Parece mentira

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/4955/2012

PROCESO PENAL (Instruccin) ~ Clausura y elevacin a juicio ~ Vistas al fiscal y al querellante

Autor: Maier, Julio B. J.

1. As reza el ttulo con el que se conoce a una chacarera hermosa. Leer el punto I del primer voto de la
sentencia en examen me condujo a ese ttulo, pues, en verdad, parece mentira que hoy en da se necesiten tantas
palabras para explicar aquello que, cuando yo estudiaba, conoca como dogma incuestionable del Estado
moderno cualquier estudiante de derecho. Parece mentira que, bajo el dogma de la igualdad de derechos entre
vctimas y victimarios llamado principio de bilateralidad por los procesalistas penales actuales se pretenda,
hipcritamente, regresar al poder de la vctima sobre el delincuente, mejor expresado, al poder de la presunta
vctima sobre el presunto delincuente. Pues el carcter oficial de la pena estatal, que todava me inclinara a
dibujar como fuera de cuestin en la ejecucin penal, pues su aplicacin es reconocida aun como funcin nica
sin compartir del Estado, aparece cuestionado, sin embargo, durante el proceso judicial de conocimiento
mediante la adjudicacin al ofendido del poder autnomo de conducir al imputado o acusado ante un tribunal y
someterlo as, sin remedio, a un juicio penal. Y ms an, todo ello sucede aun en contra de la clara letra de la ley
penal argentina que reza: "las acciones penales procedern de oficio" (art. 71, CPen.), letra clara como el agua
pura, cuyo significado los procesalistas penales actuales (modernos?) se empean en resignificar con
alambiques.

Se puede discutir la calificacin del derecho penal mejor: la regulacin de la aplicacin de la pena privativa
de libertad e, incluso, de la de muerte, que de ello se trata como derecho pblico, pues esa ley no slo
pretende regular la conducta de rganos estatales, como, en principio, el derecho constitucional y el derecho
administrativo, sino, en primer lugar, el comportamiento de los habitantes de un Estado y sus deberes ms
bsicos, manera con la que discute esta clasificacin, incluido el derecho procesal, Alf Ross; pero resulta
imposible negar, como lo expresa esta sentencia y sus variadas citas versadas que la fundan, que la pena
estatal o la privacin de libertad es un atributo de la soberana estatal en el Estado-nacin, todava hoy
subsistente como realidad poltica. Es que tambin es cierto que ese tipo de organizacin de la vida poltico-
social, que hoy nos rige, pretendi, desde sus comienzos y al final lo logr, monopolizar el ejercicio de la
fuerza pblica, esta vez como reaccin a la lesin de deberes elementales de los individuos que componen una
nacin, y, con ello, proscribir la justicia y la persecucin penal privada en una gran medida y con escassimas
excepciones, a saber: defensa necesaria, nica legtima, acciones penales privadas o de instancia privada, para
incluso, como lo dice esta sentencia, poder limitar jurdicamente la reaccin estatal frente al crimen y contra el
criminal.

No resulta ocioso advertir que el antiguo sistema germnico de reaccin privada, desarrollado entre ofendido y
ofensor, utilizado antes del advenimiento del Estado-nacin, culmin dejando al dbil a merced del poderoso
segn hoy sucede en el mbito del derecho privado y es causa del nacimiento de ramas jurdicas protectoras de
una de las partes: ejemplo, el derecho laboral, razn de ser de la extincin cultural de ese sistema

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proveniente del derecho comn germano y denominado por nosotros composicional, por su relacin inicial con
el poder de los participantes del conflicto social en el que resida con el trascurso del tiempo y la variacin del
sistema de organizacin poltica. Y es por ello tambin que el advenimiento de la Inquisicin, como justicia
estatal del rey basada en la bsqueda de la verdad y no ms en una lucha o combate entre adversarios o
enemigos, se comprendi, inicialmente, como liberacin, por parte de los vulnerables al sistema de reacciones
jurdicas, ello a pesar de aquello en lo que deriv con el correr del tiempo, que termin por gestar prohibiciones
absolutas para los rganos del Estado de proceder de cierta manera, en homenaje a la dignidad humana, dejando
sin embargo intacto el fundamento necesario de la verdadera correspondencia para la justicia estatal
(Ilustracin).

Parece mentira que hoy se cuestionen estas realidades histricas, incluso hipcritamente, segn se observar,
porque no pretenden dar al presunto ofendido mayor poder de persecucin del ofensor, sino, por lo contrario,
pretenden tan slo obstruir los lmites racionales de la persecucin penal impuestos a favor del imputado y su
dignidad como persona! Parece increble que quienes no somos cultores reconocidos de la ciencia poltica, ni
pretendemos serlo, observemos tan claro el panorama bsico del encabezamiento del art. 71, CPen., y slo
pretendamos rendirle culto, mientras otros estn dedicados a distorsionar su mensaje. Parece mentira que
debamos emplear tantas palabras para fundar nuestra dificultad en admitir la nueva ola, que va de la mano de un
neopunitivismo sobre el cual pretendemos advertir!

2. Oficializar la respuesta punitiva no significa otra cosa que mediar entre presunto ofendido y presunto ofensor
de frente a la respuesta al presunto crimen neutralizar a la vctima, segn ensea la afirmacin de Winfried
Hassemer, prohibiendo, en principio, que aqul se aduee de esa respuesta, que no se dirige ahora a la
satisfaccin de inters particular alguno, sino, antes bien, a la labor o funcin del Estado, regulada por la ley, de
brindar a los particulares que viven bajo su proteccin un mbito pacfico en el cual puedan desarrollar los
derechos que s les competen a ellos. Para cumplir esta misin resulta imprescindible, en primer trmino,
intentar impedir que el comportamiento punible se lleve a cabo o provoque una lesin al inters jurdicamente
protegido de esa manera; en segundo lugar, sancionar con la pena estatal a quien sobrepas el lmite impuesto a
su libertad individual bajo esa amenaza y, para ello, juzgarlo civilizadamente, y, por ltimo, ejecutar la pena
impuesta segn lo manda la ley. No resulta tan difcil definir a la seguridad comn como labor o funcin del
Estado, garante de ella ante sus sbditos permanentes u ocasionales, una vez que l monopoliz el uso de la
fuerza pblica y como consecuencia de este monopolio.

Pero si bien la definicin no resulta difcil, la tarea no es sencilla de diagramar ni de cumplir tanto emprica
como jurdicamente. Desde este ltimo punto de vista, restan varias derivaciones necesarias. Por de pronto,
parece imprescindible la creacin de uno o varios rganos pblicos u oficiales que se encarguen: a) de impedir
el delito o la lesin y, cuando no se ha podido cumplir esta misin, de averiguar aquello que aparece como tal en
el mundo que les compete; b) dada la intervencin necesaria de los tribunales para decidir el caso, la creacin de
rganos estatales idneos para llevar el caso ante ellos, esto es, perseguir penalmente eventualmente, para
acusar, o, lo mismo, competentes para esa labor, rganos que, de manera alguna, pueden estar regidos por el
inters particular, sino, tan slo, estar encargados de proceder objetivamente conforme a los parmetros que les
fijan la ley penal y el procesal penal; c) el establecimiento por ley, abstractamente, de los tribunales competentes
para juzgar al presunto infractor; y d) el sealamiento por ley del modo de proceder de esos tribunales para
juzgar, procedimiento respetuoso de las garantas bsicas establecidas en la parte dogmtica de nuestra
Constitucin o en el derecho internacional de los derechos humanos establecidos en convenciones reconocidas
constitucionalmente por nuestro pas como parte de su bloque de seguridad individual.

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Como lo expresa la sentencia que comento, slo de esta manera, presupuesta la existencia de ese poder, resulta
posible establecer lmites materiales y formales al poder punitivo, al ejercicio de ese poder, expresado de
modo ms veraz y sencillo, a la utilizacin de la persecucin judicial y a la privacin de libertad; slo quien, con
contadas excepciones antes resumidas monopoliza esta respuesta agresiva puede, a su vez, imponerle a esa
respuesta lmites racionales, que no dependan de la voluntad de la persona agraviada. Y slo el ejercicio
monoplico de ese poder garantiza la consecucin del inters pblico en la pena definida como poder estatal
(incluso en aquellos casos en los cuales el derecho material concede al ofendido algn poder de persecucin:
accin privada, instancia privada).

Por lo dems, el monopolio oficial no slo apunta a evitar excesos de la persecucin privada, sino, antes bien, a
dejar subsistente el deber de evitar la ofensa o de realizar la reparacin penal de la ofensa, aun cuando el inters
privado no exista o haya sido satisfecho segn alguna razn suficiente desde ese punto de vista particular. De
all que tenga sentido racional, por ej., cualquiera que sea la posicin que individualmente adoptemos sobre el
caso general, el debate, sucedido escaso tiempo atrs, acerca de si el "casamiento con el ofendido" purga el
abuso sexual. De otra manera, si el ofendido quien sin duda es, en el caso, el portador de un bien jurdico
disponible para l efectivamente dispusiera de aquello de lo que es "dueo", el debate ocurrido carecera de
sentido racional. Dicho sea de paso: esto es aquello que no quieren reconocer, hipcritamente, quienes sostienen
que la accin pblica no es tan pblica como parece, sino que pertenece tambin al ofendido. Ello nos
conducira a la regla como sucede parcialmente en el derecho anglosajn, aquel modelo actualmente conocido
por adversarial que evita persecuciones penales cuando no contamos con la vctima del lado oficial, esto es,
del lado de la persecucin penal pblica, que, en ese sistema, slo aparece como auxiliar de las decisiones que
aqulla adopte. Seguridad comn es para este ltimo sistema un valor que el Estado reconoce y realiza slo en la
medida en que el ofendido se lo permite, como sucede en nuestras acciones penales dependientes de instancia
particular.

3. La vctima, segn se observa, slo puede cumplir un papel accesorio, a lo sumo, el papel que, en el
procedimiento judicial civil, se reserva para los terceros adherentes al actor principal. No es cuestin de expulsar
al ofendido del procedimiento penal o de reservar para l slo el papel de introductor de la accin civil para la
reparacin del dao provocado por el delito, segn lo hacan los primeros cdigos de la corriente acusatoria en
nuestro pas, sino, tan slo, de canalizar su voluntad de colaborar con quien es competente para promover y
realizar la accin penal pblica, de la mejor manera posible y sin alterar el sistema de accin oficial. Tal labor,
que parece sonar tan sencilla a los odos de muchos, revela una dificultad mxima en el procedimiento penal
cuando aparece una discordancia entre el rgano de la accin penal pblica y el presunto ofendido por el
presunto crimen objeto del procedimiento. Sin involucrarme del todo en la discusin de esta cuestin en aras
a que se trata tan slo de un comentario de una sentencia impecable, a mi juicio, el conflicto pone en juego
varios intereses y varios principios del derecho penal, incluido el principio de legalidad y su control.

Se debe percibir desde el comienzo que, en ciertas oportunidades capitales, como la de acusar para promover el
juicio pblico o dejar de hacerlo para evitarlo algo similar ocurre con los recursos ante la sentencia, si ellos
estn permitidos para el acusador, ste es un caso legislativo distinto resultante de la queja del ofendido por el
proceder negligente o apartado de la ley del persecutor penal oficial. Todo habitante tiene, incluso por reglas
internacionales sobre derechos humanos reconocidas constitucionalmente por nuestro pas, el derecho de
requerir el amparo de un tribunal frente al comportamiento contrario a derecho de un funcionario pblico, para
que el tribunal obligue a este funcionario a proceder como corresponde al caso. De tal manera, si la fiscala no
acusa, debiendo acusar, por una interpretacin errnea del caso o de su ley, la vctima, que desea la realizacin
de un juicio penal, debera exponer sus argumentos para que un tribunal, eventualmente, lo ampare y obligue a

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la fiscala a promover la accin penal pblica o, por lo contrario, finalice la persecucin penal.

ste es, como dijimos, uno de los ms delicados problemas con el que se enfrenta el legislador procesal penal.
Dicho en tres palabras, porque la sentencia que tratamos responde en varias de sus partes a este interrogante, el
ofendido debera poder buscar, en primer lugar, una decisin final del ministerio pblico mediante la concesin,
en la ley orgnica que rige el oficio, de un recurso jerrquico a la manera del procedimiento administrativo
que conduzca la resolucin del conflicto entre la fiscala y la vctima a niveles superiores de decisin del rgano
de la persecucin penal pblica, rgano que, por lo dems, se supone que est organizado verticalmente, con
vigencia de los principios de delegacin-sustitucin y devolucin-avocamiento. Si, luego de este procedimiento
jerrquico, el ofendido todava conserva su agravio, o parte de l, debera, a la manera del proceso contencioso-
administrativo, poder acudir ante un tribunal para el amparo de aquello que cree su derecho. La eleccin del
tribunal competente para esta funcin es, por cierto, tambin delicada, algo que puede ya intuirse por la
literatura que provoc el art. 348, CPPN, equvoca a mi juicio, pero desarrollada, bsicamente, por la errnea
eleccin del tribunal competente para el caso y por el planteo mismo del caso.

Claro es que, si el ofendido no triunfa en su amparo persecutorio ejercicio de la accin penal pblica de la
manera que l propone, quien triunfa es la parte contraria, esto es, en definitiva, quien es o puede ser
perseguido penalmente.

4. Resultara redundante explicar por qu las leyes procesales no pueden instituir aquello que ha dado en
llamarse querellante conjunto o, ms modernamente, querellante autnomo, como lo hacen algunos Cdigos
Procesales Penales provincia de Buenos Aires, Ciudad Autnoma de Buenos Aires con lenguaje increble:
conversin del procedimiento penal comn, por tanto, pblico, en procedimiento especial de accin privada,
pues la sentencia (punto III del primer voto y segundo voto) cita repetidamente mi opinin entre otras, previas a
toda especulacin sobre ste u otros casos, que coincide con ellas, segn la cual la titularidad de la accin o, si
se quiere, la legitimacin para intervenir como parte material, con poder de decisin sobre el caso es
cuestin que siempre resuelve la ley material y prohibida como objeto de regulacin para la legislacin local. La
ley material ya ha decidido (art. 71, CPen.) y tan slo queda para la legislacin local la posibilidad de conceder a
quienes resulten afectados por la decisin final el carcter de terceros voluntarios, adherentes simples a la accin
oficial, para colaborar con ella, esto es, en lenguaje procesal penal genrico, la funcin de querellante adhesivo.

Valga esta remisin tambin como explicacin de aquello que denomin mea culpa, al imputarme un amigo, a
quien respeto, el haber disparado con un artculo y un libro la marcha triunfal del ofendido sobre la estructura de
la persecucin penal, culminada hoy en la decisin que, precisamente, critica el fallo que analizamos. Tal
imputacin parte de bases ciertas, ya antiguas, pero con limitaciones iniciales, porque yo nunca defend la
bilateralidad ni la autonoma de la vctima como parte en el procedimiento penal, segn advert en mis trabajos
tericos y legislativos.

5. Nada debera agregar yo a la crtica sobre el argumento de derecho fundamental o bsico acerca de la
inviolabilidad de la defensa de un inters o sobre los derechos humanos de las vctimas, argumento que pretende
avalar la autonoma de ejercicio del poder persecutorio por parte del ofendido y crtica formulada en los puntos
IV y V del ilustrado primer voto que presento, pues, precisamente, esa ilustracin me exime de todo aquello que
no sea lectura de la decisin judicial. Empero, yo pretendo hablar ms claro sobre el punto, ms directamente,
con palabras ms sencillas y ms justas, al alcance de todos, y no coincido con la estimacin de claridad que el
voto comentado endosa a las varias decisiones sobre la materia de nuestra Corte Suprema y de la Corte

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Interamericana de Derechos Humanos. Dicho de una buena vez: ni nuestra Constitucin nacional, ni la
Convencin Americana de Derechos Humanos o cualquier otro tratado del mbito del derecho internacional de
los derechos humanos conceden al ofendido por un delito el derecho material de punir, por tanto, tampoco
el de perseguir ese castigo. Si as lo hicieren y las vctimas tuvieran un derecho constitucional a la punicin, al
castigo, esto es, a la aplicacin de una pena y, sobre todo, de una pena privativa de libertad, nuestro CPen.,
art. 71, pecara por inconstitucional segn lo expresa la misma sentencia, ya sea por accin o por omisin,
algo que nadie, con razn evidente, ha sostenido. Vale la pena agregar que no slo el CPen. de 1921, con
vigencia actual, adolecera de este vicio, sino que, adems, varios Cdigos Provinciales de Procedimientos
Penales, que rigieron durante un buen tiempo medio siglo, promediando, y fundaron muchsimas sentencias
penales de uno u otro signo, mereceran el mismo reproche. Qu decir de las tesis acadmicas acerca del punto
relativo a la persecucin penal pblica con sus rganos de aplicacin tambin de aquellas destinadas a las
diferentes causas de extincin de esa accin y de las clases que me impartieron los profesores que tuve el
gusto y honor de conocer! Segn los constructores de la bilateralidad y la autonoma, viv confundido, primero
por estmulos externos, la enseanza de mis mayores y la misma ley, y luego por mi propio desarrollo!

La verdad, sin embargo, ensea que, una vez creado el Estado moderno, el castigo, sobre cuya justificacin
nunca se conseguir un argumento fuerte en el mundo actual, es cosa que le pertenece al Estado y, en todo caso,
slo a l le es reprochable, si no se consiguiera justificar este derecho argumentalmente; se trata de un poder
justificado o sin justificacin alguna en el Estado democrtico de nuestros das propio y bsico de la soberana
estatal, como lo explica la sentencia en examen y repite nuestro comentario. A contrario de la afirmacin del
derecho al castigo en cabeza del ofendido, si algo dice nuestra Constitucin Nacional sobre el sistema penal
(arts. 18 y 19, principalmente) es, precisamente, lo opuesto contradictorio, la afirmacin del principio de
oficialidad de la pena y la accin penal algo que puede discutirse, pues tampoco parece inconstitucional la
dependencia de la voluntad del ofendido en casos de excepcin. Con una afirmacin desapasionada podemos
sealar, para no discutir de la mano de pormenores alambicados, que la Constitucin, ella nada dice sobre el
sistema penal bsico y, por lo tanto, es el legislador comn el Congreso de la Nacin el competente para
elaborar ese sistema con cierto deber de coherencia. Repito ahora: como lo ha hecho, coherentemente, en los
arts. 71 y ss., CPen.

5. Adelant que no puedo "absolver" a nuestra Corte Suprema como tribunal, sin interesarme ahora su
integracin en oportunidad de decidir recursos extraordinarios, ni la opinin personal de cada uno de los
integrantes ocasionales que promovieron la solucin de los casos respectivos de crear con sus fallos un
verdadero "zafarrancho" en el proceso penal, sin, al parecer, interesarse por la existencia institucional del
procedimiento judicial en materia penal. El "zafarrancho" va: desde resolver casos de oficio, sobre la base
recursos que ella misma estim improcedentes (caso "Tarifeo"), con confusin del valor de los actos de un
procedimiento penal que permiten al acusado defenderse de la acusacin que es formulada para debatir (ver,
adems del citado, "Garca" y "Cattonar"), con ignorancia evidente del sistema procesal penal adquirido por la
legislacin de la materia; pasando por cierto arrepentimiento de la doctrina creada en ellos (ver opinin
minoritaria en "Cseres" y luego "Marcilese"), que conceden prestigio a quien tuvo el valor de examinar
nuevamente la cuestin y cambiar su voto, pero que, en definitiva, no solucionaron aspecto alguno de la opinin
anterior del tribunal, nuevamente vigente ("Mostacio", opinin mayoritaria); para desembocar en el
reconocimiento del ofendido como actor pleno en un plano idntico al de la fiscala en un delito de accin
pblica ("Santilln", la mayora dijo que para nada importa el carcter pblico o privado de la acusacin), y
luego negarle el derecho a recurrir al mismo ofendido ("del'Olio") cuando no ha acusado antes del debate (?)
esto es, cuando se ha conformado en esa oportunidad con la acusacin fiscal; finalmente, sobre la base de
que el ofendido abog por la condena del acusado frente al consejo absolutorio del Ministerio Pblico, hasta una
declaracin de inconstitucionalidad escasamente transparente sobre todo argumentalmente acerca del

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mecanismo previsto para el control de legalidad de actos de la fiscala, cuando concluye por requerir el
sobreseimiento de la causa ("Quiroga"). Todo ello ha conducido a una enorme confusin segn la cual no slo la
doctrina sino tambin las decisiones judiciales han terminado por reconocer el derecho del querellante a
impulsar el procedimiento penal hasta la sentencia "en solitario" ("Lih Yuh Lin", "Bernstein y "Storchi"), lo que
equivale a concederle al presunto ofendido un derecho al castigo del presunto culpable. Hasta Discpolo
sucumbira frente a este "cambalache".

El fallo que comentamos, tanto en su primer voto, como en el que le sigue, se afana por explicar estas decisiones
de nuestra Corte Suprema y, de paso, alguna jurisprudencia de tribunales internacionales sobre derechos
humanos igualmente equivocada y confusa para desembocar en la opinin que niega la autonoma del
acusador privado en un delito de accin pblica y reniega sobre el principio de bilateralidad, sostenido por los
mismos autonomistas como fundamento bsico. Y, a decir verdad, ambos votos cumplen esa labor con cierto
rigor y desarrollan en sus fundamentos un examen de filigrana que convence. Pero, en mi opinin, vale ms la
pena denunciar el "cambalache" de la persecucin penal segn la Corte Suprema de nuestra Nacin, que
buscarle la vuelta a todos esos fallos para consolar a la Biblia que llora junto a un calefn.

6. Obiter dictum quisiera aclarar que a m tambin me perturba la concesin de un recurso al acusador privado
contra la sentencia de absolucin o contra una sentencia de condena ms benigna para el acusado que la
requerida por la acusacin, otro derecho concedido gratuitamente al ofendido, que juega tras su autonoma y la
bilateralidad. Es claro que para m esta afirmacin se cae de madura, porque tampoco concibo el bis in idem ni
la reformatio in peius desencadenados por el acusador pblico, la fiscala. Las sentencias examinadas parecen
ignorar este problema que, a mi juicio, est en la base del sistema penal de la mano de los aforismos
mencionados, que sustentan los principios de prohibicin respectivos, y del derecho al recurso del condenado.
Un buen matemtico les dira, incluso, que conceder un recurso al acusador penal en estos casos, conduce sin
remedio a un regressus in infinitum, que condenara al procedimiento penal y a la persecucin que l encierra a
vivir permanentemente sin destino.

7. Una crtica pequea a la sentencia comentada. El modo de su desarrollo argumental conducir seguramente a
las partes a estimar que ciertos "doctores" los que hoy deciden y los nombrados en apoyo de la decisin,
algunos de los cuales esas partes no conocen ni de nombre, reparten condenas o absoluciones antes de sucedidos
los casos, se "meten" con los justiciables, con sus intereses, sin haber sido llamados. A m me resulta risueo
pero, al mismo tiempo, sumamente escandaloso, que la vctima de este caso entienda que yo estoy en su contra,
desgraciadamente, y lo estoy aun sin haber conocido el caso, sin ser competente en sentido jurdico para
ello (peor an sera si el ofendido del caso conoce que estoy jubilado y que ya, prcticamente, no escribo,
porque es cierto estoy algo cansado, como reza uno de los votos y el mismo ttulo de este comentario).
Creo que la "erudicin" no se lleva bien con la claridad expositiva de una sentencia, bsicamente dirigida a las
partes del caso, a aqul a quien auxilia o a aqul a quien contrara. Todo lo contrario parece ser necesario en las
investigaciones acadmicas. No estoy en contra de las citas en una sentencia, pero reclamo que ellas sean las
absolutamente necesarias. Obiter dictum tambin, preferira que las decisiones judiciales fueran absolutamente
claras y pasibles de lectura para las partes en sentido material de un proceso, sin pretender convencer al
perdedor pero, al menos, convencindolo de que los jueces se han referido a l y a "su" caso. Quizs esto pueda
lograrse con un resumen argumental, la verdadera sentencia suscripta para las partes, y una referencia extensa,
con citas, de todo aquello que los jueces tuvieron que estudiar y conocer para decidir, elemento adjunto a la
decisin para quien quiera consultarlo.

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