DERECHO AL RECURSO. Barbera de Riso

PRÓLOGO
Debo reconocer que no ha sido fácil escribir este ensayo.

Bien podría haberme quedado en una posición ya expuesta
en otras ocasiones y cómodamente manejada, pero a poco de
empezar a leer, despojada de toda concepción precedente,
por más valioso que hubiera sido científicamente, advertí que
necesariamente se había generado un cambio, no el ámbito
del recurso de casación, sino en el derecho a tener un con-
trol efectivo de una resolución agraviante.
A esa mutación es a la que denominaré “cambio de para-
digma”. También debo aceptar que no sabía hasta dónde iban
a llegar mis especulaciones, pero aunque me equivocara en
mis conclusiones, asumí el riesgo sin prejuicio alguno, pero
tampoco con pretensiones de originalidad sin sustento.
Igualmente, me queda una preocupación no menor: es la
aceptación del abandono por el estricto rigor legal procesal
local. Pero no pude dejar de lado reglas constitucionales con
aptitud operativa y reconozco que ellas son así, desde que en
pos de la satisfacción del derecho de defensa y del principio
de tutela judicial efectiva, la reglamentación legal local
limitativa de esos principios debe ser interpretada en fun-
10 MARÍA CRISTINA BARBERÁ DE RISO
ción de la vigencia de reglas constitucionales operativas de

mayor jerarquía.
No creo que muchos coincidan conmigo en lo que he dado
a llamar una propuesta superadora: la consulta, pero los in-
vito a que reflexionemos. Lo he pensado y no me resisto a no
aceptarla, pues no se trata de que el primer examen del po-
sible gravamen irreparable lo efectúe el tribunal que dictó
la resolución agraviante, colocándolo en una situación de
contraposición con su propia decisión, sino que al surgir in
re ipsa no puede colocar a ese tribunal en controversia algu-
na con su propia resolución.
De todos modos, tal propuesta no es para todas las par-
tes, sino exclusivamente para el imputado.
Entretanto, tomé conciencia de que algunos de los letrados
que antes proclamaban en Córdoba esta apertura, ya no están.
A aquellos que incansablemente supieron abogar por otro,
pero especialmente por el privado de la libertad como los
Dres. Oscar Eduardo Roger y Mariano Rodríguez, aunque
tardío, mi reconocimiento.
En el quehacer de todas las labores, algo interno fructifi-
ca también. En esta ocasión gané en libertad.
Esa libertad me permitirá disfrutar mi tiempo del futuro,
el que posiblemente se irá desenvolviendo con la intensidad
de los años, pero en otros territorios, con menos condiciona-
mientos temporales, institucionales y personales.
Esa libertad me permite también hoy expresar el respeto
profundo por quienes establecieron las bases de las vías
impugnativas, especialmente del recurso de casación, en
nuestro país, Ricardo C. Nuñez, ya que sólo neciamente se
puede negar el cambio científico*.
María Cristina Barberá de Riso
*
En ese sentido NUÑEZ, Ricardo C., Las disposiciones generales del Códi-
go Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1988, Addenda: “Se-
ría un mal signo si en medio siglo no hubiera variado mis opiniones”.
INTRODUCCIÓN
No ha sido ajeno al recurso de casación que mientras por

un lado se lo concibiera como una forma de control de legali-
dad y logicidad1 de la sentencia, a la par se le adjudicara la
incapacidad de efectuar dicho control, entendiendo que se
trataba de un instrumento con cierto color de autoritarismo,
creado con limitaciones de tal índole que resultaba, en reali-
dad, ineficaz para los fines para los cuales fue creado y
contemporáneamente inepto para cumplir los mandatos cons-
titucionales establecidos a través de los tratados internacio-
nales que imponen el doble conforme2.
Así vivió el recurso de casación durante muchas décadas,
por lo que esta cuestión no es nueva3: mientras algunos ha-
1
DE LA RÚA, Fernando, La casación penal, Depalma, Buenos Aires,
1994, p. 23
2
CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto - OBLIGADO, Daniel Horacio, La nueva ca-
sación penal, Nova Tesis, Rosario, 2005, p. 11.
3
MAIER, Julio B., Derecho procesal penal, t. I: “Principios fundamenta-
les”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 726.
cíamos de los requisitos formales del recurso de casación un

culto, y otros no aceptaban sus condiciones formales referi-
das a la acotada competencia del Tribunal de Casación, a la
calidad de ser un recurso extraordinario, al imperio restrin-
gido del principio iura novit curia.
Ello llevó a un proceso en el que participé, defendiendo a
ultranza las condiciones de admisibilidad y el mantenimien-
to de la persistente posición relativa a la calidad de extraor-
dinario del recurso y la imposibilidad, por él, de introducir-
se en los hechos de la causa.
Del otro costado, decididamente, se negó que un recurso
de Casación pudiera evitar arbitrariedades y propició un
recurso de apelación en contra de sentencias definitivas ul-
teriores al debate, sin dar mayores razones sobre su imple-
mentación.
Lo importante para esta tesis estaba en la creencia de que
con el recurso de apelación se podían controlar los hechos.
No había acuerdo sobre la noción “hechos”, y ello llevó a
que se distinguiera entre hechos históricamente acaecidos y
hechos de la causa4.
Los primeros eran los que habían ocurrido en el mundo y
habían sido captados por los sentidos de testigos y analiza-
dos técnicamente en cuanto a su devenir, por los expertos,
conclusiones éstas que tanto podían dar lugar a informes o
como a pericias.
Los segundos eran los hechos de la causa, es decir, el acto
jurídico procesal que captaba los hechos sentidos (oídos, vis-
tos, olfateados o tocados). Los hechos de la causa, sometidos
al rigor de su obtención e introducción al debate, distaban
de los primeros en cuanto a que eran el continente jurídico
del contenido fáctico.
4
BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, 2ª ed.,
Advocatus-Mediterránea, Córdoba, 2000, ps. 317, 318 y 319.
DERECHO AL RECURSO 13
Esto último no era fácilmente entendido, pero no cabía

duda acerca de que los segundos eran los que caían en el
ámbito exclusivo del tribunal de sentencia y no podían ser
controlados en cuanto a su selección y valoración, pero sí
respecto de su legalidad.
El punto no menor, por cierto, era y es el “cerco” de la
inmediatez producido en el debate.
¿Cuál sería la forma de destruir ese cerco? Si realmente
se pretendiera tomar contacto con los hechos históricamen-
te acaecidos, a través de la fuente directa (testimonios, pe-
ricias, ampliación de éstas, señalamientos en la audiencia,
reconocimiento de objetos, reconocimiento de firmas de la
prueba documental y explicación de su contenido), al mar-
gen de la irreproductibilidad de alguna prueba, como es el
reconocimiento en rueda de personas o el testimonio de los
menores, habría que admitir que la única forma sería re-
producir nuevamente todo el contenido de lo visto y oído
en el juicio.
Tal exigencia resulta de imposible cumplimiento, pues
nada más contrario a la economía procesal que volver a re-
producir todo lo ocurrido en el debate.
En efecto, aunque en el reenvío, como consecuencia de
una declaración de nulidad, se produce esta situación, pero
es, precisamente, la consecuencia menos deseada. Más aún,
el reenvío es la consecuencia de una sanción procesal: la de
nulidad y, obviamente, debe ser evitada.
La cuestión era y es poder controlar eficazmente, con el
máximo rendimiento, sin volver a receptar toda la prueba
que ya hubiera sido introducida al debate.
Pero la inmediatez es un cerco en la medida en que no se
entienda su alcance. En efecto, la inmediatez es una reali-
dad procesal insoslayable, pero no ocultismo. No esconde lo
que deba ser controlado, pero es cierto que debe estar soste-
nido por las constancias del o de las actas del debate o en la
sentencia.
Sin embargo, es verdad que no habrá posibilidad de ver-

dadero control si las constancias no son completas y hones-
tas.
Lo notable fue que en lugar de procurar un control cuali-
tativo serio, permitiendo conocer a través de las constancias
de la audiencia lo ocurrido en el debate, se expandió el es-
pectro cuantitativo y se amplió por distintas vías la canti-
dad de objetos impugnables, vulnerando así el principio de
taxatividad, mientras a la par seguía, sin éxito, la lucha por
el control de los denominados “hechos”.
En esos avatares, en busca del control de los hechos, se
elaboró un concepto distinto de objeto impugnable; es decir,
en lugar de ser la sentencia definitiva —la que entra al fon-
do de la cuestión justiciable—, la misma quedó sustituida
por la noción: gravamen irreparable actual, que fue pergeñada
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación desde que
elaboró el concepto de arbitrariedad, esto es, a principios
del siglo pasado.
Ello ocurrió cuando se abandonó la interpretación tradi-
cional.
En efecto, se trataría de la noción semántica, cual en el
caso sería “comunicación de doctrinas transmitidas de gene-
ración en generación” de donde surgiría lo que se llama el
“tradicionalismo”, que sería el apego a antiguas ideas.
En ese sentido, estrictamente, sería la interpretación que
de la casación se hizo en el Estado moderno, claramente ex-
plicado por CALAMANDREI, y según el cual hubo tres etapas: 1)
donde la idea es de origen romano, por la cual una sentencia
injusta por error de Derecho debe considerarse más grave-
mente viciada que la injusta por un error de hecho; 2) la con-
cesión a las partes de un remedio diverso de los demás otor-
gado para el caso de simple injusticia, lo que reconoce más
reciente origen, y 3) la incorporación como motivo de recur-
so de los errores in procedendo que deriva del derecho inter-
medio.
En estas condiciones, el derrotero terminaría en la Roma

Antigua, en el derecho intermedio y en el derecho francés5.
Lo cierto es que esa interpretación tradicional se inició
dándole prevalencia a los errores de derecho, indiscutible-
mente.
Sin embargo, a mi ver, la noción “interpretación tradicio-
nal”, pretende ubicarnos a partir de la aparición de nuevos
propósitos o efectos entendidos como posibles de ser logrados
a través del recurso de casación, que se dieron en nuestro país
y generaron hitos o mojones cuya etiología no fue estrictamen-
te una mejora del sistema legal sino del sistema de justicia.
Es decir, la interpretación tradicional pasa a ser tal cuan-
do ocurre algo a nivel social, que produce un punto de in-
flexión entre lo de antes y lo de ahora. Es probable que a ese
punto de inflexión procuremos encontrarlo, a partir de 1994,
con la modificación de la Constitución Nacional y el impacto
de los tratados Internacionales incorporados protegiendo la
necesidad obligatoria de un control de las resoluciones de
sentencia por otro tribunal de superior de jerarquía. Léase:
principio del doble conforme, Tribunales de Sentencia en lo
Criminal y Correccional y Tribunales Orales dictantes de
sentencias controlables por Tribunales o Cortes o Cámara
de Casación.
No, no es ése el punto de inflexión. El mismo se encuen-
tra muchísimo antes de que el recurso de casación tomara
forma legal en los códigos modernos.
Nació con la aparición de lo que fue entendido como cues-
tión constitucional cuya vía de reparación se logró mediante
recurso contra la arbitrariedad de las sentencias. (art. 14,
ley 48 y la interpretación pretoriana de la Corte Suprema).
5
DE LA RÚA, Fernando El recurso de casación en el derecho positivo
argentino, Víctor Zavalía Editor, Buenos Aires, 1968, p. 28.
La pregunta que cabe hacerse es: ¿cómo el punto de in-

flexión se produjo antes de que los códigos procesales mo-
dernos regularan el recurso de casación?
Es que, precisamente, la Corte Suprema de Justicia, con-
forme el marco jurídico que le proporcionó el art. 14 de la ley
48, se convirtió en un Tribunal de Casación. Claro, en princi-
pio, procuró defender estrictamente lo que fue llamado caso
federal. Luego frente al principio de supremacía constitu-
cional (art. 31) y con la finalidad de proteger la igualdad ante
la ley y la propiedad, surgieron casos como “Bermejo c/ Ro-
cha”, durante el período del juez Bermejo.
En esa sentencia se dijo que “[…] el requisito constitu-
cional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino
en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a recursos
ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias
arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan
sólo en la voluntad de los jueces y no cuando haya simple-
mente interpretación errónea de las leyes, a juicio de los
litigantes, porque si así no fuera, la Suprema Corte podría
encontrarse en la necesidad de rever los fallos de todos los
tribunales de toda clase de causas asumiendo una jurisdic-
ción más amplia que si la confieren los artículos 100 y 101 de
la Constitución Nacional (hoy art. 116)”6.
Las hipótesis de arbitrariedad fueron:
- violación constitucional;
- casos extraordinarios;
- carencia de fundamento legal;
- simple voluntad de los jueces;
- algo más que un mero error de interpretación.
La primera vez que eso ocurrió fue en el caso “Storani”
(Fallos 184, 137) en 1939, es decir, treinta años después en el
que no se declaró arbitrariedad.
6
Fallos 112-384 del año 1909.
Aquí se produjo el punto de inflexión. Es decir que, a mi

juicio, la interpretación tradicional no es hasta 1994, sino
hasta 1939 con el caso “Storani”7.
Qué paso, entonces, con el recurso de casación entre el
dictado de los códigos modernos, concretamente el de Cór-
doba (1938) y con la ley 3831.
De igual manera, como modo de salir de las limitaciones
del recurso de casación, también se abrió la franja en el ám-
bito de la legitimación subjetiva, ampliando el elenco de los
sujetos habilitados para impugnar.
En verdad, la lucha por el control de los hechos avanzaba
sin pausa y la doctrina judicial de la Excma Corte Suprema
de Justica de la Nación, procuró hacerse cargo de este recla-
mo y lo elaboró por la vía de la solución pretoriana de la
arbitrariedad de la sentencia, considerándola tal a la que no
era interpretación razonada del derecho vigente sin reparar
conscientemente que no constituían caso federal stricto
sensu.
Mientras no hubo Tribunales de Casación, el comporta-
miento de la Corte estuvo justificado, pero una vez que aqué-
llos fueron conformados en los ámbitos provinciales y, más
recientemente en la Nación, desapareció el presupuesto de
tal legitimidad (art. 14 a contrario sensu, Ley 48).
La cuestión subsiste porque no se advierte que, en reali-
dad, la posibilidad de controlar los llamados “hechos” no ha-
bía estado enervada y menos excluida en momento alguno
desde el nacimiento de esta vía impugnativa, sino que no se
le había dado explícito valor a las constancias del debate y se
debe admitir, necesariamente, que tal imposición —la de exi-
gir prolijas, completas y sinceras constancias— no está diri-
gida al Tribunal de Casación para que las cumpla, sino, por
7
VANOSSI, Jorge R., Recurso extraordinario federal Control de consti-
tucionalidad, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 151.
el contrario, al tribunal de sentencia y sólo para que las con-

trole, al Tribunal de Casación.
Asimismo, todavía no se había explicitado que la única
forma de efectuar el control de una valoración arreglada a
las reglas de la sana crítica racional, impedía que se omitie-
ra dar razones de la selección de la prueba y de su valor
conviccional.
Este es el estado de la cuestión y ello no va en desmedro
de un control jurídico propio del recurso de casación. Es que
un recurso de apelación, como pretende postularse, tampo-
co permitiría el control de los hechos.
Empero bien puede negarse que la admisión de la forma
descripta no se conjuga con la ortodoxa noción de esta vía
imugnativa. Si ello fuese así, no habría razón para admitir
que en el estado actual de la doctrina sobre las vías
impugnativas se reclama el derecho al recurso, sin abando-
nar el respeto por la competencia material y funcional del
Tribunal ad quem, cuya primera limitación es la existencia
del interés en recurrir y la concreta demostración del per-
juicio actual e irreparable.
Así las cosas, no temo no poder hablar más del recurso de
casación para el imputado como el instrumento apto de con-
trol de legalidad y logicidad, sujeto a determinadas condi-
ciones de admisibilidad para preservar la competencia ex-
traordinaria del Tribunal de Casación.
Creo que para el imputado quedará un derecho al recurso
libre, como lo era y es para los incidentes de ejecución, inclu-
sive, sin respetar los términos.
A la par se advierte que se mantendrá un recurso de casa-
ción condicionado a requisitos formales, pues su denomina-
ción proviene de su efecto, casser: quebrar la resolución sea
por vía de la calificación jurídica, sea por la declaración de
nulidad de la resolución, agraviante. Por otra parte, su de-
sarrollo doctrinal y judicial ahorra la elaboración de otro ins-
trumento finamente cincelado, luego de tantos años de uso y
cuya aptitud debe ser ésa: quebrar la resolución agraviante,

sea por ilegalidad, sea por ilogicidad, pero para el resto de
las partes tomadas éstas en sentido formal, esto es, para el
caso del recurso del Ministerio Público.
Aunque a los letrados se les exija respetar esos aspectos
de forma como modo de auxiliar mejor al Poder Judicial, res-
pecto del imputado, el Tribunal de Casación deberá conside-
rar el fallo que se presenta como instrumento de un grava-
men irreparable actual y, consecuentemente, lo considerará
en su totalidad controlando su legalidad y logicidad.
Claro que un recurso de casación presentado con ajusta-
da motivación será la mejor forma de ayudar para la conse-
cución del control. El eje de ese control estará en la conside-
ración de selección de la prueba y valoración de la misma,
de lo que se deberá dejar constancia.
Si no se deja debida constancia, dado que la resolución a-
graviante es un instrumento público, será forzoso querellarlo
de falsedad. La querella de falsedad es un instrumento que,
como se verá, deberá ser flexibilizado en su trámite para lo-
grar la tutela efectiva.
La buena fe procesal por parte del tribunal que dicte la
resolución agraviante evitará ese desgaste.
Deben distinguirse claramente las condiciones impuestas
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la inter-
posición del recurso de apelación extraordinario, para ante
ella, mediante una última acordada cuyo texto se incluye al
final, en el Anexo, desde que tales condiciones formales no
están impuestas para el recurso de casación por los códigos
procesales penales de las provincias, ni por el de la Nación.
¿Estamos frente a un cambio de paradigma del recurso
de casación a través del cual se busca el control de la justicia
del caso?
¿Entramos en un derecho al recurso, sobre la base del
andamiaje del recurso de casación?
¿El recurso pauperis es asimilable al original que creó la

Corte Suprema a fines del siglo XX?
¿Se ha pensado en la consulta (de la sentencia penal con-
denatoria) como propuesta superadora?
La noción “cuestión de hecho” diferente de “cuestión de
derecho”, ¿mejora la resolución de los casos?
Estos son los interrogantes que procuraré contestar de-
jando claro, desde ya, que para el imputado, en materia de
vías impugnativas, definitivamente se ha entrado en una nue-
va etapa respecto de exigencias que deberá cumplir el tribu-
nal de sentencia y exigirá el Tribunal de Control para satis-
facer el derecho al recurso.
Capítulo primero
LA SITUACIÓN LEGAL. SU DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA
Aun frente a lo que expuse en la introducción, no debe

abandonarse el concepto de que las vías impugnativas o re-
cursos, son medios para volver sobre el camino recorrido, es
vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde salió. Provie-
ne del latín jurídico recursus-us, de igual significado (en el
lenguaje común de época clásica, significaba solamente retro-
ceso, del verbo recurro-ere, correr hacia atrás, o de vuelta)1.
Todos tienen condiciones de interposición que hacen a su
admisibilidad formal o procedencia formal y si bien cada vía
impugnativa persigue uno o varios objetivos concretos, to-
das tienden a corregir decisiones jurisdiccionales que se con-
sideran perjudicialmente erradas. Ése es el sustento del in-
terés en recurrir.
1
AYÁN, Manuel, Recursos en materia penal. Principios generales, Mar-
cos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1985, p. 38.
La admisibilidad formal depende de exigencias procesa-

les que condicionan el ingreso jurídico del acto al proceso.
El o los objetivos de cada recurso se encuentran estipula-
dos en el o en los motivos a los que responde.
Apartarse de la legalidad en el proceso o de la lógica en la
valoración de las pruebas y circunstancias de hechos histó-
ricamente acaecidos o hechos de la causa, genera un error
que causa un perjuicio o gravamen que debe ser enervado
por quien tiene derecho a hacerlo (legitimación subjetiva) y
ese poder va dirigido a enervar los efectos de la resolución,
mediante la revocación o declaración de nulidad de la reso-
lución que la ley considera impugnable (legitimación objeti-
va).
Estos dos aspectos han sido objeto de estados críticos en
orden a su ortodoxa —no digo tradicional— interpretación y
han generado una ampliación tanto respecto de uno, cuanto
del otro.
Respecto del primero, por vía jurisprudencial, se ha am-
pliado el ámbito de los sujetos capaces para interponer un
recurso en particular, haciendo eje en el principio de tutela
judicial efectiva (art. 8º, inc. 1, CADH), cuestión que se tra-
tará oportunamente.
En cuanto al segundo, superando francamente el princi-
pio de taxatividad y dejando de lado el elenco estrictamente
considerado por la ley, ha alcanzado a otras resoluciones que
no estaban dentro de aquél; abarca con un criterio cuantita-
tivo extenso, decisiones que son capaces de causar un grava-
men irreparable actual. Este aspecto también será conside-
rado tempestivamente.
En cuanto a la forma de presentación, se establece el tri-
bunal por ante quien debe ser deducido el recurso, el que a
excepción del “recurso” de hecho o directo o queja —al que
algunos no consideran recurso y se deduce por ante el tribu-
nal de alzada— debe ser interpuesto por ante el tribunal que
dictó la resolución impugnada.
Asimismo, se exige para algunos recursos que su funda-

mentación sea por escrito en el primer escrito de interposi-
ción, mientras para otros, esa fundamentación se suminis-
tra en el momento del informe ante el tribunal de alzada.
Estas consideraciones son válidas tanto que se trate de
recursos ordinarios como extraordinarios, pero, indudable-
mente, las condiciones de interposición, en cuanto a su fun-
damentación, se ajustan más aún cuando las mismas se re-
fieren a los recursos extraordinarios. Asimismo, siempre se
estipula un término para su interposición.
En este último sentido, resulta válido recordar que los
recursos ordinarios, según la doctrina, son aquellos que pue-
den volver sobre los hechos y la prueba, volviendo a valorar
ex novo los mismos; en tanto, los extraordinarios son resuel-
tos por un tribunal con competencia limitada para hacerlo,
pues no pueden volver a valorar los hechos y las pruebas, de
allí que el principio iura novit curia se encuentra tan res-
tringido en sede extraordinaria.
Además, la prohibición de la reformatio in peius rige en
todas las vías impugnativas, salvo que se trate de recurso
del Ministerio Público interpuesto en contra del imputado o
del querellante particular, obviamente, deducido en ese úl-
timo sentido, esto es, en contra del imputado.
Con relación al efecto de los recursos, en general, todos par-
ticipan del extensivo y suspensivo, no así del devolutivo enten-
diendo por tal, respecto del primero, la posibilidad de que el
enervamiento del perjuicio alcance a otro coimputado que se
encuentre en la misma situación procesal y penal. En cuanto al
segundo, se entiende que la interposición del recurso suspen-
de la ejecución de la decisión dictada. Con respecto al efecto
devolutivo, la ley permite “devolver” —valga la redundancia—
la competencia al inferior para la resolución de la cuestión.
Sea que se trate de recursos ordinarios o extraordinarios,
se ha entendido que el tribunal debe intervenir sólo respec-
to de los límites del agravio planteado.
El resultado logrado es, habitualmente, la nulidad de la

decisión impugnada o la inadmisibilidad del acto, pero este
último habitualmente genera su nulidad.
Los recursos están sujetos a un trámite que exige, en al-
gunos códigos procesales, mantenimiento en la alzada y con-
secuentemente deserción, si aquel (el mantenimiento) no se
cumple o se cumple por ante otro tribunal. Este aspecto, como
se apreciará más adelante, no ha sido siempre respetado aun
cuando estuviera legalmente estipulado.
Otros códigos procesales exigen, simplemente, presenta-
ción de informes por la parte recurrente, que son optativos y
no hacen a su admisibilidad formal, sino que proporcionan
la ocasión de reforzar las razones dadas, en el caso de que la
fundamentación deba ser proporcionada en el primer escri-
to de presentación.
Claro que, a su vez, la presentación del informe por parte
del recurrente genera la posibilidad de no argumentar so-
bre alguno de los agravios presentados en el primer escrito,
lo que da lugar a la interpretación de que tácitamente lo ha
desistido, lo que siempre se produce con costas.
También es general la regulación de que los recursos que
deban ser presentados por escrito exijan la firma de letrado,
empero, como se podrá demostrar luego, tal exigencia, con-
cretamente: firma de letrado, no ha mantenido su vigor. Sí se
ha mantenido indefectiblemente la intervención de letrado,
cuando la interposición del recurso se hace en forma verbal,
como en el de reposición dentro del debate, en el que el úni-
co que puede interponerlo es el letrado defensor del impu-
tado.
Al revés, esa opción puede jugar en contra, en la medida
que se presente el escrito recursivo con más de un motivo de
agravio y al tiempo de la presentación del informe, el recu-
rrente omita mantener todos los agravios, haciendo al me-
nos una consideración sucinta, en cuyo caso debe entender-
se que ha desistido de ese agravio.
Dentro del trámite, todos los recursos prevén su desisti-

miento, el que siempre termina con costas en contra del im-
pugnante, salvo que se trate del recurso del acusador públi-
co. Ello es así siempre que el desistimiento esté fundado. Si
no, puede dar lugar a la imposición de una sanción.
La oportuna protesta, en el caso de tratarse de nulidades
relativas, es otra exigencia dentro del trámite cuyo rigor, como
se podrá apreciar más adelante, si no se ha perdido, al me-
nos se ha diluido o se ha flexibilizado hasta lograr una apa-
riencia virtual.
En cualquier caso, debe tenerse presente que todos respon-
den a un paradigma, entendiendo por tal cada uno de los
esquemas formales a que se ajustan las palabras nominales y
verbales para sus respectivas flexiones2.
Las palabras nominales y verbales están en la ley que, es-
pecíficamente, trata la cuestión, esto es respecto de las vías
impugnativas penales, los códigos procesales penales de las
respectivas provincias y de la nación.
Las palabras nominales y verbales son los conceptos que
usa la ley para expresar lo que ella pretende, esto es la ley,
no lo que el intérprete pretendería.
El esquema formal de todas las vías impugnativas en ge-
neral es básicamente el control de legalidad y logicidad de
la decisión impugnada.
Precisamente, la mutación de ese esquema formal para el
imputado solamente —al menos por ahora—, como se verá,
genera el cambio de paradigma.
El cambio de paradigma se da porque se exige explícitamente
que el control de legalidad y logicidad debe referirse acerca de
lo que verdaderamente surgió en el debate y a lo largo de todo
el proceso, esto es control de la veracidad de la inmediatez.
2
Diccionario Enciclopédico Espasa 1, 13ª ed., Espasa, Madrid, 1998,
p.1266, segunda acepción.
Pero debe advertirse que tal situación ya se reconocía

desde siempre, aunque no se exigía de manera expresa y no
se tenía el sustento constitucional de la exigencia del doble
conforme.
El cambio de paradigma se da, además, cuando ese con-
trol se reconoce al imputado, sin apego a requisito formal
alguno respecto del “tiempo” y de la “forma”3.
Otro aspecto del cambio de paradigma se da tan pronto
se advierte que la manifestación del interés en recurrir sólo
podía ser expresada por un letrado4, desde que se vinculaba
con aquel limitado control de logicidad y legalidad. En cam-
bio, se acepta una mera presentación por parte del imputado,
sin requerimiento acerca del cumplimiento de determinadas
formas, inclusive, desechando la interposición en término.
Puede afirmarse con seriedad, que con este cambio de
paradigma explícitamente se procura la desestructuración del
recurso de casación, acotada sólo al control de legalidad y
logicidad del documento que contenía la sentencia, para abar-
car también el control de lo verdaderamente ocurrido en el
debate.
Esa es la famosa fórmula consistente en que el recurso de
casación, para satisfacer la verdadera exigencia constitucio-
nal de efectuar un doble control, no puede admitir no ingre-
sar al control de los hechos.
Esto es, que el tribunal de casación debe tener facultad
para entrar al conocimiento del contenido de lo ocurrido en
el debate, lo que la doctrina ha denominado “conocer los he-
chos de la causa”.
Los hechos de la causa, antes del cambio de paradigma,
quedaban encerrados, a juicio de esa doctrina, en la sala de
debate, sin posibilidad de ser conocidos jamás por el Tribu-
3
Art. 438, CPPN, y art. 449, CPPCba., ley 8123.
4
Art. 463, CPPN, y art. 474, CPPCba.
nal de Casación. Para efectuar este cambio se recorrió un

largo camino que no ha sido iniciado recientemente.
Ese cambio se produjo a través de la desestructuración
paulatina del recurso de casación en cuanto al mantenimien-
to de condiciones que se consideraban absurdamente
impedientes del acceso al recurso, es decir, del ejercicio del
derecho al recurso.
Sin embargo, aunque la posición del autor citado (infra)
es indiscutiblemente seria, creo que la Corte Suprema no se
ha colocado en una posición absurda.
Debo reconocer que mi formación sobre el respeto estric-
to de las condiciones ortodoxas del recurso de casación me
impedían, en principio, admitir esta suerte de apertura y no
entendía qué se quería decir cuando se afirmaba que el re-
curso de casación debía controlar los hechos. Por ello, en
principio adherí a la afirmación de BELLUSCIO en el sentido
de que en nuestro sistema el recurso de casación, tal como
está estipulado en los códigos modernos, no puede satisfa-
cer el principio del doble conforme, salvo que se transforme
en un recurso de apelación.
Hoy, con seriedad, también creo entender que bajo las lí-
neas establecidas para el recurso de casación, a esta vía im-
pugnativa, sin cambiarla, haciendo operativa la regla consti-
tucional en relación al imputado y a todas las otras partes,
se le impone más efectivo control entendiendo que la resolu-
ción ha sido dictada a base de probanzas que efectivamente
prueben lo que el tribunal de sentencia dice que prueban5.
5
BELLUSCIO, Augusto,“El régimen procesal penal nacional y la doble
instancia”, disponible desde LL online, del 07/05/2007, p. 5. En cuanto
a lo que aquí importa dijo: “[…] resulta inequívocamente la obligación
del Estado nacional argentino de reformar su legislación procesal penal
de modo de sustituir el recurso de casación —como ha quedado dicho,
de carácter extraordinario y limitado— por un recurso ordinario que
permita al tribunal superior el conocimiento integral de la causa, es
Asimismo, dentro de este mismo esquema, pero en rela-

ción al imputado se advertirá que al pedirle más tutela al
recurso de casación, se abandonó el criterio de la impugna-
decir, un recurso de apelación, lo que exigiría al registro de la prueba

recibida oralmente por el tribunal de primera instancia puesto que de
lo contrario sería imposible la revisión.
Al no haberse producido dicha adecuación, la corte obró correctamente
—en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y en su
carácter de órgano esencial del gobierno federal— al adoptar las medi-
das de carácter no legislativo tendientes a asegurar la aplicación de la
Convención. A tal efecto, no pudo tomar otra decisión más que la de
interpretar el recurso de casación penal con la mayor amplitud que el
régimen procesal vigente permite, esto es, permitiendo la revisión inte-
gral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibi-
da oralmente y no registrada, dada la imposibilidad fáctica de proceder
de otro modo.
Sin embargo, a mi juicio con ello no se satisfacen los requisitos exigidos
al recurso de alzada en la jurisprudencia de la Corte Interamericana.
Obsérvese que el Código costarricense permite prácticamente lo mismo
que admite la jurisprudencia de Corte argentina. En efecto, el primero
acepta fundar el recurso de casación en la insuficiente o contradictoria
fundamentación de la mayoría del tribunal y en la inobservancia de las
reglas de la sana crítica con respecto a medios o elementos probatorios
de valor decisivo; y la Corte argentina lo admite por ausencia de funda-
mentación contradictoria y violación de las reglas de la sana crítica en
la apreciación de las pruebas. Es prácticamente lo mismo que prescribe
el Código costarricense, con la sola diferencia de que mientras éste limi-
ta el examen de la aplicación de las reglas de la sana crítica a elementos
de valor decisivo, aquélla lo extiende a todos los elementos probatorios
con la excepción de los recibidos oralmente en la vista de la causa, que
en el proceso penal suelen ser fundamentales. Sin embargo, la Corte
Interamericana lo descalificó y ordenó a Costa Rica adecuar su ordena-
miento jurídico interno admitiendo un recurso que permita la revisión
integral de la sentencia condenatoria.
En definitiva, la situación actual no condice con la Convención Ameri-
cana ni con la jurisprudencia interpretativa de la Corte Interamerica-
na. Lo único que haría que concordase con ésta sería la existencia de un
recurso de apelación integral, cuyo conocimiento no es la función de un
bilidad objetiva vinculada con la noción “sentencia definiti-

va”.
La desestructuración del recurso de casación no es cues-
tión sorpresiva. La misma se ha producido a lo largo del tiem-
tribunal de casación, y que requiere que por vía legislativa se lo esta-

blezca y se creen los tribunales que conozcan en él. En tanto no exista
ese recurso, la Convención Americana tal como ha sido interpretada
por la Corte Interamericana seguirá incumplida y al mismo tiempo se
continuará produciendo un abarrotamiento de la Cámara Nacional de
Casación Penal que afecta su normal funcionamiento. La solución pro-
puesta no es extraña ni caprichosa, pues para cumplir sus compromi-
sos internacionales varios de los países continentales europeos en los
que regía el procedimiento oral en única instancia han creído necesario
crear el recurso de apelación con los caracteres que exige la convención
europea que, en lo sustancial, coincide con la americana.
Desde mi punto de vista, pues, el cumplimiento de la imperiosa exigen-
cia del art. 8.2.h, de la Convención y de la Corte Interamericana en el
caso ‘Herrera Hulloa’ (LL, 2002-C-229) sólo se lograría con la creación
de tribunales de alzada que pudieran revisar íntegramente las decisio-
nes de los tribunales orales mediante un recurso de conocimiento inte-
gral que no puede ser sino el de apelación, con la consiguiente conver-
sión de los tribunales de instancia única en tribunales de primera
instancia. No es razonable atribuir el recurso de apelación al tribunal
de casación, pues ello implicaría la necesidad de ampliarlo desmesura-
damente, desnaturalizando su misión esencial de unificar la interpre-
tación de las normas legales. En otros términos, buscar una solución
similar a la de los países europeos que, sin desvirtuar la oralidad, ajus-
tan el proceso penal a la convención internacional que los rige.
Entre tanto, la Cámara Nacional de Casación Penal se ve enfrentada
a la revisión prácticamente integral de un número creciente de cau-
sas —de 2005 a 2006 casi duplicó, pues en el primero de esos años
recibió 3598 y el segundo 5951— lo que motiva que cada una de sus
cuatro salas deba atender en promedio, unos 1500 expedientes por año,
tarea realmente sobrehumana, y más se impropia de la naturaleza del
tribunal, que es la de una instancia revisora de la aplicación del dere-
cho. Un motivo más para que los procesos penales no tengan fin , lo que
redunda en multiplicación de los detenidos sin condena y en que la
eventual sanción se aleje varios años de los hechos que la motivan y
pierda su función ejemplarizadora.
po. Quizás en una primera etapa que va desde 1957 y hasta

fines de marzo 1976 no fueron situaciones tan excepciona-
les6, menos aún a partir de fines de 1983 y hasta la fecha.
En 1970, se puede advertir una flexibilización implícita
en las decisiones del máximo Tribunal de la Provincia de
Córdoba, pues se puede verificar, de la lectura de sus sen-
tencias, cómo cuestiones propias de la admisibilidad formal
Por ende, a pesar de que se elevaría el costo de la jurisdicción penal

—no únicamente por la creación de los demás órganos judiciales en sí
sino también porque el único modo de que ellos pudieran cumplir debi-
damente su cometido sería mediante la videograbación de las actuacio-
nes de primera instancia— sólo se cumplirá cabalmente aquello a que
la Argentina se comprometió al aprobar la Convención Americana y
luego incorporarla a la Constitución con la creación de tribunales de
apelaciones intermedios entre el proceso oral y la instancia de casación.
6
TSJ Cba., Sala Penal, “Seoane, Antonio”, 25/07/57, BJC, t. II, vol. 5,
p. 386: la equivocada denominación del recurso no perjudica en su for-
ma, si en su desenvolvimiento se señala claramente cuál es la materia,
pudiendo así determinarse su carácter. Del mismo Tribunal e igual
composición: “Maldonado, Cecilio”, 18/11/57: basta para la procedencia
formal del recurso de casación quedando reservada para la sentencia de
esta Sala, la consideración de la exactitud de los agravios señalados,
que el autor de la queja señale por qué a su juicio la sentencia carece de
motivación e indique también cuáles son los pasajes de ella que conside-
ra contradictorios; “García, Delfín”, 12/03/58, BJC, vol. 5, p. 469: la
errónea aplicación del motivo no impide a esta Sala examinarlo bajo su
exacta calificación, más aún si se corresponde a un motivo fundado en
una nulidad insubsanable y los hechos que fundamentan han sido cla-
ramente expuestos; “Cappanera, Raúl Oscar”, sentencia Nº 9, 15/05/
59, BJC, t. III, vol. 8, p. 517: si de los hechos es posible colegir la norma
jurídica violada y el motivo de la cuestión no parece dudoso, la incon-
gruencia formal no es óbice para que la Sala juzgue el caso bajo un
exacto encuadramiento jurídico; “Palavecino, Luis A.”, N° 36, 04/11/
58: si los argumentos vertidos para la apelación, que es inadmisible son
propios del recurso de casación y éste ha sido invocado, es evidente que
los argumentos dados son comunes a ambos recursos y debe ser formal-
mente admitido.
eran consideradas por el fondo aunque la resolución de re-

chazo del recurso igualmente se mantuviera por una vía o
por otra.
El análisis de ese proceso desestructurante en pos de un
recurso de casación más eficaz y garantizador es el que a
continuación abordaremos en los capítulos siguientes.
Capítulo segundo
EL EMPLAZAMIENTO Y LA DESERCIÓN
Este fue el primero de los indicios francamente adverti-

dos dentro del cambio de paradigma, pues había dos aspec-
tos fundamentales, a saber: 1) los Tribunales o Cortes Superio-
res o Supremas de Justicia, respectivamente —con competencia
casatoria— como la que tiene la Cámara Nacional de Casa-
ción Penal no tenían ni tienen competencia material ni fun-
cional para intervenir en recursos ordinarios, como es el de
reposición, de modo que sistemáticamente estos recursos
eran rechazados por ser formalmente improcedentes in
limine, y 2) dentro del trámite del recurso, en el lapso del
emplazamiento el impugnante debía mantener por ante el
tribunal de alzada el recurso deducido.
Tal manifestación de voluntad tenía su fundamento en la
necesidad, considerada entonces, de seguir resguardando el
interés del impugnante, pues tenía la última oportunidad
para no generar más costas, en el caso de que el recurso fue-
ra declarado formalmente improcedente o rechazado por el
fondo.
Una situación casi doméstica7 produjo un giro copernicano

en el trámite de las vías impugnativas8.
En efecto, cuando el abogado defensor le encargó a su hijo,
el imputado, que compareciera por ante el tribunal de alza-
da, esta es al Tribunal Superior de Justicia, a mantener el
recurso, el encartado se equivocó y presentó el mantenimien-
to por ante el tribunal de sentencia.
Pasaron los días, el escrito presentado en ese lugar care-
cía de toda virtualidad jurídica, pues no podía ser tratado
por el tribunal de sentencia desde que había perdido toda
competencia en cuanto al trámite del recurso de casación.
Quedaba la posibilidad de que, dentro del emplazamiento,
el tribunal de sentencia actuando como correo, cuestión que
no estaba legitimada pero tampoco prohibida, elevara tal man-
tenimiento al tribunal de alzada, pero ello no ocurrió.
Habrá sido porque, al no haber regla legal en ese sentido,
el tribunal que recibió el mantenimiento no consideró legal
actuar como correo o, sencillamente, porque no pensó en esa
solución.
En definitiva el Tribunal Superior de Justicia no contó
con el mantenimiento y lo declaró desierto, con costas.
Frente a esta situación, el letrado dedujo reposición en
contra de una resolución dictada con sustanciación y no dic-
7
Digo doméstica pues es de imaginar el enojo del padre, letrado defen-
sor de su hijo, quien no solamente estaba preocupado por la situación
jurídico procesal del mismo, tanto que para no caer en manos del Poder
Judicial, terminó con pedido de captura internacional, la que nunca se
cumplió. El imputado había cometido dos homicidios culposos en per-
juicio de dos ancianas y luego este episodio se repitió, produciendo otro
accidente similar, pero, además, cuando estaba en pleno período im-
pugnativo, el interesado se equivocó de lugar y dejó su recurso sin man-
tenimiento.
8
En Córdoba. Luego esta posición fue sostenida por la Cámara Nacio-
nal de casación, vía jurisprudencial.
tada por un juez encargado de la instrucción o ante un tribu-

nal de sentencia para resolver un artículo del juicio.
La mayoría del Tribunal Superior resolvió la cuestión en
sentido positivo, es decir, en beneficio del interés del recu-
rrente y dejando de lado la regla legal que regía el caso, se
consideró el fondo del asunto y se trató el recurso de casa-
ción como si hubiera sido mantenido oportunamente, en des-
medro de los intereses de otras partes que se ocuparon de
mantener tempestivamente el recurso teniendo en cuenta
todos los detalles inherentes a ese mantenimiento, como era
el de hacerlo ante el tribunal de alzada9.
Esta situación produjo un efecto legislativo y cuando se
dictó la ley 8123, se quitó el requisito de mantenimiento del
recurso, entendiendo que una vez manifestada la voluntad
de impugnar, se debía colegir que la intención era esperar
una respuesta y en caso de no querer seguir con el trámite
del recurso, quedaba la opción de desistir.
9
En efecto por mayoría, TSJ Cba., “Fandiño”, A. Nº 54 del 08/06/88. La
minoría con exactitud dijo: “No empece a esta conclusión, la de declarar
desierto el recurso, el hecho de que el Tribunal, al advertir la falta de
notificación al fiscal Correccional, bajar a los autos para [que] se cum-
pliera tal requisito, pues que, siendo el plazo fijado por la ley, individual
y perentorio, para el recurrente que se encontraba debidamente notifi-
cado, debe computarse desde el ingreso al Tribunal por primera vez”.
Lo que ocurrió fue que el defensor del imputado entregó al defendido
(persona conocedora de los menesteres judiciales), el escrito de mante-
nimiento para que lo presentara y aquél, el defendido, lo presentó ante
otro Tribunal. Advertido el defensor, ya transcurrido el término para
el mantenimiento, pero ínterin, se habían bajado de nuevo los autos
para anoticiar al fiscal Correccional del recurso de la defensa. Así las
cosas el expediente tuvo doble ingreso a la alzada. De esta situación se
sirvió el defensor para plantear una reposición en contra del auto que
declaró desierto su recurso, la mayoría consideró la segunda entrada al
Tribunal del expediente y así el mantenimiento quedó dentro del térmi-
no, pero la verdad es que su término había empezado a correr cuando
entró la primera vez.
Consecuentemente, por vía legislativa se eliminó en Cór-

doba la obligación del mantenimiento y por ello no hubo más
casos de recurso no mantenido ni desiertos.
Aunque hoy la regla del mantenimiento se mantiene en el
CPPN, una de las Salas de la Cámara Nacional de Casación
consideró que la falta de mantenimiento del recurso, aun-
que esté legalmente impuesto, no tiene virtualidad jurídica
para impedir su tratamiento. Lejos de eso como una juris-
prudencia obvia, la de desestructurar el trámite del recurso
exigiendo el mantenimiento del mismo, si la voluntad de re-
currir, ya ha sido manifestada10.
10
Esta es la opinión que mantuvo la señora vocal de la Cámara Nacio-
nal de Casación, Sala III, Dra. Ángela Ledesma, al desarrollar los avan-
ces que sobre la flexibilización de la interposición del recurso de casa-
ción había logrado la Sala que ella integra, señalando —al pasar— entre
otros enervamiento de condiciones, esta última, cual es la no necesarie-
dad del mantenimiento (Seminario sobre Casación Penal efectuado por
IENECIP y IEM en la Sede de la Asociación de Magistrados y Funcio-
narios del Poder Judicial de Córdoba, entre el 24 y 27 de abril de 2006
en Córdoba).
Capítulo tercero
FORMA EXTRÍNSECA DE LA PRESENTACIÓN.
CON FIRMA DE LETRADO, EN TÉRMINO
Y FIJACIÓN DE DOMICILIO LEGAL
I. FIRMA DE LETRADO
El segundo escalón en el proceso desestructurante fue la

exclusión de la firma de letrado y la no exigencia del domici-
lio legal.
Aparentemente, esta cuestión no aparece como una tan
álgida, sin embargo, como se verá más adelante, por sus con-
notaciones actuales se puede ver retrospectivamente cómo
incidió en ese proceso de flexibilización.
En efecto, conforme lo dispuesto legalmente, todos los
códigos procesales penales modernos participan del mis-
mo requisito, cual es el de que el escrito de casación deberá
presentarse con firma de letrado11 y determinación del do-
micilio legal, que es el del letrado, habitualmente12.
11
Art. 474, CPPCba., y art. 463, CPPN.
12
Art. 474, CPPCba. El CPPN no lo exige.
La situación se planteó, también, inmediatamente después

de la vuelta a la República, ocasión en que la Excma. Corte
Suprema de Justicia de la Nación mandó admitir un recurso
deducido por el imputado, considerándolo pauperis.
El devenir de esta decisión generó dos formas de ser tra-
tado. Una, la primera, fue analizar si en el caso concreto res-
pondía a lo que históricamente se le había dado el nombre
de pauperis13, exigiéndose el Tribunal de Casación repasar
todo el expediente, para verificar si se daba, en el caso, esa
situación consistente en haber carecido absolutamente de la
satisfacción del derecho a la defensa desde el punto de vista
de la defensa técnica14 y ocurrió que en todos los casos la
defensa había sido cumplida.
La otra fue hacer completar, por un asesor letrado oficial,
la presentación del recurso efectuada por el imputado.
En ese sentido el Tribunal Superior de Córdoba optó a
partir de 1999 por la segunda de las posiciones y ello dio
lugar al dictado de una acordada que procuró poner paz so-
bre la cuestión, aunque los asesores oficiales no actuaran
convencidos de esta suerte de complementación recursiva15.
13
Indalecio Peralta - Cruz Balderrama, CS, 25 de julio de 1868. Véase
in extenso: BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación pe-
nal, Advocatus - Mediterránea, Córdoba, 2000, p. 363.
14
Art. 185, inc. 1, segundo supuesto, CPPCba.
15
TSJ Cba., acuerdo Nº 3, del 22 de febrero de 1999, bajo la presidencia
del Dr. Domingo Sesin, vocales: Dres. Berta Kaller de Orchansky, Hugo
Alfredo Lafranconi, Adán Luis Ferrer, Aída Lucía Tarditti, María Esther
Cafure de Batistelli y Luis Enrique Rubio. En dicho acuerdo se conside-
ró que Vistas las divergencias existentes entre los señores asesores le-
trados penales del Centro Judicial de la Capital respecto de sus obligacio-
nes como defensores oficiales, en relación a la voluntad recursiva puesta
de manifiesto en forma personal por sus defendidos y Considerando que
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha fijado el lineamiento sobre
los aspectos vinculados a dicha función oficial, al afirmar la obligación de
los Estados locales de garantizar la defensa técnica eficiente y respetuo-
En realidad, lo que había ocurrido era la creación de dos

nuevas formas de recurso pauperis. Una, provenía de la di-
ferencia de criterio entre el defensor y el defendido acerca
sa del deseo de los privados de libertad, de agraviarse de las resolucio-

nes que estiman lesivas de sus derecho (“Fernández, Denis M. y otros
p.s.a. de robo calificado, etc. - 20/08/96” y “Gutiérrez, Víctor Fabián y
otros p.s.a. de robo calificado, etc., del 08/09/98”, entre otros). 2) El
Poder Judicial de la Provincia de Córdoba brinda esta asistencia técni-
ca en el fuero penal con la intervención de los asesores letrados penales,
de conformidad a las previsiones de la Ley de Asistencia Jurídica Gra-
tuita (Nº 7982 y sus modificaciones) y en el marco del derecho reconoci-
do por los arts. 16 y 18 de la Constitución Nacional, y 49 de la Constitu-
ción Provincial. Que este Tribunal Superior de Justicia ha tomado
conocimiento de las diferencias que se observan en las presentaciones
efectuadas por algunos asesores letrados penales en la asistencia a los
beneficiarios del sistema (ciudadanos privados de libertad, etc.) en or-
den a las formas que observan y a la fundamentación jurídica del acto
procesal que se cumple. Igualmente se han receptado inquietudes en
relación a las situaciones de desencuentro entre asistente y asistido
respecto del curso de acción o estrategias procesales a seguir en la cau-
sa. La tutela constitucional del acceso a la justicia en el marco del
proceso penal debe ser interpretada y ejecutada con criterio de marcada
amplitud y cumplida por el funcionario dando preferencia al íntimo
deseo del ciudadano por sobre sus propias evaluaciones técnicas. 3) Por
último, este cuerpo advertido de los inconvenientes y dificultades que se
suscitan con motivo de la invocación de la causal de e inhibición por
“violencia moral” entre asistente y asistido, entiende necesario acotar
dicho supuesto de excusación por vía de interpretación judicial, a los
fines de evitar maniobras dilatorias y hacer inoperante eventualmente
el ejercicio de la defensa oficial, con el consiguiente perjuicio para una
correcta y eficaz administración de justicia. Por todo lo expuesto, el
Tribunal Superior de Justicia, en pleno Resuelve: aprobar la siguiente
norma práctica concerniente a la actuación de los señores asesores le-
trados penales: Artículo 1º. La asistencia técnica a cargo de los asesores
letrados del fuero penal conlleva la obligación de que en los actos proce-
sales escritos expongan los requerimientos de sus asistidos, salvando
los defectos de su formulación. Deberán adecuarse a las exigencias for-
males y de fundamentación jurídica suficiente; al margen de la opinión
de la necesidad de deducir recurso de casación, donde el

defensor consideraba que no resultaba atinente interponer-
lo y el imputado, sí. Eso dio lugar a la presentación de escri-
tos manuscritos en los lugares de detención, donde no resulta
ocioso recordar que hasta ocurrieron situaciones anecdóticas,
tales como imputados más versados que se ocupaban de ha-
cer presentaciones recursivas en favor de los intereses de
sus pares (y obviamente del interés económico propio, por-
que cobraban el “escrito”)16.
La otra forma resultó ser una suerte de recurso “pobre”,
presentado por un letrado sin mayor preparación ni aplica-
ción al caso, con dificultades en cuanto a las condiciones de
admisibilidad relacionadas básicamente con la fundamen-
tación y el motivo a invocar. Sin descontar que pudiera ser
extemporáneo o que no se lo mantuviera, en los casos en
los que la ley lo exige, o lo mantuviera parcialmente al olvi-
personal sobre el punto o la existencia de resoluciones contrarias a la

pretensión que se intenta.
La obligación precedente no se satisface con la mera suscripción del
escrito presentado o acompañado por el detenido, o por simple diligencia
que avalen el mismo. Artículo 2º. Los señores asesores letrados penales
deberán abstenerse de exteriorizar su posición personal respecto a la
inviabilidad jurídica de lo pretendido por el asistido, debiendo proveer a
los requerimientos formulados, salvo aspectos ajenos al recurso. Artí-
culo 3º. Disponer que la causal de inhibición por “violencia moral” no
podrá ser invocada por los señores asesores letrados penales con funda-
mento en manifestaciones hostiles o agraviantes del asistido respecto
de su persona, salvo imputaciones gravísimas y fundadas. Artículo 4º.
La presente disposición comenzará a regir a partir del dictado de la
presente resolución. Artículo 5º. Comuníquese a los señores asesores
letrados, tribunales penales, fiscalías de Instrucción y a la Fiscalía
General de la Provincia.
16
Ese fue el caso del famoso interno Nápoli, que logró el récord de recur-
sos presentados en esta supuesta forma pauperis. Sus “servicios profe-
sionales” dentro de la cárcel eran remunerados en dinero, especie o
servicios.
dar alguno de los agravios vertidos en el primer escrito

casatorio.
Obviamente, también acompañan a esos recursos la difi-
cultad para distinguir entre “hecho” y “derecho” cuestión no
menor, como se verá más adelante, pues constituyó, en defi-
nitiva, la razón fundamentadora del cambio de paradigma a
tal punto que ha generado posiciones tales como la admisión
de La nueva casación penal17.
Sin embargo, quienes propician una nueva casación penal
que al parecer se introduce en los hechos, no advierten que
en realidad lo que se pretende, como se dijo ut supra en el
capítulo primero, no es eso sino un control sobre lo que ocu-
rre en el debate.
II. TÉRMINO
En este sentido cabe reparar que, tanto el Código Proce-

sal de Córdoba cuanto el de la Nación, imponen la presenta-
ción en término del recurso18. Su desconocimiento conlleva
la sanción de inadmisibilidad formal por extemporaneidad.
Sin embargo, se ha dicho que “Las decisiones de la Cáma-
ra Nacional de Casación Penal en orden a la admisibilidad
de los recursos se relacionan directamente con la intensi-
dad con que efectivamente rige en nuestro sistema la garan-
tía de la doble instancia, según lo establecido en el art. 8.2.h
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(CADH) y el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (PIDCP)”.
“Obviamente, a nadie se le escapa que la posibilidad cier-
ta de que la Casación garantice una mejor vigencia de ese
17
CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto - OBLIGADO, Daniel Horacio, La nueva
casación penal, Nova Tesis, Rosario, 2005.
18
Art. 474, CPPCba., y art. 463, CPPN.
derecho choca con los criterios dominantes en materia de ad-

misibilidad, ya sea por la interpretación que se hace de exi-
gencias formales, por el tipo de resoluciones que se entiende
son recurribles o por los motivos o supuestos que la propia
casación entienda son revisables por ella”.
“En esta línea compartiremos que la mejor adecuación a
las exigencias constitucionales en la materia, reclama el aban-
dono de tanto celo por las formas y el ritual y la revisión de la
idea de asumirse como una instancia extraordinaria”19.
La cuestión se planteó en una causa donde el letrado de-
fensor, a los fines de computar el plazo para la interposición
del recurso, tomó en consideración la fecha en que se dio
lectura a los fundamentos de la sentencia ante el defensor
de Vega (el imputado), pero en ausencia de éste.
Efectivamente, Vega resultó notificado 22 días después de
la lectura de los fundamentos de la sentencia que lo condenó.
El voto en disidencia asume, en primer lugar, que la nor-
mativa supranacional (art. 72, inc. 22, CN) ha incluido el de-
recho al recurso como salvaguarda del justiciable.
Luego de resolver qué notificación legítimamente puso a
correr el plazo para la presentación del recurso y, si bien se
señala que la presencia del imputado al momento de la lec-
tura de la sentencia no es una exigencia expresamente con-
tenida en las normas procesales (art. 400, CPPN), entiende
que la mejor protección del derecho en juego (derecho al re-
curso) requiere que se entienda que el plazo que debía
computarse sólo podía darse por iniciado cuando quien es-
tando sometido a éste, hubiere sido notificado de la resolu-
ción que podía recurrir. Se arriba a esta solución con expre-
19
ARDUINO, Ileana, “Apuntes a propósito de la nueva conformación de la
Cámara Nacional de Casación Penal”, Cuadernos de Doctrina y Juris-
prudencia Penal. Casación, Año IV, Nº 4, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004,
p. 390.
sa invocación del principio pro homine como pauta herme-

néutica que se asume obligatoria en el voto20.
III. FIJACIÓN DE DOMICILIO LEGAL
La falta de fijación del domicilio legal en el escrito de in-

terposición del recurso fue una exigencia que desde siempre
fue suplida de algún modo.
El problema se presentaba cuando la sentencia impugna-
da provenía de un tribunal con sede en otra localidad distin-
ta a la del Tribunal de Casación. Empero asimismo, de algu-
na manera se lograba su corrección.
Naturalmente, en los casos de recursos presentados
pauperis, es decir, con la sola firma del imputado, su fijación
quedaba obviada. Pero ello es así sólo al momento de la
presentación del recurso pauperis. Luego, como podrá apre-
ciarse, no sólo se exigirá la fijación de domicilio, sino mu-
chos más requisitos vinculados con la fundamentación del
recurso21.
20
ARDUINO, Ileana, “Apuntes a propósito de la nueva conformación de la
Cámara Nacional de Casación Penal”, ob. cit., p. 391.
21
Autos […] y Visto […] y Considerando: 1) Que, en su intervención en
esta instancia, la señora defensora oficial encauzó el escrito de fs. 1/12
como recurso de hecho in pauperis, deducido por Ricardo Alberto Nuñez
contra la denegación del recurso extraordinario federal oportunamente
interpuesto también en ese carácter y cuya admisibilidad propició junto
con la nulidad del auto que lo denegó, por haber carecido el interesado de
una defensa eficaz que fundara debidamente su reclamo (fs. 25/36).
2) Que el Tribunal advierte que la presentación que dio origen a estos
actuados es del 16 de diciembre de 2002, fue recibida en esta Corte
Suprema el 18 de febrero de 2003 (fs. 1/12, en especial fs. 12 vta.) y es
análoga a la que Ricardo Alberto Nuñez hizo llegar al Tribunal Supe-
rior de Justicia de la Provincia de Córdoba, durante la sustanciación
del recurso extraordinario federal en esa sede provincial, donde reiteró
sus reparos a la sentencia condenatoria que le fue impuesta (fs. 336/350

de los autos principales) y solicitó la debida asistencia letrada (13/24).
3) Que el remedio extraordinario federal fue declarado formalmente
inadmisible, por falta de fundamentación, con posteroridad a esas pre-
sentaciones, el 14 de febrero de 2003 (fs. 27/31 del agregado N° 8, “Nuñez,
Ricardo Alberto p.s.a. homicidio en grado de tentativa - recurso extra-
ordinario” que corre por cuerda).
4) Que, por ende no puede asignársele a la presentación de fs. 1/12 el
carácter que propicia la señora defensora oficial, a la luz de la jurispru-
dencia en virtud de la cual los recursos de hecho (art. 282 y ss., del
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) sólo tienen lugar cuan-
do se ha interpuesto y denegado una apelación —ordinaria o extraor-
dinaria— para ante el Tribunal (Fallos: 269:405; 273:82; 297:482, en-
tre otros).
5) Que, sin embargo, Ricardo Alberto Nuñez, al expresar “Apelo la reso-
lución. Solicito audiencia” cuando fue notificado el 17 de febrero de 2003
de la denegación del remedio federal (fs. 34 vta., del agregado Nº 8 ya
referido), puso de manifiesto una voluntad de impugnación que reúne
los presupuestos formales de un recurso de hecho in pauperis, según la
jurisprudencia de este Tribunal (Fallos 310:1934 y 314:1909).
6) Que, si bien, con motivo de esa circunstancia y de la posterior pre-
sentación de Nuñez, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de
Córdoba dio intervención al asesor letrado penal de 24° turno, doctor
José Luis Santi, quien se entrevistó con aquél y se comprometió a com-
pulsar los autos principales para actuar de acuerdo a derecho (fs. 36 y
ss., sin foliar del agregado Nº 8 citado). Lo cierto es que no existen
constancias de que esa compulsa se haya hecho efectiva ni tampoco
que esa defensa se fundamenta en un recurso de hecho por denegación
del remedio federal ante esta Corte Suprema.
7) Que este Tribunal tiene dicho que en materia criminal, en la que se
encuentran en juego los derechos esenciales de la libertad y el honor,
deben extremarse los recaudos que garanticen plenamente el ejercicio
del derecho de defensa. La tutela de dicha garantía ha sido preocupa-
ción del tribunal desde sus orígenes en los que señaló que el ejercicio de
la defensa debe ser cierto, de modo tal que quien sufre un proceso penal
ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal, al extremo de
suplir su negligencia y den la provisión de defensor asegurando, de este
modo, la realidad sustancial de la defensa en juicio (Fallos 5:459; 192:152;
237:158; 255:91 y 311:2502).
8) Que también esta Corte ha señalado reiteradamente que los recla-
mos de quienes se encuentran privados de su libertad, más allá de los
reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como

una manifestación de voluntad de interponer los recursos de ley, y
que es obligación de los tribunales suministrar la debida asistencia
letrada que permita ejercer la defensa sustancial que corresponda (Fa-
llos 308:1386; 310:492; 311:2502; 324:3545, considerando 4).
9) Que si bien no es obligación de la asistencia técnica del imputado
fundar pretensiones de su defendido que no aparezcan, a su entender,
mínimamente viables, ello no la releva de realizar un estudio de las
cuestiones eventualmente aptas para ser canalizadas por las vías pro-
cesales pertinentes, máxime porque se trata de una obligación que la
sociedad puso a su cargo (Fallos 310:2078), ya que no puede imputarse
al procesado la inoperancia —a la que ha sido ajeno— de la institución
prevista para asegurar el ejercicio de su derecho constitucional, cuya
titularidad ostenta exclusivamente y cuya inobservancia puede aca-
rrear responsabilidad internacional al Estado Argentino (art. 75,
inc. 22, de la Ley Fundamental; arts. 1º y 8º, párrafo 2, incs. d y e, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 2.1, 14.3,
apartados b y d, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Fallos 318:514).
10) Que ninguno de estos extremos ha sido cumplido en el sub lite si se
advierte que más allá de la designación formal de un defensor oficial,
de los antecedentes de la causa surge con claridad que no se han cum-
plido las exigencias de un auténtico patrocinio exigido por la garantía
consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional. Es insuficiente a
esos efectos, la sola circunstancia de que con motivo del recurso extra-
ordinario federal interpuesto in pauperis por Ricardo Alberto Nuñez (fs.
2 del agregado Nº 8 antes citado) se hubiera corrido vista a la asesora
letrada para su fundamentación y que ella se haya limitado a plantear
la arbitrariedad de la denegación de acceso a la instancia de casación
por “excesivo rigor formal, en desmedro de la verdad objetiva emergen-
te de las circunstancias de la causa”, dejando a salvo su parecer en
contrario (fs. 5/7).
11) Que a esta altura parece propicio señalar que la resolución recurri-
da en casación fue dictada por la Cámara Quinta en lo Criminal de la
ciudad de Córdoba, que condenó a Ricardo Alberto Nuñez a la pena de
seis años de prisión por el delito de lesiones graves (art. 90 del Código
Penal) —cometido por herida de arma de fuego en perjuicio de Rubén
Eduardo Cabrera— con adicionales de ley, declaración de reincidencia
y costas, unificándola con lo que le restaba por cumplir de la pena de
diez años de prisión que le había impuesto la Cámara Novena del Cri-
men de esa ciudad el 13 de diciembre de 1993 —tres años, tres meses y
veintinueve días— en la pena única de nueve años de prisión, con adi-

cionales de ley, declaración de reincidencia y revocación de la libertad
condicional que le había sido otorgada con fecha 8 de noviembre de 1999.
Para concluir como lo hizo, esa Cámara tuvo por probada la responsabi-
lidad de Nuñez a partir de valorar los testimonios reunidos en la causa;
las expresiones intimidatorias que la compañera de Nuñez habría ver-
tido contra dos de los testigos el día previo a que una de ellas reconocie-
ra a Nuñez en rueda de personas, y por último, que Nuñez “[…] una
condena de diez años de prisión por el delito de homicidio, cuya dinámi-
ca muestra semejanza con el presente episodio […]” lo que consideró era
“un indicio corroborante de la autoría” (fs. 336/350, de los autos princi-
pales, en especial fs. 347/348).
Al fijar la pena de seis años de prisión, prevista como máximo legal
para el delito de lesiones graves (art. 90 del Código Penal), la Excma.
Cámara fundamentó su parecer en “[…] la peligrosidad demostrada por
Nuñez en el actuar, y su personalidad, todo lo cual muestra un profun-
do desprecio por los semejantes, a lo que se une el hecho de que Nuñez
al delinquir ahora ha incurrido en reincidencia, y reincidencia específi-
ca en delitos contra la integridad de las personas, toda vez que se encon-
traba en libertad condicional por la condena anterior por el delito de
homicidio […]”. Propugnó, sobre las bases de las mismas pautas, la pena
única de nueve años de prisión (fs. cit., en especiales 349 vta./350).
12) Que en el recurso de casación que Ricardo Alberto Nuñez interpuso
in pauperis contra esa condena, planteó su nulidad por: i) inobservan-
cia de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba testimo-
nial con apoyo en la cual se tuvo por probada su responsabilidad en el
hecho; ii) contradicción en la calificación legal del hecho ya que debió
condenárselo por lesiones culposas no graves; iii) falta de motivación de
la sentencia al fijar el monto de la pena aplicada; iv) errónea aplicación
del art. 58 del Código Penal al computar, para fijar la pena única de
nueve años de prisión, sólo la porción que restaba por cumplir de la
primera condena y no ésta en su totalidad, y v) correcta unificación
sobre las base del método de composición y no aritmético como se ha-
bría efectuado (fs. 351/357).
13) Que, al intervenir la asesora letrada prácticamente transcribió —en
forma sintética— la presentación de Nuñez antes referida (fs. 359/361).
Aclaró que “En lo que hace al sustento de los agravios expresados, aun-
que no compartiera el criterio del expresado […] solicitó se haga lugar al
recurso, por los motivos invocados y sin perjuicio de las razones que su-
plirá el elevado criterio de V. E. cumpliendo con el deber que el cargo me
impone, en resguardo del derecho de defensa en juicio y del debido pro-
ceso amparado por el art. 18 de la Constitución Nacional” (fs. 360 vta.).
14) Que el recurso de casación fue declarado formalmente inadmisible

por el Superior Tribunal de Justicia en relación a todos los agravios por
falta de fundamentación al no debatir todos y cada uno de los argu-
mentos de la resolución apelada, con excepción del referido a la erró-
nea aplicación del art. 58 del Código Penal (fs. 367/372). Este último
fue en definitiva rechazado sobre la base de la interpretación asignada
por el Tribunal apelado a ese precepto de derecho común (fs. 374/379).
15) Que, a la luz de lo expuesto, esta Corte se estaría apartando del
cumplimiento de un adecuado servicio si circunscribiera su interven-
ción al examen del procedimiento seguido en la sustanciación de la ape-
lación extraordinaria —tal como solicita la señora defensora oficial al
Tribunal (fs. 25/36 de esta presentación, en especial fs. 29/32)— y sosla-
yara que la transgresión a la defensa en juicio de Ricardo Alberto Nuñez
que se refleja en esta instancia no es sino producto de la que se verificó
en la etapa de casación local, también caracterizada por una interven-
ción meramente formal tal como surge del considerando 13.
16) Que, sin embargo se simplificaría la problemática que condujo a la
situación de indefensión de Nuñez si soslayara que el deber de garanti-
zar a toda persona sometida a proceso penal un auténtico patrocinio
exigido por el art. 18 de la Constitución Nacional, no es función exclu-
siva de esta Corte sino que debió ser resguardada por los tribunales de
las instancias anteriores a los cuales correspondía salvar la insufi-
ciencia de asistencia técnica antes aludida.
17) Que, en relación a esto último, cabe señalar que la actividad juris-
diccional no sólo se mostró indiferente frente a tamaña falencia en la
defensa técnica de Nuñez sino que además contribuyó a agravar ese
estado de indefensión al denegar primero el acceso a la instancia de
casación con relación a los agravios individualizados como (i) (ii) y (iii)
en el considerando 12 y luego a la extraordinaria federal por la totali-
dad de los llevados en casación —incluidos los referidos como (iv) y (v)
en el mismo considerando— con la invocación de deficiencias forma-
les que a todas luces no eran sino producto del estado de indefensión
al que estaba sometido el nombrado (conf. considerandos 2, 3 y 13).
(Lo subrayado nos pertenece.)
Al así proceder incurrió en un inadmisible rigor formal ya que más allá
de cualquier imperfección que pudiera advertirse en el intento por acce-
der a esa instancia de casación, debía de ser dejada de lado si
mínimamente se hubiera dimensionado la identidad de los agravios
que aquejaban a Nuñez y que con simpleza y claridad venía plantean-
do in pauperis desde un inicio. Sin embargo, lejos de recibir adecuado
tratamiento y respuesta, aquéllos no sólo fueron adquiriendo nuevas
dimensiones a consecuencia de las condiciones de indefensión a la que

el imputado estuvo expuesto —de hecho— a lo largo de todo el proceso.
18) Que, sobre el particular, no puede el Tribunal dejar de señalar que,
tras su detención el 2 de junio de 2000 (fs. 24 de los autos principales),
sólo el 13 de junio de 2000 (fs. 45) Nuñez compareció ante el señor fiscal
de Instrucción que había solicitado su detención y contó por primera
vez con asistencia letrada (fs. 147), la cual fue luego sustituida en
varias oportunidades a lo largo de todo el proceso (fs. 148 vta. 256,
315 y 323). Estos cambios, lejos de contribuir a una defensa eficaz aten-
taron contra ella a poco que se advierta que se trataba de un caso
complejo, según fue calificado el proceso al disponerse de su debate ante
la Excma. Cámara Quinta en lo Criminal reunida en colegio (fs. 281).
19) Que la situación antes descripta requería el máximo celo en el
ejercicio de la defensa en juicio tanto en la realización como en el con-
trol de la prueba basada en un informe médico, declaraciones testifica-
les, un reconocimiento en rueda [de] personas y un careo, al no haberse
individualizado ni secuestrado el arma de fuego, ni siquiera el proyec-
til, que produjo la lesión de la víctima, negar Nuñez su presencia en el
lugar de los hechos y no ser reconocido por la víctima.
Pese a lo cual, una de las medidas con mayor peso probatorio al mo-
mento de fundar la responsabilidad penal de Nuñez —el reconocimien-
to en rueda de personas que la testigo Lidia Ester Lazcano efectuó del
imputado—, que había sido solicitada oportunamente por la defensa (fs.
48), fue notificada a esta última con posterioridad a haberse realizado el
acto (fs. 119 y 126 vta.).
20) Que además el señor fiscal de Instrucción interviniente declaró
inadmisible la oposición in pauperis que el imputado planteó cuando,
al ser notificado del auto de prisión preventiva dictado en su contra
por el delito de tentativa de homicidio (fs. 137/146), dijo que “apela”
(fs. 147). Para así decidir consideró que el decreto que ordena aquella
medida no es una resolución jurisdiccional que admita tal recurso, no
habiéndose expresado por lo demás los puntos de agravio (fs. 148).
Ello sin perjuicio de que el Código Procesal Penal de Córdoba consagra
que tanto el imputado como su defensor podrán “oponerse” del auto de
prisión preventiva; que la oposición se deducirá ante quien la dictó y si
el fiscal mantuviera su decisión elevará su oposición en igual término
ante el juez de Instrucción, junto con las actuaciones. La resolución de
éste será apelable por el fiscal y el imputado (arts. 336 y 338).
Esa resolución quedó firme ante la negativa de Nuñez a firmar (fs. 148
vta.) y el silencio del asesor letrado que asumió la defensa en esa opor-
tunidad procesal (fs. 148 vta). A ello se agrega que quien actuó, en
sustitución de este último, como defensor de confianza de Nuñez en la

etapa preliminar al juicio, no ofreció prueba y renunció a su mandato
48 hs. hábiles antes de la audiencia de debate (fs. 283/316), oportunidad
que fue reemplazado por una nueva asesora letrada —la doctora Liliana
Malvasio— cuya primera intervención se consigna en el acta del deba-
te, desconociéndose si proporcionó, o si caso estuvo en condiciones de
proporcionar, una defensa eficaz ya que, más allá de que estuvo pre-
sente, no surge consigna sobre el particular en las actas del debate (fs.
323 y 325/326).
21) Que, en este contexto, la frustración del acceso a la instancia de
casación local por la falta de la debida fundamentación del recurso de
casación interpuesto con apoyo en lo agravios (i) (ii) y (iii) del conside-
rando 12, supuso un rigorismo formal que sólo contribuyó a convalidar
el cúmulo de violaciones a la defensa en juicio que venía sufriendo Nuñez
a lo largo de todo el proceso, con preclusión de las oportunidades proce-
sales a su alcance para canalizar el primer y principal agravio que
introdujo desde un inicio y mantuvo in pauperis, fundado en su inocen-
cia (fs. 46/47, 248 y 323). La condena no hizo sino acumular nuevos
agravios basados en la insuficiencia de la prueba incriminatoria para
fundar su responsabilidad por el hecho y, todo evento, la falta de funda-
mento en los criterios mensurativos de la pena individual y única im-
puesta.
22) Que a esta altura el Tribunal no puede sino llamar a la reflexión
sobre apreciaciones que haya efectuado en oportunidades anteriores
—si bien con referencia al orden nacional pero de total aplicación a las
provinciales— en el sentido de que más allá de la importancia que cabe
reconocer al recurso de casación como instancia revisora de cuestiones
penales, es necesario, a fin de que éste cumpla eficazmente con la ga-
rantía prevista en art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica, que no
se efectúe una interpretación restrictiva o formalista para su proce-
dencia, pues dentro de los estándares que fija el derecho internacional
de los derechos humanos ese recurso solo satisface el “umbral míni-
mo” de protección debido “en tanto no se regule, interprete o aplique
con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal
de casación examinar la validez de la sentencia recurrida en general,
así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado,
en especial los de defensa y al debido proceso” (Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos, Informe 24/92, “Costa Rica, Derecho de re-
visión fallo penal”, casos 9328 y otros, del 2 de octubre de 1992).
Asimismo, que “no obstante las mayores garantías que establece el jui-
cio oral por ser una oportunidad en la que los asuntos son discutidos y
confrontados, el derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo a una

instancia superior es fundamental para garantizar el derecho de defen-
sa. La oportunidad de recurrir a una segunda instancia en el proceso
penal refuerza la protección en contra del error judicial” (Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos, Informe 55/97, del 18 de noviem-
bre de 1997, caso 11.137).
Por ello, se declara la nulidad de todo lo actuado a partir del recurso de
casación in forma pauperis de fs. 351/357 de los autos principales, que
deberá ser resuelto después de que Ricardo Alberto Nuñez haya recibi-
do una efectiva y sustancial asistencia letrada de parte del defensor.
En virtud de las graves deficiencias observadas durante el trámite de
esta causa, se recomienda que situaciones como las aquí consideradas,
que solo concurran en detrimento de una eficaz administración de jus-
ticia, sean evitadas. Asimismo, se exhorta al Superior Tribunal de Jus-
ticia de Córdoba a que adopte los recaudos necesarios que permitan
esclarecer las circunstancias en que permaneció Ricardo Alberto Nuñez
privado de su libertad por espacio de diez días sin contar con asistencia
letrada y sin comparecer ante autoridad fiscal y/o judicial que había
solicitado su detención (fs. 23/25 y 40/43) y, en su caso, se tomen las
medidas que correspondan.
Notifíquese, agréguese al principal el expediente formado en esta ins-
tancia, y remítanse. Enrique Santiago Petracchi - Augusto César
Belluscio (según su voto) - Carlos S. Fayt (según su voto) - Antonio
Boggiano - Juan Carlos Maqueda - E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Higton
de Nolasco.
Capítulo cuarto
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
EL LÍMITE CUANTITATIVO
Cuando se instauró el primer Código de Enjuiciamiento

Penal en la Provincia de Córdoba22 el principio de taxatividad23
fue respetado sin excepciones.
En efecto, al margen de las observaciones críticas que pu-
dieran expresarse en contra del límite cuantitativo, la situa-
ción no pasaba de ese enfrentamiento crítico y, consecuente-
mente, se consideraba inadmisible el recurso de casación que
fuera en contra de una sentencia que impusiera una pena
inferior a la que el código procesal establecía como suscepti-
22
Art. 475, ley 3831, agosto de 1939 (Assandri, Córdoba, 1950).
23
Elaborado bajo el precepto de que las resoluciones judiciales serán
recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente estableci-
dos. El derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expre-
samente acordado, siempre que tuviere un interés directo. Por ejemplo,
art. 433, CPP Cba., ley 8123, y art. 432, CPPN.
ble de abrir la vía impugnativa, si se trataba del recurso del

imputado.
Si se trataba del recurso del Ministerio Público, el límite
cuantitativo estaba marcado por la diferencia entre la pena
pedida para el acusado y la realmente impuesta24.
En tal sentido, no es ocioso reparar en que el control de
legalidad y logicidad de la sentencia, dictada en el Fuero
Penal Federal, era cumplido por la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación por la vía de una interpretación pretoriana
del art. 14 de la ley 48, incorporando la arbitrariedad como
medio para corregir resoluciones carentes de motivación y
también erróneas calificaciones jurídicas, aunque evidente-
mente no constituyera caso federal, de tal suerte que la limi-
tación cuantitativa de la pena no era tenida en cuenta, como
tampoco el monto del daño resarcible, en el caso de que el
actor o demandado civil dedujera recurso de apelación ex-
traordinario.
La doctrina inició su proceso de flexibilización y se en-
tendió que resultaba ajeno al principio de igualdad ante la
ley que una sentencia condenatoria pudiera ser impugnada
cuando el agravio superaba el monto de una pena y no cuan-
do no lo hacía.
En verdad, al instaurarse la regla jurídica en el primer
código moderno, como lo fue el de Córdoba (ley 3831), la ra-
zón fundamentadora de dicha regla fue la circunstancia aten-
dida por su codificador en el sentido de no agobiar al Tribunal
Superior de Justicia con cuestiones consideradas “menores”.
Sin embargo, ninguna condena es una cuestión menor para
quien la padece, pues tanto agravia un mes como veinte años
de condena arbitraria.
Lo que permite aceptar la pena o la imposición del resar-
cimiento civil o la imposición de una medida de seguridad es
24
En ese sentido, las resoluciones fueron múltiples.
la actitud del Estado, respetuoso con el interesado median-

te el dictado de una decisión legal y razonable (en cuanto a
la motivación de las pruebas) o aplicación del derecho (des-
de el punto de vista de la aplicación de la ley sustantiva).
La doctrina criticaba esta limitación considerando que no
tenía sustento legal ni científico, sólo práctico25.
Bajo el criterio del principio del doble conforme, fundado
en la errónea consideración de que el juicio es una instancia,
no la etapa esencial del proceso, se aplicó el Pacto de San
José de Costa Rica26 y se dedujo que toda sentencia condena-
toria debía, necesariamente, estar controlada por un tribu-
nal de sentencia27. En realidad, toda sentencia condenato-
ria, al margen del límite objetivo, debe ser impugnable en
virtud del principio de igualdad ante la ley y conforme el
sistema liberal de gobierno, en virtud del cual, todo indivi-
duo es igual ante la ley y la igualdad se da no por el monto de
la pena sino por la calidad de ser condenados, a poca o a
mucha pena.
El máximo tribunal de la Nación así lo entendió en la cau-
sa “Giroldi, Horacio David y otro s/ recurso de casación”28.
Siguiendo esa línea de pensamiento, llamativamente,
como se verá, la Corte Suprema admitió el recurso de un
querellante en ejercicio de la acción privada dejando de lado
el límite cuantitativo (claro que desde el punto de vista de la
25
DE LA RÚA, Fernando, El recurso de casación penal en el derecho
positivo argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 200
26
Art. 8º, inc. h, CADH.
27
Aunque estoy de acuerdo con la exclusión del límite cuantitativo,
lamentablemente las razones que se han dado sobre la necesidad de la
aceptación del doble conforme, no son atendibles. En efecto, olvidando
precisamente que la regla es que el juicio empiece y termine dentro del
ámbito de la competencia material y funcional del tribunal de senten-
cia y la excepción son las vías impugnativas, por ello éstas han sido
bien entendidas como una etapa eventual.
28
CS, 7 de abril de 1995, causa 32/93.
legitimación subjetiva, como se verá en el capítulo siguien-

te, aparece una contradicción con el caso “Arce”)29.
Aunque en verdad la cuestión ya estaba planteada bas-
tante tiempo antes, en Córdoba desde 1961 con la posición
de Ernesto Gavier30.
29
CS Buenos Aires, “Arce, Jorge Daniel”, 14/10/97, Eduardo Moline O’
Conor, Carlos S. Fayt, Augusto César Belluscio, Enrique Santiago
Petracchi, Antonio Boggiano, Guillermo A. F. López, Gustavo A. Bossert
y Adolfo Roberto Vázquez.
30
BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, p. 193,
nota 21.
Capítulo quinto
IMPUGNABILIDAD OBJETIVA
I. EL LÍMITE CUALITATIVO
Cuestión distinta fue la exclusión del límite cualitativo.

Es decir, el enervamiento del principio de taxatividad res-
pecto de aquellas resoluciones que, por su calidad, debió
entenderse que causan un gravamen irreparable.
Históricamente, parece haber dado el primer paso la Corte
Suprema al admitir, por vía del recurso de hecho, la denega-
toria de un recurso de casación respecto de una exención de
prisión31.
Así fue como se fue dejando de lado el elenco taxativo de
las resoluciones recurribles y, consecuentemente, se enten-
31
CS Buenos Aires, 04/11/97, “Ruiz, Pedro Antonio - Estafa y falsifica-
ción de documento privado - Recurso de hecho”, Carlos S. Fayt, Augusto
César Belluscio, Enrique Santiago Petracchi, Antonio Boggiano, Gusta-
vo A. Bosert y Adolfo Roberto Vázquez. En disidencia votó Julio S. Na-
zareno, quien lo rechazó por falta de agravio federal suficiente (art. 280,
CPCN).
dió que estaba legitimado para recurrir aquel que tuviera un

gravamen irreparable actual no susceptible de ser corregido
oportunamente por otra vía.
En ese sentido, puede apreciarse esta apertura a modo
de ejemplo en las siguientes resoluciones, ubicándolas den-
tro del concepto que no constituyen objeto impugnable en
casación y así se ha reiterado que en el estado actual de la
cuestión no se han considerado objetos impugnables algunas
resoluciones, entendiendo que no son tales desde el punto
de vista cualitativo.
Empero, como se ha dicho, se han establecido excepcio-
nes, fundando la impugnabilidad de la resolución en que po-
dría llegar a causar un gravamen irreparable.
En ese sentido y a modo de ejemplo, se han considerado
impugnables las siguientes resoluciones: a) la admisión de
la resolución de la Cámara de Acusación que deniega una
prueba decisiva (extracción de sangre) sin que exista otra
prueba en contra del imputado32; b) el auto que declara for-
malmente inadmisible un recurso de apelación en contra del
auto que confirma el archivo de las actuaciones por ser atí-
pico el hecho33; c) la resolución que deniega o concede la sus-
pensión del juicio a prueba34; d) la resolución que restringe
la libertad del imputado (un auto interlocutorio de la Cáma-
ra en lo Criminal que no hizo lugar a un pedido de cese de
prisión preventiva)35 o que mantiene una medida de coer-
ción personal36. Más aún se ha admitido la vía extraordina-
ria cuando la prisión cautelar ha sido dictada sobre la base
de una disposición tachada de inconstitucional o de una in-
32
TSJ Cba., “Oliva”, A. Nº 31, 20/02/01.
33
TSJ Cba., “Denuncia f. p. Mazoud”, S. Nº 101, 17/11/00.
34
TSJ Cba., “Rébola”, A. Nº 345, 26/10/00.
35
TSJ Cba., “Pérez”, S. Nº 57, 03/07/03.
36
TSJ Cba., S. Nº 54, 14/06/04.
terpretación de normas comunes o federales que se reputa

errada37 o manifiestamente inaplicable a los hechos fijados
provisoriamente38; e) o fuera de las hipótesis previstas en la
ley para su procedencia o sin fundamentación alguna o con
fundamentos arbitrarios39; f) la resolución del juez de Faltas
atinente a una apelación dirigida contra una resolución admi-
nistrativa relativa a una contravención40; g) el auto que regu-
la honorarios (art. 115, ley 8226)41; h) la resolución que pone
fin a la intervención de una parte en el proceso, cuando el
mismo se encuentra en sus últimas instancias y remite a otra
sede42; i) la resolución que declara la nulidad de la acusación
en el debate y retrotrae de este modo el proceso a un estadio
tal que implica la prescripción de la acción penal43; j) la reso-
lución que retrograda arbitrariamente el proceso44; k) el auto
que ordena el decomiso de un vehículo automotor45; l) las me-
37
CS, Fallos 316:365; 314:451.
38
CS, causa Nº 798, S. Nº 471, XXXVII, 20/11/00, Yoma, Emir Fuad.
39
TSJ Cba., “Maldonado”, S. Nº 7, 04/03/03. En este último caso resultó
captable dentro del concepto de sentencia definitiva por equiparación
(art. 469, CPP).
40
TSJ Cba., “Rolotti”, S. Nº 82, 17/09/01.
41
TSJ Cba., “Martínez”, A. Nº 196, 01/06/99.
42
TSJ Cba., “Castro Briones”, A. Nº 337, 30/08/01; “Moscardini”, S. Nº 81,
17/09/01.
43
TSJ Cba., “Atala”, S. Nº 118, 04/12/03.
44
TSJ Cba., “Balduzzi”, S. Nº 114, 25/11/03; “Altamirano”, S. Nº 47, 31/05/04.
45
TSJ Cba., “Pedernaga”, A. Nº 244, 05/08/03.
En ese sentido se ha dicho que el auto interlocutorio que dispone el
decomiso de un vehículo automotor, resulta equiparable a sentencia
definitiva porque ocasiona un gravamen de imposible reparación ulte-
rior si como en el caso, fue dictado luego de pronunciada una sentencia
firme sobre el fondo de la cuestión —la que dispone la absolución del
imputado Silvio Pedergnana por el delito de supresión y alteración de la
numeración individualizadora de un objeto registrable en los términos
de los arts. 45 y 289, inc. 3, CP—, no existiendo por ende otra oportuni-
dad procesal idónea para reeditar el presente reclamo.
didas tutelares dispuestas en el marco del procedimiento

correccional de menores46.
No han sido consideradas impugnables en casación las
siguientes resoluciones: a) la resolución acerca de medidas
46
TSJ Cba. Sala Penal, “Moreira”, S. Nº 11, 05/03/99. En ese sentido se
dijo: la Ley provincial de Protección Judicial del Niño y el Adolescente
Nº 9053 en su artículo 71 estipula que “en contra de la sentencia decla-
rativa de responsabilidad, como la que dispone la pena o una medida de
seguridad procederán los recursos extraordinarios previstos en el Códi-
go Procesal Penal”. Ello es así porque si bien en el caso la decisión
impugnada no se corresponde con alguna de las hipótesis enunciadas
en la norma precedente, toda vez que el tratamiento tutelar requerido
por el art. 4º de la ley 22.278, no es una pena ni tampoco una medida de
seguridad, lo cierto es que dicho tratamiento importa la disposición del
menor por parte del Tribunal con la consiguiente restricción de su li-
bertad personal y sometimiento al régimen especial. En éste, esta Sala
ha sostenido que previo a la declaración de responsabilidad (art. 4º, inc.
1, ley 22.278) del menor por su intervención en un hecho criminal,
desde su aprehensión se encuentra sometido a disposiciones tutelares
destinadas no sólo a establecer su participación en el hecho delictivo
como si se encontrara en una situación de abandono moral o material,
estableciendo la ley diversas medidas a cargo del juez competente que al
respecto tiene un amplio de margen de actuación: son medidas tutelares
provisionales previas al juzgamiento (art. 2º, ley 22.278, y art. 17, ley
provincial 8498). Una vez determinada la existencia del hecho delictivo,
cuando de la declaración de responsabilidad del menor, a los fines de la
imposición de la pena y siempre teniendo en cuenta la calidad de los
sujetos involucrados, la determinación de la pena, queda supeditada al
resultado del tratamiento tutelar posterior al juzgamiento (art. 4º, ley
22.278) TSJ Cba., Sala Penal, “Moreira”, S. 11, 05/03/99. Unas y otras,
en la medida en que conlleven una privación de la libertad acarrean un
gravamen de imposible reparación ulterior. La firmeza de la declaración
de responsabilidad no obsta a esta conclusión, ya que la pendencia de la
decisión acerca de la necesidad de la pena hace equiparable el tratamien-
to tutelar —en cuanto conlleve una restricción de la libertad personal—
a aquellas resoluciones que restringen la libertad del imputado con ante-
rioridad al fallo final de la causa, ocasionando un perjuicio insubsanable
cautelares (embargo preventivo), salvo que ocasionen un gra-

vamen irreparable47; b) la decisión de la Cámara de Apela-
ciones que tiene por desistido un recurso de apelación48; c)
la resolución que rechaza una excepción de incompetencia49;
d) la resolución que rechaza una excepción de incompeten-
cia50; e) la resolución del Tribunal de Ejecución que confirma
la sanción impuesta por autoridad administrativa51; f) la de-
cisión relativa a una recusación52; g) la resolución que regula
honorarios en forma provisoria53; h) la resolución pasada en
para el supuesto en que el menor resulte finalmente absuelto de pena

(art. 4º in fine, ley 22.278) y que conforme la doctrina de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación, son equiparables a sentencia definitiva a
los fines del recurso extraordinario federal (TSJ Cba., Sala Penal,
“Bustamante”, S. Nº 122, 25/11/04).
47
TSJ Cba., “Cesaretti”, A. Nº 52, 10/03/03.
48
TSJ Cba., “Den Furque”, A. Nº 109, 29/04/02. En esa decisión se dijo
que en el caso, el Tribunal no se encontraba precisamente frente a
aquellos pronunciamientos que habilitan la citada vía recursiva, pues
la resolución atacada en casación, es un auto interlocutorio dictado por
la Cámara de Acusación que resolvió, en primer término, tener por
desistido el recurso de apelación que ordena la desestimación de la de-
nuncia contra los integrantes de aquélla y en segundo lugar, confirmar
la resolución apelada que dispone la desestimación de la denuncia con-
tra una juez de Menores y la prosecretaria. Consecuentemente, la des-
estimación y archivo de la denuncia presentada que diera motivo a la
apelación y posterior recurso de casación, no se encuentra ente el elenco
de resoluciones susceptibles de ser revisadas a través de la vía elegida.
49
TSJ Cba., Sala Penal, “Cáceres” A. Nº 27, 01/03/02.
50
TSJ Cba., “Cáceres”, A. Nº 27, 01/03/02.
51
TSJ Cba., “Díaz”, A. Nº 415, 30/10/01. Se trata de una resolución que
confirma las sanciones disciplinarias por faltas cometidas en el estable-
cimiento en el que se cumple la pena impuesta por quien está facultado
para ello y con el debido contralor judicial ante la apelación deducida.
52
TSJ Cba., “Tognon”, A. Nº 61, 21/03/00.
53
TSJ Cba., “Pompas”, A. Nº 318, 05/10/00.
autoridad de cosa juzgada54; i) la resolución que acoge una

excepción dilatoria y ordena el archivo.
II. ¿QUEDA JUSTIFICADA LA INTERVENCIÓN EN UN HÁBEAS

CORPUS?
Ciertamente, en el desarrollo actual de la cuestión, te-

niendo en cuenta que el hábeas corpus es un instituto esta-
blecido para proteger la libertad personal, no es dable du-
dar acerca de que la impugnación en contra de un hábeas
corpus denegada sea admisible. En ese sentido ya fue abier-
to el recurso de casación hace muchísimos años, cuando to-
davía el cuidado por la admisibilidad formal respecto de la
resolución impugnable era prolíjamente respetado55.
54
TSJ Cba., Sala Penal, “Medina Allende”, S. Nº 70, 18/08/00. Sin em-
bargo, como se ha expresado, por la vía de un recurso de revisión, que
es el único que enerva la cosa juzgada, se consideró una impugnación
que planteaba un motivo relativo al de casación, respecto de la pena.
55
TSJ Cba., Sala Penal, “Fajardo”, 23/03/44, Justicia III, p. 184, en el
mismo sentido y del mismo Tribunal, con igual integración y división de
opiniones (el Dr. Martínez Paz votó en disidencia) “Salazar”, 17/05/44,
B.O. de 1944, Sec. Jur., p. 111. La razón de la minoría era que no se
trataba de una sentencia definitiva pues no agotaba el fondo del litigio.
Capítulo sexto
LEGITIMACIÓN SUBJETIVA
I. RECURSO DEL ACUSADOR PÚBLICO, DEL QUERELLANTE

PARTICULAR, DEL ACUSADOR PRIVADO EN EL EJERCICIO DE
LA ACCIÓN PRIVADA. SITUACIÓN ADHESIVA
La legitimación subjetiva fue respetada sin dudar y la

misma se basa en el interés que la parte tiene de corregir los
errores que se han cometido en el fallo o resolución o sen-
tencia.
En ese sentido, prácticamente no existen diferencias
estructurales en cuanto a la forma de reconocer ese dere-
cho. Así, en general, en las disposiciones generales relati-
vas a los recursos se establece que las resoluciones judi-
ciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos. El derecho de recurrir corres-
ponderá tan sólo a quien le sea expresamente acordado,
siempre que tuviere un interés directo56. Cuando la ley no
56
Art. 443, CPP Cba., y art. 432, CPPN.
distinga entre las diversas partes, aquél pertenecerá a

cualquiera de ellas.
Sin embargo, se fue produciendo un proceso desestructu-
rante a favor de la admisión de otros sujetos que hasta el
momento no habían tenido cabida dentro del elenco de los
sujetos activos de la impugnación.
II. EL QUERELLANTE PARTICULAR EN UN SISTEMA ADHESIVO,

CON AUSENCIA DEL RECURSO DE MINISTERIO PÚBLICO
La cuestión fundamental se centró en el principio de tu-

tela judicial efectiva.
En la señalada tesis elaborada mediante doctrina judicial
se expresó que aunque no haya recurso del Ministerio Público
en contra del imputado, aun cuando el querellante particular
actúe de manera adhesiva al acusador público, se admitió su
impugnación amparándose en el principio de tutela judicial
efectiva57.
Las respuestas no fueron pacíficas. En mi opinión58, la
cuestión versa acerca de si el querellante particular (arts.
91 y ss., CPP Cba.) es “la […] persona […]” que tiene derecho
a ser oída, “[…] por un juez o tribunal competente […]” con-
forme lo establece el art. 8º, inc. 1, de la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos y si ella es, consecuentemen-
te, la que tiene el derecho a impugnar, sin depender en caso
alguno del recurso deducido por el Ministerio Público (posi-
ción adhesiva).
57
Cámara 9ª en lo Criminal de Córdoba actuando como Cámara de
Apelación (art. 35, CPP derogado por ley 9048), A.I. del 27/07/04;
“Buonanotte, Carlos Federico y otro p.s.a. - Homicidio culposo” (Expte.
B-001/2004, Nº 771.747), radicados en la Cámara Novena del Crimen,
que intervino como Tribunal de Apelación.
58
Voto de la minoría, Sra. vocal Dra. María C. Barberá de Riso, en
autos “Buonanotte”.
Tal interrogante ha sido resuelto, por un lado, entendiendo

que la norma citada de la Convención Americana sobre De-
rechos Humanos (Pacto de San José) es regla de superior
jerarquía respecto de la regulación nacional que estipula la
titularidad del ejercicio de la acción penal pública de oficio
para el Ministerio Público (art. 72, CP) y de las normas pro-
vinciales (arts. 352 y 334, CPP Cba.), que limitan el derecho
a impugnar.
La otra cuestión es si esas reglas se encuentran de tal
suerte en conflicto que es forzoso declarar la inconstitucio-
nalidad de las dos últimas normas citadas (de la ley provin-
cial) en virtud de la limitación a la impugnabilidad subjeti-
va, respecto de resoluciones que constituyen “fallos”.
Por fallo debe entenderse que se trate de una sentencia,
es decir sentencia definitiva porque resuelve el fondo de la
cuestión justiciable como lo es el sobreseimiento (arts. 141,
segundo supuesto, y 349, CPP Cba.).
Asimismo, en esa línea de pensamiento entendí que es el
sistema de la ley el que le da a determinadas personas —el
ofendido por un delito de acción pública, sus herederos for-
zosos, representantes legales y mandatarios (arts. 91 y 7º,
CPP Cba.)— el derecho a ser oídas (art. 8º, inc. 1, CADH).
En efecto, esas “personas” son aquellas respecto de quie-
nes, para la “determinación de sus derechos […] de cualquier
otro carácter”, deben ser oídas porque la ley así lo establece
cuando atribuye la competencia material y funcional del juez
de Control59 —quien ejerce la jurisdicción— al resolver el
sobreseimiento del imputado en la causa. Además, si en el
caso esas “personas” fueron judicialmente oídas, queda sa-
tisfecho su derecho.
59
Juez de Control, según el CPP de Cba., o juez de Garantías o juez de
Instrucción, según otros cuerpos procesales penales.
Ello surge patente cuando el juez de Control dicta el so-

breseimiento parcial en favor del imputado desde que, evi-
dentemente, las oyó, pues tuvo en cuenta todas las aprecia-
ciones inicialmente expuestas en la denuncia y en la instancia
como querellantes y determinó sus derechos.
Sin embargo, pareciera que el art. 8º, inc. 1, de la CADH,
manda también enervar toda norma que impida recurrir (im-
pugnar), en el sentido de volver (recurro-ere) hacia atrás para
corregir posibles errores formales o sustanciales.
Para corregir probables yerros la norma local que limita
el derecho de impugnar la sentencia que desvincula definiti-
vamente de la causa al ciudadano, debe reconocerse que di-
cha norma va en desmedro de los derechos (interés) de los
herederos forzosos de la víctima (arts. 447 y 445, CPPCba.).
Empero, tal norma sería mal interpretada si no se aten-
diera que quien tiene “derecho de recurrir el fallo ante el
juez o tribunal superior” es imperativa pero solamente para
“toda persona inculpada […]” (art. 8º, inc. 2, apartado h,
CADH). Este último es el denominado principio del doble
conforme, regla que está instituida exclusivamente para el
inculpado.
Si ello es así, la aparente colisión queda resuelta pues de
lo que se agravia el querellante particular no es porque no
ha sido oído, ni porque no haya faltado tutela judicial efecti-
va, sino porque pretende tener igual derecho constitucional
que el inculpado, es decir, de recurrir el “fallo” ante el juez o
tribunal competente.
En consecuencia, la cuestión ya no es la contraposición
de una regla de superior jerarquía, con una de inferior enti-
dad, sino de dos reglas de igual jerarquía (art. 75, incs. 22 y
31, CN), donde la garantía judicial se conforma con dos fran-
jas: una, el derecho de toda persona a ser oída, y la otra, el
derecho de toda persona inculpada de lograr el control de
legalidad y logicidad de la sentencia definitiva que haya
recaído sobre ella, esto es el “fallo”, como es el sobreseimien-
to. Así funciona, constitucionalmente, el principio jurídico

político liberal de gobierno y a tal conclusión no puede
oponérsele la regla del art. 25 de la CADH, pues cuando di-
cha norma se refiere a que “Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare con-
tra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci-
dos por la Constitución, la ley o la presente Convención […]”
no se refiere al derecho a impugnar en el sentido técnico de
recurso o vía impugnativa, sino en el sentido de ocurrir a
través de un instrumento oportuno y eficaz y ante los jueces
o tribunales competentes, como lo es, por ejemplo, un ampa-
ro.
En consecuencia, en mi opinión, corresponde rechazar el
planteo de inconstitucionalidad.
Admitiendo el recurso del querellante particular sobre la
base de dos aristas diferentes, en una posición se dijo60: debe
declararse la inconstitucionalidad de los artículos 352, pri-
mer párrafo in fine; 334, último párrafo, y 464, CPP Córdoba,
en virtud de lo dispuesto por el párrafo segundo del inciso
22 del artículo 75 de la Constitución Nacional, los tratados,
pactos y convenciones que allí se enumeran tienen rango cons-
titucional. La Convención Americana de los Derechos Hu-
manos, que está entre ellos y tiene, por ende, valor superior
al de las leyes (art. 31, CN), establece que toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, indepen-
diente, imparcial, establecido con anterioridad por la ley.
Tal derecho beneficia no sólo a la persona contra la cual
media cualquier acusación penal formulada en su contra, sino
también a quien pretende le sean determinados sus dere-
60
Voto de la mayoría, Sr. vocal Roberto Spinka, en autos “Buonanotte”.
chos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cual-

quier otro carácter (art. 8.1), de lo que se sigue que el dere-
cho a la jurisdicción concierne genéricamente a cualquier
persona, sea que se trate de quien aparece penalmente im-
putado, de un simple actor o demandado civil, un despedido
o un empleador, un obligado o acreedor fiscal, etc. También
lo tiene, dado que la disposición no alude a un carácter par-
ticular del derecho u obligación sino a cualquiera, la víctima
de un delito que goza, por tanto, de idéntico derecho a la
jurisdicción que el imputado, en el sentido que le está garan-
tizado que un juez o tribunal competente determine, o lo que
es igual, tome una resolución61 o decida sobre su derecho a
lograr un pronunciamiento sobre la responsabilidad de los
partícipes del delito que ha sufrido. En concordancia con esa
garantía, el artículo 25.1 de la CADH establece el derecho
de toda persona a contar con los recursos efectivos ante los
jueces o tribunales competentes “que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención”. Por tratarse
de una garantía con rango constitucional, de esa disposición
se deriva que el derecho que establece a contar con Protec-
ción judicial no puede interpretarse restringidamente, en el
sentido técnico que el vocablo recursos tiene, sino con arre-
glo a una significación más amplia como lo es la de contar
con los medios legales necesarios para conseguir lo que se
pretende, conforme a la segunda acepción que la lengua cas-
tellana asigna al término recurso62. Así interpretada la dis-
posición, se sigue su absoluta compatibilidad en lo que atañe
a su primera parte (“[…] derecho a un recurso sencillo y rápi-
do […]”), con lo que constituye una acción de amparo (art. 43,
61
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, “Determinar” (cuarta acepción), en Dicciona-
rio de la lengua española, 21ª ed., Espasa Calpe, Madrid, 1992, p. 520.
62
Ibídem, p. 1238.
CN), y, en la segunda (“[…] o a cualquier otro recurso efectivo

[…]”), con lo que procesalmente presenta un gran abanico de
manifestaciones, sea articular una nulidad (art. 185, inc. 5,
CPP Cba.), recusar (art. 66), oponerse (art. 93), recurrir (art.
446), etc. De ambas disposiciones (arts. 8.1 y 25, CADH), a su
vez, se desprende que los derechos que ellas establecen tie-
nen en común que debe ser un juez o tribunal competente quien
ha de decidir o ante quien han de hacerse valer los medios
legales que amparen a la víctima. En este entendimiento, el
compromiso asumido por los Estados Partes a que alude el
artículo 25. 2 de la CADH debe entenderse, contextualmen-
te, en el sentido de que “la autoridad competente prevista
por el sistema legal del Estado que decidirá sobre los dere-
chos de toda persona que interponga tal recurso”, no es otra
que un juez o Tribunal competente desde que la decisión, sea
para determinar el derecho de la víctima, sea para amparar-
la contra actos que violen sus derechos en el sistema de esa
Convención, es materia reservada a un órgano jurisdiccio-
nal. Está fuera de discusión que la ley procesal de Córdoba
respeta adecuadamente, en principio, la garantía que esta-
blece el artículo 8.1 de la CADH, pues al reconocer la facul-
tad del ofendido penalmente por un delito de acción penal
pública a intervenir en el proceso penal como parte, a través
de su constitución como querellante particular (arts. 7º y 96),
y al asignarle facultades para acreditar el hecho delictuoso
y la responsabilidad penal del imputado (art. 94), no hace
más que reconocer su derecho a obtener un pronunciamien-
to sobre esto último. También lo está que la titularidad del
ejercicio de la acción penal pública está asignada al Ministe-
rio Fiscal (cfr. arts. 71 y 73, CP; 172, inc. 3, Const. Prov., y 71
CPP). Se discute en cambio si, a partir de aquel ejercicio, la
legislación procesal, al reglamentar “los derechos que las
leyes acuerdan a los particulares” (art. 172, inc. 3, Const.
Prov.), ha respetado los lineamientos trazados por la CADH
antes mencionados en materia de recursos, en contra de re-
soluciones favorables al imputado que ponen fin al proceso,

regulación que la querellante particular pone en cuestión
sobre la base de que la ley del rito, por un lado, le reconoce
el derecho de recurrir el archivo (art. 334), el sobreseimien-
to (arts. 352 y 471) y la sentencia absolutoria (art. 471), pero
por el otro, le impone como condición necesaria para su con-
sideración por el tribunal competente que su recurso sea
mantenido por el fiscal que actúa por ante ese tribunal, esta-
bleciendo que si este funcionario no lo hace “las actuaciones
serán devueltas enseguida por decreto” (art. 464), lo que se-
ría conculcatorio de la CADH. Como se trata de una cues-
tión de pura interpretación, cabe tener presente que, como
lo ha admitido nuestra más tradicional doctrina constitucio-
nal, los derechos y garantías que la Constitución establece
no son absolutos, pues ella misma les impone limitaciones
(v.gr., art. 17) o autoriza que lo hagan las leyes que regla-
mentan su ejercicio (art. 14)63.
También que, como ha dicho la Corte Suprema desde an-
tiguo, la interpretación de las leyes debe hacerse siempre
evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposi-
ciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como
verdadero el que los concilie y deje a todas con valor y efecto
(Fallos I:297), siendo del caso destacar que esa regla tiene, a
partir de 1994, alcurnia constitucional, pues es claramente
derivable de la previsión contenida en el segundo párrafo
del inciso 22 del artículo 75 de la Constitución, que al dispo-
ner que los pactos, tratados y convenciones a ella incorpora-
dos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantías para ellos reconocidos”, manda inter-
pretar de manera no antagónica sino coordinada los dere-
63
Cfr. GONZÁLEZ, Joaquín V., Manual de la Constitución Argentina, 28ª
ed., Estrada, Buenos Aires, 1983, p. 111.
chos y garantías establecidos por aquéllos y ésta, aunque en

rigor es necesario también advertir que esa manera de in-
terpretar las disposiciones es aplicable a la totalidad de
las que integran el orden jurídico vigente desde que es ca-
racterística de éste su necesaria coherencia.
Sobre esas bases, la cuestión reside en establecer si es
posible conciliar los artículos 8.1 y 25 de la CADH con la
reglamentación formulada por la ley procesal, manteniendo
todas las disposiciones en juego con pleno valor y efecto a fin
de evitar la tacha de inconstitucionalidad, como ultima ratio
a la que cabe acudir.
Conforme a lo adelantado, tal conciliación no resulta po-
sible desde que al disponer la ley procesal que de desistir
del recurso del querellante particular el fiscal, el tribunal
nada podrá decidir, pues debe devolver las actuaciones en-
seguida por decreto, no ha limitado sino que ha alterado sus-
tancialmente los derechos del primero. Ello así porque so-
breseimiento del imputado, que es lo que en el caso interesa,
además de resolver la situación procesal de éste, decide tam-
bién sobre el derecho de la víctima-querellante, de forma que
la hipótesis legal puesta en crisis, esto es, el no manteni-
miento por el fiscal del recurso de que se trata, impeditivo
de que éste llegue a conocimiento y decisión del Tribunal
competente, trastoca el sistema impuesto por la CADH, ha-
bida cuenta de que convierte al Ministerio Fiscal en quien
en última instancia decide sobre el derecho de la víctima, a
la par que le impide acceder a la protección judicial que en
amparo de sus derechos debe dispensarle la jurisdicción.
Es que, en el fondo, la cuestión no estriba en si lo dispues-
to por los artículos 352, 334 y 464 del CPP resultan razona-
bles porque a fin de cuentas posibilitan el examen del recur-
so del querellante particular por el fiscal de Cámara, quien
bajo pena de nulidad debe expedirse motivadamente (art.
154, CPP), sino que quien debe examinarlo y decidir sobre la
corrección de lo resuelto es la jurisdicción, pues se trata de
una resolución que necesariamente se expide sobre el dere-

cho de la víctima, de modo que el desistimiento del fiscal,
impeditivo para que aquélla se pronuncie, lesiona los dere-
chos consagrados por los artículos 8.1 y 25 de la CADH. Con-
secuentemente, debe declararse la inconstitucionalidad de
los artículos 352, primer párrafo in fine; 334, último párrafo,
y 464 del CPP, y, firme la presente, disponerse que el recur-
so de apelación interpuesto prosiga su trámite.
Desde otra óptica se dijo: el punto a tratar versa sobre si
la dependencia del recurso del querellante de la opinión del
acusador público, consagra una restricción al acceso a la ju-
risdicción y la protección judicial de la víctima (arts. 8.1 y
25, CADH).
El planteo del querellante, por un lado, tiene trascenden-
cia institucional porque obliga a examinar el rol del acusa-
dor privado en el proceso penal y, por otro, trasciende el
ámbito del derecho procesal penal, para hundir sus raíces
en el derecho internacional de los derechos humanos.
Debe seguirse el trayecto que se impone a todo tribunal
ante la decisión de un caso, esto es, como tarea principal,
buscar en el derecho vigente la norma que regula el caso,
luego, como este dato normativo es provisorio, confrontar la
norma seleccionada con la Constitución y el derecho inter-
nacional de los derechos humanos que nutren el sistema de
derechos y garantías, con el propósito de constatar si se ve-
rifica la violación constitucional denunciada.
El caso es que el Sr. fiscal de Cámara, en uso de la atribu-
ción que le confiere el artículo 352, primer párrafo, en fun-
ción de los artículos 334 in fine y 464 del CPP, no mantuvo el
recurso de apelación deducido por el querellante particular,
en contra de la sentencia de sobreseimiento dictada por el
Sr. juez de Control.
La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone
en su art. 8.1: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez
o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido

con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determina-
ción de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter”.
A su vez, el art. 25.1 establece: “Toda persona tiene dere-
cho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la am-
pare contra actos que violen sus derechos fundamentales re-
conocidos por la Constitución, la ley o la presente convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que ac-
túen en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por
el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda
persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades com-
petentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente
el recurso”.
Esta garantía (el acceso a la jurisdicción y la tutela judi-
cial efectiva) fue incorporada a nuestro derecho positivo por
la reforma de 1994, que otorga jerarquía constitucional a la
Declaración de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22).
Además, en virtud de la llamada “Cláusula federal” de la
CADH, consagrada en su artículo 28, la Provincia de Córdo-
ba dictó la ley 7098, de adhesión a la ley nacional 23.054,
aprobatoria de la CADH. En virtud del art. 2º de la mencio-
nada norma, por la cual el Gobierno de la Provincia de Cór-
doba se obliga a adoptar las medidas conducentes al cumpli-
miento de las disposiciones de la Convención Americana de
Derechos Humanos relativas a las materias que correspon-
dan a la jurisdicción de la provincia, la Constitución Provin-
cial de 1987 incorporó, por una disposición complementaria,
al texto constitucional, la parte declarativa de derechos de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Preám-

bulo y Parte I) suscrita en San José de Costa Rica en 1969.
Se ha sostenido que la normativa internacional permite
realizar una interpretación actual del artículo 172, inciso 3,
Const. Prov., cuando expresa que es función del Ministerio
Público: “Promover y ejercitar la acción penal pública ante
los tribunales competentes, sin perjuicio de los derechos que
las leyes acuerden a los particulares”, para de este modo es-
tablecer los contenidos mínimos que deberán tener estos de-
rechos para ser acordes con los arts. 8.1 y 25 de la CADH64.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya
jurisprudencia debe servir de guía para la interpretación de
los preceptos de la CADH65, afirmó que el derecho al acceso
a la jurisdicción de la víctima de un delito —que consagra la
primera norma citada (art. 8.1)— deviene de un derecho fun-
damental del ciudadano y cobra particular importancia en
tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal66.
El órgano supranacional afirmó, además, que cuando la
violación de los derechos humanos sea el resultado de un
hecho tipificado penalmente, la víctima tiene derecho a ob-
tener del Estado una investigación judicial que se realice
seriamente con los medios a su alcance a fin de identificar a
los responsables y de imponerles las sanciones pertinentes67.
64
CAFFERATA NORES, José I., “Derecho a la justicia del querellante y
posición desincriminatoria”, en En torno al querellante particular, Ad-
vocatus, Córdoba, 2003, p. 22.
65
CSJN, in re “Giroldi”, 07/04/95.
66
Informe anual 1992/1993. Resolución 28/92. Casos 10.147, 10.181,
10.240, 10.262 y 10.311, p. 49. Argentina, Repertorio de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos 1971 a 1995, sistematizados y
comentados por Oscar L. FAPPIANO - Carolina LOAYZA TAMAYO, Ábaco,
Buenos Aires, 1999, p. 278, Nº 538.
67
Comisión IDH, informe Nº 05/96, caso Nº 10.970 (1996).
Ese derecho, que se deriva del derecho a la tutela judicial

efectiva prevista en el artículo 25 de la CADH, importa acep-
tar que por tener derecho a obtener investigación y conde-
na, también se tiene derecho a reclamarla68. Su reverso es la
obligación del Estado (art. 1.1, CADH) de respetar el libre y
pleno ejercicio de los derechos y libertades reconocidos, y
garantizar a toda persona bajo su jurisdicción el efectivo goce
de los derechos humanos.
La segunda parte del artículo 25 de la CADH impone a
los Estados el deber de asegurar la tutela judicial de los de-
rechos internacionalmente protegidos. En esta tarea el Es-
tado no es autónomo, pues respecto de la forma en que debe-
rá reglamentarse la adecuada protección judicial, la DIDH
le exige que lo sea a través de un procedimiento especial,
sencillo, breve y efectivo, ante los tribunales competentes,
que sin limitaciones ni recaudo alguno constituya el
reaseguro último para la vigencia de los derechos.
Es decir, que para que el derecho a la tutela judicial efecti-
va, que comprende el derecho de acceder a los tribunales sin
discriminación alguna, el derecho de incoar un proceso y de
seguirlo, el de obtener una sentencia o resolución motivada
sobre la cuestión planteada, el derecho a la utilización de los
recursos, y el derecho a que la sentencia se ejecute, sea efectivo
y no tenga una mera existencia formal, se exige que sea adecua-
do (lo que significa que la función del recurso sea idónea para
proteger la situación jurídica infringida) y eficaz (capaz de pro-
ducir el resultado para el cual el recurso ha sido concebido)69.
68
Cfr. CAFFERATA NORES, José I., “Derecho a la justicia del querellante y
posición desincriminatoria”, ob. cit., p. 20.
69
Cfr. VÁZQUEZ SOELLO, José Luis, “Reflexiones en torno a la acción pro-
cesal”, publicado en Simplificación procesal, edición del XI Encuentro
Panamericano de Derecho Procesal, Buenos Aires, 1997, citado por
CAFFERATA NORES, José I., “Derecho a la justicia del querellante y posi-
ción desincriminatoria”, ob. cit., p. 27.
Por consiguiente, el quebrantamiento por el Estado del

compromiso de respeto y garantía asumido en virtud del
art. 1.1 de la CIDH, hace nacer, correlativamente, el dere-
cho a la tutela judicial efectiva de la víctima.
Comparte esta línea de pensamiento la CSJN, en el pre-
cedente “Santillán”70 donde sostuvo que “[…] todo aquel a
quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en
defensa de sus derechos, está amparado por la garantía del
debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Consti-
tución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual,
el derecho a obtener una sentencia fundada, previo juicio
llevado en legal forma71 considerando 2). Ello en el marco
del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en
el art. 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como la posibili-
dad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura
de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los dere-
chos de los litigantes72, es coincidente con el que reconocen
los arts. 8º, párrafo primero, de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, y 14.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos”.
Este fallo ha clarificado un aspecto cuestionado que divi-
de a la doctrina procesalista en su interpretación al recono-
cer un rol protagónico, en el ejercicio de la acción penal, al
particular damnificado, cuando decide participar activamen-
te en el proceso para provocar una decisión del órgano juris-
diccional.
A este estándar de la CSJN, parece haber adherido el
TSJC73 decisión en la que el alto Tribunal proclama la
bilateralidad de la garantía judicial del derecho de acceder
70
S. Nº 10009, XXXII, del 13/08/98.
71
Fallos 268:266.
72
Fallos 199:617; 305:2150, entre otro.
73
“Andreatta” (S. Nº 14, 21/03/03).
a la justicia —con motivo del análisis de la garantía judicial

de la duración razonable del proceso— declaración que fun-
da en la opinión de reconocida doctrina procesal, que deriva
tal derecho de los arts. 1.1, 8.1 y 25 de la CADH. Expresa-
mente dice el fallo, en lo que aquí interesa, en el consideran-
do 4. En la actualidad existe consenso en que el derecho de
acceder a la justicia, también reconocido supranacionalmen-
te y con jerarquía constitucional es una garantía judicial bi-
lateral, esto es, común para acusado y víctima.
La razón principal de la función represiva del Estado fin-
ca en la necesidad de cumplimentar su obligación de garan-
tizar el derecho a la justicia de las víctimas, a las que se les
reconoce la atribución de reclamarla ante los tribunales (arts.
1.1, 8.1 y 25, CADH).No obsta a ello el hecho de que en la
normativa internacional el debido proceso haya sido diseña-
do en beneficio del imputado, y que en el extremo opuesto,
su extensión al damnificado por el delito no haya sido debi-
damente desarrollada, puesto que la opinión y decisiones de
los organismos que velan por su aplicación —orientando, a
la vez, su hermenéutica— han desarrollado efectivamente
esta dirección bilateral74.
Frente al caso concreto, y junto al derecho del imputado,
también deberá conjugarse la tutela de la víctima, y —media-
tamente— el interés de la sociedad toda en la aplicación de
la ley. Lo contrario embargaría la garantía de idéntico rango
que sitúa al damnificado y al acusado en un pie de igualdad
ante la actuación de la justicia (arts. 16, CN, y 14.1, PIDCyP).
La bilateralidad señalada se refuerza pero no descansa úni-
camente en el ingreso formal de la víctima al proceso, ya sea
como querellante particular o como actor civil. Cuando ello
ocurre y ésta adquiere la calidad de parte, indudablemente
74
En este sentido CAFFERATA NORES, José I., Proceso penal y derechos
humanos, CELS, Buenos Aires, 2000, ps. 15/17 y 27/29.
resulta más clara la razón de la protección legal. Pero en la

hipótesis contraria, por la decisión de mantenerse fuera del
trámite, el Estado no queda relevado de su obligación de velar
por el interés de aquélla en la actuación de la justicia, ni el
imputado “acrece” sus facultades. Muestra cabal de ello la
constituyen, por ejemplo, los derechos que nuestra ley ri-
tual acuerda al damnificado o a sus herederos forzosos,
con prescindencia de su participación efectiva en el proce-
so (art. 96).
Parece claro que tanto la CSJN como el TSJC comparten
el criterio de que la protección judicial de la víctima no se
satisface, únicamente, con el ingreso formal al proceso como
querellante particular, que el interés particular del ofendi-
do por el delito, cuando se constituye en parte, prima sobre
la defensa de los intereses generales de la sociedad que se
acuerda al Ministerio Público, y, fundamentalmente, que el ór-
gano jurisdiccional es el encargado de proveer al derecho de
justicia de la víctima, y ante el cual ésta puede reclamarlo.
El tema consiste, ahora, en averiguar si es constitucional
que el progreso del recurso de apelación deducido en contra
de la sentencia de sobreseimiento por el querellante parti-
cular, dependa, inexorablemente, de la voluntad del Sr. fis-
cal de Cámara.
No se puede hablar del derecho de acceso a la justicia o a
la tutela judicial efectiva, o el derecho a una vía útil de la
víctima para defender sus derechos, si no se le acuerdan
amplias facultades, con el fin de que tome parte activa en la
defensa de su interés de justicia. Privar al querellante parti-
cular de la atribución de provocar, por sí solo, el contralor
por el órgano jurisdiccional de una decisión que entiende
arbitraria, como lo hace nuestra ley procesal, significa con-
culcar el derecho al acceso a la jurisdicción de la víctima.
Ello es así, porque, en primer lugar, desconoce que las
partes en el proceso —acusado y acusador, público o priva-
do— gozan de plena igualdad, lo que significa igualdad ante
la ley, por tanto, si la ley procesal le acuerda al imputado el

derecho a impugnar en forma autónoma una decisión que
entiende arbitraria, una atribución equivalente correspon-
de reconocerle al acusador particular, para asegurarle las
mismas posibilidades reales que a aquél para influir lícita y
eficazmente en las decisiones de los jueces sobre el caso.
En segundo lugar, al someter la ley a la voluntad del ór-
gano público de persecución penal la decisión sobre el pro-
greso del recurso del querellante particular, y vincular la
suerte de la pretensión de la víctima a la voluntad de una de
las partes, el acusador público le niega al acusador privado
el derecho a obtener una decisión de un tribunal judicial com-
petente (de un juez o tribunal competente, dicen expresa-
mente los arts. 8.1 y 25 de la CADH), restringiendo su dere-
cho de acceder a la jurisdicción, porque, cuando el Ministerio
Público no mantiene el recurso del querellante, le veda la
posibilidad de que un tribunal ad quem controle la decisión
impugnada y, en definitiva, se trata del ejercicio de funcio-
nes jurisdiccionales por el acusador público.
En tercer lugar, el procedimiento instituido por la ley para
el querellante particular, resulta incompatible con el “recur-
so efectivo” que exige el art. 25 de la CADH, pues no es un
instrumento eficaz para asegurar la vigencia cierta del dere-
cho a la justicia de la víctima. Basta advertir que en el su-
puesto del sobreseimiento pedido por el Sr. fiscal de Instruc-
ción y consentido por el Sr. juez de Control, el querellante no
ha tenido oportunidad para objetarlo y si el Sr. fiscal de Cá-
mara no mantiene la impugnación, como sucedió en el caso,
el proceso se cierra definitivamente, sin que el querellante haya
sido oído eficazmente, lo que es francamente violatorio a su
derecho de defensa y de tutela judicial efectiva.
En suma, condicionar la posibilidad de que el Tribunal de
Apelación considere la procedencia formal y sustancial del
recurso de apelación, deducido por el querellante particular
contra la sentencia de sobreseimiento dictada por el juez de
Control, a que el fiscal de Cámara lo mantenga, conforme lo

disponen los arts. 352, 332 y 464 del CPP, conculca el dere-
cho de la víctima al acceso a la jurisdicción y el de impulsar
el procedimiento en aras de obtener la tutela judicial efecti-
va quedando en vacuo contenido y vulnera los arts. 8.1 y 25
de la CADH, el art. 172, inc. 3, Const. Pcial., y los arts. 18 y
75, inc. 22, de la CN.
Por ello, corresponde, donde el Sr. fiscal de Cámara no
mantuvo el recurso de apelación del querellante particular,
declarar la inconstitucionalidad de los arts. 352, 334 y 464
del CPP, planteada por el recurrente, y que el tribunal, o-
portunamente, deberá entrar a considerar la impugnación
deducida75.
La situación evidentemente no ha sido pacífica. Las diver-
gencias de opiniones se han planteado también en otros tri-
bunales76.
75
Cámara Novena en lo Criminal, voto de la Dra. Adrián Mandelli, en
autos “Buonanotte”.
76
Cámara Nacional de Casación Penal, en pleno, 23/06/2006, “Zicky
Tissen, Federico y otro”, LL Suplemento Penal, Nº 47, edición del 05/
07/06, p. 790.
Declaró como doctrina plenaria que “el pretenso querellante se encuen-
tra legitimado para interponer los recursos de competencia de esta Cá-
mara”. II. Anular la resolución de fs. 94/95 vta. (art. 11 de la ley 24.050).
Eduardo R. Riggi, Guillermo J. Tragant, Ángela E. Ledesma, Alfredo
H. Bisordi, Raúl R. Madueño, Gustavo M. Hornos, Pedro R. David,
Juan C. Rodríguez Basavilbaso, W. Gustavo Mitchell, Ana M. Capolupo
de Durañona y Vedia, Juan E. Fégoli, Liliana E. Catucci, Amelia L.
Berraz de Vidal.
En ese sentido se ha dicho que nuestro sistema jurídico penal se asienta
sobre la noción de bien jurídico, concepto que podría definirse como
aquellos intereses generales de la sociedad que por su importancia y
significación resultan merecedores de la máxima tutela que el ordena-
miento normativo prevé: la sanción penal. Este concepto, asimismo,
presupone que toda lesión a un bien jurídico no lo es tan sólo contra una
persona o grupo de personas, sino contra la sociedad toda; y ello así por
cuanto la titularidad de los bienes jurídicos corresponde a todo el cuerpo
social. Dicho en otros términos, los bienes individuales de los que son
titulares las distintas personas que componen la sociedad son asumidos
por el ordenamiento jurídico como bienes generales, y en tal carácter
son merecedores de la protección del Estado en su condición de único
legitimado para el ejercicio de la violencia.
Siguiendo ese orden de ideas, se afirma que la eventualidad de que el
sumario penal pudiera constituir el escenario de una contienda parti-
cular ha sido planteada por quienes adhieren a esa corriente como fun-
damento para excluir la posibilidad de que las víctimas de delitos se
erijan en querellantes.
Si bien el Código Procesal Penal de la Nación autoriza la participación
procesal del acusador particular, establece para el reconocimiento de
tal investidura ciertos requisitos ineludibles, quedando investido de la
legitimación procesal activa recién cuando el órgano jurisdiccional ha
verificado su concurrencia. Y adviértase que ni aun cuando media una
expresa decisión judicial que reconoce su derecho a intervenir en el
proceso, el acusador particular adquiere potestades asimilables al del
Ministerio Público Fiscal.
Estas observaciones persuaden de la conveniencia del criterio que ya
desde la referida causa N° 8 venimos sosteniendo, en el sentido que no
puede acordarse legitimación subjetiva para deducir los recursos de
competencia de esta Cámara a aquellas personas a quienes la ley no se
los acuerda expresamente, y si ello así, por el sencillo motivo que el
artículo 432 del Código Procesal Penal de la Nación nos prohíbe hacer-
lo; y tanto más, si es en contra del imputado.
Siendo ello así, toda vez que contrariamente a lo que sucede expresa-
mente con el recurso de apelación no existe norma legal alguna que
autorice al pretenso querellante a deducir los recursos de competencia
de esta Cámara Nacional de Casación Penal —extremo que torna apli-
cable el expreso mandato contenido en el referido art. 432—; y en aten-
ción también a que por amplias que sean las facultades judiciales en
orden a la aplicación e interpretación del derecho, el principio de sepa-
ración de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobier-
no adoptado por la Constitución Nacional, no consiente a los jueces el
poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del
caso, bajo pretexto de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249: 425;
250:17; 263:460), formalizamos nuestro voto en la presente convocato-
ria, expidiéndonos por la negativa (voto del Dr. Rigui).
La incorporación de la figura del querellante ha tenido como norte
satisfacer el anhelo de dar mayor participación a la ciudadanía en la
persecución penal, y contribuir a la eficacia de los órganos estatales en

la lucha contra la delincuencia.
Por un lado, la regla general del art. 432 del CPPN, determina que
“[…] el derecho de recurrir corresponderá tan sólo a quien le sea expre-
samente acordado, siempre que tuviera un interés directo” y que el 460
del citado ordenamiento, acuerda (únicamente) la “parte querellante”
la posibilidad de articular recurso de casación.
Como consecuencia de lo dicho, reafirmo mi opinión en el sentido de que
el pretenso querellante carece de legitimación para recurrir en casa-
ción; la ley adjetiva ha reconocido a este sujeto, se reitera, como excep-
ción a una instancia de revisión ordinaria ante la Cámara de Apelacio-
nes, sin que dicha solución afecte garantías constitucionales toda vez
que, en definitiva, el legislador le ha provisto de protección judicial bas-
tante, mediante un “recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente convención” (cfr. arts. 25, apartado 1, de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional).
Los conflictos pueden dañar a los individuos y también a los grupos
sociales. Y por esta razón tenemos a las autoridades. Sin ellas se multi-
plicarían la venganza y las “vendettas”.
De acuerdo a lo dicho, no puedo más que señalar mi convicción en el
sentido de que la ley procesal es clara al respecto de las facultades
recursivas del pretenso querellante y que no es un “exceso de rigor
formal” atenerse a la misma, atendiendo al principio de taxatividad que
impone un límite subjetivo para recurrir en casación, pudiendo hacerlo
aún. Si se asegura el acceso a la justicia mediante la garantía de a
“tutela judicial” y se exige que ésta sea efectiva, mal podría negarse el
derecho al recurso de la víctima que asume el rol de parte en el proceso
penal —pues sin control sobre lo que se decida, “tal tutela judicial” lejos
de ser efectiva, podría resultar meramente ilusoria.
Habrá que fijar en qué casos será necesario superar los límites que
tradicionalmente se le impusieron al juez de Casación para abrir la
impugnación y conocer las cuestiones planteadas. A mi modo de ver,
con el objeto de resguardar los derechos en juego, aquél tendrá derecho
al recurso de casación en dos supuestos diferentes.
El primero de ellos es cuando no exista doble conforme. En nuestro
ordenamiento procesal, el art. 84 establece que la resolución que denie-
gue tal carácter —e incluso la que lo excluye— será apelable. Asimis-
mo el art. 180 le otorga la posibilidad de interponer recurso de apelación
contra la decisión que desestima su denuncia u ordena la remisión a
otra jurisdicción. El fundamento de este recurso está dado en que ese

acto jurisdiccional le genera un gravamen irreparable. La interpreta-
ción armónica de dichas normas con las de los arts. 432 y 449, me
permite concluir que se encuentran presentes todos los requisitos para
que la resolución sea impugnable objetivamente por esa vía. De esta
manera, puede afirmarse que, con esta oportunidad que se le brinda, se
ve satisfecho ese requisito, pues dos tribunales diferentes (juez de Ins-
trucción y Cámara de Apelaciones) han arribado, en momentos diferen-
tes, a la misma solución “[…] dos veces el mismo resultado = gran proba-
bilidad de acierto en la solución […]”.
Habrá que establecer si, en el caso concreto, esta posibilidad otorgada a
quien invoca la calidad de víctima, se ha visto efectivamente resguar-
dada o si es necesario concederle otro recurso para satisfacer la garan-
tía. En este segundo supuesto, es que en el que la impugnación ante
esta Cámara procede.
La segunda posibilidad de recurrir en casación la encontramos cuando
se acredite una cuestión federal. Conforme lo estableciera la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación en el fallo “Di Nunzio, Beatriz H.”
(D.199.XXXIX., causa Nº 107.572C, del 3 de mayo de 2005 —LL, 2005-
C-533—) “[…] siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal
que habiliten la competencia de esta Corte, por vía extraordinaria en el
ámbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal
vigente, estos deben ser tratados previamente por la Cámara Nacional
de Casación Penal. Esto significa que se le exige a la Casación, en su
carácter de Superior Tribunal que se ocupe de los casos federales antes
que ella.
Por ello, en los supuestos en los que en pretenso querellante acredite
que existe una cuestión federal suficiente y cumpla con los requisitos
enunciados, esta Cámara deberá ingresar en el análisis de los agravios
planteados.
El análisis efectuado precedentemente, me permite sostener que la so-
lución que se propone es la que mejor complementa el derecho del impu-
tado a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas
(arts. 18 y 75, inc. 22, de la CN; 8.1, CADH, y 9.3 PIDCyP), y del
querellante de tutela judicial efectiva (esto es, derecho de acceso a la
justicia y al recurso con tutela constitucional a partir del artículo 75,
inciso 22, CN), en el marco de la normativa vigente y con pleno respeto
a la prelación normativa (art. 31, CN).
De este modo, no existe un desequilibrio mayor de los poderes que se
desarrollan en el marco del proceso penal (“todos contra el imputado”)
que llevaría insita la posibilidad de que siempre se le otorgue recurso de
casación al pretenso querellante, aun cuando la normativa expresa-

mente no lo autorice.
En definitiva, esta solución propuesta permite dar cumplimiento al
preámbulo de la Constitución Nacional, cuando afirma que se debe “afian-
zar la justicia”, sin frustrar el fin querido por el constituyente de contar
con procesos eficaces en un Estado de Derecho (Tragant).
Se presenta incontrovertido que el Derecho Penal es una parte del De-
recho Público, y concurre a procurar sus fines.
El Estado es el único titular del poder punitivo y los medios que se
utilizan en el Derecho Penal consisten en la aplicación del poder esta-
tal.
La misión del Derecho Penal se dirige a la defensa, custodia y garantía
de la vida humana digna en comunidad. La convivencia.
Se trata de un orden jurídico de paz y protección. Mantenimiento de la
paz social y protección de valores básicos de la comunidad.
Es que el Estado debe a todos justicia, protección y leyes que aseguren
su persona, sus bienes y libertad. Él se obliga a ponerlos a cubierto de
toda injusticia o violencia, a tener a raya sus pasiones, a proporcionar-
les medios que les permitan trabajar sin estorbo alguno para su propio
bienestar, sin perjuicio de los otros; a poner a cada uno bajo la salva-
guarda de todos para que pueda gozar pacíficamente de la que posee o
ha adquirido con su trabajo, su industria o sus talentos.
Pero el Derecho Penal para el cumplimiento de sus fines de contribuir
al orden jurídico y a la preservación de la paz pública debe actuar de
una manera que resulte siempre compatible con el ordenamiento fun-
damental de la Nación, la Constitución Nacional, de la que es apéndice.
Además, dentro de ese límite, la resolución de conflictos de reciente
complejidad, como las relaciones humanas —sociales, económicas y
políticas— cada vez más entrelazadas y complicadas, requiere que el
orden legal tome en cuenta los valores y las nuevas necesidades del
individuo y de la sociedad integrándose a esta evolución de manera
armónica y creativa.
Por ello, he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimien-
to penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal
de la Nación, sino que abarca a la Constitución Nacional y a los pactos
internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Esa perspectiva constitucional es la que mejor se adecua a la defensa de
los derechos individuales.
El pretenso querellante se encuentra habilitado para interponer el re-
curso de casación, por los motivos de los arts. 456, incs. 1 y 2, y 474,
respecto de las resoluciones recurribles en cuanto a sus efectos de impo-
sible reparación ulterior que lo agravien en los términos del art. 457,
con el alcance del art. 460, todos de nuestro Código Procesal Penal de la
Nación.
El derecho del pretendiente a querellante a recurrir la sentencia por la
cual se desestimó su denuncia surge sin dificultad de una interpreta-
ción armónica de las normas procesales aplicables a los recursos en
materia penal con carácter de disposiciones generales, a las facultades
recursivas reconocidas al querellante y a la competencia y funciones pro-
pias de esta Cámara de Casación de salvaguarda de una interpretación
correcta del derecho, el ministerio nomofiláctico.
No se trata de la adhesión al recurso del acusador público (art. 439) sino
de una facultad autónoma asignada al acusador particular (art. 435).
En consecuencia, concreto respondiendo negativamente al interrogante
planteado respecto a si el pretenso querellante se encuentra legitimado
para interponer los recursos de competencia de esta Cámara (Hornos).
Como punto de partida de este análisis, conviene recordar que la regla
de reconocimiento constitucional establece que a la víctima del delito
deben reconocérsele determinados derechos y garantías. Así, el bloque
de constitucionalidad establece que el ofendido por el delito se encuen-
tra amparado por, entre otros, los derechos de defensa en juicio, acceso
a la justicia, tutela judicial efectiva, debido proceso y el recurso.
Ahora bien, para dar respuesta al interrogante planteado al pleno de
esta Cámara, hay que establecer de qué manera se da resguardo a la
tutela judicial efectiva de la víctima a través de los derechos de acceso a
la jurisdicción, y al recurso, como así también éstos tienen algún lími-
te. Por otro lado, también resulta necesario determinar cómo debe in-
terpretarse o qué extensión debe darse a la afirmación de la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación respecto a que toda persona a quien la
ley le reconoce personería para actuar en un proceso en defensa de sus
derechos se encuentra amparada por la garantía del debido proceso que
asegura a todos los litigantes el derecho de obtener una sentencia fun-
dada, previo juicio llevado en forma legal (Fallos 321:2021).
Ahora bien, querellante particular es quien produce querella para pro-
vocar un proceso penal, o se introduce en un proceso en trámite como
acusador, estando legalmente legitimado (cfr. ob. cit., p. 30). La “quere-
lla” es aquella instancia introductiva del querellante, producida ante el
órgano jurisdiccional de acuerdo con las formalidades legales, por la
que formula una imputación tendiente a iniciar un proceso penal; siem-
pre es un acusador privado —porque así lo ubican los arts. 82 a 86 del
CPPN, toda vez que su actuación es facultativa en su inicio y en su
desarrollo ejercitando la acción penal, al par subsidiariamente o con

exclusión del Ministerio Público Fiscal.
Para ser legitimado como tal, es de regla que se trate del ofendido, o
del titular de bien jurídico protegido por el tipo penal, aclarando que
ofendido penalmente, no es cualquiera que sufre un daño por un
delito, sino quien porta en el caso concreto el bien jurídico protegido
por la norma penal de prohibición o de mandato presuntamente in-
fringida, por tanto, el bien jurídico concretamente dañado o puesto
en peligro.
Así, y en lo que respecta a la legitimación de estos sujetos, el Código
Procesal Penal en el Capítulo IV, Título I, determina cuáles son las
condiciones y requisitos que deben cumplirse para ser admitidos legal-
mente en un proceso, por vía de los arts. 82, 83, 84 y 90.
En cuanto a los recursos, se encuentra en una posición semejante a la
del Ministerio Público Fiscal; aunque la ley adjetiva prevé algunos ca-
sos en donde la participación de este sujeto se encuentra directamente
excluida (por ejemplo no se encuentra legitimado para intervenir en el
trámite de los incisos de excarcelación, tampoco en los incidentes de
ejecución [—art. 491 del CPPN, restringida, como en el supuesto del
art. 431 bis del CPPN, en donde la ley prevé que el tribunal, previo a
resolver sobre la procedencia de pedido de juicio abreviado, debe recabarle
opinión a la querella, la que no será vinculante (art. 431 bis, inc. 3); o
estipula limitaciones para recurrir, tal el caso de los arts. 458 y 460,
ibídem—] cuya validez constitucional ya se ha ocupado de ratificar la
CSJN.
Hasta aquí una somera referencia de los requisitos que la ley formal
vigente establece para el caso de quien pretenda intervenir como parte
querellante en un proceso, y el alcance de sus facultades.
La Cámara Nacional de Casación Penal no tiene la facultad de abste-
nerse de intervenir con fundamento en ápices procesales frustratorios
del control de constitucionalidad que le ha sido concretamente enco-
mendado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación conforme a los
estándares establecidos a los que se ha venido haciendo referencia.
El carácter supremo que la ley fundamental ha concedido a la Corte,
determina que la doctrina que ésta elabore, con base en la Constitución
y la ley 48, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en
cuando a la modalidad y alcances de su ejercicio.
a) El aspirante a querellante que accede a los Tribunales de Justicia
en reclamo de lo que entiende sus derechos está amparado por la ga-
rantía del debido proceso reconocido en el art. 18 de la Constitución
Nacional y en forma concordante en los tratados internacionales so-
En efecto, la Cámara Nacional de Casación Penal se ocu-

pó del tema en extensos votos, pero la resolución mayorita-
ria, al margen de consideraciones históricas, doctrinales y
jurisprudenciales sobre el interés público y la naturaleza
jurídica del querellante particular, versó sobre un punto
particular, cual es que los Tribunales Superiores o Cortes
Supremas provinciales con competencia casatoria, al igual
que la Cámara Nacional de Casación Penal, son tribunales
de control constitucional intermedios y, consecuentemente,
la legitimación del querellante particular obedece a la nece-
sidad de evitar que dicha parte no tenga acceso a la Corte
Suprema de Justicia.
Tal argumento no es aceptable, pues se deriva la legiti-
mación subjetiva de un análisis inverso a lo que el art. 14 de
bre derechos humanos con jerarquía constitucional enumerados en el

art. 75, inc. 22.
Por ello, se encuentra habilitado para interponer el recurso de casa-
ción, por los motivos de los arts. 456, incs. 1 y 2, y 474, respecto de las
resoluciones recurribles en cuanto a sus efectos de imposible repara-
ción ulterior que le produzcan agravio en los términos del art. 457, con
el alcance del art. 460 del Código Procesal Penal de la Nación.
b) El itinerario procesal recursivo en materia penal ha quedado ordena-
do: cuando se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la
competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por la vía del
recurso extraordinario federal, éstos deberán ser tratados previamente
por la Cámara Nacional de Casación Penal, que tiene carácter de tribu-
nal intermedio en el ordenamiento procesal en ámbito nacional.
De esta manera han quedado organizadas reglas claras de carácter ge-
neral para el ejercicio de los recursos en materia penal, se establecen
criterios de seguridad e igualdad jurídicas y se afianzan pautas jurispru-
denciales de coherencia y previsibilidad y, desde el punto de vista del
gobierno de la jurisdicción, se reserva a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación para intervenir en casos de grave injusticia incompatible
con los principios constitucionales y el régimen republicano de gobierno
(Ledesma).
la ley 48 manda77. Se trata del famoso “tamiz” que deben

efectuar la Cortes y Tribunales de Justicia con competencia
en Casación, respecto del control de constitucionalidad na-
cional.
III. EL IMPACTO QUE PUEDE TENER EN EL DERECHO AL

RECURSO
Lo que se viene analizando es el devenir de la apertura del

recurso de casación hacia un modelo más abierto. Empero una
cosa es un modelo más abierto, otra es un recurso libre.
En este aspecto es oportuno adelantar que conforme la
doctrina y jurisprudencia dominantes, no se ha planteado
un recurso libre para todos los interesados, sino sólo para el
imputado y libre en el sentido del tiempo y de una funda-
mentación concordante con el motivo invocado y con la es-
tricta y completa cita de las disposiciones legales. En ese
sentido es libre. Una vez que el imputado tenga asistencia
letrada para el recurso, la situación cambia.
Sin embargo, este aspecto de la legitimación subjetiva del
querellante particular, obliga al tratamiento de lo que sin
duda será la próxima etapa del análisis del derecho al recur-
so.
En ese sentido, ha quedado claro que la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia exige, explícitamente, dejar cons-
tancia de todo lo ocurrido al tiempo de dictar una resolución
capaz de producir un gravamen irreparable actual, para que
pueda efectuarse el verdadero control.
Esto es, como se adelantara, la inmediatez no quedará
entre las paredes de la Sala de Audiencia sino que pasará a
77
BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, p. 37,
nota 60.
estar seria y honestamente actuado en las constancias de la

resolución o en las actas pertinentes.
Esto es así para todos los interesados que taxativamente
estén dentro del elenco de los que pueden recurrir en casa-
ción y para aquellos que la doctrina y jurisprudencia, con
fundamento en reglas de mayor jerarquía propicien, se va-
yan agregando.
Sin embargo, lo que no puede afirmarse a esta altura es
que las condiciones de tiempo y forma, de las cuales queda
eximido el recurso del imputado, puedan alcanzar a los otros
interesados.
Lejos de ello, a mi ver, se reforzará la exigencia de los
requisitos de forma, para los interesados oponentes a los
intereses —valga la redundancia— del imputado. Ergo: re-
curso del Ministerio Fiscal en contra del imputado y del que-
rellante particular, obviamente, en contra del imputado.
También, necesariamente, el recurso del querellante en el
ejercicio de la acción privada por estar equiparado a un acu-
sador y el recurso de las partes civiles: actor, demandado
civil y tercero civilmente responsable.
Todavía queda una franja de duda. Es para el caso del
recurso del imputado como demandado civil.
A mi ver, cuando la discusión sobre la admisión y el mon-
to de la demanda civil esté asentada en el reproche acerca
de la selección y/o valoración ilegal y/o ilógica de la prueba
en la que se asienta la determinación del hecho penal puni-
ble, el derecho al recurso libre se impondrá.
Distinto será el caso del demandado civil, no imputado,
porque el recurso deberá desenvolverse dentro del ámbito
fijado del hecho penal punible. Sin embargo, el demandado
civil se beneficiará cuando el imputado tenga y demuestre
su interés en recurrir la resolución agraviante.
Es decir, en ese y este caso, el recurso del imputado como
demandado civil y el del demandado civil podrá ser libre,
sin condicionamientos de tiempo, ni de forma.
La doctrina de la Corte Suprema tiende a proteger los

derechos del imputado desde el punto de vista estrictamen-
te de su consecuencia penal, no parece que fuera tuitiva de
sus intereses patrimoniales autónomamente.
Consecuentemente, puede afirmarse en este capítulo que
el análisis que se viene haciendo para ir verificando lo que
he llamado desestructuración del recurso de casación, hasta
llegar a un recurso libre que protege sustancialmente el de-
recho al recurso para lograr un efectivo control, no abarca-
ría, al menos por ahora, sino solamente los casos en los que
esté de por medio la situación penal del imputado.
Así las cosas, convivirían dos formas de control: uno libre
para el imputado, donde la competencia del Tribunal de Con-
trol sería amplia y otro condicionado a los requisitos de tiem-
po y forma referidos al resto de los interesados.
En este último caso, no dudo que no habrá necesidad de
considerar el derecho al recurso, sino del poder de recurrir,
bajo determinadas condiciones.
En ese sentido corresponde discernir entre el derecho de
recurrir y el derecho a hacerlo libremente.
La circunstancia de que la doctrina y la jurisprudencia de
la Corte Suprema haya asimilado esa situación del derecho
de recurrir para los múltiples interesados, aunque expresa-
mente la ley procesal no los legitime, cuestión que todavía
no comparto, no implica la admisión de un libre derecho de
recurrir78 como el que se debe admitir al imputado y a éste
78
En ese sentido Julio MAIER, en Los recursos en el procedimiento
penal, Alberto BOVINO - Fernando DÍAZ CANTÓN (compiladores), 2ª ed.
act., Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, ps. 231/235. El derecho
del imputado a recurrir la sentencia condenatoria en la jurisprudencia
de la CSJN. Tampoco puede deducirse esta situación de la causa “Wald
Otto”, según la cual todo aquel a quien la ley reconoce personería para
actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garan-
tía del debido procesal legal consagrada en el art. 18, CN, sea que actúe
como demandado civil cuando su agravio dependa de la pues-

ta en crisis de la acreditación del hecho penal punible.
como acusador o acusado, como demandante o demandado ya que en

todo caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe
y tiene fundamento en la CN. No se observa, continúa, cuál puede ser
la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribu-
nal peticionando el reconocimiento o la declaración de su derecho —así
fuere el de obtener la imposición de una pena— y el de quien se opone a
tal pretensión, puesto que la Carta Fundamental garantiza a todos los
litigantes por igual derecho a obtener una sentencia fundada previo
juicio llevado en forma legal, cualquiera sea la naturaleza del procedi-
miento —civil o criminal— de que se trate. CS, ministros Basualdo,
Chute, Risolía y Cabral, 21/06/67.
Capítulo séptimo
MOTIVO
I. TRANSFORMACIÓN DEL MOTIVO DE CASACIÓN POR UNO DE

REVISIÓN
En este proceso de flexibilización del recurso de casación,

se ha producido un debilitamiento en orden a la admisibili-
dad de un motivo propio de un recurso por otro.
En ese sentido conviene repasar que la revisión es tam-
bién un recurso considerado extraordinario, establecido sólo
a favor del imputado, que no ha tenido mayor eficacia prácti-
ca y sus motivos, en general, versan en todos los códigos
modernos respecto de los siguientes:
1) Si los hechos establecidos como fundamentos de la con-
dena fueren inconciliables con los fijados por otra sentencia
penal irrevocable.
2) Cuando la sentencia impugnada se hubiera fundado en
prueba documental o testifical, cuya falsedad se hubiere de-
clarado en fallo posterior irrevocable.
3) Si la sentencia condenatoria hubiera sido pronunciada
a consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta, cuya existencia se hubiese decla-

rado en fallo posterior irrevocable.
4) Cuando después de la condena sobrevengan nuevos
hechos o elementos de prueba, que solos o unidos a los ya
examinados en el proceso, hagan evidente que el hecho no
existió, que el condenado no lo cometió, o que el hecho come-
tido encuadra en una norma penal más favorable.
5) Si la sentencia se funda en una interpretación de la ley
que sea más gravosa que la sostenida por el Tribunal Supe-
rior, al momento de la interposición del recurso.
6) Si el consentimiento exigido por los artículos 356 y 415
del CPP, no hubiese sido libremente prestado por el conde-
nado (se refiere al juicio abreviado) (art. 489, CPP Cba.).
Por su parte, el artículo 482 del CPPN establece el recur-
so de revisión por iguales motivos que los instituidos hasta
el inciso 4 del artículo 489 del CPPCba. En tanto no contiene
los motivos de los incisos 5 y 6 y en el inciso 5 admite el
recurso de revisión cuando corresponda aplicar retroactiva-
mente una ley penal más benigna que la aplicada en la sen-
tencia, cuestión que en el CPPCba., ha quedado dentro de la
competencia del tribunal de sentencia (arts. 514 y 502,
CPPCba.)79.
En ese sentido se dijo que el reconocimiento constitucio-
nal expreso de este derecho tiene que proyectarse en reper-
cusiones concretas en la exégesis de las regulaciones de los
distintos medios recursivos que contienen las diferentes le-
yes procesales penales argentinas. Conforme a la proyección
concreta de las bases constitucionales de los recursos y en
especial del recurso de revisión no parece razonable acotar
la procedencia de esta impugnación para los casos de acre-
79
Sobre el recurso de revisión véase AROCENA, Gustavo A. - BALCARCE,
Fabián I., La revisión en materia procesal penal, Mediterránea, Córdo-
ba, 2006.
ditación de la inexistencia misma, como hecho histórico

unitariamente considerado, del suceso en el que se ha basa-
do la sentencia atacada: de igual modo concurren razones de
inobjetable justicia que justifican su admisión cuando los ex-
tremos fácticos que sustentaron la condena no subsisten, en
tanto elementos que apuntalan determinado contenido de
injusto del hecho reprochado. En definitiva, se debe procu-
rar una aplicación de la revisión que amplíe las posibilida-
des de remover, por intermedio suyo, errores judiciales cuyo
carácter evidentemente sustenta las razones de pura justi-
cia que fundamentan la revisión.
En el caso no había prueba idónea para acreditar el he-
cho, cuestión que era motivo estricto del recurso de casa-
ción, pero, el tiempo para su interposición había vencido y
dado que el recurso de revisión no tiene términos para su
presentación, pues era el único que hasta ahora resultaba
apto de destruir la cosa juzgada, se admitió este motivo de
casación como motivo de revisión por razones de estricta
justicia80.
II. MOTIVO DE INCONSTITUCIONALIDAD
Sobre el punto importa destacar que el recurso de incons-

titucionalidad es un recurso de carácter extraordinario que
requiere ser fundado, al tiempo de su presentación, por ante
el tribunal que dictó la resolución que aplica la norma que se
reputa inconstitucional.
Consecuentemente, se exigía el planteamiento del recur-
so de inconstitucionalidad en primer término, con fundamen-
80
TSJ Cba., Sala Penal “Gauna”, S. N° 152, 28/12/2005.
to autónomo y mediante escrito independiente del recurso

de casación, el que permitiría, luego de ser resuelto positi-
vamente el primero, la viabilidad del segundo.
La flexibilización se dio en este caso por la vía de la admi-
sión motivo precedente. Es decir, en lugar de exigir un plan-
teamiento completo del recurso de inconstitucionalidad, con
autonomía respecto del escrito a presentar, la doctrina pri-
mero y luego la jurisprudencia, admitieron respecto del mo-
tivo de inconstitucionalidad, un mero planteo fundado den-
tro del escrito del recurso de casación.
En ese aspecto dije81 que cuando la decisión casatoria
depende de una decisión previa sobre la validez constitu-
cional de la norma aplicada, se admite, con buen criterio
práctico, que en lugar de recurso el agraviado efectúe un
planteo fundado dentro del mismo escrito del recurso de
casación.
Ello, señalé en ese momento y lo sostengo ahora, conlleva
dos efectos. Uno, muy importante, es que se restringe la in-
tervención del Tribunal en pleno para resolver la inconsti-
tucionalidad previa al recurso de casación, lo que redunda
en mayor agilidad, pues los tribunales o cortes provinciales,
están constituidos habitualmente por cinco o más miembros.
Admitida la inconstitucionalidad como planteo fundado no
tienen que intervenir todos sus integrantes, sólo intervie-
nen los miembros de la Sala de Casación, en el caso, muy
común, que el Tribunal esté divido en salas. Naturalmente
si no está divido en salas, hasta para resolver el recurso de
casación interviene en pleno.
El segundo efecto positivo que hallé fue que la Sala inter-
viniente resuelve mediante una única resolución (sobre la
81
BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, ps. 34
y 35.
inconstitucionalidad y la casación), lo que también va en be-

neficio de la economía y eficacia del proceso82.
El planteo, sostuve, en definitiva, muestra el agravio pero
no tiene todas las condiciones de un recurso, especialmente,
el relativo a la relación de la causa, autónomamente expues-
to respecto del de casación, lo que favorece al letrado defen-
sor en su tarea.
La cuestión que ya advertí puede suscitarse en que re-
suelto negativamente por la Sala el planteo de inconstitu-
cionalidad, válidamente, podrá el agraviado acudir al Tribu-
nal en pleno para que resuelva su reproche. Entonces,
indiscutiblemente deberá plantear un recurso de inconsti-
tucionalidad en contra de la decisión de la Sala, con funda-
mentación autónoma, es decir, con todos los requisitos de
forma de una impugnación independiente.
Pero la jurisprudencia no fue pacífica en este sentido,
otros tribunales no admitieron el planteo y exigieron recur-
so autónomo83.
Lo cierto es que el motivo de inconstitucionalidad como mo-
tivo autónomo, en escrito independiente, ya fue puesto en cri-
sis y la situación se ha mantenido, triunfando la tesis de la exi-
gencia del mero planteo del motivo de inconstitucionalidad como
presupuesto del motivo atinente al recurso de casación.
Sin embargo, ahora es necesario atender a otro aspecto:
conforme la normas prácticas dictadas recientemente (véa-
se “Anexo”), la Corte Suprema de Justicia exige que no haya
repeticiones en las razones suministradas para el recurso
de casación en relación al de inconstitucionalidad, para ac-
ceder a la instancia superior.
82
TSJ Cba., Sala Penal, “De la Rubia, Justo”, S. N° 17, 20/05/96, DE LA
RÚA, Fernando, La casación penal, Depalma, Buenos Aires, 1994, ps. 366
y 367. CNCP, Sala I, “Loyola, Oscar A. - Recurso de queja”, del 24/05/93.
83
CNCP, Buenos Aires, “Tomás Crescencio, José”, en DE LA RÚA, Fer-
nando, La casación penal.
De todos modos y en contra de lo resuelto por la Corte

Suprema de Justicia, sigo sosteniendo que dentro del recur-
so de casación, con flexibilización del motivo invocado para
el imputado, se efectúa el control de la validez legal y consti-
tucional del proceso y de la sentencia y se aplica la Consti-
tución y la ley. En el recurso de inconstitucionalidad se con-
trola la validez constitucional de la norma aplicada84.
III. REVALUACIÓN DE LA PRUEBA
A esta altura, luego de tomar contacto con la actual doc-

trina y jurisprudencia sobre el derecho al recurso, cualquie-
ra creerá que al Tribunal de Casación le estará permitido
revaluar la prueba.
Nada más ajeno a ello, la situación planteada en el prólo-
go y en el capítulo primero, en el sentido de que hoy, de ma-
nera explícita, es necesario, seria y ciertamente, hacer cons-
tar todo lo ocurrido al tiempo de la obtención de las pruebas
y de su introducción al debate, no implica de manera alguna
que el Tribunal de Casación tenga competencia para propor-
cionar distinto valor conviccional a las probanzas de que se
trate.
En efecto, efectuará el control de su validez lógica, en el
sentido de que, con arreglo a las reglas de la sana crítica, es
o no dable aceptar la selección y valoración efectuadas, pero
hasta allí llegará.
84
BARBERÁ DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, p. 31;
CSJN (CS), 07/04/55, “Giroldi, Horacio D. y otro”, PALACIO, Lino Enri-
que, “Las limitaciones legales del recurso de casación en el proceso pe-
nal y el derecho acordado por el ‘Pacto de San José de Costa Rica’ a la
persona inculpada del delito”, LL, 1995-D-461 (nota a fallo).
Es verdad que de modo alguno se podrá impedir el con-

trol de la sentencia alegando que la selección y valoración
de las pruebas no pueden ser controladas en casación por
ser facultades propias del tribunal de sentencia, pero tal
aspecto ya venía siendo considerado bajo la excepción de que,
si bien la selección y valoración de las pruebas no constitu-
yen motivos de casación, sí lo eran cuando el ejercicio de
facultades propias resultaba arbitrario85.
Así fue como se sostuvo, desde hace más de dos décadas,
que se podía controlar la individualización de la pena, aun-
que precedentemente se hubiera afirmado que constituía el
ejercicio de facultades propias.
Lo que impone la doctrina contemporánea sobre el con-
trol de las sentencias o resoluciones que causen gravamen
irreparable actual es, como se dijo, tener ciertamente la po-
sibilidad del control, respetando la selección y valoración
que se haya efectuado, si ésta está de acuerdo con las senci-
llas reglas de la sana crítica.
85
TSJ Cba., Sala Penal, A. N° 98, 03/05/75, entre muchos otros. BARBERÁ
DE RISO, María Cristina, Manual de casación penal, ps. 259/263.

DERECHO AL RECURSO. Barbera de Riso

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PRÓLOGO

Debo reconocer que no ha sido fácil escribir este ensayo.

ción de la vigencia de reglas constitucionales operativas de

No ha sido ajeno al recurso de casación que mientras por

cíamos de los requisitos formales del recurso de casación un

Esto último no era fácilmente entendido, pero no cabía

Sin embargo, es verdad que no habrá posibilidad de ver-

En estas condiciones, el derrotero terminaría en la Roma

La pregunta que cabe hacerse es: ¿cómo el punto de in-

Aquí se produjo el punto de inflexión. Es decir que, a mi

el contrario, al tribunal de sentencia y sólo para que las con-

cuya aptitud debe ser ésa: quebrar la resolución agraviante,

¿El recurso pauperis es asimilable al original que creó la

Aun frente a lo que expuse en la introducción, no debe

La admisibilidad formal depende de exigencias procesa-

Asimismo, se exige para algunos recursos que su funda-

El resultado logrado es, habitualmente, la nulidad de la

Dentro del trámite, todos los recursos prevén su desisti-

Pero debe advertirse que tal situación ya se reconocía

nal de Casación. Para efectuar este cambio se recorrió un

Asimismo, dentro de este mismo esquema, pero en rela-

decir, un recurso de apelación, lo que exigiría al registro de la prueba

bilidad objetiva vinculada con la noción “sentencia definiti-

tribunal de casación, y que requiere que por vía legislativa se lo esta-

po. Quizás en una primera etapa que va desde 1957 y hasta

Por ende, a pesar de que se elevaría el costo de la jurisdicción penal

eran consideradas por el fondo aunque la resolución de re-

Este fue el primero de los indicios francamente adverti-

Una situación casi doméstica7 produjo un giro copernicano

tada por un juez encargado de la instrucción o ante un tribu-

Consecuentemente, por vía legislativa se eliminó en Cór-

El segundo escalón en el proceso desestructurante fue la

La situación se planteó, también, inmediatamente después

En realidad, lo que había ocurrido era la creación de dos

sa del deseo de los privados de libertad, de agraviarse de las resolucio-

de la necesidad de deducir recurso de casación, donde el

personal sobre el punto o la existencia de resoluciones contrarias a la

dar alguno de los agravios vertidos en el primer escrito

En este sentido cabe reparar que, tanto el Código Proce-

derecho choca con los criterios dominantes en materia de ad-

sa invocación del principio pro homine como pauta herme-

III. FIJACIÓN DE DOMICILIO LEGAL

La falta de fijación del domicilio legal en el escrito de in-

sus reparos a la sentencia condenatoria que le fue impuesta (fs. 336/350

reparos formales que pudieran merecer, deben ser considerados como

veintinueve días— en la pena única de nueve años de prisión, con adi-

14) Que el recurso de casación fue declarado formalmente inadmisible

dimensiones a consecuencia de las condiciones de indefensión a la que

sustitución de este último, como defensor de confianza de Nuñez en la

confrontados, el derecho del inculpado de delito de recurrir el fallo a una

Cuando se instauró el primer Código de Enjuiciamiento

ble de abrir la vía impugnativa, si se trataba del recurso del

la actitud del Estado, respetuoso con el interesado median-

legitimación subjetiva, como se verá en el capítulo siguien-

Cuestión distinta fue la exclusión del límite cualitativo.

dió que estaba legitimado para recurrir aquel que tuviera un

terpretación de normas comunes o federales que se reputa

didas tutelares dispuestas en el marco del procedimiento

cautelares (embargo preventivo), salvo que ocasionen un gra-

para el supuesto en que el menor resulte finalmente absuelto de pena

autoridad de cosa juzgada54; i) la resolución que acoge una

II. ¿QUEDA JUSTIFICADA LA INTERVENCIÓN EN UN HÁBEAS

Ciertamente, en el desarrollo actual de la cuestión, te-