de
"justa" debe, ante todo, ser proporcionada a la infracción. Sin embargo, como se verá, el concepto de
proporcionalidad no es unívoco, y afirmar que una pena es proporcionada, puede ser tan complejo—o
más—que decir que es "justa".
II. E1 mínimo y el máximo como indicadores del valor proporcional de la norma
El establecimiento de los mínimos y máximos de las penas, en principio, resultan vinculantes pare el
juez, salvo que se encuentre comprometida su constitucionalidad. Esto podría ocurrir en los casos en
que fueran claramente desproporcionados. Al fijar los marcos penales, el legislador actúa según
consideraciones preventivas de diferente naturaleza, y su actividad sólo está limitada por las normas
constitucionales que le impiden fijar penas crueles; este concepto incluye las penas que no guardan pro-
porción con las demás penas fijadas en el ordenamiento jurídico. Se ha sostenido que los máximos muy
altos no violan la Constitución en tanto el marco penal permita, de todos modos, imponer una pena
adecuada.43 Pero de este modo se desconoce un principio básico en esta materia: la pena no es una
magnitud absoluta, sino que sólo puede ser fijada en relación con un mínimo y un máximo.
De todos modos, las diflcultades pare fijar "casos" que necesariamente deban ubicarse en el
mínimo o en el máximo del marco penal dice poco en contra de su utilidad como punto de partida
esencial de la determinación de la pena. Tampoco es cierto lo sostenido por Timpe en el sentido de que
de las relaciones proporcionales entre los delitos no se puede extraer más que afirmaciones generales
como que el hurto agravado es más grave que el hurto simple.44 Pues, entre otras cosas, a partir de la
relación proporcional entre ambos, se puede establecer cuánto más grave es, y por qué:, lo cual
constituye una pauta de orientación cuya importancia para graduar el ilícito es evidente. El error de
Timpe se origina en considerar que el derecho positivo recorta los
43 ~IREE: DelUctsfo1gen. p. 9.
44 nMPE: S~a~en, p. 76.

41
marcos penales sobre tipos de hecho que se determinan según la medida de la peligrosidad pare el
ordenamiento y no según 1a medida de la culpabilidad. Según este autor, los marcos y los tipos penales
son producto del pensamiento preventivo , no están determinados por la gravedad del ilícito y la
culpabilidad, y en consecuencia no pueden servir pare medir la culpabilidad.45 Si bien es cierto que los
marcos penales reflejan la peligrosidad de la conducta pare el ordenamiento jurídico, esto no tiene
ninguna diferencia con el ilícito. Pues cómo seria posible graduar el ilícito si no fuese teniendo en
cuenta, como pauta fundamental, en qué medida ese ilícito compromete el ordenamiento jurídico. El
establecimiento mismo del ilícito se realiza de acuerdo con criterios preventivos, con lo cual,
necesariamente, el marco penal será relevante pare graduarlo. Y en cuanto a la culpabilidad, aun cuan-
do no se admitiera—como lo trace Timpe—que ella contiene elementos preventivos, de todos modos, la
estructuración del sistema de causes de disculpa es un claro indicador de que el legislador no reclama
con la misma intensidad la motivación conforme a la norma en todos los casos, y que esto se refleja en
gran medida en la existencia de marcos penales privilegiados.
Una consecuencia básica de concebir a los marcos penales como indicadores del valor proporcional
de la norma es considerar que la gravedad de una pena no puede ser determinada en abstracto, sino
sólo en relación con el mínimo y el máximo del delito de que se trate. Por lo tanto, toda modificación del
marco penal produce, automáticamente, una modificación del parámetro utilizado, y debe alterar,
necesariamente, el monto de la pena. Sería un error dejar abierta la decisión acerca de cuál es el marco
específico del que se parte, argumentando que la pena es correcta siempre que, de todos modos, se
halle abarcada por los marcos penales en conflicto.45 Pues la pena sólo puede ser fijada en forma
relativa, teniendo en cuenta cuál es el mínimo y el máximo previsto. Manteniéndose constante el mínimo
en un año, una pena de dos años de prisión no representa el mismo juicio de valor cuando es impuesta
en relación con un máximo de seis años, que con relación a un máximo de tres. En el primer caso, es
indicativa de un hecho que se mantiene "casi en el mínimo" y en el otro,
,`
4s TIMPE: Straffrdl~rungen, pp. 78 y ss.
46 HoRN: SK. § 46, n° 50.
42
PATRICIA S. ZIFFER
representa un hecho de mayor gravedad. Esto tiene relevancia práctica no sólo en los casos en que se
altera legislativamente la pena de un delito determinado, sino, con mayor frecuencia, en los casos en
que el tribunal de segunda instancia subsume el hecho en un tipo pena1 con una escala diferente, pero
la pena perrnanece inalterada, y en la decisión no se dedica ningún argumento a fundar la modificación
relativa de la pena. Sostener lo contrario tornaría irrelevantes la gran mayoría de las distinciones
dogmáticas de la teoría de la imputación, pues ¿pare qué distinguir entre partícipe y autor, o entre
consumación y tentativa, o entre dolo e imprudencia, si, finalmente, la superposición de los marcos
penales permite imponer la misma pena? Salvo que uno admita que el juez puede determinar,
"discrecionalmente", primero, cuál es la pena justa", y luego, buscar un tipo penal y fundarla, lo cual
echaría por la borda cualquier esfuerzo de la ciencia del derecho por introducir racionalidad en las
decisiones.
Capítulo I
Fines de la pena versus principio de culpabilidad como criterios pare la determinación de la pena
SUMARIO: § 5. Los flnes de la pena y la determinación de la pena. 1. El problema de la falta de certeza

en los puntos de partida. 11. La teoría del ámbito de juego (Splelraumtheorie). m. Teoría de la pena
puntual (Punktstrafetheorie). IV. Teoría del valor relativo (Stellenwerttheorie). V. Las críticas a las teorías
de las "antinomias". Vl. El punto de partida erróneo. El fracaso de las teorías de la pena pare fl)ar la
pena. § 6. Las teorías de la pena y el concepto de culpabilidad. I. La culpabilidad como límite a las
necesidades preventivas. 11. La inseguridad en la doctrine. m. El reflejo de los problemas en la praxis. ll:
Los elementos preventivos en el concepto de culpabilidad. V. Las concepciones preventivistas de la
culpabilidad. Vf Las posiciones "preventivistas" en particular. a) Culpabilidad y responsabilidad - La tests
de Roxin. b) La culpabilidad como derivado de la prevención general positiva - La tests de Jakobs. vn.
Las críticas a las teorías "preventivistas". a) Las coincidencias con respecto a los elementos preventivos.
b) Las critical a la legitimación de la pena. c) Las críticas a la función limitadora del principio de
culpabilidad. d) Las críticas a la ampliación de la punibilidad. e) La legitimación según el sistema de
imputación. El modelo de Frister. vm. La capacidad limitadora de la culpabilidad. IX. La culpabilidad en la
determinación de la pena. § 7. El proceso de determinación de la pena. § 8. Los criterios pare la
determinación de la pena 1. Necesidad de fundamentación y explicitación de los criterios. n. El hecho en
la individualización de la pena. § 9. La dirección de la valoración. 1. La indeterminación de las
agravantes y atenuantes. n. El problema del punto de partida de la valoración. m. Las soluciones
propuestas como casos de comparación. § 10. La prohibición de doble valoración. I. Prohibición de
doble valoración y ne bis idem. II. Prohibición de doble valoración y división de poderes. m. Incidencia
específica de criterios ya valorados.
§ 5. Los fines de la pena y la determinación de la pena
1. E1 problema de la falta de certeza en los puntos de partida
· La determinación de la pena exige como paso previo reflexionar acerca de qué es lo que se pretende
conseguir con la aplicación de la pena en el caso concreto. La función de la pena, 0 "teorías de la pena",
es una cuestión que ha ocupado a filósofos y juristas de todos los tiempos sin que se haya logrado
nunca una respuesta definitiva al interrogante de cuál es el fin de la pena. Ni siquiera se encuentra
satisfactoriamente resuelta la "justificación" de la pena: qué autoriza a algunos hombres a imponer a
otros un mal como respuesta a un acto considerado disvalioso: la secuencia mal por malt La cuestión
compromete problemas éticos fundamentales y resultaria vano pretender del legislador una respuesta
que despejara toda sombra. Sólo es posible partir de ciertos principios característicos de un estado de
derecho y sujetar la imposición de una pena a algunos limites más 0 menos imprecisos. Esto tiene como
consecuencia la imposibilidad de hacer depender excesivamente de la cuestión del fin de la pena a las
construcciones dogmáticas sobre su determinación. Ellas deben encontrar el modo de orientar la
decisión sin esperar un acuerdo que quizá no llegue nunca.
Puede considerarse que existe una cierta coincidencia en cuanto a que el ilícito culpable constituye
la base de la que parte toda determinación de la pena. Su preexistencia no sólo es el presu puesto sine
qua non pare comenzar a analizar la posibilidad de una pena, sino que es el factor legitimante de la
pregunta. Pero su sola existencia no alcanza pare concluir, necesariamente, la necesidad de imponer
una pena. El principio nuUa poena sine culpa no puede ser invertido, y transformado en un imperativo:
nulla culpa sine pena. Una sociedad secularizada no puede justificar la
46
PATRICIA S. ZIFFER
pena sólo en la presencia de un ilícito culpable, sino que requiere algún argumento adicional: la
existencia de un fin que autorice la injerencia estatal. En la medida en que es el Estado, y no un ente
trascendente, quien tiene a su cargo la actividad de imponer la pena, tal actividad tiene que ester sud eta
a los mismos principios que cualquier otra tarea estatal, fundamentalmente, a la necesidad de que la
intervención prometa algún beneficio pare los inte-grantes de la comunidad social. Esto torna necesario
definir previamente cuál es el beneficio que la sociedad puede alcanzar con una pena. Y justamente éste
es el punto sobre el cual no existe acuerdo. Sólo es posible rechazar a la pena como un fin en sí misma
y admitirla sólo en tanto pueda lograrse con ella algún fin: no es función del Estado imponer la justicia en
la sierra, sino que debe limitarse a satisfacer necesidades sociales.47
~ La falta de acuerdo acerca de cuál debe ser ese fin, y la existencia de diferentes explicaciones
posibles, se refleja en la necesidad de alcanzar una solución de compromiso, que armonice en alguna
medida los intereses en juego, muchas veces contradictorios, siguiendo pare ello algún procedimiento.
Por otro lado, no se trata únicamente de lograr fines reconocidos sólo entre los teóricos, sino que la
propia ley revela la intención de alcanzar metas muchas veces incompatibles entre sí, o directamente
irrealizables en la práctica.
~ Esta necesidad de conciliar "varios fines" de la pena y de llegar a una armonización dio origen a las
llamadas "teorias de la ( unión",48 que más que un esfuerzo teórico representan la búsqueda de un
método que concilie los fines de la pena en abstracto. En su versión más conocida, se intenta quebrar el
dilema de los fines antitéticos de la pena mediante una distribución de eves fines, diferenciando las
etapasde penalización: prevención general en la amenaza de pen a, retribu ción en la sentencia y
prevención especial en la ejecución. Esta solución, sin embargo, además de las objeciones teóricas a
que se ve expuesta, tampoco alcanza a superar la complejidad del proceso de determinación de la
pena.49
47 HENKEL: Dte "rtchttge" Strafe, Tub~nga, 1969, p. 7.
4s Cf., por todos, ROXIN: Strafrecht, Allgemetner Tetl [Lehrbuchl, 2a edict, Munich, 1994, § 3.
49 HENKEL: Dte ~chttge Strafe, p. 19.
.'
,~
:,
.(
47
) En la determinación de la pena en concreto, las teorias de la union se manifestaron en la doctrine

alemana dominante del siguiente modo:50 la pena debe ser medida de tal modo que se garantice su
función compensadora en cuanto al contenido de injusto y de la culpabilidad, y a la vez, posibilite, por lo
menos, el cumplimiento de la tarea resocializadora pare con el autor. Además, se debe proteger a la
colectividad frente al delincuente peligroso, lo cual, a cause de la función penalmente limitadora de la
culpabilidad' en muchas ocasiones sólo será posible acudiendo a las medidas. Por último, la
salvaguarda del ordenamiento juridico requiere que la pena se mica de manera que logre influir en la
colectividad con fuerza pedagógicosocial. Muchas veces podrá conseguirse una armonización práctica
de los fines penales por la que cada uno de ellos acabe teniendo virtualidad en la resolución judicial. Sin
embargo, cuando los fines de la pena llevan a consideraciones contradictorias e incompatibles en la
pena en concreto, fenómeno que tradicionalmente se conoce como la "antinomia de los fines de la
pena", la juste retribución no tiene preferencia sin más, sino que todos los criterios concurrentes deben
limitarse cuanto sea necesario pare permitir que cada uno surta efecto lo mejor posible. El único límite lo
constituye la culpabilidad, que el legislador pone como «directriz" a disposición del juez.5'
No es sorprendente que una teoría como ésta encuentre eco, pues es sumamente flexible, y de este
modo, permite no dejar de lado, al menos en apariencia, ninguno de los fines que se pretende lograr a
través de la pena. A esto se suma que en el estado actual de la discusión doctrinaria y de las
legislaciones, cuando menos la prevención general positive, o sus sucedáneos retributivos, y la
prevención especial dificilmente puedan ser
suprimidas totalmente como finalidades a realizer a través de la

pena.52 Por lo tanto, se debe lograr la coexistencia pacifica entre
50 Se tome como paradigma de la doctrine dominante la obra de :, ~YJEscuscK: Lehrbuch, 4a

edict, pp. 793 y ss., pues aun cuando haya algu~;inas diferencias entre los distintos autores, existe
acuerdo en lo funda>< mental.
S} JESCHECK: Lehrbuch, p. 794.
52 Acerca del consenso social con respecto a que la pena debe cumplir varies finalidades, y con
referencia a encuestas sobre el tema, cf. ALBRECHT: Strafzumessung, p. 30.
ambas, y toda teoría que prometa alcanzarla será recibida con to1erancia.
~ Para posibilitar la concordancia de los fines de la pena en el caso concreto se desarrollaron

diferentes construcciones: las llamadas teorías del ámbito de juego (Spielrawntheorie), la teoría de la
pena puntual (Punktstrafe) y la teoría del valor relativo o de los niveles (Stellenwerttheorie).s3 Todas
ellas parten de la necesidad de determiner la pena partiendo de la ponderación de la culpabilidad como
fundamento de la pena (como lo impone el § 46 StGB)s4 y se diferencian en el modo y amplitud en que
este "primer resultado" puede modificarse por razones de prevención especial y general (positive y
negative).
53 Si se tiene en cuenta que sólo se trata de establecer un método pare conciliar las supuestas
antinomies de los flnes de la pena, referirse a ellas como "teorías" es casi un abuso del lenguaJe. Sirí
embargo, la designación se ha impuesto en la práctica, y aquí se ha preferido no prescindir de ella.
54 El § 46, StGB, tiene una estructura similar a la del art. 41, C. P. erg., en cuanto en ambas
normas se enuncian factores a ser tenidos en cuenta por el luez al fllar la pena, pero sin predeterminer si
ellos agravan o atenúan o cuánto valor ha de asignársele. Y si bien el art 41 no contiene la afirmación
explicita del ilícito culpable como base de la pena, esto ha sido tradicionalmente entendido así por la
doctrine. Ello derive, por otra parte, de la estructura general de los tipos penales. La existencia de "esca-
las" orien tadas a la grave dad diferenciada de los hechos y el requisito de la culpabilidad permiten partir
de la base de que también en el sistema argentino "la culpabilidad es el fundamento de la pena". C£
in-ka, § 11. De este modo, gran parte de las elaboraciones doctrinarias relatives al § 46 alemán son
trasladables sin ningún esfuerzo a los problemas de la determinación de la pena en la interpretación del
Código Penal argentino. El § 46 dice: "§ 46. Principios de la determinación de la pena.
~ "(1) La culpabilidad del autor es el fundamento de la determinacion de la pena. Se considerarán los
efectos que son de esperar de la pena sobre la vida future del autor en la sociedad.
' "(2) A1 determiner la pena el tribunal ponderará las circunstancias que hablan a favor o en contra
del autor. A1 respecto, se tomarán especialmente en consideración: los motivos y los flnes del autor: el
ánimo que expresa el hecho, y la voluntad aplicada al hecho; la medida de la contrariedad al deber; la
forma de e.~ecución y las consecuencias culpables del hecho; la vida anterior del autor, sus condiciones
personales y económicas, así como también su conducta con posterioridad al hecho, y especialinente,
sus esfueizos por reparar los daños.
(3) No deben ser tomadas en consideración aquellas circunstancias que ya constituyen elementos
del tipo legal."
11. La teoria del ambito de 3uego (Spielraumtheorie)
49
'La teoría del ámbito de juego parte de la premise de que no es posible determiner la gravedad de la
culpabilidad en un punto cierto del marco penal legal y que una pena adecuada a la culpabilidad aún
admite un "marco de culpabilidad" cuyos límites están constituidos por un mínimo "ye" adecuado y por
un máximo
todavía" adecuado a ella; dentro de este marco o "ámbito de juego" la pena debe ser fijada teniendo en
cuenta fines preventivos, en particular, flnes de prevención especial.
6 La teoria del ámbito de juego fue elaborada por la jurisprudencia alemana,55 y puede ser
considerada como claramente dominante. Este predominio tiene su origen no tanto en sus ex-
traordinarios argumentos, sino que es el producto, en todo caso, de la necesidad de la doctrine de
hacerse cargo de algún modo de la inseguridad reinante en materia de determinación de la pena. Sus
sostenedores reconocen que la teoría no se encuentra en condiciones de expresar un monto
determinado, sino que sólo es posible formular un "marco".56 Todas las construcciones teóricas que se
ha intentado contraponerle padecen de los mismos defectos que se advierten en la Spielrawntheorie,
pero ella es defendida afirmando que presenta la ventaja respecto de la pena puntual, de concebir a la
pena dentro de un marco que si bien se admite impreciso, facilita al juez acertar con la pena correcta,
Esto es mucho más sencillo—se afirma—si es posible moverse dentro de un "ámbito" que si se trata de
hallar un "punto" preciso.57
Una de las eriticas que se le ha hecho a esta teoria es la inexistencia, en realidad, del "marco",
puesto que no se está en condiciones de decir cuáles son los límites de ese marco. Se trataria de
~fronteras fluidas,'. Esta expresión, utilizada por Zipf, podria ser interpretada como lo que los
matemáticos llaman una "barrera".58 El marco de culpabilidad estaria limitado por barreras, cuya parte
superior está limitada de la siguiente manera: existe un punto en la escala penal con la caracteristica de
que sodas las penas que se encuentran por encima de ese punto no son adecuadas a la cul
55 BGHSt, t. 7, PP. 28 Y SS.
56 HORN': SK, § 46, n° 10.
57 Ta1 1a eXPI1CaCIÓn de SCHAF~N: Sp~t-7heo~e, ~/db~und StraJ2w7~ssw~ ch der

Strafief«7rs~ en FSGallas, PP. 1 01 Y 6.
58 Cit. POr VON LINS=W: StrafmaB, p. 49.
pabilidad. Esto no quiere decir ya que el punto que está por debajo de esta barrera sea por eso e1
adecuado a la culpabilidad—en ese caso sí sería un 1imite—sino que algún punto en la escala penal
tiene esa caracteristica. Lo mismo rige pare la escala inferior.S9 La cuestión queda planteada de este
modo como lo que se suele denominar el "problema de los continuos".60 Como solución sólo resta
"cortar" la continuidad con una decisión, pero ni los fines de prevención ni el concepto de culpabilidad
se-hen demostrado capaces de hacerse cargo de esta decisión.
Las evidentes falencias de la teoria del ámbito de juego hacen dificil eomprender.cómo es posible
que se insista tanto en otorgarle alguna entidad científica diferente del "ámbito de discrecionalidad
judicial": el Spielraum tiene una íntima vinculación con la noción de discrecionalidad.
a~En realidad, sólo es posible explicar esto si se toman en cuenta los problemas procesales que se
encuentran en el trasfondo. La discusión en torno de la Spielraurntheorie se encuentra marcada por la
cuestión de la revisibilidad de las decisiones en materia de determinación de la pena. Este origen
"procesal" es señalado por Horn:61 los tribunales de casación, conociendo las dificultades en que se
encuentra el juez cuando tiene que expresar la pena en un monto determinado, probablemente la tarea
más complej a de toda la determinación de la pena, pretendieron señalar, únicamente, que son
admisibles las penas que se encuentran dentro de lo razonable. Dicho de otro modo, que sólo es posible
la revisión del monto de la pena cuando existe una desproporción ev~clente e intolerable. La doctrine,
sin embargo, distorsionó esta mere "contemplación" de tipo procesal y apoyó en ella la existencia de un
"marco de culpabilidad".62
sg VON LINSTOW: StrafmaB, p. 49.
60 VON LINS~W da el ejemplo siguiente: 10 cerdas insertadas en un pedazo de madera no hacen

un cepillo, mientras que 2.000 sí; sin embargo, nadie puede decir cuándo comienza un cepillo
(StrafmaB, p. 49).
61 HORN: SK, previo al § 46, rt° 15.
6Z La relación que existe entre el problema de la casación de la graduación de la pena y la

concepción de la pena como determinable dentro de un "marco de culpabilidad" o como "pena puntual"
fue comprobada desde el punto de vista empirico por S~NG: Strafzumessur~ und relative Gerechtl~ke~,
Heidelberg, 1984, p. 34.
111. Teoria de la pena puntual (Punktstrafetheorie)
51
°La teoría de la pena puntual aparece, a primera vista, como la opuesta a la teoría del ámbito de
juego, en cuanto niega la existencia de un "marco de culpabilidad", y afirma, por el contrario, que la pena
adecuada a la culpabilidad es sólo una.
La culpabilidad es siempre una medida fij a y determinada y, por ello, la pena corrrecta sólo podría
ser una. Pero desde el punto de vista del conocimiento no es posible saber cuál es la medida exacta de
culpabilidad de un autor, y dado que la culpabilidad es un fenómeno metafisico, tampoco es posible
averiguar a partir de ella una medida de pena determinada matemáticamente.óó Del mismo modo,
sostiene Bruns que "solamente existe una pena adecuada a la culpabilidad, sólo que nuestro
conocirniento no está en situación de fijarla con seguridad".64
- A pesar de la intención de sus sostenedores de separarse de :~ la teoría del ámbito de juego, la

similitud de ambas se ve con claridad, por ejemplo, en Jescheck: "el acto de la individualización de ~la
pena debe entenderse (;..) de forma que el juez parte de la pena adecuada a la culpabilidad según su
parecer (pena puntua4 y la modifica, en favor de los otros fines penales, mediante combinaciones de las
diversas posibilidades de sanción. En esa actividad sólo puede apartarse de su punto de arranque
mientras que la pena siga manteniendo con su fundamento una relación interna que sea aceptada como
tal por la comunidad jurídica (individualización de la pena como acto de configurac~ón soaa4.65
IV. Teoria del valor relativo (Stellenwerttheorie)
La teoría del valor relativo (o "de posición"), por su parte, sostiene aue se debe determiner el valor
de cada imo de los fines de la
63 ARTHUR KAUFMANN: Das Schl/ldprinztp, Heidelberg, 1961, p. 261.
64 BRUNS adoptó diferentes posiciones con relación a la teoria del " ,,~Sptelraurn: en un primer
momento la criticó con fuerza, luego aflrmó que
: ~tenía ciertas debilidades y "fallas estéticas", pare flnalmente considerarla admisible con ciertas
reserves, sin más argumentos que la autoridad del Bundesperlchtshof que se adhirió a ella. Acerca de
esta evolución doctfinaria' cf. GRASNICK: Uber Schuld, Sprache und Strafe, Tubinga, 1987, p. 10.
65 Cf. JESCHECK: Iehrb'wh. n. 7~fi (la hast~r~'lla se corresnonde a la
'negfita del original).
-.~
52
PATRICIA S. ZIFFER
~pena en relación con cada etapa del proceso de determinación de la pena. Se debe determiner cuál es
el peso de cada uno de eves fines según el momento del proceso de punición de que se trate.66
Considera que la pena debe ser fijada teriiendo en cuenta, en primer luger, criterios retributivos. El
primer paso de determinación de la pena es graduar la culpabilidad en proporción a la gravedad del
hecho. Para hacerlo no entra en consideración ningún tipo de reflexión orientada a la prevención, y la
culpabilidad queda fijada en un punto f~jo dentro del marco legal. La prevención sólo será relevante en
una segunda etapa, en la que se tome la decisión relative a la clase de pena y al modo de ejecución, en
las cuales deben ester ausentes las consideraciones retributivas o de culpabilidad: "es incorrecta la
suposición de que la decisión acerca de la ejecución tiene algo que ver con la culpabilidad".ó'
~ La decisión relative al monto de la pena antecede a toda otra decisión. El monto de la pena es sólo
expresión de la medida y gravedad del ilícito culpablemente cometido. La determinación de la pena es la
cuantificación de la culpabilidad en unidades de pena, y la unidad a utilizer es la de la pena de prisión:
toda culpabilidad debe ser medida como si se tratara, en todos los casos, de una pena de prisión a
cumplir.68 Esto ha sido fuertemente criticado por la doctrine mayoritaria alemana, que considera que el
método propuesto por la SteUenwerttheorie no es compatible con el § 46, en tanto esta norma ordena al
juez tomar en cuenta al fidar la pena las "consecuencias pare la vida future del autor", lo cual necesa -
riamente ha de reflejarse en el monto,69 pues éste tiene infiuencia decisive desde el punto de vista de la
prevención especial, en cuanto limita o amplía las posibilidades de ejecución.
~ Por otro lado, tampoco queda demasiado claro por qué la elección de la pena de prisión como
unidad de medida, y no por
66 HENKEL: Dte rtchttge Strafe, p. 23.
6' HORN: SK, § 46, n 4.
68 Tal la explicación de HORN: SK, § 46, n°~ 2 y 3. Esto es posible en el sistema alemán en razón
de que prevé una equivalencia absolute entre la pena de prisión y la multa, a través del sistema de los
dias-multa, mientras que el equivalente de nues~ "inhabilitación" no tiene camcter de pena, sino de
"medida de seguridad".
69 Cf., ampllamente, L~CICNER: Uber neue Entwicklungen tn der Stra~zumessur~slehre und thre
Bedeutung fÜr die rLchterliche Praxis, Heidelberg, 1978,pp. 15yss.
ejemP1°, la pena de multa. Tampoco se brinda un argumento decisivo que permita explicar por qué en la
elección de la clase de pena no se debería tomar en cuenta la culpabilidad, y por qué serían admisibles
sólo criterios de prevención especial. Algo similar rige pare la elección de la forma de ejecución de la
pena. Negar que una ejecución suspensiva pueda tener relevancia pare la fijación del monto de la pena,
0 dicho de otro modo, que la ejecución de la pena no sólo se vincula con la prevención especial, sino
también con la general positive 0 con la retribución, conduce necesariamente a distorsionar las
decisiones y a restarles transparencia. Pretender valorar un hecho en tres años de prisión, sin distinguir
si se está hablando de años en prisión, cumplidos efectivamente. o de una condena suspensiva, es
"medir" en unidades de pena diferentes. La "unidad de pena" no es sólo "tiempo", sino que la "calidad"
(en suspenso 0 no, en dinero 0 en prisión) tiene una importancia evidente.
V. Las critical a las teorias de las "antinomies"
La teoría del ámbito de juego ha llevado a afirmar que en el campo de la determinación de la pena,
la ley no está en condiciones de dar un parámetro unitario de valoración, por lo cual esta "valoración es
patrimonio del juez independiente", "la determinación de la pena es un acto creativo del juez".70 Sin
embargo, esto desconoce el carácter esencial de aplicación del derecho que tiene el acto de
determinación de la pena, convirtiéndolo en una especie de elección más o menos intuitive y,
fundamentalmente, cuya corrección no puede ser puesta en tela de juicio dentro de "ciertos límites',.
Sostener que con la misma correccion se puede afirmar una pena de seis meses que una de un año y
seis meses, sin que nadie pueda comprobar un error comprensible racionalmente no tiace más que
entorpecer la discusión,7'y sólo es posible a partir de un planteo cuando menos ingenuo del problema.
La única verdadera función de la teoría del ámbito de juego es dejar en claro que haste el momento no
es posible explicitar y controlar los pasos de la determinación de la pena.72
'° DREHER: UberStrafrahmen, PP. 161 Y 163. HENKEL D¿e r¿chttge Strafe, p. 5.
'Z HASSEMER: Generalprdvent¿on, p. 41.
(i ~
:
,,
:~:
~.
~;
.]
i,,
,
~,
,.']
'11
r Uno de los puntos más débiles de una construcción como la del Spelrawn es que atribuye a la
prevención un carácter decisivo pare fijar la pena, y deja de lado los casos en los que no existe ninguna
necesidad de prevención, como ocurre, por ejemplo, cuando el tiempo de la pena no es suficiente pare
actuar sobre el autor, resocializándolo, cuando ello no es necesario porque él ya está "socializado" o
cuando él no presta su conformidad o colaboración pare el tratamiento. 9ueda sin respuesta la pregunta
relativa a cómo ha de adoptarse la decisión en estos casos.73 Se podría responder a esta objeción
afirmando que si no existe ninguna necesidad preventive la pena debe mantenerse en el mínimo—o
también en el máximo—, pero justamente, el problema es que estos supuestos límites son
desconocidos, no quedan "fijos".
' E1 problema de las antinomies que se pretende resolver con estas teorias, sin embargo, en cierta
medida ha sido sobrevalorado. Ninguna de las teorias de la pena está en condiciones de expresar cuál
es la pena "juste" más que aproximándose a ella en forma tentative. E1 planteamiento de las
"antinomies" desconoce esto, y la cuestión es presentada como si la prevención general positive pudiera
señalar como la pena más adecuada cinco años de prisión, la prevención especial, diez, y la retribución,
cuatro; al menos por el momento, la cuestión no puede ser presentada en estos términos. Sin embargo,
esto es afirmado como si estas transformaciones de diversos criterios en diversas cantidades fuera
real.74 Ni siquiera puede hacerlo la prevención especial, la cual, en apariencia, seria la que estaría en
mejores condiciones de fijar el monto de la pena —coincidente con el tiempo de tratamiento—. Pues
esto sólo puede hacerse por medio de "pronósticos", con los problemas de prospección y de indefinición
de los tiempos que ello implica.
~ Ningún sostenedor de la teoría del marco de culpabilidad consideró que fuera necesario que el juez
expresara en la sentencia cuáles eran los límites del marco. Esto es producto no sólo de la imposibilidad
de fijar eves límites, sino también de lo injustificable que resultaría que la pena fuera fijada en el máxi mo
en los casos en que esta decisión no pudiera fundarse en razones de prevención.75 También aquí se
advierte la vinculación
'3 Cf. F~scH: Gegenwartiger Stand, p. 363. 74 Cf. ROXIN: Le~ubuch~ § 3, n° 5. 's Cf. HENKEL: Dle
rLch~ge Strafe, p. 33.
55
que existe entre el ámbito discrecional y la elusión de los controles de racionalidad: si no es posible
saber cuál es el marco del que partió el juez, mucho menos será posible corregir la pena; a lo sumo,
podrá imponerse una nueva.
jLa principal objeción al ámbito de juego, y ésta salta a la vista ya con la formulación de la teoria, es
su imprecisión: no está en condiciones siquiera de establecer cuál es este ámbito. Pero no es sólo una
teoria imprecise, sino fundamentalmente, incorrecta E1 partir de la base de que "hay varies penas
correctas", ya desde el punto de vista de la pena adecuada a la culpabilidad, presupone que sea
correcto formular juicios de valor diferentes pare autores que son igualmente reprochables.76
, La teoria de la pena puntual, por su parte, si bien afirma que se c~ebe llegar a una pena fija,
desemboca finalmente en un ámbito de j uego. por lo cual difícilmente pueda ser considerada, en su
aplicación práctica, como contraria a la teoria del ámbito de juego.77 La teoria de la pena puntual implica
un acto heroico de conocimiento, que nadie está en condiciones de realizer, y aun cuando un
conocimiento especulativo como el que presupone fuera posible, esto no puede servir pare legitimar la
pena estatal.75
·Tanto la teoría de la pena puntual como la del ámbito de juego incurren en el error de creer que la
pena es algo que puede ser "descubierto",79 y pierden así de vista que se trata de un acto de
valoración, de atribución. Esto no convierte a la determinación de la p~na en un acto arbitrario 0 con un
último remanente irracional, como se ha afirmado, sino que esta caracteristica, en última instancia, es
compartida por todo concepto juridico. Aun aquellos que aparentemente son más exactos suelen
plantear series dificultades interpretativas, y la subsunción de un hecho en ellos sólo es posible por
medio de la argumentación:
Vl. El punto de partida erroneo. E1 iEracaso de las teorlas
de la pena pare ii,lar la pena
' Buscar en la prevención, sea general 0 especial, un punto de apoyo pare fijar la pena es querer
construir en terrenos pantano
6 VON HIRSCH - JAREBORC: S~afma.b unci Strafger~igked, PP. 23 Y SS. ALBRECHT: Strafz`'messung,
p. 43.
7S VON HIRSCH - JAREBORC: Strafmab, PP. 23 Y SS.
79 Cf. HENECE:L: Die rf~htige Strafe, p. 3 1.
56
PATRICIA S. ZIFFER
sos. La prevención especial es, por definición, insegura, pues está orientada siempre hacia el futuro.
Siempre pretende formular un pronóstico que, como tal, no puede tener certeza alguna. La concreción
de fines de prevención especial exige, por otra parte, condenas que puedan ser modificadas según los
avances o retrocesos del condenado, flexibilidad que la mayoría de los sistemas sólo admiten—si es que
lo hacen—restrictivamente.
Las teorias relatives de la pena—con la excepción de algunas versionés de la prevención general

positive—no se limitan a analizar la cuestión de los efectos de la pena en la sociedad, sino que sus
afirmaciones remiten a las ciencias empíricas. Y la experiencia suele contradecir dogmas básicos de
sodas ellas. Esto es especialmente claro en el caso de la prevención general negative. Está comprobado
que la gravedad de la sanción sentida subjetivamente y comprobable objetivamente no necesariamente
juega un paper decisivo en la conducta delictiva.80 La función de las sanciones formales, en general,
parece tener una capacidad limitada de conducción de la conducta. Ni siquiera el riesgo de persecución
puede ser aprovechado preventivamente. Por el contrario, una reducción de las penas parece contribuir
a la sensibilización frente a las penas, de tal modo, que la reducción de la intensidad de la sanción
puede reflejarse en un aumento del efecto preventivo.B' Por otro lado, en cuanto a las diferentes
tendencies judiciales en materia de determinación concrete de 1a pena, al respecto no existe
prácticamente ninguna comprobación de que ellas influyan sobre los índices de criminalidad.82
· La prevención general parte de la hipótesis empírica de que puede influir positivamente los cambios
sociales a través de la pena en el caso concreto.B3 De este modo la función de control del
procedimiento reflejada en la publicidad se convierte en un ins
BO Acerca del fenómeno de la "intercambiabilidad de las sanciones, véase KAISER: KrÜr~1~gie, 7a

edict, Heidelberg, 1985, pp. 92 y 153.
Bl Cf. AIBRECHT: Stra~nessur~, p. 69. Hassemer (Geru~rdven~n, p. 45) señala un interesante

e~emplo al respecto: durante un cierto periodo la policía de Frankfurt intentó reducir las infracciones de
tránsito por exceso de velocidad publicando en el diario dónde se iban a instalar los radares de control, y
ni siquiera en esas calles se logró reductr la cantidad de iniracciones.
R2 VON HIRSCH - JAREBORG: Strafm«B p. 69
83 HASSEMER: Generalprdventlon, p 33.
trumento de trasmisión de la norma.B4 Pues la prevención general presupone que se trasmita la

decisión a aquellas personas que se quiere influenciar, que estas personas seen motivables y que
existan conocimientos empiricos acerca de los efectos de la comunicación y la motivabilidad que
permitan una prognosis confiable sobre los efectos preventivo generales.B5
~ Pero tampoco la prevención especial of rece un panorama más claro. El fracaso de las técnicas de
rehabilitación ha producido un notable retroceso de la idea de resocialización en todo el mundo.B6 La
desconfianza frente a la prevención especial se ha visto favorecida por diferentes factores: la constancia
relative de las cifras de reincidencia a pesar de los esfuerzos en materia de resocialización. Ios costos
de las instituciones socioterapéuticas, las tendencies politicocriminales a imponer penas cada vez más
altas en luger de brindar ayuda, etc. "Curer en luger de penar, considerar al delito una enfermedad, son
estrategias del ayer".87 Bajo el lema "nothing works" se hen cuestionado fuertemente todas aquellas
prácticas que haste este momento venian siendo admitidas como "resocializantes".BB
~ A pesar del escaso aporte que puede hacer la prevención especial pare la determinación de la
pena, especialmente, en cuanto al monto de pena, esto no debe llevar sin más a eliminar todo
ofrecimiento de ayuda dentro del sistema de administración de )usticia penal. No es posible olvidar que
la idea de resocialización contribuyó a humanizer las penas B9 y dirigió la atención hacia los problemas
de la ejecución de las penas. El cuestionamiento de encerrar a alguien sólo pare mejorarlo no debe
implicar perder de vista que la legislación no debe poner barreras insuperables a la reinserción social.
Una fe ciega en la resocialización puede conducir a fomenter penas de encierro más largas, mientras
que preservar la `ìdea'' de prevención especial como orientadora de las penas Contribuye a no perder
de vista los efectos concretos de la pena. El
- :;t
B4 Et~ssEMER: Generalpravention, p. 33. 85 Et~ssEMER: Generalpraventton, p. 41. Y6 ALBRECHT:
Strafzumessung, p. 127. s, Se trata de una síntesls que abrevia las tests de Martinson en su
: ' trabalo What works?—£'uesttons and Answers about P~son Reform, 1974, cltado por Roxin, Lehrbuch, §
3, note 19. B8 ILNSSEMER: Generalpraventton, p. 34. B9 JUNG: Sankttonensysteme, Berna, 1992, pp.
52 y ss.
precio de la desocialización que puede significar una pena no puede ser totalmente ajeno al proceso de
determinación de la pena. Aun cuando la prevención especial no sea útil ni pare fundamentar ni pare
precisar con exactitud la mejor pena a aplicar, sí puede constituir una pauta pare descartar cierto tipo de
penas.90
~ La prevención general positive, en cambio, en la mayoria de sus versiones corrientes, se encuentra

más a resguardo de las objeciones empíricas o de la posibilidad de falsación,9' particularmente en
cuanto ponen el acento en el aspecto comunicativo de la pena: la pena sólo tiene por función declarer la
vigencia de la norma. Esto significa no sólo renunciar a la garantía de cientificidad que implica la
posibilidad de falsación, sino que únicamente es posible a través de un grado de abstracción demasiado
alto. La justificación de la pena, en otras palabras, se convierte en un dogma de fe. La solución se
acerca inexorablemente al planteo re trib uci onista y a l as te orí as ab solutes de la p en a : se p ena p
or - que se ha pecado y no pare que no se peque, y de este modo, se renuncia a la prevención.
Sin embargo, no es posible desconocer que ese dogma juega un paper preponderante dentro de
todo sistema jurídico, el cual pare asegurar su vigencia parece no poder prescindir de un sistema de
sanciones. No necesariamente el derecho penal requiere apoyarse en comprobaciones empíricas.92
Aun cuando no sea empíricamente comprobable, es plausible pensar que la pena, al tratar como
reprochable la conducta criminal, trasmite a los ciudadanos un mensaj e moral, y de este modo, fomenta
su tendencia a ser fieles al derecho.93
Lo decisivo pare admitir una teoria de la pena no es tanto si tiene apoyo empírico, en tanto se
encuentran comprometidas po'siciones filosóficas ajenas a la experiencia; pero si una se teoría se base
en afirmaciones que suponen el recurso a la empiria, estas afirmaciones sí deben ester comprobadas.
De lo contrario se estaria recurriendo a un fundamento fraudulento.94 {Jna teo
90 Tal el caso—evidente, por cierto—de la prisión perpetua.
91 Cf. ROXIN: Lehrbuch, § 3, nos 29 y ss
92 HASSEMER: Generalprauentlon, p. 49, sosttene que incluso la afirmación de que el derecho

penal requiere una base empirtca debe ser previamente fundamentada.
93 VON HIRSCH - JAREBORC: Strafma13, p. 19.
94 HASSEMER: Generalprauenhon, p. 50.
59
ria de la pena puede apoyarse en afirmaciones que no pueden ser probadas mediante experimento
alguno, e incluso en afirmaciones dogmáticas, en la medida en que esas afirmaciones reflejen el
consenso social sobre un punto. Los sistemas sociales no parecen ester dispuestos a renunciar a la
pena como instrumento político, sea porque la sociedad necesita "retribucion", sea porque necesita
afirmar sus normas. Pero más allá de que ello pueda servir pare lograr una explicación más o menos
plausible de por qué se necesita de la pena, de todos modos, subsiste sin respuesta la pregunta acerca
de cutil debe ser esa pena.
Ninguna de las teorias relatives de la pena, en sintesis, ha demostrado ester en condiciones de

poder afirmar cuál es la pena "juste". Tampoco pueden fijar un "marco", pues si sus límites son móviles,
no sirven de nada,95 y haste ahora, los únicos extremos realmente fidos son los del marco penal. Por
otro lado, de nada sirve buscar "el fin de la pena" en forma general; la de terminac ión de la p ena exige
confrontar esas reflexion es abstractas, y replantearlas frente al caso concreto. Y es aquí donde ofrecen
pocas líneas de orientación efectiva.
§ 6. Las teonas de la pena
y el concepto de culpabilidad
1. La culpabilidad como 1imite a las necesidades preventi~ras
El problema común que plantean todos los conceptos utilitarios de la pena ("teorías relatives") es
que no logran fijar limites a los medios a utilizer pare lograr la finalidad. E1 tema central de las teorias
contemporáneas de la pena es la búsqueda de parámetros normativos que permitan domesticar un
derecho penal preventivo desde el punto de vista del estado de derecho.96 Esa función limitative fue
atribuida tradicionalmente al concepto de culpabilidad. Pero éste se reveló como inidóneo pare lograr
tamaña tarea, pues, como se ha dicho reiterada
gs Acerca de la teona del "Sptelraum" y los límites "móviles", v. DREHER: UberStrafrahmen, p. 163.
96 KUNZ. Praventton und gerechte Zurechoung, en "ZStW", t. 98 (1986), P. 828.
%60 PATRICIA S. ZIFFER
mente, la culpabilidad no puede ser fundamento de la pena y, al mismo tiempo, limitarla.97 La

imprecisión acerca del con_ cepto de culpabilidad, no sólo en cuanto a su contenido como presupuesto
de la punibilidad sing, especialmente, en cuanto a cómo debe ser graduada se ha reflejado en gran parte
de la inseguridad de la doctrine en materia de determinación de la pena. Ninguna de las teorías
(Spielraum, Stellenwert, Punktstrafe) ha podido apoyarse en un concepto de culpabilidad unívoco y esto
las ha expuesto, permanentemente, a constantes críticas recíprocas.
11. La inseguridad en la doctrine
~ Dentro del sistema penal se atribuyen al principio de culpabilidad básicamente tres funciones: 1°)
fundamentar la punibilidad conjuntamente con la tipicidad y la antijuridicidad; 2°) indicar que entre ilícito y
culpabilidad debe existir una relación de congruencia, es decir, que no puede haber elementos del ilícito
que seen indiferentes a la culpabilidad y que no se reflejen en ella; y 3°) senalar la adecuación que debe
darse entre pena y culpabilidad (principio de proporcionalidad).98
La culpabilidad debe servir de principio pare la medida de la pena, e incluso se afirma que la
individualización de la pena no es otra cosa más que la expresión de la culpabilidad en unidades de
pena.99
· Si bien se reconoce al principio de culpabilidad rango constitucional, en general, como defivación

de la dignidad del hombre, el acuerdo doctrinal en cuanto a su necesidad es puramente formal, ya que
las divergencies en torno a cuál debe ser su cordeni~lo concreto permiten poner en dude que
efectivamente pueda alcanzar los objetivos que debería lograr. Es sabido que no es suflciente con
declamar que un principio ha sido acogido por la Constitución, sino que primeramente se debe
determiner qué contenido corresponde atribuirle, acerca de lo cual no hay ningún acuerdo.
97 Cf. entre otros, KUNZ, OP Y IOC. cit.
gB ARIHUR K&UFMANN: C~e Detra~en zum Sd ulldgrw~sa~ tm Stra~echt, en "Jura", 1986, pp.
227 y ss.
99 HORN: SK, § 46, n 24.
LINE:AMIENT°S DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
,,
~,
¡ El concepto de culpabilidad tradicional, apoyado en el libre albedrío, tal como lo concibe el BGH 1oo
(Tribunal Supremo Federal), que ve a la culpabilidad como reprochabilidad personal, en general, es
rechazado por la doctrine. En lo fundamental, se sostiene un concepto que esté en condiciones de
prescindir de postulados de libertad, y en el que no se realizan juicios de condena moral. Así, se ve en la
culpabilidad la mere "caracterización de la responsabilidad social del autor" (Bruns, Roxin,l°l entre otros),
o un "derivado de la prevención general" (Jakobs), o sea, como reflejo de las necesidades que sirven
primariamente al reforzamiento de la norma. 102
' Se entiende a la culpabilidad como un reproche social al autor que no ha realizado aquello que se le
exigía como ciudadano responsable en esa situación. Se trata de un concepto que se abstiene de
formular consideraciones acerca de la libertad.l03 No se trata de una culpabilidad "moral", sino del
fracaso del autor frente a ciertas exigencies de comportamiento. 104
' Tampoco existe coincidencia en cuanto a cuáles son los factores que deben consfftuir la base del
juicio de culpabilidad. La culpabilidad por conducción de vida y la culpabilidad de carácter, por un lado, y
la culpabilidad por el hecho, por el otro, marcan en este punto las posiciones más extremes. En general,
la tendencia es a admitir sólo la culpabilidad por el hecho, a pesar
~ '°° sGHSt 2, pp. 194 y ss., esp. 200 y s. "Pena presupone culpabilidad. Culpabilidad es
reprochabilidad. Con el ~uicio de disvalor de la culpabilidad se reprocha al autor el haberse decidido por
el injusto a pesar de que podía haber actuado conforme a derecho, de que podía haberse decidido por el
derecho. E1 fundamento inferno del reproche de culpabilidad reside en que el hombre posee
autodeterminación moral, libre y responsable y por ello está capacitado pare decidir a favor del derecho
y en contra del ilicito, de conducir su conducta conforme a las normas del deber ~urídico y evitar lo
prohibido~uridicamente, en cuanto ha alcanzado la madurez moral y en tanto la situación de libre
autodeterminación moral no esté perturbada por uno de los llamados procesOs enfermizos transitorios
del § 51, StGB, o dañada permanentemente. Presupuesto pare que el hombre se decide por el derecho
y en contra del ilícito en libre, responsable y moral autodeterminación es el conOcimiento del derecho y
del ilícito...".
101 ROXIN: Lehrbuch, § 19, pp. 715 y ss. ]02 S]RENG: Strafzumessur~, p. 22. iO3 S]RENG: Schuld
ohne Frethelt, en "ZStW", t. 101 (1989), p. 275. i04 HENICEL: Die rLcht~e Strafe, p. 27
~,
de lo cual numerosos factores considerados irrenunciables pare la gradación de la culpabilidad sólo pue
den ser explic ados c omo expresión de la culpabilidad por conducción de vida.
~ El principio de culpabilidad ha sido objeto de fuertes críticas en cuanto a su capacidad efectiva de

rendimiento. Debe actuar como límite, restringiendo la aplicación de la pena sólo a aquellos casos en
que pueda formularse un reproche al autor, y debe constituir fundamento y parámetro pare la aplicación
de la pena. Pero pare que una tarea de semejante complejidad pueda ser cumplida se requiere algo más
que fórmulas sin contenido específico, tales como "reprochabilidad", "posibilidad de actuar de otro
modo", "decisión consciente y querida en favor del ilícito", o "exigibilidad de otra conducta", en cuanto
estos conceptos seen determinados normativamente y no según el autor individual.
. Pero el concepto de culpabilidad ha sufrido críticas no sólo por la indefinición de sus contenidos,
sino también por el carácter retributivo que no le es ajeno, y que, sublimado, reaparece en la prevención
general positiva.l05 La culpabilidad tal como se la concibe tradicionalmente debería llevar a la aplicación
de una pena a pesar de la inexistencia de una necesidad social que la justificara.
La referencia a la culpabilidad eliminana, bajo ciertas circunstancias, la necesidad de establecer la

libertad del autor en concreto, la cual simplemente se da por presupuesta. Es una forma de imputación
que no oblige a desarrollar otras formas de elaboración del conflicto social que configure la lesión de una
norma, que tiendan a reemplazar a la punibilidad.l06 Entre otras propuestas, se plantea como alternative
reemplazar el principio de culpabilidad por el principio de proporcionalidad, idea que, en general, no ha
sido aceptada por la doctrine. Esta sería—se afirma—la única forma de llevar a la culpabilidad al mundo
de lo social. El principio de proporcionalid ad exige una v aloración de lo s medios utiliz ad o s pare el
logro de un fin en relación con sus efectos colaterales.'07 Si el derecho penal, en donde típicamente se
trata de la restricción de los derechos fundamentales, reemplazara el principio de culpabili
105 LESCH: ZW Einfahrung in das Strafrecht: über Sinn und Zwock stuatllchenStrafens, en "JA'',
1994, pp. 510, 590 y 598.
106 ELLSCHEID - HASSE'UER: Strafe ohne Vormurf, en "Jahrbuch für Sozialwissenschaften", t.

LY, 1970, pp. 27 y ss.
i07 ELLSCHEID - HASSEMER: Strafe ohne Vorwurf, p. 283.
63
dad por el de proporcionalidad, se lograría una concordancia práctica entre la realización de los
derechos fundamentales del autor por un lado, y la protección de los bienes jurídicos, por el otro. La idea
de proporcionalidad debería ser determinante no sólo pare las medidas de seguridad sino también pare
la pena misma.~°8 Esta idea fue, en general, rechazada por la doctrine alemana. Entre otras objeciones,
se expresa que la proporcionaiidad no es suficiente como pare reemplazar a la culpabilidad, ya que ella
constituye tan sólo uno de sus aspectos.'09 Por otra parte, apoyándose en la lesión a los bienes
jurídicos no es posible establecer una relación de proporcionalidad entre pena y delito. Se necesita de
una elaboración más compleja pare poder determiner cuál es la pena proporcional al hecho, con lo cual,
es poco lo que se avanza en la concreción de la pena adecuada. Sin embargo, no es posible negar la
importancia de esta propuesta, pues la exigencia de proporcionalidad en la reacción constituye una
pauta decisive pare la determinación de la pena.
El punto crítico en donde mejor se advierte la ausencia de un concepto de culpabilidad que vaya
más allá de meres fórmulas es en la falta de criterios que permitan una explicación plausible de las
causes de disculpa, en las cuales, a pesar de que es posible actuar de otro modo, tal conducta no es
exigida por la ley en forma igualitaria. La pregunta acerca de si el autor era capaz de autodet,erminarse
no puede formularse ilimitadamente. Existe un interés político criminal en mantener las causes de discul-
pa dentro de ciertos límites, y este interés predomina sobre el principio de culpabilidad tal como se lo
entiende tradicionalmente. "° La culpabilidad como fundamento de la reprochabilidad del autor no es
afirmada positivamente por el juez, sino negada bajo ciertas condiciones muy estrictas.'l'
Intrasistemáticamente, es decir, sin recurrir a argumentos ajenos al principio de culpabilidad, no es

posible lograr una ex
108 ELLSCHEID - HASSEMER: Strafe ohne Vorwurf p. 284.
'09 ARn~uR KAUFMANN: SchulUpr~nzip, p. 227, quien trace referencia al
carácter puramente formal del principio de proporcionalidad; también el Talión es proporcional.
ELLSCHEID - HASSEMER: Strafe ohrle Vorwurf p. 274: E1 carácter ~rrenunciable que se le

atribuye al principio de cuipabilidad es una flC
~i Ellscheid - Hassemer: Strafe ohne Vorwurf, p. 276.
plicación plausible de las 1imitaciones que rigen pare la exclusión de la culpabilidad en los casos de
inculpabilidad o de error de prohibición. Esto también lo demuestra el recurso a la construcción de la
culpabilidad por conducción de vida, que aparece en la base de la punición de los autores emocionales,
o en los problemas de la imprudencia, en donde se encubren necesidades preventives, a fin de hacerlas
compatibles con la idea de culpabilidad. I IZ La ley y la jurisprudencia no contemplan en igual medida
todos los déficit de libertad empíricamente comprobables, sino que actúan disculpando sólo frente a
aquellas circunstancias cuyo reconocimiento no haga temer una pérdida relevante de estabilidad pare el
ordenamiento jurídico. 113
~ Stratenwerth coincide en que la influencia ejercida por las exigencies de la prevención sobre la
conformación concrete del principio de culpabilidad se percibe tanto en la teoría como en las discusiones
de reforma: "la medida en la cual la lesión de una norma es imputada a la culpabilidad de un autor ha
sido evidentemente decidida desde el punto de vista de lo que se requiere pare el mantenimiento del
orden jurídico, es decir, preventivamente". "4 La política criminal ha influido siempre sobre la deter-
minación de las reglas de la imputación penal. Así, p.ej., un reconocimiento demasiado amplio del error
de prohibición conduciria a una exculpación demasiado amplia pare el autor. Se renuncia, pues, a la
determinación de la capacidad individual, y se utilize un concepto "general y social de culpabilidad" que
no incluye ya ningún momento de reproche individualizado.ll5 La eficacia políticocriminal del derecho
penal correria serio peligro si la culpabilidad dependiera realmente de la libertad individual pare
comportarse de acuerdo con la norma.'l6
Los conceptos tradicionales de culpabilidad coinciden en un punto: todos ellos parten de la

existencia de una relación psíquica entre el autor y su hecho. Pero así como no es posible reconocer la
existencia de la libertad en general, tampoco es posible
t12 STRATT,NWET~T: Elfuturo del princlplo jurídlco penal de culpabU'dad, Madrid, 1 980, PP. 1 22
Y S.
113 HA[tT-H0NiG Gerec~e und zweckma~'ge Strafzurnessung, p. 1 05. 114 STT1ATENWET~T:
Elfuturo, PP. 94, 96.
115 STRATENWET~T: Elfutwn, p. 99.
116 STRATENWET~T: Elf UT ur~, p. 1 0 1 .
I,INEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
reConocer la libertad individual como dimensión psíquica. Frente a est° sólo es posible un reproche
social como caracterización de una conducta antijuridica y que es considerada digna de pena, sin
contenido de reproche ético individual,l'7
Pero aun cuando fuera posible comprobar la existencia de la ibertad, de todos modos, esto no seria
suficiente pare justificar la retribución con una pena sólo por eve, pues un estado secular sólo puede
actuar legitimamente con fundamento en la utilidad social de sus medidas.ll8
65
111. E1 reflejo de los problemas en la praxis
Pero la inseguridad en cuanto al concepto de culpabilidad plantea problemas no sólo en el piano

teórico, sino que, como es lógico, la falta de certeza también se refleja en la aplicación práctica del
derecho. Los efectos de la indefinición de la culpabilidad fueron analizados empiricamente por Streng,ll9
quien en su escrito de habilitación presenta los resultados de una investigación cuyo objetivo era
determiner cuáles son los factores que conducen a desigualdades relatives en la aplicación de las
penas. Se-4 gún las conclusiones a que se llegó, el principio de culpabilidad, por la diversidad de los
contenidos que se le atribuyen, es uno de eves factores. Las diferencias en los parámetros valorativos
del juzgador coed, uce a diferencias en la valoración de la culpabilidad. Pues ninguno de los conceptos
de culpabilidad contiene parámetros objetivos pare su cuantificación; por ello, la mensuración de la pena
de culpabilidad, si bien debe reflejar los parámetros trasmitidos socialmente, termina convirtiéndose en
el espejo de los valores personales del juzgador. 120 A esto se suma la necesidad de expresar la pena
en unidades (inexistentes) de culpabilidad La utilización de conceptos de culpabilidad diferentes resulta
problemática desde el punto de vista de la justicia relative, porque se trata de un concepto con un
potencial de justificación específlco pare la imposición de penas, y que se traduce efectivamente en
penas diferentes pare hechos similares.
117 S1RENG: Schuld ohne Fretheit?, PP. 277 Y SS. 118 S]RENG Schuld ohne F`rethett?, p. 280. t19
En Strafzumessung, passtrrL ~ZO S]RENG: Strafzumessung, p. 24.
66 PATRTCTA S. ZIFFER
Según las conclusiones de la investigación, cuanto más grave la pena declarada como adecuada, tanto
mayor la correspondencia con un concepto de culpabilidad basado en la idea de una libre decisión en
favor del ilícito.'2' Streng propone definir el concepto en la ley, sobre la base de La relevar~cTa social del
hecho para la comunidadjtuidica. De este modo, se expresaría, independientemente del reproche ético
individual, que la conducta del autor no ha correspondido determinadas expectativas de conducta
irrenunciables de la comunidad, y que por ello se lo trace responsable, en la medida en que esto
aparece como ineludible pare el mantenimiento del orden juridico. La propuesta de definir el concepto de
culpabilidad en la ley tiene por detrás la intención de poner fin, de facto, a la discusión doctrinaria en su
torno. Pero esto puede ser visto con algún escepticismo, ya que las definiciones regales pocas veces
logran unificar las opiniones doctrinales: por via de interpretación se suele llegar a las mismas
conclusiones divergentes que habían sido sostenidas antes del intento legislativo.
IV. Los elementos pre~rentivos
en el concepto de culpabilidad
E1 reconocimiento de que la política criminal juega un paper decisivo en la determinación de la

culpabilidad y de que es imposible lograr una explicación consistente de la culpabilidad penal a partir de
criterios puramente individuales tovo como consecuencia una focalización de la discusión en los
contenidos preventivos de la culpabilidad.
~ En el momento en que comienza a juzgarse la culpabilidad no ya según criterios de posibilidades

reales del individuo, comprobables empíricamente, sino a través de generalizaciones, de situaciones
promedio, se introducer consideraciones de política criminal en el c once p to de cu lp abilid ad mismo ,
lo cual va a tener como consecuencia relaciones cada vez más complejas entre culpabilidad y
prevención. La determinación del concepto de culpabilidad se realize otorgándole contenido material
recurriendo cada vez más a las teorías preventives de los fines de la pena.
Los sostenedores de un concepto de culpabilidad tradicional ponen el acento en la necesidad de

mantener separados los concep
121 SIRENG Strafz~`messung. p. 283.
T INKAMTENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
67
tos de culpabilidad y prevención, pues sólo esta separación estricta permite que la culpabilidad funcione
como límite de una pena orientada a la prevención. La prevención se vincula a los fines que persigue el
estado con la imposición de la pena, mientras que la culpabilidad debe mantener la actividad tendiente al
logro de estos fines dentro de los lknites de lo reprochable personalmente al ciudadano.'22 Las
perspectives de culpabilidad y prevención también son diferen
· tes: la culpabilidad se orienta retrospectivamente al hecho cometido, mientras que pare la prevención
interesa el futuro del autor. 123 Culpabilidad y prevención deben ser interpretadas como conceptos con-
trapuestos, la una mirando al pasado y la otra, al futuro. 124
Sin embargo, la evolución de la teoria de la culpabilidad demuestra que no es posible una

separación estricta de ambos conceptos. El fracaso del modelo de limitación de la prevención por medio
de la culpabilidad se debe a que culpabilidad y prevención aparecen cómo medidas que se enfrentan sin
relación entre si, y a una concepción en la cual la primera debe servir únicamente a la idea de la justicia
y la segunda a la idea de la pure utilidad social. La justicia aparece como carente de elementos preventi-
vos y la prevención como carente de elementos de justicia.l25
V. Las concepciones preventivistas de la culpabilidad
Según las concepciones preventivistas, hay culpabilidad cuando existen la oportunidad y la

necesidad de evitar comportamientos futuros errados por rneclio de la pena. En este sentido, Burkhardt
habla de reformulaciones teleológicas, pragmáticas, instrumentalistas o utilitarias del principio de
culpabilidad.'26 Por cierto, no se trata de concepciones nuevas, pero sí que hen entrado en la discusión
con más fuerza trace relativamente poco tiempo. 127
IZ2 ZIPF: Die Strafzurnessung, p. 24.
123 ZIPF: Die Strafzwnessung, pp 23 y s.
124 HIRSCH: Das Schuldprinzip und setne Funktton im Strafrecht, en "ZStW", t. 106 (1994), PP.
758 Y SS.
125 KUNZ Pravention, P. 830.
126 BURKHARDT: Das Zweckmoment Im Schuldbegrtff; en "GA", 1976, PP. 321 Y SS.
i27 Acerca de la vinculación de estaS ideas con el utilitarismo de
Bentham y Simmel, cf. BURKHARDT: Zweckmoment, PP. 323 Y S.

Retrotrayendo más aun el origen de las teorias preventives de la pena,
Cf. ARTHUR KAUFMAN1N: Uber dle gerechte Strafe, en Festschrtftfür Hilde

Kautmann, Berlín. 1986, PP. 425 Y SS.
' Con relación al tema del libre albedrío, adoptan un punto de partida neutral, agnóstico o levemente
deteríninista, lo cual constituye una diferencia con respecto a quienes afirman una culpabilidad material,
con estructuras a pr~ori o que ven en ella un fenómeno metafísico, y que pueden ser calificadas como
"deontológicas''.l23 Pero mientras que éstas "dependen» de la libertad del individuo pare decidirse en
contra del derecho, lo cual es imposible de determiner en el caso concreto, en aquéllas, el problema del
libre albedrío puede quedar de lado, pues la imputación de culpabi1idad se corresponde con una
disposición ger~eral a aceptar la responsabilidad en la situación en que se encuentra el autor. Y esto es
independiente del libre albedrío, que sólo es necesario cuando se pretende descalificar al individuo
(reprochabilidad), y no cuandc lo que se quiere lograr es un determinado efecto social. No es tanto que
el "poder" individual sea una mere ficción, como se afirma en la tan citada frase de Kohlrausch"29 según
la cual la culpabilidad es una "ficción necesaria pare el Estado", sino que se trata de una construcción
normativa.l30
~ El avance de las teorías relatives de la pena se relaciona con el reconocimiento casi mayoritario de
que la mere retribución no puede verse como razón suficiente pare justificar la aplicación de una pena
por parte del Estado, el cual sólo puede actuar de este modo si realize un fin social que vaya más allá de
la mere aplicación de un sufrimiento. Al ir desarrollándose una concepción de la pena cada vez menos
"expiatoria", y cada vez con mayor contenido preventivo, inevitablemente la culpabilidad misma se
vuelve portadora de rasgos claros propios de un instrumento de prevención. El sentido de la pena está
determinado por fines racionalmente descriptos y no por la compensación de la culpabilidad.'3'
Entre culpabilidad y prevención existe una interrelación que no puede ser perdida de vista si se
pretende elaborar conceptos que luego puedan ser sostenidos en forma consecuente. Ni siquiera un
derecho penal totalmente utilitario podría prescindir totalmente de penas vinculadas a la gravedad del
hecho, salvo
|2S BURKHARDT: Zweckmoment, pp. 321 y ss.
}29 KOHLRAUSCH, en GÜterbock Festgabe, pp. 1 y ss., esp. p. 26 (cit. por JAKOBS en Schuld ur~l
Prauentton, p. 8).
130 Así, JAECOUS: Lehrbuch 17/23.

~a~ Acerca de esta evolución, cf. S1RA~NW~RIH: Elfuturo, passtrn,
. .~-=A~AT~NTC)S DE LA DETERMINACI¿}N DE LA PENA
69
renunciara a estructurar el derecho penal como sistema "sancionatorio't. Del mismo modo, la
culpabilidad como fundamento de una pena no puede pretender validez sin ester orientada al fomento
de un orden social reconocido como valioso, Los requerimientos preventivos de la pena no pueden
elaborarse sin considerar reglas de responsabilidad aceptadas socialmente.'32
Las posiciones "preventivlstas" en particular
a) CuLPAs~L~DAD Y RESPONsAs~L~DAD - LA ~ESIS DE ROXIN
Las dificultades pare encontrar un principio material común _ todos los casos de exclusión de la
culpabilidad llevaron en su momento a Maurach a dividir la imputabilidad en dos niveles; 'responsabilidad
por el hecho" y "culpabilidad", partiendo de que la culpabilidad es la posibilidad de actuar de otra
manera: decidirse en favor del ilícito. Todos los demás casos son casos de falta de responsabilidad por
el hecho—nivel que precede al de la culpabilidad—, y en el que no se tome en cuenta la capacidad indi-
vidual, sino que se "presume el poder de actuar promedio". Pero en verdad, la capacidad individual
tampoco se tiene en cuenta en la culpabilidad, en la medida en que ésta no resulta comprobable.'33
Maurach advierte parte del problema, pero en tanto no encuentra un denominador común pare sodas las
causes de exclusión de la culpabilidad, poco es lo que se av~n7.a. La búsqueda de este principio común
constituye el hilo conductor de las argumentaciones de Roxin sobre este tema. Su tests central es que la
categoría sistemática `4culpabilidad" lleva en sí los principios políticocriminales de la teoAa de los fines
de la pena: mientras que los tipos -muestran modelos de prohibiciones dirigidas a los ciudadanos,
teniendo en cuenta la prevención general, la culpabilidad se vincula con el hecho de si, desde el punto
de vista penal, es necesaria una sanción contra el autor individual.l34 Lo que importa no es si el
individuo pudo haber actuado de otro
·32 KUNZ: Pral)entton, p. 831
i33 Cf. ROXIN: Schuld und Verantwortltchkett als strafrechtltche SUstemkategorten, en Festschrtft
fur Heturtch Henkel, Berlín, 1974, pp. 179ys.
\34 ROXIN: FS-Henkel, p. 181.
:.Con relacion al tema del libre albedrio, adoptan un punto de partida neutral, agnóstico o levemente
determinista, lo cual constituye una diferencia con respecto a quienes afirman una culpabilidad material,
con estructuras a priori o que ven en ella un fenómeno metafísico, y que pueden ser calificadas como
"deontológicas''.l23 Pero mientras que éstas "dependen" de la libertad del individuo pare decidirse en
contra del derecho, lo cual es imposible de determiner en el caso concreto, en aquéllas, el problema del
libre albedrío puede quedar de lado, pues la imputación de culpabilidad se corresponde con una
disposición general a aceptar la responsabilidad en la situación en que se encuentra el autor. Y esto es
independiente del libre albedrio, que sólo es necesario cuando se pretende descalificar al individuo
(reprochabilidad), y no cuando lo que se quiere lograr es un determinado efecto social. No es tanto que
el "poder" individual sea una mere ficción, como se afirma en la tan citada frase de Kohlrausch,lZ9 según
la cual la culpabilidad es una "ficcíón necesaria pare el Estado", sino que se trata de una construcción
normativa.l30
t - El avance de las teonas relatives de la pena se relaciona con el reconocimiento casi mayoritario de
que la mere retribución no puede verse como razón suficiente pare justificar la aplicación de una pena
por parte del Estado, el cual sólo puede actuar de este modo si realize un fin social que vaya más allá de
la mere aplicación de un sufrimiento. Al ir desarrollándose una concepción de la pena cada vez menos
"expiatoria", y cada vez con mayor contenido preventivo, inevitablemente la culpabilidad misma se
vuelve portadora de rasgos claros propios de un instrumento de prevención. El sentido de la pena está
determinado por fines racionalmente descriptos y no por la compensación de la culpabilidad.l3l
Entre culpabilidad y prevención existe una interrelación que no puede ser perdida de vista si se
pretende elaborar conceptos que luego puedan ser sostenidos en forma consecuente. Ni siquiera un
derecho penal totalmente utilitario podria prescindir totalmente de penas vinculadas a la gravedad del
hecho, salvo
PATRICIA S. ZIFFER
128 BURECHARDr: Zwackrnornent, pp. 321 y ss.
129 KOH~AUSCH, en Güterbock Festgabe, pp. 1 y ss., esp. p. 26 (cit. por JAKOBS en Schuld und
Právention, p. 8).
|30 Así, JAKOBS: Lehrbuch 17/23.
131 Acerca de esta evoluc~ón, cf. sn~ATE:NwERTH: Elfuturo, passtrrv
69
que renunciara a estructurar el derecho penal como sistema "sancionatorio'. Del mismo modo, la
culpabilidad como fundamento de una pena no puede pretender validez sin ester orientada al fomento
de un orden social reconocido como valioso, Los requerimientos preventivos de la pena no pueden
elaborarse sin considerar reglas de responsabilidad aceptadas socialmente.l32
Vl. Las posiciones "pre~rentivistas" en particular
a) CULPABIL[DAD Y REsPoNsAs~uDAD - LA ncs~s DE ROXIN
Las dificultades pare encontrar un principio material común a todos los casos de exclusión de la
culpabilidad llevaron en su momento a Maurach a dividir la imputabilidad en dos niveles responsabilidad
por el hecho" y "culpabilidad", partiendo de que la culpabilidad es la posibilidad de actuar de otra
manera: decidirse en favor del ilícito. Todos los demás casos son casos de falta de responsabilidad por
el hecho—nivel que precede al de la culpabilidad—, y en el que no se tome en cuenta la capacidad indi-
vidual, sino que se "presume el poder de actuar promedio". Pero en verdad, la capacidad individual
tampoco se tiene en cuenta en la culpabilidad, en la medida en que ésta no resulta comprobable.l33
Maurach advierte parte del problema, pero en tanto no encuentra un denominador común pare sodas las
causes de exclusión de la culpabilidad, poco es lo que se avanza. La búsqueda de este principio común
constituye el hilo conductor de las argumentaciones de Roxin sobre este tema. Su tests central es que la
categoria sistemática 4'culpabilidad" lleva en sí los principios politicocriminales de la teoria de los fines
de la pena: mientras que los tipos muestran modelos de prohibiciones dirigidas a los ciudadanos,
teniendo en cuenta la prevención general, la culpabilidad se vincula con el hecho de si, desde el punto
de vista penal, es necesaria una sanción contra el autor individual.l34 Lo que importa no es si el
individuo pudo haber actuado de otro
·32 KUNZ: Pravention, p. 831.
i33 Cf. ROXIN: Schuld und Verantwortlichkett als strafrechtliche SystemRategorten, en Festschrift
fur Heinrich Henkel, Berlin, 1974,
|34 ROXIN: FS-Henkel, P. 181.
70
PATRICIA S. ZIFFER
modo, sino si el 1egislador quiere hacerlo responder por ese acto. De allí que Roxin prefiera hablar de
"responsabilidad". 135
Sólo 1a teoría de 10S fines de 1a pena permite explicar por qué en situaciones en 1as que existe
1a posibi1idad de actuar de otra manera, y en este sentido, hay cu1pabi1idad, al renunciar a la
aplicación de una pena, e1 1egis1ador lo trace sólo parcialmente, c omo ocurre en el e stado de nece si
dad discu lp ante—c omo en el caso del bombero, quien, en principio, no podría negarse a enfrentar un
riesgo contra la vida de un necesitado de auxilio sobre la base de que la situación genera un riesgo pare
él_ 136
Las causes de exclusión de la culpabilidad son casos de falta de responsabilidad por razones de
finalidad, solución que es preferible a hablar de una reducción de la reprochabilidad, pues esto no
explica la punibilidad de ciertos casos que, en principio, resultarían idénticos.l37
Roxin no ve en la introducción de 1a "responsabi1idad" como categoría sistemática ninguna

consecuencia respecto de1 principio de cu1pabi1idad, en tanto ésta se mantiene como presupuesto de
1a punibi1idad. De 10 único que se trataría es de reconocer que no toda cuipabi1idad supone una pena.
138 Ante 1a objeción de que su concepción restringe 1a función 1imitadora de1 principio de culpabilidad,
responde que, en rea1idad, ella sólo importa admitir un nuevo límite: de este modo se explica por qué, a
pesar de que hay culpabilidad, se renuncia a la aplicación de una pena. Pero esta respuesta no parece
ser suficiente, ya que, en verdad, en ella se invierte la cuestión. Aquello que los críticos p1antean
lS5 La propuesta ha sido fuertemente criticada, pues representaria en gran medida sólo un cambio
de terminología innecesario. Incluso se ha llegado a afirmar que es desaconsejable utilizer la expresión
responsabtlidad, pues fue la que se utilizó en los países soviéticos y condu~o finalmente a la supresión
del principio de culpabilidad (cf. HIRSCH: Schuldprinz~, p. 759). sin entrar en polémicas de este estilo,
es indudable que un cambio de terminología genera un alto riesgo de confusión en la discusión cuando
no está bien claro que con la nueva expresión se haga referencia a algo diferente, y esto no ocurre en la
categoria que propone Roxin.
136 RO»N: FS-Henkel, pp. 181 y s.
Ia7 ROXIN: Zur jÜngsten Dtskusston dber Schuld, Praventton und Verantwortltchkett tm Straf-recht,
en Festschrif~fürBockelmann, Munich, 79, p. 282.
1a8 ROXIN: FS-Bockelmann, p. 296.
71
como prob1emático no es que se deje de ap1icar pena en ciertos casos a pesar de que hay
cu1pabi1idad, sino que se 1a aplique en otros que normalmente son reconocidos como supuestos de
disminución de la reprochabilidad haste el límite necesario pare admitir la disculpa
Roxin no abandona totalmente los postulados de las posiciones tradicionales, con lo cual su propia
posición se torna contradictoria en algunos puntos, especialmente en lo que se refiere a la función
limitadora de la culpabilidad. El carácter antitéticode culpabilidad y prevención no debería ser
abandonado totalmente, según él, y la culpabilidad debería tomar só10 a1gunos de estos fines
preventivos, 139 operando como 1ímite únicamente pare la individualización de 1a pena con re1ación a
los fines de prevención especial y general negative. A su vez, 1a prevención especial podría conducir a
limiter la prevención general en los casos en que se pudiera llegar a la desocialización, ~40 pero como
categoría
ndamentadora de la pena, la culpabilidad no cumpliría ya ninuna función limitadora. El intento por

continuer manteniendo
na separación entre culpabilidad y prevención, por medio de la responsabilidad", genera sólo confusión,
y deja sin solución la uestión de cuál debe ser el contenido de cada una de las categonas y de cómo
limiter el ingreso de cualquier tipo de finalidad que pudiera atribuírsele a la pena.'4'
b) LA CULPABIMDAD COMO DER~VADo

DE LA PREVENCION GENERAL POSI~VA - LA JESIS DE JAKOBS
Sin luger a dudes, Jakobs 142 es quien ha llevado al máximo as ideas preventivistas en materia de
culpabilidad. Su punto de artida es establecer que la finalidad del derecho penal es comensar las
defraudaciones a las expectativas mediante la impuación a un autor cuya conducta es tematizada como
errada.
uienes actúan en forma fiel al derecho deben poder confiar en
}39 ROXIN: FS-Bockelrnann, p. 308.
140 ROXIN: Straf~urnessung trn Ltchte der StraJzuJecke, en Festschrtft
r Schultz, Berna, 1977, p 477
14} S]RE:NC: SchUld ohne Frethett?, p. 306.
i42 Cf., especiahnente, Schu~ und Praventlon, "Recht und Staat" uaderno 452/3, Tubinga, 1976,
passirrv
'.1
41
:~
72
PATRICIA S. ZIFFER
el cumplimiento general de las normas; y esta confianza se ve perturbada cuando uno de los miembros
de la comunidad jurídica rechaza el carácter decisivo de la norma. En este contexto, la pena aparece
como la contradicción del quebrantamiento de la norma.l43 El derecho penal debe lograr la
estabilización de un determinado orden, objetivo que, con graves falencias, puede considerarse
alcanzado en líneas generales en la actualidad, y pare ello, una de las condiciones es la vinculación de
la pena a la culpabilidad. 144
Si el derecho penal tiene una finalidad, y se trata de un dere- r cho penal de culpabilidad, es
inevitable que la flnalidad tiña la culpabilidad. La culpabilidad tiene su fundamento en la prevención
general, y se mice de acuerdo con ella.l45
Todos los intentos por determiner el contenido material de la culpabilidad tienen algo en común: la
culpabilidad aísla una. de las condiciones dadas del hecho decepcionante, un defecto de motivación,
como penalmente relevante, y al mismo tiempo, se deja de lado la cuestión de la cause del defecto de
motivación, pues ella sólo incumbe al autor. En una sociedad en la que los contactos sociales están
regulados ampliamente por reglas jurídicas, los hombres son definidos como personas competentes por
su propia voluntad motivada suficientemente al cumplimiento de la norma. La culpabilidad debe ser vista
en el contexto de la misión del derecho penal de ejercitar en el reconocimiento de la norma. No existe
previamente al derecho penal, sino que es introducida y legitimada por él.l46
Unicamente la finalidad otorga contenido al concepto de culpabilidad. Esto se advierte con mayor o
menor claridad en los grupos de problemas individuales; pero en donde mejor se puede ver es en el
hecho de que los datos psíquicos son reformulados normativamente: el objeto de la valoración es sólo
una construcción. 147
143 STOBINGER: Ntcht ohne metne Schl~' Krl~k der systemtheoretlsctren Reforrrullierung des
Strafrechts am Betsptel der S*u/l~ehre uan Ghather Jakobs, en "Kritlache JUStlZ», año 26, cuaderno 1,
p. 35.
|44 JAICOBS: Schuld und Prdventlon, p. 3.
145 JAICOBS: Sclu'1d und Praventlon, p. 9.
146 STOBINGE~: KritLk, p. 37.
147 JAKOBS: Schllld und Praventlon, PP. 14 Y S.
73
Las causes de exculpación estado de necesidad y exceso son explicables a partir de su finalidad.
Se trata de conflictos poco frecuenteS, que pueden ser reelaborados sin recurrir a la pena, y sin que se
plantee la necesidad de estabilizar la confianza en el ordenamiento. Esto se ve aun más claramente
cuando se analizan las excepciones, los casos de aquellos a quienes sí se les exige el cumplimiento de
la norma. Sólo se disculpa en la medida en que esto resulte tolerable pare el ordenamiento jurídico. 143
Idéntica situación psíquica no conduce a idéntica culpabilidad cuando la finalidad no es también la
misma, tal como ocurre, por ejemplo, en los casos en los cuales es el autor mismo quien se colocó en la
situación de peligro, que son resueltos mediante la teoría de la actio libera irt causa.l49 En los casos de
error, la vinculación con la finalidad no es tan clara. E1 reconocimiento de la posibilidad de error es una
distribución de los riesgos en perjuicio del erecho, necesaria pare que la factibilidad general del derecho
suite aceptable, o cuando menos, tolerable.l50 Aquel que es fiel I derecho siempre es capaz de cumplir
la norma, y dado que el 'logro" de la fidelidad al derecho le es atribuida al individuo como area
autónoma, con respecto a la capacidad, no interesa un resultado psíquico, sino un elemento normativo,
cuyo contenido está determinado por la finalidad.l5l
La estabilización está limitada a ámbitos en los cuales la roducción de defraudaciones es evitable

con buena voluntad, y ebe ester limitada a aquello que ya no resulta tolerable, cuando upera incluso a
aquellos que tienen buena voluntad.l52 Este es 1 fundamento de la atribución de imputación a procesos
motivacionales, reales o construidos.
La culpabilidad es definida por Jakobs como la "competenia por una falla en la motivación conforme
a derecho".l53 La funión que debe cumplir este concepto es caracterizar a la no motiación conforme a
derecho como fundamento del conflicto. Para a determinación de la culpabilidad se debe resolver cuánto
de oacción social se puede cargar al autor, y cuántas de las cuali
148 JAKOBS: Schu~ undFtavenhon,p.21.
149 JAKOBS: Schu~ undFfauenhon,p.22.
ISO JAKOBS: Schu~ undFfauenUon p.l8.
·SI JAKOBS: &hula undFravendon p.l9.
152 JAKOBS: Schuld undPrauendon,p.24.
i53 JAKOBS: Lehrbuc~ 17/1.
74
PATRICIA S. ZIFFER
dades perturbadoras del autor deben ser aceptadas por el Estado, por la sociedad y por la víctima.l54
. Vll. Las critical a las teorias "preventivistas"

a) LAS COINCIDENCIAS CON RESPECTO A LOS ELEMENTOS
PREVENTIVOS
Si bien estas posiciones hen sido objeto de numerosas críticas, aun los autores más tenaces en su
defense del principio de culpabilidad reconocen, de uno u otro modo, la imposibilidad de determínar un
concepto de culpabilidad con total independencia de los fines preventivos.
Así, por ejemplo, Arthur Kaufmann, uno de los más decididos sostenedores de un concepto
tradicional de culpabilidad, co
incide con Jakobs en que a partir sólo de la culpabilidad no esposible determiner el tipo y medida de la
pena. No admite que el concepto sea meramente formal, pero define a la culpabilidad como la decisión
consciente y querida del ilícito,'55 y reconoce
que esto es demasiado genérico, con lo cual el fin de la pena codeterminaria la culpabilidad; pero
aunque la pena deba refirmar el ordenamiento jurídico, ésta no es su función principal, sino la de
resocializar al autor. Sin embargo, sostiene que en ciertos casos, a pesar de la innecesariedad de una
intervención resocializadora, de todos modos corresponde aplicar una pena que confirme la vigencia de
la norma, con lo cual se termina concediendo prioridad a la prevención general positive.
Burkhardt realize una encendida crítica de las teorías utilitaristas, pero limitada sólo a ciertos
aspectos, pues tampoco él niega ni la necesidad ni la importancia de los elementos preventivos de la
culpabilidad, los cuales también impregnan la definición de Wolter:l56 "culpabilidad es el no alcanzar el
autor la medida de conducta que se espera del ciudadano promedio en la situación de hecho concrete".
Hart-Honig, aun cuando considera ilegítimo determiner la pena basándose directamente en fines
preventivos, 157 advierte que
154 JAKOBS: Lehrbuch, 17/21.
155 ARTHUR KAUFMANN: SchuldprLrlztp' p. 229.
.56 WOLTER: Schuldinterlokut und Strafaumessung, Rechts- und Sozialstuat, Rechts- und
Soz~alwLssenschaf¿en tm StrafprozeB, en "GA, 80, P. 86.
157 HART-H0NIG: Strafaumes

sung, p. 128.
75
es en este punto, justamente, en el que se trace más marcada la imposibilidad de un derecho penal con
una culpabilidad libre de elementos preventiyos~l58
Stratenwerth, por su parte, critica la posibilidad de que las consideraciones preventives seen
suficientes pare interpreter el principio de culpabilidad, o que seen capaces de reemplazarlo pero a
pesar ello, reconoce que las exigencies de la culpabilidad juridicopenal contienen elementos más o
menos amplios de política criminal.ls9
b) LAS CRITI CAS A LA LEG InMACI ON DE LA

PENA
A pesar de que la prevención general positive podría ser calificada como la "opinión dominante" en
la discusión actual acerca de los fines de la pena, y de que la mayoria de los autores coincide en la
imposibilidad de definir la culpabilidad sin hacer referencia a contenidos preventivos, se suele sostener
que una culpabilidad que se nutre de estos fines no está en condiciones de "legitimar" la pena.l60
Se afirma que la pena necesita pare su justificación, además de su utilidad preventive, de un

principio autónomo de legitimación, pare lo cual sólo podria entrar en consideración la culpabilidad,l6l
Una y otra vez se trace referencia a que el reemplazo del concepto de culpabilidad por un concepto
preventivista tendría funestas consecuencias pare la vigencia del estado de derecho. 162
La mayor parte de estas críticas se dirige con especial énfasis hacia Jakobs y su trasfondo
funcionalista: se sostiene que un
ISS HART_HbNIG: Strafzumessung, p. 31.
159 Elfuturo, p. 12 1. Un criterio similar es sostenido por

ScHÜNEMANN
La juncton del pr~r¿c~pto de culpabtlLdad en el derecho penal preventLvo, eri
El sistema moderno de derecho penal: cueshones fundamentales, Marid, 1991, passim, esp. p. 159.
160 Los argumentos utilizados son, en general, una reiteración de as cuticas a la prevención general
positive en el ámbito de las teorias de
a pena, por lo que son reproducidos aquí sólo parcialmente

161 Así, SCHÜNEMANN: La juncLón, P 1 62
16Z SCHÜNEMANN: LaJuncLón, pp. 160, 167. Cf. asimismo PEREZ MANZA
ulpabLILdad y prevencLón: Las teonas de la prevencLon general posLtLa en lajundamentacLón de la

LmputacLón subjetLva y de lapena, Madrid,
76
PATRICIA S. ZIFFER
principio normativo derivado de la teoría de 10S sistemas acabaría cayendo en una apología del sistema
de que se trate, y conduciria sólo ajustificar el sistema actual de derecho penal.l63 Pero, en verdad, el
argumento crítico alcanzaría a muchos de los autores que formulara las objeciones, en la medida en que
también ellos parten de la necesidad de la pena pare la estabilidad de un determinado ordenamiento
juridico, y que, en este sentido, también hacen una "apología del sistema". La distancia existente entre la
concepción de Jakobs y los restantes sostenedores de la prevención general positive es más aparente
que real. Posiblemente sí constituya una diferencia el hecho de que Jakobs es menos tímido en las
formulaciones, pero sin que exista una diferencia sustancial en los contenidos, respecto de los demás
preventivistas.
~ No es posible negar que una perspective funcionalista es "descriptiva", y que en ese sentido
justifica cualquier sistema. Pero las construcciones dogmáticas siempre son intrasistemáticas, y ése es
su mérito. Admitir una culpabilidad cuyos fundamentos éticos no derivan del propio ordenamiento
jurídico (del "sistema") contradice principios básicos del estado de derecho. Se ha sostenido que la
formalidad del concepto de culpabilidad de Jakobs lo torna manipulable, convirtiéndolo en una estructura
que también podría ser utilizada en un régimen ilícito, distorsionando la carga de fundamentación que
debe tener la culpabilidad. Se ha llegado a decir, incluso, que esto abre la puerta pare las confusio nes
temporaries del ciudadano promedio, y conduciria a la caza de brudas, la persecución de razes y otras
corrientes ideológicas criminógenas.l64 Sin embargo, la alternative es un concepto de culpabilidad
apoyado en contenidos éticos que difícilmente puedan ser definidos sin recurrir a vagas nociones de
justicia, y esto
163 Tal el caso de las critical que formulara PE~ MAN~O: Culpabilidad y preuenc6Sn, p. 208,
SCHONEMANN: Lajunción, p. 167, y BAR~ITA: Integración-preuenc)ón: una "nueua"fundarnentación de
la pena dentro de la teona stst~ca, en "Doctrine Penal", 1985, n° 29, PP. 3 Y SS.
¡64 Tal la opinión de HIRSCH: Schuldprtnzip, P. 753. Se omite indicar, sin embargo, que el
concepto de culpabilidad tradicional tampoco es capaz de poner ireno a estos problemas, y que
diiicilmente exista algún recurso.lurídico que pueda hacerlo. La cuestión relative a cuáles son las
conductas que deben ser perseguidas penalmente tiene escasa relación con el principio de culpabilidad;
ello se vincula, en todo caso, con el principio de reserve o con el de legalidad.
INEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
77
no necesariamente llevará a mqores soluciones o evitará persecociones ideológicas. Desde el punto de

vista de la seguridad jurídica la propuesta de Jakobs de apoyarse en el "sistema" no es otra cosa que
fundar la culpabilidad en el propio ordenamiento Jurídico y en sus valores, y en tanto la "legalidad" sea
considerada un valor, esto no puede representar un peligro pare el estado de derecho 165
C) LAS CRITICAS A LA FUNCIÓN UMITADORA DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Otro argumento de peso que se eegrime en contra de estas concepciones se funda en que el
concepto de culpabilidad debe cumplir una importante función restrictive de la injerencia penal del
Estado, y que esta función limitadora no se desprende de una interpretación de la culpabilidad a partir de
los fines de la pena.
, El principio de culpabilidad aparece en su desarrollo histórico como un principio restrictivo, que debe
limiter el marco dentro del cual es legítimo tender al logro de fines preventivos, con lo cual la
introducción de estos fines en la culpabilidad misma resulta paradódica.'66 Sólo el principio de
culpabilidad puede evitar que el Estado llegue a castigar incluso aquellos hechos que el autor no podía
evitar y por los cuales no se le puede dirigir ningún reproche personal.l67
Con una interpretación del principio de culpabilidad como la de Jakobs—se afirma—, éste no resulta
apto pare poner límites a la intervención del Estado en favor de la prevención general.'68 E1 conflicto
sólo puede existir respecto de la prevención especial, la cual no ha entrado en la culpabilidad. En efecto,
]65 Así, HIRSCH: SchlllUprinzip, p. 753, critica que en la visión de
akobs la protección de las normas aparece como un fln en sí mismo y desplaza la justicia material al
ámbito de la prevención general: "Se pena al asesinO no por la destrucción de una vida sino por negar la
norma del
21 1". Pero es correcto que esto sea así, pues la destrucción de una vida solo interesa desde el punto
de vista del derecho penal en la medida en
ue existe una norma que prohíbe el homicidio. Tomando estrictamente o Sostenido por Hirsch el
principio de legalidad careceria de todo senti
o. pues en muchos casos lleva a soluciones "inJustas'.
t66 BL'RKHARDT: Zweckmoment, p. 336.
t67 SCHUNEMANN: LaJunción, p. 163.

ióó STRATENWERTH: El~turo. p. 106
78
PATRICIA S. ZIFFER
Jakobs sostiene: "si la culpabilidad está determinada por la finalidad: la finalidad no puede ser limitada
por la culpabilidad, y la culpabilidad con finalidad es la que fundamenta la pena". 169 Pero sí se puede
limiter aquello que es necesario pare alcanzar aquellas finalidades que no entran en la culpabilidad. ta
culpabilidad como derivado de la prevención general limita la pena necesaria pare la prevención
especial, y sólo una culpabilidad con finalidad permite reconocer una medida y constituir un límite. 170 El
principio de culpabilidad sólo significa que la imputación del hecho al autor es necesaria porque no
existe otra forma de solución del conflicto (por lo menos, no sin que la norma se desestabilice).l7l Para
algunos, esto representa la caída del principio de culpabilidad y la consagración de la
instrumentalización del individuo en pos de fines sociales: 172 no se lo declare culpable por su aporte al
hecho sino porque no existe la posibilidad de procesar el conflicto de otra manera.l73 Cuando se
sostiene, siguiendo a Kant, que la dignidad del hombre prohíbe convertirlo en un mero objeto de la
acción estatal, es decir, que nadie puede ser penado sólo pare el logro de un fin social, se pierde de
vista que incluso las teorías de la pena en sus versiones más absolutes no serían ajenas a esta crítica,
pues siempre permitirían reformular la pregunta acerca de por qué se pena en para qué se pena, por
ejemplo, "pare que todos sepan lo que sus hechos valen".
Por otra parte, el argumento de la instrumentalización sólo es esgrimido con relación a la pena, sin
que se lo haga valer frente a otros casos en los que se admite sin mayores reparos que la persona sea
convertida en "objeto" pare alcanzar fines penales. Así, por ejemplo, nadie afirma que la obligación de
testimoniar atente contra la dignidad del hombre.l74 Aun cuando también en
169 JAKOBS: Schuld und Pravention, p. 32.
170 JAKOBS: Schuld und Praventton, p. 32.
·71 Cf. JAKOBS: Lehrbuch, 17/29.
172 KOHLER: Uber den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung, passtm.
173 Cf. PEREZ MANZANO: Culpabtl~dad y prevenctón, p. 170.
174 Este argumento es desarrollado con mayor amplitud por FRJSTER: Schuldpr~p, Verbot der
Verdachtsstrafe und Unschuldvermutung als matertelle Grundprinzipten des Strafrechts, Berlín, 1988,
PP. 28 Y S., en
una interesante coniunctón de las perspectives constitucional, penal y procesal.
79
este caso una persona es considerada sóló desde el punto de vista de su "utilidad" pare el proceso, que
alcanza pare legitimar la coacción sobre ella pare que actúe de una determinada manera, no se ve en la
voluntad de no declarer del testigo un valor propio de la persona digno de ser respetado, sino que se la
considera como un mero instrumento pare el logro de un fin.
~ Del principio de culpabilidad, con esto, no quedaría sino la idea de que la finalidad de prevenir
delitos exige, en cierta medida, la imputación al autor de la contravención de la norma, y que se le haga
responder por ella.
d) LAS CR~ICAS A LA AMPUACI<)N DE LA PUNIB¡UDAD
~ Vinculado con el tema de la debilitación del principio de culpabilidad en su función limitadora, se

sostiene que siguiendo estas concepciones se debería producir una expansión de la punibilidad que
alcanzara incluso a los inimputables. Sólo el principio de culpabilidad permite explicar por qué no se les
aplica pena. t7s ¿tauién asegura que la prevención general no exigirá penar a los anormales 0 a los
incapaces de culpabilidad? ¿Por qué no aplicar pena a los inimputables, si es sabido que, por ejemplo,
los niños, son susceptibles a las sanciones?."6 Y, por lo demás, aun cuando la pena no pudiera tener
efecto preventivo sobre ese autor, podría tener efecto sobre los demás. El punto de partida "sencillo", de
que una pena sin culpabilidad no tiene efectos preventivos, no permite excluir que también una pena sin
culpabilidad disminuya la cantidad de hechos punibles. En verdad, la sociedad daría signos más bien
contrarios a esto; no está pare nada claro que la población viva como injusta una pena sin
culpabilidad.'77
En realidad, ni Roxin ni Jakobs afirman nada que deba conducir necesaria~nente a estos extremos,
y por lo demás, ambos se hacen cargo de esta objeción, dando explicaciones plausibles de
i7s S1RATENWE:R1H: Elfuturo, p. 1 16.
·76 BURKHARDT: Zwockmoment, PP. 300, 336.
177 FR~ l3:R: Schuldpnnz~, p. 21, note 16, quien cite como uno de los eJjemplos más
espectaculares el caso de los Estados Unidos, en done luego del atentado de Hinckley contra Reagan
en el año 1982, en más e veinte estados hubo propuestas—en parte, algunas con éxito—pare stringir 0
excluir las defenses con base en la inimputabilidad (cf. el nforme publicado en 4'Newsweek", el 24/5/82,
pp. 56 y ss.).
1~1
141 j
1~
80
PATRICIA S. ZIFFER
por qué no es así. Por otro lado, en esta crítica se pierde de vista que, precisamente, lo que se presenta
como problemático es que de hecho—¡y de derecho!—el sistema no trata de igual modo situaciones en
que la culpabilidad, definida como posibilidad de actuar de otro modo, es la misma.
Con relación a la imposibilidad de limiter los fines de prevención general, Roxin afirma que la
voluntad de limiter no puede ser sólo función del principio de culpabilidad, sino que también constituye
un componente firme de los objetivos de política criminal. E1 estado actual de la culture no permitiría
penar a quien no es culpable, esto es, sin que la condena sea impedida por el principio de culpabilidad.
E1 principio de culpabilidad y una política criminal racional coinciden en afirmar que carece de sentido
penar a alguien que no es motivable por la norma. Si la psiquiatría afirma que alguien es inimputable, no
hay razones preventivas pare aplicar una pena, lo cual, por lo demás, sería contradictorio dentro de un
sistema de doble vía. 17A
De esto surge claramente que el objetivo no es ampliar la punibilidad, aun cuando esto no siempre
aparezca fundamentado con argumentos lo bastante sólidos. De todos modos, a pesar de que se
admitiera la posibilidad de que se llegara a penar a los niños o a los inimputables, este riesgo no se
elimina con ninguna teoría. Hasta el momento, el principio de culpabilidad tradicional nunca logró evitar
que las restricciones pare la aplicación del derecho penal a los menores, o que la edad límite pare la
imputabilidad misma, se ampliaran o se redujeran en forma más o menos arbitraria por supuestas o
alegadas razones de prevención ¿se podna sostener, sensatamente, que alguna de las veces en que se
redujo el límite de, por ejemplo, 16 años de edad, a 14, se utoló eL principio de culpabilidad pare la
franja intermedia? Y, a la inverse, ¿se podría sostener necesariamente que al elevarse de nuevo de 14 a
16 quedaron sin sanción hechos delictivos culpables, también en la franja intermedia? Del mismo modo,
las diferencias de opinión entre lo s psiquiatras acerc a de quienes pue - den o no ser considerados
inimputables no pocas veces hen sido resueltas en favor de la imputabilidad, con el argumento de que
no seria posible exculpar a la "maldad en persona",.'79 En este
178 S=E:NG: Schuld ohne F`retheit?, p. 277.
i79 JAKOBS: Schllld und Prauentton, p. 17.
~:
81
sentido es correcto lo afirmado por Roxin: sin una política criminal con voluntad garantizadora
dificilmente el principio de culpabilidad pueda constituir un límite real y efectivo.
Los argumentos de Jakobs se orientan, en parte, en otra dirección. En el caso de los inimputables—
sostiene—se trata de personas respecto de las cuales la no imputación como culpables indica, al mismo
tiempo, que no entran en consideración como miembros completos del ámbito social regulado por el
derecho. Son factores de perturbación, similar a lo que ocurre con una desgracia de la naturaleza. E1
conflicto es redefinido como desgracia natural, y de este modo, se pone de maniflesto que la expectativa
fue errada, y la norma es preservada, manteniéndola fuera del conflicto.'8°
Esta opinión—si bien con otra formulación—es compartida por Streng. E1 hombFe de la calle parte
de la base de que todos los hombres "sanos" decider, en cierta medida, libremente. Este es un punto de
vista decisivo en la comprensión de las relaciones sociales. 9uien no está psíquicamente sano no es
considerado un cindadano "completo". Sus acciones casi no representan un peligro de contagio, y por
eso es posible la exculpación. I81 La pregunta acerca de si el autor hubiera podido actuar de acuerdo
con la comprensión del ilícito, de haberlo querido, no se puede responder empíricamente, sino sólo
recurriendo a las opiniones del hombre de la calle. La noción de capacidad de conducción conforme a la
norma es, más bien, un medio pare expresar cuándo los ciudadanos esperan que el autor sea penado
pare la autoestabilización. 182
En síntesis, la noción de culpabilidad es elaborada a partir de parámetros de normalidad, y en

cuanto se la concibe normativamente, la extensión del conjunto de excluidos de ella también es definido
norrnativamente. E1 riesgo de que se atribuya responsabilidad a inimputables no es privativo de una
culpabilidad "funcional", sing, en todo caso, de una culpabilidad normative, y ésta, en una u otra versión,
es la única culpabilidad jurídicamente &ctible. E1 principio de culpabilidad corporiza la decisión de que
no se aplique pena ni a los niños ni a los dementes, pero la defini
ISO JAKOBS': Schuld und Pravention, p. 17.
·81 ~IRENG: Schuld ohne FYethett?, p. 298. 2 ~T~ENG: Schuld ohne FYeLhett?, p. 300.
i __
_
82
PATRICIA S. ZIFFER
ción de quiénes son niños y quiénes son dementes es externa a este principio.
Objeciones similares son formuladas con respecto al error de prohibición inevitable, sosteniéndose
que desde una perspectiva estricta de prevención general también aquí resultaría eficiente la aplicación
de una pena, pues nada cuestiona más la vigencia de una norma que su desconocimiento. Ii83
Stratenwerth propone reformular la idea'de Jakobs, a partir de la posibilidad de concebir un

comportamiento contrario a la norma como la defraudación a una expectativa normativa, sólo si ese
comportamiento aparece como una decisión personal contra el derecho. La regla general debería
formularse, por lo tanto, de esta manera: la validez de una norma no está en tela de juicio cuando el
autor carece de capacidad pare cumplirla. Otra forma de elaborar el conflicto resultaria prescindible—
tests inverse a la de Jakobs—, en la medida en que pueda explicarse que al autor no puede
reprochársele culpabilidad. De este modo, el principio de culpabilidad readquiriría primacía objetiva.ls4
La solución sería, según este punto de vista, un planteo negativo de la cuestión: aun cuando no se
pueda afirmar que alguien hubiera podido actuar conforme a la norma, de todos modos, sí se podría
sostener que no pudo hacerlo. Esto puede ser una solución pare los casos extremos, en los cuales
queda fuera de discusión que el autor era absolutamente incapaz de responder a las expectativas de la
norma, pero no pare los casos de dude, que no pueden ser respondidos sin una decisión previa acerca
de si tal o cual enfermedad excluye la culpabilidad, o sin establecer previamente a partir de qué edad se
es imputable.
' De sodas maneras, como señala Achenbach, li85 parece inevitable reconocer que, si en la
imputación individual pare la imposición de una pena no se determine individualmente un poder (actuar
de otro modo o evitar), sino que se imputa a partir de expectativas de comportamiento que la sociedad
estima legíti
IB3 S1RATENWERTH: Elfuturo, p. 114; PEREZ MANZANO: Culpabtlidad y prevención, pp. 151 y s.
154 ST~TENWERTH: Elfutum, pp. 113 y s. Pero la cuestión relative a cuándo el autor carece de
capacidad ''es determinado normativamente!
185 ACHENCACH Imputación indintdual, iresponsabiliclad, culpabiliJdad, en El ststema moderno

de derecho penal: cuestJones ~ndamentales, Madrid, 1991, p. 145.

83
mas, esto conmueve las bases de la definición tradicional de1 prin,~` cipio de culpabilidad.
; :~
"
.)
i.
. .,
,.. .
~,/
~ ~:,
t'~'
Pero antes de mirar con excesivo recelo esta reformulación es necesario preguntarse si, en
realidad, no ha sido siempre así, si detrás de un principio de culpabilidad "material" que debía actuar
como un bastión frente a la injerencia penal del Estado. Ias excepciones no se habían convertido en la
regla.
e) LA LEGInMAC'ON SEGON EL SISTEMA DE IMPUTAC?ÓN

EL MODELO DE FRISTER
Teniendo en cuenta las objeciones que se formulara a la prevención general positive con relación a
su incapacidad pare dar un fundamento suficiente pare la pena, resulta interesante el análisis que realize
F.rister.l86 Su trabajo tiene por finalidad determinar si la pena presupone la culpabilidad desde el punto
de vista constitucional. Para lograr este objetivo no se puede utilizer como base una interpretación de la
culpabilidad orientada únicamente a fines de prevención. "La comprensión de la culpabili-, dad como
mere atribución según la medida del interés de prevención no es compatible con el objetivo de la
investigación de fundamentar constitucionalmente el principio 'no hay pena sin culpabilidad"'. Ii87 Este
concepto constitucional de culpabilidad no puede partir de una teoría relative de la pena, en la que la
culpab ilid ad no fu nd amenta p or sí la admisibi li d ad de una p e na, sino que exige que la culpabilidad
misma esté fundamentada en los fines de la punición.
Según Frister, una perspective constitucional debe recurrir '& a un concepto tradicional de
culpabilidad, cuyos rasgos característicos son: 1 °) que se trate de una conducta propia del penado 2°)
que la conducta lesione una norma jurídica; y 3°) que el penado sea responsable por su conducta
antijurídica.l88'
Estos constituirían los presupuestos mínimos, y ya la amplitud de su formulación permite anticipar

su compatibilidad prácticamente con cualquier concepción preventivista. Si se afirma que la Constitución
exige esos tres requisitos, que constituyen el
li86 };'RISTER schuLdprtr7zlP cit.
i87 ~STER: ~hu~pri`~, p. 16.

88 ~STER: ~hu~pr~i~p, p. 17.
l
1~
84
PATRICIA S. ZIFFER
contenido del principio de culpabilidad, a partir de ese momento, toda construcción que los respete
estará avalada constitucionalmente; y con esto quedará también sin efecto la objeción de la falta de
legitimación, pues la pena estará fundamentada en la culpabilidad exigida constitucionalmente.
Para sostener la necesidad de una fundamentación constitucional, pasa revista a la mayoría de los
argumentos que se utilizan, exp on ie n do sus fal enc ias p are lograr los fine s qu e hip otéti - camente
el principio de culpabilidad deberia cumplir. Así, por ejemplo, se suele afirmar que la pena requiere una
legitimación especial por constituir la mayor injerencia posible del Estado sobre el individuo, pero luego
no se da una explicación plausible de por qué esto no se aplica también a las medidas de seguridad.
159
~ La afectación de derechos y bienes del individuo puede ser justificada de dos formas:
- en el principio del interés preponderante, sin hacer referencia a la persona del afectado, o en
- principios de imputación, en donde al interés preponderante se agrega la existencia de una relación

menos digna de protección del afectado con la cause de la injerencia.'90
° Como consecuencia del reconocimiento de la dignidad del hombre—como reacción al

nacionalsocialismo—, rige una concepción del Estado en la cual no es posible legitimar el actuar estatal
sólo a partir del provecho social general. La afectación de un tercero ajeno al conflicto tiene el límite
constitucional de la indemnización, y si se prescindiera de la imputación, a través de la aplicación de una
pena se estaria imponiendo al afectado un sacrificio iru~misible en favor de la generalidad.l91 La pena
sólo se puede justificar por la existencia de fines de prevención general, a través de la necesidad de
evitar los peligros que se desprenden de una lesión al derecho pare el reconocimiento y respeto de la
norma por parte de la generalidad. Pero el legislador sólo puede utilizer principios de imputación que
puedan justificarse constitucionalmente. La imputación del interés en evitar lesiones al derecho es un
presupuesto necesano pare la garantia de los derechos, como ocurre con las medidas de policía y de
seguridad.
iR9 FRISITR: Sch~dprinzip, p. 29.
190 TihSlliR: Schuldgrinzip, p. 30.
t9i lihSIER: Schul~lpr~zip, pp. 32 y ss.
85
I Sin esto, todo conflicto deberia resolverse no según normas abstractas sino mediante una ponderación
de bienes en el caso par
i ticular. 192 Pero el principio de culpabilidad no es un principio cons

titucional derivado de la dignidad del hombre o del estado de h' derecho. E1 "derecho" a no ser penado
sin culpabilidad está cont enido, antes bien, en toda garantia de derechos fundamentales. t93
'i Esto es de vital importancia dentro de este modelo, pues de esta , forma queda excluida la posibilidad
de legitimar excepcionalmente una pena sin culpabilidad mediante la ponderación, lo cual sí sería
factible si se tratara de un derecho fundamental no escrito. Pero la ponderación resulta inadmisible en
tanto el principio "no hay pena sin culpabilidad" ya es el resultado de la ponderación constitucional entre
los derechos fundamentales del individuo y los intereses de la generalidad, por lo cual ya no puede ser
relativizado por ponderación.'94 Esto tiene como consecuencia la vigencia absolute del principio, es
decir, que una pena sin culpabilidad siempre es inconstitucional. El autor puede ser afectado penalmente
por el peligro pare la aceptación de la norma que derive de su hecho punible sólo porque ha creado ese
peligro por su hecho cometido responsablemente en forma evitable; una culpabilidad puramente formal
no permite una valoración ética del hecho. ~95 Al llegar a este punto se cae, aparentemente, en una
concepción de la culpabilidad, o bien demasiado declarative, o bien con las mismas falencias que las
que dieron origen a la discusión. Pero, más adelante, se afirma que "los límites materiales pare las
normas de prohibición penal surgen de otras normas constitucionales, especialmente del principio de
proporcionalidad: las prohibiciones penales contienen siempre una injerencia
i92 FRISIER: Schul~prinztp, pp. 34 y ss. }93 I;`RISIT R: SchulUprinztp, pp. 37 y ss.
· i94 Cuando se habla de "ponderación", se tiace referencla, en este contexto, al método utilizado en
el derecho constitucional, según el cual dado un principlo constitucional X, éste nunca es absoluto, sino
que puede ser relativizado por la vigencia simultánea del principio Y, de tendencia contraria, siendo
necesario recurrir a la argumentación pare determinar a cuál ha de darse prioridad y cómo debe
solucionarse la tensión entre ambos. Por ejemplo, la tensión entre Estado lU,eral versus Estado soctal, o
más concretamente, la tensión entre el principio de inocencia y la facultad de los ~ueces de encarcelar
preventivamente en procura de metas procesales.
i95 FRISI1DR: Schuldprlnzip, p~ 41

86
PATRICIA S. ZIFFER
en la libertad de acción general o en derechos fundamentales más específicos, y por ello, sólo son
constitucionales cuando la injerencia es adecuada, necesaria y proporcional pare el logro de un fin
legítimo". 196
La injerencia penal se justifica por tratarse de una aplicación de la justificación material de

injerencias en los derechos fundamentales por medio del principio de imputación. E1 afectado debe
tolerar la injerencia penal porque a él le es imputable el peligro que se derive de su conducta pare la
aceptación de la norma sobre la base de su culpabilidad.l97 Si el legislador parte de que el ilícito
culpable no fundamenta por sí solo el interés en la punición, entonces, la pena es inadmisible. Puede
haber sí fundamentos materiales pare no evitar, en ciertos casos, un peligro pare la aceptación de la
norma que derive de una conducta culpable. I98
El trabajo concluye con el rechazo de la pena de sospecha y con la consiguiente

inconstitucionalidad de sodas aquellas normas que la impliquen, y con la formulación de los alcances
procesales del principio de culpabilidad, que constituiría la contracara del principio de inocencia, y que
impone la necesidad ineludible de que la culpabilidad sea constatada en un proceso por condena
firme.'99
VIII. La capacidad limitadora de la culpabilidad

Las ideas que reinterpretan el principio de culpabilidad teniendo en cuenta su vinculación con la
política criminal, como se ha visto, son objeto de un encendido detrate. Sin embargo, por momentos
parece perderse de vista que pare que críticas tan ve
96 FhSIE R: SChU~ Z~ P. 4 5 ~97 EihSIER: SChU`dp~lZ~, p. 48. t9s FRISIER SChU~dP+Z~ pp 49 y

s~
'99 Esto parece obvio, pero tiene tmportantes consecuencias, como, por ejemplo, la
inconstitucionalidad de algunas condiciones obJetivas de punibtlidad y la del § 153 a StPO, en el que se
prevé la posibilidad de presctndir de pena, en los casos en que se den determinados presupuestos, por
aplicación del prlncipto de oportunidad, y que acarrea como consecuencia la asunción de ctertos
deberes por parte del imputado que el Estado no estaria legitimado pare imponer por la falta de
comprobación procesal de la culpabilidad. Cf. SchulUp~ p, pp. 130 y s.
hementeS tengan verdadera razón de ser es necesario demostrar previamente la capacidad de

rendimiento del concepto de culpabilidad "tradicional"—por llamarlo de algún modo—pare cumplir
efectivamente la función garantizadora que se le atribuye. Por cierto, a pesar de las críticas, haste ahora
no se ha logrado elaborar una explicación alternative plausible acerca de por qué se aplica pena a pesar
de que, tomando estrictamente la definición de la que ellas parten, no habría culpabilidad, y sin que
tampoco se manifieste seriamente la voluntad de renunciar a continuar aplicando penas en estos casos.
Las "excepciones" al principio de culpabilidad tienen demasiado peso como pare que se pueda eludir la
explicitación de cuál es su fundamento.
~ La mayoría de las objeciones se alimentan de la supuesta ampliación de la punibilidad a que

conduciría la incorporación de fines de prevención general positive a la culpabilidad,290 pero no están
en condiciones de brindar una respuesta diferente, y parten de un principio de culpabilidad cuyo
contenido no tiene la definición suficiente como pare poder dar una solución adecuada a los casos límite,
que son, por cierto, los que verdaderamente ponen en crisis el concepto tradicional.
° Si se afirma que en un estado de derecho toda actuación estatal debe tender al logro de un fin pare
ester justificado, y si el principio de culpabilidad es presentado como el principio que debe establecer los
límites dentro de los cuales es legítimo tender al logro de ese fin, se plantea un dilema de difícil solución:
debe limiter los fines, pero por regla general esto significará que eves fines no puedan ser alcanzados,
con lo cual la pena se habrá tomado ilegítima. E1 único medio de quebrar el dilema es reconocer que
también la culpabilidad tiene una finalidad.29'
Las deficiencies del concepto tradicional de culpabilidad demuestran que es posible partir de la idea
de que la culpabilidad no sólo contiene elementos preventivos, sino que, además, nunca fue
independiente de las decisiones de política criminal. Pero el
zou De hecho, pareciera que esto no es así, cf. Sn<ENc: S~aJ~urnessur~,
ZO] Cf. JAICOBS: Das Schul~prinzip, "Rheinisch-Wesffalische Akademie der Wissenschaften",

Conferencias, G 319, Tubinga, 1993, pp. 7 y s. En este punto se ve que la argumentación de Jakobs es,
cuando menos, más coherente, sin aferrarse a una culpabilidad de contenido indescriptible.
ll
1
t
88
PATRICIA S. ZIFFER
reconocimiento de fines de prevención general positive no significa necesariamente que éstos puedan
imponerse sin restricción alguna, o que supongan 1a supresión de sodas las garantías del estado de
derecho.202 En todo caso, habrá que buscar cuáles son eves limites que se encuentran fuera del
principio. Las frecuentes referencias a criterios "sociales" que hacen los sostenedores de la prevención
general positive suelen tener poco que ver con las opiniones "efectivas" de la sociedad, y mucho menos
con incorporar a la pena supuestos reclamos de venganza frente a un crimen espectacular, sino más
bien con el intento de interpreter las valoraciones sociales a partir de la norma, es decir, ex ante y en
forma general y abstracta, y sin que haya que precasorse de que el juez utilice al autor pare satisfacer
los oscuros deseos de las masas.203 La consecuencia que si puede extraerse es la necesidad de que
toda argumentación referida a la graduación de la culpabili dad e sté ap oyad a en p autas normativas ,
lo cu al p arec e ester vinculado no a la caida sino a la esencia del estado de dere cho. Un principio de
culpabilidad que incorpora elementos de prevención general, o bien que se identifica con ella, cumple
una función limitadora, en la medida en que indica la necesidad de buscar dentro del ordenamiento
juridico una pena juste, que es la única que puede refirmar la norma.
~ Contra esto se ha dicho que las penas injustas o excesivas también podrian tener efecto preventivo.
Si de lo que se trata es de reforzar la norma, no es cierto que una pena injusta no cumpla con este
requisito. Pues pare la prevención general positive la pena sirve no pare influenciar argumentativamente
al hombre sino que es más bien un medio psicológico de conducción de la conducta.204
202 La critica que no tome en cuenta esta aclaración es llevada al extremo por HIRSCH en
Sclulldprlnz~. Lo mismo parecen sugerir algunos párrafos de surkhardt, quien afirma que Jakobs tiene
en cuenta la seguridad en las expectativas de la sociedad, pero no la seguridad en las expectativas de
aquél que entra en conflicto con ella (Zweckmoment, p. 341). En realidad, también paraJakobs la
seguridad de las expectativas de quien entra en conflicto con la sociedad, es decir, el respeto de las
garantias, forma parte de las expectativas de la sociedad.
203 y cuando esto ocurre efectivamente no es necesario buscar fundamentos en los teóricos de la
prevención general positive.
204 Cf. FRISIER: Schulaprtnzip, p. 22.
NEAMIENTOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA
89
En realidad, no es cierto que no haya un intento argumentao, sino todo lo contrario. Esto lo
demuestran las referencias nstantes a la relevancia "comunicativa" en Jakobs, que constiye un
verdadero criterio interpretativo, y revela el intento por nocer qué es lo que se expresa a la sociedad
mediante la aplicaón de la pena y cómo es recibido ese mensaje. Aun cuando ello o sea empiricamente
comprobable, es razonable pensar que la ena, al tratar como reprochable la conducta criminal, trasmite
n mensaje a los ciudadanos, y de este modo, fomenta su tendenia a ser fieles al derecho,205 y esto sólo
es posible, básicamente, esde un punto de vista argumentativo.
Por otro lado, cuando se argumenta en contra de la prevenión general y la posibilidad de que
propicie penas "injustas", ólo se entiende por tales las penas excesivas, y no se extiende la ritica a
aquellas dictadas, por ejemplo, en violación de princiio s proce sales , con relación a las cu ale s se
producer re acciones ociales similares. Estp ocurre, seguramente, porque es asumido omo obvio que
tales principios deban ser respetados, y que ninún sostenedor de una concepción preventivista iria tan
lejos. in embargo, asi como se afirma que una concepción preventivista odria llevar a penar a los niños,
también se podria ir más allá en s críticas y sostener que la prevención general podría fomenter na
condena a pesar de haber sido violados principios procesales senciales. Pero aqui se advierte que la
prevención general está nitada por el ordenamiento juridico, o como diria Jakobs, deria de él. No es
posible afirmar el ordenamiento jurídico violando us normas, esto seria negarlo. Y es aquí donde se
advierten las ventajas de encerrarse en un sistema que tiene por objeto gaantizar seguridad en las
expectativas y que los peligros de la revención general positive no son tales. Sólo una pena juste, es
ecir, acorde con el ordenamiento juridico, puede servir pare efirmar ese ordenamiento. El contenido del
principio de culpabiliad, dentro de esta linea, está complementado, asimismo, por la inculación de la
pena a un principio de responsabilidad persoal y mesura. La individualización de la pena debe orientarse
a as necesidades de estabilización, pero esto no significa que todo que se articule como necesario
pueda ser satisfecho, legiti
203 Cf. von HIRSCH - JAR~BORG: StrafrnaJ3, p. 19.
,, 1;
~r
~r
mamente, con una pena.206 La pena debe ser lo suficientemente grave como pare que la generalidad
no dude de la confianza en que es correcto cumplir la norma, pero todo lo que vaya más allá es
superfluo. Esa confianza puede afirmarse con penas leves, pero esto dependerá de cuán en claro tenga
1a sociedad lo intense que puede ser incluso una pena leve.20'
" La necesidad de mesura en la reacción viene impuesta, además, por la imposibilidad fáctica de
reprimir la totalidad de los hechos delictivos, lo cual genera desigualdades y la obligación de renunciar a
un exceso de dureza en las penas.203 Pero la necesidad de que las reacciones seen razonables y
proporcionadas a la infracción derive, fundamentalmente, de la esencia de todo sistema de sanciones
que pretenda señalar el valor de una conducta en la sociedad, pues pare que el fin preventivo surta
efecto deben ser observadas las relaciones,de proporcionalidad.209
, Es frecuente que en la discusión se pierda de vista que los fines de prevención general positive, en
gran medida, están predeterminados. Los fines preventivos están incorporados de antemano al
ordenamiento jurídico, a través de la determinación de los marcos penales y de las relaciones de los
bienes jurídicos entre sí; es a partir de su interpretación de donde surgen los fines preventivos y las
valoraciones sociales, los cuales se encuentran preestablecidos. De esto se derive, asimismo, que una
parte importante de las funciones garantizadoras que se atribuyen al principio de culpabilidad pueden
ser asumidas, más eficientemente, por el principio de legalidad en sentido amplio.
IX. La culpabilidad en la determinacIdn de la pena
La idea de culpabilidad adquiere verdadera relevancia en la determinación de la pena, es decir,

como gradación de la culpabiIidad. Al igual que lo que ocurre con el ilícito, es en este punto en
z°6 Cf. JAKOBS: Dte gerechte Strafe, p. 60.

ZO' Cf. JAICOBS: Dte gerechte Strafe, p. 60. Con relación a esto Jakobs agrega que si ese
esclarecimiento social acerca de la gravedad de las penas no tiene éxito, finalmente los requerimientos
sociales se impondrán a largo plazo: 4Nadie puede escaper de su propia sombra, tampoco la sociedad .
208 cf. S~NG: StrafrechtlicheSankttonen, Stuttgart, 1991, p. 12.
Z09 Cf. von HIRSCH - JAR~BORG: Strafmal3, passtm.
que las dificultades conceptuales se multiplican. Si bien aquí se plantea la cuestión respecto de la
culpabilidad, la problemática es similar a la de los problemas de gradación del ilícito, y resultan
aplicables sodas las referencias ya hechas en cuanto a la rtecesidad de recurrir en la fijación de la pena
a pautas que no se vinculan con el ilícito culpable.
Una de las estrategias pare ampliar el "hecho" de la determinación de la pena ha sido recurrir a un
concepto de culpabilidad más amplio, diferente del de la teoría del delito. Así, no se encuentra
unánimemente aceptado que la culpabilidad que fundamenta la pena sea la misma que la de la
determinación de la pena. Entre otros autores, en particularAchenbachZloyRoxin2'l hen desarrollado la
idea de que la culpabilidad de la teoría del delito se distingue de la de la determinación de la pena, pues
sus elementos son diferentes, y especialmente porque los de aquella no son graduables. Según este
último autor, la prevención general no juega ningún paper en la fundamentación de la pena, mientras
que es determinante pare establecer su monto: una pena ad ecu ada a la culp abilidad es una p ena
adecuada a los fines preventivos. Al depender la gravedad de la culpabilidad de la lesión~ al bien
jurídico, que a su vez se refiere al valor del bien en la sociedad, la prevención se convierte en un factor
decisivo pare la graduación de la culpabilidad, y es en el ámbito de la individualización de la pena en
donde es especialmente importante poner freno a las necesidades preventives de sanción.2'2 Esto lleva
a Roxin a sostener la teoría del ámbito de juego,213 construcción que se encuentra muy vinculada a la
"culpabilidad de la determinación de la pena".
También Zipf sostiene esta división del concepto de culpabilidad. Según él, el legislador determine
en el marco penal la culpabilidad posible pare una cierta materia de ilícito; el juez, en la determinación
de la pena, es quien dentro de ese marco fija cuál es el marco de culpabilidad, fijando una zone límite
que debe ser lo más estrecha posible.2'4 La culpabilidad en la men
ZIO ACHENHACH: Imputactón, passtm.
ZIl ROXIN: FS-Bockelmann, p. 282.
ZIZ ROXIN: FS-Henkel, p. 186.
213 ROXIN: FS-Schultz, PP 466 y ss
214 ZIPF Strafzumessung, p. 26.
91
1111111.
.1~
,~
92
PATRICIA S. ZIFFER
suración de la pena no seria idéntica a la de 1a teoria del delito, sino que sigue reglas propias. Las
bases de la medición de la' pena son la gravedad del hecho en su significación pare e1 ordenamiento
juridico, y se determine por la medida de la conducta contraria al deber y por la medida de las
consecuencias imputables del hecho.215
Nowakowski, en cambio, sostuvo que se trata de la misma culpabilidad, pero a partir de la posición
de la culpabilidad de carácter,216 es decir, con un concepto de culpabilidad que tampoco se restringe al
hecho. Desde esta perspective la persona responde frente al derecho por su carácter y por cómo se ha
expresado en la acción punible.21' Los diferentes niveles de culpabili-. dad están dados—según esto—
por la mayor o menor dificultad que tendria una persona de carácter normal pare actuar conforme a la
norma.2l~
Incluso un sostenedor acérrimo de la culpabilidad en su sentido tradicional como Arthur Kaufmann

se mostró accesible a una ampliación de la culpabilidad. Si bien considera obvio que en un derecho
penal de culpabilidad la pena esté orientada a la culpabilidad, reconoce que esto no significa que ése
sea el único factor de medición de la pena. Sólo deberian tener influencia pare la medida de la pena las
circunstancias respecto de las cuales el autor actuó culpablemente, pero considera dudoso que este
punto de vista pudiera ser llevado adelante en forma consecuente.219
~ La distinción entre culpabilidad fundamentadora de la pena y culpabilidad de la determinación de la

pena tiene la gran desventaja de abrir una categoria en la que puede ingresar cualquier factor como
relevante pare fdar la pena. Aun admitiendo que no sólo el ilicito culpable sea decisivo pare hacerlo, de
todos modos, todo otro factor que sea tenido en cuenta requiere ser interpretado restrictivamente, y
fundamentalmente, exige una justificación particular. Esta necesidad de fundamentar el ingreso
"precario" de factores ajenos al ilicito culpable se desnaturaliza si cualquier circunstancia a la que
pudiera darse relevancia pare la pena puede
2~5 ZIPF: Strafzumessung, p. 28.
216 Nc~vAE~ows~Ü: DasAusma~6 cler S~7—"SchwZSt", año 65, pp. 301 y ss.
2~7 NowA~cowsKI: DasAusmaJ3derSchllld, p. 310.
218 Now~owsm: DasAusma~derSc~d, p. 314.
2~9 AKrHuR KAUFMANN: Das Sch~lUprtnalp, pp. 255 y ss.
L.
93
ingresar al análisis ya legitimada de antemano, por el solo hecho de ser parte de la "culpabilidad" 220 en
sentido amplio.
§ 7. El proceso de determinación de la pena

· La determinación de la pena supone un complejo de decisiones relatives a diferentes cuestiones, lo
cual implica una serie de operaciones intelectuales que se realizan en diferentes niveles. Según Zipf, es
la valoración de un hecho determinado conforme un proceso ordenado según puntos de vista
jurídicos.22í La complejidad de estas decisiones varia según el ordenamiento juridico de que se trate, y
según la mayor o menor libertad que se reconozca al juez pare este acto. A mayor cantidad de
posibilidades de pena, tanto más compleja será la elección. Por el momento, se dejará de lado el
problema de si estas decisiones deben respetar necesariamente un cierto orden, a la manera de los
niveles de la teoría del delito, y simplemente se enunciarán los pasos principales, en forma esquemática,
siguiendo el orden que parece más razonable, pero sin dejar de advertir que la cuestión puede ser
discutible.222
1. Determinación del marco penal: la subsunción de la conducta en un tipo penal permite reconocer
cuál es el marco penal a aplicar al caso. En el sistema legal argentino la decisión no of rece mayores
dificultades, pues los marcos penales, en general,
220 JAKOBS: Lehrbuch, 17/1, note 1, en donde se cite, criticamente, a Achenbach y Roxin, entre
otros. En el trabajo de Achenbach citado (supra note 200) se intenta contrarrestar estas critical
imputando a Jakobs anacronlsmo metodológico y sosteniendo que la distinción tradicional funcional
entre imputación del hecho y medición de la sanción, que incide profundamente incluso en el proceso
penal, constituye un punto de
! vista material decisivo, y responde a una decisión estructural, sin que
;': queden claras las razones pare esta afirmación (ACHENBACH: Imputactón
`, facifuldual, p. 135).
221 ZIPF Dfe Strafzumessung' P. 77.
222 La clasiflcación realizada en el texto tome por base las formula
iC.das por GUNTHER: Grade des Unrechts und Strafzumessung, en FSCoppinger' Berlín, 1990, p. 455
por BACIGALUPO: La indiuidualización de
i~ lapena en la reforma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense",

1980, pp. 55 y Só.; y por ZIPF: Die
, Strafzumessung' p. 77, todos los cuales parten, a su vez, de la formulada por Bruns, si bien con algunas
modiflcaciones.
i,1
~1'
|,
l' 1
no sufren modificaciones que no surjan del propio acto de subsunción. El marco penal legal sólo se
altera en los supuestos de tentative (art. 42, C.P.), participación (art. 46, C.P.) y concurso real (art. 55,
C.P.) e ideal (art. 54, C.P.). Un caso más complejo es el del art. 80 infine, que autoriza a aplicar el marco
penal del art. 79 cuando en los casos de parricidio (80 inc. 1°) mediaren circunstancias extraordinarias
de atenuación.223
La decisión relative al marco penal aplicable constituye el punto de partida de la determinación de la

pena, y se trata de una decisión ineludible; esto parece obvio, pero no lo es tanto en aquellos casos en
que varios tipos penales podrían resultar aplicables. No es suficiente con elegir la pena dentro del tramo
en que las escalas se superpongan, pues la pena sólo puede ser fijada en relación con el marco penal.
Por ejemplo, no sería posible eludir las dificultades interpretativas del art. 42, C. Penal, en cuanto a
cómo debe realizarse la reducción de la escala prevista pare la consumación, argumentando que la
pena impuesta, de todos modos, estaría abarcada por cualquiera de las interpretaciones posibles. De
este modo, si un criterio de reducción de la pena arrodara que la escala penal de la tentative de
homicidio (arts. 42, 44, 79, C. Penal) es de 4 a 16 años y 8 meses, y el otro criterio arrroda 2 años y 8
meses a 12 años y 6 meses, no se podría razonar así: dado que la pena de 5 años estaría alcanzada de
todos modos por ambos marcos, es irrelevante decidir cuál es el criterio correcto. Pues antes de fijar la
pena hay que establecer el marco (!).
~ 2. Determinación de los fines de la pena: la decisión acerca de los fines que debe cumplir la pena
es la que permitirá orientar la decisión respecto de qué circunstancias serán consideradas relevantes y
qué valor se les dará. Constituye el trasfondo de la decisión concrete, un marco conceptual ineludible, y
permite realizar una selección previa del material a ser tomado en cuenta y un primer lineamiento acerca
de cuál es la importancia, el valor que se otorga a ese material.
~ 3. Delimitación de las circunstancias a ser tomadas en cuenta: a partir de la decisión acerca de qué
es lo que se quiere lograr con la aplicación de la pena en el caso concreto será posible asignar
relevancia a ciertas cuestiones y descartar aquellas que no
2Z3 Este caso plantea dificultades interpretativas idénticas a los casos "menos graves" del sistema
alemán.
LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA 95
modifiquen la decisión por no tener influencia pare la finalidad a alcanzar. La decisión debe actuar como
"filtro", evitar que jueguen un paper en la fijación de la pena cuestiones que pare nada están vinculadas
con el objetivo a alcanzar.
~ 4. Valoración de losfactores reales de la determinación de la pena: la decisión relative al fin de la

pena es la que permitirá reconocer aquello que se denomina en la doctrine alemana "dirección de la
valoración", que no es otra cosa que explicitar si un determinado factor considerado relevante pare fijar
la pena actúa como agravante o como atenuante. Esto es particularmente importante en los sistemas
como el argentino, en los cuales la ley no predetermine cómo deben ser valoradas las circunstancias
que impone tomar en cuenta (art. 41, C.P.)
· 5. Conversión de las reflexiones anteriores en una pena concreta este momento exige, a su vez, la
decisión acerca de cuál será la clase de pena a aplicar, en aquellos delitos en que se prevean penas
alternatives, la ponderación de las consecuencias accesorias de la pena elegida, el análisis de las
formas posibles de ejecución, y finalmente, la transformación del "hecho" en un equivalente numérico,
sea en tiempo de prisión, de inhabilitación, o en cantidad de multa. Este es, obviamente, el momento
crítico de la decisión, y será tanto más complejo cuanta mayor sea la cantidad de alternatives que el
sistema de sanciones prevea pare el caso de que se trate. Una de las dificultades más importantes que
aquí se plantean es—además del problema, tradicionalmente considerado irresoluble, de la conversión
en cifras—la decisión acerca de cómo deben influir los fines de la pena en la elección de la clase de
pena y en la determinación del modo de ejecución, y cuál de eves fines debe resultar aquí prioritario.
~ E1 orden o la tmportancia, o incluso el contenido que debe darse a cada uno de estos pasos es
objeto de controversias en la doctrina. En general se distinguió tradicionalmente entre factores reales o
efectivos, factores finales o determinantes de la finalidad de la pena y factores lógicos, que se refieren a
la relación entre ambos. Esta división, que tiene estrechavinculación con el proceso de determinación
concreto, fue enunciada por Spendel 224 en una de las primeras obras sobre el tema, y se mantuvo casi
sin mayores cuestionamientos
224 SPEND~L: Die Lehre uam StrafmaB, Frankfurt. 1954.
~I
,
1 ~j
,. , l
96
PATRICIA S. ZIFFER
haste la actualidad. Dentro de los factores reales se encuentra el tipo abstracto del delito, y abarca
aquellas circunstancias que caracter~zan la gravedad concrete del hecho. También constituyen factores
reales los síntomas de la personalidad, y otros factores independientes, propios de la medida de la pena
y que guarder relación con el hecho.2Z5 Esta distinción fue mantenida por Bruns, si bien pare él los
factores finales constituyen un antecedente de la decisión.226 Esta modificación fue criticada por
Spendel, que no admitía que la pena pudierá anteceder al delito.227
La división en factores reales, lógicos y flnales se origina casi con la teoria de la determinación de la
pena misma, en un momento en que era importante poner de relieve la independencia de la
determinación y comenzar a darle orientaciones teóricas. Actualmente, sin embargo, es muy poco lo que
puede aportar, y desplaza la atención del punto decisivo de la determinación de la pena: la graduación
del ilícito culpable. Ilícito y culpabilidad aperecen, en esa perspective, como un factor más, entre muchos
otros a ser considerados, y esto trace que las exposiciones generales sobre determinación de la pena se
conviertan en una mere enunciación de los posibles factores a tener en cuenta, sobre la base del
relevamiento de sodas aquellas circunstancias que alguna vez fueron motivo de decisiones
jurisprudenciales. El único c amino pare sup e rar este estancamie nto es lograr alguna clari - dad en
cuanto al marco teórico de las teorías de la pena, pero fundamentalmente, destacar la importancia de los
conceptos de ilícito y culpabilidad como núcleo de la determinación de la pena.
§ 8. Los criterios para la determinación de la pena
1. Necesidad de fundamentacion y explicitacion de los criterios
La individualización de la pena no es, como se sostuvo durante mucho tiempo, una cuestión propia
de la discrecionalidad
W 5 S PEN DEL : Die Beg rÜn~lung des richterl ichen Strafmal3es , e n U NJW~ 1964, PP. 1759 Y
SS.
Z26 BRUNS: Zum gegenwartigen Stand der Strafzumessungslehre, en UNJW~, 1956, PP. 241 Y
SS., esp. p. 243.
22' SPENDEL: ZW Entw~klung der Strafzurnessw~gslehre, en "ZStW", t. 83 (1971), P. 208.
97
del j uez, sino que en su estructura misma es "aplicación del derecho".2Z~ Esto significa que su
corrección debe ser comprobable desde el punto de vista jurídico. Esto supone que la decisión esté
fundamentada en criterios racionales explícitos. El juez no puede partir de cualquier valoración personal
que le merezca el hecho 0 el autor, sino que los parámetros que utilice deben ser elaborados a partir del
ordenamiento jurídico, estructurando el complejo de circunstancias relevantes a partir de la
interpretación sistemática y teleológica.229
~ E1 deber del juez de fundamentar la sentencia alcanza no sólo a la imputación del hecho, sino
también a la pena. Existe un cierto acuerdo en cuanto a que el juez debe dar las razones que lo llevan a
afirmar la necesidad de una determinada pena. Este deber surge, en gran medida, del propio
ordenamiento material (art. 41, C.P.) Al ordenar los factores que deben pesar en la decisión se instaura
el deber de fundamentación, pues, de lo contrario, sería imposible controlar el cumplimiento de ese
deber. Sin embargo, los alcances de este deber de fundamentación no se encuentran nada claros, y los
requisitos no parecen ser demasiado estrictos. Los criterios utilizados pare decidir la pena suelen ser
descriptos en las sentencias en forma vaga, con escasa referencia al caso concreto, y en algunos casos,
se considera suticiente la mere afirmación de haber "tomado en cuenta las pautas de los arts. 40 y 41,
C.P." No pocas veces queda sin aclarar cómo influyen algunos de los factores en los que se apoya la
pena: de la lecture de la sentencia no sólo no es posible saber cuánta importancia tuvo un factor en la
decisión final, sino que ni siquiera se especifica si fue considerado pare agravar o atenuar la pena. Un
luger común entre los prácticos alemanes resulta totalmente aplicable a nuestro medio: existen cuatro
clases de fundamentos pare la determinación de la pena: los consultados, los expresados, los que
quedan asentados por escrito y ¡los reales! 230
~ Cabe agregar que, si el tribunal debe fundar su decisión sobre la pena—o el juez su voto—según
criterios racionales extraídos de la ley, entonces quien persigue o quien se defiende pueden
228 Cf. BRUNS: Das Recht der Strafzumessung, p. 1; en el mismo sentido, FRISCH:
Rev~stonsrechtlfohe Probleme, PP. 1 21 Y SS.
229 Cf. NowAIcowsK': Das Ausma13 der Schuld, p. 331. 230 BRUNS: Das Recht der Strafzumessung,
p. 9.
~1
98 PA~CIA S. ZIFFER
y deben argumentar de la misma manera pare influir en la sentencia. Según se observe, éste parece un
requisito ineludible pare garantizar la posibilidad de resistir la persecución penal en el punto (defense
relative a la determinación de la pena) y provoca, además, la aparición de una serie de reglas
procesales que intentan resguardar pare el imputado una posibilidad cierta y eficaz pare resistir la
proposición del acusador.
11. E1 hecho en la indi~ridualizacion de la pena

~ La selección de los factores relevantes pare la determinación de la pena se ve influida,
necesariamente, por la decisión acerca de los fines de la pena. La fijación de los factores relevantes
desde el punto de vista de la culpabilidad y de la prevención constituye la base sobre la cual se apoya la
decisión relative a la pena a aplicar. La necesidad de conciliar ambos puntos de vista torna relevantes
circunstancias que tienen sólo una vaga relación con el hecho en sí, lo cual plantea el problema de
limiter lo que se suele denominar "el hecho de la determinación de la pena". Esta denominación no sólo
padece de una cierta ambigüedad, sino que induce a suponer que el "derecho penal de hecho" se en-
cuentra ya salvaguardado, con la mere referencia al "hecho" de la determinación de la pena, cuando la
pregunta crítica es cuáles son los factores que se pueden incorporar legítimamente al análisis de cuál
será la pena a aplicar y en qué medida es posible apartarse del ilícito culpable. La diversidad de
funciones que se pretende satisfacer mediante la pena produce una multiplicación de los factores que
pueden ser relevantes, y esto trace necesario construir un marco teórico que permita organizer y
estructurar la selección.231 En el estado actual de la cuestión, el conjunto de materiales propios de la
determinación de la pena no puede reducirse, sino a lo sumo ordenarse, y esto sólo es posible logrando
alguna claridad respecto de la función de la pena, y especialmente, de la de la culpabilidad.232
Z31 Cf. JAKOBS: Dfe gerechte Strafe, p. 51: "Sólo la teoria de la culpabilidad puede evitar que la
determinación de la pena se convierta en una confusión incontrolable de posibles circunstancias y poner
algún orden en la selección".
Z3Z JAROBS: Dfe gerechte Strafe, p: 61 .
99
~ La dualidad del ordenamiento jurídico en cuanto explícitamente reclama del acto de determinación
de la pena que logre armonizar las necesidades de prevención, siempre orientada hacia el futuro, y la
formulación del grado de reproche de culpabilidad, refefido al hecho pasado, plantea como problema
previo cuál ha de ser el criterio dominante, y si éste puede ser fijado en forma general o si, en cambio,
es admisible que se modifique según el hecho a analizar.
' Las reglas del ordenamiento jurídico que tienen un espíritu más preventivista (p. ej., la condena de
ejecución condicional) y de respeto de las necesidades de resocialización, suelen ester reservadas a
hechos considerados leues. Esto permite partir de la necesidad de distinguir según la gravedad del
hecho: la prioridad de uno u otro fin no se establece en forma genérica sino que puede sufrir
modificaciones según el delito de que se trate. La ausencia de normas que otorguen a la resocialización
valor suficiente como pare eliminar la pena en los casos en que ella no puede ser lograda, o incluso en
casos en que es posible presumir que la aplicación de la pena no sólo no contribuirá a la rehabilitación,
sino que probablemente generará daños sociales de relevancia, indica que no es éste el interés
dominante. Las alternatives "sociales" sólo resultan tolerables frente a ciertos hechos, y pare definirlos
no resulta decisive la peligrosidad del autor, sino el valor de la norma comprometida dentro del
ordenamiento jurídico. La prevención especial es un "lujo" reservado pare aquellos casos en que se
trata, finalmente, de desviaciones de poca monta. Más allá de este punto el riesgo de desocialización se
asume a conciencia, dando prevalencia al valor "estabilización de la norma". Esto permite inferir que la
selección de criterios relevantes pare la determinación de la pena no puede hacerse en forma general
sino que estara marcada de antemano por la gravedad del hecho del ilícito: frente a un ilícito muy grave
no entran en consideración las mismas alternativas que frente a uno leve. En la medida en que el
sistema de sanciones se vuelve más complejo, en cuanto abre un abanico más amplio de penas y
modos de ejecución posibles, ya no es posible plantear la pregunta acerca del fin de la pena en la forma
tradicional,233 sino que es necesario reconocer los fines en el caso concreto, a partir de las decisiones
legislativas diferenciadas.
233 ALBRECHT: Strafzumessung, pp. 135 y s.
i,
100
PATRICIA S. ZIFFER
Esto deberia conducir a elaborar una "parte especial" de la de terminac i ón de la pena, propu esta
qu e ya ha sido for mu lada por la doctrina,234 y que consistiria en el análisis de las particula ridades de
la determinación de la pena en cada grupo de delitos. Sin embargo, esto no impide caracterizar la
relación entre culpabilidad y prevención, a Rn de deducir ciertos criterios generales acerca de qué
factores pueden ser relevantes y en qué sentido.
,Los factores de determinación de la pena son divididos, tradicionalmente, en dos grandes grupos:
los que se vinculan al ilicito culpable y los que tienen relación con las necesidades de prevención.235
Esta división tiene importancia pare determiner cuál es el momento decisivo pare el análisis. En el caso
del ilicito, la atención se dirige hacia lo ya acontecido, sólo interesa el momento del hecho, mientras que
la perspective preventive exige que se analice la situación en el momento de tomarse la decisión, pues
los requerimientos de la prevención pueden haber sufrido modificaciones. Por ejemplo, si se trata de
valorar la necesidad de resocialización, ya no resulta decisive la situación del autor en el momento del
hecho, sino en el del dictado de la sentencia; asi, frente a una pena de multa, si en el interin el autor
perdió su fuente de ingresos, esto podrá ser tomado en cuenta aunque no pueda ser vinculado al hecho
de ninguna forma, en tanto produce una modificación de su "sensibilidad a la pena".
§ 9. La dirección de la valoración
1. La indetenninacihn de las agravantes y atenuantes
A diferencia de otros ordenamientos juridicos, el sistema argentino (al igual que el alemán) se limita
en las disposiciones relatives a la determinación de la pena a enumerar algunos de los posibles factores
a tener en cuenta al fijar la pena, sin pretender agotarlos, y sin establecer de antemano si ellos
configuran atenuantes o agravantes, y en qué medida agravan o atenúan la pena. El juez no recibe
ninguna directive explicita que lo guie en cuanto a cómo deben ser valorados eves factores. Para
determinarlo se deberá recurrir al caso concreto y orientarse a partir de
2a4 BRUNS: Das Recht der Strafzumessung, pp. 6 y s. 235 BRUNS: Das Recht der Strafzurnessung, p.
144.
- ~3
ll
1
( 'b: ~ ~
LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENAI/ 101
otras pautas sistemáticas que permitan una inttrpretación coherente. Aquellas circunstancias cuya
prefijación, por una u otra razón, al legislador le parece ineludible, se encuentran tipificadas en los tipos
particulares como calificantes, y pare ellas si se determina en qué medida agravan o atenúan, a través
de un marco especial particular. Las demás, imposibles de prever en su totalidad o en su peso, quedan
"abiertas". Esta técnica legislative, lejos de ser criticable,236 permite incorporar en la determinación de
la pena numerosas circunstancias que pueden resultar decisivas pare una pena "individualizada" y cuyo
carácter atenuante o agravante sólo puede ser decidido frente a un hecho particular, y que por su
diversidad no pueden ser previstas eficientemente.
II. E1 problema del punto de partida de la valoracion
Sin embargo, la indeterminación de las agravantes y atenuantes aumenta las dificultades pare
resolver un problema común a todo sistema de determinación de la pena que parta de la graduación del
hecho: no sólo no está establecido de antemano qué es lo que hay que tomar en cuenta pare atenuar o
agravar, sino tampoco con relación a qué se agrava o atenúa. Hablar de atenuantes o agravantes
supone necesariamente establecer una relación, comparer el caso a resolver con otro. Sólo asi puede
tener sentido decir que algo es más grave o menos grave. La pregunta es cuál es el caso respecto del
cual se determine la gravedad o lenidad del sub lite. Asi planteadas las cosas, parece obvio que no es
posible limitarse al caso concreto, en tanto no es posible-comparar utilizando como parámetro el mismo
objeto a ser comparado, sino que es necesario definir el punto de referencia utilizado.
Cualquiera que se haya manejado con los conceptos de atenuante y agravante irreflexivamente
sentiria cierto estupor si se le pidiera que explicara cómo llega a afirmar la gravedad del hecho, y
especialmente, en relación con qué. Es posible pensar que el parámetro utilizado pare la comparación
siempre se encuentra, tácitamente, en la discusión. Pues desde siempre los tribunales hen graduado las
penas, "agravando" y "atenuando" hechos, sin que esto se formule, y sin que la cuestión sea vista como
proble
236 De la misma opinlón, BACICALUPO: La Üuliv~dualizaefón, pp. 5 y ss.
102
PATRICIA S. ZIFFER
mática. Ello, de por si, no seria cuestionable, siempre y cuando fuera posible reconstruir el caso del que
se parte, y siempre y cuando todos partieran del mismo caso. De ese modo estaria medianamente
garantizado que se llegaria al mismo resultado, o cuando menos, seria posible la discusión sobre el
punto.
Pero aun en el supuesto de que se lograra formular explicitamente el caso con el que se maneja la
práctica pare establecer las comparaciones, todavia quedaria por llegar a un acuerdo acerca de cuál es
la pena adecuada pare ese hecho, pare determiner, en concreto, cuánto se debe atenuar o agravar la
pena. Por ejemplo, si se considera que el hecho-base, cualquiera que seen sus caracteristicas, merece
una pena de cuatro años de prisión en una escala de tres a seis anos, toda agravante llevaria la pena
por encima de los cuatro años, y toda atenuante la mantendria por debajo. De este modo, se
solucionaria el problema del "punto de ingreso" al marco penal.
Las cuestiones que se plantean, por lo tanto, son: 1. Cómo debe ester estructurado el caso que
debe servir de punto de referencia pare la comparación del caso ajuzgar, y 2. Cuál es la pena que le
corresponde a ese caso ideal dentro del marco penal.
111. Las soluciones propuestas como casos de comparacion
En el estado actual de la dogmática de la determinación de la pena no es posible encontrar

soluciones convincentes a esta problemática. La estructura del caso comparativo parece marcar un
limite difícil de superar en el desarrollo teórico sobre el tema. Hasta el momento sólo es posible
encontrar aportes de importancia en esta materia en cuanto a cuáles son los criterios que deben resultar
decisivos pare fijar la pena, pero el problema de cuál es el caso del que se parte y de la cuantificación,
del peso que se debe otorgar a cada uno de los criterios relevantes por si o en sus relaciones reciprocal,
por ahora, no ha sido respondido satisfactoriamente. De todos modos, podria uno suponer que si en la
práctica las penas hen sido fijadas siempre sin que fuera ésta la cuestión que apareciera como más
conflictiva, ello puede deberse ya a que el problema no fue advertido, ya a que no se lo percibe como un
problema, entre otras razones porque es posible, si bien con esfuerzo, llegar a delinear las
caracteristicas del caso del que se parte, y aproximarse a su ubicación dentro del marco penal. Se trata
de un problema similar al de la calificación de un exa
I LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
103
men. Entre la expectativa máxima, a la que le corresponde la note máxima y la mínima, existe una serie
de posibilidades intermedias, mucho más difusas, y que sólo comienzan a delinearse a medida en que
se logra fundar una decisión intermedia, y a partir de alli, comparer los exámenes siguientes.
Ciertamente, es más sencillo elaborar un caso que se aproxime a los extremos, y esta solución ha sido
una de las propuestas.237 Se ha sugerido apoyarse, o bien en el minimo, y considerar a todos los
factores como agravantes, o bien en el máximo, y considerarlos atenuantes. Esta solución intenta lograr
la precisión acerca de la pena que corresponde al caso comparativo, haciéndola coincidir con uno de los
extremos del marco penal legal, pero deja sin resolver el problema principal. Pero aun dejando de lado
esto, ya desde el punto de vista del lenguaje, resulta irritante reducir todo factor de determinación de la
pena a "agravantes" o "atenuantes". Partir de casos ubicables en los extremos de la escala llevará, por
lo general, a utilizer casos de una levedad 0 una gravedad tal que prácticamente ya nada tengan en
común con el caso a juzgar, y que, por lo tanto, dejen de servir de guía.238 El mínimo y el máximo de la
escala penal constituyen pautas de orientación con relación a las cuales se debe ubicar un tercer
punto,Z39 que deberia ester configurado por un caso respecto del cual exista consenso en cuanto a la
pena que le corresponde, y a partir de alli sí atenuar 0 agravar.240
Como soluciones prácticas se ha propuesto, además de la ya mencionada, el recurrir al

denominado caso regular,24' que es aquel que puede ser configurado a partir de la llamada "crimina-
lidad cotidiana", que presenta una gravedad proporcionalmente escasa y que es ubicada generalmente
en el tercio inferior del
23' Respecto de esta solución y de los problemas partlculares que plantea, cf. FRISCH: Uber die
"Bewertungsrichtung", pp. 338 y ss. Criticamente, tambtén, ALBltECHT Strafzurnessung, p. 112.
23B Sn\ENG: Dte Strafzumessungsbegrundurl9, p. 396. Tampoco resultaria de utilidad la utilización

simultánea del minimo y el máximo, pues esto slgnificaria tener que analizar los factores a la vez como
atenuantes y como agravantes, lo cual sólo generaria aun más desorientación, loc. cit.
239 FRISCH Uber die Bewertungsrichtung", pp. 371 y s.

240 Cf. FRISCH: Straftatsysterrr p. 36.
41 Cf. HOF¿N: SK, § 46, n°~ 87 a 94.
li
11 1t
'1
141 1
1¡ t1 ~
104
PATRICIA S. ZIFFER
marco legal. No se trata de una noción fundada en estadísticas, sino más bien de un concepto jurídico,
que es construido por el juez según su experiencia. Se trata de una construcción evidentemente difusa,
a pesar de lo cual, esta definición del caso regular puede ser considerada una descripción más o menos
precise de cómo actúa la praxis forense. A partir de allí es posible tener en claro que si el juez juzga de
acuerdo con casos que abstrae a partir de su experiencia, y si todos los jueces tienen en gran medida
experiencias diferentes, juzgarán también, siguiendo parámetros diferentes. Y esto conduce,
indefectiblemente, a ¡casos similares con soluciones diferentes!
El caso regular es diferente del llamado caso de gravedad media, el cual es ubicado por DreherZ42
en la mitad matemática de la escala penal; ha sido criticado no por la imprecisión en la definición de cuál
es el caso medio, sino por la pena que se considera adecuada pare este caso. Este concepto desconoce
una noción relativamente aceptada: que la gravedad de la pena no aumenta en forma directamente
proporcional al tiempo de su duración (o a su importe), sino en una relación proporcional mayor. Esto
significa que en una escala de tres a ocho años de prisión, seis años significan más que sólo el doble de
tres años. Esta concepción del aumento geométrico de la grave dad de las penas tiene como
consecuencia que al caso medio no le corresponde automáticamente la pena de la mitad aritmética, sino
una que debe ubicarse por deibajo de ella.243 Sin embargo, la objeción decisive—y común a la mayoría
de las propuestas—reside en que un delito tiene infinidad de formas posibles de comisión, p or lo cu al ,
sería prácticamente imposible elaborar un caso de gravedad media, sino que entrarían en consideración
casos con estructuras totalmente diferentes.244
Frente a estos intentos más bien orientados a la praxis, se encuentran las propuestas de elaborar
el caso regular normativamente. Según Frisch,245 se debe intentar buscar el punto de partida de la
valoración legislative y formular expresamente las
242 Cf. DREHER: Uber Strafrahmen, passtrrc
243 Cf HORN: SK, § 46, n 94.
244 Cf. STRENG: Dte Strafzumessungsbegrundung, p. 396.
245 FRTSCH: Uber dte "Bewertungsr~htung", pp. 354 y ss.
INEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
105
aloraciones implícitas en el tipo, Z46 a fin de caracterizar un he - ho "regular" que permita identificar las
circunstancias que se partan de él. Frente a la desviación del caso regular previsto ácitamente por la ley,
se podrá definir si esto debe agravar 0 tenuar. Así, por ejemplo, sería posible partir de la base de que el
aso regular previsto por el legislador es un caso en el que el utor actúa con plena capacidad de
culpabilidad, en que la víctiia no ha actuado culpablemente, y en que no ha habido reparaión del daño. O
en las agravantes, por ejemplo, en el hurto, es osible suponer que se parte del supuesto de que quien
hurta no iene medios suficientes pare procurarse el bien sustraído.Z47
La idea básica del caso regular normativo sería la construción de un caso ideal, de un punto cero, un
caso en el que no aye nada que hable ni en favor ni en contra del autor, o en el ue se compensen las
circunstancias atenuantes y agravantes.Z48
Se ha intentado relativizar la importancia de la cuestión soseniendo que, en realidad, de lo que se

trata es de, a partir del echo concreto, reconocer cuáles son las características del heho que hablan en
favor de una pena leve o de una pena sevea.249 Esto significa, que existan argumentos pare mantener
la ena dentro del mínimo del marco penal, 0 pare comenzar a
246 Una idea muy próxima a la formulación de Frisch ya había sido sbozada por SCHRODER, en
Gesetzliche und richteritche Strafzumessung, n FS-Mezger, 1954, p. 426, quien sostenía que los
problemas que plana al Juez la valoración del grado de gravedad de un hecho son los misos que se le
plantean al legislador. Los criterios, por lo tanto, deberían er los mismos.
24' FRISCH: Uber dte "Bewertungsrtchtung", p. 368. Justamente, ese ~e el caso~urisprudencial que
originó el trabaJo citado. El BGH sostiene ue la ley no tome por base un caso normal a partir del cual se
debe tenuar o agravar, sino que sólo resultan decisivas las caracteristicas el hecho concreto. Frente a un
caso en que el tribunal consideró como gravante la ausencia de necesidad económica, se planteó el
problema e los factores de determinación de la pena formulados negativamente. I BGH resolvió la
cuestión sosteniendo que "la ausencia de una cause e atenuación no constituye una cause de
agravación", dogma que se ncuentra relativamente asentado entre la doctrine dominante, a pesar e que
esto implica desconocer la relatividad de los conceptos "atenuan-agravante".
24B Cf. ALBRECHT: Strafzumessung, PP. 104 Y SS.
249 Sn{ENG: Dte StrafzumessungsbegrÜndung, p. 397, sostiene que os ~'uristas se hen de~jado
encerrar en una 'trampa semántica".
106
PATRICIA S. ZIFFER
desplazarla hacia arriba. Para hacerlo, es necesario tener en cuenta sodas las formas posibles de
realización del hecho—tal como lo trace el legislador—, y a partir de alli, determiner si las características
del hecho fundamentan una pena grave o una pena leve.250 Como se ve, la promesa de supresión de la
relatividad de los conceptos se desvanece frente a la necesidad de calificar el hecho como "[eve" o
"grave", pare poder ubicarlo en algún punto de la escala penal.
Los intentos por lograr una "salida normative" padecen, por cierto, de un alto grado de abstracción,
lo cual trace que caigan en definiciones tan generales como el tipo penal mismo.25' De todos modos,
representan el máximo avance dogmático sobre uno de los temas más complejos de la determinación de
la pena. Aun cuando dejen sin solución la cuestión de la configuración concreta del caso regular, su
principal aporte consiste en destacar la función primordial que debe cumplir una construcción de esta
clase: describir un punto de partida nDrrnotwamente fundado pare la determinación de la pena.
§ 1 O. La prohibición de doble valoración
1. Prohibicion de doble valoracion y ne bis in idem
Cuando el legislador establece un marco penal, fija los diferentes grados posibles de gravedad de
un delito. Para ello, tiene en cuenta diferentes circunstancias de hecho que marcan el fundamento, el
sentido de censurer una cierta conducta. Esto queda plasmado en el tipo penal en forma abstracta, y a
partir del texto de un tipo penal es posible "reconstruir" qué es lo que caracteriza el disvalor de una
determinada conducta, no só10 en forma general, sino también en las diferentes gradaciones posibles
del hecho. Es decir, que el legislador intenta que la fórmula elegida
250 S1RENG: DLe Strafzumessungsbegrundung, p. 397.
251 Cf., criticamente, HORN: Strafscharfung und StrafmLlderung - tm Verhaltnts wozu?, en ``stv",
4/1986, p. 170; STRENC, DLe Strafzumessungsbegnuldung, p. 396. Este problema es advertido también
por F~SCH: Straftatsystem, p. 36, quien si bien acentúa al maximo los aspectos normativos de la
construcción del caso regular, ha destacado, recientemente, la necesidad de recurrtr al material que
proporciona la práctica, y reelaborarlo teóricamente.
107
pare redactar el tipo penal comprenda en la forma más complete y precise posible sodas las
valoraciones sociales sobre cierto hecho reprochable. Esto no sólo indica el rango de la norma, sino que
en la fijación de los límites penales también quedan ya reflejadas cuáles son las necesidades de
prevención general respecto de determinado delito.
~ Todas aquellas reflexiones que ya hen sido tomadas en cuenta por el legislador al establecer el tipo
penal, o dicho de otro modo, sodas aquellas circunstancias que fundamentan el ilícito, no pueden ser
consideradas nuevamente al momento de fyar la pena pare un hecho concreto. Esto es lo que en la
doctrine se conoce como "prohibición de doble valoración". Por ejemplo, no sería posible agravar un
homicidio porque el hecho "culminó con una muerte lamentable", o un robo, porque pare el
apoderamiento se utilizó violencia, pues estas circunstancias son propias del homicidio y del robo,
respectivamente, y tomarlas en cuenta implicaría agravar dos veces por la misma circunstancia: en la
elección del tipo penal y en la elección de la pena. Es la prohibición de "llevar doble contabilidad", como
lo dice Bruns,252 y alcanza no sólo a los elementos del tipo estrictamente, sino también al "fin de la
norma".
~ Cuando los casos planteados son tan obvios como los de los ejemplos citados, la cuestión
parece trivial. Sin embargo, se plantean supuestos en los que los límites son mucho más dificiles de
trazar. Ilícito y culpabilidad son conceptos graduables, y el p aso decisivo de la determinación de la p
ena es definir su grave - dad. Para esto es imprescindible recurrir a las circunstancias que fundamentan
la punibilidad y establecer su grado. La gradación del ilícito es el terreno propio de la prohibición de
doble valoración.253 Así, en el caso del robo, si bien no se podría valorar el uso de violenciá "en sí",
nada impediría considerar el grado de violencia, leve o intense, que hubiera empleado el autor pare el
hecho. La multiplicidad de problemas vinculados con el tema se advierte cuando se compare este caso
con el del homicidio. Mientras que no parece haber ningún problema en valorar si en un robo se usó un
palo o una ametralladora, la cuestión ya no es tan
252 Citado porSEs~D: en Das rrd,óverst~enel~oppelverwerh~gsw~oot und seine Grer~zen, en

"GA", 1975, pp. 230 y ss., esp. p. 235.
253 HoRN: SK, § 46, n° 99.

108
PATRICIA S. ZIFFER
clara si uno quisiera atenuar una pena porque la víctima tenía una escasa esperanza de vida, o
agravarla porque se trataba de una persona "socialmente valiosa". El medio pare descartar con-
sideraciones de esta clase es interpreter la norma del homicidio en un determinado sentido: el legislador
prohíbe el homicidio sin consideración a las caracteristicas de la víctima, pues ésta es la única forma en
que puede expresar que la protección de la vida es irrestricta; es decir, que distinguir según la "calidad
de vida" de la víctima podría considerarse contrario a la dignidad humana.254 Como se advierte, los
problemas más dificiles de la prohibición de doble valoración se refieren a la identificación de aquellas
valoraciones que están en el trasfondo de la norma, a cuáles son las valoraciones "permitidas" y cuáles
no.
La prohibición de doble valoración no se encuentra especíhcamente prevista en la legislación

argentina, pero la doctrine ha interpretado que es un requisito de la coherencia interna de la
sentencia,255 vinculando el problema al principio de ne b~s in idem. La aplicabilidad de las
circunstancias descriptas por el art. 41, C.P., estaria regida por este principio, y tendría especial
relevancia pare la cuestión de la valoración de la reincidencia.256 Pero las particularidades del problema
haste el momento no hen sido analizadas.
~ Otro de los problemas relacionados con este tema consiste en saber si en nu gún caso es posible
valorar dos veces la misma circunstancia—independientemente de que ella haya sido tomada en cuenta
por la prohibición—, o si hay situaciones que autorizan a hacerlo, como por ejemplo, la doble valoración
del mismo factor en la fIjación de la pena y en la decisión acerca de la ejecución. Esto es admitido por la
doctrine alemana, sobre la base de que los criterios utilizados en ambas decisiones son diferentes.257
Esto
254 Con esto no se pretende rechazar la idea de que el homicidio sea susceptible de gradación
según la victima, ni afirmar que no sea posible formular ninguna clase de distinción según su calidad, y
que, por eiemplo, sea idéntico el caso del homicidio de un enfermo terminal que el de un niño de cuatro
años. Sólo se intenta señalar edemplificativamente que la clase de norma infringida puede marcar una
dirección diferente de la valoración.
Z55 ZAF~ARONI: Tratado, t. V, p. 334.
Z56 NÜÑEZ DPa, t. II, p. 464
Z57 Cf. ZIPF: Dte Strafzurnessung, Heidelberg, 1977, p. 42.
LINEAMIENTOS DE LA DETERMTNACIÓN DE LA PENA
109
supone, sin embargo, admitir que las decisiones acerca del monto de la pena y de su forma de ejecución
pueden ser separadas estrictamente. Esta idea está fuertemente arraigada entre los teóricos de la pena,
que en su mayoria sostienen que la decisión relative a la ejecución de la pena debe adoptarse sólo a
partir de consideraciones de prevención especial.255 Esto es dificilmente sostenible en el sistema legal
argentino, que en el art. 26, Código Penal, cuando menos en su texto, es sumamente restrictivo y trace
referencia explícita a la "naturaleza del hecho". Pero no se trata solamente de un problema relativo a los
textos regales sino a si verdaderamente ambas decisiones pueden independizarse, o si esto no tree
como consecuencia una considerable pérdida de transparencia en las decisiones. Pues el modo de
ejecución de una pena ejerce una influencia decisive en cuanto a la gravedad misma de la pena, y al
pretender separar ambas decisiones, fijación del monto y modo de ejecución, se producer,
inevitablemente, "correcciones'`, que podrian ser evitadas admitiendo que el modo de ejecución también
es decisivo en cuanto a la determinación de la pena adecuada a la culpabilidad, desde el punto de vista
retributivo o de afirmación del ordenamiento juridico, según se prefiera.
La posibilidad de valorar dos veces el mismo factor pare elegir la clase de pena y pare fijar el monto
tiene especial importancia en cuanto a las condenas anteriores. Esta posibilidad es rechazada por parte
de la doctrina:259 si los antecedentes ya fueron tomados en cuenta pare elegir la clase de pena no se
pueden volver a tomar en cuenta pare fijar el monto de la sanción.
11. Prohibicio6n de doble ~raloraci6n y divisi6n de poderes
Se discute si el aumento de la comisión de un determinado delito puede ser-tomado en cuenta pare

considerar que esto trace a Ia gravedad del hecho en un determinado momento.250 Si bien es cierto
que el juez debe interpreter la gravedad de un hecho según el momento histórico y según las
valoraciones eticosociales de ese momento, la £avedad desde el punto de vista de la prevención ge
2s8 Asi, ZIPF: OP. y loc. cit.; ZAFFARONI: Tratado, t. V, PP. 437 Y SS.; HORN: SK, § 46, n° 39;
ZTEUNSKN Handlungs- und Erfolgsunwert im UnrechtsbegrifJ; Berlín, 1973, P. 217.
~9 Cf. JUNG: Sanktionensysteme, p. 212.
f. SEEBALD: Doppeluerwertungsuerbot, p. 234.
l
1
neral negative de un cierto hecho es una circunstancia decisive en la decisión legislative respecto de la
forma y modo de prohibir un hecho. La prevención intimidatoria, con prescindencia de los
cuestionamientos que pu eda merec er, es, en to do caso , u na técnica de política criminal privativa del
legislador. Admitir que el juez pueda tomar en sus manos esta función no sólo viola la prohibición de
doble valoración en la medida en que el tipo penal ya fue construido, especialmente en lo que se refiere
a la pena, como respuesta a una cierta conducta considerada disvaliosa, y teniendo en cuenta la fre-
cuencia en que esta conducta aparece en la sociedad, sino que afecta la división de poderes. Cuando
los jueces hacen valoraciones de prevención general asumen funciones que clásicamente se atribuyen
al legislador, asignándose la posibilidad de reconocer y poder influenciar los índices de criminalidad
mediante su decisión en el caso concreto.26' La elección de los instrumentos con que se enfrenta el
aumento de cierto delito es tarea privativa del legislador, y si el legislador no modifica el tipo penal, por
ejemplo, agravando las penas previstas, esto puede deberse a que—cualesquiera que fueran las
razones—prefiére no responder con mayor represión. El aumento de un delito puede responder a
diferentes factores; y cómo se debe actuar en ese caso no es función del juez sino del legislador, pues
esto puede deberse a un cambio de las valoraciones sociales sobre una conducta, o bien, a un déficit en
el sustrato social presupuesto por la norma. Esto sin entrar a analizar la cuestión, vincula~ da a otro
grupo de problemas, de por qué debería ser el autor quien debiera responder con una mayor pena frente
a un fenómeno social como el "aumento de la criminalidad".
La prohibición de doble valoración implica siempre formular argumentos acerca de la división de

tareas entre el juez y el legislador.262 Así fue explicada tradicionalmente por los diferentes autores.
Según Maurach,263 el legislador, al fijar los tipos penales, se trace cargo de una parte de la tarea propia
de la determinación de la pena; de allí que no puedan volver a considerarse las mismas circunstancias.
También Zipf 264 ve en la valoración de los
261 HASSEMER: Generalpraventton und Strafzumessung, en HASSEMER, LODERSSEN Y

NAUCKE: Hauptprobleme der Generalpraventton, Frankfurt, 1979, pp. 29 y ss., esp. p. 32.
262 nMPE: straJ~derungen, P' 33
263 Cit. por nMPE: Strafrntlderungen, p. 33. 264 cit. por nMPE: Strafrntlderungen, pp. 33 y s.
.-
;~
111
elementos típicos una injerencia del juez.265 Esta interpretación tradicional, sin embargo, sólo resulta de
ayuda en casos extremos, en que la decisión judicial claramente pueda ser vista como un avance sobre
funciones de otro poder. En la máyoría de los casos, en cambio, la interpretación hecha por el juez
podrá ser considerada dentro de lo que permite su actividad, pues no existen normas jurídicas que no
exijan ser interpretadas, que no supongan una cierta "creación" del juez.266 Pero la prohibición de doble
valoración no se vincula únicamente a la división funcional, sino que tiene que ver, además, con la
relación existente entre el principio de individualización de la pena y el deber de fundar la sentencia. Al
determiner la pena el juez debe tomar en cuenta el hecho concreto y valorarlo en sus particularidades, a
hn de dejar establecida su gravedad. Este deber carecería de sentido si se admitiera como
fundamentación suficiente un argumento que puede servir pare cualquier hecho subsumible en el tipo
penal de que se trate, pues esto no puede constituir una fundamentación individualizante, sino genérica,
y válida pare sodas las conductas subsumibles en ese delito.267 La prohibición de doble valoración, por
lo tanto, circunscribe la obligación del juez de fundar la sentencia, imponiéndole utilizer argumentos que
se relacionen con las particularidades del caso y dejar de lado aquellos que ya fueron "consumidos" por
el legislador.
III. ¿Incidencia especifica de criterios ya valorados?
Con todo, es posible que una circunstancia ya valorada por la ley en un cierto sentido pueda tener
una incidencia específica dentro de un marco penal más general en que cupieran otras circunstancias de
menor especificidad.
26s nMPE: Strafm~derungen, p. 34.
266 TIMPE Strafm~lderungen, p. 37. Sin embargo, que el juez realice una actividad creadora en la
interpretación de las normas no puede llevar a afirmar que la división de funciones carece de
importancia pare los fundamentos de la prohibición de doble valoración, como lo sugiere Timpe. Pues
admitir la actividad creadora del intérprete, 0 los límites a los sistemas de división de funciones en el
sentido tradicional, no necesariamente conduce a aflrmar que no existe una división de funciones, aun
cuando sea más comple.ia que como se la concebía durante el lluminismo.
267 nMPs: Strafrnilderungen, pp. 44 y ss.
112
PATRICIA S. ZIFFER
Así, por ejemplo, si un padre es autor del delito de corrupción de menores, su posición de padre de
la víctima ya produce según la ley una agravación respecto del delito básico (arts. 125 y 125 inf~ne,
C.P.). Desde este punto, no debenavolver avalorarse en la medición de la pena que se trata justamente
del padre. Sin embargo, en términos comparativos, la corrupción cometida por un padre podría ser más
grave que la cometida por "otra persona encargada de la educación o guarda" que, sin embargo,
también está alcanzada por la agravante correspondiente. En esta medida, no habría una violación a la
prohibición de doble valoración si, al graduar la pena, se le atribuye a la calidad de padre una incidencia
específica respecto de un "guardador genérico" del menor.
En cambio, la incidencia específica no puede valorarse autónomamente cuando ya está prevista

como tal en la ley. Así, por ejemplo, cuando el art. 106, C.P., reprime el abandono de una persona a la
que "se deba mantener o cuidar", con una escala que es agravada por el art. 107, C.P., por razones de
parentesco, la incidencia específica de ser pariente—razón por la cual ya se debe "mantener o cuidar"
en el sentido del art.~10~ ya está ponderada en la propia agravante de la ley.
::~
t\,]
r~
Capitulo II
E1 sistema de determinación de la pena en el derecho penal argentino
UMARIO: § 11. El sistema del art. 41 del Código Penal argentino.
12. El ilícito y la culpabilidad en la determinación de la pena. I. El
P ícito y la culpabilidad como puntos de partida. 11. Las consecuencias el hecho. § 13. La victima como
factor de determinación de la pena. . La falta de autonomía del problema. II. La conducta de la victima
ocausante del resultado. I:ll. La conducta de la victima en relación con I ilicito del autor. IV. La "calidad
de las personas". V. Los "vinculos ersonales". § 14. La naturaleza de la acción y de los medios mpleados
pare eiecutarla. I. Las circunstancias de la comisión del echo. II. La intervención del autor en el hecho. §
15. La calidad de los rotivos del autor. § 16. Las condiciones personales del autor. E1 problema de la
doble consideración de las condiciones personales.
Las condiciones personales y el ilicito. Ill. La sensibilidad a la pena.
La cuestión. b) La poena naturalts. c) El sufrimiento durante el roceso. d) Las consecuencias mediates

de la pena. § 17. El hecho en a determinación de la pena. I. La necesidad de ir más alla del ilícito.
La teoria del indicio. Ill. El concepto ampliado de hecho. t. La necesidad de un limite normativo.
Propuesta de solución.
18. La conducta precedente. I. Los antecedentes personales del utor. II. Los proc es os y condenas
ante riore s . La reincid en cia. 1. La reincidencia en el sistema argentino. § 19. La relevancia de la
I onducta posterior al hecho. 1. Las cuestiones en juego.
La agravación posterior del daño. III. La reparación del daño. f. La conducta procesal. § 20. E1
interlocutorio de culpabilidad. E1 problema. II. Los diferentes modelos de interlocutorio. I. Consideración
crítica. § 21. La revisión de la determinación de la ena. 1. E1 problema. 11. E1 exceso de trabajo. 111.
Los límites del onocimiento del tribunal de segunda instancia. § 22. Excursus: El istema americano de
determinación de la pena. 1. El sistema del plea argaining 11. Las Sentencing Guidelines.
1
l
.1
|§ 11. El sistema del art. 41 del Código Penal argentino
E1 sistema argentino de sanciones se encuentra estructurado casi exclusivamente por penas

relatives, es decir, aquellas en las que la pena prevista pare la conducta punible debe determinarse |a
partir de un marco que señala los límites mínimo y máximo que |dicha pena puede alcanzar. La única
pena absolute es la prisión perpetua, prevista pare los delitos de homicidio agravado (art. 80, C.P.),
secuestro seguido de muerte (art. 142 bis, C.P.) y traición a la patria agravada (art. 215, C.P.) ,268
I La determinación del marco penal no plantea problemas es|peciales pues cuál es la escala de posibles
sanciones surge a par|tir de la subsunción misma, a diferencia de lo que ocurre en sisltemas como el
español en que ello exige al juez la realización de |varios pasos previos.
I Para determiner la pena dentro del marco penal se deben |tomar en cuenta las circunstancias
atenuantes 0 agravantes parlticulares de cada caso (art. 40, C.P.), y valorarlas de acuerdo con |las
pautas enunciadas por el art. 41, Código Penal.
| E1 art. 41, Código Penal, enumera en forma no taxativa cuáles son los criterios decisivos pare fijar la
pena. Se encuentra dividido en dos incisos; el primero se refiere a la naturaleza de la acción, los medios
empleados pare ejecutarla y la extensión del daño y el peigro causados, y el segundo, a la edad,
educación, conducta precedente del sujeto, calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, su
participación en el hecho, reincidencias y demás circunstancias que demuestren su pel~grosidaa En una
primera aproximación, y siguiendo en esto a la doctrine tradicional,269 po
~ Z68 Con independencia de las decisivas objeciones constitucionales p las penas absolutes, se trata de
casos excepcionales.
| 269 SOLER: DPa, t. II, p. 420. También CHICHIZOLA: La In~ltutdfualtza|ción, p. 91, si bien este autor
relativiza la separación, reconociendo la .Irelevancia de las circunstancias objetivas pare valorar la
personalidad 'ldel autor.
116
PATRICIA S. ZIFFER
aria calificarse al primer inciso como objetivo—todo lo relativo al hecho—y al segundo, como subjetivo—
todo lo relativo a la persona del autor.
De acuerdo con esta concepción del art. 41, la determinación de la pena funcionaria en nuestro
sistema legal como un doble proceso, consistente en determiner en primer luger los aspectos objetivos
del hecho y luego las circunstancias de las que pueda inducirse un criterio acerca de la peligrosidad del
sujeto, es decir, la probabilidad de que vuelva a delinquir.2'0 Sin embargo, esta separación no puede ser
sostenida tan estrictamente, pues si bien es claro que el inciso primero se refiere al ilicito, la existencia
de contenidos subjetivos pare determiner la gravedad del hecho trace imposible sostenerla en una forma
tan taj ante. Los factores enunciados por ambos incisos no pueden ser divididos en objetivos y
subjetivos, pues el ilicito puede ester caracterizado por elementos enunciados en el inc. 2, y pare valorar
la personalidad del autor también pueden ser relevantes circunstancias del inc. 1. La única pauta
interpretative que surge de esta división es destacar que la pena debe ser decidida tomando en cuenta
la gravedad del hecho y la personalidad del autor, pero no es posible extraer de alli "pasos" a seguir en
el proc e so de deter - minación. El art. 41 deja en claro los limites al principio de individualización de la
pena: la pena debe adecuarse a la personalidad del autor, pero sólo en la medida en que continúe
reflejando la gravedad del ilicito concreto.
Aun cuando existen diferencias en el planteo de los problemas, es prácticamente unánime la

opinión que sostiene que en el sistema argentino de determinación de la pena los criterios decisivos son
tanto el ilicito culpable como la personalidad del autor.27' Sin embargo, la referencia a la "peligrosidad" y
el origen del
270 SOLER DPa, t. 11, p. 420.
~ 271 SOLER: DPa, t. ll; CHICHIZOIA: La tr~lWIdualtzactón, ZAFFARONI, Tratado, t. V, pp. 274 y ss.
JIMENEZ DE ASÜA: La Ley y el Delfto, pp. 445, 449 considera que el problema de la medida de la
responsabilidad se soluciona con un triple criterio: gravedad ob.letiva del delito, motivos determinantes y
personalldad del delincuente. BAIGÜN: Naturaleza, p. 48, por su parte, diferencia entre las
circunstancias del art. 41 aquellas que se refleren al tipo o a la culpabilidad y las que sólo son
instrumentos de medición punitivas, tales como la edad, la educación, la conducta precedente, las
reincidencias, etcétera.
117
art. 41 hen llevado a afirmar que la mayor o menor peligrosidad del condenado constituye el fundamento
de la medida de la pena en el derecho positivo argentino."2
~ Desde el punto de vista histórico,2'3 el art. 41, Código Penal, constituye el más claro exponente de
la influencia del positivismo italiano en el ordenamiento penal argentino. Las ideas de Lombroso, Ferri y
Garofalo, que postulaban reemplazar la idea de la reprochabilidad fundada en la responsabilidad
personal por la "peligrosidad del delincuente" se reflejan claramente en la introducción de este concepto
en el texto del art. 41. La pena se convierte en la ocasión pare llevar adelante el tratamiento del autor, a
fin de resocializarlo y de preserver a la sociedad. Las necesidades del tratamiento y de.defensa de la
sociedad son los criterios decisivos pare decidir acerca de la pena adecuada al caso.
~ Esto condujo a sostener que la influencia de las cuestiones objetivas es tomada en cuenta por el
legislador en el momento de determiner la pena legalmente, pero al ser fijada por el juez sólo resultan
relevantes la peligrosidad, la personalidad del autor. El delincuente no podna merecer más o menos
pena según consideraciones relatives a la fez objetiva del hecho, el cual sólo puede constituir el punto
de partida pare determiner la base subjetiva. El Código Penal asienta la pena en el dualismo
culpabilidad-peligrosidad: culpabilidad como base de la responsabilidad penal y peligrosidad como
medida de la pena.2'4
Esta interpretación,2'5 sin embargo, se contradice con el texto mismo del artículo.2'6 Sólo tiene
sentido hablar de atenuantes y agravantes si la medida de la pena depende de algo más que de la
peligrosidad. Pero éste es, en todo caso, sólo un argumento formal. Lo decisivo es si sería legítimo
fundar una pena únicamente en un hecho futuro incierto, y qué sentido podría tener esto en un sistema
en que la imputación está estructurada como
272 NÜÑEZ DPa, t. 11, p. 456.
273 Acerca del origen y antecedentes del art. 41, cf. Ia detallada presentación que realize
ZAFFARONI: Tratado, t. V, pp. 277 y ss.
274 NÜÑEZ: DPa, t. 11, pp. 456 y ss.
275 Esta interpretación del art. 41 del Código Penal fue difundida en Alemania por HEINZ MA¢cs:
Das argentinische Strafgesetzbuch Berlin, 1957.
276 Así lo entiende también ZAFFARONI: Tratado, t. V, p. 288.
118
PATRICIA S. ZIFFER
derecho per~l de hecho. El hecho punible no es sólo un requisito formal pare la imposición de la pena,
sino que también es decisivo pare su cuantificación. Sólo él legitima la pena, y esto le da al
ordenamiento jurídico su característica más esencial. No es posible suponer sin más que la gravedad del
hecho no debe ser tenida en cuenta en la determinación judicial de la pena y por ello, la peligrosidad
siempre ha sido entendida como un criterio más, entre otros decisivos.Z77
Si se rechaza la interpretación "histórica" de la peligrosidad sobre la base de que ella no se

compadece con un derecho penal de hecho se plantea entonces la justificación de su existencia como
criterio. Pues si se entiende que el derecho penal de hecho implica que sólo el ilícito puede jugar un
paper en la graduación de la sanción, la peligrosidad no sólo no podría ser el criterio decisivo pare
determiner la pena sino que ni siquiera debería entrar en el análisis. Si bien algunas de las
circunstancias del art. 41 sólo pueden ser vinculadas al ilicito o a la culpabilidad únicamente con un
exceso de imaginación, la peligrosidad—al igual que las reincidencias—entendida como la probabilidad
de cometer delitos en el futuro aparece como especialmente problemática desde el punto de vista del
principio de culpabilidad por el hecho.
Ello ha conducido a que se realizaran diferentes intentos por conciliar este concepto con el derecho
penal de hecho. Así, Baigún considera que la peligrosidad—vigente en el acto—es de la misma esencia
que la culpabilidad.Z78 Ciertamente, ésta es una posible interpretación del concepto, vinculandolo a
aquello que la doctrina alemana denomina "energía criminal"; y de este modo, la peligrosidad se
convierte en un juicio sobre lo ya acontecido. Sin embargo, una interpretación de la expresión
peligrosidad—que generalmente siempre implica un juicio futuro—tan celosa del principia de culpabilidad
por el hecho choca con la inclusión en la misma norma de circunstancias como la reincidencia o la con-
ducta precedente. Una norma que pare la determinación de la pena ordena tener en cuenta la
reincidencia pasada y que habla luego de "peligro" dificilmente pueda ser interpretada en un sen
277 SOLER: DPa, t. 11, pp. 424 y s.
278 BAIGÜN: Naturaleza, p. 45. Esta opinión ya aparecia en JIMENEZ DE ASÜA: La ley y el deltto,
p. 443.
119
tido tal que la probabilidad de que el autor cometa nuevamente un delito quede totalmente fuera de
consideración.
~ Sí está claro que la peligrosidad no podría ser entendida como una responsabilidad por "estado
peligroso" en el sentido del positivismo, sing, en todo caso, como la probabilidad que surge de las
circunstancias de tiempo, luger, modo y ocasión del delito de que el autor cometa un nuevo delito que
guar61e alguna relación de especificidad con el cometido.Z79 Esto, por cierto, no se vincula a la
culpabilidad, pero de todos modos debe ser tomado en cuenta al momento de fijar la pena, pues se
relaciona con la función de prevención especial reconocida tradicionalmente como fin de la pena. Entre
las circunstancias enumeradas por el art. 41 sólo el concepto "peligrosidad" se vincula claramente al
futuro, y es poco frecuente que en las reglas de determinación de la pena se deje totalmente de lado la
valoración de los posibles efectos de la pena sobre el autor en concreto y la necesidad de evitar nuevos
delitos. Ni siquiera un sistema retribucionista absoluto podría desentenderse totalmente de los efectos
criminógenos de las penas que impone, 0 por lo menos, no a largo plazo.
Si bien haste la reforma constitucional de 1994 no existía una clara disposición normative con
relación a los fines de la pena, la idea del fin resocializante de la pena siempre ha estado presente en el
sistema normativo. La incorporación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (facto de
San José de Costa Rica) al texto constitucional (art. 75, inc. 22, C.N.) significa el reconocimiento
explícito de la reforma y reinserción social del condenado como fines esenciales de la pena (art. 5, pto.
6, CADH). Esto no debe llevar, de todos modos, a reflotar la idea de que al fijar la pena sólo ha de
tomarse en cuenta la resocialización—o la peligrosidad en la concepción de Núñez—. El Pacto de San
José de Costa Rica fue firmado en 1969, en una época en que la idea de la resocialización no era
observada con el escepticismo con que es vista en la actualidad. Por otro lado, y como se obj eta
habitualmente, pare que la resocialización se convirtiera
"9 ZAFFARONT: Tratado, t. V, p. 326. Este autor concede a la peligrosidad una prudente función
corrective en una cuantia que no exceda de la mitad del mínimo de la pena conminada, aunque en
casos excepcionales—y siempre que el mínimo sea racional—puede llegar al equivalente del mismo (p.
332).
~d ~; i
120
PATRICIA S. ZIFFER
realmente en el fundamento único de la pena, la sociedad deberia ester dispuesta a renunciar a la pena
en todos los casos en los que no exista esta necesidad, por ejemplo, porque el autor está "socializado" o
porque el delito, por su levedad, no justifica las medidas extremes necesarias pare su tratamiento.
~ La prevención especial nunca puede constituir un parámetro decisivo pare la determinación de la

pena, por lo menos, no en tanto se pretenda organizer el sistema penal como un sistema de afirmación
de ciertos valores sociales, pues esto presupone necesariamente la relación entre la gravedad del hecho
y la magnitud de la sanción. Sin embargo, la incorporación de la resocialización como fin de la pena
permite apoyar la interpretación de la "peligrosidad" del art. 41 como la necesidad de tomar en cuenta, al
filer la pena, la posibilidad de que el autor cometa nuevos delitos y orientar la ejecución en este sentido,
pero especialmente, como la exigencia de pesar los efectos desocializan¿es de la pena en relación con
la gravedad del delito cometido y la necesidad de reafirmar la norma mediante una pena. Los riesgos de
desocialización que implica una pena deben ser cuidadosamente sopesados, y asumidos sólo en
aquellos casos en que la afectación a la vigencia de la norma sea de una gravedad extreme. Esto no es,
más que una aplicación del principio de proporcionalidad de la actividad estatal: un estado de derecho
no puede lograr sus fines produciendo más daños que beneficios.
§ 12. El ilicito y la culpabilidad en la determinación de la pena
1. E1 ilicito y la culpabilidad como puntos de partida
· El ilícito culpable constituye la base de la determinación de la pena. En un derecho penal de hecho

esto no podria ser de otro modo: el hecho es decisivo no sólo pare considerar la posibilidad de una
pena, sino que la pena debe "adecuarse" al hecho. Pero esto no sólo se vincula a las garanffas propias
del estado de derecho, es decir, a limitaciones al poder punitivo del estado (principio del hecho, principio
de proporcionalidad), sino que tiene relación con nociones básicas de la estructura de un sistema de
"censura":280 un
y ss.
121
sistema que pretende indicar el carácter disvalioso de cierto hecho necesita de la proporciortalidad pare
indicar el diferente disvalor de los hechos desaprobados entre sí.
~La afirmación de la existencia de un ilícito culpable es el presupuesto de una pena, y suele plantear
no pocas dificultades teóricas. Pero estas dificultades se multiplican cuando se trata de establecer su
gravedad. El ilícito y la culpabilidad como presupuestos de la punibilidad se encuentran fuera de
discusión, aun cuando existan numerosas discrepancies en cuanto a su contenido. Pero, se trata,
además, de conceptos graduables, y la problemática que plantea su graduación es diferente de la de su
presencia 0 no en el sentido de la teoria del delito.
~ Sin embargo, esto no debe llevar a afirmar que se trata de conceptos distintos de los de la teoria
del delito: el ilicito y la culpabilidad en la determinación de la pena no se diferencian del ilícito y la
culpabilidad de la teoría de la imputación en general. La única diferencia es de perspective: en la teoría
del delito sólo interesa si se encuentran dados sus presupuestos; en la determinación de la pena, cuál
es su intensidad. Este análisis requerirá no ya la subsunción de una situación de hecho en un concepto,
sino establecer relaciones acerca de la mayor o menor gravedad de ese hecho. Ello supone la
preexistencia de criterios que permitan establecer esas relaciones, y la teoria del delito aporta pare ello
una ayuda imprescindible. Las relaciones entre consumación y tentative, entre omisión y comisión, entre
autores y participes, entre culpabilidad plena y disminuida, entre justificación y exceso—por citar sólo
algunos ejemplos—son criterios de evidente utilidad pare establecer la gravedad de un hecho.
~ Para graduar la pena se debe tener en cuenta el tipo del ilicito, sodas aqúellas situaciones que
reducer el ilicito, la intensidad de situaciones que afectan la culpabilidad y analizarlas en forma
amplia.28t Es posible partir de la idea de que ilicito y culpabilidad, cuando se trata de fijar la pena, son
una continuación de los conceptos utilizados en la teoria del delito y de que esto constituye el
fundamento de la pena. Se podria afirmar, incluso, que en un derecho penal de hecho, ilícito y
culpabilidad constituyen el único factor relevante pare la determinación de la pena. Aque
ZS0 A1 reSPeCtO, amP1Iamente, VON HIRSCH - JAREBORG: Stra.final3, PP. 12
281 FRISCH: StrafLatsystem, P. 6.

1
~ 11
..
.r
122
PATRICIA S. ZIFFER
llo que no fundamenta e1 ilícito no puede fundar la pena.282 Todo aquello que no forma parte del ilicito
culpable deberia quedar fuera de consíderación. Sin embargo, el ilicito culpable no es el único criterio
que la ley ordena tener en cuenta pare decidir cuál es la pena a aplicar. Ya la existencia de condiciones
objetivas de punibilidad demuestra que dentro del ordenamiento juridico ilicito y culpabilidad no son los
únicos f.actores relevantes pare la punibilidad de una conducta.283 Es posible ver en esto una des-
viación indebida del principio del hecho, pero también es posible preguntarse si una aplicación amplia de
este principio conduciría a soluciones más racionales en esta materia.
El desarrollo de la dogmática de la determinación de la pena se caracteriza por una permanente

búsqueda de caminos diferentes que permitan apartarse del "hecho" como tal, y que permitan ampliar el
campo de análisis, fundamentalmente, pare el ingreso de los fines preventivos de la pena. La discusión
en torno del concepto de culpabilidad es caracteristica en este sentido.
11. Las consecuencias del hecho
~ E1 art. 41 del Código Penal concede relevancia pare la valoración del hecho a la "extensión del
daño" causado. La ponderación de la magnitud de las consecuencias materiales del delito al momento
de graduar la pena replantea en este nivel del análisis la discusión en torno de la alternative "disvalor de
acción-disvalor de resultado".
. Según Zaffaroni, la "extensión del daño" como grado de afectación del bien juridico entendido en
forma puramente objetiva frecuentemente careceria de sentido como criterio cuantificador. Para este
autor, el carácter subjetivo del ilicito siempre será indicativo de un grado de intensidad lesiva, aun en el
caso de ser objetivamente equivalente la lesión.284
De este modo, el problema pierde parte de su rispidez, en la medida en que el único resultado
decisivo sólo puede ser el que asumiera el autor al momento de realizer la acción, es decir, su
2S2 AR~UR KAUFMANN: Schuldp~z~ P
2B3 cf. ZIEUNSKI: Handlungsunwert, p. 204, si bien reconoce esta función pare decidir st se pena
(o nc} y no en qué rnedida.
234 ZAFFARONl: Tratado, t. V, p. 296.
,INEAMIENTOS DE l,A DETERMINACIÓN DE LA PENA

123
olo. Si bien esta solución resulta satisfactoria desde varios punos de vista, especialmente, desde la
perspective del principio de ulpabilidad, ella supone un grado de subjetivismo que la doctria mayoritaria
no está dispuesta a asumir.285
La interpretación del concepto de "extensión del daño" (art. 41,
c. 1 ) plantea, asimismo, la siguiente pregunta: ¿se trata únicamene del resultado típico o entran en
consideración también otras con
cue ncias atribuibles al h echo? En otras palabras, en qué medida ueden ser tenidas en cuenta pare
agravar o atenuar la pena aqueas consecuencias del hecho que no son el resultado: todos aquellos
años que se hen producido fuera del ámbito propio del tipo. Por emplo, el autor hurta un maletin que
contiene dinero, y en el inteor hay, además, documentos; como consecuencia de su pérdida, la ctima
pierde el trabajo. ¿Podria esta última circunstancia ser consierada relevante como parte de la "extensión
del daño"?
~ Con relación a este problema se plantea si las consecuencias mediates del hecho deben ser
alcanzadas por el dolo, cuando se trata de un tipo doloso, o si es suficiente que ellas hayan sido
causadas imprudentemente, o si, directamente, el principio de culpabilidad cede paso aqui al versari in
re illicita
o La jurisprudencia alemana sostuvo, a pesar de las objeciones de la doctrine, una linea "objetiva":
"quien culpablemente ha creado una situación cargada de riesgo, en cierta medida ha abierto el portón
por el cual pueden ingresar desgracias múltiples e indeterminadas, y si la desgracia ingresa, puede ser
hecho responsable por ella en el ámbito de la determinación de la pena sin violación del principio de
culpabilidad".286 Tal formulación no es otra
2SS La cuestión de la relevancia del resultado compromete posicioes fundamentales en la discusión

sobre el ilícito, cuya extensión supea el marco de este trabajo, por lo cual, se de.~ará parcialmente de
lado, al menos por el momento, a fln de dirigir la atención a otros aspectos problemáticos de la
valoración del resultado. En contra de toda función del resultado producido, y en favor—en luger de ello
—del resultado que el autor se representó o pudo representarse (aunque no se haya producido), incluso
en el ámbito de la medición de la pena, cf. SANCINE~: FundarnentaciOn subjettva del fli~to y
deststirntento de la tentattva—A la vez, una investtgactón sobre laJundarnentactón del ilícito en Jakobs,
Bogotá, 1995, pp. 123 y ss., esp. 175 y s.
286 Citado por BRUNS: Das Recht der Strafzurnessung, p. 159. Esta jurisprudencia se modiflcó con
la incorporación del § 46, II, StGB, que habla de ~ consecuencias culpables del hecho". quedando
descartada la consideración puramente ob,ietiva de las consecuencias, a pesar de lo cual subsisten
numerosas "zones grises".
habido por lo menos ejecución parcial de la pena de prisión, es decir, cuando se haya hecho
efectivamente algo que pueda ser considerado en favor de la resocialización, no es posible pensar que
un cumplimiento mínimo (un die de prisión) pueda ser suficiente. Será necesario buscar un lapso de
tiempo que se compatibilice mejor con esa idea restrictive.
Se ha propuesto considerar que es suficiente con que se haya cumplido la pena de prisión minima
prevista pare un delito, y generalizarla como minimo: quince dias.39' Es necesario que el autor haya
experimentado la sensación de haber sufrido una pena privativa de libertad, pues aquello que resulta
relevante pare la ley es el desprecio por la privación de libertad propia de la pena. Si quince dies es la
pena minima considerada por el legislador como suficiente pare afirmar que se ha sufrido la impresión
del tratamiento penitenciario, esto podria constituir el cumplimiento Uparcial", pues por debajo de ese
minimo el legislador piensa que la pena es inútil.393
Esta solución no resulta convincente. Parte del punto de partida correcto de tomar en consideración los
elementos de prevención general que no son ajenos a la reincidencia, pero llega a una conclusión
dif~cilmente conciliable con este fln de la pena: la au se nci a de prop orcionalidad e ntre el tiemp o de
cumplimiento y la pena amenazada. Sostener que quince dies es una pena suficiente representa
respecto de ciertos delitos haber cumplido la totalid ad de la pena , y respe¿ to de otros , prác tic amente
no h ab e rla iniciado. No es posible pensar que quince dies puedan ser considerados cumplimiento
parcial de una condena por homicidio. Esto conduce a pensar que el argumento es meramente ficticio. A
mi juicio, de este criterio sólo podria valer como seguro un saldo puramente negativo: si el cumplimiento
de la pena fue inferior a quince dies—por ejemplo, por el abono de una prisión preventive prolongada—
entonces, está claro que no podrá hablarse de que se haya ejecutado una pena privativa de libertad en
el sentido de la ley. Pero no seria posible admitir un efecto "por inversión", a saber, considerar que con
más de quince dies de prisión ya se cumple el requisito.
397 GARc'A: Retncidencia y pun~btlidad, pp. 139 y ss.
39S GARCIA: Retnc~dencia y puntbilidad, p. 144.
i
I>; ~,
La solución que propone, en cambio, que se hayan cumplido por lo menos dos tercios de la
condena,399 es más respetuosa del sentido
de la reforma y del sistema del Código,400 además de pemmitir una relación proporcional diferenciada
según el delito. Por otro lado, la discusión en tomo a la reforma del art. 50 estuvo marcada por las
argumentaciones de prevención especial, por lo cual cabe inferir que la inclusión del cumplimiento
parcial de la condena anterior tiene
que ester referido a límites vinculados a la prevención especial. Y el único instituto que permite hablar
de una condena parcial sobre ba ses de prevención especial es la libertad condicional del art. 13, C.P.
En consecuencia, aun cuando no se pueda ver en la reinci dencia real un instituto orientado únicamente
a la prevención
especial, la resocialización juega en su interpretación un paper decisivo. Y desde este punto de vista,
recurrir a la libertad condi cional pare fijar el concepto de "cumplimiento parcial" permite llegar a
consecuencias más satisfactorias. |
§ 19. La releuancia de la conducta posterior al hecho
i
1. Las cuestiones en juego
~ Si bien el art. 41 no hace mención explícita de todo aquello que haya acontecido con posterioridad al
hecho, la referencia a la "extensión del dano" y a la "peligrosidad" del autor señalan la conveniencia de
plantear la cuestión de la medida en que puede influir en la pena la conducta del autor posterior al
delito. 9,
~ Mientras que la valoración de la conducta precedente e inclu so la re inc idencia p u e d en se r
relacionadas con algún esfuerzo con la gravedad del hecho mismo, en la medida en que se admita
399 DONNA - IWARO: Reinc~enefa y culpabtlklad, p. 102.

400 Las objeciones que formula García a esta interpretación, en ra zón de que la práctica permite
obtener la libertad condicional con sólo la
detención, sin necesidad de haber cumplido condena efectivamente, como consecuencia del régimen
de cómputo de la prisión preventive, no puede representar un verdadero argumento en contra. Pues aun
cuando, en la práctica por razones que no vienen al caso, la libertad condicional funcione como una
cause de excarcelación, no es posible negar que el instituto está previsto pare los condenados, y que
además, parte de la ibase de que dos tercios de la condena es la parte de la eJecoción que permite
sustituir, dadas las condiciones, a una condena complete.
164
PATRICIA S. ZIFFER
que el ilícito no puede ser modificado luego de su consumación,40' la valoración de la conducta posterior
al hecho implica, aun más claramente, incorporar al análisis una circunstancia independiente de1 hecho
mismo. La- perturbación del derecho no se puede hacer desaparecer retroactivamente; a lo sumo es
posible reducir sus consecuencias hacia el futuro. A pesar de esto, se ha aplicado también a la conducta
posterior al hecho la construcción del indicio:402 la conducta posterior al hecho no tiene relevancia
autónoma sino en tanto permita extraer conclusiones acerca de la culpabilidad y de la personalidad del
autor.
, También se ha intentado incorporarla a través de la "culpabilidad de la determinación de la pena",
especialmente, respecto de la reparación del daño. Si bien se admite que desde el punto de vista de la
seguridad jurídica no es conveniente extender la culpabilidad más allá del momento de la consumación,
de todos modos sería posible que la reducción del daño se reflejara en la graduación de la culpabilidad
403 misma.
c Los problemas relativos a la valoración de la conducta posterior al hecho se vinculan
fundamentalmente a dos grupos de circunstancias: las relatives a la agravación o reparación del daño y
a la conducta del autor durante el proceso. Y son justamente estas cuestiones las que dejan más al
descubierto los riesgos que implica la teoría del indicio.404 Vincular la reparación del daño o la conducta
procesal al grado de culpabilidad no sólo es ficticio, sino que puede distorsionar y eventualmente, anular,
garantías procesales fundamentales. Esto se puede observer claramente en el siguiente párrafo de
Bruns:405 "Siempre de lo que se trata es
401 Esta es la opinión mayoritaria, pero no unánime. Con respecto la problemática relative a la
posibilidad de que la conducta posterior "borre-, cuando menos parcialmente, el ilicito anterior, véase
Sn<ENG: Schllld ohne FYetheLt?, pp. 328 y ss.; y ZIPF: Die Stra]iumessung, pp. 37 y ss. Por su parte,
ROXIN incluso en el desistimiento de la tentative ve, en luger de una excuse absolutoria, una cause de
exclusión de la culpabilidad (Ro»N: KrimdnalpolttVc und Strafrechtssystern, Berlín, 1970, pp. 35 y ss.);
en contra de toda capacidad del desistimiento pare anular la parte previa del hecho, SANCINE=:
Fundarnentac¿ón subjettva del 0tCitO, pp. 78 y ss.
402 BRUNS: Strafzurnessungsrecht, p. 591.
403 S~NC: Schuld ohne FYethett?, p. 327.
404 V. supra, § 17: El hecho en la determinación de la pena.
405 BRUNS: Das Recht der Strafzumessung, p. 231 na bastardilla se corresponde a la negrita del
original).
165
de penar al acusado sólo por su hecho, pero el monto de la pena se debe adecuar a su personalidad tal
como se haya manifestado entre otras cosas, en la conductapostenor, especialmente, su
comportamiento ante el tribunal. A las formas de conducta correspondientes atañe otorgarle sólo 1?]
carácter indiciario— agravante a la rebeldía, a negar el hecho, negar información acerca de lo que
queda del botín, indiferencia, venganza contra el denunciante, actitud baja o maliciosa en la elección de
los medios de defense; atenuante, a la reparación del daño, disculpa, retractación de la ofensa,
arrepentimiento, confesión, etcétera".
11. La agravaclon posterior del daño
Uno de los problemas vinculados a la conducta posterior al ilícito es el de los llamados actos posteriores
copenados, especialmente, la agravación del daño con posterioridad a la consumación del delito cuando
ello no representa un delito independiente sino que ya se encuentra alcanzado por el ilícito del delito
anterior. El ejemplo clásico es el de la destrucción de la cosa robada. Suele citarse el caso del robo de
un violín, en que el ladrón, al advertir que se trata de un instrumerrto de extraordinario valor, lo destruye
por pure maldad. Si se considera que el ilícito propio de l rob o ya incluye la posibilidad de desaparición
definitive de lo sustraído, no sería posible la agravación de la pena por la conducta posterior, porque ya
en la medida de una pena promedio está tomado en cuenta el disvalor de la desaparición de la cosa
pare su dueño, propio del delito de daño.
t' La cuestión tiene especial relevancia pare la reparación del perjuicio. Aun cuando se parta de que el
ilícito de los delitos contra la propiedad implican la pérdida definitive de la cosa, de todos modos subsiste
la posibilidad de reducir la pena en los casos en que la cosa se recupere, pues esto podría implicar una
reducción de la necesidad de reacción: no se trata de que los casos en los que la cosa desaparece pare
siempre pare su dueño seen más graves, pues esto generalmente es así, sing, a la inverse, que los
casos en que la cosa se recupera cuando ya se daba por perdida son menos graves, pues esto
generalmente no ocurre y es beneficioso que suceda. Cuando ocurre, se modifica la perspective con la
que se juzga el hecho. Esto introduce, asimismo, la posibilidad
de atem~nr l,1 P.~r~l~ nPn:1l Pn ~"nc! r1p -pr`~r=îr~rt ripl r1=ñ~
166
PATRICIA S. ZIFFER
~ Se podría decir que considerar atenuante a los esfuerzos por reparar el daño o como agravante la
conducta posterior que aumenta la extensión del daño es sólo una cuestión de perspective. Esto es
efectivamente así. La calificación como agravante o como atenuante depende de cuál sea el tipo del
ilícito del que se parta.406 Si se tiene en cuenta que los tipos penales tradicionales están construidos en
su mayoría sobre la noción de bien jurídico en una concepción tradicional, en la que el.resultado se
incorpora a la descripción misma de la conducta prohibida, parece razonable pensar que el ilícito propio
de estos delitos está pensado pare los casos en los que el bien juridico se pierde definitivamente: un
homicidio presupone lamuerte; el robo, la pérdida definitive de la cosa. De allí que sea preferible la
interpretación de la conducta "positive" posterior al hecho como atenuante, y ver en la conducta posterior
al hecho "negative" una circunstancia neutral, en la medida en que ya está alcanzada por el ilicito propio
del delito de que trate.
' Otra posibilidad de incorporar las conductas posteriores es agravar el ilícito previo por la violación de un
nuevo deber. La comisión de un delito genera pare quien lo comete el deber de reparar los daños, y si
no lo trace, comete una nueva infracción, que concurre con la anterior. La existencia de un deber ulterior
de reparar el daño se encuentra fuera de discusión, pero utilizer el concurso pare incorporar la falta de
reparación como agravante conduce a un "hecho ampliado pare la determinación de la pena" —idea que
ya fue rechazada—, puesto que sólo podría tratarse de un concurso ideal, en razón de que la violación
de ese deber no puede ser convertida en un delito autónomo.
111. La reparacion del daBo
' Existe acuerdo casi unánime en otorgar relevancia atenuante a los esfilerzos del autor por lograr la
reparación del daño, así como en negar la de la reparación casual o por terceros. Mediante la reparación
del daño el autor documenta la vigencia de la norma, de allí que sea irrelevante la reparación del daño
por terceros, o que no fue conocida por el autor.407
406 La cuestión ya fue tratada al tocar el tema de los casos comparativos, § 10, ptos. lly II[.
407 FRISCH: Gegenwartiger Stand p. 781.
L~NEAM~ENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
167
~ La comisión del delito genera el deber de reparar, coloca al autor en "posición de garante" respecto de
la evitación de las consecuencias dañosas del rle~istir. de todos modos
hecho. Aun cuando ya no sea posible existe el deber tanto penal como civil de reducir al máximo las
consecuencias dañosas del hecho. El punto de comparación aquí es la dogmática del desistimiento. Si
se den todos sus presupuestos, esto tendrá como consecuencia la impunidad, y si sólo se den algunos
será posible la atenuación de la pena. El carácter personal de la conducta reparadora del daño, pare que
pueda tener efecto atenuante, derive de aplicar analógicamente las reglas del desistimiento. Es el autor
quien puso en tela de juicio la vigencia de la norma, y esto le impone un deber intuitu personae de
confirmarla, que se diferencia de las meres obligaciones civiles, que podrian ser satisfechas por
terceros.
·Seria posible cuestionar la relevancia de la reparación del daño, en la medida en que se trata no de
algo que derive, estrictamente, de la voluntad del autor, en tanto está obligado a reparar el daño. Desde
este punto de vista, de todos modos, es posible reconocer la precedencia valorativa de las prestaciones
voluntarias frente a las coactivas. Es cierto que si esto era posible, igualmente se iba a ejecutar la
indemnización, pero la sujeción voluntaria del autor a este deber permite ahorrar tiempo y esfuerzos, e
indica su voluntad de someterse al derecho, el "regreso a la legalidad', 408
, No obstante, subsiste el problema del tratamiento de aquellos casos en los que el daño es reparado
por terceros y si esto puede ser considerado una disminución de las consecuencias del hecho.409 Se
podría, incluso', pensar en una aplicación de las reglas de la tentative. De hecho, la reparación por
terceros es reducción del resultado por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, Si la ~o producción
del resultado tiene virtualidad pare atenuar, con independencia de la voluntad del autor, ¿por qué negar
toda relevancia a una reparación por terceros, cuando la no producción del resultado, en última
instancia, es analogable a
408 F~SCH: Gegenwarttger Stand, p. 781. 409 ZIPF responde a esta pregunta aflrmativamente, Die
Strafzumessung, p. 72. S~NG: Schuld ohne F`rethett?, p. 328, admite la posibilidad de que la reparación
no voluntaria, aun cuando no reduzca la culpabilidad, haga desaparecer el interés en la persecución
penal.
168
PATRICIA S. ZIFFER
la reposición de las cosas al estado anterior? En los sistemas jurídicos en que se otorga relevancia al
resultado no puede haber argumentos decisivos pare hacerlo; a lo sumo, se le podría conceder menor
eficacia atenuante a la prestación por terceros que a la personal, pero no es coherente negarsela por
completo.
El mayor valor de la reparación personal y voluntaria se vincula a que el hecho cometido coloca al autor
en posición de garante respecto de la reducción del daño, es decir, le genera un deber especial, que
debe cumplir personalmente. A diferencia de lo que puede ocurrir en el derecho civil, en que al actor le
es' indiferente quién pague finalmente los daños, desde el punto de vista del derecho penal se trata de
una relación personal entre el autor y la víctima, y sólo aquél es competente pare reparar.
rUna de las funciones que debe satisfacer el proceso de determinación de la pena es disponer acerca de
la reparación del daño. La pena intenta estabilizar la norma puesta en tela de juicio y parte de la
desestabilización proviene del daño no reparado. Por eso es obligatorio repararlo. Cuando el autor por sí
mismo se trace cargo de esta obligación "adelanta" una parte de lo que le corresponde cumplir con la
pena. Toda forma de arrepentimiento activo permite tener por reemplazada una parte de la pena.410
~ En los últimos tiempos se hen puesto cada vez más en discusión modelos que plantean la posibilidad
de llegar incluso a renunciar a la pena, en el marco de una revalorización de la posición de la víctima
dentro del proceso. Se ha hablado incluso de considerar a la reparación del daño como la tercera vía del
derecho penal.4ll Esta tendencia, sin embargo, no debe ser sobrevalorada, y tampoco ha estado exenta
de críticas.412 Su ámbito de aplicación se reduce, prácticamente, a los delitos contra la propiedad. A fin
de ampliarlo se ha propuesto permitir no sólo una reparación efectiva sino también admitir la posibilidad
de una reparación simbólica, a fin de que también tenga esta oportunidad aquel que comete un delito
"sin víctima''.413 La discusión sobre el tema ha demostrado que no es real—ni deseable—pensar
410 HORN: SK, § 46, n 143.
411 ROXIN: Lehrbuch, p. 63.
412 HIRSCH: Wledergutmachung des Schadens im Rahmen des matertellen Strafrechts, en ~zstw, . t.
102 (1990), pp. 534 Y SS.
413 JUNG: Sanktionensysteme, pp. 148 Y SS.
169
que un sistema de reparación del daño pueda insertarse en las estructuras sociales tal como funcionan
actualmente sobre bases privadas. Esto no se vincula tanto a la naturaleza del conflicto entre el autor y
la víctima, sino a la cuestión de cómo superar la brecha de poder existente entre ambos, así como a la
función del Estado en cuanto debe asegurar un ejercicio controlado del poder.4'4 La "privatización del
conflicto" genera,- desde este punto de vista, no pocas dificultades. Prescindiendo de la problemática
procesal,415 si el caso en el que se está pensando es el de un hurto en un comercio en que se devuelve
la prenda sustraída, o en la retractación de una injuria, recurrir sólo a la reparación del daño como
solución del conflicto parece relativamente inofensivo. Sin embargo, la ausencia de interes de la víctima
puede tener facetas mucho más oscuras. La composición entre las partes plantea serios problemas no
sólo con relación a cómo equilibrar la posición de ellas, sing, especialmente, con relación a cómo evitar
la utilización del derecho penal pare obtener resultados "civiles" mediante la coacción propia del proceso
penal. Ello se observe claramente en los casos en que la ley admite una "oportunidad" de
"compensación"—como en la ley penal tributaria 0 en el libramiento de cheque sin provisión de fondos
—, 0 de "retractación" 416 —como en los delitos contra el honor—. Se ha argumentado en favor de una
amplia aplicación de la reparación del daño, pues está comprobado empíricamente que el lesionado, al
igual que la generalidad, le otorgan escaso o ningún valor. a una punición adicional del autor frente a la
reparación del daño en forma de un acuerdo entre autor y víctima en casos de criminalidad leve o media,
por lo cual sería posible prescindir de pena.417 Pero en ese caso la pregunta que se debe plantear es si
continúa teniendo sentido la subsistencia de la norma penal misma.
JUNG, OP. Y IOC. cit.
415 Infra, IV.
416 Criticamente con relación a las rebajas de pena en materia penal tributaria, por deba.lo de la pena
adecuada a la culpabilidad, Horn, SK, § 46, n° 144: "aquí rige el principio económico según el cual no se
mate a la vaca en tanto la leche que da valga más que lo que se obtiene por matarla".
417 ROXIN: Lehrbu¿h pp. 63 y ss. Cf. asimismo MAJER - BOVINO: Ensayo sobre la aplicactón del art.
14 de la ley 23.771, en MAIER (comp.): Delltos no convencionales, pp. 89 y ss.
170
PATRICIA S. ZIFFER
Al respecto, una cuestión poco investigada pero de relevancia pare este punto es la de la capacidad
preventivo general de las sentencias civiles, en cuanto también tienen contenido sancionatorio.413 Por
ejemplo, una sentencia civil condenatoria por male praxis contra un médico indudablemente no tiene las
consecuencias de una sentencia penal, pero de todos modos tiene un efecto estigmatizante intenso.
Trasladado esto al campo de los delitos contra la propiedad —en el que se plantea aplicar la reparación
del daño—se advierte que es perfectamente posible reaccionar sólo civilmente frente a ciertas
conductas, y de todos modos, mantener la vigencia de la norma. Pero, si esto es así, en todo caso lo
que no tiene sentido es mantener esas conductas dentro del derecho penal.4'9 Si frente a una conducta
lo único que se reclama es "reparación del daño", esto habla no tanto de otorgar relevancia al recupero
del bien con relación a la pena, sino más bien, de un disvalor propio de las relaciones civiles, en que la
pena es absolutamente prescindible. Dicho de otro modo, la pregunta no es si la reparación del daño
debe conducir a prescindir de la pena, sino pare qué recurrir al derecho penal si se trata de una
conducta en la que alcanza con reparar el daño. No se podria responder a esto que igualmente habria
casos en que no se llegara a la reparación, y que estos deben ser castigados, pues la posibilidad de
insolvencia no es un problema privativo del derecho penal, sino tipicamente civil—o comercial—. El que
un deudor que no pueda saldar su deuda a pesar de todos los intentos de ejecución no lo trace
merecedor de una pena. Para que lo sea debe haber existido un plus en su conducta que no se
satisfaga únicamente con la reparación. Pues pare que se trate legítimamente de una norma penal debe
tratarse necesaTiamente de un asunto público,420 con independencia de que el conflicto público pueda
resolverse, eventualmente, por una via distinta a la de la pena: junto a lapena, hay otras posibilid~es de
reacción.42'
4~8 JUNG: S~ktionensysteme, pp. 120 y ss.
4~9 Esto es especialmente claro en el caso de los delitos económicos, en que el derecho penal
tradicional pone trabas como el principio de culpabilidad y de responsabilidad personal que no existen en
el derecho civil o comercial.
420 Así, JAICOBS: Lehrbuch, 1/8.
421 Al respecto, JAKOBS: Lehrbuch, 1/13. este autor llega a aflrmar que ...en algunos delitos puede ser
conveniente, ante la víctima, que el deber de indemnizar tenga prioridad frente a la pena (Lehrbuch, l
/13c).
, IV. La conducta procesal
171
En la medida en que se pretenda garantizar ampliamente el derecho de defense del imputado, la

valoración de la conducta procesal pare agravar la pena debe constituir un tabú.422 Así, se rechaza casi
unánimemente la posibilidad de agravar la pena por el silencio o por negar el hecho. Sin embargo, -la
cuestión parece no ser tan clara cuando se trata de premier la colaboración durante el proceso con una
rebaja de pena.
Entre los so stene d ores de la función indiciaria de la conducta posterior al hecho la opinión acerca de la
valoración de la conducta procesal se encuentra dividida. Ocasionalmente—especial en la jurisprudencia
alemana—se ha visto en la falta de confesión una mayor culpabilidad por ausencia de arrepentimiento,
lo cual ha sido fuertemente criticado,423 incluso por Bruns, principal sostenedor de la teoria del indicio.
Según este autor la función indiciaria sólo puede cobrar vigencia en el marco de los principios del
derecho procesal, en el cual la defense del imputado tiene prioridad sobre la prueba del hecho. El
acusado no está obligado a proporcionar prueba en su contra, y puede negarse a declarer sin que a
partir de ello pueda extraerse conclusión alduna en au-contra. No está obligado a confesar ni a facilitar al
tribunal la prueba de su culpabilidad, aun en el caso de que, como consecuencia de esta conducta, se
prolongue o dificulte el proceso (nemo tenetur se ipsum prcedere) . Así como puede callar acerca del
hecho, tampoco puede serle prohibido por el derecho el eliminar pruebas de cargo. La libertad de
defense no puede desdibujarse mediante consideraciones relatives a la pena a aplicar. De un imputado
que niega el hecho no es posible esperar señales de arrepentimiento, pues esto le representaria poner
en peligro su posición de~defensa. Aquello que el imputado está autorizado a hacer desde el punto de
vista procesal no puede convertirse luego en una circunstancia de agravación de la pena.424
~ A pesar de esto, algunos hen admitido la atenuación de la pena en caso de confesión, pues al asumir
su propia responsabilidad reduce los daños a la vigencia de la norma. Esto reduce,
422 Tal la evo~lución a la que trace referencia HORN: SK, § 46, n° 133. 423 ZIPF: Die Strafzumessung,
p. 74.
424 BRUNS: Das Recht der Strafzumessung, p. 233.
1.
172
PATRICIA S. ZIFFER
además, el riesgo de que recaigan sospechas sobre inocentes y las cargas pare otros intervinientes en
el proceso.4Z5 El punto de, vista decisivo pare reconocer a la confesión efecto atenuante de la pena
debe verse en su aptitud pare contrarrestar el efecto de deslegitimación de la norma generado por su
quebrantamiento. Para esto no es necesario que exista una intención particular vinculada al
arrepentimiento, pues quien confiesa se somete a la norma y a sus consecuencias y colabora con el
tribunal como representante de la norma.426 Las razones por las cuales se confiesa serían en principio
irrelevantes, en tanto no reveler una confirmación del hecho. 9uien confiesa trace algo que el derecho no
le exige: colaborar en su propia imputación.427 Esta posición deja subsistente el dilema que se plantea
pare quien no confiesa: el hacer uso de un derecho—el de no declarer contra sí mismo— lo coloca en
peor situación. Esto ha sido considerado una consecuencia inevitable en los sistemas que admiten a la
confesión como medio de prueba y que el imputado colabore en su propia imputación. Como solución se
propone una especie de compen-, sación de ventajas: finalmente, quien confiesa se está colocando en
una posición en la que es mucho más fácil que resulte condenado, mientras que quien no lo trace tiene
más chances de evitarlo.423
, Los sostenedores de la función indiciaria son, en este aspecto, más cautelosos. A pesar de que puede
considerarse doctrine mayoritaria la idea de que a partir de la confesión se puede extraer conclusiones
acerca de la culpabilidad, se hacen algunas precisiones al respecto. La confesión—se dice—puede ester
originada en los más diversos motivos, por lo cual no cualquier confesión puede convertirse en una
circunstancia atenuante, sino sólo aquella que permita extraer conclusiones positives acerca de la
personalidad del autor.429 Sólo puede ser un factor de atenuación la confesión que es producto del
arrepentimiento, no aquella en la que el autor se limita a admitir aquello que ya está
425 FRISCH: Gegenwártiger Stand, p. 781; de la mISma OPInIÓn, ZIPF: Die Strafzumessung, p. 74.
426 JEROUSCHEK Jenseits uon Gut und Bose: Das Gestandnts und seine Bedeutung im Strafrecht, en
"ZStVV', t. 102 (1990), PP. 793 Y SS., eSP. P. 8 17. 427 JEROUSCHEK: Jenselts wn Gut und Bose p. 8
1 8. 428 JEROUSCHEK: Jensetts uan Gut und Bose p. 8 19. 429 BRUNS: Das Recht der
Strafzumessung, p. 233.
I,INEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA
_ 173
probado por otros medios.439 Sin embargo, ya la posibilidad misma de una atenuación debería generar
dudes acerca de la sinceridad del arrepentimiento.
Con independencia de ello, la pregunta principal a plantear debe ser: si es legítimo premier una
confesión con una atenuación de la pena, pues de esto derive, indirectamente, un agravamiento pare
quien trace uso de su derecho a negarse a declarer. Es necesario preguntarse, además, si esto no es,
en última instancia, una forma de coaccionar la confesión.
Normalmente, en materia de determinación de la pena, afirmar que una circunstancia es atenuante o es
agravante carece de verdad era imp ortancia. Esto de pen derá, en todo c ave , de l punto de vista en
que uno se coloque, el parámetro que se utilice como base. Frecuentemente, la decisión dependerá de
que una u otra perspective facilita 0 dificulta la inserción del factor de que se trate dentro del sistema. Tal
es el caso de la reparación del daño:431 es más "prolido" ver en ella una atenuación que agravar
cuando no se produce, o cuando el autor destruye la cosa con posterioridad a la consumación. La
cuestión es, en todos los casos, definir previamente la base sobre la cual se está argumentando. Pero la
valoración a favor 0 en contra una vez que se adoptó un punto de partida puede tener efectos
colaterales, consecuencias no deseadas que se deben asumir como un "riesgo". Esto se ve con claridad
en el caso de la valoración de la confesión y de la colaboración del imputado durante la investigación. El
derecho de defense impide valorarlos negativamente, pero ¿por qué no crear un sistema de "premios"?
De este modo no sólo se respetaría el nemo tenetw sino que se facilitaría una investigación más efectiva
de los delitos. Esta es, por otro lado, la tendencia internacional en materia de política criminal. Las
figures del "arrepentido" o del "testigo de la corona" se encuentran previstas en las legislaciones más
modernas.432 Pero se trata de una armonía aparente, o bien, pagada a un alto costo
4ao Cf. Ia jurisprudencia citada por BRUNS: Das Recht der Strafzumessung, p. 233, quien critica la
incorporación de elementos de prueba a las reflexiones acerca de la determinación de la pena.
43~ Supra, § 19,111
432 Tal es el caso de Italia y de Alemania, a partir de modelos como el americanO; igualmente la ley
argentina 24.424, modiflcatoria de la ley 23. 737.
pare la garantia de defense. Convertir a la confesión y a la atenuación de la pena en objetos de trueque

puede tener efectos nefastos, pues hacerle saber al imputado que su confesión posibiemente lo libere
de una pena grave reduce su libertad de decisión considerablemente.433 En verdad, pocas palabras
pueden tener un efecto tan fuertemente coactivo como las del juez de la cause que amenaza
veladamente con imponer una pena más intense en caso de que el imputado no confiese. Ni siquiera es
necesario que esto sea di, cho explicitamente, la sola existencia de la práctica es suficiente pare
provocar un daño irreparable ai derecho de defense: la confesión prestada en estas circunstancias es
producto del miedo y se diferencia de la obtenida por tormentos sólo en los instrumentos utilizados.
Se podria objetar que esto, tomado estrictamente, no sólo es aplicable a la confesión sino también a la
reparación del daño. Vaiorarla como atenuante seria también una forma de coacción. El tratamiento de
la reparación del daño desde el punto de vista del principio nemo tenetw no resulta sencillo. Un derecho
de defense amplio veda, incluso, agravar la pena frente a la negative de brindar información acerca del
botin. Esto no podria reformularse en una agravante por "negarse a reparar el dáño". La valoración
atenuante de la reparación del daño producida antes de la iniciación del proceso presenta menos
dificultades. Mucho más complejo es el tratamiento de todo aquello que ocurra luego. Dejando de lado el
problema de la "voluntariedad" de los esfuerzos, que podria ser negada en tanto ya existe una amenaza
de condena concrete, y de la medida en que deben darse la similitud con los requisitos del desistimiento
pare refiejarse en una pena atenuada, la conducta reparatoria posterior puede representar un riesgo
serio pare una defense efectiva. Pues reparación del daño significa tanto como "confesión del hecho", y
esa confesión no puede ser lograda coactivamente, ni siquiera mediante la promesa de
433 En sentido critico respecto de estas flguras, con razón, CRÜxwA~D: Zur AnRundfgung wn
Strafmtlderung für den Fall eLnes GestandnLsses, en "NJW', 1960, pp. 1941 y ss. Tamblén
SCHONEMANN extiende la garantia de no declarer contra si mismo a la promesa de ventaJas, "pues
éstas tienen como reverso una amenaza conclayente de la desventala en caso de rebeldia y, de esta
manera, constitoye una forma de coaccionar la confesión" (¿CrLsis del procedLmlento penal1, en
Jornadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania", Madrid, 1991, pp. 49 y ss.).
175
una pena atenuada. De todos modos, estas objeciones sólo son válidas en cuanto la reparación del
daño represente asumir el hecho, dado que es posible recurrir a ciertos instrumentos procesales, tales
como el interlocutorio de culpabilidad,434 que permiten subsanar esta deficiencia en forma más o menos
satisfactoria. Por otro lad o , la reparación del daño es obligatoria, y p or lo tanto, puede ser
legitimamente coaccionada. De hecho, si no se cumple voluntariamente, será ejecutada. En cambio, la
confesión no puede ser exigida ni siquiera luego de declarada la culpabilidad.
~ La restricción del derecho de defense sólo puede ser evitada mediante la prohibición de va'iorar la
conducta procesal en cualquiera de sus formas, pues sólo esto elimina el riesgo de que los jueces
caigan en la tentación de valorar negativamente, de manera explicita o velada, que el imputado se haya
negado a declarar.435 El aspecto de la confesión que se vincula a la colaboración con la justicia es
declarado prescindible por la precedencia del derecho de defense, y el que se vincula al arrepentimiento,
en tanto permanezca en las palabras, carece de toda relevancia. Aquello que el imputado diga durante
una declaración en un juicio de poco puede servir pare conocer si reaimente está arrepentido 0 si sólo
está asustado. Esto en nada interesa. Sólo puede interesar aquello que efectivamente haga, o se
comprometa a hacer, con relación al daño, y éste es el único aspecto a'i que puede dársele aiguna
trascendencia pare atenuar la pena.
En cuanto a la posibilidad de tomar en cuenta al momento de determiner la pena otras facetas de la
conducta procesal, es inadmisible valorar la actitud del acusado durante el juicio o que haya asumido
una estrategia de defense dilatoria o interpuesto recursos infundados.436 Ninguna de estas
circunstancias permite extraer conclusiones fundadas acerca del hecho, y dado lo excepciona'i de la
situación, ni siquiera acerca de la personalidad del imputado, lo cual, por otro lado, excede las
competencias de un juez. La "impresión personal" no puede convertirse en la puerta de ingreso de
prejuicios, intuiciones o conclusiones carentes de todo apoyo psicológico relatives a la "actitud asumida
por el acusado durante el juicio".437
~Z
434 Infra, § 20.

435 GRÜNWALD: ZUrAnkandLgUng, passLm.
436 BRUNS: Das.Recht der Strafzumessung, p. 238.
437 ZIPF: DLe Strafzumessung, p. 77.
176
PATRICIA S. ZIFFER
§ 20. El intertocutor~o de culpabilidad
I. E1 problema
La revalorización de la importancia de la determinación de la pena, por un lado, y la complejidad cada

vez mayor del sistema de sanciones, por el otro, ha revelado la necesidad de adapter los sistemas
procesales tradicionales a las necesidades de discutir ampliamente en el juicio no sólo si el delito ha sido
cometido sino también cuál es la mejor alternative entre las posibles penas a imponer.
A esto se agrega que la discusión dogmática en materia de determinación de la pena ha encontrado no
pocas dificultades pare justificar la valoración de circunstancias ajenas al hecho y pare darles relevancia,
ya sea pare agravar o pare atenuar la pena. Esto no es compatible con un principio de culpabilidad
entendido estrictamente,438 pero tampoco parece posible renunciar por completo a cuestiones que se
hallan fuera del ilícito.
Para dar una respuesta a estos interrogantes se hen ideado diferentes recursos teóricos.439 Pero
también existe la posibilidad de recurrir a una solución de corte pragmático, convirtiendo el problema en
una cuestión de estructura del procedimiento: dividir el detrate en dos fases, la primera destinada a
comprobar la culpabilidad, y la segunda, a discutir la pena más adecuada al caso.
La cesura del detrate ofrece indudables ventajas, pero su implementación viene acompañada por una
serie de riesgos e inconvenientes prácticos. El riesgo principal es el mismo que implica toda solución
procesal pare problemas teóricos no resueltos ni siquiera en principio: se logra "dominar" el problema en
la práctica, generando la apariencia de que no existe ningún problema. Pero la ausencia de apoyo
teórico se manifiesta luego de una u otra forma, generalmente, cuando no existen instrumentos
dogmáticos pare resolver casos complejos, los cuales son decididos arbitrariamente y sin apoyo
argumentativo.
E1 desvio del principio de culpabilidad que representa la valoración de circunstancias ajenas al ilicito
necesita algo más que una
43h Acerca de la relación entre la culpabllidad como limite máximo de la pena y la cesura del detrate,
véase MACARIÑOS: Hacia un criterio para la determinaefónjudictal de la pena, en Maier, (comp.), La
determinación judictal de la pena, Buenos Aires, 1993, pp. 71 y ss.
439 Infra, §17.
177
solución procesal. La valoración de cada uno de los factores que se separan del hecho debe ingresar al
análisis de la pena a aplicar cuidadosamente y siempre a partir de algún fundamento normativO, Los
limites que permiten evitar que cualquier circunstancia relative a la personalidad del autor sea ventilada
públicamente surgen de la necesidad de que esa circunstancia tenga alguna relevancia con relación a la
gravedad del hecho, y son, básicamente, de naturaleza material, no procesal, Si no se preestablece
cualitativamente haste dónde es posible llegar e,n la indagación de la intimidad del sudeto en un estado
de derecho no es posible esperar que ningún procedimiento sea capaz de hacerlo sólo porque se lo
divide en fases. A lo sumo, esto servirá pare restringir el conjunto de individuos que quedarán sometidos
a fuertes injerencias en su intimidad, por ejemplo, por me dio de estu dios de personalid ad , a aquellos
que ya h en sido declarados culpables, pero esto es, en última instancia, sólo una cuestión de cantidad.
Mientras que las garantias procesales del imputado cuentan con un fuerte respaldo normativo y
doctrinario, no ocurre lo mismo con el reconocimiento de los derechos del condenado. Por cierto muchas
de las garantias procesales sólo tienen sentido durante el proceso. También es cierto que la declaración
de culpabilidad legitima la máxima injerencia estatal, pero sólo por ello no cualquier injerencia estatal
queda autorizada. Pero quien ha sido declarado culpable continúa siendo "persona", y como tal tiene un
núcleo respecto del cual no es posible tolerar injerencia alguna.
,,
11. Iòs difcrentes modelos de interlocutorio de culpabilidad
El sistema americano ha servido de modelo pare las diferentes propuestas de cesura del detrate. En la
mayoría de los estados, luego de que el jurado ha declarado la culpabilidad del acusado, se inicia otra
etapa procesal en la cual el juez decide la pena a aplicar, desempeñando un rol protagónico inusual
dentro del common laiv. El funcionamiento de esta segunda etapa en Estados Unidos ha puesto de
manifiesto no pocas veces la tense relación existente entre ella y las garantias procesales.440
440 Cf. BERTONI: LacesuradeljutcLo penal, en MAl~R(comp.): DetermLnacLónjudfcLal de la pena,
Buenos Aires, 1993, pp. 119 y ss.
íl!
1~
Existen diferentes modelos procesales pare separar la decisión acerca del hecho de la de la pena a
imponer.
El interLocutorio de hecho es el que pretende una separación más estricta de los elementos relativos a
la personalidad, y es el que más se asemeja al modelo americano. En la primera etapa declare
únicamente si el acusado cometió el hecho y se lo declare culpable sólo en ese sentido.441 La decisión
es tomada sin tener en cuenta a la persona. En su "versión continental", la primera etapa se limita a la
prueba de la tipicidad y la antijuridicidad, y se deja la cuestión de la imputabilidad pare la segunda etapa.
Este modelo tiene la desventaja de no hacerse cargo de los aspectos normativos de la culpabilidad y,
fundamentalmente, no favorecé el detrate libre acerca de la pena en la segunda etapa, en la medida en
que al imputado todavía le queda la alternative de obtener una absolución a partir de una declaración de
inculpabilidad.442
Los sostenedores de la teoría del ámbito de juego, por su parte, proponen culminar la primera etapa con
un interlocutorio del marco de culpabilidad. La segunda etapa queda reservada a la consideración de las
posibilidades y necesidades de prevención especial dentro del marco preestablecido en la primera
fase.443
La teoria del valor de posición propone culminar la primera etapa con un interlocutorio de la culpabilidad
por el hecho.444 La declaración de culpabilidad por el hecho tiene como función fundamental declarer
cuánto vale el hecho, y no cuánto vale como máximo, sino cuánto vale realmente, lo cual sólo es posible
si la medida de pena está vinculada sólo al hecho.445 Esto cumple una función sociopsicológica que se
relaciona sólo con la declaración acerca del valor del hecho, y es independiente de que esa pena luego
sea efectivamente impuesta. Desde el punto de vista de la prevención general—se afirma—sólo interesa
la pena que se declare, su cumplimiento es frecuentemente una cuestión secundaria.446 Todo lo
relativo a la ejec'ución de la pena quedaria como
441 HORN: Tatschuld-Interlokut und Strafzumessung, en ``zstw'', t. 85 (1973), pp. 7 y s.
442 WOLTER: SchulUfuterlokut, p. 97.
443 WOL=R: SchulUtnterlokut, p. 97.
444 HORN: Tatschuld-Interlokut, pp. 7 y ss.
44s HORN: Tatschuld-Interlokut, p. 21.
446 HORN: Tatschuld-Interlokut, p. 22.
t
179
objeto de la segunda etapa, en la que sólo serian decisivas consideraciones de prevención especial. El
fin principal de esta segunda etapa sería llegar a juicios realistas acerca de los posibles efectos de la
pena sobre el autor concreto. A este modelo se extienden las mismas objeciones que las que se le
formulara a la teoría del valor de posición, fundamentalmente, que la decisión acerca del monto de la
pena sin tener en cuenta la prevención especial provoca una restricción de los instrumentos que pueden
entrar en consideración, y que luego no puede corregirse. Por otro lado, la separación estricta de la pena
en sí de su modo de ejecución no es posible: afirmar que un hecho vale tres años de prisión efectiva no
es lo mismo que afirmar que vale tres años de prisión de ejecoción condicional. Desde el punto de vista
de la prevención general el modo de ejecución juega un importante paper. Los fundamentos de
prevención general suelen ser mencionados por las normas regales como el argumento decisivo pare
incliner la decisión en favor de una u otra forma de ejecución. Desconocer esto provoca, en la práctica,
distorsiones en la fijación de los montos que afectan la transparencia del proceso de determinación de la
pena.
Wolter ha intentado plantear la cuestión desde la perspectiva de la relación existente entre estado de
derecho y estado social.447 El procedimiento formal—se ha dicho—está orientado a la prevención
general. Los principios tradicionales (in dL'bio pro reo, culpabilidad, legalidad, publicidad) están fuera de
luger en un proceso orientado a la prevención especial. Procesos psicológicos nada simples son
reducidos en su complejidad mediante fórmulas ético-normativas. Un análisis psicologicista del hecho, o
intentar comprender sus motivos, no se compadece ni con las necesidades de comprobar el hecho y su
culpabilidad ni con el derecho a no declarer del imputado.448 La primera parte del procedimiento está
claramente vinculada a la noción de estado de derecho, y debe ser retrospective, formal, y en ella se
debe actuar sin tomar en cuenta la persona del autor. El principio de culpabilidad protege al acusado de
excesos en cuanto al análisis de su personalidad. El estado social, por el contrario, impone tomar en
cuenta la prevención individual, y sólo con la declaración de
447 WOLTER: Schu/clinterlokut, pp. 81 y ss.
448 WOL]FR:~SChUIdinterlOkUt, P 89.
1_,.
l
180
PATRICIA S. ZIFFER
culpabilidad es posible plantear una estrategia de prevención especial. Existe, por lo tanto, un interés
contrapuesto entre ambas etapas, pero esta contraposición se relativiza por la necesidad de que la pena
cumpla también funciones de prevención general tanto en la elección de la clase de pena como en
cuanto al monto.449
En el modelo propuesto por Wolter, la primera etapa del procedimiento culmina con una simple
declaración de culpabilidad.450 En él se destaca un aspecto muchas veces dejado de lado, como es el
de la influencia del estado social, no sólo en la ejecución de la pena, sino ya en el procedimiento, y se
intenta conciliar la tradicional tensión entre estado de derecho liberal y estado social. De todos modos,
proponer la necesidad de una nueva etapa del procedimiento como una forma de que el Estado se haga
cargo de la parte de responsabilidad que le corresponde en los procesos sociales que llevan a la
comisión de delitos, y de que asuma su deber de resocializar, supone una sobrevaloración de las
posibilidades de la ejecución penitenciaria y, en definitive, resulta algo ingenue. Pero lo más importante
es que no queda suficientemente claro el problema más urgente, relativo a cuáles son las garantías que
deben sacrificarse en la segunda etapa en aras de la resocialización.
Las principales—o mejor dicho, las más frecuentes—objeciones que debe enfrentar el sistema del
interlocutorio de culpabilidad se vinculan a razones prácticas y de costos. Se trataria de un
procedimiento que no se justificaria llevar a cabo en todos los juicios—se afirma—, por lo cual seria
necesario decidir cuáles son los que quedan excluidos, y en manos de quién debe quedar esta decisión,
del legislador, del tribunal o del propio condenado. El acento en las consideraciones de prevención
especial permitiria descartar de antemano aquellos juicios en que no entre en consideración una pena
de prisión de cumplimiento efectivo. Entre las dificultades prác tic as qu e se p re sentan se cu enta la
necesi dad de realizer peritajes que generalmente requieren considerable tiempo, a fin de determiner
cuáles son las mejores medidas pare actuar sobre el condenado. En los casos en que hay prisión
preventive el tiempo que transcurre se computará luego como ya cumplido, y ya no se contará con el
tiempo que presuponia el
449 WOLU:R: Schuld/nterlokut, p. 91.
450 WOLIE:R: Schuld~nterlokut, p. 1 0 1
',
181
peritaje. Es decir, el proceso se habrá alargado pare una mejor satisfacción de la prevención especial,
pero esto luego no podrá llevarse a la práctica por haberse restringido el tiempo de ejecución. Como
solución a este problema se ha recurrido a la posibilidad de comenzar con la realización de este tipo de
medidas antes de la finalización de la primera etapa, con el consentimiento del acusado y su defensor, y
manteniéndose los informes reservados. El modelo suizo ha llegado más lejos, permitiendo la adopción
de medidas propias de la qecuciOn de la pena incluso durante la prisión preventiva.45
111. Consideración critica
La separación del proceso de determinación de la pena del detrate sobre la culpabilidad dificilmente
pueda solucionar la cuestión de los limites de la injerencia del Estado sobre la personalidad del autor.
Esto está fuera de las posibilidades de cualquier procedimiento que no tenga por detrás un
ordenamiento constitucional que proteja también la intimidad de quienes hen sido declarados culpables.
Existe, por lo demás, una barrera normative. Restringir en forma absolute el análisis de la personalidad
sólo en cuanto ella sea de importancia pare fundar medidas de prevención especial no es posible en los
sistemas en los que los tipos penales tienen componentes subjetivos que los fundamentan, lo cual
supone analizar, cuando menos, ciertos aspectos de la personalidad ya en la primera etapa.
Por otro lado, el peligro de que el juicio desnude sodas las vetas de la vida del autor se limita en la
práctica sólo a casos excepcionales, cuando se trata de delitos muy graves o con connotaciones
sexuales. Y en estos casos los detalles macabros sobre las intimidades del autor y de la victima
quedarán al descubierto, inevitablemente, ya en la primera etapa del juicio. Ni siquiera la declaración de
inocencia podrá reparar luego los daños pare la vida future del acusado. Pero, en todo caso, estos no
son los costos de la ausencia de cesura en el procedimiento, sino de su carácter público.
45' WOL~R: 9chuldtnterlokut, PP. 1 02 Y SS.
182
PATRICIA S. ZIFFER
Si se toman en cuenta cuáles son los problemas reales en materia de determinación de la pena se
advierte sin mayor esfuerzo que la división del procedimiento es necesaria no tanto pare evitar que los
jueces analicen ilimitadamente la personalidad del imputado sino pare que no la dejen totalmente de
lado al momento de determiner la pena: en la medida en que esto está reconocido normativamente, las
consecuencias desde el punto de vista de la prevención especial deben ser tenidas en cuenta.
Crear una etapa destinada sólo a debatir cuál es la mejor pena pare el caso significa someter a
discusión la decisión y, consecuentemente, concebir al acto de determinación de la pena no como un
mero acto discrecional, en que es más o menos indistinto si se adopta una u otra solución, sino como
una decisión adoptada luego de considerar sodas las alternatives y de sopesar sus ventaj as y
desventajas, pare decidir, finalmente, cuál es la que mejor se adapta al caso y a los intereses en juego.
También pare el derecho de defense representa un avance positivo, pues quien argumenta acerca de su
inocencia se ve decididamente limitado en cuanto a lo que puede sostener pare lograr una pena menor.
Desde el punto de vista táctico, pare el defensor puede resultar perjudicial ocuparte de las cuestiones
relatives a cuál es la mejor pena a aplicar si está sosteniendo la inocencia de su defendido. Lavía de
argumentar "pare el hipotético caso de que el tribunal considere culpable" al imputado es absolutamente
insuficiente en muchos casos, pues frecuentemente la introducción de circunstancias atenuantes
dependerá del conocimiento del hecho que sólo puede tener el autor, e introducirlas al detrate seria
tanto como confesar el he¿ho, o cuando menos, representaria un riesgo importante pare su posición
procesal.452
§ 21. Ià revisión de lá determinación de la pena
1. El problema
La idea de que la decisión que determine la pena es irrevisable mediante aquellos recursos que
excluyen un nuevo análisis de
45Z Por ejemplo: el autor comete una falsiflcación por haber sido amenazado, pero pare su defense
preflere no recurrtr a una circunstancia que no puede prober—el haber sido coaccionado—, sino que
considera más seguro negar que se trate de su letra y no prestarse a colaborar
· con el perita|e caligráflco.
.,
183
las cuestiones de hecho se encuentra bastante difundida. Esto tiene como consecuencia que la
ponderación de los factores relevantes pare determiner la pena, asi como su expresión en un monto
concreto quede exclusivamente en manos del juez del hecho. Si se tiene en cuenta que desde el punto
de vista del recurrente la valoración de las cuestiones de derecho en si interesa mucho menos que las
consecuencias concretes que de ella se derivan, cabe preguntarse cuáles pueden ser las razones pare
justificar que el punto más importante de la sentencia no pueda ser impugnado.453
Originariamente, la determinación de la pena era considerada una cuestión de hecho454 y, por lo tanto,
privativa del tribunal de mérito y excluida del recurso de casación. Actualmente, ya nadie lo ve de este
modo,455 y los argumentos en contra de la recurribilidad de la pena se trasladan por otros carriles.
11. E1 exceso de trabajo
Uno de los más frecuentes argumentos en contra de conceder casación sobre la determinación de la
pena sostiene que pare que la decisión sea revisable seria necesario que fueran consignadas en la
sentencia sodas y cada una de las reflexiones tenidas en cuenta pare determiner la pena. Tal
procedimiento convertiria a las sentencias en verdaderos libros, e implicaria una sobrecarga de trabajo
que los tribunales no estarian en condiciones de superar.456 La restricción pare la casación está
condicionada por limites de hecho: la complejidad de la determinación de la pena impide plasmar sodas
las consideraciones relevantes.
Se trata, sin embargo, de un argumento aparente. Las cuestiones relevantes generalmente ya habrán
sido motivo de análisis, cuando menos parcialmente, con relación a otros puntos de la sentencia, de
modo que no representa un exceso de trabajo particular. Ello es lo que ocurre con la graduación del
ilícito. Lo
453 F~SCH: RevistonsrechQ{che Probleme, p. 68.
454 Cf. DE LA RUA: El recurso de casactón en el derecho positk~o argentino, suenos Aires, 1968, p.
122 y p. 812, con cite de JOFRÉ: Manual de Proceditrdento, Buenos Aires, 1943, t. IV, P. 1 07.
465 FRISCH: Reofstonsrechtlfohe Probleme, p. 69.
456 FRISCH: Reutstonsrechtliche Probleme, PP. 98 y ss.
decisivo no es trabajar en exceso, sino en qué se considera que vale la pena trabajar. Nadie se atrevería
a sostener lo mismo respecto de la prueba del hecho, cuyo estudio detallado suele ser en muchos casos
mucho más complejo que las consideraciones pare determiner la pena. Se da por sentado que la prueba
debe ser analizada exhaustivamente, así como los presupuestos de la punibilidad. Pero una vez que se
ha logrado fundamentar la punibilidad de la conducta del imputado, decidir cuál es la pena a aplicar
pareciera que ya no merece tanto esfuerzo. No es otra la idea que se encuentra en el trasfondo: discutir
demasiado acerca de cuál es la pena a aplicar a quien ha cometido un delito no merece mayor
dedicación.
III. Los limites del conocimiento del tribunal de segunda instancia
En contra de la posibilidad de casar la sentencia en punto a la determinación de la pena también se ha
sostenido que el tribunal de segunda instancia no está en condiciones de valorar debidamente las
circunstancias relevantes, pues no cuenta con la impresión personal que el acusado produjo en el
tribunal de mérito. La ley estructura esta decisión como discrecional del juez del hecho porque sólo él
está en condiciones de valorar acabadamente la personalidad del autor. Detrás de esta concepción se
encuentra la idea de que la decisión en la que se fija la pena no es estrictamente aplicación del derecho,
sino que tiene un componente irracional, intuitivo. La impresión que el autor deja en el juez durante el
juicio no puede ser suficientemente trasmitida por escrito,457 y esto se traduce en la imposibilidad de
comunicar a un tribunal de casación qué fue realmente decisivo pare la imposición de la pena en
concreto. A1 no ser factible proporcionar estos datos, la casación de la sentencia en este punto no tiene
sentido.
Objetar la revisabilidad de la determinación de la pena sobre la base de la "incomunicabilidad" de la
impresión que el tribunal se lleva del acusado durante el juicio resulta inaceptable ya desde el punto de
vista de las reglas básicas de la fundamentación de
457 F~SCH: Reutstonsrechffiche Proble~ru~, p. 69.
185
una decisión judicial. Una pena no puede ester apoyada sino en hechos precisos y trasmisibles. No es
posible admitir que el juez del hecho pueda llegar a la decisión acerca de cuál es la pena adecuada al
caso a través de percepciones vagas, que no puede expresar en palabras, o por medio de un
conocimiento místico acerca de las calidades personales del imputado obtenido durante el transcurso
del detrate. Esto sería tanto como admitir que la decisión se apoyara en hechos no probados, y todo lo
que se puede prober se puede expresar. No es posible concebir a la "impresión personal del autor"
como una cuestión de intuición, pues esto abriría la puerta de entrada a prejuicios personales, simpatías
y antipatías, los cuales, como es obvio, deben quedar a un lado cuando se trata de la fundamentación
de una decisión judicial. 458
No se trata de negar que las valoraciones del juez juegan un paper fundamental en la decisión sobre la
pena a aplicar. Pero esto siempre es así en la argumentación jurídica. No pocas veces los límites
interpretativos dej ados por el legislador son amplios: esto no significa que la decisión sea
irrecurrible.459 Como sostiene Frisch, en realidad, éstas son las decisiones que más necesitan ser
revisadas.460
La exclusión del recurso de casación es apoyada a partir de la imposibilidad del juez del hecho de
plasmar por escrito la totalidad de los fundamentos de su decisión. A esto, sin embargo, se le ha dado
excesiva trascendencia. La discusión acerca de la no comunicabilidad de la "impresión personal" ha
contribuido a sobreestimar el peso de aquello que no queda plasmado en la sentencia.46t Difícilmente
pueda pensarse que los jueces—cuando menos la mayoría de ellos—pueda otorgar tanta relevancia a la
impresión fugaz durante el juicio como pare dejar de lado todo aquello que se origina en los hechos
efectivamente probados. Y la casación de la sentencia en relación con la pena es posible ya con la
mención de 'las circunstancias decisivas, entre las cuales no puede contarse una "impresión personal',
difusa e imposible de expresar. l
~ La doctrine de la irrevisabilidad de la determinación de la I pena se ha visto favorecida por la teoría del
ámbito de juego. La'
455 FRISCI1: RevisLonsrechtitche Probleme, pp. 273 y ss.
459 FRISCH: Rev~stonsrechtl~he Problerne, p. 73.
460 FRISCH: RevistonsrechR~he Probleme, p. 80.
46, FRISCH: ReutsionsrechR~:he Probleme, p. 261.
I 186 PATRICIA S. ZIFFER
~existencia de un marco de culpabilidad dentro del cual pueden ser tomadas en cuenta diferentes
consideraciones preventives permite sostener que sodas las penas comprendidas dentro de ese marco
son correctas, y que la decisión en favor de una u otra, es en última instancia, indiferente, pues de todos
modos, se trata de una pena "todavía" adecuada a la culpabilidad del autor.
~ Se ha sostenido que la existencia de varies penas como correctas derive ya del hecho de que se
encuentren previstos marcos penales. Sin embargo, los marcos penales no marcan sólo los límites de la
discrecionalidad sino que cumplen una función valorativa decisive dentro del sistema.462 Tal función
valorativa no es libre, sino que está sometida a reglas del sistema: por lo tanto, procede la casación por
violación de reglas.
Desde otro punto de vista, es dudoso que el legislador estuviera facultado pare imponer penas
diferentes pare casos iguales sin violar el principio constitucional de igualdad. Por cierto es posible
afirmar que es dificil argumentar en esta materia sobre la base de la violación del principio de igualdad.
Si se trata de "individualizar" la pena, y dado que difícilmente haya dos casos realmente iguales, siempre
sería posible eludir una violación a este principio.
Es sabido que el principio de igualdad ofrece en la práctica numerosas dificultades interpretativas en
cuanto a la comparación de los casos. Pero no sólo este principio se encontraría afectado. En un estado
de derecho es un principio generalmente reconocido que si pare el logro de una finalidad existen varies
alternatives posibles es obligatorio que la elección recaiga sobre la que implica una injerencia menor
pare el afectado. Esto impide considerar que existen varies penas correctas, y que, por lo tanto, es
posible elegir cualquiera de ellas, pues esto viola el principio del medio menos lesivo.463 La elección
sólo sería indiferente si fuera posible que existieran penas igualmente efectivas y que representaran el
mismo grado de afectación pare el autor.
. Si se parte de la base de que la decisión relative a cuál es la pena correcta sólo puede ser tomada
recurriendo a criterios jurídicos, no existe ninguna razón pare limiter la casación sobre la
base de la imposibilidad de que el tribunal revisor tome conoci
462 cf. [nfi a, § 4
~,_~
463 FRISCH: ReutstonsrechtlicheProbleme, P. 171.

ll
187
miento de la base sobre la que resuelve el tribunal de mérito. Cuando se trata de analizar la aplicación al
caso de criterios jurídicos, la instancia de casación no tiene por qué ester en una situación de
desventaja.464 Esto es así aun cuando se rechace la concepción de la determinación de la pena como
aplicación del derecho y se vea en ella un ámbito de "discrecionalidad reglada", pues toda decisión
reglada puede ser revisada, a fin de determinar si fue adoptada siguiendo las normas que la reglan.
Algo bien diferente es afirmar—tal como en efecto es correcto—que si se case la sentencia en el
capítulo referido a la determinación de la pena, por falta de fundamento o porque los fundamentos
utilizados son ilegítimos, el tribunal de casación debe reenviar a un nuevo detrate sobre este aspecto de
la cuestión, pues él mismo carece de base (juicio de hecho) pare graduar la pena. Lo mismo ocurriría si
el detrate sobre la individualización de la pena ha sido defectuoso formalmente, por ejemplo, por
utilización en la sentencia de fundamentos sobre la medición de la pena que no fueron ingresados al
detrate o que no fueron debatidos (prueba y conclusiones).
§ 22. Excursus: El sistema americano de determinación de la pena
tit ~ E1 sistema de determinación de la pena imperante en los
Estados Unidos presenta ciertas particularidades que lo diferenclan claramente de los sistemas
continentales.
La evolución de la determinación de la pena en Estados Unidos se ha visto caracterizada,

fundamentalmente, por dos particularidades: la legitimación de los acuerdos entre fiscal, defensor y juez
acerca de la pena a aplicar (plea bargaíning) y la restricción posterior de estos acuerdos a través de
lineamientos estrictos acerca de las penas a aplicar según el hecho fsentencing guidelines) y con ~
consiguiente acercamiento a un sistema de "penas tasadas".
1. E1 sistema del plea bargaining
En Estados Unidos se ha elaborado como modelo alternativo al sistema según el cual la pena es fijada
por el juez dentro de un
46'\ FW=H: Revisionsrechtliche Probleme. PP. 94 Y S.
marco penal, un modelo que se apoya en la vigencia de los acuerdos entre el fiscal y el acusado, el plea
bargaining.465 Dentro de este sistema, el juez tiene únicamente la función de proteger al acusado frente
a la posibilidad de que sea enganado o atropellado por la contraparte.
La práctica del plea bargaining sólo es comprensible en el marco del sistema de derecho procesal
angloamericano. En el common law el proceso penal está organizado como un proceso entre partes. En
su estructura, se asemeja más a nuestra concepción del proceso civil que al procedimiento penal. El
fiscal~(o un jurado de acusación formado por [egos) es quien define el objeto de la discusión. La
acusación fija no sólo el hecho a ser tratado sino también la "pretensión", es decir, el tipo penal por el
cual podrá ser condenado el acusado.
Como consecuencia del carácter de proceso entre partes, rige la regla ne ultra petita, de modo tal que el
tribunal no puede condenar por un delito más grave que aquel por el que se ha acusado. Por otro lado,
si el acusado no discute el reproche formulado en la acusación, se produce una especie de juicio de
reconocimiento, sin un procedimiento probatorio previo. Un verdadero juicio sólo tiene luger cuando el
acusado se manifiesta expresamente en contra de la acusación, en el lenguaje americano: plea of not
guilty. En cambio, si admite la pretensión penal estatal (pLea guilty o fórmulas equivalentes), es
condenado directamente, sin citar al jurado ni realizer el juicio, y el tribunal pasa a la etapa de
determinación de la pena.
El procedimiento de determinación de la pena está clara mente separado del procedimiento pare dictar
el veredicto de culpabilidad. La pena, en general, es determinada por el juez unipersonal en la mayoría
de los estados, aun en los casos en que el veredicto de culpabilidad fue dictado por un tribunal de
jurados. En muchos tribunales es usual que el fiscal formule una sugerencia con relación al monto de la
pena, y que también el defensor y el acusado se manifiesten sobre el punto. El juez fIja la pena
discrecionalmente dentro de la escala, que por lo general es muy amplia. En la mayoría de los Estados,
se trata de penas de
465 Ampliarnente, al reSPeCtO, WEIGEND: Strafzumessung durch die Parteien—Das Verfahren des
plea bargaintng irn amerikanischen Recht,
en "ZStW", t. 94 (1982), PP. 200 Y SS. ~
_:
189
prisión de duración relativamente indeterminada, quedando en manos de las autoridades de ejecución la

precisión de su duración concrete. La indeterminación de la pena es consecuencia de una aplicación
estricta de la idea de "resocialización": no es posible saber de antemano cómo se desarrollará el
tratamiento rehabilitante.466
En la mayoría de los Estados el juez no está obligado a dar fundamentos respecto de la determinación
de la pena, y la revisión de la decisión promete éxito sólo en contadas oportunidades.
A pesar de las amplias facultades del juez en esta materia, que parece dejar muy poco espacio pare la
autonomía de las partes, la gran mayoría de las penas dictadas por tribunales americanos están
predeterminadas o influidas por acuerdos entre las partes. E1 objeto de estos acuerdos es,
fundamentalTnente, evitar a ambas partes la inseguridad acerca del posible resultado del proceso. La
práctica se ve fomentada por el hecho de que en muchos delitos el límite superior de la pena se
encuentra más allá de toda proporcionalidad, y como consecuencia, el acusado tiene un interés vital en
restringir el ámbito de decisión del juez. A esto se suma que los juicios por jurados se encuentran
cargados de una gran dosis de imprevisibilidad en cuanto a su resultado final.
Uno de los principales problemas que se plantea en el sistema de plea bargainig es la inversión de la
presunción de inocencia.467 Los acuerdos presuponen la culpabilidad, y tanto el fiscal como el defensor
parten de la base de que el acusado es culpable de algo. E1 objetivo es lograr una sanción adecuada, y
fiscal y defensor enfrentan no sólo la dificultad de llegar a un acuerdo entre sí, sino que, dado el caso,
deberán convencer a un tercero que no participó de los acuerdos de que la pena sugerida es la correcta.
Si el juez no renuncia a ser él quien fije la pena, las partes sólo pueden influir sobre la pena a aplicar en
forma indirecta, a través de la determinación de los puntos de la acusación. Se habla entonces de
charge bargaining: el objeto de los acuerdos no es la pena misma, sino la cantidad y gravedad de las
pretensiones
466 Este es también el modelo escandinavo; al respecto, Cf. ESER CORNILS: Neuere Tendenzen, PP.
1 Y SS., 1 5 Y SS., 35 Y SS., 65 Y SS., 83 Y SS. 467 WElGEND: Strafzumessung, p. 206.
190
PATRICIA S. ZIFFER
penales que se hará valer ante el tribunal, pues esto tiene carácter vinculante pare el juez, quien no
puede examiner otros cargos que aquellos puestos en juego por el acusador. Pero esto representa sólo
un beneficio aparente pare el acusado, pues realize concesiones sin obtener a cambio ninguna
seguridad. Por otro lado, generalmente, el acusado desconoce que las penas por delitos cometidos en
concurso ideal suelen ser cumplidas siempre simultáneamente, y que la duración efectiva de la
ejecución de la pena no está dada en la práctica por el límite máximo, sino por el límite mínimo del
marco penal.
En parte, resulta sorprendente que los jueces americanos se retraigan de la determinación de la pena
cuando se trata, en verdad, de la función que les es propia dentro de la estructura del procedimiento.
Pero esto es posible justamente porque la ley les concede una gran libertad: dado que no deben
responder ante una instancia superior ni fundamentar la decisión, también pueden limiter su rol a
escuchar la voluntad de las partes. El sentence bargaining desplaza la competencia de la determinación
de la pena del juez a las partes, especialmente en el fiscal. Pero, en general, tampoco el fiscal se
demuestra demasiado ansioso de ejercer esta función. La determinación de la pena es una cuestión que
no goza de demasiada popularidad en Estados Unidos.468 Las penas máximas son muy altas, y de este
modo, el legislador provoca la impresión en la opinión pública de que existe un amplio instrumental pare
luchar contra la delincuencia y que sólo resta hacer uso de él, con lo cual se generan expectativas
irreales acerca de cuál es la pena adecuada. Los medios de comunicación contribuyen al clime represivo
y quien en estas condiciones pretende imponer penas mesuradas, no pocas veces se expone a críticas
y reproches, y—cuando el cargo es electivo—arriesga su reelección. ~
La tendencia a dar cada vez mayor participación al juez eri los acuerdos se debe, en parte, a la
necesidad de que éstos seen realizados sobre una base más cierta en cuanto a la pena a ser
posiblemente aplicada, pero, en gran medida, esto es también atribuible a un intento por distribuir
proporcionalmente la responsabilidad de la determinación de la pena.469
46h WEIGEND: St' afzumessur~, p. 210.
469 WEIGEND: Sb-t~fzurnessung, p. 211.
1s
'
191
La práctica del plea bargaining se ha visto restringida en los últimos tiempos en favor de una mayor
determinación de las posibilidades de pena.
El sistema de acuerdos haría pensar que en él no se plantean ninguno de los problemas que presenta la
determinación de la pena en sistemas como el nuestro. Sin embargo, lo cierto es que también aquí tiene
importancia la cuestió-n de cuáles son los criterios decisivos pare la determinación de la pena dentro del
plea bargaining y cuáles son las circunstancias a tomar en consideración. Quienes han observado su
funcionamiento coinciden en que también aquí resultan determinantes pare el tipo y monto de pena las
caracteristicas del hecho y la personalidad del autor.470 La amenaza penal constituye sólo un punto de
partida. Para la valoración de la gravedad del hecho interesan, esencialmente, el modo de ejecución, la
magnitud del daño y la participación de la víctima. Pero también es decisive la personalidad del autor, y
se da especial importancia a las condenas anteriores; se toman en cuenta, además, la edad, problemas
de salud y, con relación a la probabilidad de reincidencia y a la posición social del imputado se afirma:
"the critical issue is whether the defendant is just a guy who ran into some bad luck or instead he's a bad
apple" 471
Un punto decisivo en las tratativas es el acuerdo entre las partes acerca de la existencia de los hechos
relevantes pare la determinación de la pena. En este aspecto, resulta particularmente problemática la
influencia de las cuestiones de prueba. La valoración de la conducta del autor debe orientarse todo lo
posible a lo realmente acontecido, y esto aún no ha sido materia de detrate.
Otra cuestión problemática es qué es lo que ocurre cuando el acusado no acepta el plea bargaining y
luego resulta efectivamente condenado. La pena suele ser más alta pero los jueces americanos no están
dispuestos a reconocer que esto se debe a que el acusado hizo uso de sus derechos
constitucionales.472 En general, el aumento de la pena es atribuido a circunstancias que
470 WEIGEND: Strafzurnessung, p. 216.
47} WEIGEND: Strafzumessung, p. 217: "el punto decisivo es si el imputado es un tipo con male suerte o
si, en cambio, es un mal bicho".
472 WEIGEND: Strafzumessung, p. 221.
1
t,*~ ~192
PATRICIA S. ZIFFER
hen salido a la luz durante el juicio. De todos modos, la US Supreme Court no considera que la
voluntariedad del guilty plea se vea afectada en los casos en que la pena resultante sufre un aumento
drástico como consecuencia de haber hecho uso de derechos constitucionales.473
Aun cuando uno pudiera convencerse de las bondades de un sistema que incluya la posibilidad de
"negociar" una pena, un modelo de decisiones consensuadas presupone como principio fundamental
que los intervinientes en la negociación tengan el mismo poder, lo cual no ocurre en el plea bargaining.
La amenaza de pena pare el caso de que se rechace un plea guilty, como consecuencia de las penas
máximas previstas en el sistema americano, es totalmente desproporcionada, de modo tal que al
imputado sólo le queda, como salida razonable, aceptar la oferta del fiscal.(474) La alternative es
someterse a un abanico irrestricto de riesgos, que se vuelve tanto más impredecible cuando intervienen
jurados, lo cual deja al imputado en una clara posición de desventaja.
11. Las Sentencing Guidelines
La práctica del plea bargaining se ha visto considerablemente reducida a partir de la entrada en vigencia
de las Federal Sentencing Guidelines el 1° de noviembre de 1987. Se trata de pautas orientativas de la
determinación de la pena en las que es posible reconocer una combinacion de la relevancia de flnes
preventivos y de la gravedad del hecho, con un claro retroceso de los fines de resocialización.(475) En
las sentencing guidelines se dispone que la determinación de la pena deberá reflejar la gravedad del
delito, fomenter el respeto al derecho y, finalmente, manifestarse en una pena juste. La prevención
general negative y la protección de la comunidad frente a hechos futuros del condenado son
mencionados como fines de la pena de la misma importancia. La resocialización puede entrar en
consideración sólo en la medida en que resulte compatible con los fines de protección de la sociedad, la
intimidación y la justicia de la pena.476
,." .'
193
f
473 WEIGEND: Strafzum`?ssung, p. 223. 474 WEIGEND: Strafzurnessung, p. 225. 475 ALBREcHr:
Strafzumessung, p. 132. 476 ALBRECHT: Strafzurn`?ssung, p. 132.
La imposición de pautas orientativas de la determinación de la pena con carácter vinculante es una
respuesta al sistema de penas de prisión indeterminadas que caracterizara el sistema americano federal
y de los Estados en particular desde los años treinta haste mediados de los setenta. A partir de ese
momento, se intensificaron las críticas a la indeterminación de la pena, y esto llevó a que se realizaran
diversos intentos por estructurar las decisiones en materia de determinación de la pena. A las pautas sin
carácter obligatorio le siguieron las vinculantes, y esto fue acompanado por una mayor amplitud en
materia recursive. Sin embargo, las sentencing guidelines no hen logrado imponerse en todos los
Estados, por lo cual por el momento las pautas orientativas coexisten con penas absolutes, por un lado,
y con penas indeterminadas, por el otro.477
: :;
477 ALBREc~r: S~afzumessung, p. 132.
~ i: l
;~:
,i :
BIBLIOGRAFIA;
~ 4t~;
.~
,.iP ff _ 1.
~ ,, -'i ~
,., ~
- :,
ACHENBACH, Hans: Historische und dogmatische GrrmUtagen der
strafrechtssystematischenSchuldlehre, 1974.
— Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad, en El sistema moderno de derecho penal:
cuestionesfundamentales, Madrid, 1991.
~BRECHT, Hans-Jorg: Strafzumessung bei schwerer Kriminalitat im Vergleich, en "ZStW", t. 102 (1990),
PP. 596 Y SS.
BACIGALUPO, Enrique: La individualización de la pena en la refor
< ma penal, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Uni
;' versidad Complutense", Madrid, 1980, n° 3, pp. 55 Y SS.
"',BAIGUN, David: Naturaleza de las circunstancias agravantes,
', Buenos Aires, 1971.
BARATTA, Alessandro: Integración-prevención: una "nueva"fundamentación de la pena dentro de la

teoria sistémica, en
~ "Doctrine Penal", 1985, n° 29, PP. 3 y ss.
IBAUMANN, Jürgen: Das Verhalten des Taters nach der Tat, en ~ "NJW", 1962, PP. 1797 Y SS.
IBERTONI, Eduardo: La cesura del juicio penal, en Maier, Julio (comp.): La determinación judicial de la
pena, Buenos Aires, 1993, PP. 253 Y SS.
BRUNS, Hans Jürgen Zum gegenwartigen Stand der Strafzumessungslehre, en "NJW", 1956. PP. 241 Y
SS.
— Strafzumessungsrecht, Gesamtdarstellung, 2a edict, Colonia, 1974.
— Grundprobleme des Strafzumessungsrechts, en "ZStW", t. 94, (1982), PP. 111 Y SS.
— Das Recht der Strafzumessung, Eine systematische Darstellungfur die Praxis, 2a edict, Colonia, 1985.
BURKIIARDT, Bjorn: Das Zweckmoment im Schuldbegriff, en GA, 1976 PP. 321 Y SS.
'1
196
PATRICIA S. ZIFFER
CHICHTZOLA, Mario La individualización de la pena, Buenos Aires, 1967.

DE LA RUA, Fernando: El recwso de casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968.
DONNA, Edgardo - IWARO, Maria José: Reincidencia y Culpabilidad, Buenos Aires, 1984.
DREHER Eduard: Rationalere Strafzumessung?, en Ponometrie, Rationalitat oder Irrationalit&t der
Strafzumessung, Colonia, 1977, pp. 37 y ss.
— Uber Strafrahmen, en Festschriftfur Bruns, Colonia, 1978, pp. 141 y ss.
ELLSCHEID, Günter - HASSE:MER, Winfried: Strafe ohne Vorwurf. Bemerkungen zum Grund
strafrechtlicher Haftung, en: "Jahrbuch für Sozialwissenschaften", t. IX (1970), pp. 27 y ss. También en:
Lüderssen - Sack (comp.), Abweichendes Verhalten 11, Frankfurt, 1975, pp. 267 y ss.
ESER, Albin - CORNILS, Karin: NeuereTendenzenderKriminalpolitik, Freiburg i.B., 1987.
FRISCH, Wolfgang: Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, Colonia, 1971.
— Gegenwartiger Stand und Zukunftsperspektiven der Strafzumessungsdogmatik, en "ZStW", t.99
(1987), pp.349 yss.,y751yss.
— TatbestandsmaBiges Verhalten und Zurechaung des Erfolps, Heidelberg, 1988.
— Uber die "Bewertungsrichtung" von Strafzumessungstatsachen, en "GA", 1989, pp. 339 y ss.
— Straftatsystem und Strafzumessung, en Wolter, Jürgen (comp.), 140 Jahre GA, Heidelberg, 1993, pp.
1 y ss.
FRISTER, Helmut: Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe und Unschuldvermutung als materielle
Grundprinzipien des Strafrechts, Berlín, 1988.
GARcfA, Luis: Reincidencia y punibilidad, Buenos Aires, 1992.
' ~ GRASN[CK, Walter: Uber Schuld, Strafe und Sprache, Tubinga,
'- 1987.
— Strafzumessung als Argumentation, en "JA", 1990, pp. 81 y ss.

GRÜNWALD, Gerald: ZurAnkundigung vonStrafmilderungfur den Fall eines Gestandnisses, en "NJW",
1960, pp. 1941 y ss.
GÜNTHER, Hans-Ludwig: Grade des Unrechts und Strafzumessung, en Festschrftfur Hans Coppinger,
Berlín, 1990, pp. 453 y ss.
197
.1
i'
~i
_
HART-H°NIG, Kai: Gerechte und zwockm~J3ige Strafzumessung, Berlin, 1992.
HAssEMER, Winfried: Automatisierte und rationale Strafzumessung, en Gesetzesplanung—Beitrage der
Rechtsinformatik, EDV und Recht, Munich, 1972, pp. 95 y ss.
Strafzumessaung, Strafoollzag und Gesamte Strafrectsu~issenschaft, en Lüderssen - Sack (comp.):
Seminar: Abmeichendes Verhalten 111, Frankfurt, 1976, 243 y ss.
Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, en "ZStW", t. 90 (1978), pp. 64 y ss.
— Generalpravention und Strafzumessung, en Hauptprobleme der Generalpravention, Frankfurt, 1979
(con Lüderssen, Klaus y Naucke, WolfHang), pp. 29 y ss.
HENKEL, Heinrich: Die "richtige Straje", Tubinga, 1969.
HIRSCH, Hans Joachim: Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen Strafrechts, en
"ZStW", t. 102 (1990), pp. 534 y ss.
— Das Schuldprinzip und seine F~nktion im Strafrecht, en "ZStW", en t. 106 (1994), p. 758.
HORN, Eckhard: Tatschuld-laterlokut und Strafzumessung, en "ZStW", t. 85 (1973), pp. 7 y ss.
— Strafscharfung und Strafmilderung—im Verhaltnis wozu?, en "StV", 4/1986, pp. 170 y ss.
— Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Allgemeiner Teil, 6a edict, actualizada a
septiembre de 1993, Berlín, 1993.
JAKOBS, Günther: Schuld und Prauention, "Recht und Staat", cuaderno 452/3, Tubinga, 1976.
- Die gerechte Strafe, en Mehr Transparenz in der Straf3ustiz, Rehburg-Loccum, 1990, pp. 41 y ss.
- Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2a edict, Berlín - Nueva York, 1991.
— Das SchulUprinzip, Tubinga, 1993.
JEROUSCHEK, Günter: Jenseits uon Gut und Bose: Das Cestandnis und seine Bedeutung im Strafrecht,
en "ZStW", t. 102 (1990), pp. 793 y ss.
JESCHECK, Hans-Heinrich Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4a edict, Berlín, 1988.
JIBSÉNEZ DE ASf~A, Luis: La ley y el delito, Buenos Aires, 1978.
JUNG, Heike: SanktionenspstemeundMenschenrechte'Berna, 1992.
198 PATElICIA S. ZIFFER
KAISER, Günther: Kriminologie, 7a edict, Heidelberg, 1985.

KAUFMANN, Arthur: Das SchulUprinzip, Heidelberg, 1961, pp.208
y SS,
— Uber die gerechte Strafe, en Festschriftfur Hilde Kaufmann, Berlín, 1986, pp. 425 y SS.
— UnzeitgemaBe Betrachtungen zum Schuldgrundsatz im Strafrecht, en "Jura", 1986, pp. 227 y SS.
KOFFKA, Else: Welche Strafzumessungsregeln ergeben sich aus dem geltenden StGB?, "DRiZ", 1955,
pp. 324 y SS.
KOH~ Michael: Uber den Zusarr~r~a~ von Strafrechtsb~rg und Strafzumessung, Heidelberg, 1983.
KRUMME, Elisabeth: ErmessensfretheitodergesetzlicheBindung des Richters bei der Verh&ngung der
Strafe und sonstiger Unrechtsfolgen?, en"DRiZ", 1955, p. 209.
KUNZ, Karl-Ludwig: Pravention und gerechte Zurechaung, en "ZStW", t. 98 (1986), pp. 823 y SS.
I^CKNER, Karl: Uber neue Entwicklungen in der Strafzumessungslehre und ihre Bedeutung fur die
richterliche Praxis, Heidelberg, 1978.
LANG-H'NRicHsEN, Dietrich: Bemerkungen zum Begriff der "Tat" im Strafrecht unter besonderer
Berucksichtigung der Strafzumessung, des Rucktritts und der tatigen Reue beim Versuch und der
Teiluahme (Normativer Tatbegrif]fl, en Festschriftfur Karl Engisch, Frankfurt, 1969, pp. 353 y SS.
LESCH, Heiko: Zur Einfahrung in das Strafrecht: uber Sinn und Zweck stuatlichen Strafens, "JA", 1994,
pp. 5 1 0 y SS.
MAECK, Manfred: Opfer und Strafzumessung, Stuttgart, 1983.
MAGARIÑOS, Héctor Mario: Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena, en Maier, Julio
(comp.), La determinación judicial de la pena, Buenos Aires, 1993, pp. 71 y SS.
MAIER, Julio - BOVINO, Alberto: Ensayo sobre la aplicación del art. 14 de la ley 23.771, en Maier,
(comp.): Delitos no convencionales, Buenos Aires, 1995, pp. 89 y SS.
MAIWALD, Manfred: Bestimmtheitsgebot, tatbestandliche Typisierung und die Technik der
Regelbeispiele, en Festschriftfur Gallas, Berlin, 1973.
MA~ES, Heinz: Das argentinische Strafgesetzbuch, Berlín, 1957.
MONTENBRUCK, Axel: Strafrahmen und Strafzumessung, Berlin, 1983.
MbLLER-DTETz, Heinz: Grundfragen des strafrechtlichen Sanktionensystems, Heidelberg, 1979.
~`l LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA 199
'~
NICOLAIJS, Michael: Die Berucksichtigung mittelbarer Straftatfolgen bei der Strafzumessung,

Baden-Baden, 1992.
NowAKowsK~, Friedrich: DasAusma~derSchuld, "SchwStZ", año 65, pp. 301 y SS.
NUÑEZ, Ricardo: DerechoPenalArgentino, t. 11, Córdoba, 1965.
PÉREZ MANZANO, Mercedes: Culpabilidad y prevención: Las teorias de la prevención general positiva
en la jundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Madrid, 1986.
PUPPE, Ingeborg: Die verschuldeten Folgen der Tat als Strafzumessungsgrunde, en Festschrift fur
Spendel, Berlin, 1992, pp. 451 y SS.
ROXIN, Claus: Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, Berlin, 1970.
— Schuld und Verantwortlichkeit als strafrechtliche Systemkategorien, en Festschriftfur Heinrich HenkeL
Berlín, 1974.
I— Strafzumessung im Lichte der Strafzwacke, en Festschrift
| für Schultz, Berna, 1977, pp. 477 y SS.
I— Zwjüngsten Diskussion uber Schuld, Pravention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, en Festschrift
fur Bockelmann, Munich, 1979, pp. 282 y SS.
— StrafrechtAllgemeinerTeil, 2a edict, Munich, 1994.
SALEILLES, Raymond: La individualización de la pena, Estudio de criminalidad social, Madrid, 1914.
SANCINE1T, Marcelo: Teoria del delito y disualor de acción, Buenos Aires, 1991.
— Fundamentación subjetiva del ilicito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995.
&HAFER, Gerhard: Zur Individualisierung der Strafzumessung, en FestschriStfur Herbert Trondle, Berlín,
1989, pp. 395 y SS.
SCHAFFSTEIN, Friedrich: Spielraum-Theorie, Schuldbegriff und Strafzumessung nach den
Strafreformgesetzen, en Festschriftfur Wilhelm Ga¿las, Berlín, 1973, pp. 99 y SS.
SCHREIBER, Hans-Ludwig: Strafzumessungsrecht, NStZ, 1981, pp. 338 y SS.
SCHRODER, Horst: Gesetzliche und richterliche Strafzumessung, en FestschriftfurMezger, Munich,
1954, pp. 415 y SS.
· SCHÜNEMANN, Bernd Summum ius = summa iniuria in der Strafzumessung, en Ponometrie,
Rationalitat oder Irrat~onalitat der Strafzumessung, Colonia, 1977
— Pladoyerfur eine neue Theorie der Strafzurnessung, en Eser, Albin - Cornils, Karin (comp.): Neuere
Tendenzen der Kriminalpolitik, Freibur~ i.B., 1987, pp. 209 y ss. 200
PATRICIA S. ZIFFER
— LaJunción del principio de culpabilidad en el derecho penal preuentivo, en El sistema moderno de

derecho penal: Cuestiones fundamentales, Madrid, 1991.
— ¿Crisis del procedimiento penal?, en Jornadas sobre la "Reforma del Derecho Penal en Alemania,~,
Madrid, 1991,
PP. 49 y ss.
SEEBALD, Rudolf: Das miBverstandene Doppelverwertungsverbot und seine Grenzen, en "GA", 1975,
pp. 230 y ss.
SocER, Sebastián: DerechoPenalArgentino, t. ll, Buenos Air,es, 1978.
SPENDEL, Günter: Die Lehre vom StrafmaB, Frankfurt, 1954.
— Die Begründung des richterlichen StrafmaBes, en "NJW", 1964, pp. 1759 y ss.
· Zur Entwicklung der Strafzumessungslehre, en "ZStW", t. 83 (1971), p. 208.
STRATENWERTH, Günther: Tatschuld und Strafzumessung, Recht und Staat", cuaderno 406/7,
Tubinga, 1972.
— El futuro del principio juridico penal de culpabilidad, Madrid, 1980.
— Vemeidbarer SchuldausschluB, en Gedachtnisschrift fur Armin Kaufmann, Colonia, 1989, pp. 485 y
ss.
STREE, Walter: Deliktsfolgen und Grundgesetz, Tubinga, 1960.
STRENG, Franz: Strafzumessung und relative Gerechtigkeit, Heidelberg, 1984.
— Die Strafzumessungsbegrur~ng und ibre Orier~erungspunkte, en "NStZ", 1989, pp. 393 y ss.
— Schuld ohne Fretheit?, en "ZStW", t. 101 (1989), pp. 273
y ss.
— Strafrechtliche Sanktionen, Stuttgart, 1991.
STt~s~NGER, Stephan: Nicht ohne meine Schuld—Kritik der systemtheoretischen Reformulierung des
Strafrechts am Beispiel der Schuldlehre von Gunther Jakobs, "Kritische Justiz", ano 26, cuaderno 1, pp.
35 y ss.
TIMPE, Gerhard: Strafmilderungen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches und das
Doppeluerwertungsverbot, Berlín, 1983.
VON HIRSCH, Andrew - JAREBORG, Nils: StrafmaB und Strafgerechtigkeit, Bad Godesberg, 1991.
VON LINSTOW, Bernhard: Berechenbares StrafmaB, Berlín, 1974.
WEIGEND, Thomas: Strafzumessung durch die Parteien—Das Verfahren des plea bargaining im
amerikanischen Recht, en "ZStW", t. 94 (1982), pp. 200 y ss.
'l'
,_;
,':~. '
201
WocTER, Jürgen: Schuldinterlokut und Strafzumessung, Rechtsund Sozialstoat, Rechts- und

Sozialwissenschaften im StrafprozeB, en "GA", 1980, pp. 86 y ss.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl: Tratado de Derecho Penal, t. V, Buenos Aires, 1983.
ZIE[~INSKI, Diethart: Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff. Berlín, 1973.
ZIPF, Heinz: Die Strafzumessung, Heidelberg, 1977.

Lineamientos de la Determinación de la Pena: Marco penal y discrecionalidad judicial

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Lineamientos de la Determinación de la Pena: Marco penal y discrecionalidad judicial

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

“Lineamientos de la Determinación de la Pena”.

Marco penal y discrecionalidad judicial

SUMARIO: § 1. Los alcances del concepto de determinación de la pena. I. Deflnición. I. Función de la

§ 1. Los alcances del concepto de determinación de la pena

11. Función de la determinación de la pena

La principal tarea de la determinación de la pena es la identificación de los criterios que deben

111. Determinación legal, judicial y administrativa de la pena

La doctrine argentina tradicional, siguiendo a Saleilles, (1) ha distinguido tradicionalmente entre

I SALEILLES: La Indivldualización de la pena, Estudio de crirninalidad social, Madrid, 1914.

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

Detrás de esta clasificación se encuentra una concepción de la determinación de la pena dividida

4 HASSEMER Dfe Formalisierung der Strafzumessungsentschetdung, en zatw, t. 9o (1978), pp. 64

5 JAROBS: Strafrecht AllgemeinerTefl, 2a edict, Berlin - NuevaYork, l991(Lehrbuch) ve más

§ 2. La determinación de la pena y el libre arbitrio judicial

Concebir a la determinación de la pena como una decisión sujeta a la discrecionalidad de los

6 JIMÉNEZ DE ASUA: La ley y el delito, Buenos Aires, 1978, p. 446.

7 CHICHIZOIA: La indtvidual)zacion, p. 87.

~ NÜÑEz: Derecho Penal argentino, Córdoba, 1965, t. ll, p. 452.

10 BAIGÜN: Naturaleza, p. 46.

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

~ Un trasfondo cultural de esta clase ha llevado a poner el acento en las ventajas de la

11 ZAFFARONI: Tratado, t. V, p. 272.

§ 3. Las trabas para el desarrollo de la determinación de la pena

1. La irracionalidad de La decisión y el libre arbitrio

El desarrollo de la teoría de la determinación de la pena sólo ha permitido hasta el momento un

13 BRUNS: Strafzumessungsrecht, GesamtUarstellung, 2a edlc., Colonla, 1974; en verslón más

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

~ Se ha sostenido que existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede

17 JESCHECK: Lehrbuchdes Strafrechts, 48 edict, Berlin, 1988, p. 780.

la determinación de la pena debe ser, justamente, tratar de identificar y de erradicar, en la medida de lo

11. Las perspectives de una solucion matematica

'8 HASSEMER: Forrrmltsterung, p. 83.

20 Cf. MAE:CK: Opfer und Strafzurnessung, Stuttgart, 1983.

21 Así Sn{AU:NWE~: Tatschuld, p. 37.

23 VON LINSTOW: Strafrna~, p. 18.

De todos modos, no es posible alentar la expectativa de alcanzar soluciones de una precisión

111. El problema de la compatibilización de intereses diferentes

~ En la determinación de la pena operan valoraciones de muy diferentes clases; en ella concurren

IV. Las estrategias legislativas para evitar la imprevisibilidad de las decisiones

Una de las críticas posibles a la teoría de la determinación de la pena es su incapacidad pare

24 Cf. SIREE: DelVctsfolgen und Grundgesetz, Tubinga, 1960, p. 22.

c El caso inverso al de la estandarización o tabulación es el de las penas máximas absolutas. Mientras

ZS JAKOBS: DIe gerechte Strafe, p. 42.

Z6 JAKOBS: Dle gerechte Strafe, p. 42.

27 JAXOBS: Die gerechte Strafe, p. 43.

Z9 JAKOBS: Die gerechte Strafe, p. 45.

30 Cf. Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) art. 5. inc. 6.

31 JAKOBS: Die gerechte Strafe, p. 48.

§ 4. La función de los marcos penales

1. Las valoraciones legislativas.

La escala de gravedad continua

32 JUNG: Sanktionensysteme und Menschenrechte, Berna, 1992, p. 194.

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

Si el legislador quiso plasmar casos de diferente gravedad, el juez deberá, en su decisión,

La noción tiene el mérito de descaliflcar la idea de la "discrecionalidad» del juez y de reconocer en

33 cf DREHER: UberS~afiahrr~enF~BrLms,Colonia, 1978,p. 146.

en"NStZ", 1989, p. 395.

SS ALBRECHT: Strafzumessung beischwererKriminalitat im Vergleich, serlin, 1994, p. 55.

36 FEUSCH: Reuisionsrechtliche ProbLeme der Strafzumessung, Colonia, 1971,pp. 168ys.

37 0 eomo dice DREHER Ratlonalere Strafzumessung?, en P¿,nometrie,

LINEAMIENTOS DE LA DETERMINACION DE LA PENA

La existencia de escalas penales es considerada esencial dentro de un derecho penal de