Unidad I: El Derecho

Concepto de Derecho: Relación real de igualdad que vincula personas, cosas e instituciones desde una perspectiva de justicia.
o Renard: Ordenamiento social justo
o Arauz castex: coexistencia humana normativa pensada en función de la justicia.
o Borda: conjunto de normas de conducta humana, establecidas por el estado con carácter obligatorio conforme a la justicia.
o Enneecceus y Nipperdey: ordenamiento autárquico obligatorio, que se basa en la voluntad del pueblo, de la conducta externa
de los hombres en sociedad mediante mandatos y concesiones.
o Salvat: conjunto de reglas coercitivas, que rigen las relaciones de los hombres en sociedad.
o Ihering: garantía de las condiciones de vida de la sociedad, impuestas coactivamente.
o Kelsen: orden para promover la paz.
o Santo Tomás: Adecuación de la vida a la regla que le es propia.
El hombre como ser libre e inteligente, tiende a lo social. Por sus fines naturales y últimos y las solidaridades que fomentan la
vida social surge la necesidad de imponer un orden a la sociedad. Este ordenamiento es el derecho, el cual debe ser justo ya que
debe ajustarse a las características propias de lo ordenado, la conducta humana. Debe instaurar una disciplina en la conducta
humana, tomando en cuenta que el hombre esta sujeto ala moral y evaluando la diversidad de los fines que podemos alcanzar
debe proveer un ambiente social adecuado para su realización.

Etimología: Lo dirigido, lo que indica sujeción a una regla. Todas las lenguas europeas derivadas del latín hacen referencia a la
misma significación.

Definición a partir de la analogía y El Derecho en su concepción clásica y en su concepción moderna : El derecho es un

término análogo ( la voz es una, los conceptos son varios y existe una conexión entre los términos). Desde el punto de vista
clásico el derecho objetivo es el analogado principal y significa la misma cosa justa, los analogados secundarios son el derecho
normativo y el derecho subjetivo. Para los juristas modernos el derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas. ?
b)
Derecho objetivo: La misma cosa justa. (definición de derecho)
Derecho subjetivo: Alude a la prerrogativa reconocida a la persona por el ordenamiento jurídico para exigir un
comportamiento ajeno tendiente a la satisfacción de intereses humanos , tal como la facultad del propietario de usar y disponer
de la cosa, la facultad del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar. La noción de derecho subjetivo es
contemporánea.

Las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo no son antagónicas, sino que por el contrario se corresponden y exigen
recíprocamente. El derecho objetivo existe para el derecho subjetivo, y a su vez éste encuentra en aquel la fuente inmediata de
su existencia.

Teoría sobre la esencia del derecho subjetivo:

o En el s. XIX el derecho subjetivo es el poder atribuido a una voluntad humana. Pero aunque la voluntad es un elemento
esencial del der. Subjetivo, la adquisición de los bienes es independiente a la voluntad de quienes lo adquieren. Además si el
derecho radica en mi voluntad puede haber arbitrariedad.

o Teoría de Ihering: lo esencial del der. Subjetivo es la utilidad que le brinda al hombre. Los derechos son intereses
judicialmente protegidos.
Aclaración: aunque es clara la importancia del fin no podemos obviar lo indispensable de la voluntad.
Siguiendo esta teoría el derecho subjetivo es: una facultad del sujeto, que supone de su voluntad,
pero no es poder puro ya que tiene una finalidad (satisfacer los intereses humanos).

Concepción individualista de derecho subjetivo: considera a la sociedad como un medio para mí

mérito personal, para preservar lo que ya tengo y presupone una libertad ilimitada.

Teoría negatoria de los derechos subjetivos: extremo opuesto al individualismo liberal. La doctrina colectivista entiende a la
sociedad como una asociación, un ser nuevo con vida especifica proporcionada por la integración de las partes, las cuales tienen
cada una su propia función. Hay un bien común impuesto por el todo (sociedad: no como conjunto de individuos sino como un
todo).
Antecedentes a este pensamiento: Idealistas (Platón, Marx, Hegel) y positivistas (Comte, Spencer y Durkhein). Aparece
una filosofía nueva con Duguit: El hombre no tiene derechos, simplemente una función que cumplir en la sociedad y por esto
tampoco tiene derecho a la inactividad o a la libertad. Este es el fundamento de la regla del derecho objetivo. No hay mención
del derecho subjetivo. El hombre solo es sujeto de deberes.
Concepción cristiano tradicional del derecho subjetivo: reconoce su legitimidad. Doctrina insinuada por Aristóteles y con gran
exposición por parte de santo tomas.
Desde el nacimiento el hombre necesita del otro, de la sociedad, tanto por su indigencia material como también moral. La
sociabilidad del hombre se encuentra en su naturaleza. Aunque su fin no se termina en su sociabilidad si no en cumplir con su fin

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personal temporal y eterno, el cual es únicamente alcanzado por la libertad. Todo aquel que tienda a su fin es inviolable, al igual
deben serlo sus medios y en consecuencia su facultad. Esta es el derecho, (facultad inviolable que es medio para la realización
de quien tiende a su propio fin).

El Tema del Derecho Normativo?: El derecho normativo es el conjunto de normas que regulan la conducta humana en la
sociedad. El derecho normativo es razón del derecho objetivo. En realidad algunos autores contemporáneos identifican al
derecho normativo con el derecho objetivo.

c) La visión del derecho desde la perspectiva de justicia. Las formas de la justicia y su impacto en las ramas del derecho:

La justicia puede ser general, que es la relación del todo con la parte o puede ser particular. Esta a su vez se divide en:
o Distributiva: Aquello que la parte puede exigirle al todo, está relacionado con el derecho público.
o Conmutativa: Aquella que se refiere a las relaciones entre los particulares. Está relacionada con el derecho privado, dentro de
éste encontramos el derecho común (derecho civil), que es el que rige las relaciones entre particulares, en la medida en que no
exista una especificidad. Me rige en cuanto a persona.

d) Principales divisiones del derecho:

Derecho natural y derecho positivo: ambos forman parte del derecho como ordenamiento social justo. El derecho natural es
el núcleo de ese ordenamiento que tiende a la instauración de la justicia. El derecho positivo es la concreción del derecho
natural, adaptado a situaciones reales y concretas de un momento histórico determinado. Según Renard este es la
interpretación del derecho natural, influida por las condiciones del medio social, la posibilidad de la coacción y la preocupación
de consolidar el orden establecido. El derecho natural sobre el positivo debe actuar como guía y frenarlo si este lo contradice. El
progreso del derecho positivo se realiza mediante la invasión de la moral social.

Derecho natural: Conjunto de reglas universales e inmutables, fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios o
reveladas por la recta razón. Se traduce en pautas genéricas, que permanecen inmutables a través de todos los tiempos. El
iusnaturalismo entiende como inválido el derecho si no es justo y que la injusticia de la norma justifica su desobediencia. Para
determinar si una norma es justa o no se debe recurrir al derecho natural (si la norma es acorde a él es justa). Es el orden
jurídico válido para todos los pueblos y épocas, superior a las determinaciones contingentes de los hombres y cuyo imperio
persiste aún contrariando el derecho positivo impuesto por el hombre.

Derecho positivo: conjunto de normas sancionadas coercitivamente por la autoridad publica. Si bien el derecho vigente es
único, se divide para facultar su conocimiento y es así que el derecho positivo se divide en dos grandes ramas, en público y en
privado.

Según el derecho romano: Publico – Privado.

La diferencia para ellos esta en los intereses que cada derecho fija. El del publico es el estado, el del privado es la utilidad que
puede brindarle a los particulares.

Según la modernidad: Publico - Privado.

En el derecho publico se dan relaciones de subordinación y se emplea la justicia distributiva la cual utiliza el estado para con los
particulares. En el derecho privado se trata de una mediación entre los privados, aquí rige la justicia conmutativa. Para su
distinción algunos agregan que en el Derecho público está en juego el interés general y en el Derecho privado el interés de los
particulares. Otros entienden que se puede distinguir a partir de la justicia una diferente relación, en cuanto al derecho público
se da una relación de subordinación por la supremacía del estado sobre los particulares (justicia distributiva) y en el derecho
privado se da una relación de coordinación por el plano de igualdad que ocupan los particulares entre sí (justicia conmutativa).
Divisiones del derecho público: Uno de los sujetos es el Estado actuando como poder público. El derecho público se refiere al
estado y a la cosa pública.

o Constitucional: organiza los poderes, atribuciones y deberes del estado en si mismo y en su relación con los gobernados.
o Administrativo: organiza el funcionamiento de la organización publica.
o Penal: determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.
o Internacional publico: rige las relaciones de los estados extranjeros entre si.
o Eclesiástico: conjunto de normas que regulan las relaciones de la iglesia católica con el estado.
o Financiero
o Laboral: si bien se independiza el derecho civil, nació como rama del derecho privado, pero actualmente sufre tanta
ingerencia estatal que comparte más características del derecho público.
o Minero: Se entiende como derecho público porque las minas son de propiedad del estado.
o Procesal: se considera de Derecho Público porque organiza el poder judicial y el procedimiento ante el mismo; pero hay
autores que opinan que es público cuando regula materias públicas y privado cuando regula procedimientos de materia privada.
Según Borda es público o privado, para Arauz Castex no es ni uno ni otro, para Roubier es un derecho mixto abstracto
compuesto por elementos heterogéneos.

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 Divisiones del derecho privado: Mira los equilibrios de la sociedad que se da entre particulares. Regula las relaciones entre los
particulares y eventualmente con el Estado si éste actúa como persona del derecho privado.

o Civil: fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.
o Comercial: rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.
o Trabajo: rige las relaciones entre patrones y obreros.
o Legislación rural: rige las relaciones de la vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola-
ganadera.
o Rural
o Derecho de la navegación
o Aeronáutico
o Espacial
o Industrial (regula lo relativo a marcas y patentes)
o Derecho internacional privado
.
e) El derecho Civil como derecho común
Etimología de la palabra civil: proviene del latin “civile”. El “Ius Civile” era el derecho para los cuidadnos romanos, vigente en
roma y que comprendía tanto al publico como al privado. En el 212 d.C. el emperador Caracalla otorgó la ciudadanía a todos los
habitantes del imperio, con lo cual el ius civile se transformó en derecho común aplicable a todos.

Concepto: Conjunto de normas reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en que el hombre se
manifiesta como tal, es decir como sujeto de derecho y de patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los
fines individuales de su existencia, dentro del concierto social. Rige las relaciones entre los particulares en la medida que no
exista una especificidad. Mira a la persona como sujeto y sus relaciones con los demás sujetos en la medida que no exista una
cualidad diferente. En esta mirada hay un ámbito personal y otro patrimonial. Rige al hombre como tal. Regula a las
instituciones publicas. Dado su carácter de tronco común, las ramas separadas recurrirán a él para obtener determinados
principios fundamentales.

Derecho privado: se identifica al derecho civil con este, por que después de las invasiones germanas y con la caída del imperio
romano de occidente las leyes del derecho publico incluidas en el derecho civil perdieron fuerza y fueron sustituidas por
introducciones de los germanos. Este se oponía al derecho canónico que fue creado en la edad media gracias a los cánones
dictados por la iglesia.

Dominio de aplicación del derecho civil: comprende todas las relaciones jurídicas de derecho privado que no quedan
comprendidas en un ordenamiento especial.
Su aplicación se ejerce a través de 4 instituciones:
Personalidad: el derecho de la personalidad considera a la persona en si misma y organiza su desmembramiento de la
sociedad, estableciendo las condiciones por las cuales el ser humano es considerado sujeto de derecho.
Existencia e individualización de las personas físicas.
Capacidad de las personas físicas y sus variaciones.
Existencia, individualización y capacidad de las personas morales.
Familia: rige la organización de la sociedad primaria en que el hombre nace y se desenvuelve.
El matrimonio: normas de celebración, efectos en cuanto a la persona y a los bienes, sanción y disolución.
Filiación: legitima, ex - matrimonial y adoptiva.
Parentesco.
Patria potestad, tutela y la cúratela.
Patrimonio: rige las relaciones derivadas de la apropiación de la riqueza y del aprovechamiento de sus servicios.
Derechos reales.
Derechos de obligaciones o personales.
Derechos intelectuales.
Herencia: rige las transmisiones de bienes por causa de muerte. Puede ser por sucesión ab-intestato, testamentaria, legados,
legitima, etc.
Conexión del derecho civil con otras disciplinas jurídicas: las otras ramas no tienen autonomía completa y rigen dependiendo
en cierta medida del derecho civil ya que para casos en especificidad en los que no haya un articulo pertinente se recurre al
“Código Civil”. Este especialmente vinculado con el derecho procesal ya que este es el encargado de que haya un proceso
efectivo de los derechos subjetivos.

Conexión con otras ciencias sociales:

Historia: esta le sirve para conocer el ordenamiento jurídico anterior ya que es imprescindible saber sobre sus antecedentes.
Economía: el derecho es un puente entre la economía y la ética. Ya que los fenómenos económicos que se dan para satisfacer
las necesidades humanas, deben ser reguladas por el derecho para así cumplir con una exigencia ética.
Sociología: trata de las condiciones de existencia y desenvolvimiento de las sociedades humanas. El derecho rige y encauza las
elecciones de los hombres en sociedad y para regir la conducta humana hay que saber sobre el ambiente en el que se desarrolla.

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 Moral: el derecho esta subordinado a ésta.

Unidad II: Derecho y Moral. Fuentes del Derecho.

a) Moral y Derecho: En las sociedades antiguas de Grecia no hay una distinción entre ambas, en roma hay una cierta distinción
muy pequeña. El Cristianismo hace una distinción sin separarlos totalmente. El racionalismo separa radicalmente a ambos. Kant
uno de sus exponentes piensa que la moral debe hacerse cargo de lo interno de la libertad incondicionada de cada uno,
mientras que el derecho debe ocuparse de los resultados de los actos realizados con esa libertad en cuanto que afecten a la
libertad ajena. Pero no debe a este importarle el medio con el que se realizo el acto ni el móvil utilizado. El derecho queda así
vaciado de todo contenido moral. Esto no es así ya que para examinar cualquier hecho, darle una interpretación jurídica debe
saberse la intención (responsabilidad no solo material) con la que se hizo o no el acto.

Por otra parte tanto el derecho como la moral tienen como objeto material, la conducta humana; como finalidad, el bien del
hombre; el mismo sujeto, el ser humano y el mismo origen, la libertad del hombre.

Igualmente ellos difieren en su objeto formal, ya que la moral rige la conducta humana en busca del bien individual mientras
que el derecho no hace en busca del bien común. El bien común es la instauración de un orden social para promover la
perfección natural del hombre y no se dificulte el fin ultimo de este. Por lo tanto el derecho busca no directamente el bien de la
persona, sino objetivamente la justicia. (Justicia: proporción entre las exigencias de la persona y los bienes aptos para proveer a
dichas exigencias en vista de la consecución de los fines humanos).

El derecho es coactivo, ya que me obligan a cumplirlo. En cambio la moral es coercitiva, por que mi propia conciencia me
obliga, es una intimidación interior. La moral está impuesta, no es autónoma (viene de mi mismo), ya que las normas morales
están impuestas en la sociedad, en la naturaleza. No hay conductas neutras a la moral pero si hay actos que no importan al
derecho. No todo lo relacionada a la moral es derecho, pero este no debería ir contra la moral.

El tema de la subalternación:

o La norma jurídica es obligatoria porque el Estado las impone coactivamente al individuo y si éste no las cumple se lo puede
obligar a cumplir o se le pueden imponer sanciones.
o La normas morales no son obligatorias porque el individuo las cumple si quiere y si no las cumple a lo sumo podrá sufrir
rechazo de sus semejantes o el remordimiento d su conciencia.

Pero a su vez, debe existir una relación de subalternación, es decir, moral y derecho deben ir juntas porque las dos juzgan las
conductas del hombre. Aunque al derecho solo le van a importar algunas conductas. El derecho se subordina a la moral, ya que
para que se dé el bien común (obj. Formal del derecho) debe respetarse el bien individual (obj. Formal de la moral). El
bien individual puede y debe ser postergado en el eventual conflicto para que sea logrado el bien común, pero a condición de
que aquél no lleve aparejado un bien personal. El individuo es el ser en cuanto distinto de otro de la misma naturaleza. La
persona es un todo independiente, dotado de inteligencia y voluntad.

Moralidad y amoralidad del derecho: Las actos amorales con aquellos que cumplen con el derecho pero su fin y propósito
no son buenos. Los actos inmorales son aquellos que directamente no cumplen con la obligación.

Implicancias de la moral en la legislación positiva:

o Código Civil: Vélez Sarsfield no confundió ambos órdenes, el moral y el jurídico. Al elaborar las normas jurídicas siempre
atendió a las directivas morales para que aquellas no pudieran conspirar al desarraigo de éstas. Ello aparece con evidencia en
el tratamiento del contenido moral del acto jurídico. La ley 17.711 introdujo reformas que han acentuado esa penetración de
la moral en el ordenamiento jurídico, como se lo advierte en el principio que veda el abuso el derecho; de la importancia que
se le ha concedido al principio de buena fe y de la consideración de la lesión como vicio del acto jurídico.
o Constitución Nacional: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.(Art.19)

Casos Jurisprudenciales: Ver en actos Jurídicos

b) El tema de las fuentes del Derecho. Enunciado. Concepto

Fuentes esta utilizado no como origen sino como modo de expresión. La teoría de las fuentes del derecho tiene por objeto
conocer los medios por los cuales se constituye el derecho positivo y cuales son los modos de expresión.

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 Según la escuela francesa “la exégesis” la única expresión del derecho era la ley. Subsidiariamente ante las algunas de la ley,
llego a tomarse la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina de los autores también como fuentes.

Clasificación de Geny:
Fuentes formales (obligatorias): Normas de aplicación obligatoria para el juez, emanados de las autoridades competentes
externas al intérprete, con virtualidad bastante para regir su juicio. Estas son la ley, la costumbre, tradición (jurisprudencia y
doctrina antigua) y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).
Fuentes científicas (materiales): No son obligatorias para el intérprete (juez), la provee la propia materia del derecho, que es la
conducta del hombre. Se obtiene por la libre (por que no es obligatoria) investigación científica (las únicas bases sólidas son los
elementos objetivos que la ciencia pude revelar y son suministrados por la propia naturaleza de las cosas.) su método es la
búsqueda de la justicia en la razón para luego observar en los fenómenos sociales las leyes que garantizan su armonía.

Clasificación
Fuentes formales: ley, costumbre, jurisprudencia plenaria.
Fuentes materiales: jurisprudencia, doctrina de los autores, derecho comparado

c) La Ley como fuente del derecho. Reflexión

o Según Renard la ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

o Según Planiol la ley es la regla social obligatoria establecida de un modo permanente por la autoridad publica y sancionada
por la fuerza.
o Según Santo Tomas es la ordenación de la razón orientada al bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado
de la comunidad.
d) Antiguamente la ley era menos importante que la costumbre, pero a medida que las relaciones sociales se fueron
complicando, quedaron sujetas a las leyes dictadas por la autoridad pública. Este proceso culminó en el siglo XIX, en el que llegó
a pensarse que la ley era la única fuente del derecho. Actualmente, si bien se cree que la ley es la primer fuente de derecho, no
se excluye a las demás fuentes. Primitivamente la fuente del derecho más importante. Aunque hay otras fuentes que dan
caducidad a la ley. la primacía entre las fuentes la tenia la costumbre.

Caracteres de la ley:
Socialidad: se dicta por el hombre en cuanto que es miembro de la sociedad y se dirige a gobernar las relaciones
interindividuales.
Obligatoriedad: supone una voluntad superior que manda y a una voluntad inferior que obedece, al igual que la libertad del
hombre.
Origen publico: emanada de la autoridad publica se diferencia delas reglas impuestas por poderes privados.
Coactividad: característica propia de todo derecho positivo. Aparece la ley que es su medio de expresión típico. Las sanciones
de la ley son resarcitorias, ya que procuran reestablecer el orden alterado y represivas por que imponen castigo corrector.
Normativa: abarca un n° indeterminado de hechos y rige a todo aquel que este comprendido en el ámbito de su aplicación. La
aplicabilidad a estos sujetos comprendidos debe ser indefinida, ósea que deben tener un carácter general y abstracto de manera
que no quede agotada su vigencia con la aplicación a un caso determinado.

c) La ley en sentido material y en sentido formal:

Sentido material: es la que constituye la fuente del derecho. Norma escrita sancionada por la autoridad publica competente.
Todas las leyes son en este sentido. (constitución nacional y provincial, edictos de la policía,etc).
Sentido formal: es el acto emanado del poder legislativo (alude al sancionamiento de las leyes.) Reciben un numero que las
identifica y según su contenido serán leyes en sentido material también o no. Si se refieren a algún asunto concreto del gobierno
solo serán leyes en este sentido ya que no estatuyen norma jurídica alguna. Son las que cumplen con el procedimiento de la
constitución.

Clasificación de las leyes materiales:

Según la sanción que contienen.
Según el sentido de su disposición (prohibitivas o dispositivas).
Según el alcance de su imperatividad (imperativas o supletorias).

Clasificación según la sanción:

Leyes imperfectas: carentes de sanción expresa. Son mas que normas verdaderas, pedidos legislativos tendientes a encauzar
la conducta humana.
Leyes perfectas: En caso de incumplimiento establecen la nulidad del hecho.
Leyes menos que perfectas: la infracción no es sancionada con nulidad sino con otra consecuencia.
Leyes mas que perfectas: la infracción da lugar a nulidad y también a otra sanción.

Clasificación según el sentido de la disposición legal:

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 Leyes prohibitivas: prescriben un comportamiento negativo, y vedan su realización mediante la prohibición legal. Si la ley que
contemplo la infracción tiene una sanción esta se aplica sino la hay estos actos no tienen validez alguna.
Leyes dispositivas: imponen la realización de algo determinado. La sanción de nulidad no será apropiada para el supuesto de
contravención a excepción que la sanción de invalidez este prevista para una determinada infracción.

Clasificación según el alcance de la imperatividad legal:

La coactividad de la ley puede ser mas o menos rigurosa ya que la propia ley ha podido prever que su régimen sea dejado de
lado en ciertos casos para que los particulares reglamenten de otra manera sus derechos.
Leyes imperativas: Son aquellas cuya aplicación es obligatoria y prevalecen sobre cualquier acuerdo entre los particulares. Es
de orden publico.
Leyes supletorias: las partes pueden modificarlas sustituyendo su régimen por lo que estas hubiesen acordado. Estas están
inspiradas en lo que pudo haber sido la voluntad de las partes.

Leyes argentinas, leyes nacionales y provinciales: También pueden dividirse según sean dictadas por el Congreso Nacional
para regir en todo el país (leyes nacionales) o por la legislaturas provinciales para regir en el territorio de la provincia (leyes
provinciales). Conviven 2 ordenamientos jurídicos yuxtapuestos, el nacional (originado en el gobierno nacional) y el provincial
(que proviene de la potestad legislativa de cada provincia). En la cima de la jerarquía legislativa esta la Constitución Nacional
(todas las demás leyes deben ajustarse a ella). Luego vienen las constituciones provinciales; los decretos nacionales, realizados
por el presidente; los decretos provinciales, realizados por los gobernadores; las ordenanzas municipales y los edictos de policía,
que son dictados por los municipios o jefes de policía para hacer efectiva la función que les compete.

Códigos de fondo y de forma: Los códigos de fondo establecen normas de convivencia, tienen leyes que valen por si mismas;
mientras que los códigos de forma establecen los procedimientos para la aplicación de un derecho de fondo. El congreso
nacional dicta los códigos, civil, comercial, penal, de minería y de trabajo y seguridad social. Pero su aplicación (según la reforma
de 1860) corresponde a los tribunales federales o provinciales. La creación de los códigos procésales se deja a cada provincia y
no se hace a nivel nacional.

e) La costumbre: forma espontánea de expresión del derecho, en tanto que la ley es forma reflexiva y conciente. En sociedades
primitivas la costumbre presidía a la ley.

Concepto de costumbre: observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una misma
comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica y con conciencia de obligatoriedad.

Elementos y caracteres:
Elemento objetivo: serie de actos semejantes, uniformes y constantemente repetidos. Deben reunir las siguientes
características:

Uniformidad en el modo de realización del hecho.

Repetición constante que no debe ser interrumpida.
Generalidad, realizada por todo el pueblo.
Que el hecho sea conocido por todos.

Elemento subjetivo: radica en la convicción de que la práctica responde a una necesidad jurídica y por lo tanto obligatoria. Es
importante para poder distinguir la costumbre de otras prácticas que no engendran normas jurídicas. No es simplemente un
uso social.

Fundamento de la costumbre:
Corriente francesa: la costumbre recibe su obligatoriedad de la voluntad tacita del legislador. La costumbre es una ley tacita,
pero esta concepción parte de un principio que dice que todo el orden jurídico se reduce a la ley escrita.
Critica: por mas que el legislador pueda someter en cierta medida el comportamiento humano no puede privarlo de la creación
de una nueva costumbre, aunque con sus leyes se enfrente a algunas de estas.

Escuela histórica alemana: advierte la insuficiencia de la corriente anterior diciendo que no se puede definir a las fuentes del
derecho positivo en razón de prejuicios políticos o disposiciones arbitrarias, como también advierte que es erróneo decir que la
costumbre se haya cimentado en bases indestructibles. Para ellos la base de todo derecho positivo es la conciencia común del
pueblo la cual no puede traicionarlo como si puede hacerlo la ley.

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Critica: la conciencia popular no es un ente real al que se le pueda atribuir la creación de una norma apta para dirigir la conducta
humana. La costumbre resulta de una serie de actos individuales inteligentes, los que pueden contradecir el sentir popular
aunque esto es difícil que ocurra.

La doctrina de Geny: la costumbre se explica empíricamente por su sola existencia y también responde a una verdadera y
permanente necesidad social.

Fundamentos de la costumbre como legitima expresión jurídica:

Estabilidad de los derechos individuales y exigencia igualitaria que constituye el fondo de toda justicia. Exigen que una regla
acreditada por un largo uso con el carácter de obligación jurídica se imponga como ley de manera que guíe sin vacilación la
actividad de todos.
Un sentimiento profundo de la naturaleza humana tiende a no cambiar y continuar con estas costumbres.
El asentimiento de los interesados, aunque la regla los restrinja, constituye el valor propio de la norma consuetudinaria.

Prueba de la costumbre:
Los glosadores: querían hacer prevalecer el derecho romana sobre la costumbre germana. Dicen que la costumbre como
hecho debe ser probada por quien lo alega a menos que esta fuera por demás notoria.
Putcha: la costumbre debe ser aplicada de oficio por el juez.
Savigny y Geny (entre otros): la costumbre no requiere prueba ya que integra el ordenamiento jurídico de un país, el que debe
ser conocido por el juez, aunque puede exigir su prueba.

Especies de costumbre:
Secumdum legem: norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley, de manera que está de acuerdo
con ella. Art. 17 Cod.Civil: los usos y costumbres no pueden crear derecho sino cuando las leyes se refieran a ellas.
Praeter legem: norma consuetudinaria que rige en una situación que la ley no ha previsto. La jurisprudencia admitió la
vigencia de la costumbre praeter legem en caso de vacío de legislación. (art.1427 y 1504 Cod.Civil)
Contra legem: esta constituida en contradicción a la ley. Según los racionalistas jurídicos no reconocían ningún valor a este
tipo de costumbre. En consecuencia de que la escuela histórica puso a la costumbre en el mismo rango que la ley, se debió
aceptar que la ley podía caer en desuetudo (cuando una ley se deja de aplicar) Ver lo de desuetudo y consuetudo!!!!!

La cuestión en nuestro derecho positivo:

El anteproyecto Biblioni y el proyecto de 1936 no hacen lugar a la costumbre y la limitan a la ley.
El proyecto de 1945 dice que sino se pudiera resolver una cuestión por medio de la norma legal, consuetudinaria o emanada
del tribunal de apelación, se podrá recurrir a la equidad. Aquí podemos ver que la norma consuetudinaria esta tomada como
fuente del derecho. Concepto del desuso: donde una ley queda derogada por una costumbre contraria a esta.
En el derecho comercial la costumbre tiene una función más amplia que en civil, ya que está muy influido por los usos y
prácticas corrientes entre los comerciantes.

f) Jurisprudencia: Es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emanan las decisiones judiciales
concordantes sobre un mismo punto. Para que esta exista se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de varias
confrontaciones en distintos casos. Pero también podrá ocurrir que una sola sentencia siente jurisprudencia si encuentra la
aprobación de la critica, es el leading- case del sistema anglosajón.
Es una fuente formal ya que es regla emana de la autoridad exterior al interprete. Además en el caso de la jurisprudencia
sentada por las cámaras nacionales de apelaciones, estas son obligatorias para las salas de la misma cámara y sus respectivos
jueces.
También es fuente material ya que vale por la fuerza persuasiva que emana de si misma y no es regla del ordenamiento legal.
Hay casos en los que, aunque sean similares, los jueces fallan de modo distinto o contradictorio, y esto trae como consecuencia
falta de estabilidad y seguridad jurídica. Los fallos de las cámaras de apelaciones no pueden ser contradictorios, por lo que en
caso de que sea requerido se deberán unificar por la jurisprudencia plenaria y ésta es obligatoria para los jueces de los fueros de
la Cámara que dictaron el fallo y jueces de primera instancia. Los fallos se publican en la revista de jurisprudencia (el dial.com, la
ley, el derecho, jurisprudencia argentina). Jurisprudencia plenaria: las dictan las cámaras nacionales de apelaciones integradas
por las salas que la componen, cuando estas se reúnen en pleno. Constituyen una fuente formal del derecho. No es obligatorio
para otras jurisdicciones ni para la corte suprema, pero si tienen un cierto peso.

Debe suplir la ausencia de la ley, realizando una interpretación de la norma legal. Esta puede ser:
Jurisprudencia extensiva: incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador.
Jurisprudencia restrictiva: excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas por la misma.
Jurisprudencia deformante: desvía el sentido de la forma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida.

Medios para lograr la uniformidad de la jurisprudencia:

Es una necesidad social y da mejor garantía de estabilidad jurídica. La convivencia decente y armoniosa depende en gran medida
de que los habitantes tengan la sensación de que en los jueces tiene el amparo seguro de sus derechos y la sanción inexorable
de su falta.

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 Recurso de inaplicabilidad de la ley: Consiste en el mantenimiento de una interpretación uniforma del derecho de los
tribunales de una misma jurisdicción, se realiza una revisión sobre una sentencia hecha por un tribunal de jerarquía superior al
que dictó la sentencia. Se evalúa si a la ley se la ha interpretado correctamente. Se concluye en un fallo plenario, cuya doctrina
debe ser aplicada obligatoriamente por lo jueces de la misma cámara y la de primera instancia subordinada.

Recurso extraordinario: Se utiliza frente a la Corte Suprema de justicia de la Nación. Solo pueden llevarse ante la corte
suprema casos donde este en juego un derecho constitucional. No tiene como objetivo inmediato lograr la uniformidad de la
jurisprudencia, pero produce ese resultado.

Recurso de casación: El tribunal de casación con jurisdicción en todo el territorio del país, evalúa la interpretación del derecho
que han efectuado los tribunales del distrito. Si esta interpretación no es adecuada, se anula la sentencia dictada. En algunos
casos como lo es en Francia o Italia, una vez anulada la sentencia esta caso pasa a otro tribunal del distrito. En cambio en el
sistema español una vez anulada la sentencia, el tribunal de casación da una nueva. En la argentina solo hay un tribunal de
casación creado para actuar ante cuestiones penales. La necesidad de establecer en el país un tribunal de casación, es para que
no se de un fraccionamiento en la legislación.

Sentencias: es un acto jurisdiccional emanado de juez competente, que está fundado en derecho y soluciona un conflicto, por
modo que obliga a las partes. Hay un elemento racional que aparece en los considerandos de la sentencia sin los cuáles ésta
carecería de validez. El elemento de autoridad resalta en la parte dispositiva de la sentencia que impone con la fuerza de un
Poder del Estado la decisión que el juez ha definido declarando la solución de derecho que corresponde aplicar en el caso dado.
Las sentencias obligatorias son dictadas por las Cámaras de Apelaciones; los disidentes deben ajustar las anteriores decisiones a
la doctrina del fallo plenario. Por esto la sentencia es obligatoria para lo futuro en cuanto a la doctrina legal.

g) La doctrina. Importancia:
Conjunto de opiniones y conclusiones de los juristas que estudian el derecho y luego loo explican. Orienta la interpretación de la
ley y prepara por su labor critica y por el valor de la enseñanza muchos cambios en la legislación y en la jurisprudencia. Esta
ultima suele tomar los principios de sus decisiones, de la doctrina de los autores. Es fuente material porque no es obligatoria.
Autores doctrinarios: Segovia, Machado, Llambias, Borda, Salvat, Lafaille, Spota.
Antecedentes históricos, derecho moderno:
En roma la influencia de la doctrina fue fundamental, en un principio los patricios daban sus respuestas a las consultas de los
clientes a modo de oráculo. Luego se empezó a difundir la profesión de los jurisconsultos, perdiendo así su misterio. Fueron así
los encargados de evacuar las consultas sino también de enseñar el derecho. La doctrina llego a estar señalada como fuente del
derecho, aunque no era obligatorio su decir para los pretores. Augusto hizo que algunos de ellos tuvieran la facultad de que sus
respuestas tuvieran fuerza de ley. Mas tarde Adriano hizo que para que las respuestas de los jurisconsultos tuvieran fuerza de
ley, tuviera que haber concordancia entre las mismas. Mas adelante se hizo una selección doctrinaria y autores como Papiniano,
Ulpiano, Paulo, Modestino y Gayo eran quienes tenían el privilegio de que sus citas fueran tomadas como fuente formal del
derecho (ley de citas). Justiniano quito este poder dado por al ley de citas y recopilo en el digesto lo que el consideraba debía ser
tomado como fuente formal, pero su fuerza ya no era doctrinaria si no por encontrarse en el texto legal.
La doctrina en el derecho moderno no constituye una fuente formal de derecho, sino que vale como traducción del derecho por
la fuerza de convicción que es capaz de transmitir.
Su influencia en la evolución del derecho: respecto del derecho positivo, la doctrina es un elemento importante de su
conocimiento, porque la jurisprudencia suele tomar principios de sus decisiones que le proporciona la doctrina de los autores.

h) Equidad: No es una fuente del derecho, aunque Llambías la acepte como tal. Es un hábito que tienen que tener los jueces al
fallar. Versión inmediata y directa del derecho natural. Es el derecho natural interpretado objetivamente por el juez. El derecho
natural es el conjunto de primeros principios del orden jurídico que deben informar esencialmente toda legislación positiva para
que sea de veras derecho. La equidad ampara los bienes fundamentales de hombre, cundo la legislación es oscura o incompleta.
Tiene una función complementaria de la ley, que es actuar cuando por la generalidad de la ultima se ha de obstruir el derecho
como tal. La equidad da origen a una obligación natural, esta es la que a diferencia de la civil, no confiere acción para exigir su
cumplimiento pero si es cumplida por el deudor autoriza para retener lo que se ha dado en razón de ella. Por otro lado la
equidad impide que una prerrogativa individual fundada en una norma positiva menoscabe (quite valor) una facultad o
atribución fundada en el derecho natural.
Noción de equidad (Aristóteles): rectificación de la ley cuando esta en razón de su generalidad daría lugar a la comisión de una
injusticia, en un caso excepcional escapa a la intención regulativa del legislador y por tanto al espíritu de la norma. No es fuente
del derecho. Es facultad que tienen que tener los jueces al realizar un fallo. Cierto justo mejor, esta por encima de la justicia.
Pero es inferior a la virtud de la misericordia. Es fijar una sentencia equitativa sin aplicar rigurosamente la ley.
Arraigo constitucional de la equidad: en el preámbulo de la constitución nacional queda expresado que el poder judicial debe
buscar afianzar la justicia y no leyes inicuas. Igualmente la prudencia dice que la equidad debe ceder ante la ley para mantener
el orden de la sociedad y que no se produzca un quebrantamiento en la seguridad de la ley positiva.

Conflicto con la ley y modo de resolverlo:

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La opción, en los casos de conflicto, entre la equidad y la ley positiva, será tarea del intérprete. La ley 17.711 ha reconocido la
penetración de la equidad en el derecho positivo vigente. Algunos supuestos son:
o En caso de daño involuntario los jueces pueden disponer un resarcimiento a favor de la víctima del daño
o Se prevé que en los casos de vicio de lesión, el perjudicado puede demandar la nulidad del acto o un reajuste equitativo de la
convención.

Derecho comparado: consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas
vigentes en distintos países.
Importancia y virtualidad del derecho comparado:
Concepción de Saleilles: El derecho comparado es una disciplina auxiliar del derecho nacional positivo que contribuye a
reforzar las soluciones de este o insinuar sus cambios (postura de Llambias)
Concepción de Lambert: Es una ciencia principal autónoma, que pone de relieve el fondo común de las diversas legislaciones
positivas, con lo que se permite alcanzar el conocimiento de las leyes de la evolución de dichas legislaciones, las finalidades que
se buscan y la existencia de principios con gran adhesión.
Método del derecho comparado: investigación restringida a legislaciones de similar afinidad cultural, (Postura de Llambias).
Investigación amplia a través de toda clase de legislaciones.
Síntesis final: el derecho comparado como fuente del derecho solo tiene valor como corroboración de las soluciones indicadas
por el derecho nacional.

Unidad III: La Ley.

Vigencia de la ley: La ley es obligatoria luego de su publicación oficial; si designan la fecha desde el día en que ella determine si
no, a partir de los 8 días posteriores a su publicación. Su derogación puede ocurrir, por disposición en la misma ley, por otra ley
que dicte su derogación o por desuetudo, osea cuando ha perdido efectividad o ha surgido una costumbre contraria.
Formación de la leyes: principios constitucionales.
Constitución Nacional. 2da Parte: Autoridades de la Nación. Capítulo 5to: De la formación y sanción de las leyes:
Art. 77: Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las 2 cámaras del congreso o por el poder ejecutivo, salvo las
excepciones que están en las constitución. Los proyectos de ley que modifiquen el régimen electoral y de partidos políticos
deberán ser aprobados por mayoría absoluta del total de los miembros de las cámaras.
Art. 78: Aprobado el proyecto de ley por la cámara de origen para a la otra cámara. Si esta también lo aprueba, pasa al poder
ejecutivo para su examen y si lo aprueba lo promulga como ley.
Art. 79: cada cámara luego de aprobar un proyecto de ley en general puede delegar en sus comisiones la aprobación en
particular del mismo, con el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros. Con igual numero de votos podrá dejar sin
efecto la delegación. La aprobación en comisión requerirá el voto de la mayoría absoluta del total de sus miembros, una vez
aprobado el proyecto seguirá el tramite ordinario.
Art. 80: todo proyecto no devuelto por el Poder Ejecutivo en el término de 10 días hábiles se presupone aprobado. En los
proyectos rechazados parcialmente no podrá ser aprobada su otra parte, salvo que esas partes tengan autonomía normativa. En
este caso se aplicará el procedimiento utilizado para los Decretos de necesidad y urgencia.
Art. 81: ningún proyecto rechazado totalmente por alguna de las cámaras podrá ser revisado en las sesiones de aquel año.
Ninguna de las cámaras puede rechazar totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido
corregido por la cámara revisora. Si la cámara revisora realizó las correcciones con las 2/3 partes del total de los presentes, la
cámara de origen solo puede insistir con el proyecto original si también logra las 2/3 partes del voto de los presentes. Si esto no
sucede el proyecto pasa al poder ejecutivo con las correcciones de la cámara revisora. La cámara de origen no puede realizar
correcciones al proyecto cuando le sea devuelto por la cámara revisora.
Art. 82: la voluntad de cada cámara debe ser manifestada expresadamente, se excluye la sanción tácita.
Art. 83: cuando el Poder ejecutivo desecha todo o en parte un proyecto, este vuelve con sus objeciones a la cámara de origen y
si lo confirma debe hacerlo con las 2/3 partes de los votos y pasa otra vez a la cámara de revisión. Si aquí es sancionado con
igual cantidad de voto, el proyecto es ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgación. Los votos en este caso serán
nominales. Si las cámaras difieren sobre las objeciones el proyecto no podrá repetirse en las sesiones de aquel año.
Código Civil. Títulos Preliminares. Artículo 2: las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día en que
se determinen. Sino designan tiempo, serán obligatorias después de los 8 días siguientes al de su publicación.
Efecto de la ley en relación al territorio.
Territorialidad de la ley: este sistema consiste en que las leyes que dicta un país habrán de aplicarse exclusivamente n el
territorio de ese país y a todos los que habiten en el, sean nacionales o extranjeros. Es el sistema adoptado por el código civil
argentino.
Personalidad de la ley: es el sistema conocido también como “de la nacionalidad”. Consiste en que las leyes de un país
determinado se aplican a sus ciudadanos, se encuentren estos en el país y fuera de el.
En nuestro país se adopta el primer sistema y por lo tanto nuestras leyes se aplican en el suelo, subsuelo, espacio aéreo, mar
territorial, zonas submarinas, embajadas argentinas en el exterior, islas en el mar territorial, etc. Fueran de estos lugares carecen
de obligatoriedad. Las leyes extranjeras carecen de eficacia en nuestro territorio, salvo excepciones.
La capacidad o incapacidad de hecho se rige por la ley del domicilio de la persona, al igual que los demás atributos de la
persona.

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 La incapacidad o capacidad de derecho se rige por la ley argentina y esta no tiene aplicación extraterritorial.
Con respecto a los bienes inmuebles de aplica la ley del lugar en donde estos están ubicados.
Con respecto a los bienes muebles, si estos están permanentemente ubicados en un lugar se le aplica la ley del lugar. Si los
muebles son transportados por su dueño o son de uso personal se rigen bajo la ley del domicilio de su dueño.
Los actos jurídicos y los contratos son regidos por la ley del lugar en donde son celebrados.
Las sucesiones se rigen por la ley vigente en el domicilio del fallecido, al momento de su muerte.
Las leyes extranjeras serán aplicables en los casos en que el código lo autorize y nunca tendrán lugar si la parte interesada no
prueba su existencia. Las leyes extranjeras resultantes de convenciones diplomáticas o en virtud de ley especial serán
obligatorias en la Argentina.
Efecto de la ley con relación al tiempo.
El derecho civil se encarga de resolver los problemas que pueden suscitarse al haber un cambio en la legislación.
Art. 3: Las leyes no pueden ser retroactivas (...) no pueden alterar los derechos adquiridos.
Art. 4: Las leyes interpretativas (solo describen) no pueden afectar a la cosa juzgada.
Art. 5: Nadie puede tener derechos irrevocablemente adquiridos ante una ley de orden público.
Art. 4044: Las leyes solo pueden ser retroactivas cuando afecten a algún derecho en expectativa (puedo llegar a adquirir) pero
no cuando afecten derechos adquiridos.
Art. 4045: Las leyes nuevas deben aplicarse aún cuando priven a los particulares de facultades propias, pero que no hubiesen
ejercido ni producido efecto.
La ley 17711 reformó el art. 3 y derogó los artículos 4, 5, 4044 y 4045.
Art. 3 del Código civil: “A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicaran aún a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La
retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los
contratos en curso de ejecución no son aplicables las leyes supletorias.”
Efecto inmediato
Irretroactividad, salvo que la ley lo especifique.
Esta retroactividad ocasional no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.
Los particulares pueden dejar de lado las leyes supletorias.

Unidad IV: Interpretación

Interpretación de la ley: noción y principios fundamentales

Interpretar es buscar el sentido y valor de una norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en cuanto a las
relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia. La aplicación de una norma exige su previa
interpretación para determinar si el caso concreto que se examina debe incluirse o no en ella. Esta tarea es la función más
importante de un juez y la más difícil por las complicaciones que se presentan al establecer el alcance de un precepto jurídico.

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La interpretación es necesaria cuando una norma es oscura e insuficiente como también en caso de ser de contenido concreto y
claro, siempre hay que saber con exactitud cuál es el sentido y el alcance de la ley.

Hay una diferenciación en la especie de interpretación según el órgano que la realice:

Interpretación Legislativa: Efectuada por el mismo legislador al definir el alcance y sentido de una norma; se caracteriza por se
obligatoria para el intérprete.
Interpretación Judicial: Realizada por los tribunales de justicia al aplicar las leyes, sólo es obligatoria para las partes de un juicio,
salvo que sean sentencias plenarias.
Interpretación doctrinaria: Emana de los autores de obras jurídicas. Carecen de obligatoriedad formal pero ejerce gran
influencia porque el conocimiento de las normas jurídicas llega a quienes han de hacer la aplicación de las leyes por intermedio
de la doctrina de los autores.

Métodos clásicos y modernos de interpretación

Métodos Clásicos: La escuela de la exégesis. Esta escuela agrupó a los principales civilistas franceses a principios del s XIX. Su
doctrina se basa en:
El culto al texto de la ley, por el que el derecho resulta sustituido por la ley, el jurisconsulto debe preocuparse por la ley
escrita, los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete.
La sumisión a la intención del legislador, el texto no vale nada por si mismo, sino por la intención del legislador que es fuente
suprema del derecho (en el sentido de que es su causa eficiente).
El carácter estatista, al proclamarse la omnipotencia jurídica del Estado el derecho no es sino lo que éste quiere que sea.
La supremacía del argumento de autoridad: Ninguna escuela tuvo tal respeto por los preceptos y por las personas de los
jurisconsultos prestigiosos.

Los Métodos utilizados por esta escuela fueron:

El Método Exegético puro: Se caracteriza por reducir la exposición y elaboración del derecho, no solo al Código sino también al
orden mismo de sus disposiciones, en todo lo que tiene de riguroso.
El Método Sintético o Dogmático: Considera que el material de la ciencia jurídica está dado por los redactores del código.
El Método Eléctico o mixto: Es el seguido por quienes exponen el derecho según el orden de los libros, secciones, títulos y
capítulos del Código, pero alteran el orden de los artículos.

Principales Representantes de la Escuela de la Exégesis: Delvincourt, Toullier, Duranton, Demolombe, Aubry y Rau, Troplong,
Labbe.

Métodos Modernos: La Escuela Científica. Algunas de las críticas que le hace a la escuela de la exégesis son:
Al reducir el derecho positivo a la ley y a la intención del legislador, condena al derecho a la impotencia por divorciarlo de la
vida, y por lo tanto lo mata.
El método exegético suministra una visión estrecha y deformante del derecho. El estudioso deja de considerar otros medios
de expresión del derecho distintos de la ley escrita.
Al ignorar la existencia de las fuentes reales del derecho privó al derecho positivo de carácter científico.

Doctrina Sustentada por la Escuela Científica:

Sostienen que las reglas del derecho derivan de las fuentes reales que son al experiencia y la razón, los datos de la experiencia
engendran las reglas de derecho bajo la dirección del entendimiento. Por otro lado hablan de fuentes formales que son al
norma legal, la norma consuetudinaria y las que derivan de la jurisprudencia y la doctrina.

Representantes: Gény, Planiol, Thaler.

La Escuela del Derecho Libre: Parte de la base de otorgar amplia libertad a los jueces en su tarea interpretativa, los
márgenes de dicha libertad varían según los expositores: para algunos el juez puede apartarse de la ley cuando la norma no
fuese clara, otros dicen que no sólo pueden apartarse sino sancionar en contra al ser injusta.
Reichel, uno de sus expositores, considera que el juez está obligado a separarse de la ley cuando:
1. Ésta ha sido derogada por la costumbre
2. La norma sea contraria a la ley moral reinante en una época
3. La norma no pueda alcanzar los fines por los cuales se dictó

Teoría de la Hermenéutica: Conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para una adecuada interpretación
de la norma jurídica. Es expresión de la ciencia jurídica, que ha de ser respetada por su conformidad con los principios
científicos y no por su articulación en un texto legal. El legislador puede imperar un cierto comportamiento en la sociedad, pero
no puede usurpar a la ciencia del derecho su propio contenido. (Art. 16 del Cod. Civil)

Elementos Interpretativos. La interpretación auténtica.

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 Elemento Gramatical: Aludida por el artículo 16 al indicar “las palabras de la ley” como primer modo de aproximación al
conocimiento. De ellas debe deducirse el pensamiento y la voluntad legislativa, considerando a las palabras con una conexión
lógica y sintáctica.
Elemento Lógico: Consiste en realizar una investigación lógica, para determinar la intención del legislador. Esa investigación
se puede basar en la analogía, en el método teleológico que busca la ratio legis (razón o fin) de la norma, o en la variante
histórica que trata de determinar la ocassio legis que explique los antecedentes históricos, que dieron lugar a la aparición de una
norma.
Elemento Histórico: Contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, por lo que es adecuado acudir a la historia de
las instituciones.
Elemento Sociológico: Proviene de la atención de los datos sociales, ya que la vida social se transforma y desenvuelve por una
serie de factores diversos (sentimiento ético, constitución política, etc.) que hay que tener en cuenta.

Reglas Interpretativas del Código Civil: la analogía, los principios generales del derecho.
Principio de Analogía: Constituye un procedimiento interpretativo al que se recurre cuando en el ordenamiento jurídico no se
halla una norma aplicable al caso. Consiste en el proceso lógico que tiende a inducir de soluciones particulares el principio que
las explica, para buscar enseguida las condiciones del mismo principio en otras hipótesis a las que se lo aplica por vía de
deducción.
Principios Generales del derecho: A falta de norma jurídica positiva el intérprete ha de acudir, para resolver el caso, a las
fuentes reales del derecho, o como dice nuestro codificador a los principios generales del derecho. En cuanto a la significación
de los principios generales, una primera tendencia los considera como principios fundamentales de la legislación positiva, que
aunque no estén escritos en ninguna parte, constituyen los presupuestos lógicos de la norma legislativa. Para otra tendencia
son los principios superiores de justicia radicados fuera del derecho positivo y a los cuales éste trata de darles encarnación en
una circunstancia histórica concreta. Es decir, se trata del siempre vivo derecho natural.

Valor del Resultado de la Interpretación

Ocupa un lugar decisivo dentro de la teoría de la hermenéutica. No se trata de definir siempre la inteligencia de la norma por el
mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete. No se puede usar de pretexto el buen resultado para imponer a la
norma una significación que no puede, lo que ocasionaría la violación del derecho. Pero cuando si sea posible extraer de la
norma dos o más significados, será ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado. Cuando el resultado
directo de la interpretación de la ley resulte inicuo, entonces el resultado servirá para apartar la vigencia de tal norma.

Unidad V: la codificación y el Código Civil Argentino.

Codificación: fenómeno constante de la evolución jurídica que consiste en la reunión orgánica de todas las normas vigentes en
un país, en un cuerpo único. Su necesidad radica en poner en orden al grupo de normas vigentes, erradicar entre normas
contradictorias la incorrecta y eliminar las que se encuentran en desuso. En un primer momento se efectuaron las
recopilaciones. Estas son la inserción en un solo cuerpo de todas las disposiciones existentes que se refieren al derecho. No
tienen fuerza de ley por estar en este cuerpo. Luego se introdujeron las consolidaciones. Son las presentaciones sistemáticas y
metódicas de las leyes imperantes con eliminación de las que han sido derogadas. Por ultimo se llego a los códigos. Sus normas
tienen fuerza de ley por estar incluidas en este texto.
Características de los códigos:
Unidad: el código unifica en su contenido a las reglas.
Exclusividad: ha de contener todas las reglas jurídicas existentes sobre la materia. (Esto no es correcto ya que evita en el
futuro otro medio de expresión jurídica.)
Sistematización: modo orgánico, conforme a un método que origina a cada institución su lugar adecuado, facilita el
conocimiento del principio que esta aplicado en cada caso.
Ventajas e inconvenientes de la codificación: El movimiento universal de codificación que comenzó a fines del siglo XVIII era por
un lado empujado por las ideologías que acarreaba la revolución francesa y por la creciente complejidad de las relaciones
sociales que demandaba un régimen mas claro. Pero a su vez muchos criticaban al código por su elemento de estancamiento del
derecho.
Ventajas: Evita confusiones que provienen de las diversas leyes, muchas veces contradictorias entre si. Facilita el conocimiento
de las mismas y por lo tanto su aplicación. Favorece a la conformación de un espíritu nacional, debido a la supremacía que el
código tiene frente a las legislaciones locales. Influye en el acrecentamiento cultural de país.
Inconvenientes: puede inducir a creer que todo queda resuelto por la aplicación del código, lo cual es erróneo por que el
derecho no se reduce a la ley escrita. Puede dar en consecuencia lugar al estancamiento del derecho. Puede caerse en el error

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de introducir “enmiendas parciales” para acoger en sus artículos las nuevas instituciones que la vida exige y así quebrantar la
sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor ventaja de la codificación.
Las fuentes del Código Civil Argentino:
El derecho romano es el gran antecedente de todo el derecho privado. Los derechos patrimoniales especialmente
obligaciones, es donde más se ve la influencia del derecho romano. A su vez tiene escasa influencia en lo referido a familia,
donde se imponía a la iglesia como parámetro y en el derecho procesal, comercial y laboral que son de reciente formación. En
derecho publico los rastros romanos están casi perdidos. El derecho romano como fuente indirecta del código civil argentino
tiene gran influencia ya que Vélez es gran admirador de los romanistas en especial de Savigny.
La legislación española persiste en gran medida a lo largo de nuestro código. Igualmente que esto es medido ya que la
emancipación estaba mostrando sus frutos. por otro lado se tenia un gran interés en las novedades que llegaban de Francia.
Igualmente la legislación española no tuvo influencia sobre el método de confección del Código.
La legislación patria, en materia de derecho privado tuvo escasa importancia. Igualmente hay algunas leyes patrias que dieron
origen a algunos artículos. A pesar de la consulta a fuentes extranjeras, Vélez nunca dejo de tomar en cuenta para su obra, los
usos y costumbres nacionales. Igualmente se ve en el código especificado que no puede tomarse a la costumbre como sinónimo
de ley.
Derecho Canónico: Conjunto de reglas que rigen las relaciones de la iglesia católica con sus fieles y de estos entre si. Vélez
obró prudentemente aceptando la secularización (lucha entre el poder temporal y espiritual, en donde el primero le arrebato la
competencia al segundo en materias que le competían a los dos) que se estaba dando en esa época. Igualmente su influencia se
vio en el derecho de familia y en lo referido al matrimonio.
La codificación francesa: su creación fue muy oportuna debido a que había un gran desorden en la legislación. En las
provincias de norte de Francia seguían ateniéndose a las costumbres para origen germano, mientras que en el sur se legislaban
mediante el derecho romano. A demás la codificación estaba apoyada por la revolución francesa, ya que su ideal era arrasar con
todas las manifestaciones del antiguo régimen. Había una idea de “filosofía enciclopedista” y en consecuencia se concebía al
derecho como producto de la razón humana, concentrado en la ley.
Código Napoleón y su influencia universal: sus autores fueron Trouchet, Portalis, Bigot y Maleville. En su primera presentación,
el código fue rechazado parcialmente y hasta que Napoleón no destituyo a los integrantes del tribunado que se oponían, el
código no fue sancionado. Esto fue en 1804. Pero en 1807 su denominación paso de ser “Código de los Franceses” a “Código
Napoleón”. La obra de codificación francesa continuo y se sancionaron el cogido de Comercio y el de Procedimientos Civiles,
ambos en 1807; en 1808, el código de Instrucción Criminal y en 1810, el Penal. Su influencia no solo se sintió por medio de las
conquistas, sino también muchos de los exentos de la influencia política francesa adoptaron este código. Otros en cambio
hicieron su propio código pero lo tomaron como referencia. En nuestro código hay gran influencia, 145 artículos copiados. Los
comentaristas que más atendió Vélez fueron Aubry y Rau.
La obra de Freitas: realizó la consolidación de la legislación portuguesa. Presenta características de la legislación española,
gran influencia del alemán, Savigny y notas sobre los artículo del “Corpus Iuris Civili” (derecho romano). Freitas comenzó la
realización del anteproyecto para el cogido al que denomino “Esbozo”. Este no fue terminado pero fue recurrido por Vélez para
la realización de nuestro código.
Otros códigos que sirvieron a Vélez como fuente fueron el chileno, Albertino (de los estados sardos), del estado de Luisiana,
ruso, de Parma, de las dos Sicílias, del cantón suizo de Vaud, de Austria, el estado de Nueva York y el italiano.
Otras fuentes fueron el proyecto de Goyena (antecedente del código español) el cual sigue fielmente la línea del código
francés. Proyecto de Acevedo (proyecto para el código civil uruguayo).
El método: su importancia es muy grande en una obra de codificación por el carácter sistemático de esta y la amplitud de su
objeto.
Idea básica del método adoptado: se comienza por las disposiciones más generales, para luego pasar a considerar las que se
refieren al sujeto de la relación jurídica, la persona. Pero como estos no viven aislados hay que trasladarse al régimen de la
familia. Luego el sujeto pasa a vincularse con sus semejantes de donde nacen las obligaciones, los derechos reales. Luego hay
que legislar sobre el conjunto de las cosas o patrimonio, que funciona principalmente cuando fallece el titular y hay que fijar su
destino por lo que nacen las sucesiones. O también puede suceder que los acreedores se hagan participes para hacer efectivas
sus deudas sobre los bienes del deudor de donde nace la teoría de los privilegios.

El método del código civil:

1er titulo preliminar: De las leyes.
2do título preliminar: Modo de contar los intervalos del derecho.
El libro 1ro: De las personas.
• 1ra sección: De las personas en general.
• 2da sección: De los derechos personales en las relaciones de familia.
Libro 2do: De los derechos personales en las relaciones civiles.
• 1ra sección:
o Parte 1ra : Obligaciones en general.
o Parte 2da: Extinción de las obligaciones.

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• 2da sección: De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los
derechos y obligaciones.
• 3ra sección: Obligaciones que nacen de los contratos.
Libro 3ro: Derechos Reales.
Libro 4to: De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes.
• 1ra sección: De la transmisión de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondían.
• 2da sección: Concurrencia de los derechos reales y personales contra los bienes del deudor común.
• 3ra sección De la adquisición y perdida de los derechos reales y personales por el transcurso del tiempo.
Titulo complementario: De la aplicación de las leyes civiles.

Este método presenta grandes ventajas en comparación con los de los códigos vigentes. Comparación del método del código
argentino con el francés: este ultimo esta dividido en 3 libros. El 1ro se ocupa de las personas y la familia, el 2do de los bienes y
la propiedad y el 3ro (diversos modos de adquirir la propiedad) se ocupa de sucesiones, donaciones y los testamentos, contratos
y obligaciones convencionales en gral; las obligaciones extra-contractuales, el contrato del matrimonio seguido de varios
contratos en particular, venta la prenda, privilegios e hipotecas, la expropiación y la prescripción.
Si comparamos el método adoptado por Vélez vemos que:
Aunque mal ubicada aparece una teoría de los hechos y actos jurídicos, que en el derecho francés es de creación doctrinaria
posterior al sancionamiento del código.
Los derechos reales que son de común naturaleza se encuentran reunidos en un solo libro, mientras que en el código francés
están dispersos en los 3 libros.
Vélez incluye el matrimonio en derecho de familia y no con los contratos ya que no tiene parentesco.
Aparecen en nuestro código los testamentos ligados a sucesiones, incluyendo a las donaciones en contratos, ya que son
contratos entre vivos.
Se superó el error de atribuirle todo a la adquisición del derecho de propiedad ya que ni la locación ni el mandato lo son.
Fallas del código civil:
La sección de “Hechos y actos jurídicos” debía de haber estado en una parte general y no entre obligaciones y contratos.
El título I “De las cosas consideradas en si mismas, o en relación al derecho” del Libro 3ro “De los derechos reales”, esta
desubicado ya que también las cosas son objeto de los derechos personales.
El título preliminar “De la transmisión de los derechos en general” del libro 4to “De los derechos reales y personales.
Disposiciones comunes.”, esta desubicado ya que tendría que encontrarse en una parte general.
La teoría general de las personas que es desarrollada en el Libro 1ro, la de las cosas (libro 3ro), la de los hechos y los actos
jurídicos (libro 2do) y la de la prescripción (libro 4to) deberían encontrase en una parte general.
Por lo tanto puede observarse que las fallas del Código civil argentino residen en que no posee una parte general. Hay
apropiadas generalizaciones pero sin su correcta ubicación. También se advierten fallas menores como lo concerniente a la
forma y prueba de los contratos que debieron ser más generales y aplicarse a toda clase de actos jurídicos y estar ubicadas en
esta sección. En cuanto a las modalidades de las obligaciones, que son verdaderas modalidades de los actos jurídicos, debieron
ser tratadas en esa sección.
Método en la legislación jurídica moderna:
Código civil alemán (1900): Es el 1er código sancionado que contiene un libro independiente con las normas generales que se
aplican a toda clase de relaciones jurídicas. Se encuentra dividido en 5 libros el 1ro ya fue mencionado y los 4 restantes son
obligaciones y sus fuentes, derechos reales, familia y sucesiones.
Código civil Suizo (1912): ha omitido una parte general. Sus disposiciones se caracterizan por una ausencia de rigidez lo que deja
gran libertad a los jueces para adecuar el principio general a los casos concretos. En su primer articulo dan la facultad a los
jueces de fallar según sus principios en defecto de la norma legal o consuetudinaria. Este se encuentra divido en persona,
familia, sucesiones, derechos reales y por último obligaciones.
Código civil brasileño (1916): su división consta de una parte general, donde se encuentran las siguientes sub - divisiones:
personas, bienes, hechos jurídicos (incluye prescripción); y de partes especiales donde encontramos familia, derechos reales,
obligaciones (incluyendo aquí contratos) y por último sucesiones.
Código civil Italiano (1942): No hay una parte general, aunque hay un último libro que se llama “De la tutela de lo derechos” y
contiene previsiones que se influencian en toda clase de relaciones jurídicas. A demás hay un tratamiento al conjunto de las
obligaciones civiles y comerciales. Su división es personas y familia, sucesiones, propiedad, obligaciones (incluye contratos),
trabajo (incluye sociedad) y por último “tutela de los derechos” que contiene registro, prueba, privilegios, vías de ejecución,
prescripción y caducidad.
Método de la enseñanza: anteriormente el derecho civil era dictado en un solo año. Por iniciativa de Moreno se lo elevó a 4
dedicando un año a cada libro. La enseñanza adquirió un carácter exegético (interpretativo). Desde 1910 gracias a los discípulos
de Bibiloni, se implemento una nueva forma de enseñar el derecho civil, ya no era con el estudio del código sino estudiando sus
instituciones. El estudio hasta 1936 era de cursos sucesivos dedicados a la parte general, derechos reales, obligaciones,
contratos y por último familia junto con sucesiones, a partir de aquí se pasó el curso de derechos reales al 4to año.
Parte general del derecho civil: se ocupa de una introducción con los conceptos básicos, derecho y moral, derecho natural y
derecho positivo. También trata de la teoría de las fuentes o medios de expresión como lo son la ley, costumbre, jurisprudencia,

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doctrina equidad, derecho comparado. Trata la interpretación y aplicación del derecho como también la teoría general de las
personas, la de los bienes y la de los hechos y actos jurídicos. Por último se suministran también ciertas nociones históricas del
derecho civil. Las partes especiales del derecho civil comprenden las instituciones como familia, herencia, obligaciones y los
derechos reales e intelectuales.

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Unidad VI: Persona.
Relación jurídica: ordenamiento entre personas en busca de un elemento determinado con fundamento en el derecho.
Elementos de las relaciones jurídicas:
Sujeto: Persona, todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones.
Objeto: esta contenido por el contenido de la prerrogativa del titular, (bienes, cosas , derechos.)
Causa: hecho del cual deriva la relación jurídica.
Persona para el derecho: todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. (Art. 30 del Código Civil).
Todos los hombres son reconocidos en el carácter de personas.
Personas de existencia visible: todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de
cualidades o accidentes.
Personas de existencia ideal: morales, colectivas o jurídicas.
La existencia de la persona comienza desde la concepción dentro o fuera del seno materno .
Personas por nacer: son las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.
Condición jurídica: el concebido es persona para el derecho, pero ostenta esa investidura “sub – conditione”. Ya que si
muriese antes de estar completamente separado del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido. Desde el
punto de vista de la capacidad de hecho, es persona absolutamente incapaz, ya que no puede celebrar por si mismo acto alguno
y es su representante es quien ejerce sus derechos. Desde el punto de vista de la capacidad de derecho es persona restringida.
Según la mayoría doctrinaria posee amplia capacidad para adquirir bienes pero no para obligarse. Pero “las obligaciones no
producen efecto sino entre acreedor y deudor y sus sucesores a quienes se transmitiesen.”
Derechos que pueden adquirir:
Bienes adquiridos por donación o herencia.
Bienes adquiridos por vía de legado.
Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero.
Acciones de estado: dispone de las acciones para acreditar el estado civil que le corresponde.
Alimentos.
Daños y perjuicios por acto ilícito cometido contra sus parientes (donde ellos se vieren damnificados), o contra ellos.
Derechos emergentes de leyes sociales.
Derechos provenientes de estipulaciones efectuadas por otros (los seguros).
Derechos accesorios a los bienes recibidos por cualquier causa de las precedentes.
Concepción: al hecho biológico de la formación de un nuevo ser dentro o fuera del seno materno. Marca el momento inicial
de la vida humana y por lo tanto de reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser.
Periodo de concepción: este para aquellos que naciesen vivos queda fijado en todo el espacio de tiempo comprendido entre el
máximo y el mínimo de la duración de un embarazo, ósea entre los 300 y 180 días anteriores al nacimiento.
Los derechos adquiridos de la persona por nacer quedarán desvanecidos si en función de la fecha de nacimiento de esa
persona se establece que la transmisión de los derechos se produjo antes de la época de la concepción.
Si el periodo de concepción cae antes del matrimonio de la madre o después de su disolución, el hijo no será tenido por
legítimo. En caso de que la madre enviudase y contrajere nuevas nupcias y diera a luz antes de los 300 días siguientes a la
celebración del segundo matrimonio el hijo se presume de su ex marido.
El embarazo: es el estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dure el período de gestación. La prueba del mismo
se prueba por la simple denuncia de las partes interesadas. Estos pueden ser la madre, el marido de la madre, los parientes en
general de la persona por nacer, los herederos o legatarios del marido, los acreedores de la herencia, el ministerio de menores.
Nacimiento: es salir del vientre de la madre. El hecho del nacimiento sin vida del concebido aniquila retroactivamente la
personalidad de este y en consecuencia desvanece los derechos constituidos a su nombre. Para que los derechos le sean
reconocidos debe estar completamente separado de la madre aunque sea tan solo por segundos. En caso de duda de si
hubieran nacido con o sin vida, se presume que nacieron vivos. Quien pretenda demostrar lo contrario puede por ejemplo
acudir a medios certeros como que si el tejido pulmonar del nacido no flota en el agua es por que nunca respiró y por lo tanto se
prueba que ha nacido muerto.
La viabilidad: aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida. Algunas legislaciones como la francesa, la española, la
uruguaya y la boliviana subordinan la concesión de la personalidad a la viabilidad. En cambio en nuestro código queda expresado
que no se exigirá la viabilidad para conceder la personalidad al recién nacido.
Nacimiento de varios hijos en un solo parto: son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de
institución o sustitución a los hijos mayores.
Atributos y derechos de la personalidad: son los derechos que toda persona tiene por el hecho de ser persona. Vienen con el
nacimiento, con innatos. Son vitalicios, duran toda la vida, por lo que son imprescriptibles (no se pierde por el paso del tiempo.)
Son inalienables, no puede uno desprenderse de los mismos.
Derechos personalísimos:
• A la vida. No es disponible, ni la propia ni la de los demás. De aquí se desprende el derecho a la integridad física.
• A la libertad.
• Al honor y a la integridad moral.

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• A la intimidad. Protege al individuo de la invasión de los demás. (Art. 1071 bis, alude a las sanciones que tendrán que cumplir
quienes se entrometan en la vida ajena, perturbando su intimidad y haciendo la publica. Ej: caso Balbín); (Art. 18 de la C.
Nacional, alude a la seguridad y a las garantías individuales).
Atributos de la persona: Cualidades independientes y separables de la persona.
• Nombre: designación exclusiva que corresponde a cada persona.
• Estado: civil (casado, soltero, divorciado, viudo), militar, religioso.
• Capacidad: de hecho y de derecho. Posibilidad de poder ejercer los derechos.
• Domicilio: lugar donde reside una persona para sus actos de la vida civil.
• Patrimonio: conjunto de bienes de una persona.

El nombre: (ley 18.248) No puede ser extravagante, extranjero no castellanizado, contradictorio a las costumbre o ridículo
(quedan exentos los diplomáticos), que pedan ocasionar equívocos respectos del sexo de la persona. No puede haber apellidos
como nombres. El 1er nombre no puede ser idéntico al 1er nombre de un hermano vivo. Nadie puede tener más de 3 nombres.
Se adquiere por la inscripción del mismo en el registro civil de las personas. Si no esta echa esta inscripción, su nombre es el que
se adquirido por el uso. Su elección corresponde a los padres, en su defecto a los tutores y en defecto de este último caso al
ministerio público.
Apellido de los hijos:
• Matrimoniales: corresponde al del padre y puede agregarse el de la madre. A los 18 años el hijo puede decidir agregarse el
apellido de su madre.
• Extra - matrimoniales:
Reconocido por ambos padres, tienen que estar los 2 para su inscripción pero rige lo vigente para los hijos matrimoniales.
Reconocido por la madre sola, lleva su apellido.
Reconocido primero por la madre y luego de estar inscripto por el padre: se cambia el apellido de la madre por el del padre,
aunque ella puede oponerse y llevar el caso ante el juez.
Mujer viuda: lleva el apellido de la madre de soltera, aunque ella puede hacer que se le ponga el apellido del padre.
Apellido de la mujer
Casada: de día llevar el apellido de sus padres más el apellido de su esposo precedido del artículo “de”. Después de la ley
23.515 no es más obligatorio llevar el apellido del marido.
Divorciada: puede llevar el apellido de su ex esposo, si este no se lo prohíbe.
Viuda: puede seguir llevando el apellido del marido pero también puede pedir que este le sea suprimido. Pierde este apellido
si vuelve a casarse, al igual en el caso anterior.
Separada: puede llevarlo y el marido no puede oponerse a que lo lleve.
Nulidad de matrimonio: la mujer pierde el apellido marital pero podrá usarlo si tiene hijos y fuese cónyuge de buena fe.
Sobrenombre: modo familiar de llamar a una persona distinta del nombre. En principio no tienen efectos jurídicos, pero en el
caso de que este escrito en un testamento si no se presta a confusiones este es valido como denominación jurídica.
Seudónimo: actuar públicamente bajo una denominación ficticia, con el fin de no trascender. Para acceder a los derechos
debe estar registrado. Los derechos económicos no pueden adquirirse bajo el seudónimo.
Cambio de nombre: como principio general el nombre no puede cambiarse. Pero cuando existan justos motivos, lo que queda
a la apreciación del juez, esto puede suceder. Provoca sobre la familia un efecto dominó.
Protección del nombre: el nombre da lugar a la acción de reconocimiento (para que me reconozcan como tal) y a la de
impugnación (cuando otro utiliza un nombre que no le es propio se realiza esta acción. Su sentencia es contra todos.)
El apellido en los casos de adopción: el adoptado lleva el apellido del adoptante. No puede desprenderse del mismo pero a los
18 años puede agregarse el apellido de sus padres biológicos. En caso de que adopte una mujer viuda el adoptado lleva el
apellido de su madre de soltera. Si el adoptado es menor a 6 años se le puede cambiar el nombre de pila.

Estado: modo de ser de una persona con relación a la familia, a la sociedad y a sí mismo.
Características: es de orden público, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible (no se pierde con el paso del tiempo),
indivisible, reciproco (en cuanto al estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo) estas notas son para el
caso en que estado sea modo de ser de una persona con relación a la familia como lo es para Llambias.
El estado puede dar a lugar a la acción de reclamación (cuando mi estado no me es reconocido) o a la de impugnación (cuando
se me es dado un estado que no me corresponde).
Estado civil: se refiere exclusivamente al modo de ser de las personas dentro de la familia.
Posesión del estado de familia: cuando alguien disfruta de determinado estado de familia con independencia del título sobre
el mismo estado y goza de hecho de las ventajas anexas a la misma soportando igualmente los deberes inherentes a esa
situación. Puede suceder por el contrario que alguien tenga título a determinado estado y no posesión del mismo.
Elementos de la posesión de estado de familia: reconocimiento de hecho del parentesco de que se trate, lo que se conocerá
por el trato que hayan tenido. Por lo tanto el elemento “tractatus” que aludía al trato del hijo recibido por parte del padre o la
madre, utilizado por los glosadores es el que se considera fundamental para el disfrute de determinado estado, como para que
pueda considerarse la posesión del mismo.
Aplicabilidad de la noción de posesión de estado:
Reclamación del estado de hijo extramatrimonial luego del fallecimiento del padre. No habiendo posesión de estado este
derecho solo puede ser ejercido por los hijos durante la vida de sus padres.

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 Reclamación del estado de esposo: La posesión del estado de esposo sin titulo no da derecho al goce de las prerrogativas
correspondientes a ese estado ni sirve para acreditar la existencia del matrimonio que es la causa del estado matrimonial.
Prueba de los hechos constitutivos del estado civil: la existencia y el estado de las personas. Son hechos tan significativos que
la ley debe precisar la manera de comprobarlos a fin de que la verificación de tales hechos estuviera exenta de riesgos es por eso
que se ha organizado la prueba del nacimiento y muerte de las personas y otros hechos constitutivos del estado de las personas
como puede ser el registro del estado civil. Hasta la sanción del código civil la prueba del estado civil de las personas mediante
las partidas parroquiales que eran copias expedidas por los curas párrocos de los asientos en los libros de cada parroquia. Luego
los registros fueron secularizados en lo concerniente a los nacimientos y defunciones, por lo que las municipalidades debían
crear registros públicos.
Partidas:
de registro civil: Son los asientos extendidos en los libros respectivos con arreglo a al ley y las copias autenticas de los mismos.
Son instrumentos públicos .
parroquiales: son los asientos extendidos en los libros que deben llevar las parroquias conforme a la legislación canónica
.Hasta la sanción de cada ley provincial de registro civil estas partidas eran instrumento público pero las que son posteriores han
perdido este carácter .
Contenido de las partidas : fecha y datos personales de los comparecientes, inscripción de los hechos denunciados u
otorgados transcripciones de sentencias u otros actos cumplidos ante otros oficiales públicos, firma de los comparecientes y del
oficial público, notas marginales referenciales que vinculan los diferentes asientos entre si.
Nulidad de las partidas: Por incapacidad del oficial público otorgante, por ausencia de competencia material o local en el
funcionario interviniente, o por inobservancia de las formalidades legales prescriptas, estas pueden ser:
Substanciales: falta de firmas del oficial público, de los comparecientes o de los testigos o también que no estén las partidas
dentro de los libros del registro.
insubstanciales. no provocan la nulidad de la partida y son la ausencia de correlación de los asientos; la omisión de las notas
marginales o la firma del funcionario que ha puesto esas notas; la inclusión de menciones prohibidas por la ley dando lugar a la
nulidad parcial de la partida y quitando así lo puesto indebidamente; la mención de hechos circunstanciales falsos en parte o
esencial; enmiendas, raspaduras, entre líneas y otras alteraciones en parte no esenciales y por último la omisión de
circunstancias y datos personales de los comparecientes si se pudiera identificar a éstos.
Anulabilidad de las partidas: esto se da cuando la falla substancial que presentan es dependiente de la apreciación judicial.
Son anulables, las partidas que fueren tachadas de falsas en todo o en parte principal o también las que tuvieran alteraciones en
partes esenciales.
Rectificación de las partidas: Se procede a su rectificación siempre que la falla fuera subsanable. Puede ser por:
Vía administrativa : cuando existen omisiones o errores materiales que surgen del propio texto.
Vía judicial: Toda ves que sea menester alterar un asiento susceptible de rectificación y ello exceda las atribuciones del
registro civil. Este juicio de rectificación de partida busca subsanar una irregularidad de la misma y no persigue el
reconocimiento de un estado. El juez que interviene aquí es el del lugar donde se encuentra el asiento original que pretende
rectificarse o el del domicilio de quien lo solicita. El procedimiento será sumario con intervención de los ministerios públicos.
Prueba supletoria: cuando hay imposibilidad de probar legalmente por medio de las partidas, los hechos constitutivos del
estado civil se recurre a este, que consiste en un procedimiento judicial tendiente a dejar establecido el hecho en cuestión. Debe
acreditarse la procedencia de la misma y probar que es imposible recurrir a la prueba legal, lo que se hace en base a informes
del registro civil o de la curia eclesiástica. Las pruebas supletorias pueden ser las partidas parroquiales posteriores a la creación
del registro civil, el pasaporte extranjero, la libreta de familia, los testigos, las presunciones, la pericia médica. La prueba
supletoria del fallecimiento puede ser que el cadáver no fuese hallado siempre que la desaparición hubiese sido en
circunstancias donde podría haber ocurrido la muerte, por otros documentos en los cuales conste el fallecimiento o por
declaraciones de testigos. Lo mismo ocurre para el caso dl nacimiento.
Disposiciones legales sobre la prueba del nacimiento, la defunción y el matrimonio:
Prueba de los nacimientos ocurridos:
En el país: se realiza por medio de los certificados auténticos extraídos de los asientos de los registros públicos. Si el
nacimiento ocurrió antes de la creación del registro civil su prueba se realiza por lo que conste en los libros de las parroquias.
En alta mar: la prueba del mismo se encuentra en las copias auténticas que hayan hecho o los escribanos de los buques de
guerra y el capitán o maestro de los mercantes.
En el extranjero: hay que recurrir a los instrumentos que según la legislación de ese país sean idóneos para acreditar en
hecho. Pero si se trata de una persona a la que le corresponde la nacionalidad argentina su nacimiento podrá probarse por los
certificados de los registros consulares.
En campañas militares fuera de la república: podrán ser prueba los certificados de los respectivos registros que este
determinados en los reglamentos militares.
Prueba de defunción: tratándose de la muerte ocurrida dentro de la república, en alta mar o en el extranjero su prueba es
como la del nacimiento.
De los militares en combate: por lo que conste en el ministerio de guerra. Toda duda al respecto se resuelve dando a lugar a la
presunción del fallecimiento luego del transcurso de los plazos legales.
De los militares dentro de la república o en campaña: por registros de los hospitales o ambulancias.

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 En conventos, cuarteles, prisiones, fortalezas, hospitales: por lo que conste en los respectivos asientos. En casi imposible que
no se haya realizado la denuncia al registro civil ya que sin esta no es factible realizar la inhumación del cadáver.
Prueba del matrimonio:
Celebrado antes de la vigencia del código civil: cualquier medio de prueba.
Posteriores al código civil pero anteriores a la ley de matrimonio civil: en 1er lugar por la partida de la parroquia, en 2do lugar
por la posesión de estado y finalmente por cualquier otro medio.
Posteriores a la ley de matrimonio civil: acta de celebración del matrimonio o su testimonio.
Matrimonios celebrados en el extranjero: por los medios que sean considerados idóneos por la ley del país donde se hubiese
celebrado.
Prueba supletoria: todo los modos de prueba. Basta probar la imposibilidad en que se está para presentar la partida del
registro civil.

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Unidad VII: capacidad.
Capacidad: es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones.
El estado es la base sobre la cual descanza la capacidad. No se pueden sin confundir, ni separar.
Capacidad de derecho: aptitud para ser titular de derechos u obligaciones
Capacidad de hecho: aptitud para ejercer ese derecho o exigir esa obligación.
Incapacidad de derecho: cuando la ley prohíbe a una personar ser titular de un derecho.
Absoluta: no existe. Por que se atentaría contra los derecho personalísimos.
Relativa: siempre es relativa.
Ej: No pueden contratar (Art. 1160 del Código Civil):Personas determinadas en referencia a su estado. Cosas determinadas.
Religiosos profesos, excepto que contratasen por sus conventos. Comerciantes fallidos, sobre los bienes que correspondan a la
masa del concurso.
Incapacidad de hecho: prohíbe ejercer por si mismo los derechos.
Absoluta: es el caso de
Las personas por nacer.
Los menores impúberes (menores de 14), quienes después de los 10 años pueden adquirir por si mismos la posesión de cosas
y también efectuar contratos que requiere la cotidianeidad.
Dementes declarados tales en juicio.
Sordomudos que no puedan hacerse entender por escrito.
Relativa: menores adultos (mayores de 14 y menores de 21). Solo tienen capacidad para los actos que las leyes les permiten
realizar.
A partir de los 18 años, con autorización paterna pueden:
Contraer matrimonio las mujeres mayores de 16 y los hombre mayores de 18.
Ejercer el comercio.
ingresar a comunidades religiosas o a las fuerzas armadas.
Sin autorización paterna:
Ejercer profesión con título habilitante y administrar y disponer de los bienes adquiridos con su trabajo.
Otorgar testamento.
Donar sus órganos.
Contraer obligaciones naturales pero son aquellas obligaciones que el otro no puede exigir.
Celebrar contrato de trabajo.
Reconocer hijos extramatrimoniales.
Defenderse en causas penales.
Ser testigos.
Modo de suplir la incapacidad de hecho: se hace mediante un representante que ejerce los derechos de su representado.
Estos son los padres, en su defectos tutores y curadores para los sordomudos o dementes. Estos siguen ejerciendo su función
por más que su representado sea mayor de edad.
Mayoría de edad: comienza a las 0 hs. Del día en que cumplo 21 años. Hay ahora capacidad absoluta de hecho. Se prueba con
la partid de nacimiento.
Emancipación: adquisición de la capacidad plena de hecho, o cesación de la incapacidad relativa de hecho. El emancipado no
es mayor, es menor emancipado.
Civil: institución en virtud de la cual los menores pueden adquirir capacidad de hecho absoluta aún antes de llegar a la
mayoría de edad.
Por matrimonio: los menores de 21 años pero mayores de 16 (mujeres) y de 18 (varones) que se casen, se emancipan en
consecuencia del matrimonio efectuado. Si se divorcian antes de cumplir la mayoría de edad no pueden volver a casarse hasta
cumplir los 21 años, pero la emancipación es irrevocable.
Por habilitación de edad: puede obtenerse a los 18 años mediante autorización de quienes ejercen la patria potestad sobre el
o del juez, si el menor se encontrase bajo tutela. Si lo habilitan los padres se le otorgará por escritura pública. Si lo habilita el
juez, la emancipación debe ser pedida por el menor o por el tutor y se realiza un proceso judicial. Es necesario el consentimiento
del menor para que los padres le otorguen la emancipación. Es revocable judicialmente, cuando se demuestre un mal uso de la
emancipación. La revocación podrá ser pedida por los padres, el tutor o el ministerio público y si esta fue otorgada por el juez,
también podrá hacerlo el emancipado. En ambos casos el instrumento en donde consta la habilitación debe inscribirse en el
registro del estado civil y capacidad de las personas.
Comercial: autorización para ejercer el comercio, a partir de los 18 años. Puede ser expresa, cuando los padres o el juez lo
autorizan expresamente al menor y se lo inscribe en el registro público de Comercio; o tacita, la cual se produce cuando el hijo
mayor de 18 años se asocia al comercio con su padre. Puede ser revocada a pedido de los padres, tutores o del ministerio
público.
Los emancipados hasta los 21 años no pueden:

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 Disponer de los bienes adquiridos a título gratuito. Aunque con autorización judicial puede hacerlo si no los dona ni los regala.
Aprobar las cuentas de tutores, ni dar finiquito a las mismas.
No pueden afianzar obligaciones, osea salir de garante.
No pueden casarse sin autorización de sus padres, si la emancipación fue por habilitación de edad o comercial.
Protección legal de los incapaces: la finalidad es que cuando en una relación jurídica una de las partes sea un incapaz, este se
encuentre en un pie de igualdad con la parte que no lo es. Todos lo incapaces tienen protección al igual que la otra parte que
interviene en la relación jurídica.
Representación: alguien toma el lugar del incapaz. En el caso de las personas por nacer y de los menores, sus representantes
son sus padres y en defecto de estos, tutores. En el caso de los dementes o sordomudos su representante es un curador.
Asistencia: asesoría de menores e incapaces. Es el actual defensor general del ministerio público. Este es un poder distinto del
ejecutivo, legislativo y judicial y tiene autarquía y autonomía propia. No solo defiende al incapaz sino que también se encarga de
la defensa de la legalidad. Solo debe intervenir en los actos litigiosos o en las situaciones contenciosas que pueden desembocar
en un litigio.

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Unidad VIII: Capacidad
Dementes: quienes están impedidos del adecuado discernimiento para formar parte de los actos jurídicos. Por lo tanto debido
a su enfermedad mental no pueden ni dirigir su persona y administrar sus bienes. Nadie puede ser declarado demente si no
atraviesa por un juicio de insania.
Pueden pedir un juicio de demencia:
El conyugue, que no este ni separado ni divorciado.
Los parientes del demente, ya sean consanguíneos o no.
El ministerio de menores, ya sea por que ha tenido conocimiento del mismo por sus propios medios o por que alguien lo ha
denunciado ante esta institución.
El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero.
Cualquier persona vecina si es que el demente altera la tranquilidad de la sociedad.
No se puede pedir que se declare dementes a:
los menores de 14 años, este ya es incapaz de hecho absoluto.
A quienes ya hayan pasado por un juicio de demencia y el juez lo haya declarado sano.
El juicio: quien realiza la denuncia debe presentar certificados médicos y la peligrosidad del presunto incapaz. Si no puede
presentar estos certificados, el juez ordenará a los médicos forenses que lo examinen y se expidan. Con esto el juez podrá
determinar la gravedad del asunto y pedir si lo considera una internación. Si se lo encuentra insano se le nombrará un curador
ad litem (debe ser un abogado de la matrícula ya que es parte en el juicio de insania), para que lo reemplaze en cuanto a sus
decisiones y lo represente y otro que administrará sus bienes. Ambos son provisorios. Se ordena la realización de un examen
médico. Es muy importante determinar cuando comenzó esta demencia para así dar a posibilidad aquellos que quieran
presentar la sentencia para anular un acto jurídico. Luego se fija un plazo no mayor a 30 días en el que se deberán presentar las
pruebas. Una ves verificada la demencia el juez dicta sentencia. El juez podrá declararlo sano, demente o inhabilitado. Esta le
será comunicada al denunciante, a los curadores, al ministerio pupilar y a quien atravesado por el juicio. Si se lo declara
demente o inhabilitado el juez reemplazará al curador provisorio por uno definitivo. Esta sentencia debe inscribirse en los
registros públicos correspondientes para que constes la incapacidad. La sentencia puede ser apelada pero si no lo es el juez debe
elevar el caso en consulta a un tribunal de apelación.
Efectos jurídicos de la declaración de demencia: los actos posteriores a la sentencia serán nulos. Los anteriores podrán ser
anulados si se prueba que la demencia existía públicamente cuando estos fueron efectuados. Después que una persona haya
fallecido no podrán ser impugnados los actos entre vivos por causa de incapacidad, a no ser que esta resulte de los mismos actos
o que se hayan consumado después de interpuesta la demanda de incapacidad. Es imputable por sus actos ilícitos salvo que se
pruebe que actuó en un intervalo de lucidez.
Cesación de la incapacidad: en el caso en que el demente se curase totalmente de su enfermedad se deberá promover un
proceso de rehabilitación y probando su cura total el juez dictara sentencia, cesando así la incapacidad. Debe realizarse ante el
mismo juez que declaro la demencia. Si la cura es parcial no se hace lugar al pedido.
Sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito: es una persona privada de la facultad de oir y de hablar. Solo aquellos
que no puedan hacerse entender por escrito son incapaces de hecho absolutos ya que no pueden manifestar de ningún modo su
voluntad.
Declaración de incapacidad: debe haber una declaración de incapacidad por sordomudez con u examen médico previo. El juicio
es el mismo que para la declaración de demencia. Pero los médicos también deberán examinar si el sordomudo posee a demás
alguna enfermedad mental.
Diferencia con un demente: el sordomudo puede contraer matrimonio si puede manifestar su voluntad inequívocamente. Es
siempre responsable por sus actos ilícitos. No requiere de internación.
Cesación de la incapacidad: mismo modo que de los dementes.
Incapacidad por condenaciones penales: quien este privado de la libertad más de 3 años se encuentra también privado de:
Ejercer la patria potestad, esta pasará a ser de su conyuge y en defecto de este del curador del recluso
La administración de sus bienes y de poner disponer sobre ellos para pactos entre vivos, por lo tanto podrá testar.
La limitación comienza en la sentencia condenatoria y termina cuando queda en libertad. Los actos que se encuentran
expresamente prohibidos y son igualmente efectuados por el condenado son nulos o de nulidad relativa y podrán ser
confirmados al terminar la condena. Los condenados pueden casarse, testar, reconocer hijos, estar en juicio, etc.
Incapacidad de la mujer casada: originariamente el código establecía que la mujer casada era incapaz de hecho relativa, solo
podía ejercer sus derechos mediante la representación de su marido. Solo se le permitía ejercer los derechos personalísimos.
Con la ley 11.357 le fueron permitidos la realización de otros actos. Recién con la ley 17.711 la mujer adquiere la plena
capacidad civil cualquiera sea su estado, tanto esta como nuevas leyes la equiparan al hombre.
Los inhabilitados:
Los alcohólicos o toxicómanos.
Los disminuidos en sus facultades, que no lleguen a ser dementes.
Los pródigos: perjudican a sus conyugues, ascendientes o descendientes con el derroche de su patrimonio.
Efectos jurídicos de la inhabilitación: La inhabilitación debe ser declarada judicialmente. El inhabilitado ahora tiene capacidad
limitada. Posee un curador para aquellos actos en los que no puede realizar debido a su falta de lucidez, este no lo reemplaza
sino que lo asesora. No puede disponer de sus bienes para realizar actos entre vivos, aunque podrá otorgar por si solo actos de
administración, salvo que lo limite la sentencia. La sentencia de inhabilitación debe ser muy precisa.

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Unidad IX: Extinción de las personas.

Fin de la existencia de las personas: En las legislaciones antiguas las causas de extinción jurídica de las personas naturales
eran: la muerte, la esclavitud y la muerte civil por profesión religiosa ó condena perpetua. Actualmente sólo subsiste la muerte
que pone término a la vida del hombre.
Las relaciones jurídicas constituidas en cabeza del difunto pueden ser:
relaciones que se extinguen con la persona: los derechos u obligaciones inherentes a la persona.
b)relaciones jurídicas que se transmiten a los herederos del fallecido

La muerte natural: La muerte del ser humano es un hecho jurídico. Termina la existencia de las personas por la muerte natural
de ellas, no quedando excluida la muerte violenta. El calificativo natural se opone a la llamada muerte civil.

Muerte de varias personas en un desastre común: Fallecimiento de dos personas de las cuales una hereda a otra. Las
circunstancias impiden conocer cual murió primero y por lo tanto determinar si medió trasmisión de derechos entre ellas. De no
poder acreditar la transmisión de derechos entre los cónyuges, los bienes de cada cónyuge corresponde a los herederos
legítimos respectivos.
En el derecho romano y antigua legislación española se presumía que el fallecimiento era simultaneo.
El sistema Francés tenía la teoría de los premorientes: era un sistema complicado de presunción “juris tantum” de
premoriencia según la edad y sexo.
a. Hasta 15 años; se presume que el menor falleció primero,
b. De 15 a 60 se presume que el mayor falleció primero. Si la diferencia de edad no alcanza al año, se considera que falleció
primero el sexo femenino.
c. Mas de 60 años se presume que sobrevivió él mas joven, sin distinción de sexos.
Para el funcionamiento de la presunción de pre-moriencia se requiere que ambos fallecidos sean herederos recíprocos y que se
trate de una herencia ab-intestato y no testamentaria.
Teoría de los conmorientes: En nuestro Código se presume que fallecieron todas al mismo tiempo, sin que se pueda alegar
transmisión de derechos entre ellas. Quien pretenda la transmisión de derechos entre los fallecidos tendrá que probar que
efectivamente uno murió antes que el otro. No es indispensable la conexión entre una y otra muerte ya que aunque no hallan
fallecido en un desastre común la teoría de los conmorientes se aplica si no puede establecerse cual se produjo con antelación.

Muerte civil: La legislación española admitía la muerte civil (extinción de la personalidad jurídica de las personas) a los
condenados a deportación o a cadena perpetua y también a los religiosos profesos por la incidencia del voto religioso en la vida
civil. El muerto civilmente era reputado fallecido para todos los efectos civiles: de ahí que se abriera la sucesión de sus bienes y
se los adjudicara a sus herederos legítimos o testamentarios y también se diera por disuelto el matrimonio civil y se autorizara al
otro cónyuge a celebrar nueva unión. La muerte civil ha sido suprimida en todas las legislaciones actuales. Los resabios que se
mantienen de esta institución son la incapacidad de derecho para contratar que afecta a los religiosos profesos y la incapacidad
que alcanza a los penados para el ejercicio de sus derechos. Esta última fue impuesta con el fin de amparar al condenado y a su
familia.

Efectos de la muerte con relación a los derechos: El derecho establece la suerte de las relaciones jurídicas constituidas en
cabeza del difunto según la siguiente distinción:

Efectos en cuanto a los derechos extra-patrimoniales del difunto: La muerte provoca la desaparición de los derechos extra
patrimoniales de la persona fallecida. Es lo que ocurre con los derechos de familia: la muerte disuelve el matrimonio y con ello
extingue los derechos y deberes conyugales. Otro tanto pasa con la patria potestad, la tutela y la curatela. Cesan con la muerte
los derechos de la personalidad tales como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, etc; los cuales quedan sin
titular. También se extinguen con la muerte las acciones penales contra el difunto, así como también las acciones penales
privadas o de instancia privada de que disponía aquel. La acción por calumnia e injuria puede ser ejercida luego de la muerte del
ofendido, por su cónyuge, hijos nietos o padres sobrevivientes, por ser este un delito de índole moral que se extiende a los
parientes.

Efectos en cuanto a los derechos patrimoniales del difunto: Los derechos patrimoniales no se extinguen con la muerte de su
titular sino se transmite a sus sucesores, dando lugar a ese fenómeno de gran trascendencia denominado sucesión por causa de
muerte o mortis causa.

Efectos en cuanto a los atributos de la personalidad del difunto: Los atributos son calidades de las personas. La extinción de la
persona extingue también al atributo; así como el nombre que lo identificaba, la capacidad y el domicilio, a este último cabe
exceptuar al domicilio convencional, que siendo la condición de un contrato proyecta su eficacia más allá de la muerte
afectando a los herederos. Estos pueden promover o continuar acciones de estado correspondientes a su autor, tales como:
continuar la acción de impugnación de paternidad, la acción de impugnación de filiación o de legitimidad de la filiación, la de
acción de reclamación de filiación extramatrimonial o de filiación matrimonial si el hijo hubiese muerto durante la minoridad, y

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la acción de impugnación de reconocimiento. Los sucesores universales pueden continuar todas las acciones de estado iniciadas
por el causante menos el divorcio. Finalmente en cuanto al patrimonio se extingue con la muerte y se transmite el conjunto de
los bienes a los sucesores que los reciben y los incorporan a su propio patrimonio.

Sucesión por causa de muerte: En general la sucesión respecto de un derecho tiene lugar cuando el titular es reemplazado en
ese carácter por otra persona. Igualmente se opera la sucesión cuando la persona sometida a la prerrogativa jurídica de otra
traspasa a un tercero el derecho que le incumbe. La primera se denomina transmisión activa, y la segunda pasiva. La sucesión
puede ser por actos entre vivos ,o mortis causa.

Derechos comprendidos: En la sucesión mortis causa quedan en principio comprendidos todos los derechos patrimoniales
pertenecientes al autor de la sucesión. El heredero continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor de todo
lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión.

Derechos inherentes a la persona: son aquellos que no pueden concebirse independientemente de las personas ligadas al
mismo ya sea porque la naturaleza del mismo derecho de que se trate no lo consiente, o porque existe una disposición expresa
de la ley que veda la transmisión.

Derechos inherentes a la persona por su naturaleza: Se trata de derechos originados en relaciones jurídicas creadas por la
calidad especial de la persona a que se refieren. Son las obligaciones llamadas por los romanos intuito persona, o sea formadas
teniendo en cuenta la condición de la persona. Revisten este carácter las obligaciones de prestar servicios que asumen los
profesionales, los artistas y en algunos casos los artesanos. En el contrato de locación de obra, los herederos podrán continuar
con la obra cuando ésta no exigiese en el empresario cualidades especiales.

Derechos inherentes a la persona por disposición de la ley: Hay derechos patrimoniales que no pasan a los sucesores mortis
causa del titular por imperio de la voluntad del legislador. Estos son:
1)derechos reales de usufructo, uso y habitación.
2) derechos emanados del mandato.
3) derechos de socio, salvo convención contraria.
4) derechos emanados de leyes de previsión social, como jubilación, pensión, etc.
5) el derecho emanado del pacto de preferencia en la compraventa.
6) el derecho a obtener la reparación del agravio moral a menos que el difunto hubiera ya entablado la acción judicial.

Derechos intransmisibles por voluntad de las partes: Hay algunos derechos que no obstante no ser inherentes a la persona, no
pasan a los sucesores, por efecto de la voluntad de quienes los han creado con sujeción al plazo extintivo constituido por la
muerte del titular o del obligado. Así ocurre con el dominio imperfecto o con cualquier ventaja establecida en un contrato sujeto
a aquella modalidad: pensión vitalicia, mutuo, comodato, etc. En estos casos no hay intransmisibilidad del derecho sino
caducidad del mismo por razón de la muerte.

Presunción de fallecimiento: cuando una persona se ausenta por un tiempo considerable de su domicilio sin haber noticias de
su paradero puede presumirse como consecuencia de este hecho, su fallecimiento. Esta presunción se proyecta sobre las
diferentes relaciones jurídicas que afectaban al desaparecido. Tanto el derecho romano como la antigua legislación española
desconocían esta institución ya que consideraban que si no había certeza de la muerte del ausente no podía proyectarse esta
presunción sobre sus relaciones jurídicas existentes. El origen de esta institución se encuentra en el derecho germano. Esta
institución fue negada por el derecho francés (código Napoleón) que creo la regulación de la ausencia de la persona pero sin
relacionarla con la posible muerte de ella.

Sistema del código Civil Argentino: adopta un sistema mixto combinando 2 ideas diferentes. La 1ra es la de la declaración de
muerte del derecho germánico y la 2da es la idea de la ausencia del código francés. Es de aquí de donde surge la institución de la
ausencia con presunción de fallecimiento. Esto conlleva efectos restringidos sobre las relaciones jurídicas de carácter
patrimonial.

Ley 14394: esta ley ha sustituido a lo referente a la ausencia con presunción de fallecimiento. Sus artículos han sido tomados
del anteproyecto de 1954. este nuevo sistema se aproxima más al germánico, ya que se denomina directamente “presunción de
fallecimiento.” Los herederos son reconocidos titulares de un dominio imperfecto sobre los bienes. Durante el periodo de
prenotación los sucesores carecen de facultades para enajenar los bienes pero transcurridos los 5 años desde el día presuntivo
del fallecimiento, cesan las limitaciones. Igualmente el dominio va a ser siempre imperfecto y revocable, podrá resultar
extinguido por la reaparición del presuntamente fallecido. Se han abreviado en esta ley los plazos para declarar el presunto
fallecimiento.

Casos en los que se presume el fallecimiento:

Caso ordinario: se requiere que la ausencia si noticias de una persona de su residencia se prolongue durante por lo menos 3
años.

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 Caso extraordinario genérico: se requiere que el desaparecido haya estado en el lugar de un incendio, terremoto, acción de
guerra o algún suceso semejante susceptible de ocasionar la muerte. La presunción de su fallecimiento se causa por el
transcurso de 2 años de ausencia sin noticias.
Caso extraordinario específico: se requiere que el desaparecido hay estado en una nave o aeronave naufragada o perdida. La
presunción de fallecimiento se causa por el transcurso carente de noticias de solo 6 meses.

Quienes pueden pedir la declaración de presunción de fallecimiento: todos aquellos que tuvieran un derecho subordinado a la
muerte de la persona de que se trate.
El cónyuge aun sin vocación hereditaria, ya que podrá disponer del derecho de contraer nuevas nupcias.
Los herederos presuntos del ausente, tanto legítimos como testamentarios si estos han sido instituidos en un testamento
abierto.
Los legatarios, instituidos en u testamento abierto.
El fisco, interesado en la percepción del impuesto a herencia o eventualmente en la recepción de los bienes si el ausente
careciera de herederos.
El beneficiario de un seguro sobre la vida del ausente así como los acreedores de una prestación subordinada en su
exigibilidad o existencia al plazo o condición de la muerte del desaparecido.
El socio en una sociedad constituida por 2 socios, el mandatario, el deudor de una renta vitalicia o cualquier otro contrayente
cuyas obligaciones caduquen por la muerte de la contraparte.
El nudo propietario, cuando el desaparecido fuera el titular del correlativo derecho de usufructo, uso u habitación.
Los acreedores de cualquier interesado patrimonialmente en la declaración del fallecimiento del desaparecido cuando
obraren en ejercicio de la acción subrogatoria.

Quienes no pueden pedir la declaración:

Los acreedores del ausente que no tienen condicionado su derecho al fallecimiento del deudor.
Los parientes del desaparecido en grado no sucesible, estos son los parientes colaterales más lejanos que el 6to grado.
Los amigos del desaparecido.
El ministerio fiscal como representante del orden público tenía acción para promover el juicio de ausencia con presunción de
fallecimiento pero actualmente carece de esta facultad, si no posee algún derecho subordinado a la muerte del desaparecido.
El cónsul respectivo, si el ausente fuera extranjero podía solicitar la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento
pero no tendrá tal atribución en el régimen vigente.

Es juez competente el del domicilio del desaparecido o el de su última residencia.

Requisitos de procedencia de la acción: son puramente formales o procésales y hacen a la regularidad del juicio.
Que la denuncia de la desaparición de la persona este acompañada por pruebas prima facie que acrediten la verosimilitud de
los hechos. Esta prueba resulta innecesaria si previamente se ha declarado la ausencia de la persona.
Que se justifique la ausencia del juez, o sea la existencia del domicilio del desaparecido dentro de su jurisdicción. Si se
desconociese el domicilio o este estuviera fuera del país bastará con que la última residencia del desaparecido fuera dentro del
distrito del magistrado.
Que el denunciante acredite la titularidad de la acción intentada, o sea que sea titular de un derecho subordinado a l muerte
del desaparecido.

Requisitos de admisibilidad de la acción: son los extremos que han de acreditarse en el curso del procedimiento para que el
juez deba dictar la declaración de fallecimiento presumido.
La falta de noticias sobre el desaparecido esto incluye no solo el hecho negativo sino también la realización de diligencias
tendientes a la averiguación de la existencia del ausente.
La subsistencia de la falta de noticias durante los plazos determinados por la ley según cada caso.
Si se trata de un caso extraordinario, se debe probar el hecho.
El cumplimiento del procedimiento legal adecuado y el llamado por edictos durante 6 meses sin resultados favorables.

Procedimiento:
Apertura del juicio previa justificación de los requisitos de procedencia del trámite solicitado.
Nombramiento del defensor del ausente. (hay una explicación que no la entiendo)
Citar 1 vez por mes cada 6 meses al desaparecido. Esta citación debe hacerse bajo apercibimiento de declararse el presunto
fallecimiento. En la capital federal los edictos deben publicarse en el boletín oficial y en otro periódico que el juez designe.
Durante el proceso tanto el solicitante como el defensor del ausente (si quiere) deberán rendir pruebas que acrediten los
requisitos de admisibilidad de la acción. No hay limitación en cuanto a los medios de prueba.
El defensor debe ser oído pasados los 6 meses y recibidas las pruebas.

La sentencia: otorgada para un caso de presunción de fallecimiento no causa “cosa juzgada” ya que si hay hechos nuevos que
acreditan la existencia actual del desaparecido o su existencia hasta un tiempo posterior al reconocido en la sentencia puede
impugnarse la sentencia o variar el día presuntivo del fallecimiento.

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 Día presuntivo de fallecimiento:
En el caso ordinario se establece como día presuntivo de fallecimiento el último día del primer año y medio luego de la última
noticia del desaparecido.
En el caso extraordinario genérico se establece como día presuntivo de fallecimiento el día del suceso en que se encontraba el
desaparecido. Si este no se pudo determinar se establece como día presuntivo de fallecimiento aquel que sea termino medio en
la época en que ocurrió el suceso o pudo haber ocurrido.
En el caso extraordinario específico se establece como día presuntivo de fallecimiento el último día en que se obtuvo noticias
del buque o aeronave perdida.

Efectos de la declaración de fallecimiento presunto sobre el matrimonio: La presunción de la muerte no es causa de

disolubilidad de la unión marital, pero si el cónyuge del presunto fallecido quiere contraer nuevas nupcias puede hacerlo. La
reaparición del ausente no causará la nulidad del nuevo matrimonio. Por lo tanto la presunción de fallecimiento se convierte en
“iuris et de iure” si se trata del matrimonio a diferencia de las demás relaciones jurídicas en donde es “iuris tantum”.

Legislación comparada:
En países como España y Brasil se deja intacta la subsistencia del matrimonio. Esto es algo ilógico ya que se considera a una
persona viva y muerta a la vez.
Tanto en el antiguo sistema Italiano como en el Francés se admite que el cónyuge vivo contraiga nuevas nupcias aunque estas
se ven disueltas ante la reaparición del ausente. Esta solución es sustentada por el derecho canónico.
Tanto en el nuevo código Italiano como en el Francés y el common law británico afirman que la presunción de fallecimiento
no autoriza a contraer nuevas nupcias y por lo tanto si se realizan serán declaradas nulas.
La mayoría de los países divorcistas como Suiza, Méjico, Austria Noruega, Suecia, Dinamarca, Hungría y Portugal admiten que
el presunto viudo contraiga nuevas nupcias. Condicionan el ejercicio de esta facultad a una previa declaración de divorcio
basada en el abandono que la propia declaración de fallecimiento presunto otorga. Por lo tanto la reaparición del ausente no
provoca la disolución del nuevo matrimonio.
Los sistemas alemán, huso y holandés dicen que el matrimonio no se encuentre disuelto pero que el cónyuge vivo puede
contraer nuevas nupcias. Si reaparece el ausente el nuevo matrimonio no se ve afectado.

Efectos de la declaración de fallecimiento presunto sobre los bienes: la declaración del fallecimiento presunto causa la apertura
de la sucesión. Esto significa que transfiere desde el día presuntivo de fallecimiento, los bienes que componen la herencia, a
quienes fueren sus herederos legítimos o testamentarios y a los legatarios en esa fecha. Este procedimiento se rige por los
mismos principios que rigen a la sucesión “mortis causa”. Si el presunto fallecido hubiera recibido una donación el donante
puede recobrar la donación, sin que esta forme parte del acervo sucesorio del causante. A si mismo pueden también reclamar
los bienes del causante, los acreedores de los herederos, que ejercieran acción subrogatoria.

El inventario: La entrega de los bienes del presuntamente fallecido a sus sucesores debe hacerse previa formación de inventario.
Este es la relación detallada de los bienes que componen el patrimonio del presunto muerto. Este debe hacerse ante escribano
público y con citación de todos los interesados. No deben dispensarse las formalidades legales por el solo acuerdo de los
herederos que fuesen mayores de edad, ya que la constitución del inventario es una garantía para el presunto fallecido quien
recobrara sus bienes si reaparece.

Dominio imperfecto o resoluble: es esa la denominación que se lo otorga a la titularidad de los sucesores del presunto fallecido
ya esta es susceptible de extinción retroactiva si reaparece el ausente.

Prenotación: indisponibilidad transitoria de los bienes por parte de los sucesores del presunto muerto durante el transcurso de
por lo menos 5 años comenzando el día presuntivo del fallecimiento. Por lo tanto no podrán enajenarlos ni agravarlos sin
autorización judicial, ya que la consecuencia sería la nulidad relativa del acto. Quien podrá confirmar estos actos de enajenación
o gravamen será e ausente en el caso que reaparezca. La prenotación se ejerce únicamente sobre inmuebles o muebles
registrables.

Autorización judicial para la enajenación o gravamen de los bienes: esta no se otorga cuando el único beneficiado es el actual
titular del bien ya que debe haber una garantía en caso de que reaparezca el ausente.

Partición

Dominio pleno: transcurridos los 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento o 80 años desde el nacimiento de la persona,
queda sin efecto la prenotación, pudiendo así los sucesores disponer libremente de los bienes.

Efectos sobre los bienes ante la reaparición del ausente durante el transcurso de prenotación: la transmisión de los bienes
quedará sin efecto y el sucesor poseedor deberá devolver los bienes al igual que los frutos y productos en caso de que haya
obrado de mala fe (si sabia que el presunto fallecido en realidad estaba vivo), si no puede retener estos últimos.

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Efectos sobre los bienes ante la reaparición del ausente una vez transcurrida la prenotación: podrá reclamar la entrega de los
bines que existiesen y en el estado en que se hallasen, el valor de los que faltaren o hubiesen sido enajenados y los frutos no
consumidos. El ausente deberá respetar todos lo actos jurídicos celebrados por el poseedor.
Aparición de otros herederos durante el período de prenotación: estos podrán reclamar la entrega de los bienes o la partición
que les corresponda, según fuere el caso.
Si los herederos fueran preferentes, a ellos les corresponde el dominio pernotado de los bienes del presunto fallecido. Por lo
tanto se les devuelven los bines del presunto fallecido y quienes los han poseído hasta el momento podrán retener los frutos
obtenidos si han obrado de buena fe.
Si los herederos fueran concurrentes deberán participar de la titularidad de los bienes según la proporción que les
corresponda. Por lo tanto si se hubiera realizado la partición, esta quedará sin efecto y se realizará una nueva.
Aparición de otros herederos una vez transcurrido el período de prenotación: Podrán ejercer la acción de petición de
herencia.

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